UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

FABRINA TRILHA KALBUSCH

A VALIDADE JURÍDICA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Biguaçu

2008

FABRINA TRILHA KALBUSCH

A VALIDADE JURÍDICA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS:

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Cláudio Andrei Cathcart

Biguaçu 2008

FABRINA TRILHA KALBUSCH

A VALIDADE JURÍDICA DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Direito Processual Civil

Biguaçu, 11 de novembro de 2008.

Prof. Cláudio Andrei Cathcart UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientador

Prof. MSc. Maria Helena Machado UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

Prof. Esp. Denissandro Perera UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

À memória de minha avó Dacy, que foi minha fã incondicional em todo o seu percurso de vida.

AGRADECIMENTOS

São tantos...

Agradecer pode não ser tarefa fácil, nem justa. Para não correr o risco da injustiça,

agradeço de antemão à todos que de alguma forma passaram pela minha vida e

contribuíram para a construção de quem sou hoje.

Aos meus pais, Arlete e Elio, meus eternos guardiões, a quem dedico o meu mais

puro e sublime amor. A minha mãe em especial, por cumprir este papel

magistralmente e por seu amor intenso.

Agradeço ao meu namorado Giuliano, pelo exercício da paciência e apoio

dispensados especialmente nos últimos meses.

Aos amigos, pelo espírito de colaboração, imprescindíveis para a elaboração e

desenvolvimento desta pesquisa científica, em especial aos amigos Veridiana,

Alfredo, Jamara e Daiane, pela ajuda prestada e a prima Elisiana pelo especial

incentivo e colaboração na reta final de realização deste trabalho.

Ao meu orientador, Professor Cláudio, por ter aceitado me orientar pela seara dos

caminhos virtuais, agradeço pelos conselhos, discussões, conhecimento e

principalmente, as “ajudas musicais e bom humor”, algo imprescindível para a

realização de um bom trabalho.

“Criar meu web site

Fazer minha home-page

Com quantos gigabytes

Se faz uma jangada

Um barco que veleje

Que veleje nesse informar”

(Pela Internet – Gilberto Gil)

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu,11 de novembro de 2008.

Fabrina Trilha Kalbusch

RESUMO

A presente monografia aborda um dos principais celeumas criados em torno dos

contratos eletrônicos: a sua validade jurídica. Nosso ordenamento jurídico não prevê

explicitamente este tipo de contratação, pondo em discussão, questões como a

possibilidade de equiparação dos contratos eletrônicos aos documentos jurídicos

propriamente ditos. A proposta deste trabalho é demonstrar que juridicamente, os

contratos eletrônicos são válidos. Compulsando-se os textos legais pertencentes ao

ordenamento jurídico pátrio, é possível verificar, que não existe qualquer vedação

legal à celebração de um contrato pela via eletrônica. A pesquisa realizada

demonstrou a necessidade de tornar o contrato eletrônico mais seguro, levando em

conta, as particularidades da nova forma de contratação, por meio eletrônico. Assim,

não exigindo o objeto da celebração contratual forma prescrita em lei, os contratos

eletrônicos devem ser considerados perfeitamente admissíveis, válidos, eficazes e

aptos a produzir os efeitos jurídicos visados pelas partes contratantes.

Palavras-chaves: Contrato, contrato eletrônico, negócio jurídico, ato jurídico e

validade.

RESUMÉN

La actual monografía se acerca a una de los principales embates creados alrededor

de los contratos electrónicos: su validez legal. Nuestro sistema legislativo no posee

este tipo de acto del contrato explícito, poniendo en pelea, cuestiones como la

posibilidad de la igualación de contratos electrónicos a los documentos jurídicos

dichos efectivos. El objectivo de este trabajo es demostrar que la legalidad de los

contratos electrónicos es válida. En el estudio de los textos legales que pertenecen

al sistema legislativo nativo, es posible verificar que no existe ninguna prohibición

legal a la celebración de un contracto, el medio electrónico. Esta investigación

demostró la necesidad en convertir el contrato electrónico más seguro, considerando

las particularidades de esa nueva forma de contracto en el medio electrónico. Así,

por la ley no exigir una forma especifica para los contratos electrónicos, eses deben

ser considerados válidos, eficientes y listos para producir el efecto legal deseado

por las partes contratantes.

Palabras-llaves: Contracto, contracto electrónico, transacción legal, acto jurídico y,

validez.

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

ART – Artigo

CC – Código Civil Brasileiro

CPC – Código de Processo Civil

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CDC – Código de Defesa do Consumidor.

EDI - Electronic Data Interchange (Troca Eletrônica de Dados)

LICC – Lei de Introdução ao Código Civil

WWW - World Wide Web

ROL DE CATEGORIAS

Autoridade certificadora - Entidade idônea autorizada a emitir, renovar e

cancelar certificados digitais. É responsável pela administração das chaves

públicas.1

Bite - Ing. Acrôn.Bi(nary) (Digi)t] (Dígito binário). Unidade mínima de informação

possível de ser interpretada e armazenada pelo computador. Um bit pode

assumir, apenas um de dois valores: 1(um) ou 0(zero).2

Byte - [Ing. Acrôn. B(inar)y te(rm)] (Termo Binário). 1 Conjunto de oito bits. Cada

byte corresponde a um caracter gráfico (letra, número, sinal de pontuação,

acentuação, etc.). 2. Unidade de quantidade de informações usado na

especificação da capacidade de memória de computadores, tamanho de

arquivos, etc, geralmente na forma seus múltiplos: kilobyte, megabyte e

gigabyte.3

Chat - [Ing.] (Bate-papo). Programa que possibilita conversa em tempo real pelo

computador entre internautas, por meio de linhas digitadas que podem aparecer

ou não na tela de todos os usuários.4

B2B - [Ing. Forma reduzida, baseada na fonética da expressão, Business to

Business] Comércio.entre.empresas pela Internet.5

B2C - [Forma abreviada em inglês, baseada na fonética da expressão Business

to Consumer]. Comércio eletrônico entre empresa e consumidor

(predominantemente pessoa física).6

1 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 2 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 3 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 4 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 5 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008.

Correio Eletrônico - [Do inglês, e-mail] Programa que permite a troca de

mensagens pela Internet, criado, em 1971, por Ray Tomlison.7

Chave Privada - Integrante do par de chaves assimétricas utilizada para criar a

assinatura digital e com o qual se decifra um documento eletrônico previamente

cifrado com a correspondente chave pública. Protegida por uma senha é

intransferível, exclusiva e conhecida unicamente pelo proprietário do certificado

digital, permanece armazenada no disco rígido do computador (DICWEB,

2003).8

Chave Pública - Integrante do par de chaves assimétricas usado para verificar

uma assinatura digital ou cifrar um documento eletrônico que só poderá ser

decifrado pela chave privada correspondente. De uso geral e irrestrito,

permanece armazenada num computador da rede,sendo acessível a quem

pretende enviar algum documento ao proprietário da chave privada a qual está

associada 9

Criptografia - Mensagem que não pode ser lida por qualquer pessoa 10

Download - [Ing. down = baixo + load = carregar] (Descarregar). Ato de

transferir cópias de um arquivo ou programa de um site ou de uma página da

Web do servidor para o computador do usuário. O mesmo que baixar.11

EDI - [Ing. Sigla para Electronic Data Interchange] (Troca Eletrônica de Dados).

Programa para troca de informações e documentos de natureza comercial,

6 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 7 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 8 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 9 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 10 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 11 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008.

como pedidos de compra e faturas, entre duas empresas, utilizando-se meios

eletrônicos para sua transmissão e recepção, em especial a Internet .12

Hardware - [Ing.] (Ferragens). Parte física de um computador e de seus

periféricos.13

Homepage - [Ing.] (Página original). Página de entrada ou de abertura de um

site, escrita em linguagem HTML. Contém uma apresentação geral, um menu e

hiperlinks para as principais seções de seu conteúdo. Impropriamente é usada

como sinônimo de site.14

Internet - Conjunto de redes de computadores, que se comunicam, por meio

dos protocolos TCP/IP. Entre outros serviços, oferece a cópia de arquivos,

correio eletrônico, participação em grupos de discussão e, o principal deles, o

acesso à World Wide Web (WWW). O mesmo que rede mundial de

computadores. Erroneamente, a Internet é usada como sinônimo de World Wide

Web. Cf. WWW.15

Intranet - Rede corporativa que se utiliza da tecnologia e infra-estrutura para

transferência de dados da Internet. O acesso às páginas só é possível aos

funcionários da empresa e sempre por meio de senha.16

Messenger - Programa de correio eletrônico lançado pela Netscape

Communication, junto com o Navigator 4.0.

On-line - [Ing. On, significando posição, em; ou continuidade + Line, linha](Em

linha, linha contínua). Termo utilizado para designar quando um computador

12 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 13 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 14 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 15 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 16 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008.

está conectado à uma rede ou qualquer tipo de comunicação entre

computadores. Cf. Off-line.17

Provedor de Acesso à Internet – organização que provê acesso à Internet.

Pequenos provedores (ISPs) fornecem o serviço via modem e ISND, ao passo

que os grandes provedores também oferecem conexão através de linhas

privativas (T1, T1 fracionado, etc.) Os usuários são normalmente obrigados a

pagar uma taxa mensal, mas outras podem ser as formas de pagamento.

Mediante o pagamento de uma taxa, pode-se criar um site e mantê-lo no

servidor do provedor, o que permite que mesmo uma pequena organização

possa estar presente na rede com o seu próprio nome de domínio.18

Servidor – um computador em uma rede compartilhado por vários usuários. O

termo pode se referir a ambos hardware e software ou apenas ao software que

realiza o serviço.19

Site - [Ing.] (Sítio). Conjunto de documentos escritos em linguagem HTML,

pertencentes a um mesmo endereço (URL), disponível na Internet.

Erroneamente é empregado como sinônimo de homepage. Cf. Homepage.20

Software -[Ing. Soft = suave ware = utensílio]. Termo cunhado por analogia a

hardware. Conjunto de instruções, programas e dados a eles associados,

empregados durante a utilização do computador. O mesmo que programa ou

aplicativo.21

Web - [Ing.] (Teia). Forma reduzida de se referir à WWW.22

17 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 18 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 19 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 20 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 21 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 22 Dicionário de Informática. Disponível em <http://www.dicweb.com/.>. Acesso em: 20 de out. de 2008.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................1

1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS ................................................3

1.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS.........................................3

1.2 CONCEITO DE CONTRATO ................................................................................6

1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ............................................................................7

1.3.1 Princípio da Autonomia da Vontade...............................................................7

1.3.2 Princípio do Consensualismo .........................................................................9

1.3.3 Princípio do Pacta Sunt Servanda ................................................................10

1.3.4 Princípio da Relatividade dos Efeitos do Negócio Jurídico .......................12

1.3.5 Princípio da Boa-fé.........................................................................................13

1.4 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS CONTRATOS............................................................................................................15

1.4.1 Elementos subjetivos.....................................................................................15

1.4.1.1 Capacidade das partes contratantes.........................................................16

1.4.1.2 Consentimento Válido.................................................................................16

1.4.1.3 Legitimação .................................................................................................17

1.4.2 Elementos Objetivos ......................................................................................18

1.4.2.1 Licitude do Objeto.......................................................................................19

1.4.3 Elementos Formais ........................................................................................21

1.5 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS .......................................................................23

1.5.1 Negociações preliminares .............................................................................23

1.5.2 Policitação ......................................................................................................24

1.5.3 Oblação ...........................................................................................................25

1.6 MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO.................................................26

1.6.1 Teoria da Informação ou Cognição...............................................................26

1.6.2 Teoria da Agnição ou Declaração.................................................................27

1.7 LOCAL DE FORMAÇÃO.....................................................................................28

2 CONTRATO ELETRÔNICO...................................................................................30

2.1 CONCEITO .........................................................................................................30

2.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS .......................32

2.2.1 Identificação ...................................................................................................32

2.2.2 Autenticação...................................................................................................33

2.2.3 Privacidade .....................................................................................................34

2.2.4 Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio

eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais.........................35

2.2.5 Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do

ambiente digital .......................................................................................................36

2.2.6 Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos

contratos eletrônicos..............................................................................................37

2.2.7 Aplicação do princípio da boa-fé objetiva aos contratos eletrônicos .......38

2.3 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.............................................40

2.3.1 Proposta..........................................................................................................40

2.3.1.1 Contratação entre presentes ......................................................................43

2.3.1.2 Contratação entre ausentes .......................................................................44

2.3.2 Aceitação ........................................................................................................45

2.4 MOMENTO DE FORMAÇÃO ..............................................................................47

2.4.1 Momento de formação do contrato eletrônico intersistêmico ...................48

2.4.2 Momento de formação do contrato eletrônico interpessoal simultâneo...49

2.4.3 Momento de formação do contrato eletrônico interpessoal não simultâneo

..................................................................................................................................49

2.4.4 Momento de formação do contrato eletrônico interativo ...........................50

2.5 LOCAL DE FORMAÇÃO.....................................................................................51

2.6 APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.........................................................................53

3 VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS..................................................58

3.1 ELEMENTOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS...................58

3.1.1 Elementos Subjetivos ....................................................................................59

3.1.1.1 A capacidade civil dos contratantes nos atos praticados na Internet....59

3.1.1.2 A validade do consentimento em meio eletrônico ...................................63

3.1.2 Elementos Objetivos ......................................................................................64

3.1.2.1 A validade do objeto da contratação em meio eletrônico .......................64

3.1.3 Elementos Formais ........................................................................................65

3.1.3.1 Da forma dos contratos eletrônicos ..........................................................65

3.1.3.2 Da insegurança dos meios eletrônicos.....................................................67

3.1.3.3 Da validade dos documentos eletrônicos.................................................69

3.1.3.3.1 Requisitos de Validade dos documentos eletrônicos...........................71

3.2 EFICÁCIA PROBATÓRIA ...................................................................................74

3.3 EFETIVIDADE EXECUTIVA................................................................................76

3.4 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O COMÉRCIO ELETRÔNICO ...............78

3.5 LEGISLAÇÃO SOBRE NEGÓCIOS ELETRÔNICOS .........................................80

3.6 POSIÇÕES JURISPRUDENCIAL .......................................................................81

CONCLUSÃO............................................................................................................87

REFERÊNCIAS.........................................................................................................90

ANEXO......................................................................................................................97

INTRODUÇÃO

O desenvolvimento dos computadores e da rede de comunicação ensejou

um novo contexto para ser abordado pela jurisdição brasileira: as contratações

firmadas através das redes de computadores, especialmente a Internet.

A possibilidade de oferecimento de maior conforto às partes e o aumento

na agilidade dos negócios, tornam os sistemas informáticos, um meio contratual

cada vez mais consolidado. Paulatinamente, formas tradicionais de escrita, como

por exemplo, os contratos firmados e assinados em suporte papel, vêm cedendo

espaço para novas formas contratuais em meio magnético intangível e é,

justamente neste contexto, que surgem os contratos eletrônicos.

Esta nova possibilidade de negociação enseja conseqüências diretas no

mundo jurídico, e uma das atribuições dos pesquisadores e profissionais do Direito

é acompanhar as transformações da sociedade e procurar adequar a prática do

mundo real ao mundo jurídico.

A proposta de estudar os contratos eletrônicos surgiu da preocupação em

relação aos problemas que, de certa forma, afetam diretamente nossa vida

cotidiana. Considerando o avanço tecnológico, surgem cada vez mais, novas

relações jurídicas constituídas através da rede mundial de computadores. Tais

relações trazem consigo algumas questões, tais como: deve-se considerar os

contratos eletrônicos um novo tipo contratual? Este novo modo de contratar deve

ser enfrentado como uma nova questão a ser analisada por meio das teorias

contratuais existentes?

O problema criado em torno dos contratos eletrônicos, refere-se

exatamente à sua validade jurídica, surgindo em discussão questões como a

possibilidade dos referidos contratos poderem ser equiparados como documentos

jurídicos propriamente ditos.

Para a presente monografia foi levantada a hipótese dos contratos

eletrônicos serem considerados válidos mesmo não havendo no ordenamento civil

vigente, previsão legal específica.

2

O objetivo geral do presente trabalho é a análise da validade jurídica dos

contratos realizados por meios eletrônicos. Para tanto, foram definidos como

objetivos específicos: a análise a respeito da Teoria Contratual Clássica, o estudo

da compatibilidade dos institutos tradicionais com a concepção eletrônica de

contrato e documento e por fim, a verificação da necessidade de criação de uma

legislação específica voltada à matéria.

Com relação à metodologia empregada foi utilizado o método dedutivo.

A estrutura do trabalho está dividida em três capítulos. O capítulo 1 é

dedicado a teoria geral dos contratos, abrangendo seus princípios fundamentais,

bem como seus elementos constitutivos e suas condições de validade. Também

vislumbra suas etapas de formação, local e momento de conclusão do contrato.

O capítulo 2 adentra na seara dos contratos eletrônicos, trazendo

diferentes definições, elencando os princípios específicos aplicados a esta forma

de contratação e suas fases de formação. Contempla ainda seu momento e local

de formação, abordando a questão da aplicabilidade das normas de defesa do

consumidor a este tipo de contrato.

O terceiro e último capítulo é reservado ao estudo da questão da validade

dos contratos eletrônicos, feito através do enfoque de seus elementos de validade,

sua eficácia probatória e efetividade executória. Para tanto, foi preciso trazer a lude

algumas considerações a respeito do comércio eletrônico, bem como apresentar a

legislação pertinente ao assunto. E para finalizar este capítulo colaciona-se alguns

posicionamentos jurisprudenciais acerca do tema proposto.

3

1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS

Antes de iniciar a discussão acerca dos contratos eletrônicos e seus

pressupostos de validade, é mister apresentar um sucinto estudo sobre a breve

evolução histórica dos contratos, seus princípios fundamentais e requisitos

indispensáveis. Outrossim, faz-se necessário tecer algumas considerações

importantes sobre a formação do vínculo contratual, a fim de que, com isso, esse

meio de contratação, pela via eletrônica, possa ser entendido com mais clareza.

1.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS

Um dos institutos mais antigos da história da civilização é sem dúvida o

contrato, mantendo relação simbólica desde o seu surgimento com a realidade

social e o seu desenvolvimento.23

Nesse sentido, o ensinamento de Cláudia Lima MARQUES,

A idéia de contrato vem sendo moldada desde os romanos, tendo sempre como base as práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social.24

Na mesma esteira, Arnoldo WALD leciona que “[...] poucos institutos

sobreviveram, por tanto tempo, e se desenvolveram sob formas tão diversas

quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escalas de

valores tão distintas”.25

Ao tratar da historicidade dos contratos, Enzo ROPPO ensina que,

[...] ao longo do tempo, os contratos desempenharam importante papel no desenvolvimento das civilizações, como instrumento jurídico de progressiva captura das operações econômicas por parte do direito.26

23LOPES, Marcelo Dantas. A evolução histórica do contrato. Disponível em <http://www.lopesadv.com.br/artigo.php?codigo=2>. Acesso em: 28 de maio de 2008. 24MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. v.1, 5ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.12. 25WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e Contratos. 12ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 161. 26ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almeida, 1988, p.15, apud, LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 57.

4

E sobre sua origem, observa-se no Direito Romano sua primeira

estruturação, conforme ensinamento de Arnoldo WALD, “surgido no direito romano,

num clima de formalismo, de inspiração religiosa, o contrato se firmou, no direito

canônico assegurando à vontade humana a possibilidade de criar direitos e

obrigações”.27

No Direito Romano primitivo, os contratos, tinham caráter rigoroso e

sacramental. As formas deviam ser obedecidas, ainda que não expressassem

exatamente a vontade das partes.28

Neste período, a sanção para o devedor que não cumprisse sua

obrigação, recaia diretamente sobre o seu corpo, como afirma Arnoldo WALD:

[...] o obligatus (grifo do autor) era aquele que, com sua própria pessoa, garantia o pagamento da dívida, podendo ser tanto o devedor com um fiador. A execução, no caso de inadimplemento, era pessoal, realizando-se pela manus injectio (grifo dom autor), em virtude da qual o credor podia vender o devedor como escravo, ou utilizar diretamente a sua força de trabalho.29

Ainda sobre a evolução deste instituto jurídico, leciona VENOSA,

Só com Justiniano é que se confere uma ação para qualquer convenção entre as partes (contratos inonimados). À parte prejudicada não bastava provar a existência do contrato, devia provar que cumprira uma prestação. 30

No entanto, de acordo com Marcelo Dantas LOPES, “[...] diante do

esfacelamento do Império Romano, a influência dos bárbaros sobre o instituto em

lume impingiu-lhe um retrocesso ao simbolismo, que vigorou até a Idade Média”.31

Já no caso do Direito Germânico, por possuir este uma estrutura diferente

do Direito Romano, sendo caracterizado pelo simbolismo; para se obrigar, havia a

27WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e Contratos. 12ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 161. 28VENOSA, Sílvio de Salvo.Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v 2., 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 378. 29WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e Contratos. 12ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 25. 30VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 2, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004. p. 379. 31LOPES Marcelo Dantas. A evolução histórica do contrato. Disponível em: <http://www.lopesadv.com.br/artigo.php?codigo=2>. Acesso em: 28 de maio de 2008.

5

necessidade de um ritual, sendo que este procedimento simbólico perdurou até a

alta Idade Média”.32

Posteriormente, com a forte influência da Igreja e o renascimento dos

estudos romanos no fim da Idade Média, o sentido obrigatório do contrato passou a

ser enfatizado, sendo que com a escola do direito natural, passou-se a assimilar os

pactos aos contratos.33

Já com relação ao direito contratual do século XIX, de acordo com

Alessandro DULEBA, foi na segunda metade deste que,

[...] surgiram as primeiras criações doutrinárias no desenvolvimento da teoria do negócio jurídico, concebido como exteriorização da vontade dos particulares, visando um resultado prático reconhecido pelo ordenamento jurídico.34

Com a evolução da própria ciência jurídica, os contratos passaram por

transformações profundas, surgindo então duas concepções sobre o direito

contratual: a clássica ou liberal e a moderna ou social.35

A concepção clássica, correspondente ao século XIX, segundo Renata

MANDELBAUM,

[...] reflete as exigências do Estado Liberal, entranhado ao modo de produção predominantemente agrário. A concepção moderna por sua vez surge como respostas às novas necessidades emergentes dos novos modelos de produção, o industrial e o pós-industrial, marcantes na sociedade de consumo.36

E com as transformações da economia e do mercado, surgiram

modificações também na forma de contratar, acarretando a proliferação dos

contratos em massa, que implicam na despersonalização das partes envolvidas e

na uniformização e imposição das cláusulas contratuais.37

32ITURRASPE, Jorge Mosset, apud, Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. O contrato. Coimbra: Almeida, 1988, p. 15. 33VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 2, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004. p. 379-380. 34DULEBA, Alessandro. Resilição unilateral nos contratos de distribuição. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4762>. Acesso em: 10 de jul. de 2008. 35LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 58. 36MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo. São Paulo: RT, 1996, p. 12. 37LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 58.

6

Por conseguinte, todas essas transformações ocorridas neste instituto

acabaram por refletir no conceito e nos princípios que lhes servem de base,

conforme será apresentado.

1.2 CONCEITO DE CONTRATO

Ao contrário do que fez com o ato jurídico, no Código Civil Brasileiro de

1916, o legislador pátrio não se preocupou em reproduzir no CC de 2002 o

conceito deste, nem tampouco em explicitar o conceito de contrato, transferindo

para os doutrinadores a definição desse instituto tão abrangente.38

Na lição de Pontes de MIRANDA, “negócio jurídico é ato humano

consistente na manifestação, ou manifestações de vontade, como causa do

suporte fáctico de regra jurídica, ou de regras jurídicas que lhe dêem eficácia

jurídica”.39

Foi a partir da conceituação de negócio jurídico que a doutrina civilista

clássica elaborou o conceito de contrato. Segundo Clóvis BEVILÁQUA, o contrato

é considerado como,

[...] um conciliador dos interesses, colidentes, como um pacificador dos egoísmos em luta. É certamente esta a primeira e mais elevada função social do contrato. E, para avaliar-se de sua importância, basta dizer que debaixo deste ponto de vista, o contrato corresponde ao direito, substitui a lei no campo restrito do negócio por ele regulado.

40

Maria Helena DINIZ conceitua o contrato como sendo,

[...] o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinada a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.41

Em termos mais técnicos, seguindo os ensinamentos de Orlando GOMES,

um contrato pode ser definido como, uma espécie de negócio jurídico que exigi em

38LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 42 39PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, p.142. 40BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. São Paulo: Francisco Alves, 1959, p. 207. 41DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 9.

7

sua formação a presença de pelo menos duas partes, sendo tido como fonte de

obrigações e direitos subjetivos.42

Por fim, Álvaro Marcos Cordeiro MAIA defini o contrato como sendo um

negócio jurídico firmado entre duas ou mais pessoas, que acordam em

consonância com a norma jurídica e suas vontades, constituindo entre si uma

relação jurídica.43

1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Tradicionalmente, a teoria contratual clássica estabeleceu alguns

princípios que têm orientado o chamado Direito Contratual.44

De acordo com César FIUZA, os princípios informadores

[...] são regras gerais e fundamentais que fornecem os pilares de determinado ramo do pensamento científico. Informam, portanto, o cientista. Daí o nome, princípios informadores, porque informam as regras fundamentais, das quais devemos partir.45

Seguindo a tendência evolutiva, os contratos passaram por

transformações, apresentando a doutrina diferentes classificações sobre os

princípios norteadores do direito contratual motivo pelo qual, apresenta-se o elenco

sugerido por Maria Helena Diniz46, resultando, assim, em cinco princípios

fundamentais que são: “o princípio da autonomia da vontade, princípio do

consensualismo, princípio da obrigatoriedade das convenções, princípio da

relatividade dos efeitos do negócio jurídico e o princípio da boa-fé”.47

1.3.1 Princípio da Autonomia da Vontade

42GOMES, Orlando. Obrigações. 12ª ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 4 43MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 29. 44DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p.10. 45FIUZA, César. Direito Civil Curso Completo. 1ª ed., Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1998, p. 206. 46LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 57-58. 47DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p.10.

8

Etimologicamente autonomia significa, “[...] qualidade de um indivíduo de

tomar suas próprias decisões, com base em sua razão individual”.48

Assim, o princípio da autonomia da vontade é tido como o princípio que

confere aos indivíduos o poder de criar relações na seara do direito.49

Segundo Vicente RAO, por essa autonomia “[...] se desenvolver na ordem

privada, cabe também denominá-la de autonomia privada”.50

Em contrapartida, Paulo Marcelo Wanderley RAPOSO distingue

autonomia privada de autonomia da vontade, segundo ele,

[...] a autonomia da vontade assume uma conotação subjetiva, psicológica, ao tempo em que a autonomia privada estabelece o poder da vontade, enquanto direito objetivo, concreto e real. 51

Segundo Silvio RODRIGUES, a autonomia da vontade “consiste na

prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito,

desde que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com

o interesse geral, ou não o contradigam”.52

Os contratantes, segundo este princípio, são livres para contratar, tendo

ampla liberdade para estipular o que lhes convenha, fazendo do contrato norma

jurídica.53

Assim, encontram-se implícitos no princípio da autonomia da vontade, no

entender de Maria Helena DINIZ, os princípios “da liberdade de contratar ou não

contratar, da liberdade de escolher o outro contraente e da liberdade de fixar o

conteúdo do contrato”.54

No entanto, os contratantes, ao agirem não podem perder de vista o

interesse social. Assim, a autonomia encontra limites na ordem fundamental

estabelecida pela CRFB/88. Nas palavras de Maurício MATTE, 48WIKPÉDIA. Disponível em:< http://pt.wikipedia.org/wiki/Autonomia>. Acesso em 22 de out. de 2008. 49SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 28. 50RAO, Vicente. Ato Jurídico. 2ª ed., São Paulo: Max Limonad, 1961, p.44-45, apud , SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 30. 51RAPOSO, Paulo Marcelo Wanderley. Autonomia privada e autonomia da vontade em face das normas constitucionais, Apud, LOTUFO, Renan. Direito civil constitucional. v. 3, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 85. 52RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. v. 3, 30ª ed., Editora: Saraiva, 2007, p. 15. 53MONTEIRO, Washington de Barros. Direito das Obrigações. v. 5, 2ª parte, São Paulo: Saraiva, 1976, p. 9. 54DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 33

9

[...] a vontade dos contraentes poderá ser vedada, eis que a ordem pública é reflexo dos interesses da coletividade que fixa as bases jurídicas, e também será proibida pelos bons costumes que espelham a moralidade social. Portanto, a vontade das partes sempre será subordinada ao interesse coletivo.55

O princípio da autonomia da vontade diz respeito, portanto, à liberdade das

partes no momento de negociar o que lhes interesse, observada as regras da

supremacia da ordem pública.56

1.3.2 Princípio do Consensualismo

Segundo o princípio do consensualismo, admitido desde o Código de

Napoleão, passando por todo o século XIX e perdurando até os dias atuais, o

contrato se perfaz pelo acordo de vontades. A vontade é tida como a entidade

propulsora do contrato.57

Segundo Mariana Ribeiro SANTIAGO, “as exceções à regra são os

contratos formais e os contratos reais”.58

Contratos formais, também denominados de contratos solenes, são os que

têm sua validade condicionada à observância de certas formalidades previstas em

lei, como conceitua Maria Helena DINIZ.59

Hoje tais formalidades são muito diferentes das formalidades típicas do

direito romano, que eram mais rigorosas e simbólicas. As formalidades modernas,

no campo dos contratos, restringem-se à observação de instrumento público ou

particular e ao registro do ato.60

Com relação aos contratos reais, estes são definidos por Maria Ribeiro

SANTIAGO como sendo, “aqueles que só se tornam perfeitos e acabados com a

55MATTE, Maurício de Souza. Internet: comércio eletrônico. São Paulo: LTR, 2001, p. 27. 56MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 34. 57PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil: fontes das obrigações. v. 3, 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 9. 58SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 35. 59DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 36-37. 60SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 35-36.

10

entrega da coisa por uma das partes à outra. São exemplos o contrato de penhor,

o depósito e o mútuo”.61

Diante do exposto, numa abordagem mais ampla, Maria Helena DINIZ

entende o princípio do consensualismo da seguinte forma,

[...] embora alguns contratos, por serem solenes, tenham sua validez condicionada à observância de certas formalidades estabelecidas em lei, a maioria deles é consensual, já que o mero consentimento tem o condão de criá-los, sendo suficiente para sua perfeição e validade.62

Assim é possível afirmar que, ressalvados alguns tipos específicos de

contrato que exigem formas especiais, nos demais o simples acordo tem força para

fazer surgir o contrato válido.63

1.3.3 Princípio do Pacta Sunt Servanda

O princípio da obrigatoriedade da convenção (pacta sunt servanda), nas

palavras de Silvio RODRIGUES, “[...] consagra a idéia de que o contrato, uma vez

obedecidos os requisitos legais, torna-se obrigatório entre as partes, que dele não

se podem desligar senão por outra avenca, em tal sentido”.64

Na afirmação de Maria Helena DINIZ, “[...] esse princípio da força

obrigatória funda-se na regra de que o contrato é lei entre as partes, desde que

estipulado validamente com observância dos requisitos legais”.65

Diz Orlando GOMES a respeito da força obrigatória do contrato que,

[...] celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos.66

61SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 36. 62DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 39. 63MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 35. 64RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. v. 3, 28ª ed., Editora: Saraiva, 2002, p. 17. 65DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p.39. 66GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p. 36.

11

Acrescenta VENOSA que, “decorre desse princípio a intangibilidade do

contrato (grifo do autor). Ninguém pode alterar unilateralmente o conteúdo do

contrato, nem pode o juiz intervir nesse conteúdo”.67

Contudo, em que pese esta obrigatoriedade, de acordo com Maria Helena

DINIZ,

[...] tal princípio é mantido no direito atual mas com atenuações, pois hodiernamente, para a lei, a doutrina, e os tribunais, ante o dirigismo contratual, o princípio pacta sunt servanda (grifo da autora) não é absoluto por estar limitado pelo princípio do equilíbrio contratual; a teoria da imprevisão, que deixa de ser norma consuetudinária, passando a ser norma legal, cuja expressão mais freqüente é a cláusula rebus sic stantibus (grifo da autora), impõe-lhe restrições e dá ao juiz, excepcionalmente, um poder de revisão por imprevisibilidade (CC, art. 317) sobre os atos negociais, havendo desigualdade superveniente das obrigações contratadas e conseqüente enriquecimento ilícito de um dos contraentes, podendo ainda decretar a resolução do contrato (CC, art. 478).

Sobre a origem da cláusula rebus sic stantibus, de acordo com VENOSA,

[...] princípios dessa mesma natureza foram observados em legislações muito anteriores a Roma. J.M. Othon Sidou (1984) cita texto do Código de Hammurabi em que se admitia a imprevisão nas colheitas. Destarte, parece que o fenômeno já era conhecido antes do direito romano, o qual entretanto, não o sistematizou, mas plenamente o reconheceu e aplicou. Ganha altura na Idade Média, passa um tempo esquecido, para ressurgir com força após a Primeira Guerra Mundial. Esta conflagração de 1914-1918 trouxe um desequilibro para os contratos a longo prazo.68

De acordo com essa teoria, ocorrendo a interveniência de fatos

extraordinários e imprevisíveis que torne a prestação excessivamente onerosa para

uma das partes, é possível que a parte prejudicada se desonere do liame

contratual através da rescisão do negócio.69

Alguns requisitos para a aplicação da cláusula são apresentados por

VENOSA, segundo o qual,

67VENOSA, Sílvio de Salvo.Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 2, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 390. 68RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. v. 3, 30ª ed., Editora: Saraiva, 2007, p. 481 69RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. v. 3, 30ª ed., Editora: Saraiva, 2007, p. 21

12

[...] em primeiro lugar, devem ocorrer acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. [...] tais acontecimentos não podem ser exclusivamente subjetivos. Devem atingir uma camada mais ou menos ampla da sociedade. Caso contrário, qualquer vicissitude na vida particular do obrigado serviria de respaldo ao não-cumprimento da avença. Um fato será extraordinário e anormal para o contrato quando se afastar do curso ordinário das coisas. Será imprevisível quando as partes não possuírem condições de prever, por maior diligência que tiverem. Não podemos atribuir a qualidade de extraordinário ao risco assumido no contrato em que estavam cientes as partes da possibilidade de sua ocorrência [...]. Esses acontecimentos devem refletir-se diretamente sobre a prestação do devedor. Não são motivo de revisão os fatos, por mais imprevistos, que não aumentam o sacrifício do obrigado. O instituto caracteriza-se pela incidência sobre a prestação (grifo do autor) devida, tornando-a excessivamente onerosa para o devedor (grifo do autor). Isto é o que distingue a imprevisão do caso fortuito e da força maior. É questão de fato a ser apreciada no caso concreto.70

Inserido em nosso ordenamento jurídico estão alguns artigos que prevêem

a resolução do contrato em razão da onerosidade excessiva, como se vê, por

exemplo, nos arts. 6º, V e 51, §1º, do CDC, primeiro diploma a trazer tal previsão,

além do arts. 478, 479 e 480 do CC de 2002.71

1.3.4 Princípio da Relatividade dos Efeitos do Negócio Jurídico

A relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual é por sua vez,

definido por Silvio RODRIGUES como sendo o princípio que “contém a idéia de

que os efeitos do contrato só se manifestam entre as partes, não aproveitando nem

prejudicando terceiros”.72

Para Maria Helena DINIZ, “o contrato somente produz efeitos entre os

contratantes. O ato negocial deriva de acordo de vontade das partes, sendo lógico

que apenas as vincule, não tendo eficácia em relação a terceiros.”73

70VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 2, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 482. 71RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. v. 3, 30ª ed., Editora: Saraiva, 2007, p. 24-25. 72RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. v. 3, 30ª ed., Editora: Saraiva, 2007, p. 17. 73DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 42

13

O princípio da relatividade, no entanto, não é absoluto, havendo exceções

indicadas pela doutrina, como, por exemplo, a estipulação em favor de terceiros; o

contrato por terceiro e o contrato a declarar.74

VENOSA chama a atenção para as exceções:

Como todo princípio geral, abrem-se ora e vez, exceções. Há obrigações que estendem seus efeitos a terceiros. São efeitos externos. Tal é o caso das estipulações em favor de terceiros [...] Nesse sentido, concluímos que o contrato não produz efeito com relação a terceiros, a não ser nos casos previstos na lei.75

Este princípio vem, no entanto, sendo relativizado pelo princípio da função

social dos contratos, que Humberto THEODORO JÚNIOR preceitua como sendo

“[...] a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade, e não apenas no

campo das relações entre as partes que o estipulam”.76

Teresa NEGREIROS defende que “o princípio da função social importa em

redefinir o alcance daqueles outros princípios da teoria clássica, constituindo-se em

um condicionamento adicional imposto à liberdade contratual”.77

Desta forma, a Liberdade de Contratar, exercida dentro dos limites da

Função Social do Contrato, baseia-se na idéia de justa distribuição dos ônus, bem

como dos riscos, e na possibilidade, no final, da realização dos fins sociais e

econômicos almejados na relação contratual.78

1.3.5 Princípio da Boa-Fé

Com relação ao princípio da boa-fé, significa dizer que é o dever das

partes de agir de forma correta, antes, durante e depois do contrato. 79

A boa-fé pode ser estudada sob dois prismas, a boa fé subjetiva e a

objetiva. A diferença entre as duas, nas palavras de Caio PEREIRA consiste, “[...]

74SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 40. 75VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 2, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 391. 76THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 29. 77NEGREIROS, Teresa. Teoria dos contratos: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 206. 78TONIAZZO Paulo Roberto Froes. A Função Social do Contrato Privado: limite da liberdade de contratar. 1ª ed., São José: Conceito Editorial, 2008, p. 15. 79VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 2, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 392.

14

em sua concepção subjetiva, corresponde ao estado psicológico do agente;

enquanto que a boa-fé objetiva se apresenta como uma regra de conduta, um

comportamento em determinada relação jurídica de cooperação”.80

A boa-fé entendida como um elemento intencional do indivíduo,

representando um estado interior, classifica-se como a boa-fé subjetiva.81

Nesse diapasão, assim conceitua Alinne Arquette Leite NOVAIS , "a boa-fé

subjetiva corresponde ao estado psicológico da pessoa, à sua intenção, ao seu

convencimento de estar agindo de forma a não prejudicar outrem na relação

jurídica”.82

O CC de 1916 já consagrava a importância da boa-fé subjetiva no seu

art.85, texto esse repetido pelo CC de 2002, no seu art.112.83

Já a idéia de boa-fé objetiva é tida por José Fernando SIMÃO como “uma

regra ética de conduta. Tem um caráter normativo e se relaciona com o dever de

guardar fidelidade à palavra dada. É a boa-fé lealdade”.84

Segundo Maria Ribeiro SANTIAGO, pelo princípio da boa-fé objetiva, “[...]

as partes devem se auxiliar mutuamente tanto na celebração quanto na execução

do contrato, comportando-se com lealdade, honestidade e confiança”.85

O CDC foi a primeira lei a contemplar a boa-fé-objetiva, com previsão em

seu art. 4º, inciso III. O CC de 1916 não previa o princípio da boa-fé contratual, no

entanto o CC de 2002 estabelece expressamente em seu art. 422 que, os

contratantes são obrigados a guardar tanto na execução do contrato como em sua

conclusão, os princípios de probidade e boa-fé”.86

80PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. v. 3, 11ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 57. 81SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 61. 82NOVAIS, Alinne Arquette Leite. Os Novos Paradigmas da Teoria Contratual: O Princípio da Boa-fé Objetiva e o Princípio da Tutela do Hipossuficiente, apud, TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 22. 83SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 62. 84SIMÃO José Fernando. A Boa-fé e o Novo Código Civil. Disponível em: <http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_a_boa_fe_01.htm>. Acesso em: 15 de jul. de 2008. 85SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed., Curitiba: Juruá, 2006, p. 62. 86LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 65.

15

Assim, de acordo com este princípio, não deve prevalecer na interpretação

do contrato o sentido literal da linguagem, mas sim a intenção das partes.87

1.4 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS

CONTRATOS

Proeminalmente é necessário esclarecer que conforme os ensinamento de

VENOSA, existem divergências na doutrina sobre o tema,

A doutrina não se mostra concorde acerca das noções de elementos, pressupostos e requisitos do negócio jurídico. O mesmo sucede no tocante aos contratos. Pelo conceito vernacular, elemento é tudo que entra na composição de alguma coisa, cada parte de um todo. Pressuposto é a circunstância ou o fato considerado como antecedente necessário de outro. Requisito é a condição necessária para a obtenção ou para o preenchimento de certo fim.88

Adota-se a lição de Luigi FERRARA que entende por elementos essenciais

do negócio jurídico aqueles que, “[...] constituem a essência do negócio, no sentido

de que o negócio não poderá, por lei, formar-se validamente sem eles”.89

1.4.1 Elementos subjetivos

Assim, conforme entendimento de Sheila LEAL, são elementos subjetivos

do contrato: “O consentimento válido, a capacidade das partes e a legitimação para

prática do ato”.90

87MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 37. 88VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 2, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 447. 89FERRARA, Luigi Cariota. il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli: Morano, 1969, p. 114, apud, LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos.Tradução livre da autora. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 45. 90LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santo.Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 45-46.

16

1.4.1.1 Capacidade das partes contratantes

Nas palavras de Sheila LEAL, “o contrato, como negócio jurídico bilateral,

para ser considerado válido, deve ser realizado por agente capaz”.91

Orlando GOMES define a capacidade como sendo,

[...] a aptidão que tem a pessoa para exercer, por si, os atos da vida civil. É um atributo essencial da personalidade; é o modo pelo qual ela se exercita. Se em todo o vigor se manifesta a personalidade, a capacidade é plena, se enfraquecida por qualquer circunstância, é menos plena. A capacidade é a regra geral, as incapacidades devem ser declaradas por lei .92

De acordo com Orlando GOMES, “[...] essa previsão legal do instituto da

incapacidade resultou da necessidade de proteção de determinadas pessoas, em

dadas circunstâncias”.93

A respeito deste requisito Álvaro Marcos Cordeiro MAIA ressalta que,

O primeiro dos requisitos subjetivos é a capacidade das partes contratantes, sendo nulo o contrato celebrado por pessoa absolutamente incapaz e anulável quando realizado por pessoa relativamente incapaz.94

Segundo Sheila LEAL, a incapacidade absoluta pode ser suprida pelo

instituto da representação, e a incapacidade relativa pode ser suprida pelo instituto

da assistência.95

1.4.1.2 Consentimento Válido

Para César Fiúza consentimento é “o direito que todos temos à livre

expressão da vontade. Em outras palavras, ninguém pode ser obrigado a contratar,

a não ser em virtude de lei”.96

91LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santo. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 49. 92GOMES, Orlando. Contratos. 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 46 93GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 367. 94MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 30. 95LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p.50-51. 96FIUZA, César. Direito Civil. 1ª ed., Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1998, p. 214.

17

A vontade há que ser manifestada com o propósito real de realizá-la. Não

vale a declaração sob coação, conforme preceitua Orlando Gomes “[...] muitas

vezes ocorre divergência entre a vontade real e a declarada. Quando se origina de

certa causa, diz-se que o consentimento é viciado. São vícios do consentimento o

erro, o dolo e a coação”.97

A manifestação da vontade, nos contratos, verifica-se mediante declaração

receptícia, podendo ser feita de modo expresso, simbolicamente, oralmente, por

escrito (papel ou em meio eletrônico), ou ainda tacitamente”.98

Para Orlando GOMES, mesmo o silêncio pode implicar comportamento

hábil à produção de feitos jurídicos, pois “[...] as leis modernas atribuem-lhe valor

em determinadas circunstâncias, admitindo que o silêncio significa consentimento

quando quem cala tem o dever de falar”.99

O artigo 111 do CC de 2002 corrobora tal assertativa ao dispor que, “o

silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e

não for necessária a declaração de vontade expressa”.100

1.4.1.3 Legitimação

Outro requisito de fundamental importância referente à parte é o da

legitimação, ou seja, a aptidão para atuar em negócio jurídico. Neste sentido,

encerra Emilio BETTI,

A distinção entre capacidade e legitimidade manifesta-se com toda evidência: a capacidade é a aptidão intrínseca da parte para dar vida a atos jurídicos; a legitimidade é uma posição de competência, caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurídicos que tenham um dado objeto; quer pela aptidão para lhes sentir os efeitos, em virtude de uma relação em que a parte está, ou se coloca, com o objeto do ato.101

97GOMES, Orlando. Contratos. 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 49 98 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 48. 99Gomes, Orlando. Contratos. 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 61. 100LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 48 101BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negócio Jurídico. v. 2, Coimbra, 1969, p. 02, apud, VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 3, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 408.

18

De acordo com Sebastião Renato FURTADO, “a doutrina moderna

distingue capacidade de legitimidade. Não basta a pessoa ser capaz, é necessário

que ela tenha legitimidade para contratar”.102

No entendimento de Sheila LEAL, “[...] mesmo presente a capacidade

genérica para a prática dos atos da vida civil, pode faltar a capacidade específica,

ou inaptidão para realizar determinado negócio, em dadas circunstâncias. Neste

caso, diz-se faltar a legitimação para o negócio”.103

Para Orlando Gomes,

Ao lado da capacidade, é preciso considerar a legitimação. Há pessoas que não podem comprar ou vender de outras. Dizia-se que eram afetadas por uma incapacidade especial, hoje diz-se que não têm legitimação, para contratar determinado vínculo104

Ainda sobre a aptidão específica para contratar, Maria Helena DINIZ preceitua,

[...] a ordem jurídica impõe certas limitações à liberdade de celebrar determinados contratos; p. ex.: o art. 496 do CC proíbe sob pena de anulabilidade, contrato de compra e venda entre ascendente e descendente, sem que haja consentimento expresso dos demais descendentes e do cônjuge do alienante.105

De acordo com Sheila LEAL, “na falta de legitimação ou capacidade

específica para negociar, o contrato será nulo, anulável ou ineficaz, conforme o

caso”.106

1.4.2 Elementos Objetivos

São elementos objetivos do contrato, a licitude do objeto, a possibilidade

física ou jurídica do pedido, a determinação e a economicidade do objeto.107

102Furtado, Sebastião Renato. Regime Jurídico dos Contratos. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=1579>. Acesso em: 20 de out. de 2008. 103LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 52. 104GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, apud, CHANAN, Guilherme Giacomelii. Ação anulatória de alienação de ascendente a descendente. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070320acaoanulatoria_chanan.php>. Acesso em: 15 de out. de 2008. 105DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 27. 106 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 52.

19

1.4.2.1 Licitude do Objeto

De acordo com Maria Helena DINIZ, por lícito pode-se entender tudo

aquilo “[...] que não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios de ordem

pública e aos bons costumes”.108

Para PEREIRA, “na formação do contrato se exige, ainda, que o objeto do

contrato seja lícito, [...] não sendo lícito, portanto, objetivar em um negócio herança

de pessoa viva, ou coisa que estejam fora do comércio, por exemplo”.109

Portanto por lícito, pode-se entender o objeto que não contraria a lei e os

bons costumes”.110

1.4.2.2 Possibilidade física ou jurídica do objeto

A possibilidade material é definida por Caio Mário PEREIRA como sendo,

“[...] tudo aquilo que pode ser realizado por qualquer pessoa. Diz-se do que é

suscetível. Em caso contrário, é hipótese de exoneração do devedor daquela

obrigação e, conseqüentemente, a invalidação do contrato por impossibilidade

física do objeto”.111

Para Maria Helena DINIZ, “a impossibilidade é física ou material, quando o

objeto contraria as leis físico-materiais, excede à capacidade humana ou

inexiste”.112

De acordo com Caio Mário PEREIRA,

A impossibilidade material é aquela que traduz a insuscetibilidade de consecução da prestação pretendida. Ela deve se dar no momento da contratação, vez que se posterior o contrato não será mais exeqüível, resolvendo-se com ou sem perdas e danos,

107LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 46. 108DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 28. 109PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 3. 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.16-17. 110LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 53. 111PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 3, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 16. 112DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 33.

20

conforme ocorra ou não culpa do devedor, como se vê, por exemplo, nos arts. 234, 238 e 239 do CC. 113

Já com relação a possibilidade jurídica VENOSA entende “[...] ser aquela

prestação cujo cumprimento, embora materialmente possível, importará em afronta

ao ordenamento jurídico, como no caso do contrato ter como objeto a herança de

pessoa viva”.114

A impossibilidade jurídica é tida assim, como aquela que ocorre quando o

objeto esbarra em obstáculo levantado pela própria norma.115

1.4.2.3 Determinação do Objeto

Conforme preceitua Caio Mário PEREIRA, “para o contrato ser válido, seu

objeto deve, imprescindivelmente, ser certo ou determinável”.116

Da mesma forma, nos ensina Maria Helena DINIZ,

[...] o objeto deve ser certo ou, pelo menos, determinável. O contrato deverá conter, portanto, os elementos necessários e suficientes (especificação do gênero, da espécie, da quantidade ou dos caracteres individuais) para que se possa determinar o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre o que incidir. Se indeterminável o objeto, o contrato será inválido e ineficaz.117

E ainda, na mesma esteira o ensinamento de Vicente RAO, “o objeto,

portanto, deve ser determinado ou ao menos determinável. Pode o objeto não ter

sido determinado no próprio ato, mas há de ser determinável, pelo menos”.118

113PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 3, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 16. 114VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 3, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003. p. 412. 115DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 33 116PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 3, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 17. 117DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 30. 118RÁO, Vicente. Ato jurídico. São Paulo: Max Limonad, 1952, p. 172, apud, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 3, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003. p. 411.

21

1.4.2.4 Economicidade

A economicidade do objeto é aquela que guarda relação com o valor

econômico do bem objeto do ato negocial.119

A economicidade do objeto é definido por Maria Helena DINIZ como,

[...] aquela que guarda relação com o valor econômico do bem objeto do ato negocial, que deverá, direta ou indiretamente, converter-se em dinheiro, eis que ao direito não interessa quantia irrisória, a qual não levaria o credor a mover ação de cobrança contra o devedor para o adimplemento da obrigação. 120

Por fim, o princípio da economicidade implica na necessidade do objeto

versar sobre interesse economicamente apreciável, capaz de se converter, direta

ou indiretamente, em dinheiro.121

1.4.3 Elementos Formais

São formais os elementos que se referem à forma e à prova dos atos

negociais.122

A forma, segundo Clóvis BEVILÁQUA, “[...] é o conjunto de solenidades

que se devem observar para que a declaração de vontade tenha eficácia

jurídica”.123

Na concepção de Maria Helena DINIZ , os elementos formais são aqueles,

[...] atinentes à forma do contrato. Entretanto, é preciso ressaltar que, atualmente, não há rigorismo de forma, pois a simples declaração volitiva tem o condão de esclarecer o liame obrigacional entre os contraentes [...] de tal sorte que o elemento formal, na seara contratual, constitui uma exceção nos casos em

119Central Jurídica. Conceitos, Requisitos e Princípios dos Contratos. Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/doutrina/78/direito_civil/conceito_requisitos_principios_dos_contratos.html>. Acesso em: 10 de out. de 2008. 120DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 40. 121Central Jurídica. Conceitos, Requisitos e Princípios dos Contratos. Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/doutrina/78/direito_civil/conceito_requisitos_principios_dos_contratos.html>. Acesso em: 10 de out. de 2008. 122LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 46. 123BEVILÁQUA, Clóvis, apud, DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 30.

22

que a lei exige, para a validade do negócio a observância de certa forma.124

Deveras, o art. 107 do CC de 2002 mantém como regra geral o princípio

da liberdade da forma, segundo o qual “a validade da declaração de vontade, não

dependerá de forma especial senão quando a lei exigir expressamente”.125

Neste sentido, segundo Sheila LEAL, “quando a lei prescrever uma forma,

esta deve ser observada, sob pena de nulidade do negócio jurídico”.126

Sobre o assunto, considera Caio Mario PEREIRA,

[...] assim, se prescrita em lei a forma de determinado contrato, esta deverá ser observada, sob pena de nulidade, em caso contrário, as partes é que convencionarão a que melhor se adapte aos seus objetivos, concluindo-se pelo simples acordo de vontades.127

A forma especial pode ser imposta tanto pela lei quanto pela própria parte,

que contrata com a cláusula da avença não valer senão sob determinada forma.128

Em razão disso, a doutrina subdivide as espécies em duas formas. A

primeira delas é a forma livre ou geral, que segundo Maria Helena DINIZ,

[...] é qualquer meio de exteriorização da vontade nos negócios jurídicos, desde que não previsto em norma jurídica como obrigatório. O negócio perfaz-se por qualquer meio, pelo qual se apure a emissão volitiva: palavra escrita ou falada, gestos e até mesmo o silêncio, que, como declaração tácita da vontade, conforme o caso, tem a mesma validade das manifestações expressas.129

A segunda é a forma especial ou solene, que de acordo com Maria Helena

DINIZ,

[...] é o conjunto de solenidades que a lei estabelece como requisito para validade de determinados negócios jurídicos; tem por escopo garantir a autenticidade dos negócios, assegurar a livre manifestação da vontade das partes, chamando a atenção para a

124DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 30. 125CAHALI, Yussef Said. Código Civil. 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 126LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santo. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 55. 127PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 3, 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.17. 128VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. 3, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003. p. 410. 129DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 41.

23

seriedade dos negócios jurídicos que estão praticando e facilitar sua prova.130

Pelo exposto, depreende-se que, em regra, não há rigor quanto à forma

que os contratos devem obedecer para serem considerados válidos, visto que

nosso CC estabelece a liberdade de forma como regra, sendo que nos casos onde

a forma é da essência do contrato, a lei assim o determinará.131

1.5 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Erica BARBAGALO explica a fundamental necessidade de se verificar com

precisão o momento de formação do contrato, tendo influência no instante em que

o contrato passará a ser eficaz, sendo relevante também no caso de haver

revogação das declarações de vontade, tendo importância ainda na verificação dos

requisitos de validade no momento de sua formação.132

1.5.1 Negociações preliminares

Conforme entendimento de Maria Helena DINIZ, as negociações

preliminares ou tratativas, “[...] nada mais são do que conversações, prévias,

sondagens e estudos sobre os interesses de cada contratante, tendo em vista o

contrato futuro, sem que haja qualquer vinculação jurídica entre os

participantes”.133

As negociações preliminares não significam uma vontade definitiva de

vincular-se ao contrato.134

130DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 42. 131SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos Eletrônicos. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1794. Acessado em: 20 de set. de 2008. 132BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo São Paulo: Saraiva, 2001, p. 25-26. 133DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 51. 134VENOSA, Silvio de Sálvio. Contratos, período pré-contratual e proposta. Disponível em: <http://www.fenacon.org.br/pressclipping/2008/fevereiro/ve/ve080208b.htm>. Acesso em: 04 de maio de 2008.

24

Maria Helena DINIZ lembra que,

Das negociações preliminares as partes podem passar à minuta (puntuazione, como preferem os italianos) – grifo da autora, reduzindo a escrito alguns pontos constitutivos do conteúdo do contrato (cláusulas ou condições) sobre os quais já chegaram a um acordo, para que sirva de modelo ao contrato que depois realizarão [...]. Ainda assim, não se tem vínculo jurídico entre as partes.135

Assim, como essas negociações não vinculam as partes, seu rompimento

injustificado dá ao prejudicado o direito de exigir apenas a reparação do prejuízo

experimentado e não o direito de exigir o seu cumprimento.136

Portanto, sendo as negociações preliminares tratativas sobre o negócio,

esta fase pré-contratual, via de regra, não cria direitos nem obrigações, podendo-

se falar apenas em uma responsabilidade civil pré-contratual, cujos danos são

passíveis de indenização com base no art. 186 do CC vigente.137

1.5.2 Policitação

Erica BARBAGALO afirma que a proposta é, "[...] a firme declaração de

vontade dirigida a uma pessoa com quem se pretende contratar, ou ao público,

indiscriminadamente, ou a parcela determinada do público”.138

Orlando GOMES assim leciona,

A proposta, oferta ou policitação é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra aceitar.139

135DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3,. 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 52. 136RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. v. 3, 30ª ed., Editora: Saraiva, 2007, p. 68 137FILHO, Rodolfo Pamplona. A disciplina do contrato preliminar no novo Código Civil brasileiro. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6809> Acesso em: 01 de set. de 2008. 138BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001. 139GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, apud, DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 60.

25

Sobre as exceções que desobrigam o proponente de honrar sua oferta,

são importante os ensinamentos de Paulo Sá ELIAS,

A proposta não é obrigatória ainda, se, feita sem prazo ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. Diz a doutrina que o prazo suficiente para a resposta varia conforme as circunstâncias. Considera-se o necessário ou razoável para que chegue ao conhecimento do proponente o chamado ‘prazo moral’, em outras palavras, o prazo durante o qual o proponente tem de esperar a resposta do destinatário sobre os termos da proposta que lhe foi dirigida (prazo de tolerância). Se as partes estiverem próximas, o prazo não deve ser longo, se distantes, haverá flexibilidade.140

Acerca da obrigatoriedade da proposta e de suas exceções, ensina

Rosana Ribeiro da SILVA que, “[...] esta obrigatoriedade, contudo, não é absoluta,

prevendo o Código Civil, em seus arts. 1.080 e 1.081, as situações onde a oferta

não será obrigatória”.141

1.5.3 Oblação

Maria Helena DINIZ, define oblação, ou aceitação como,

[...] a manifestação de vontade, expressa ou tácita, da parte do destinatário de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concluído, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante.142

Rosana Ribeiro da SILVA esclarece que a aceitação deve ainda ser

oportuna, ou seja, "[...] que tenha sido formulada dentro do prazo concedido pelo

policitante. Não havendo prazo determinado a oferta perdurará até que haja a

retratação, desde que esta preceda a expedição da aceitação”.143

140ELIAS, Paulo Sá. Breves considerações sobre a formação do vínculo contratual e a internet. Disponível em:< http://jusvi.com/artigos/265>. Acesso em: 31 de maio de 2008. 141SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos eletrônicos. Revista de Direito do Mercosul. La ley: Buenos Aires. Aňo 4, n.3, 2000, p.165 142DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 67. 143SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos eletrônicos. Disponível em: <http://www.apriori.com.br/cgi/for/viewtopic.php?f=22&t=367>. Acesso em: 01 de jun. 2008.

26

Sobre a formulação dentro do prazo concedido na proposta, leciona ainda

Maria Helena DINIZ que,

[...] a aceitação tardia não produz qualquer efeito jurídico, porque a proposta se extingue com o decurso de certo lapso de tempo. Mas se a aceitação for oportuna e chegar ao seu destino fora do prazo, por circunstância imprevista, contra a vontade do emitente, o ofertante deverá comunicar o fato ao aceitante se não pretender levar adiante o negócio, sob pena de responder por perdas e danos.144

1.6 MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO

Via de regra os contratos se aperfeiçoam no momento da aceitação.

Quando presentes as partes, no instante em que a proposta é aceita cruzam-se as

vontades e verifica-se a avença. O problema está quando o contrato se perfaz

entre ausentes, pois várias são as concepções elaboradas pela doutrina, das quais

as duas principais são as da cognição e da agnição.145

Conforme Elcir Castello BRANCO,

[...] para que se possa solucionar essa questão, é mister verificar se o contrato se realize entre presentes ou entre ausentes. Realmente, pois se for inter presentes (grifo do autor) nenhum problema haverá visto que as partes se encontrarão vinculadas no mesmo instante em que o oblato (grifo do autor) aceitar a proposta, isto é, assim que se tiver o acordo recíproco. Só então o contrato começará a produzir efeitos jurídicos.146

1.6.1 Teoria da Informação ou Cognição

Segundo Jefferson DAIBERT, "[...] através desta teoria o contrato entre

ausentes, se forma no exato momento em que o proponente tem conhecimento da

resposta do aceitante”.147

Nas palavras de Maria Helena DINIZ, os adeptos desta teoria,

144DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 3ª ed., São Paulo: Saraiva. p. 758. 145RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. v. 3,. 30ª ed., Editora: Saraiva, 2007, p. 73. 146BRANCO, Elcir Castello. p. 44, apud, DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 67. 147DAIBERT, Jefferson. Dos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 35.

27

[...] reputam perfeito o contrato no momento em que o ofertante tem ciência da aceitação do oblato, visto que não se pode dizer que exista um acordo de vontades, e portanto, um consentimento recíproco a respeito de um negócio jurídico contratual que se pretende realizar, sem que proponente e aceitante conheçam a vontade um do outro.148

Assim, o contrato entre ausentes somente se perfaz no momento em que o

proponente toma conhecimento da aceitação. Há portanto, o inconveniente de

deixar ao arbítrio do ofertante tomar a iniciativa de conhecer a resposta”.149

Maria Helena DINIZ acrescenta que,

Apesar de ser a que melhor corresponde à lógica jurídica, encontra-se, atualmente, em franca decadência, por ter o inconveniente de deixar ao arbítrio do policitante o momento de abrir a correspondência e tomar conhecimento da resposta, positiva e geradora do vínculo obrigatório, favorecendo, assim a fraude e a má-fé do ofertante.150

1.6.2 Teoria da Agnição ou Declaração

Maria Helena DINIZ conceitua esta teoria como sendo a que, “[...] parte do

princípio de que o contrato se aperfeiçoa no instante em que o oblato manifesta

sua aquiescência à proposta”.151

Esta teoria divide-se ainda em outras três espécies, que de acordo com

Maria Helena DINIZ são,

a) subteoria da declaração propriamente dita (...), pela qual o vínculo obrigacional se estabelece no momento em que o aceitante formula a resposta, redigindo a carta ou o telegrama; b) subteoria da expedição (...), segundo a qual não basta a formulação da resposta pelo oblato, sendo necessário enviá-la ao proponente, postando-a ou transmitindo-a , presumindo-se então, que o contratante fez tudo o que podia para externar a aceitação. Ter-se-á a conclusão do contrato com a expedição da resposta favorável.(...); c) subteoria da recepção (...), que entende que o contrato se efetiva quando a resposta favorável chegar,

148DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 71. 149VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2003, p. 420. 150DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 72 151DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 72

28

materialmente, ao poder do ofertante, mesmo que ele não a leia. Não é necessário, dizem seus adeptos, que o proponente tome conhecimento da aceitação, mas se faz mister que tenha recebido a carta ou o telegrama que o transmite.152

De acordo com Washington de Barros MONTEIRO, “[...] vislumbra-se que

nosso estatuto civil aceitou a teoria da agnição ou da declaração, na sua segunda

modalidade, isto é, da expedição”.153

Nos dizeres de Carlos Roberto GONÇALVES o atual código, estabeleceu

três exceções em seu art. 434,

[...] a) no caso de haver retratação do aceitante; b) se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; e c) se ela não chegar no prazo convencionado. Ora, se sempre é permitida a retratação antes de a resposta chegar às mãos do proponente, e se, ainda, não se reputa concluído o contrato na hipótese de a resposta não chegar no prazo convencionado, na realidade o referido diploma filiou-se à teoria da recepção, e não à da expedição.154

1.7 LOCAL DE FORMAÇÃO

Outra questão a ser estudada é a que diz respeito acerca do local em que

se reputa celebrado o contrato, pois o lugar de formação do contrato é importante

para a determinação do foro competente e, no campo do Direito Internacional, a lei

reguladora.

Conforme menciona César FIÚZA,

Segundo o Artigo 1.087 do Código Civil de 1916, considera-se celebrado o contrato no lugar em que foi formulada a proposta. Evidentemente, a regra é dispositiva, admitindo convenção em contrário. A presunção é, assim, iuris tantum (grifo do autor), ou seja, admite prova em contrário.155

152DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 72 153MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v. 5, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 1982, p. 20, apud, DINIZ, Maria Helena. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. v. 3, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 72 154GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 20. 155

FIUZA, César. Direito Civil Curso Completo. 1ª ed., Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1998, p. 222

29

Segundo Silvio RODRIGUES, “[...] o art. 435 cuida do lugar em que se

reputa celebrado o contrato, e determina ser aquele em que foi proposto”.156

Desta forma, foram vislumbrados neste capítulo, os aspectos fundamentais

dos contratos, imprescindíveis à sustentação teórica do objeto do presente

trabalho, qual seja, a análise da validade jurídica dos contratos realizados através

do meio eletrônico.

156 RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. v. 3, 30ª ed., Editora: Saraiva, 2007, p. 75.

30

2 CONTRATO ELETRÔNICO

Por tratar-se de assunto relativamente novo no meio jurídico, ainda não há

consenso com relação à designação correta para os contratos realizados em

ambiente digital, sendo as expressões mais freqüentes, contratos virtuais e

contratos eletrônicos.157

Ainda sobre as diversas formas utilizadas para designar os contratos

celebrados por meio do computador, Newton de LUCCA leciona,

[...] não nos parece haver diferença ontológica de relevo entre dizer-se contrato eletrônico ou contrato celebrado por meio eletrônico, assim como não haveria em dizer-se contrato informático ou contrato celebrado por meio informático.158

No presente trabalho optou-se pela expressão contratos eletrônicos por ser

a designação que vem se firmando como mais usual, sendo a mesma

recepcionada pelos projetos de lei brasileiros a respeito do comércio eletrônico, em

trâmite no Congresso Nacional.

2.1 CONCEITO

Considera-se contrato eletrônico aquele celebrado por meio de programas

de computador ou aparelhos com tais programas.159

Leopoldo Fernandes da Silva LOPES conceitua contratos eletrônicos como,

[...] a manifestação da vontade das partes por meio de transmissão eletrônica de dados, veiculando-se pelo registro em meio virtual, como por exemplo, a compra de produtos na web (grifo do autor), dá-se o nome de contratos eletrônicos. É, pois, uma nova modalidade de contrato que se torna alvo das relações jurídico-comerciais.160

157LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.78. 158Lucca, Newton de e Simão Filho, Adalberto (coordenadores) e outros. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2001, p. 46. 159GLANZ, Semy. Internet e contrato eletrônico. São Paulo. RT 757-70, apud, ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo código civil e no código do consumidor. São Paulo: Manole, 2004, p. 29. 160LOPES, Leopoldo Fernandes da Silva. A Internet como alvo das relações jurídicas. Disponível em:<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=885>. Acesso em : 15 de ago. de 2008.

31

Sobre a evolução da contratação por meio eletrônico, Sergio Ricardo

Marques GONÇALVES leciona que,

A idéia da contratação eletrônica entre duas ou mais partes sem contato físico não é novo, mas já existe há algum tempo, em especial nas transações entre empresas (muitas vezes embasados em contratos genéricos anteriores que permitem subcontratos eletrônicos) e, ao invés de computadores, utilizava-se antes o telex ou o fax para fins semelhantes aos da Internet de hoje, com a diferença de que estes deixavam um suporte físico em poder das partes para embasar o pactuado e demonstrar como se transacionou. O contrato eletrônico via Internet difere por usar dados codificados em linguagem binária para atingir o mesmo objetivos e também por expandir este tipo de contratação aos usuários comuns da rede, ou seja, os antigos consumidores do varejo.161

Oliver ITEANU define contrato eletrônico como sendo,

[...] o encontro de uma oferta de bens e serviços que se exprime de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio da interatividade.162

Contrato eletrônico é o negócio jurídico celebrado através da transferência

de informações entre computadores, perfazendo essa categoria os contratos

celebrados via correio eletrônico, internet, intranet, ou qualquer outro meio

eletrônico que permita a representação física do negócio em qualquer mídia

eletrônica, seja um CD, DVD, pen drive, dentre outros.163

Erica Brandini BARBAGALO entende que,

A especificidade do contrato eletrônico provém de ser concluído mediante uso de rede de computadores, não se constituindo em novo tipo contratual ou categoria autônoma, mas em nova técnica de formação contratual; portanto, aplica-se a qualquer categoria de contrato, típico ou atípico, que possa ser formalizado por meio eletrônico.164

161GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques. A criação dos contratos eletrônicos. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2634>. Acesso em: 07 de junho de 2008. 162ITEANU, Oliver. Internet et lê droit: aspects juridiques du commerce électronique. Paris: Eyrolles, 1996, apud, LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 78. 163ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo código civil e no código do consumidor. São Paulo Manole, 2004, p. 31. 164BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 48.

32

Armando ÁLVARES conceitua contrato eletrônico como sendo “[...] aquele

celebrado a distância, em que oferta e aceitação ocorrem exclusivamente por

meios eletrônicos”.165

Para Luis WIELEWICKI,

Ainda que sucintamente, os contratos eletrônicos podem ser definidos como instrumentos obrigacionais de veiculação digital. São todas as espécies de signos eletrônicos transmitidos pela Internet que permitem a determinação de deveres e obrigações jurídicas.166

Segundo Maria Eugênia FINKELTEIN, “o contrato eletrônico é

caracterizado por empregar meio eletrônico para sua celebração. Apresenta quanto

à capacidade, objeto, causa e efeitos as mesmas regras a serem aplicadas aos

contratos celebrados por meio físico”.167

O contrato eletrônico pode ser entendido portanto, como sendo, a

celebração de um negócio jurídico em que a troca de informações é realizada

através de dispositivos eletrônicos de qualquer natureza.168

2.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Além dos princípios tradicionais aplicados ao direito contratual alguns

princípios específicos devem orientar a contratação através do meio eletrônico.169

2.2.1 Identificação

Aludindo Luis Henrique Ventura, para a validade de um contrato eletrônico

é imprescindível que as partes estejam devidamente identificadas, ou seja, o

aceitante e o proponente devem ter certeza da identidade um do outro.170

165JÚNIOR GACIA, Armando Álvares. Contratos Via Internet. São Paulo: Aduaneiras, 2001, p. 148. 166WIELEWICKI, Luis. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 196. 167FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 187. 168MILAGRE, José Antonio. Direito Eletrônico: contratos eletrônicos na era Second Life: o dilema da formação e do tempo. Brasília: Justilex Ltda, v. 6, nº 66, 2007, p. 44. 169FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p.192. 170VENTURA, Luis Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos. São Paulo: Edipro, 2001, p. 46.

33

Erica Brandini BARBAGALO considera que,

A identificação do usuário da rede de computadores é feita logicamente pelo endereço de IP, além do endereço de correio eletrônico ou nome de domínio. Essas identificações lógicas, todavia, podem ser utilizadas por outra pessoa, que não seu detentor, para constituir um vínculo obrigacional pela rede de computadores.171

Para que as partes que desejam contratar em meio eletrônico tenham

certeza da identidade uma da outra, é necessário a utilização da tecnologia da

assinatura digital, visto que ambas as partes devem estar perfeitamente

identificadas para que o contrato possa produzir os efeitos por elas desejados.172

Na avença eletrônica a identidade das partes contratantes, segundo

Ronaldo Alves de ANDRADE, é assegurada através da assinatura digital, sendo

esta definida pelo referido autor como,

[...] um código ou senha formado por símbolos alfanuméricos, ou seja, por letras, números ou estes e aquelas conjuntamente, de modo a identificar precisamente uma pessoa, na medida em que somente ela tem conhecimento do seu código ou senha.173

A segurança quanto à identidade das partes é função da assinatura digital,

que cumpre a principal atribuição da assinatura manuscrita, qual seja, a

possibilidade de identificação de sua autoria.174

2.2.2 Autenticação

A respeito da autenticidade, Sheila LEAL considera que, “os mecanismos

de segurança eletrônicos devem garantir que o documento eletrônico, de fato,

provém daquele que se diz seu autor”.175

171BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 41. 172SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos eletrônicos. Revista de Direito do Mercosul, nº 3, jun. de 2000, p. 171. 173ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole, 2004, p. 67. 174BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 40-41. 175LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.154.

34

Afirma Luis Henrique VENTURA que para que um contrato eletrônico seja

válido, “as assinaturas eletrônicas das partes devem ser autenticadas por

entidades capazes de confirmar a identificação das partes”.176

Na afirmação de Sheila LEAL,

Se a identidade das partes não for assegurada, pode-se até montar na Internet sites falsos de comércio, com a finalidade de obter dados e informações dos consumidores para formar um banco de dados e após comercializá-lo.177

A segurança relativa à identidade das partes e à autenticidade da

mensagem enviada através da rede de computadores é atribuída à assinatura

digital, que permite seja cifrada o conteúdo da mensagem eletrônica de forma que

sendo esta alterada, a assinatura digital também será alterada e assim indicará tal

alteração.178

2.2.3 Privacidade

Para a validade do contrato eletrônico é importante ainda que este seja

celebrado em um ambiente que possa garantir a privacidade das informações.179

Segundo Álvaro Marcos Cordeiro MAIA, entende-se por este princípio “[...]

a circunstância de somente as partes contratantes disporem das informações

relativas ao negócio celebrado”.180

No entendimento de Maria Eugênia Reis FINKELSTEIN, os atos

celebrados eletronicamente necessitam de mecanismos que garantam a segurança

jurídica e efetiva às partes, mantendo seu conteúdo íntegro e sigiloso.181

176VENTURA, Luis Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos. São Paulo: Edipro, 2001, p. 46 177LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 154. 178BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 40-41. 179VENTURA, Luis Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos. São Paulo: Edipro, 2001, p. 47. 180MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 107. 181FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 159.

35

2.2.4 Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio

eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais

Este princípio busca garantir o reconhecimento aos contratos realizados

em meio eletrônico, dos mesmos efeitos jurídicos conferidos aos contratos

realizados por escrito ou verbalmente.182

Jorge José LAWAND considera ser este,

[...] o primeiro princípio fundamental que rege os contratos eletrônicos é o que veda qualquer espécie de diferenciação entre os contratos clássicos [...] e os contratos efetivados através dos meios eletrônicos, em especial a Internet.183

Fábio Ulhoa COELHO entende que,

O princípio da equivalência funcional é o argumento mais genérico e básico da tecnologia jurídica dos contratos virtuais. Afirma que o registro em meio magnético cumpre as mesmas funções do papel.184

De acordo com Sheila LEAL, este princípio pode ser identificado nos

Projetos de Leis brasileiros em trâmite no Congresso Nacional que visam

regulamentar a contratação eletrônica.185

Dispõe o art. 3º do Projeto de Lei 1.589/99 da OAB de São Paulo que, “o

simples fato de ser realizado por meio eletrônico não sujeitará a oferta de bens,

serviços e informações a qualquer tipo de autorização prévia”.186

No mesmo sentido estão os arts. 28 e 32 do Projeto de Lei 4.906/2001,

que dispõe sobre a validade jurídica e o valor probante do documento eletrônico e

da assinatura digital, regula a certificação digital, institui normas para as transações

de comércio eletrônico e dá outras providências.187

182LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 90. 183LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 42. 184COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 3, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 39. 185LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 90. 186Projeto de Lei nº 589, de 1999. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 10 de out. de 2008. 187Projeto de Lei nº 4.906, de 2001. Disponível em <http://www.camaragv.mg.gov.br/leis/2001/lei_4906.htm>. Acesso em: 07 de jun. de 2008.

36

Sob o ponto de vista de Fábio Ulhoa COELHO, este preceito traz duas

conseqüências jurídicas, “[...] a impossibilidade de ser considerado inválido o

contrato em base virtual; e a inviabilidade de se preverem condições diferentes

daquelas impostas aos contratos, com suporte escrito, em papel”.188

Finalizando, Jorge José LAWAND entende por este princípio a não

discriminação das mensagens eletrônicas em contrapartida às declarações de

vontade tradicionais, quais sejam, verbais ou escritas.189

2.2.5 Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do

ambiente digital

Em razão dos avanços tecnológicos na área da informática ocorrerem

cotidianamente, seja pela criação de novos softwares, ou pelo aperfeiçoamento do

processamento de informações e de segurança eletrônica, exige-se que as normas

voltadas à regulamentação do comércio eletrônico e do ambiente digital estejam

revestidas de duas características principais: a neutralidade e a perenidade.190

De acordo com Jorge José LAWAND,

Isto nos revela o fato de que as normas disciplinadoras do comércio eletrônico abarcarão, não somente a tecnologia existente no momento em que foram promulgadas, mas também as futuras sem necessidade de ser submetida a alguma espécie de modificação.191

Consoante ensinamento de Sheila LEAL,

As normas devem ser neutras para que não se constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo instante.192

188COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 3, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 39-40. 189LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 44. 190LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 90. 191LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 45. 192LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 91.

37

Ana Paula Gamboji CARVALHO, ao relatar sobre o projeto de lei da OAB

de São Paulo, afirma,

[...] a lei a ser promulgada deve ser tecnologicamente neutra, ou seja, reconhecer a validade jurídica não apenas do sistema de criptografia assimétrica, mas também de outras tecnologias equiparáveis, que atendam aos mesmos fins 193

Assim, a grande preocupação é evitar a obsolescência do diploma

normativo pertinente ao comércio, documentos e contratos eletrônicos que venham

a ser editados.194

2.2.6 Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes

aos contratos eletrônicos

Em que pese o contrato, instrumento jurídico tradicional, tenha passado a

se realizar mediante a utilização de computadores, este fato não altera a natureza

jurídica das relações contratuais. 195

No mesmo sentido está o entendimento de Jorge José LAWAND,

[...] os elementos essenciais do negócio jurídico - consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofreram alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico.196

A modificação do meio de contratação não tem o condão de afastar a

regulamentação jurídica tradicional, devendo os operadores do direito, através da

analogia e da integração, aplicar a legislação vigente, no que for possível, às

normas de contratação eletrônica.197

Deste entendimento compartilha Jorge José LAWAND, ao afirmar que, “a

internet (grifo do autor) não cria espaço livre, alheio ao Direito. Ao contrário, as

193CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contratos via internet. São Paulo: Del Rey, 2001, p. 152. 194LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 46. 195LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 91. 196LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 47. 197LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 92.

38

normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da

mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos”.198

Com relação ao que pode ser resolvido na seara dos contratos eletrônicos

por utilização das normas já existentes e o que exige nova regulamentação,

Guilherme Magalhães MARTINS nos ensina,

Alguns problemas relativos à matéria em estudo podem ser facilmente resolvidos por intermédio da adaptação das normas jurídicas existentes, como ocorre no campo da interpretação do contrato, da disciplina das respectivas cláusulas, da responsabilidade civil ou da liberdade de expressão, dentre outros; porém, há searas que exigem uma nova regulação, não se mostrando suficientes os esquemas tradicionais, tais quais a formação, prova e forma do contrato, bem como no que tange aos meios de pagamentos.199

Desta forma, em observância ao princípio da conservação, mesmo após a

regulamentação específica, as normas e os princípios gerais reguladores do direito

contratual devem continuar sendo aplicados aos contratos eletrônicos.200

2.2.7 Aplicação do princípio da boa-fé objetiva aos contratos eletrônicos

Apesar de compreendida genericamente, a boa-fé divide-se em subjetiva e

objetiva, sendo que no campo das obrigações tem maior relevo a boa-fé

objetiva.201

A aplicação deste princípio se dá no sentido em que se espera do

contratante, que atue de modo diligente e leal, satisfazendo a confiança depositada

na declaração de vontade originalmente emitida, quando da formação do

negócio.202

Maria Eugênia FINKELSTEIN ressalta ainda que, 198LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 59-60. 199MARTINS, Guilherme Magalhães. Boa fé e contratos eletrônicos via internet. In: TEPEDINO, Gustavo [Coord.]. Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 137-160, apud, LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos EletrônicosV São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 93. 200LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 93. 201VAMCIM, Adriano Roberto. O direito aplicável aos contratos eletrônicos. Revista nacional de direito e jurisprudência. Ribeirão Preto/SP, 2006, p. 60. 202NALIM, Paulo. Ética e boa-fé no adimplemento contratual. p. 196, apud, FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 173.

39

No caso dos negócios jurídicos celebrados de forma eletrônica a boa-fé parece ser ainda de maior importância, pois uma vez que as partes nem mesmo chegam a se encontrar, a boa-fé é presumida por cada parte ao celebrar o contrato. Implica dizer que a sinceridade, honestidade e as condições prolatadas pelas partes encontram-se intrinsicamente presentes, uma vez que cada parte deve acreditar na outra, caso contrário, o contrato não seria celebrado. 203

Consoante entendimento de Sheila LEAL, “a aplicação da boa-fé

contratual objetiva deve ser aferida pelo magistrado no momento da solução do

conflito decorrente do contrato”.204

Corroborando este pensamento segue os ensinamentos de Paulo NALIM,

sempre caberá ao aplicador – juiz – o dever de, em consulta aos seus próprios valores éticos comportamentais, manifestar-se caso a caso, se as partes agirem segundo um standart da boa-fé objetiva, estabelecido a partir do seu próprio imaginário.205

Sendo a vulnerabilidade do mundo virtual uma das principais

características dos contratos eletrônicos, a aplicação do princípio da boa-fé

objetiva, ganha relevo especial neste tipo de contratação, que exige extrema

lealdade e honestidade das partes, desde a pré-contratualidade, na execução e,

até mesmo após a execução do contrato.É neste momento em que deve-se

continuar guardando sigilo sobre os dados pessoais fornecidos via internet, por

exemplo.206

Segundo Antônio EFING, “o princípio da boa-fé permeia todas as relações

humanas, sendo regra ínsita aos próprios valores éticos e morais da sociedade”.207

Maria Eugênia FINKELSTEIN afirma que, sendo válidas as transações

eletrônicas celebradas pela Internet, sujeitam-se estas às leis em vigor.208

203FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 238-239. 204LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 96. 205NALIM, Paulo. Ética e boa-fé no adimplemento contratual. p. 134, apud, FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 175. 206LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 96 207EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2003, p. 90. 208FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 240.

40

Assim, dentre os princípios fundamentais do direito contratual aplicáveis

também aos contratos eletrônicos, o princípio da boa-fé objetiva é o princípio vital

do sistema. Visto que, na falta de legislação específica a regular as contratações

em meio eletrônico, a boa-fé, reveste-se de ampla condição de correção de abusos

e injustiças, garantindo a segurança das relações jurídicas contratuais.209

2.3 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

O vínculo contratual nasce quando a proposta e a aceitação se integram, e

só se torna perfeito e acabado quando o acordo entre as partes se verifica quanto

a todas as cláusulas, principais ou acessórias.210

Assim, para Sheila Leal, “a formação do contrato tem início com a oferta,

momento em que um dos contratantes manifesta de modo sério e inequívoco, ao

outro, a sua vontade de contratar”.211

2.3.1 Proposta

Segundo Washington de Barros MONTEIRO, a proposta “[...] é o momento

inicial da formação do contrato; é o ato pelo qual uma das partes solicita a

manifestação de vontade da outra”.212

A teor do disposto no art. 427, do CC, bem como de acordo com o cap. 2

do CDC, a oferta ou proposta, desde que revestida de seriedade e contenha

informações precisas e inequívocas, por si só, é vinculatória.213

Sendo vinculante para o proponente, este somente poderá se arrepender

antes do conteúdo da proposta chegar ao conhecimento da outra parte e revogá-

la.214

209LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 97. 210GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 57-58. 211LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 110. 212MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v. 5, 30ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 14. 213LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 110. 214FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 202.

41

Na seara eletrônica, segundo Rosana Ribeiro da SILVA,

A policitação, normalmente feita nas home pages (grifo da autora) daquele que procede à oferta, pode e deve atender aos mesmos requisitos e surtir os mesmos efeitos imputáveis aos contratos em geral, dentre eles o da obrigatoriedade da oferta feita.215

Conforme Armando ALVARES, “[...] a oferta eletrônica pode ser

conceituada como uma declaração de vontade emitida por meios eletrônicos por

uma pessoa, e dirigida a outra ou outras, propondo a celebração de um

determinado contrato”.216

Assim, de acordo com Maria Eugênia FINKELSTEIN,

Nos termos do Código Civil de 2002, o proponente só poderá revogar a sua oferta se a correspondência epistolar, o despacho telegráfico, a mensagem via fax, telex ou e-mail, conferindo nulidade à proposta, chegar antes ou simultaneamente à oferta.217

Segundo Ana Paula GAMBOGI, essa característica de obrigatoriedade da

oferta “[...] serve para distingui-la dos meros comunicados e manifestações não

vinculatórios feitos durante a fase das negociações preliminares”.218

Desta forma, mesmo que a proposta não tenha sido aceita, com o

recebimento desta não mais haverá possibilidade de revogação, sendo por

conseguinte, irretratável nos casos de contratação em chats de conversação, em

face de seu caráter on line.219

Com relação às vendas de produtos e serviços pela internet, estas

costumam ocorrer em lojas virtuais ou em sites especializados, onde a proposta é

permanente, ou seja, fica disponível todo o tempo na rede para adesão dos

interessado em contratar.220

215SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos Eletrônicos. Revista de Direito do Mercosul, nº 3, jun. 2000, p. 170. 216JÚNIOR GACIA, Armando Álvares. Contratos Via Internet. São Paulo: Aduaneiras, 2001, p. 148. 217FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 202. 218CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contatos via Internet. Segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 35. 219FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 202. 220LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 111.

42

Sobre o assunto importante o entendimento de LORENZETTI,

Em primeiro lugar é necessário precisar se o website (grifo do autor) contém uma série de elementos essenciais e suficientes para construir uma oferta. Em caso afirmativo, é uma oferta ao público, vinculatória se for um contrato de consumo, que se conclui no momento e que o usuário transmite a declaração de aceitação. Se não contiver os elementos constitutivos de uma oferta, trata-se de um convite a ser oferecido; o “navegante” (grifo do autor) é quem oferece e o contrato se completa a partir do momento em que ele recebe a aceitação da parte do provedor.221

Neste contexto, se presentes esses elementos, trata-se de uma oferta ao

público, sendo vinculatória se referente a contrato de consumo. Caso contrário, não

contendo os elementos constitutivos de uma oferta, trata-se de um convite,

completando-se o contrato a partir do momento em que o site oferecedor da oferta,

receba a aceitação.222

Os riscos da contratação eletrônica envolvem a incerteza do consumidor

de saber com quem está contratando, assim, para dar maior segurança a este tipo

de contratação, é que o art. 4º do PL nº 1.589/99 da OAB de São Paulo, elenca os

requisitos da oferta:

Art. 4º - A oferta de contratação eletrônica deve conter claras e inequívocas informações sobre: a) nome do ofertante, e o número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda, e ainda, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador; b) endereço físico do estabelecimento; c) identificação e endereço físico do armazenador; d) meio pelo qual é possível contatar o ofertante, inclusive correio eletrônico; e) o arquivamento do contrato eletrônico, pelo ofertante, f) instruções para arquivamento do contrato eletrônico, pelo aceitante, bem como para sua recuperação, em caso de necessidade; e

221LORENZETTI, Ricardo Luis. Informática, cyberlaw, e-commerce, apud, LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & Internet. São Paulo: Edipro, 2000, p. 434. 222FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 204.

43

g) os sistemas de segurança aplicados na operação.223

Ao ofertante incumbe o dever de informar o consumidor. Caso aprovado e

transformado em lei, o rol constante do citado dispositivo deve ser interpretado

como meramente exemplificativo e não taxativo, já que o fornecedor deve informar

todos os detalhes técnicos, custos e riscos da contratação eletrônica.224

Em suma, nos termos do art. 428 do CC, “mesmo que a oferta seja

efetivada pela Internet, o ofertante só poderá deixar de cumprir os termos da oferta

nos casos expressamente previstos em lei”.225

Segundo Maria Eugênia FINKELSTEIN,

Os pontos presentes neste dispositivo são extremamente relevantes para as propostas veiculadas via Internet. A principal questão é se esta deve ser considerada como proposta entre ausentes ou entre presentes.226

Desta forma, é importante distinguir a contratação eletrônica encontra-se

na categoria de contrato entre presentes ou ausentes.

2.3.1.1 Contratação entre presentes

As transformações trazidas pela internet alteraram as concepções sobre

tempo e espaço, devendo-se distinguir os contratos celebrados entre presentes

dos celebrados entre ausentes, para determinar o momento no qual se reputa

formado o contrato eletrônico.227

O contrato entre presentes é aquele em que as partes mantêm contato

direto, simultâneo. Nessa modalidade de contrato não há maiores complicações,

visto que ambos os contratantes estarão vinculados ao negócio na mesma ocasião.

Se a proposta estipular prazo para a aceitação, esta deverá acontecer dentro dele,

223Projeto de Lei nº 589, de 1999. Disponível em: <http://www.camara.gov.br> Acesso em: 10 de out. de 2008. 224LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 113. 225FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 204. 226FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 205. 227LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 113.

44

sob pena de haver a desvinculação do oblato. Caso não haja prazo para a

aceitação, esta deverá se dar imediatamente.228

Assim, segundo Ana Paula GAMBOGI,

São inter praesentes (grifo da autora) as declarações transmitidas interativamente, que chegam ao destinatário praticamente sem retardação temporal. A comunicação interativa ocorre na Internet por meio dos chamados Relay Chates (grifo da autora). Como em um diálogo telefônico, as partes contratantes podem neste tipo de contratação eletrônica direta reagir e tomar decisões de modo ágil e imediato. Além disso, é possível verificar, com enorme rapidez, se a outra parte recebeu e entendeu a mensagem enviada.229

Segundo Ronaldo Alves de ANDRADE, a contratação eletrônica online é

contrato entre presentes, assim como a contratação decorrente de oferta pública

disponibilizada em site. Configura-se contratação entre presentes, portanto,

quando a aceitação pode ser imediatamente recebida pelo ofertante.230

Com relação a duração da vinculação do proponente à sua oferta,

conforme Ana Paula GAMBOGI,

A oferta dirigida a pessoa presente deve ser aceita imediatamente. O mesmo vale para as ofertas feitas por telefone. Como as ofertas transmitidas em Relay Chat (grifo da autora) são consideradas inter praesentes (grifo da autora), também devem estas serem aceitas imediatamente. 231

2.3.1.2 Contratação entre ausentes

Segundo Ângela Bittencourt BRASIL, os contratos eletrônicos podem ser

considerados contratos entre ausentes, “[...] por não haver contato pessoal entre as

228SANTOS, Thiago Garcia de Menezes. Do momento da formação do contrato. Disponível em <http://www.correioforense.com.br/tribunalivre/tribuna_livre_integra.jsp?idTribuna=146> Acesso em: 22 de jun. de 2008. 229CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contatos via Internet segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 40. 230ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole, 2004, p. 41-42. 231CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contatos via Internet segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 50.

45

partes e devem seguir as regras civis deste tipo de contrato, e no mais, a aplicação

das regras segue sempre a Teoria Geral dos Contratos”.232

Na concepção de Sheila LEAL, os contratos eletrônicos podem ser

considerados tanto entre ausentes como entre presentes, dependendo das

circunstâncias nas quais forem realizados.233

Assim, entre ausentes, são os contratos em que os contratantes não tem

contato direto, de forma que a aceitação se dá por algum meio indireto – carta,

telegrama, fac-símile, radiograma, e-mail, etc.234

Consoante entendimento de Ana Paula GAMBOGI,

Os contratos eletrônicos são, em sua maioria, celebrados não de modo interativo, mas por e-mail ou “cliques” em homepages (grifo da autora). Como a declaração de vontade transmitida por e-mail não chega, em regra, imediatamente ao conhecimento do destinatário, considera-se a oferta feita desta forma inter absentes (grifo da autora) ”.235

No entender de Ronaldo Alves de ANDRADE, a celebração do contrato

eletrônico entre ausentes acontece quando este não é celebrado online, ou por

comunicação espontânea.236

No que diz respeito à duração da vinculação do proponente à sua oferta,

nas “ofertas feitas sem prazo a pessoa ausente (por exemplo por e-mail) serão

obrigatórias por um período de tempo considerado suficiente e razoável para que,

em circunstâncias normais, a resposta chegue”.237

2.3.2 Aceitação

Para Sheila LEAL, a aceitação ou oblação é, “[...] a fase final da formação

do contrato. Aquela na qual o aceitante aquiesce com as condições estabelecidas

232BRASIL, Ângela Bittencourt. Contratos Virtuais. Disponível em: <http://www.ciberlex.adv.br/artigos/contratosvirtuais.htm>. Acesso em: 08 de jun. de 2001. 233LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 114. 234SANTOS, Thiago Garcia de Menezes. Do momento da formação do contrato. Disponível em: <http://www.correioforense.com.br/tribunalivre/tribuna_livre_integra.jsp?idTribuna=146>. Acesso em: 22 de jun. de 2008. 235CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contatos via Internet segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 41. 236ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole, 2004, p. 42. 237CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contratos via Internet segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 50.

46

na oferta, ensejando às partes o dever de dar cumprimento às obrigações

pactuadas”.238

Maria Eugênia FINKELSTEIN define a aceitação como sendo,

[...] uma manifestação de vontade, expressa ou tácita, efetuada pelo destinatário de uma proposta. Feita dentro do prazo, a aceitação torna o contrato definitivamente concluído desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante e que este anua com todos os termos da proposta efetuada.239

Segundo Maria Eugênia FINKELSTEIN, “[...] não há requisito formal para a

aceitação nos contratos eletrônicos, por serem eles consensuais. Nos contratos

eletrônicos, geralmente a aceitação se faz mediante o click (grifo da autora) na

tecla aceitar”.240

Contempla Rosana Ribeiro da SILVA que, “nos contratos eletrônicos, a

aceitação se perfaz com a remessa do número do cartão de crédito do oblato, para

transferência do valor da mercadoria que pretende adquirir para o policitante”.241

No entendimento de Ana Pala GAMBOGI,

Uma interessante particularidade dos pedidos feitos pela Internet está exatamente na confirmação do recebimento da mensagem. Quando alguém efetua um pedido pela Internet, a informação eletrônica correspondente é transmitida ao destinatário. Depois que a transmissão do pedido é implementada com êxito, é comum que o seu emitente receba uma mensagem do fornecedor, através da qual este confirma ter recebido o pedido. Esta mensagem de confirmação não deve, contudo, ser necessariamente entendida como aceitação. Como o processo de transmissão de mensagens pela Internet ainda é falho e por vezes inseguro, a confirmação serve para certificar o autor do pedido de que sua mensagem foi recebida regularmente. 242

Assim, resta analisar em que momento, efetivamente consideram-se

concluídos os contratos eletrônicos.243

238LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.113. 239FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 208. 240FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 209. 241SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos Eletrônicos. Revista do MERCOSUL, n. 3, jun. 2000, p. 170. 242CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contratos via Internet segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 53. 243LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 114.

47

2.4 MOMENTO DE FORMAÇÃO

A determinação do momento exato da conclusão do contrato, conforme

entendimento de Ana Paula GAMBOGI, “[...] tem importantes conseqüências para

as partes contratantes, exercendo influência sobre o prazo para o cumprimento da

obrigação pactuada, para o exercício do direito de arrependimento, para a

prescrição de direitos envolvidos etc”.244

Para Erica Brandini BARBAGALO, “o interessante quanto ao

estabelecimento do momento de formação do contrato eletrônico é averiguar, para

cada categoria de contrato eletrônico, o fato de tratar-se de negócio jurídico entre

ausentes ou entre presentes”.245

No entendimento de Sheila LEAL, as normas regulamentadoras da

formação do contrato estabelecidas no CC, embora adaptáveis aos contratos

eletrônicos, não oferecem segurança aos contratantes, visto que no ambiente

virtual a mensagem eletrônica percorre vários caminhos na rede até chegar ao

destinatário, podendo ocorrer atraso, adulterações, podendo ainda não chegar a

outra parte.246

Por esta razão é que o art. 7° do Projeto de Lei Brasileiro 1.589/99 da

OAB, impõe a necessidade de o sistema eletrônico do ofertante estar dotado de

condições de envio automático de confirmação de recebimento da aceitação.247

Para LORENZETTI, o dispositivo em comento, “[...] é importante para

evitar que o ofertante se desobrigue mediante alegação de que não recebeu a

resposta, ou que esta se extraviou”.248

Assim, para a determinação do momento de formação dos contratos

eletrônicos é necessário estudar os instantes de exteriorização da proposta e da

244CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contratos via Internet segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 55. 245BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 75. 246LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 115. 247 Projeto de Lei nº 589, de 1999. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 10 de out. de 2008. 248LORENZETTI, Ricardo Luis. Informática, cyberlaw, e-commerce, apud, LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto. Direito & Internet. São Paulo: Edipro, 2000, p. 434.

48

aceitação para cada tipo de aceitação, ou seja, o tipo intersistêmico, o interpessoal

simultâneo e não simultâneo, e o interativo.249

2.4.1 Momento de formação do contrato eletrônico intersistêmico

Eurípedes JÚNIOR conceitua contratos intersistêmicos como, “[...] aqueles

operados entre máquinas e máquina, em que os empresários programam

previamente suas máquinas, de modo a executar o que foi antes avençado”.250

Erica BARBAGALO define os contratos eletrônicos intersistêmicos como

sendo,

[...] os contratos formados utilizando-se o computador como ponto convergente de vontades preexistentes, ou seja, as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha interferência na formação dessas vontades.251

Os contratos intersistemáticos podem ser definidos, segundo Renata

Cristina Othon Lacerda de ANDRADE, como sendo, “[...] aqueles pactos

estabelecidos entre dois ou mais terminais eletrônicos, ligados em rede aberta

(Internet) (grifo da autora), ou do chamado EDI, sem interferência humana no

momento da contratação”.252

No tocante ao momento de formação dos contratos eletrônicos

intersistêmicos, Erica BARBAGALO acrescenta que,

Vale a observação relativa ao seu local de formação: as regras de determinação das relações estabelecidas entre os sistemas computacionais, previamente preparados para a emissão e recepção de declarações de vontade das partes, já se encontram disciplinadas em contrato prévio, ao qual chamamos principal.253

249BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 76. 250JÚNIOR, Eurípedes Brito Cunha. Os contratos eletrônicos e o novo código civil. Revista do Centro de Estudos Jurídicos, Brasília, n. 19, out/dez 2002, p. 72. 251BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 51. 252ANDRADE, Renata Cristina Othon Lacerda de. A manifestação de vontade nos contratos entre sistemas eletrônicos. Revista da Esmape, Recife, v. 8, nº 18, jul/dez 2003, p. 496. 253BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 76.

49

No entender de Sheila LEAL, “em sendo intersistêmico o contrato, este se

considera formado no momento em que as partes manifestem suas vontades para

composição dos sistemas auto-aplicativos que posteriormente serão executados

fielmente ao que ficou programado”.254

2.4.2 Momento de formação do contrato eletrônico interpessoal simultâneo

Contratos interpessoais simultâneos são aqueles em que há uma troca

imediata de declarações de vontade, como ocorre, por exemplo, em contratação

por chat ou em uma videoconferência.255

Segundo Sheila LEAL,

se a contratação for interpessoal simultânea, ou seja, se permitir a comunicação direta das partes, com manifestação imediata da vontade do aceitante e do ofertante, como no sistema ICQ, videoconferência, ou similares, considera-se o contrato como entre presentes e formado no momento imediatamente posterior ao da oferta.256

Na compreensão de Erica BARBAGALO, por equivalerem aos contratos

celebrados entre presentes, tem-se por celebrado este tipo de contrato no

momento em que a aceitação é emitida, por ser este o momento em que o

proponente dela tem ciência.257

2.4.3 Momento de formação do contrato eletrônico interpessoal não simultâneo

Com relação ao contrato eletrônico interpessoal em que as declarações de

vontade não são recebidas pelo destinatário no mesmo momento de sua

manifestação, Erica BARBAGALO entende que, “[...] podemos aplicar-lhes,

254LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 115. 255JÚNIOR, Eurípedes Brito Cunha. Os contratos eletrônicos e o novo código civil. Revista do Centro de Estudos Jurídicos, Brasília, nº 19, out/dez 2002, p. 71. 256LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 114. 257BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 77.

50

analogicamente, os preceitos relativos aos contratos celebrados por

correspondência epistolar ou telegráfica”.258

Corroborando com o pensamento acima exposto, Sheila LEAL sustenta

que,

[...] se a contratação for interpessoal não simultânea, como, por exemplo, por meio de correio eletrônico, o contrato deve ser equiparado ao contrato epistolar e, como tal, será considerado entre ausentes. Para a formação do contrato entre ausentes o Código Civil Brasileiro adota, nos artigos 428, III e 434, caput, a teoria da expedição. Assim, considerar-se-ia formado o contrato no momento em que a mensagem eletrônica é expedida.259

Assim, com relação aos contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos,

considera-se formado o vínculo contratual no momento em que é expedida a

aceitação.260

2.4.4 Momento de formação do contrato eletrônico interativo

Na compreensão de Eurípedes JÚNIOR, os contratos interativos são

aqueles que permitem a interação de uma pessoa com uma máquina, como ocorre

nas páginas eletrônicas nas quais o internauta seleciona o produto que deseja

comprar, e após através de um clique confirmatório, declara sua vontade de aceitar

a oferta. 261

Conforme afirma Sheila LEAL,

[...] se a contratação for interativa (sem presença simultânea do fornecedor e o consumidor), mediante o que se convencionou chamar de estado de oferta pública permanente, considera-se o contrato entre ausentes e, nessa condição, concluído no momento em que a aceitação é expedida pelo usuário da Internet.262

258BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 77. 259LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 115. 260BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 78. 261JÚNIOR, Eurípedes Brito Cunha. Os contratos eletrônicos e o novo código civil. Revista do Centro de Estudos Jurídicos, Brasília, n. 19, out/dez 2002, p. 71. 262LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 114.

51

Erica BARBAGALO considera que, caso a proposta e a aceitação não

sejam conhecidas de imediato por seus respectivos destinatários, esse contrato é

tido como entre ausentes, e aplicam-se nesse caso, as regras do art. 427 do CC.263

2.5 LOCAL DE FORMAÇÃO

O lugar onde se realizam os negócios jurídicos celebrados com auxílio da

Internet gera efeitos importantes quanto à fixação da competência para o

julgamento dos litígios que surgirão, a lei aplicável, o caráter nacional ou

internacional do contrato e a sua interpretação conforme os usos e costumes desse

lugar.264

Segundo Maria Eugênia FINKELSTEIN, antes de seguir esta análise, faz-

se necessário definir a Internet como meio ou lugar,

Note-se que se entendermos que a Internet é um lugar, a proposta e a aceitação seriam realizadas na Internet, o que significaria que todo contrato celebrado por meio eletrônico deveria ser considerado como entre presentes. Porém, se entendermos que a Internet é um meio, o que parece ser a tendência, a proposta e a aceitação seriam realizadas em lugares diversos, devendo o contrato ser reputado como celebrado no lugar em que foi proposto. A segunda é a corrente que acreditamos ser a mais correta.265

Segundo o art. 435 do CC, reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em

que foi proposto, o que, de resto, está em consonância com o art. 9º, § 2º da LICC,

segundo o qual a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar

em que residir o proponente e será válida a lei do seu país para dirimir questões

decorrentes.266

Consoante ensinamento de Jorge José LAWAND,

O lugar não está vinculado com a empresa que disponibiliza o Web site nem onde este possa ser acessado, mas sim onde se

263BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 79. 264LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 146. 265FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 214. 266FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 214.

52

desenvolve a atividade econômica; se existirem vários estabelecimentos, se determinará aquele onde se presta um serviço concreto ou onde o prestador tenha seu centro de atividades.267

Corroborando com este entendimento, Sheila LEAL, dispõe que conforme

o art. 15 da Lei Modelo da Uncitral,

[...] uma declaração eletrônica será considerada expedida e recebida no local onde o remetente e o destinatário, respectivamente, tenham seu estabelecimento. Assim, não se leva em consideração nem o endereço do website (grifo da autora), nem o endereço físico do servidor, mas o local do domicílio ou estabelecimento das partes.268

Ante o exposto, segundo Jorge José LAWAND, para a determinação do

lugar onde o contrato esteja sendo celebrado, é importante conhecer o local onde é

exercida a atividade econômica, a matriz ou filial da empresa, não tendo

importância o endereço onde estão expostos os bens e serviços.269

Para Ronaldo Alves de ANDRADE, a pessoa natural ou jurídica, pratica

atos jurídicos a partir de seu domicílio, do local onde tem o seu centro de

interesses, estendendo-se este domicílio aos atos jurídicos praticados quando

utilizado meios eletrônicos móveis como: lap top, notebook, palm top, etc,

considerando-se estes uma extensão do domicílio do contratante.270

No caso de uma das partes ou de ambas, possuírem mais de um

estabelecimento, o contrato considera-se formado no estabelecimento principal. E

não possuindo uma das partes, estabelecimento, considera-se como sendo este o

local de sua residência habitual.271

Igualmente, Ricardo LORENZETTI, leciona que,

Uma mensagem eletrônica se considera expedida do local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida no lugar onde o destinatário exerce sua atividade negocial. Se possuir mais de

267LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 150. 268LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 117-118. 269LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 150. 270ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole, 2004, p. 48. 271LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 118.

53

uma empresa, considerar-se-á aquela que guarde relação mais estreita com os negócios jurídicos subjacentes.272

Assim, tendo em conta que a oferta feita via web site, é, via de regra,

realizada a pessoas incertas, deve-se neste caso, consideradar a lei do local onde

o proponente exerce suas atividades principais, para reger a proposta,

independente de onde estiver armazenadas as mesmas, bem como as mensagens

constantes do web site. No entanto, no caso de um web site que tenha sua

proposta dirigida a um determinado mercado, mesmo que ali não exerça suas

atividades, abre mão da prerrogativa de submeter-se à sua legislação de origem.

Considera-se neste caso, o estabelecido no país para o qual direciona suas

atividades, pois demonstra interesse de estabelecer-se no referido mercado e ali

entabular negociações.273

Segundo os ensinamentos de Ronaldo Alves de ANDRADE, o contrato

eletrônico tem-se formado no local de domicílio do proponente e jamais no local

onde está situado o computador utilizado para o envio da resposta ou da

aceitação.274

2.6 APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

A massificação das relações de consumo e a vulnerabilidade do

consumidor frente ao fornecedor levaram à necessidade de intervenção do Estado

nas relações contratuais, surgindo o microssistema de proteção e defesa do

consumidor.275

Segundo Jorge José LAWAND,

A Constituição Federal de 1988 elevou a questão relativa à proteção e defesa do consumidor para uma forma de garantia

272LORENZETTI, Ricardo L. Comercio electrónico: documento, firma digital, contratos, daños, defensa del consumidor. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001, p. 2000, apud, LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 149. 273BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 72. 274ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole, 2004, p. 49. 275LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 97.

54

essencial do cidadão, conforme exposto no art. 5º, inciso XXXII, e está entre os princípios básicos da atividade econômica no país.276

Sheila LEAL ressalta que, “o fenômeno da contratação em massa se

identifica com o comércio eletrônico, fazendo incidir, aos contratos eletrônicos de

consumo, as normas de proteção e defesa do consumidor”.277

No entendimento de Demócrito FILHO, “[...] como qualquer outro contrato

feito em ambiente formal, os contratos virtuais contém os requisitos subjetivos de

validade que fazem o seu cumprimento obrigatório e portanto sujeito às normas do

Código de Consumidor”.278

A respeito da legislação consumerista, Adriano Roberto VANCIM,

considera que,

O código de defesa do consumidor tem incidência em situações nas quais se evidencia uma relação de consumo, abrangendo de um lado a figura do fornecedor e de outro lado a figura do consumidor, com o objetivo de adquirir ou utilizar um produto ou serviço como destinatários final.279

Ronaldo ANDRADE considera que, independente de qual seja o conceito

de consumidor e de relação de consumo, o que importa é ressaltar que existindo a

figura do consumidor, a relação jurídica deverá ser regulada pelo CDC. 280

Consideram-se contratos eletrônicos de consumo aqueles nos quais a

manifestação de vontade das partes ocorre em meio eletrônico, tendo por objeto

relações jurídicas de consumo.281

Sobre a configuração da relação de consumo, Ronaldo ANDRADE leciona que,

O contrato eletrônico pode ser realizado de forma a não configurar relação de consumo, definida como relação jurídica business to business (grifo do autor) ou “b2b”. Entretanto, na esmagadora maioria dos casos configurará uma relação de consumo, definida como business to consumer (grifo do autor) ou “b2c”, até porque, a

276LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 117. 277LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 98. 278FILHO, Demócrito Reinaldo. Direito da Informática: temas polêmicos. São Paulo: Edipro, 2002, p. 301. 279VANCIM, Adriano Roberto. O direito aplicável aos contratos eletrônicos. RNDJ, v. 78, jun 2006, p. 49. 280ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole, 2004, p. 102. 281LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 98.

55

maior parte dos contratos eletrônicos envolve compra e venda de mercadoria ou prestação de serviço. É evidente que quando o contrato eletrônico trouxer em seu bojo uma relação de consumo, ela será regida pelo microssistema do Código de Defesa do Consumidor, de maneira que o contrato será formado, interpretado e executado segundo as normas do aludido microssistema. 282

Corroborando com este entendimento, encontra-se o posicionamento de

Maria Eugênia FINKELSTEIN ,

Em relações B2C há nítida relação de consumo, já que em um pólo da relação figura o consumidor e no outro o fornecedor. Neste sentido, entendemos que os conceitos de fornecedor e consumidor, relatados pelo Código de Defesa do Consumidor aplicam-se perfeitamente ao comércio eletrônico. É de se salientar, no entanto, que nem toda relação perpetrada pela Rede é de consumo, como é o caso de uma pessoa jurídica que compra pela Internet, insumos para seus próprios produtos, caso em que estaremos diante de uma relação comercial e não de uma relação de consumo.283

E ainda, o posicionamento de Jorge José LAWAND, O comércio efetuado através de meios eletrônicos, é uma nova modalidade de exercício da atividade comercial, onde se verifica a interação entre os utentes e as empresas fornecedoras. Quando essas pessoas são naturais ou jurídicas que adquirem ou utilizam produto ou serviços como destinatário final, a atividade ganha a denominação de B2C, ou melhor, business to consumer (grifo do autor) – fornecedor ao consumidor. Ao revés, quando a compra e venda de algum produto ou serviço foram realizados por uma pessoa que não seja tipificada como consumidor, estamos frente a uma relação de direito civil, comumente denominada B2B, ou seja, business to business (grifo do autor) – fornecedor e não consumidor.284

Assim, a fragilidade do consumidor eletrônico, frente ao fornecedor

eletrônico, justifica a aplicação das disposições contidas no Código de Defesa do

Consumidor às relações de consumo celebradas pela Internet.285

É de se destacar que o art. 30 do capítulo II do Projeto de Lei nº 4.906/01

que tramita perante o Congresso Nacional prevê, expressamente, que, “aplicam-se

282ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole. 2004, p. 104. 283FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 240. 284LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 118-119. 285FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 240.

56

ao comércio eletrônico as normas de defesa do consumidor vigentes no País,

naquilo que não conflitar com esta lei.286

Com relação ao direito de arrependimento, Jorge José LAWAND entende

que,

[...] o principal mecanismo criado pela legislação, foi o direito de arrependimento que será aplicado nas hipóteses de contratações de bens ou serviços fora do estabelecimento comercial. Incidirá, pois, nos contratos eletrônicos, a solução propugnada pelo art. 49 parágrafo único do código que protege a relação de consumo.287

A respeito do direito ao arrependimento, Maria Eugênia FINKELSTEIN

ensina que, o CDC, em seu art. 49, confere ao consumidor, sempre que a

contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do

estabelecimento comercial, o direito de arrepender-se da aquisição do produto,

podendo neste caso, devolver o produto e ressarcir-se dos valores eventualmente

pagos em sua integralidade.288

O art. 49 do CDC, diz textualmente que, “O consumidor pode desistir do

contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de

recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de

produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por

telefone ou a domicílio”.289

Assim, na afirmação de Ângela Bittencourt BRASIL,

Como qualquer outro contrato feito em ambiente formal, os contratos virtuais contém os requisitos subjetivos de validade que fazem o seu cumprimento obrigatório e portanto sujeito às normas do Código de Defesa do Consumidor.290

Segundo Maria Eugênia FINKELSTEIN, “[...] o consumidor que opta por

fazer suas transações pela Internet goza, indiscutivelmente, dos direitos e

286FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 240. 287LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Juzres de Oliveira, 2003, p. 120. 288FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 269-270. 289 Lei nº 8.078/90. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em 05 de out. de 2008. 290BRASIL, Ângela Bittencourt. Direito da Informática: temas polêmicos. São Paulo: Edipro, 2002, p. 301.

57

prerrogativas previstas previstos no Código de Defesa do Consumidor, visto que se

trata de nítida relação de consumo”.291

Posição contrária defende Fábio Ulhôa COELHO, segundo o qual, não

deve-se aplicar o CDC no caso do comércio eletrônico,

[...] porque não se trata de negócio concretizado fora do estabelecimento do fornecedor. O consumidor está em casa, ou no trabalho, mas acessa o estabelecimento virtual do empresário, encontra-se por isso na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico. 292

Entretanto, conforme entendimento de Maria Eugênia FINKELSTEIN,

grande parte da doutrina entende que as transações realizadas pela internet

devem ser tidas como qualquer compra efetivada à distância, por telefone ou

correio, cabendo portanto ao consumidor, exercer o seu direito de arrependimento

previsto no CDC, uma vez que o produto está sendo adquirido fora do

estabelecimento comercial do fornecedor.293

Assim, considerando-se que o contrato eletrônico é formado fora do

estabelecimento do fornecedor, constituindo-se contrato à distância, deve-se

facultar ao consumidor o direito de recesso.294

Neste capítulo foi analisado o conceito jurídico de contrato eletrônico,

bem como, os princípios aplicáveis a este, seu momento e local de formação, e

ainda a sua aplicabilidade frente às normas do CDC, para iniciar a seguir a análise

da força probatória dos contratos realizados através de meios eletrônicos.

291FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 270. 292COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. v. 3, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 49. 293FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 270-271. 294LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 108.

58

3 VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Ao mesmo tempo em que a Internet constitui um elemento facilitador da

comunicação e interação das partes, em razão da vulnerabilidade, constitui-se em

campo fértil para causar danos, além de prejuízos materiais, crimes contra a honra

e a intimidade das pessoas.295

Cada parte em um contrato tem a aparente segurança de que, no caso de

não cumprimento do contrato, poderá recorrer aos meios jurídicos adequados para

obtenção de reparação por esse descumprimento, ou ainda à execução coativa da

avença.296

Na lição de Sheila LEAL,

[...] o contrato, ao lado de suas funções social e econômica, desempenha também o papel de proporcionar segurança e estabilidade aos respectivos contratantes, de modo que a validade jurídica dos contratos está estritamente ligada com a sua função básica de outorgar segurança às partes que dele participam.297

Neste capítulo serão abordados além dos requisitos gerais de validade dos

contratos eletrônicos, os requisitos específicos de segurança eletrônica que

ensejam à eficácia probatória dos contratos eletrônicos.

3.1 ELEMENTOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Sob o ponto de vista de Cláudia TORRES, esta nova categoria de

contratos difere-se somente das demais quanto à forma, por conseguinte, os

contratos firmados eletronicamente devem preencher todos os requisitos que são

aplicáveis aos contratos em geral.298

295LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 128. 296GRAU, Eros Roberto. Um novo paradigma dos contratos? Revista Trimestral de Direito Constitucional, v. 5, jan./mar. 2001, p. 73. 297LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 129. 298TORRES, Cláudia. Contratos de alta tecnologia. Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo para obtenção do título de especialista em direito empresarial. São Paulo, 1997, p. 44, apud, BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 39-40.

59

Nas palavras de Erica AOKI,

A discussão sobre a legalidade de um contrato que se perfaz através de trocas de correio eletrônico ou mensagens públicas nas Webs (grifo da autora) deverá se ater à análise dos requisitos exigidos pela lei em qualquer contrato.299

Além dos elementos de validade dos contratos em geral, para a validade

dos contratos eletrônicos devem estar presentes alguns elementos específicos, os

quais serão estudados a seguir.

3.1.1 Elementos Subjetivos

Sheila LEAL considera que,

[...] também nos contratos eletrônicos têm-se como elementos pessoais ou subjetivos aqueles relativos à capacidade civil dos contratantes e à manifestação de vontade das partes necessária à formação do consentimento válido.300

Na compreensão de Rosana Ribeiro da Silva, os requisitos subjetivos de

validade dos contratos típicos também devem ser observados nos contratos

eletrônicos, não existindo neste, qualquer óbice a esta forma de contratação.301

3.1.1.1 A capacidade civil dos contratantes nos atos praticados na Internet

Dos requisitos de validade do contrato analisados, segundo Erica Brandini BARBAGALO,

[...] a capacidade e a legitimação das partes merecem especial atenção quando tratamos de contratos eletrônicos, pois a verificação desses requisitos é dificultada pela carcterística,

299AOKI, Erica. Comércio eletrônico – modalidades contratuais. Anais do 10º Seminário Internacional de Direito de Informática e Telecomunicações. São Paulo, Associação Brasileira de Direito Informática e Telecomunicações, dez. 1996, p. 4, apud, BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 39-40. 300LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.130 301SILVA, Rosana Ribeiro da Silva. Contratos eletrônicos. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1794>. Acesso em: 22 de out. de 2008.

60

inerente aos contratos eletrônicos, de ser a declaração de vontade manifesta sem que as partes estejam uma perante a outra. 302

No que toca à capacidade das partes, segundo Álvaro Marcos Cordeiro

MAIA, “muito se tem discutido sobre a validade e os efeitos decorrentes das

declarações eletrônicas de vontade emitidas por pessoas absolutamente ou

relativamente incapazes”.303

O questionamento sobre a validade dos contratos eletrônicos encontra

amparo no fato de crianças e adolescentes terem grande facilidade de acesso à

internet e à operação de computadores, podendo realizar contratos eletrônicos

como: a compra de Cd’s, download de jogos, dentre outros.304

Surge então, a questão em torno da controvérsia existente entre a

nulidade absoluta para contratos celebrados com menores de 16 anos e a

possibilidade de serem considerados válidos os contratos realizados na Internet

por adolescentes, por serem tidos como atos corriqueiros, e assim, toleráveis em

alguns casos.305

Neste sentido, argumenta Sheila LEAL,

Em primeiro lugar, ter-se-ia de analisar o que são atos cotidianos dos menores nos dias de hoje [...] Este fator é meramente circunstancial e sujeito a infinitas variáveis, que passam pelo padrão de vida da família, orientação dos pais aos filhos, e outras. A lei não pode regular todos esses pormenores, restando ao magistrado, caso uma questão seja levada a litígio, averiguar as circunstâncias do caso concreto e decidir tomando por base a proteção aos incapazes (de ordem pública) e a boa-fé objetiva das partes envolvidas. Se restar provada a autorização dos pais ou representantes legais do incapaz o ato há de ser considerado válido, caso contrário, a declaração de sua nulidade se impõe.306

É válido lembrar que, em que pese alguns atos cotidianos praticados por

menores acabarem por não ter sua validade questionada, não implica que eles não

possam ser declarados nulos. Caso a criança ou adolescente venha a concluir um 302BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 40. 303MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 93. 304LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 131. 305MARTINS, Marcelo Maciel. Os contratos pela internet sob a ótica da legislação brasileira. Disponível em:<http://www.webartigos.com/articles/6708/1/os-contratos-pela-internet-sob-a-otica-da-legislacao brasileira/pagina1.html>. Acesso em: 22 de out. de 2008. 306LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 131-132.

61

contrato sem a autorização de seus pais ou de seu representante legal, e este

resolva pleitear a declaração da nulidade do ato praticado, deverá o magistrado

declarar nulo o ato.307

Abordando a validade da contratação em meio eletrônico envolvendo

menor sem autorização dos pais, Ana Paula Gamborgi CARVALHO entende que,

[...] os contratos eletrônicos não são ainda, contudo, tão habituais a ponto de poderem ser vistos como os atos cotidianos de um menor de idade [...] Portanto, caso um contrato eletrônico celebrado por um adolescente de 15 anos se torne objeto de uma disputa judicial, a sua nulidade deverá ser reconhecida pelo magistrado.308

Conclui Sheila LEAL que ,

[...] se a contratação eletrônica for realizada sem autorização dos pais ou representantes legais por uma criança ou adolescente com menos de dezesseis anos de idade, está eivada de nulidade absoluta. Caso tenha sido realizado por adolescente entre dezesseis e dezoito anos, será passível de anulação.309

Álvaro Marcos Cordeiro MAIA, chama atenção para a aplicação da norma

contida no dispositivo do art. 180 do CC/02, segundo o autor, “[...] o menor não

poderá invocar, para eximir-se de obrigação, sua idade, se a dolosamente a

ocultou ou, se no ato de se obrigar, espontaneamente de declarou maior”.310

Do mesmo posicionamento compartilha Sheila LEAL segundo a qual, a

norma do art. 180 do CC de 2002 é aplicável também aos contratos eletrônicos

realizados por menores, que de má-fé, ocultam a sua idade para se fazer passar

por pessoa maior, sendo que desta forma o menor, não poderá invocar a sua

menoridade para escusar-se de cumprir suas obrigações se dolosamente ocultou a

sua idade.311

307MARTINS, Marcelo Maciel. Os contratos pela internet sob a ótica da legislação brasileira. Disponível em:<http://www.webartigos.com/articles/6708/1/os-contratos-pela-internet-sob-a-otica-da-legislacao brasileira/pagina1.html>. Acesso em: 22 de out. de 2008. 308CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contratos via internet. São Paulo: Del Rey, 2001, p. 100-101. 309 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.133 310MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 93. 311LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.133

62

Não obstante, Ana Paula Gamborgi CARVALHO também considera que,

A sanção imposta no Direito Civil brasileiro ao menor que com dolo e má-fé oculta ou falseia a sua idade traz como conseqüência, nos caso dos contratos eletrônicos, a possibilidade de o fornecedor na Internet diminuir os seus riscos ao incluir no formulário de sua homepage (grifo da autora) a pergunta sobre a idade do consumidor, bem como o aviso expresso de que não serão celebrados os contratos com menores.312

Do mesmo posicionamento compartilha de Sheila LEAL, segundo a qual,

[...] uma forma de diminuir os riscos por parte dos fornecedores de produtos e serviços pela Internet (grifo da autora) é, justamente, a inserção em seus sites ou lojas virtuais de formulários requisitando a informação da idade do aderente, além de aviso expresso de que não serão realizados contratos com pessoas menores de idade.313

Ana Paula Gamborgi CARVALHO ainda acrescenta que no caso de um

menor preencher o formulário disponibilizado no site do fornecedor com dados

falsos a respeito de sua idade, encomendado via eletrônica a compra de um

produto ou serviço, sem autorização de seus pais, não poderá invocar sua idade

para eximir-se de suas obrigações.314

Álvaro Marcos Cordeiro MAIA aponta a solução para problemas desta

natureza com a disponibilidade de informação no site do fornecedor, alertando o

consumidor da impossibilidade de contratação com pessoas incapazes.315

Para Jorge José LAWAND,

[...] saber a identidade dos agentes envolvidos nos contratos eletrônicos implica na própria validade dos negócios jurídicos que estarão sendo formados, podendo inclusive ser anulados quando ficar comprovado que uma das pessoas era incapaz ou que ocultava a sua idade, que se o fez dolosamente arcará com as conseqüências.316

Em suma, conclui Luis Henrique VENTURA que, para a validade jurídica

dos contratos eletrônicos é necessário que as partes contratantes sejam capazes,

312CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contratos via internet. São Paulo: Del Rey, 2001, p. 102. 313LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.134. 314CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contratos via internet. São Paulo: Del Rey, 2001, p. 102. 315MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 95. 316LAWAND, Jorge José.Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 140.

63

sendo que a confirmação dessa capacidade é uma questão de segurança que

deve ser buscada entre as partes.317

3.1.1.2 A validade do consentimento em meio eletrônico

De acordo com Rubens Limongi FRANÇA, “o consentimento é dos

elementos do contrato o que apresenta maior importância, pois é ele que cria a

relação jurídica que vincula os contratantes sobre determinado objeto”.318

Segundo Sheila LEAL,

Para a formação dos contratos eletrônicos, as manifestações das partes se dão por meio da troca de mensagens eletrônicas que podem ocorrer em uma rede computadorizada aberta, como a Internet, ou em redes fechadas, a exemplo das Intranets ou EDI.319

Por mensagem eletrônica, a Lei Modelo da Uncitral, em seu art 2º,

conceitua ser aquela informação gerada, enviada ou arquivada eletronicamente,

por meio óptico ou similares.320

De acordo com Erica Brandini BARBAGALO, a manifestação de vontade

no meio eletrônico pode ocorrer através de um comando que envia por meio de

determinada programação, a manifestação de vontade à outra parte, podendo

ocorrer através de clicks em botões de sim ou concordo, por exemplo, existentes

nos sites, ou ainda pode esta manifestação de vontade se dar através da palavra

falada, bastando que utilize-se equipamentos técnicos capazes de verificar a

mensagem assim emitida.321

Sheila LEAL defende que ,

[...] seja qual for o sistema ou programa de computador adotado para a comunicação dos contratantes, em meios eletrônicos, estes

317VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos: aspectos jurídicos. São Paulo: Edipro, 2001, p. 48. 318FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil. 3ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 721, apud, BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 17. 319LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 134-135 320Disponível em:<http://www.vieiraceneviva.com.br/biblio/legisla/uncitral.html>. Acesso em: 22 de out. de 2008. 321BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 61.

64

serão considerados válidos, já que a lei brasileira só exige forma especial para alguns atos, excepcionalmente.322

Na afirmação de Jorge José LAWAND, “[...] a declaração de vontade

emitida eletronicamente não é outra coisa senão uma mensagem de dados, com

variedades de configurações, [...] que contém a vontade de comprometer-se do seu

iniciador”.323

A validade da manifestação de vontade em meio eletrônico, segundo

Sheila LEAL, deve ser livre e consciente, não bastando que o consentimento esteja

livre dos vícios de erro, mas também que tenha informação completa a respeito da

contratação eletrônica.324

3.1.2 Elementos Objetivos

3.1.2.1 A validade do objeto da contratação em meio eletrônico

Constituem objeto da contratação eletrônica, todos os bens lícitos e

possíveis, que tanto podem ser bens materiais, como também coisas

incorpóreas.325

Nas palavras de Jorge José LAWAND,

[...] os contratos eletrônicos podem ter por objeto tanto um bem material, que necessita para seu efetivo cumprimento a entrega física do produto adquirido, ou bem imaterial, o download de um livro através da Internet.326

Segundo Marcos Gomes da Silva BRUNO,

As principais modalidades de contratos eletrônicos via Internet têm por objeto a compra e a venda de produtos em geral, a hospedagem de informações, licenciamento de software (grifo do autor), contratos bancários (pagamentos de títulos, empréstimos e

322LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 135. 323LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 139. 324LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 137. 325LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 140. 326LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 112.

65

financiamentos), jogos e entretenimento e compra e venda de valores mobiliários.327

De acordo com Sheila LEAL, “na rede mundial de computadores, não

apenas os produtos palpáveis, corpóreos podem ser objeto de contrato, como

também os produtos imateriais, dentre os quais se inclui a informação”.328

Luis Henrique VENTURA considera neste sentido que,

O objeto de um contrato eletrônico deve ser lícito, ou seja, conforme a lei. Por esta razão, a importação de um software pela Internet, com pagamento via cartão de crédito ou outro meio, cujo valor importa tributação, mas sem o seu recolhimento caracteriza uma ilicitude.329

Chama a atenção Jorge José LAWAND para o fato de que também não

podem ser objeto de contratos celebrados eletronicamente questões relativas a

direito de família e sucessões, por se tratarem de normas de ordem pública, não

podendo afastar-se por vontade das partes os requisitos previstos em lei.330

3.1.3 Elementos Formais

Os elementos formais de validade dos contratos eletrônicos incluem a

forma a ser observada, a segurança, a validade e a prova dos documentos

eletrônicos.331

3.1.3.1 Da forma dos contratos eletrônicos

Abordando o tema, Erica Brandini BARBAGALO comenta que, “no que diz

respeito à forma como requisito de validade dos contratos, é importante ter em

327BRUNO, Marcos Gomes da Silva. Negócios eletrônicos no novo Código Civil. Disponível em: <http://www.opiceblum.com.br>. Acesso em: 06 de out. de 2008. 328LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 140. 329VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos: aspectos jurídicos. São Paulo: Edipro, 2001, p. 48. 330LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 94. 331LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 145.

66

mente que os contratos eletrônicos não englobam os contratos que exigem

solenidades para a sua validade”.332

Sob o ponto de vista de Sheila LEAL, em atenção ao princípio da liberdade

da forma para os negócios e atos jurídicos geral, esculpida no art. 107 do CC,

conclui-se, que os contratos eletrônicos devem ser considerados válidos.333

Acrescenta Erica Brandini BARBAGALO que,

Embora as negociações preliminares possam ser entabuladas por meio das redes de computadores, o contrato solene não será válido se desobedecer à formalidade prescrita em lei, que, invariavelmente, não prevê a hipótese da utilização dos meios eletrônicos como suplementar ou alternativa a essas solenidades.334

O problema reside, em comprovar em juízo a existência do contrato, a

integridade do seu conteúdo, bem como a identidade das partes contratantes.335

Flúvio Cardinelle Oliveira GARCIA fundamenta que, o CC de 2002

estabelece como regra a liberdade de forma, sendo que o formalismo é tido como

exceção, apresentando-se relevante o elemento formal apenas quando a lei o

exigir.336

Com relação à vulnerabilidade as fraudes identificadas nos contratos

eletrônicos, Augusto Tavares Rosa MARCACINI explica que, “não estando presos

aos meios em que foram gravados, os documentos eletrônicos são prontamente

alteráveis, sem deixar qualquer vestígio físico”.337

Ana Paula Gamborgi CARVALHO acrescenta que, “os requisitos formais

hoje existentes no ordenamento jurídico brasileiro, não são, de fato, apropriados

para regular a nova realidade das declarações de vontade eletrônicas”.338

332BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 40. 333LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 147. 334BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 40. 335LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 147. 336GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. Da validade jurídica dos contratos eletrônicos. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4992> Acesso em: 21 de out. de 2008. 337MARCACINI, Augusto Tavares Rosa O documento eletrônico como meio de prova. Disponível em: <buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/artigos/O_documento_eletronico_como_meio_de_prova.htm>. Acesso em: 01 de out. de 2008. 338CARVALHO, Ana Paula Gamborgi. Contratos via internet. São Paulo: Del Rey, 2001, p. 127.

67

Salienta Sheila LEAL que,

As leis fazem referência, em seus textos, a expressões como: “forma escrita”, “originais de documento”, “assinatura de próprio punho” (grifos da autora) e outras, que não se coadunam com o meio digital e que estão, portanto, a merecer reformulação através de lei específica a regulamentar a validade dos documentos eletrônicos. Enquanto tal não ocorrer, salvo tratar-se de contrato para o qual a lei exige forma especial, aplicando-se o artigo 107 do Código Civil Brasileiro, o contrato eletrônico deve ser considerado válido.339

No mais, a não ser quanto ao meio de materialização, não pode existir

diferença entre contrato comum e contrato eletrônico, não importando deveras a

forma como o contrato surge, pois se o papel fosse elemento imprescindível, não

haveria validade os contratos verbais e por telefone, por exemplo.340

3.1.3.2 Da insegurança dos meios eletrônicos

Importante aspecto ligado ao tema em estudo é a questão da segurança

das contratações ocorridas no ambiente de rede que, dentre outras características,

deve garantir às partes contratantes satisfatória disponibilidade, sigilo, integridade,

autenticidade, controle de acesso e não repúdio das informações.341

O receio na realização de negócios pela Internet reside na insegurança

do meio e na ausência de regulamentação específica que ampare as transações

eletrônicas.342

Nessa linha de raciocínio, Álvaro Marcos Cordeiro MAIA chama atenção

no sentido de que “o destaque dado ao tema decorre de ser a documentação

digital altamente suscetível a acidentes operacionais, ataques de hackers e

crackers”.343

339LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 148. 340COSTA, Wille Duarte. Contratos comerciais eletrônicos. Revista da faculdade de direito Milton Campos. Belo Horizonte: Del Rey, v. 9, maio 2002, p. 222. 341MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 103. 342LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 149. 343MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 103.

68

Segundo Sheila LEAL,

Ao contratar via Internet, o usuário não investiga sobre a solvência do ofertante, do servidor, o sistema de segurança nas transações, além de outros aspectos que aumentam sua condição de hipossuficiente, como a desvantagem frente ao poderio econômico dos grandes provedores e fabricantes de softwares. 344

Assim, Álvaro Marcos Cordeiro MAIA considera que, “o problema da

viabilidade e validade das transações cibernéticas não está na natureza das

obrigações contraídas e sim na questão da segurança do meio suporte em que são

registradas as informações”.345

Conforme acrescenta Thiago de Oliveira ANDRADE,

A integridade dos documentos eletrônicos pode ser violada não só através da falsificação dolosa do conteúdo do pacto contratual (fraude), mas também em decorrência de possíveis erros humanos (no envio e recebimento das mensagens), ou técnicos (defeitos ou interferências nas transmissões).346

Ainda sob o ponto de vista de Sheila LEAL, as incertezas na Internet

alcançam tanto o consumidor quanto o fornecedor. O consumidor pode não

receber a mercadoria que comprou e pagou, por exemplo, e o fornecedor não tem

certeza da capacidade da parte adversa, podendo haver a possibilidade de estar

contratando com um adolescente que utiliza os dados de seu pai.347

Acrescenta Sergio Ricardo Marques GONÇALVES que, “[...] a prática de

estelionato através da Internet ameaça a tranqüilidade de consumidores e acaba

prejudicando o desenvolvimento do comércio eletrônico no Brasil e no mundo”.348

Como afirma Sheila LEAL,

O receio dos consumidores em se utilizarem do comércio eletrônico levou grandes empresas que atuam no comércio eletrônico a se unirem em torno de um empreendimento conhecido

344LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.149. 345MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 155. 346ANDRADE, Thiago de Oliveira.Dos contratos eletrônicos: A realidade jurídica diante da virtualidade dos novos tempos. Revista da Esmape, Recife, v. 6, n. 14, jul/dez 2001, p. 570. 347LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.149. 348GONÇALVES, Sergio Ricardo Marques. O comércio eletrônico e suas implicações jurídicas, apud, BLUM, Renato M. S.Opice. Direito eletrônico: a internet e os tribunais. São Paulo: Edipro, 2001. p. 239.

69

como Internet Segura, que possui um selo de segurança estampado na home page (grifo da autora) principal das empresas que dele participam.349

Para identificar as empresas que participam dessa iniciativa, foi criado o

selo “Internet Segura”, que está estampado na home page principal de todos os

parceiros. Os sites operam de acordo com uma relação de normas e condutas que

garante ao comprador: ambiente seguro de compra, integridade dos dados

pessoais, privacidade e sigilo, entrega da compra no prazo estipulado, prontidão

em atender às demandas do usuário, devolução do dinheiro caso o cliente não

fique satisfeito com o produto. Alguns membros do Internet segura: Microsoft,

Serasa, VisaNet, Tok&Stok, Pernanbucanas, América Online, Americanas.com,

BOL, iG, Itaú, Shoptime.com, Submarino, Terra, Unibanco, UOL, Saraiva, Siciliano,

dentre outros.350

Segundo Álvaro Marcos Cordeiro MAIA, “vê-se, mais uma vez, que o

problema está muito mais relacionado com a segurança da transação formalizada

através do documento desmaterializado do que com a natureza das obrigações

contraídas”.351

Assim, percebe-se que o principal entrave na conquista do consumidor

online é seu receio em relação à integridade dos seus dados pessoais e à

segurança quanto à qualidade dos serviços que prestam ao consumidor.

3.1.3.3 Da validade dos documentos eletrônicos

Como os documentos eletrônicos servem como instrumento dos contratos

eletrônicos, a validade destes, encontra-se de certo modo, vinculada à daquele.352

Moacyr Amaral SANTOS conceitua documento como sendo, “[...] a coisa

representativa de um fato e destinada a fixá-lo de modo permanente e idôneo,

reproduzindo-o em juízo”.353

349LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.149. 350Internet Segura. Disponível em:< http://www.internetsegura.org>. Acesso em: 01 de out. de 2008. 351MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 103. 352LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.151

70

Por sua vez, o documento eletrônico é conceituado, segundo Augusto

Tavares Rosa MARCANICI, como “[...] uma seqüência de bits que, traduzida por

meio de determinado programa de computador, seja representativa de um fato”.354

Aldemário Araújo CASTRO por sua vez, define documento eletrônico

como,

[...] a representação de um fato concretizado por meio de um computador e armazenando em formato específico (organização singular de bits e bytes) (grifo da autora), capaz de ser traduzido ou apreendido pelos sentidos mediante o emprego de programa apropriado.355

Assim, por documento eletrônico entende-se tanto um texto escrito, como

uma fotografia digitalizada, assim como vídeos e sons, dentre outros.356

Acrescenta Álvaro Marcos Cordeiro MAIA que,

[...] se entendermos por documento todo o registro de um fato e se esse fato pode ser comprovado através de suportes digitais, consequentemente o seu valor probatório deverá ser igual ao de qualquer outro documento preso a um meio físico.357

Ainda o projeto de Lei Brasileiro nº 4.906/01, defini documento eletrônico

em seu art. 2º, inciso I, como “a informação gerada, enviada, recebida,

armazenada ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, opto-eletrônicos ou

similares”.358

Segundo Álvaro Marcos Cordeiro MAIA, a autenticidade do documento

traduz-se na convicção de que o mesmo provém do autor nele indicado.359

A respeito da representação dos fatos Luiz Guilherme MARIONI e Sérgio

Cruz ARENHART comentam que

353SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 2, 18ª ed., São Paulo, 1997, p. 385. 354MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 66. 355CASTRO, Aldemário Araújo. O documento eletrônico e a assinatura digital. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/1065>. Acesso em: 10 de out. de 2008. 356MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 67. 357MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 105. 358LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 152. 359MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 105.

71

[...] não se resume à mera escrituração de declarações, ao contrário, abrange a reprodução de sons, imagens, estados de fato, ações e comportamento, além dos documentos criados através das tecnologias modernas da informação e das comunicações, como os dados inseridos na memória do computador ou transmitidos através de uma rede de informática, e em geral os assim ditos documentos informáticos.360

Newton de LUCCA na mesma esteira considera que,

[...] não existe, na verdade, diferença antológica entre a noção tradicional de documento e a nova noção de documento eletrônico. Estes últimos, com efeito, também serão meio real de representação de um fato, não sendo, porém, de forma gráfica.361

Ainda segundo Álvaro Marcos Cordeiro MAIA, os documentos eletrônicos

devem ser capazes de representar a identidade dos contratantes e a autonomia de

suas vontades, comuns naquele momento.362

Em suma, chega-se à conclusão de que não existe diferença entra a noção

tradicional e os meios de documentação criados pelas novas tecnologias de

comunicação e trasmissão de dados. Estes, assim como os documentos

tradicionais, igualmente se prestam a retratar uma base de conhecimento,

residindo a diferença entre eles, tão somente no suporte meio utilizado,

representado por cd-roms, díscos rígidos, dentre outros.

3.1.3.3.1 Requisitos de Validade dos documentos eletrônicos

A identificação segura das partes contratantes é o primeiro requisito a ser

observado na contratação eletrônica, pois necessário se faz para verificação da

capacidade jurídica.363

O controle de acesso, segundo Álvaro Marcos Cordeiro MAIA, “[...] deve

representar uma razoável certeza de que a parte que solicita determinada

operação, obrigando-se no contrato eletrônico, é realmente quem diz ser”.364

360MARION, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento, p. 362. 361LUCCA, Newton de e Simão Filho, Adalberto. Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2000, p. 275. 362MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 105-106. 363LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 154.

72

Sheila LEAL, afirma que,

[...] a validade de um documento eletrônico depende de sua autenticidade (autenticação), que pode ser obtida pelo desenvolvimento de um processo que confirme a identidade das partes e garanta a fonte (origem) das mensagens eletrônicas.365

Acrescenta Newton de LUCCA que,

A identificação do internauta contratante é fundamental não apenas para a imputação da responsabilidade penal por eventual delito, mas também para acabar com a falsa idéia de que a comunicação eletrônica resulta sempre de labor anônimo, ou mesmo de máquina inimputável.366

Ainda sobre a autenticidade do documento, Ana Carolina Horta BARRETO

comenta que,

[...] a autenticidade de identidade é essencial para a segurança das transações eletrônicas na medida em que uma autenticação confiável é necessária para que se possam manter controles de acesso, determinar quem está autorizado a aceitar ou modificar informações, imputar responsabilidade e assegurar o não repúdio.367

Além de estarem datados e de terem sua autenticidade comprovada, para

a segurança da contratação eletrônica, os estabelecimentos devem assegurar a

confidencialidade dos dados dos consumidores, ou seja, “a segurança de que seus

dados não serão usados para fins diversos do que ficou pactuado, nem serão

entregues a terceiros sem autorização”.368

Álvaro Marcos Cordeiro MAIA entende por confidencialidade,

[...] a circunstância de somente as partes contratantes disporem das informações relativas ao negócio celebrado. A confidencialidade refere-se ao sigilo das informações, ou seja, à

364MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 104. 365LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 154 366LUCCA, Newton de e Simão Filho, Adalberto. Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2000, p. 276. 367BARRETO, Ana Carolina Horta. Assinaturas eletrônicas e certificação, apud, MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 105. 368LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 154.

73

impossibilidade de pessoas estranhas à relação contratual terem acesso ao documento informático.369

Assim, segundo Sheila LEAL, “[...] a confidencialidade do documento

eletrônico consiste na proteção contra a revelação, seja acidental ou deliberada,

dos dados de uma transação”.370

Outro requisito importante a ser observado para a validade dos

documentos eletrônicos é a integridade do documento, assim apresentado por

Álvaro Marcos Cordeiro MAIA,

A integridade da informação corresponde à invulnerabilidade do dados transacionados online (grifo do autor), ou seja, a capacidade de ser protegido contra modificações posteriores no seu conteúdo ou fraudes em sua autoria, a não ser que assim deseje o autor.371

Sheila LEAL conceitua a integridade como sendo “o fato de se poder

assegurar que este documento não foi atacado, não sofreu alterações ou

adulterações de conteúdo”.372

Consideram a propósito, Renato Muller da Silva Opice BLUM e Sérgio

Ricardo Marques GONÇALVES que,

Os documentos (em meios físicos ou virtuais) devem, além da originalidade, possuir determinadas qualidades que não permitam que sejam, totalmente ou em parte, modificados, alterados, ou suprimidos sem que tal fato possa ser descoberto. Melhor ainda se, além da possibilidade da descoberta dessas alterações, seja possível obter sua reconstituição, em sua forma original.373

Augusto Tavares Rosa MARCACINI, chama atenção para o fato dos

documentos eletrônicos, em razão de não precisarem estar presos aos meios em

que foram gravados, poderem ser modificados, sem que se deixe qualquer vestígio

físico.374

369MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 107. 370LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 154. 371MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 106. 372LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 156. 373BLUM, Renato Muller da Silva Opice e GONÇALVES, Sérgio Ricardo Marques . As assinaturas eletrônicas e o direito brasileiro. Revista dos Tribunais, p. 296. 374MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 68.

74

Neste sentido verifica-se a importância dos documentos eletrônicos

conterem qualidades que impeça qualquer tipo de alteração ou frade, sem que seja

percebido.375

Álvaro Marcos Cordeiro MAIA defende que a fragilidade e vulnerabilidade

no ambiente virtual correspondente à possibilidade de alteração sem vestígio, pode

ser combatida com a utilização de novas técnicas de segurança, tomando como

exemplo, a criptografia.376

3.2 EFICÁCIA PROBATÓRIA

Consoante considera Sheila LEAL, nossa legislação civil, refere-se à prova

tomando por base documentos materializados com assinatura manuscrita. No

entanto, os contratos eletrônicos por sua vez, não são escritos em papel, sendo

que o registro de vontade das partes é realizado, neste caso, através de suporte

eletrônico, realizando-se sem que seja emitido qualquer documento escrito que

identifique as partes, podendo qualquer pessoa emitir declaração de vontade

contratual passando-se por outra.377

A respeito desta característica dos contratos eletrônicos Álvaro Marcos

Cordeiro MAIA também considera que nesta modalidade contratual, substitui-se o

suporte clássico, em papel, por suportes de outras espécies, como o magnético.378

Acrescenta Sheila LEAL que,

Do mesmo modo, os dizeres inscritos em uma página da Web (grifo da autora) podem ser facilmente alterados sem deixar vestígios materiais, razão pela qual não se pode atribuir ao documento eletrônico sem assinatura digital criptográfica o mesmo valor probante de um documento escrito. Porém, isto não significa dizer que o contrato eletrônico não existe, é inválido ou não pode vir a ser provado em juízo.379

375LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 156. 376MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 107. 377LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 171. 378MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 77. 379LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 171.

75

Deste modo, para efeitos probantes, mesmo não tendo o mesmo peso de

uma prova documental escrita, o contrato eletrônico deve revestir-se ao menos do

mesmo valor de um contrato verbal ou por telefone.380

E ainda, ressalta Sheila LEAL que, “configurada a relação de consumo, o

ônus da prova inverte-se a favor do consumidor, desde que presente a

verossimilhança das suas alegações ou a sua hipossuficiência (art. 6º, VIII,

CDC)”.381

Assim, com relação à força probatória dos contratos eletrônicos, José

Rogério Cruz e TUCCI, conclui que, sua eficácia probatória deve ser autorizada

sem qualquer óbice, devendo ainda ser subordinada à análise do julgador, que

poderá, quando se fizer necessário, recorrer aos demais meios de prova,

especialmente, a pericial no caso de necessidade de certificação da autenticidade

do documento (art. 383, parágrafo único do CPC).382

Sob o ponto de vista de Álvaro Marcos Cordeiro MAIA,

[...] é certo que a falta de regulamentação desencoraja e engessa os investimentos neste setor, afastando inclusive negociações mais vultuosas, não menos correto afirmar-se que, se ainda quiserem, as partes poderão perfeitamente celebrar contratos on-line (grifo do autor), isto porque não há na legislação brasileira, salvo hipóteses que reclamem forma solene, qualquer vedação ao modo de contratação eletrônica.383

Também Fábio ULHOA defende que, “[...] não há razões para se

considerar inválido ou ineficaz o contrato tão-só pela circunstância de ter sido

registrado em meio magnético”.384

Na mesma esteira assevera Sheila LEAL,

[...] não se pode negar validade aos contratos e documentos eletrônicos, ainda que com valor probante relativo. Para tanto, deve-se recorrer ao princípio da liberdade da forma (de direito

380LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 172. 381LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 172. 382TUCCI, José Rogério Cruz e. Eficácia probatória dos contratos celebrados pela internet. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 97, n. 353, 2001, p. 206, apud, LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 174. 383MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 78-79. 384COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 3. São Paulo Saraiva, 2003, p. 39.

76

material), combinado ao princípio da necessidade da prova dos atos (de direito processual).385

Ainda segundo o princípio da liberdade da forma, Álvaro Marcos Cordeiro

MAIA acrescenta que qualquer que seja o suporte eletrônico deverá este ser

equiparado ao papel, sendo vedado negar validade ou eficácia aos contratos

celebrados eletronicamente.386

De acordo com o art. 3º do Projeto de Lei nº 4.096, “não serão negados

efeitos jurídicos, validade e eficácia ao documento eletrônico, pelo simples fato de

apresentar-se em forma eletrônica”.387

Em última análise Sheila LEAL, comenta que,

A recepção, pelo ordenamento jurídico brasileiro, de normas relativas à formalização dos documentos e da contratação em meio eletrônico repercutirá na classificação dos contratos eletrônicos, os quais deixarão de integrar a categoria de contratos de forma livre, passando à categoria de contratos formais, cujas validade e eficácia ficarão dependendo da observância dos requisitos estabelecidos em lei, sob pena de nulidade.388

Em suma, na afirmação de Álvaro Marcos Cordeiro MAIA, “não existe

qualquer obstáculo no ordenamento jurídico nacional à utilização do documento

eletrônico como meio de prova”.389

3.3 EFETIVIDADE EXECUTIVA

O CPC em seu artigo 585 elenca os títulos extrajudiciais com eficácia

executiva. Essa enumeração é exaustiva. Contudo, com o avanço da tecnologia e

o surgimento de novas formas de relacionamento negocial, torna-se necessário

considerar outras hipóteses, sem contudo ampliar o sentido da norma.390

385LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 174. 386MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 79 387 Projeto de Lei nº 4.906, de 2001. Disponível em: <http://www.camara.gov.br> Acesso em: 10 de out. de 2008. 388LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 175 389MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 158. 390MACIEL, Rafael Fernandes. O Contrato eletrônico como título executivo. Disponível em: <http://www.murilomaciel.com.br/m_art_view.php?Idx_ag=1>. Acesso em: 20 de out de 2008.

77

Segundo Luis Henrique VENTURA, por não ter assinatura de duas

testemunhas, conforme enseja o art. 585, II, do CPC para um contrato particular

ser considerado título executivo extrajudicial, os contratos eletrônicos não podem

ser considerados, no Brasil, um título executivo extrajudicial.391

Ronaldo Alves de ANDRADE acrescenta que,

[...] em razão de sua própria natureza, não poderá constituir título executivo apto a embasar uma ação de execução, mas poderá, contudo, embasar uma ação monitória, nos termos do art. 1.102-A do Código de Processo Civil, pois segundo este dispositivo legal, compete a ação monitória a quem pretenda, com base em prova escrita que não constitua título executivo, pagamento em dinheiro ou entrega de coisa fungível ou de bem móvel determinado.392

Em contrapartida, Rafael Fernandes MACIEL argumenta que

[...] devemos considerar que o artigo 585, inciso II do CPC não diz documento particular com assinatura manuscrita do devedor e de duas testemunhas. A assinatura é qualquer método que garanta a autenticidade, procedência de determinado documento.393

Álvaro Marcos Cordeiro MAIA igualmente defende que “[...] sendo capazes

de comprovar determinado fato, os atos praticados por meio da Internet deverão

ser legalmente aceitos à constituição de título executivo”.394

Na mesma esteira os ensinamentos de Miguel Pereira NETO,

Se o documento informático contiver elementos suficientes à garantia de autenticidade das assinaturas eletrônicas lançadas, o mesmo poderá ser considerado como título executivo; se não forem suficientes os elementos, mas houver indicativa plausível de autoria, deverão ser considerados tão somente como documentos hábeis a instrução de eventual ação monitória.395

391VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos: aspectos jurídicos. São Paulo: Edipro, 2001, p. 50. 392ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor. São Paulo: Manole, 2004, p. 97. 393MACIEL, Rafael Fernandes. O Contrato eletrônico como título executivo. Disponível em: <http://www.murilomaciel.com.br/m_art_view.php?Idx_ag=1>. Acesso em: 20 de out de 2008. 394MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 139. 395NETO, Miguel Pereira. Os documentos eletrônicos usados como meio de prova para a constituição de título executivo extrajudicial e judicial. Forense, apud, MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 139.

78

Conclui Rafael Fernandes MACIEL que, “[...] o contrato eletrônico

assinado, também eletronicamente, pelo devedor e por duas testemunhas, é

passível de cobrança pelas vias executivas”.396

Ressalta-se, ainda Miguel Pereira NETO que,

Ao executado, evidentemente, seria conferida todas as garantias processuais, permitindo-se desde a impugnação do documento eletrônico oferecido à apreciação judicial até a utilização de outros meios de prova a se realizar nos embargos à execução ou em eventual incidente de falsidade.397

Sobre o tema defende Luis WIELEWICKI, “[...] desde que não prevista

uma forma legal específica, os termos de contratação eletrônicas poderão ser

juridicamente garantidos e executados, desde que provados”.398

No entendimento de Álvaro Marcos Cordeiro MAIA, consideradas as

técnicas de certificação e assinatura digitais disponíveis na atualidade, são os

documentos informáticos capazes de comprovar determinado fato, o que os torna

legalmente habilitados à constituição de título executivo.399

3.4 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O COMÉRCIO ELETRÔNICO

Gaudêncio BARBOSA NETO conceitua comércio como sendo, “[...] a

atividade econômica que, por meio de operações de compra e venda, transfere

bens e serviços dos produtores para os consumidores ou outros produtores”.400

O comércio eletrônico por sua vez é tido como uma nova forma de

comércio, baseada na troca de documentos virtuais.401

396MACIEL, Rafael Fernandes. O Contrato eletrônico como título executivo. Disponível em: <http://www.murilomaciel.com.br/m_art_view.php?Idx_ag=1>. Acesso em: 20 de out de 2008. 397NETO, Miguel Pereira. Os documentos eletrônicos usados como meio de prova para a constituição de título executivo extrajudicial e judicial.Forense, apud, MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 139. 398WIELEWICKI, Luis. Contratos e internet – contornos de uma breve análise. In: Ronaldo Lemos da Silva Júnior e Ivo Waisberg. Comércio eletrônico. Revista dos Tribunais, apud, MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 142. 399MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 158. 400BARBOSA NETO, Gaudencio. O Comércio. 2001. Disponível em: <http://www.economiabr.net/teoria_escolas /comercio.html>. Acesso em: 07 de out de 2008. 401MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos Eletrônicos no Direito Brasileiro. Salvador: Nossa Livraria, 2003, p. 54.

79

Na concepção de Luis Henrique VENTURA, “comércio eletrônico é,

basicamente, a operação que consiste em comprar e vender mercadoria por meio

eletrônico”.402

Neste sentido, a respeito do comércio eletrônico, Josias Bento de SOUSA

FILHO comenta,

Através da Internet, os usuários podem fazer quase todo o tipo de atividade que se poderia fazer na realidade, por exemplo, um indivíduo interessado na compra de equipamentos de escritório, pode negociar com o fornecedor desse tipo de material a milhares de quilômetros de distância, sem sair da sala de seu escritório e em tempo real. Estes podem fazer a negociação, combinar pagamentos, data de entrega, através de softwares (grifo do autor) como o Messenger, o ICQ, Skype (grifo do autor), que permitem conferências com áudio e vídeo em tempo real.403

Acrescenta Maria Eugênia FINKELSTEIN, que o comércio eletrônico inclui

também a apresentação eletrônica de bens e serviços, a automatização de

pedidos, a cadeia de abastecimento automatizada, o recebimento de pedidos na

Internet e faturamento, e ainda os pagamentos pela Internet e gerenciamento de

transações.404

Nesta esteira, segundo afirma Jorge José LAWAND, “o contrato celebrado

via Web (grifo do autor) surgiu em decorrência do desenvolvimento do comércio

eletrônico a nível mundial”.405

Completa ainda o supracitado autor que,

A contratação por meio da informática, denominados, pela doutrina, contratos eletrônicos ou telemáticos ou realizados por meio da Internet, advieram com o desenvolvimento do comércio relativo às atividades com os computadores. [...] Os contratos eletrônicos são a expressão jurídica do comércio eletrônico, que significa em sua essência, um fluxo e refluxo de bens e serviços realizados mediante uma rede de comunicações informatizada.406

402VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos: aspectos jurídicos. São Paulo: Edipro, 2001, p. 20. 403SOUSA FILHO Josias Bento de. Do contrato eletrônico e o comércio virtual. Disponível em < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1765>. Acesso em: 01 de out. de 2008. 404FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 56. 405LAWAND, Jorge José.Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 32. 406LAWAND, Jorge José.Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 34

80

O comércio eletrônico é dividido em dois tipos distintos, classificados de

acordo com os agentes que participam do mesmo, sendo eles; o B2C (business-to-

consumer) e o B2B (business-to-business). 407

Maria Eugênia FINKELSTEIN distingue estes dois tipos,

[...] o B2B são as contratações eletrônicas efetuadas entre empresas nas transações insumos. Já o B2B, refere-se as transações efetuadas com consumidores ou utilitários finais de produtos e/ou serviços adquiridos pela Rede”.408

3.5 LEGISLAÇÃO SOBRE NEGÓCIOS ELETRÔNICOS

Salienta Luis Henrique VENTURA que não existe no Brasil nenhuma lei

sobre o assunto, existindo alguns Projetos de Lei relativos à regulamentação do

comércio eletrônico que não foram aprovados e estão em tramitação no Congresso

Nacional.409

São eles:

1) Projeto de Lei nº 1.589 de 1999, elaborado pela comissão de informática

da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional de São Paulo, tendo sido

apresentado em 31/08/1999, tramitando na Câmara dos Deputados, dispõe sobre o

comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura

digital, e dá outras providências.410

2) Projeto de Lei nº 1.483 de 1999, de autoria do Deputado Dr. Hélio,

tendo sido apresentado em 12/08/1999, tramitando na Câmara dos Deputados,

institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de "comércio"

eletrônico.411

407 SOUSA FILHO Josias Bento de. Do contrato eletrônico e o comércio virtual. Disponível em < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1765>. Acesso em: 01 de out. de 2008 408FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico. Porto Alegre: Editora Síntese, 2004, p. 55. 409 VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos: aspectos jurídicos. São Paulo: Edipro, 2001, p. 29-30. 410 Projeto de Lei nº 1.589/1999. Disponível em: <http://www.camara.gov.br> Acesso em: 10 de out. de 2008. 411 Projeto de Lei nº 1.483/1999. Disponível em: <http://www.camara.gov.br> Acesso em: 10 de out. de 2008.

81

3)Projeto de Lei nº 4.906 de 2001, de autoria do Senador. Lúcio

Alcântara, tendo sido apresentado em 21/06/2001, tramitando na Câmara dos

Deputados, dispõe sobre o comércio eletrônico.412

No âmbito internacional, a principal legislação a respeito da contratação

efetuada através de meios eletrônicos é a Lei modelo da UNCITRAL, que pode

ser aplicada por qualquer país que pretenda adotar as normas jurídicas

referentes ao comércio eletrônico.413

3.6 POSIÇÕES JURISPRUDENCIAIS

Colaciona se a seguir alguns posicionamentos jurisprudenciais acerca

do tema tratado neste trabalho:

CONTRATO ELETRÔNICO. COMPRA E VENDA. PREÇO. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1.-Evidenciado que o preço fixado no site se encontra equivocado em face dos demais produtos, mostra-se possível o não acolhimento do negócio realizado. 2.- A boa-fé deve ser exercida por ambas as partes do contrato, impossibilidade do contrato gerar locupletamento de uma das partes. Recurso provido para julgar improcedente a ação. (Recurso Inominado nº 71001490614, Terceira Turma Recursal Cível, comarca de Novo Hamburgo, relator Dr. Eduardo Kraemer)414

Neste caso, em observância ao princípio da ética e da boa-fé nas relações

contratuais e ainda para evitar o enriquecimento ilícito do comprador, a decisão do

recurso foi no sentido de julgar improcedente a ação em que a empresa ré havia

sido condenada a entregar um piano cujo preço fora fixado erroneamente no site

de venda da ré, preço este inferior ao cobrado para os pedias.

Percebe-se neste caso a aplicação do princípio da boa-fé aos contratos

celebrados eletronicamente.

412 Projeto de Lei nº 4.906 /2001. Disponível em: <http://www.camara.gov.br> Acesso em: 10 de out. de 2008. 413 LAWAND, Jorge José.Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 66. 414BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Cível Nº 71001411644, da 1º Vara de Guaíba, Guaíba, 2007. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 25 de out. de 2008.

82

COMINATÓRIA. COMÉRCIO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE COMPUTADOR POR PREÇO PROMOCIONAL. FORNECEDORA QUE SE NEGA A ENTREGÁ-LOS, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE EQUÍVOCO NO VALOR ANUNCIADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. OFERTA VINCULATIVA. DIREITO DO CONSUMIDOR DE EXIGIR-LHE O CUMPRIMENTO FORÇADO. EXEGESE DOS ARTS. 30 E 35, I, DO CDC. RECURSO IMPROVIDO.(Recurso Cível Nº 71001631787, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Julgado em 15/10/2008).415

No caso em tela, o autor adquiriu através da Internet um computador por

um preço promocional (R$822,00), mais o valor do frete (R$29,96), tendo pago

referido valor através de cartão de crédito. Posteriormente recebeu mensagem

eletrônica da recorrente, alegando equívoco no preço anunciado, que a mercadoria

custava cerca de três vezes mais do que o preço pago (R$3.019,00), tendo a

sentença julgado procedente a pretensão dos autores de obterem o produto por

preço vil. Neste sentido a decisão da Turma Recursal foi no sentido de entender

pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença com fundamento na

vinculação da oferta, ressaltando que não há como se presumir que o consumidor

seja conhecedor exímio acerca das especificações de microcomputadores, capaz

de distinguir que se tratava de produto de altíssima qualidade, com preso irrisório.

Vislumbra-se nesta situação a aplicação da legislação consumeirista ao

contrato efetivado através da Internet.

AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. CONTRATO ELETRÔNICO. INEXISTÊNCIA DE FORMA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Em se tratando de contrato eletrônico interpessoal, no qual as partes interagem na manifestação de suas vontades, para a formação do próprio vínculo, independentemente de forma especial, não há como exigir-se a apresentação do contrato por parte da demandada, até porque a própria demandante demonstra que os termos do contrato foram livremente deliberados mediante proposta e aceitação por meio de correio eletrônico. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70013028261, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 30/03/2006).416

415BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Cível Nº 71001411644, da 1º Vara de Guaíba, Guaíba, 2007. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 25 de out. de 2008. 416BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70013028261, da Comarca de Santa Cruz do Sul, Santa Cruz do Sul, 2005.Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php.>. Acesso em: 25 de out. de 2008.

83

Neste caso, o acórdão manteve a sentença de primeiro grau que julgou

extinta a ação cautelar de exibição de documentos, sem julgamento do mérito, por

impossibilidade material de a ré exibir documentação de contrato realizado através

de e-mail. A decisão foi devidamente fundamentada no fato das declarações de

vontade terem sido emitidas através de computadores, estando configurado in

casu, o contrato eletrônico interpessoal, não podendo-se exigir a existência de um

contrato, quando a forma não lhe é essencial. Importante neste caso a

configuração da aplicação da classificação dos contratos eletrônicos.

Percebe-se in casu a caracterização do contrato eletrônico interpessoal

não simultâneo, por não possuir o e-mail (forma de contratação utilizada)

imediatidade, formado-se o vínculo contratual no momento em que é expedida a

aceitação.

AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. OFERTA PROMOCIONAL DE PRODUTO POR INTERMÉDIO DA INTERNET. INDISPONIBILIDADE DA MERCADORIA QUANDO DA TENTATIVA DE CONCRETIZAÇÃO DO NEGÓCIO. EXCESSO DE DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO DO FORNECEDOR. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. 1. Sendo razoável admitir, pelo que normalmente ocorre em épocas de final de ano, um aumento de consumo e, em função disso, a indisponibilidade de mercadorias anunciadas a preços promocionais, não há como pretender obrigar a fornecedora à venda do produto ao preço promocional oferecido. 2. Situação em que indemonstrada a disponibilidade da mercadoria ao tempo em que tentado efetuar a compra, sendo intempestiva a juntada de documentos por ocasião do recurso. 3. A alegada frustração do consumidor, além do mais, não configura dano moral, por não exceder ao dissabor próprio do dia-a-dia. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71001721935, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 09/10/2008).417

Pretendia a autora a condenação da empresa ré para proceder à venda de

produto ofertado por meio da Internet a preço promocional e não disponível no

momento em que em razão do aumento de consumo que sabe-se, ocorre em

épocas de final de ano. Não tendo demonstrado a autora a disponibilidade de

417BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Cível Nº 71001721935, do Juizado Especial Cível de Santa Maria, Santa Maria, 2008. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 25 de out de 2008.

84

mercadoria ao tempo em que tentou efetuar a compra, não havendo como obrigar-

se a ré a realizar a venda, tendo a sentença julgado improcedente a demanda e o

acórdão confirmado a mesma.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. INTERNET. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA EM SAITE DE COMÉRCIO ELETRÔNCIO COM A PROMESSA DE ENTREGA ANTES DO NATAL. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE ENTREGA. RESPONSABILIDADE DA COMERCIANTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA TRANSPORTADORA. DESERÇÃO DO RECURSO DA COMERCIANTE. 1. Deixando a comerciante de recolher as custas de preparo no prazo de 48 horas da interposição do recurso inominado, deserto se encontra o mesmo, não havendo como conhecer do recurso. 2. Por outro lado, há de se reconhecer a ilegitimidade passiva da transportadora, pois não manteve a mesma negociação com a consumidora, não se tratando ademais de empresa de transporte expresso, ou seja, em que estipulada a hora de entrega. Recurso da transportadora provido e da comerciante não conhecido por deserto. (Recurso Cível Nº 71001715390, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 11/09/2008).418

No caso supracitado o acórdão reconheceu a ilegitimidade da

transportadora, pelo fato do contrato por ora discutido, qual seja, a entrega da

mercadoria em tempo hábil, não ter sido por ela assumido, dizendo respeito

apenas a negociação entabulada entre a consumidora e a empresa ré.

Colaciona-se esta jurisprudência apenas para demonstrar a possibilidade

de discussão das questões advindas da contratação eletrônica.

REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. INTERNET. SITE DE ANÚNCIOS. MERCADO LIVRE. PRODUTO ENVIADO E IMPAGO. FRAUDE AO ACUSAR O PAGAMENTO, APTA A ILUDIR A VENDEDORA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA INTERMEDIADORA. DEVER DE INDENIZAR. AFASTADAS PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA, INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS, ILEGITIMIDADE PASSIVA, INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL E DE FALTA DE DOCUMENTOS IMPRESCINDÍVEIS. Vendedor que demanda contra empresa de comércio eletrônico em razão do não recebimento do preço. Envio fraudulento de e-mail, supostamente por parte do site de anúncios, acusando o

418BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Cível Nº 71001715390, do 6 º Juizado Especial Cível de Porto Alegre, 2008. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 25 de out. de 2008.

85

recebimento do preço. Fraude apta a iludir o usuário, que remeteu o produto ao comprador. Relação de consumo configurada. Responsabilidade objetiva da ré, não só pela incidência do CDC à espécie, mas também em razão da aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Sentença mantida.. Recurso Improvido. (Recurso Cível Nº 71001575182, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Julgado em 06/08/2008).419

Conforme comentado ao longo do trabalho, este julgado demonstra a

questão das incertezas na Internet alcançarem também o fornecedor que

provisiona o mercado de consumo de produtos e serviços através da rede de

computadores e pode enviar a mercadoria solicitada e não receber o pagamento.

DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS REALIZADOS ATRAVÉS DE CORREIO ELETRÔNICO. O fornecedor de produtos ou serviços responde até a entrega efetiva das mercadorias colocadas em circulação na cadeia econômica. Eventual extravio não pode ser oposto como causa de exclusão de sua responsabilidade perante o consumidor. Obrigação de realizar a entrega efetiva dos bens vendidos. Dano moral configurado e fixado dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Conhecimento e desprovimento do recurso. (Apelação Nº 2008.001.53617, Décima Oitava Câmara Cível, Relator Des. Rogerio De Oliveira Souza, Julgamento: 07/10/2008).420

Trata-se de ação proposta por consumidor em face de fornecedor de

produtos, em razão de contrato celebrado via comércio eletrônico, referente à

compra de equipamentos de ginástica pago e não recebido. O réu por sua vez

alegou ilegitimidade para figurar no pólo passivo sob a argumentação de que o

extravio da mercadoria acordada ocorreu por culpa do transportador. A sentença

julgou procedente o pedido condenando o Réu a entregar as mercadorias, bem

como ao pagamento de indenização devida a título de danos morais. O réu,

inconformado, recorreu pleiteando a reforma da sentença. O recurso foi conhecido,

porém desprovido, tendo o acórdão ressaltado a aplicação da legislação

consumeirista aos contratos eletrônicos. Ademais a alegação do réu de que

419BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Cível Nº 71001575182, do Juizado Especial Cível de Santa Maria, 2008. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 25 de out. de 2008. 420BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível Nº 53617/2008, da 18ª Câmara Cível de do Rio de Janeiro, 2008. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 25 de out. de 2008.

86

inexiste ato Ilícito praticado por ele, sob a argumentação de que a responsável pela

entrega dos produtos foi a empresa transportadora, também não foi acolhida, em

razão da responsabilidade objetiva, tendo o acórdão mantido os termos da

sentença.

A importância deste julgado está na aplicabilidade da responsabilidade civil

aos contratos eletrônicos.

CELEBRAÇÃO DE CONTRATO -AGENTE INCAPAZ SÍTIO ELETRÔNICO - NULIDADE - AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS A incapacidade absoluta de um dos contratantes implica nulidade do contrato. A menoridade, por si só, não conduz à existência de responsabilidade civil do demandado. Ainda que constatada mácula no negócio jurídico, tal fato não deu ensejo a violação de direito da personalidade da demandante, uma vez que nenhum gravame foi imposto ao seu nome ou de seu representante legal. O simples envio de cobrança ilegal não é suscetível de provocar dano moral. O argumento da propaganda enganosa, para fins de demonstração da lesão à consumidora, só poderia ser considerado se ultrapassada a discussão em relação à validade do contrato. Negado provimento ao recurso. (Apelação Nº 2008.001.33969, Décima Sétima Câmara Civel, Relator Des. Edson Vasconcelos, Julgamento: 17/09/2008).421

No caso referenciado a cima, a sentença julgou parcialmente procedente

os pedidos contidos na ação de rescisão de contrato celebrado através da Internet,

em razão da menoridade de uma das partes contratantes, tendo declarado nulo de

pleno direito o negócio jurídico realizado por menor, de aquisição do produto

oferecido em site, negando a existência de danos morais. Neste sentido, apelou a

autora sustentando a geração de danos morais. O acórdão negou provimento ao

recurso, tendo ressaltado a nulidade do contrato por estar comprovada a

incapacidade absoluta de um dos contratantes, não ensejando tal fato não constitui

aborrecimento insuscetível de gerar indenização por danos morais.

Imperioso ressaltar neste caso a aplicação do princípio da capacidade das

partes para considerar nulo o acordo celebrado via Internet, por absolutamente

incapaz, não ensejando possibilidade de cobrança de danos morais.

421BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível Nº 53617/2008, da 18ª Câmara Cível de do Rio de Janeiro, 2008. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 25 de out. de 2008

87

Da análise dos julgados restou comprovada serem os contratos

celebrados eletronicamente negócios jurídicos válidos em razão de sua natureza

jurídica fundar-se em sua similitude com os negócios jurídicos tradicionais.

88

CONCLUSÃO

No intuito de verificar a validade jurídica da contratação eletrônica,

examinou-se nesta pesquisa a conceituação de contrato, bem como foram

estudados seus requisitos, seu local e momento de formação.

Após o estudo dos elementos tradicionais acima descritos, passou-se a

verificação das questões pertinentes aos contratos eletrônicos, suas definições,

seus princípios específicos e suas fases de formação. Vislumbrou-se também, seu

momento e local de formação, tendo sido também verificada a questão da

aplicabilidade das normas consumeiristas a este tipo de contratação.

Somente então, passou-se a examinar a validade jurídica dos contratos

celebrados eletronicamente, através do estudo de seus elementos de validade, sua

eficácia probatória, bem como sua efetividade executória.

Através do estudo do tema proposto, pode-se observar que o direito

vigente precisa adaptar-se para melhor regulamentar as novas relações sociais

advindas do avanço dos dispositivos eletrônicos.

As tecnologias digitais, especialmente a Internet, têm promovido uma

diversificação do acesso às informações, donde os contratos devem acompanhar o

desenvolvimento das tecnologias modernas.

Àqueles que utilizam do meio virtual nas suas transações deve ser

garantido um mínimo de segurança nas relações jurídicas que advém deste tipo de

contratação, cabendo ao Direito o dever de acompanhar o desenvolvimento dos

meios eletrônicos a fim de possibilitar tal garantia.

Deve o Direito tratar dos contratos levados a efeito via Internet, com todas

as peculiaridades que os envolve, visto que, em que pese a aplicação de todos os

princípios pertinentes ao direito contratual vigente serem aplicáveis também as

avenças celebradas por via eletrônica. Mas nem sempre será possível a aplicação

analógica das normas ora existentes às peculiaridades apresentadas pelos

contratos eletrônicos.

Este trabalho teve por objetivo demonstrar ser válida a contratação feita

através de meios eletrônicos, especificamente em atenção ao princípio da

liberdade da forma para os negócios e atos jurídicos esculpida em nosso

89

ordenamento jurídico, em contrapartida às complexidades jurídicas que surgiram

com o advento da Internet.

Através do estudo do tema constatou-se que as duas principais

dificuldades enfrentadas no campo da contratação eletrônica são as que dizem

respeito a segurança desta, em razão da vulnerabilidade dos meios eletrônicos, e a

falta de legislação adequada e específica sobre o assunto.

Assim, restou comprovada a hipótese básica da investigação, ou seja,

constatou-se ser juridicamente válido a realização de contratos efetivados

eletronicamente, ressaltando-se que a natureza jurídica dos contratos eletrônicos

funda-se em sua similitude com os negócios jurídicos tradicionais.

No entanto, fica demonstrada a necessidade da promulgação de leis

específicas que viabilizem a instrumentalização de meios permitindo assim dar

segurança legal para aqueles que desejem contratar através da mídia eletrônica.

Na ausência de uma legislação mais específica, os juízes devem utilizar,

além dos princípios gerais de direito, também da analogia e dos costumes que

paulatinamente vão sendo fixados para reger as controvérsias oriundas dos

contratos eletrônicos, a fim de melhor atender às exigências do bem comum.

Por fim, acrescenta-se que a elaboração deste trabalho apresentou uma

dificuldade e um desafio: o desafio de tratar de assunto tão moderno e a

dificuldade em discorrer sobre matéria a respeito da qual ainda se encontram

estudos esparsos.

90

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RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos. v. 3, 28ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002.

______, Silvio. Dos Contratos. v. 3, 30ª ed., Editora: Saraiva, 2007.

SANTIAGO, Maria Ribeiro. O princípio da função social do contrato. 1ª ed.,

Curitiba: Juruá, 2006.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 2, 18ª

ed., São Paulo, 1997.

SANTOS, Thiago Garcia de Menezes. Do momento da formação do contrato.

Disponível em: <http://www.correioforense.com.br/tribunalivre/tribuna_livre_

integra.jsp?idTribuna=146> Acesso em: 22 de jun. de 2008.

SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos eletrônicos. Revista de Direito do Mercosul.

La ley: Buenos Aires. Aňo 4, n.3, 2000.

______, Rosana Ribeiro da Silva. Contratos eletrônicos. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1794>. Acesso em: 22 de out. de 2008.

SOUSA FILHO Josias Bento de. Do contrato eletrônico e o comércio virtual.

Disponível em < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1765>.

Acesso em: 01 de out. de 2008.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Eficácia probatória dos contratos celebrados pela

internet. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 97, n. 353, 2001.

VAMCIM, Adriano Roberto. O direito aplicável aos contratos eletrônicos. In:

Revista nacional de direito e jurisprudência. Ribeirão Preto/SP, 2006.

VENOSA, Silvio de Sálvio. Contratos, período pré-contratual e proposta.

Disponível em: <http://www.fenacon.org.br/pressclipping/2008/fevereiro/ve/

ve080208b.htm>. Acesso em: 04 de maio de 2008.

96

______. Teoria Geral das Obrigações. v. 3, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003.

______. Teoria Geral das Obrigações. v. 2, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004.

VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos: aspectos jurídicos.

São Paulo: Edipro, 2001

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e Contratos. 12ª

ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

97

ANEXO

LEI MODELO DA UNCITRAL SOBRE COMÉRCIO ELETRÔNICO (1996)

NAÇÕES UNIDAS - Nova York, 1997

CONTEÚDO

RESOLUÇÃO 51/162 DA ASSEMBLÉIA GERAL DE 16 DE DEZEMBRO DE 1996

LEI MODELO DA UNCITRAL SOBRE O COMÉRCIO ELETRÔNICO

Primeira parte. Comércio eletrônico em geral

Capítulo I. Disposições gerais

Artigo 1. Âmbito de aplicação

Artigo 2. Definições

Artigo 3. Interpretação

Artigo 4. Alteração mediante acordo

Capítulo II. Aplicação de requisitos legais às mensagens de dados

Artigo 5. Reconhecimento jurídico das mensagens de dados

Artigo 5 bis. Incorporação por remissão

Artigo 6. Escrito

Artigo 7. Assinatura

Artigo 8. Original

Artigo 9. Admissibilidade e força probante das mensagens de dados

Artigo 10. Conservação das mensagens de dados

Capítulo III. Comunicação de mensagens de dados

98

Artigo 11. Formação e validade dos contratos

Artigo 12. Reconhecimento pelas partes das mensagens de dados

Artigo 13. Atribuição de mensagens de dados

Artigo 14. Aviso de recebimento

Artigo 15. Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados

Segunda parte. Comércio eletrônico em áreas específicas

Capítulo I. Transporte de mercadorias

Artigo 16. Atos relativos aos contratos de transporte de mercadorias

Artigo 17. Documentos de transporte

GUIA PARA A INCORPORAÇÃO AO DIREITO INTERNO DA LEI MODELO DA

UNCITRAL SOBRE COMÉRCIO ELETRÔNICO

Finalidade do presente Guia

I. Introdução à Lei Modelo

A. Objetivos

B. Âmbito de aplicação

C. Estrutura

D. Uma lei "marco" a ser complementada por um regulamento técnico

E. Critério da "equivalência funcional"

F. Regras dispositivas e regras imperativas

G. Assistência do Secretariado da UNCITRAL

II. Observações artigo por artigo

Primeira parte. Comércio eletrônico em geral

Capítulo I. Disposições gerais

Artigo 1. Âmbito de aplicação

Artigo 2. Definições

99

Artigo 3. Interpretação

Artigo 4. Modificação mediante acordo

Capítulo II. Aplicação de requisitos legais às mensagens de dados

Artigo 5. Reconhecimento jurídico das mensagens de dados

Artigo 5 bis. Incorporação por remissão

Artigo 6. Escrito

Artigo 7. Assinatura

Artigo 8. Original

Artigo 9. Admissibilidade e força probante das mensagens de dados

Artigo 10. Conservação das mensagens de dados

Capítulo III. Comunicação de mensagens de dados

Artigo 11. Formação e validade dos contratos

Artigo 12. Reconhecimento pelas partes das mensagens de dados

Artigo 13. Atribuição das mensagens de dados

Artigo 14. Aviso de recebimento

Artigo 15. Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados

Segunda parte. Comércio eletrônico em áreas específicas

Capítulo I. Transporte de mercadorias

Artigo 16. Atos relacionados com os contratos de transporte de mercadorias

Artigo 17. Documentos de transporte

III. História e antecedentes da Lei Modelo

Resolução aprovada pela Assembléia Geral

[com base no relatório da Sexta Comissão (A/51/628)]

51/162. Lei Modelo sobre Comércio Electrônico aprovada pela Comissão das

Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional

100

--------------------------------------------------------------------------------

A Assembléia geral,

Recordando sua resolução 2205 (XXI), de 17 de dezembro de 1966, pela qual

estabeleceu a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional

com o mandato de fomentar a harmonização e a unificação progressivas do direito

comercial internacional e de ter presente, a esse respeito, o interesse de todos os

povos, em particular o dos países em desenvolvimento, no progresso amplo do

comércio internacional,

Observando que um número crescente de transações comerciais internacionais se

realiza por meio do intercâmbio electrônico de dados e por outros meios de

comunicação, habitualmente conhecidos como "comércio electrônico", nos que se

utilizam métodos de comunicação e armazenamento de informações substitutivos

dos que utilizam papel,

Recordando a recomendação relativa ao valor jurídico dos registros

computadorizados aprovada pela Comissão em seu 18º período de sessões,

realizado em 19951, e a alínea b) do parágrafo 5 da resolução 40/71 da

Assembléia Geral, de 11 de dezembro de 1985, no qual a Assembléia solicitou aos

governos e às organizações internacionais que, quando assim convenha, adotem

medidas conformes com as recomendações da Comissão1 a fim de garantir a

segurança jurídica no contexto da utilização mais ampla possível do

processamento automático de dados no comércio internacional,

Convencida de que a elaboração de uma lei modelo que facilite o uso do comércio

eletrônico e seja aceitável para Estados que tenham sistemas jurídicos, sociais e

econômicos distintos poderia contribuir de maneira significativa ao estabelecimento

de relações econômicas internacionais harmoniosas,

101

Observando que a Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico foi aprovada pela

Comissão em seu 29º período de sessões depois de examinar as observações dos

governos e das organizações interessadas,

Estimando que a aprovação da Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico pela

Comissão ajudará de maneira significativa a todos os Estados a fortalecer a

legislação que rege o uso de métodos de comunicação e armazenamento de

informações substitutivos dos que utilizam papel e a preparar tal legislação nos

casos em que dela careçam,

1. Expressa seu agradecimento à Comissão das Nações Unidas para o Direito

Comercial Internacional por haver terminado e aprovado a Lei Modelo sobre

Comércio Eletrônico que figura como anexo da presente resolução e por haver

preparado o Guia para a Promulgação da Lei Modelo;

2. Recomenda que todos os Estados considerem de maneira favorável a Lei

Modelo quando promulguem ou revisem suas leis, tendo em conta a necessidade

de promover a uniformidade do direito aplicável aos métodos de comunicação e

armazenamento de informações substitutivos dos que utilizam papel;

3. Recomenda também que não se meçam esforços para velar por que a Lei

Modelo e o Guia sejam amplamente conhecidas e estejam à disposição de todos.

LEI MODELO DA UNCITRAL SOBRE O COMÉRCIO ELETRÔNICO

[Original: árabe, chinês, espanhol, francês, inglês, russo]

Parte I - Comércio Eletrônico em Geral

Capítulo 1 - Disposições gerais

Artigo 1 - Âmbito de aplicação*

Esta Lei** aplica-se a qualquer tipo de informação na forma de mensagem de

102

dados usada no contexto*** de atividades comerciais****.

Artigo 2 - Definições

Para os fins desta Lei:

Entende-se por "mensagem eletrônica" a informação gerada, enviada, recebida ou

arquivada eletronicamente, por meio óptico ou por meios similares incluindo, entre

outros, "intercâmbio eletrônico de dados" (EDI), correio eletrônico, telegrama, telex

e fax;

Entende-se por "intercâmbio eletrônico de dados" (EDI) a transferência eletrônica

de computador para computador de informações estruturadas de acordo com um

padrão estabelecido para tal fim,

Entende-se por "remetente" de uma mensagem eletrônica a pessoa pela qual, ou

em cujo nome, a referida mensagem eletrônica seja enviada ou gerada antes de

seu armazenamento, caso este se efetue, mas não quem atue como intermediário

em relação a esta mensagem eletrônica;

"Destinatário" de uma mensagem eletrônica é a pessoa designada pelo remetente

para receber a mensagem eletrônica, mas não quem atue como intermediário em

relação a esta mensagem eletrônica;

"Intermediário", com respeito a uma mensagem eletrônica particular, é a pessoa

que em nome de outrem envie, receba ou armazene esta mensagem eletrônica ou

preste outros serviços com relação a esta mensagem;

"Sistema de Informação" é um sistema para geração, envio, recepção,

armazenamento ou outra forma de processamento de mensagens eletrônicas.

Artigo 3 - Interpretação

1) Na interpretação desta Lei, levar-se-ão em consideração a sua origem

internacional e a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação e a

observância da boa fé.

103

2) Questões relativas a matérias regidos por esta Lei que nela não estejam

expressamente dispostas serão solucionados em conformidade com os princípios

gerais nos quais ela se inspira.

Artigo 4 - Alteração mediante acordo

1) Salvo disposição em contrário, nas relações entre as partes que gerem, enviem,

recebam, armazenem ou de qualquer outro modo processem mensagens

eletrônicas, as disposições do Capítulo III poderão ser alteradas mediante comum

acordo.

2) O parágrafo 1° não afeta nenhum direito de que gozem as partes para modificar,

mediante comum acordo, qualquer das regras jurídicas à quais se faça referência

nas disposições contidas no capítulo II.

Capítulo II - Aplicação de requisitos legais às mensagens de dados

Artigo 5 - Reconhecimento jurídico das mensagens de dados

Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque

esteja na forma de mensagem eletrônica.

Artigo 5 bis. - Incorporação por remissão

(Na forma aprovada pela comissão em seu 31.° período

de sessões, em junho de 1998)

Não se negarão efeitos jurídicos, validade, ou eficácia à informação pela simples

razão de que não esteja contida na própria mensagem de dados destinada a gerar

tais efeitos jurídicos, mas que a ela meramente se faça remissão naquela

mensagem de dados.

104

Artigo 6 - Escrito

1) Quando a Lei requeira que certa informação conste por escrito, este requisito

considerar-se-á preenchido por uma mensagem eletrônica se a informação nela

contida seja acessível para consulta posterior.

2) Aplica-se o parágrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na

forma de uma obrigação, quanto se Lei preveja simplesmente conseqüências para

quando a informação não conste por escrito.

3) As disposições deste artigo não se aplicam ao que segue: [...]

Artigo 7 - Assinatura

1) Quando a Lei requeira a assinatura de uma pessoa, este requisito considerar-se-

á preenchido por uma mensagem eletrônica quando:

a) For utilizado algum método para identificar a pessoa e indicar sua aprovação

para a informação contida na mensagem eletrônica; e

b) Tal método seja tão confiável quanto seja apropriado para os propósitos para os

quais a mensagem foi gerada ou comunicada, levando-se em consideração todas

as circunstâncias do caso, incluindo qualquer acordo das partes a respeito.

2) Aplica-se o parágrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na

forma de uma obrigação, quanto se a Lei simplesmente preveja conseqüências

para a ausência de assinatura.

3) As disposições deste artigo não se aplicam ao que segue: [...]

Artigo 8 - Original

1) Quando a Lei requeira que certa informação seja apresentada ou conservada na

sua forma original, este requisito se considerará preenchido por uma mensagem

eletrônica quando:

a) Existir garantia fidedigna de que se preservou a integridade da informação

105

desde o momento da sua geração em sua forma final, como uma mensagem

eletrônica ou de outra forma; e

b) Esta informação for acessível à pessoa à qual ela deva ser apresentada, caso

se requeira a sua apresentação.

2) Aplica-se o parágrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na

forma de uma obrigação quanto se a Lei simplesmente preveja conseqüências

para o caso de que a informação não seja apresentada ou conservada em sua

forma original.

3) Para os propósitos da alínea (a) do parágrafo 1):

a) Presume-se íntegra a informação que houver permanecido completa e

inalterada, salvo a adição de qualquer endosso das partes ou outra mudança que

ocorra no curso normal da comunicação, armazenamento e exposição;

b) O grau de confiabilidade requerido será determinado à luz dos fins para os quais

a informação foi gerada assim como de todas as circunstâncias do caso.

4) As disposições deste artigo não se aplicam ao que segue: [...]

Artigo 9 - Admissibilidade e força probante das mensagens de dados

1) Em procedimentos judiciais, administrativos ou arbitrais não se aplicará

nenhuma norma jurídica que seja óbice à admissibilidade de mensagens

eletrônicas como meio de prova

a) Pelo simples fato de serem mensagens eletrônicas; ou,

b) Pela simples razão de não haverem sido apresentadas em sua forma original,

sempre que tais mensagens sejam a melhor prova que se possa razoavelmente

esperar da pessoa que as apresente.

2) Toda informação apresentada sob a forma de mensagem eletrônica gozará da

106

devida força probante. Na avaliação da força probante de uma mensagem

eletrônica, dar-se-á atenção à confiabilidade da forma em que a mensagem haja

sido gerado, armazenada e transmitida, a confiabilidade da forma em que se haja

conservado a integridade da informação, a forma pela qual haja se haja identificado

o remetente e a qualquer outro fator pertinente.

Artigo 10 - Conservação das mensagens de dados

1) Quando a Lei requeira que certos documentos, registros ou informações sejam

conservados, este requisito considerar-se-á preenchido mediante a conservação

de mensagens eletrônicas, sempre que as seguintes condições sejam satisfeitas:

a) Que a informação que contenham seja acessível para consulta posterior;

b) Que as mensagens eletrônicas sejam conservadas no formato no qual tenham

sido geradas, enviadas ou recebidas, ou num formato que se possa demonstrar

que representa exatamente as informações geradas, enviadas ou recebidas; e

c) Que se conserve, caso exista, toda informação que permita determinar a origem

e o destino das mensagens e a data e a hora quando foram enviadas ou recebidas.

2) A obrigação de conservar documentos, registros ou informações de acordo com

o parágrafo 1) não se aplica àqueles dados que tenham por única finalidade

facilitar o envio ou o recebimento da mensagem.

3) Toda pessoa pode recorrer aos serviços de um terceiro para atender o requisito

mencionado no parágrafo 1), desde que se cumpram as condições enunciadas nas

alíneas a), b) e c) do parágrafo 1).

Capítulo III - Comunicação de mensagens de dados

Artigo 11 - Formação e validade dos contratos

1) Salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta

e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará

validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram

107

mensagens eletrônicas para a sua formação.

2) As disposições deste artigo não se aplicam ao que segue: [...]

Artigo 12 - Reconhecimento pelas partes das mensagens de dados

1) Nas relações entre o remetente e o destinatário de uma mensagem eletrônica,

não se negará validade ou eficácia a uma declaração de vontade ou outra

declaração pela simples razão de que a declaração tenha sido feita por uma

mensagem eletrônica.

2) As disposições deste artigo não se aplicam ao que segue: [...]

Artigo 13 - Atribuição de mensagens de dados

1) Uma mensagem eletrônica provém do remetente quando haja sido enviada pelo

próprio remetente.

2) Nas relações entre o remetente e o destinatário, uma mensagem eletrônica se

considera proveniente do remetente se ela foi enviada:

a) Por uma pessoa autorizada a agir em nome do remetente no tocante àquela

mensagem eletrônica;

b) Por um sistema de informação programado por, ou em nome do remetente, para

operar automaticamente.

3) Nas relações entre o remetente e o destinatário, o destinatário tem direito a

considerar uma mensagem eletrônica como sendo do remetente e a agir de acordo

em qualquer das seguintes hipóteses:

a) Se o destinatário houver aplicado corretamente um procedimento previamente

aceito pelo remetente a fim de verificar se a mensagem eletrônica provinha do

remetente; ou

b) Se a mensagem eletrônica recebida pelo destinatário houver resultado dos atos

108

de uma pessoa cujas relações com o remetente ou com qualquer agente do

remetente lhe hajam dado acesso ao método usado pelo remetente para identificar

a mensagem eletrônica como sendo sua.

4) O parágrafo 3) deixará de aplicar-se:

a) A partir do momento em que o destinatário houver sido informado pelo

remetente de que a mensagem eletrônica não é de sua emissão, e haja disposto

de um prazo razoável para agir de acordo; ou

b) Nos casos previstos na alínea b) do parágrafo 3), desde o momento em que o

destinatário haja sabido ou devesse haver sabido, caso houvesse agido com a

devida diligência ou empregado o procedimento pactuado, que a mensagem

eletrônica não era do remetente.

5) Sempre que uma mensagem eletrônica provenha do remetente ou se considere

proveniente do remetente, ou sempre que o destinatário tenha direito a agir com

base nessa presunção, o destinatário poderá, em suas relações com o remetente,

considerar que a mensagem eletrônica recebido corresponde àquela que o

remetente pretendeu enviar, e a agir de acordo. O destinatário não gozará deste

direito quando saiba ou devesse saber, caso houvesse agido com a devida

diligência ou empregado o procedimento pactuado, que a transmissão causou

algum erro na mensagem eletrônica recebida.

6) O destinatário poderá considerar cada mensagem eletrônica recebida como

sendo uma mensagem eletrônica distinta e a agir de acordo, salvo na medida em

que ela duplique uma outra mensagem eletrônica e o destinatário saiba ou devesse

saber, caso houvesse agido com a devida diligência ou empregado o procedimento

pactuado, que a mensagem era uma duplicata.

Artigo 14 - Aviso de recebimento

1) Os parágrafos de 2) a 4) deste artigo aplicam-se quando, durante ou antes de

enviar uma mensagem eletrônica, ou por meio desta mensagem eletrônica, o

remetente solicite ou pactue com o destinatário que se acuse o recebimento da

109

mensagem.

2) Quando o remetente não houver pactuado com o destinatário que se acuse o

recebimento de uma forma ou por um método particular, poderá ser acusado o

recebimento mediante:

a) Toda comunicação do destinatário, automática ou não, que indique ao remetente

que a mensagem eletrônica foi recebida; ou

b) Todo outro ato do destinatário que baste para o mesmo propósito.

3) Quando o remetente houver declarado que os efeitos da mensagem eletrônica

estarão condicionados à recepção de um aviso de recebimento, a mensagem

eletrônica considerar-se-á como não tendo sido enviada enquanto não se haja

recebido o aviso de recebimento.

4) Quando o remetente não houver declarado que os efeitos da mensagem

eletrônica estarão condicionados à recepção de um aviso de recebimento, e o

aviso de recebimento não houver sido recebido pelo remetente dentro do prazo

especificado ou pactuado ou, se nenhum prazo tiver sido especificado ou

pactuado, dentro de um prazo razoável, o remetente poderá

a) Notificar o destinatário declarando que nenhum aviso de recebimento foi

recebida e especificando um prazo razoável para que o aviso de recebimento deva

ser recebido; e

b) Caso o aviso de recebimento não seja recebida dentro do prazo especificado na

alínea (a), o remetente poderá, dando notificação ao destinatário, tratar a

mensagem como se ela nunca tivesse sido enviada, ou exercer qualquer outro

direito disponível.

5) Quando o remetente receba o aviso de recebimento do destinatário, presumir-

se-á que este haja recebido a mensagem eletrônica pertinente. Esta presunção

não implica que a mensagem eletrônica corresponda à mensagem recebida.

110

6) Quando o aviso de recebimento especifique que a mencionada mensagem

eletrônica cumpre com os requisitos técnicos pactuados ou previstos nas normas

técnicas aplicáveis, presume-se que aqueles requisitos foram cumpridos.

7) Salvo no que se refira ao envio ou recepção de mensagens eletrônicas, este

artigo não tem por fim reger as conseqüências jurídicas que possam resultar tanto

da própria mensagem quanto do aviso de seu recebimento.

Artigo 15 - Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados

1) Salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, o envio de

uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação

alheio ao controle do remetente ou da pessoa que enviou a mensagem eletrônica

em nome do remetente.

2) Salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, o momento de

recepção de uma mensagem eletrônica é determinado como se segue:

a) Se o destinatário houver designado um sistema de informação para o propósito

de recebimento das mensagens eletrônicas, o recebimento ocorre:

i) No momento em que a mensagem eletrônica entra no sistema de informação

designado; ou

ii) Se a mensagem eletrônica é enviada para um sistema de informação do

destinatário que não seja o sistema de informação designado, no momento em que

a mensagem eletrônica é recuperada pelo destinatário.

b) Se o destinatário não houver designado um sistema de informação, o

recebimento ocorre quando a mensagem eletrônica entra no sistema de

informação do destinatário.

3) Aplica-se o parágrafo 2) ainda que o sistema de informação esteja situado num

lugar distinto do lugar onde a mensagem eletrônica se considere recebida de

111

acordo com o parágrafo 4).

4) Salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, uma

mensagem eletrônica se considera expedida no local onde o remetente tenha seu

estabelecimento e recebida no local onde o destinatário tenha o seu

estabelecimento. Para os fins do presente parágrafo:

a) se o remetente ou o destinatário têm mais de um estabelecimento, o seu

estabelecimento é aquele que guarde a relação mais estreita com a transação

subjacente ou, caso não exista uma transação subjacente, o seu estabelecimento

principal;

b) se o remetente ou o destinatário não possuírem estabelecimento, se levará em

conta a sua residência habitual.

5) As disposições deste artigo não se aplicam ao que segue:

Parte II - Comércio Eletrônico em Áreas Específicas

Capítulo I - Transporte de mercadorias

Artigo 16 - Atos relativos aos contratos de transporte de mercadorias

Sem prejuízo do disposto na Parte I desta Lei, este Capítulo se aplica, entre outros,

a quaisquer dos seguintes atos que guarde relação com um contrato de transporte

de mercadorias, ou com o seu cumprimento:

a) (i) Indicação de marcas, número, quantidade ou peso da mercadoria;

(ii) Declaração da natureza ou valor da mercadoria;

(iii) Emissão de recibo da mercadoria;

(iv) Confirmação do carregamento da mercadoria;

112

b) (i) Notificação dos termos e condições do contrato;

(ii) Fornecimento de instruções ao transportador;

c) (i) Reclamação da entrega da mercadoria;

(ii) Autorização para proceder à entrega da mercadoria;

(iii) Notificação de avaria ou perda da mercadoria;

d) Fornecimento de qualquer outra informação relativa ao cumprimento do contrato;

e) Promessa de efetuar a entrega da mercadoria à pessoa designada ou à pessoa

autorizada a reclamar a entrega;

f) Concessão, aquisição, desistência, restituição, transferência ou negociação de

direitos sobre a mercadoria;

g) Aquisição ou transferência de direitos e obrigações derivados do contrato.

Artigo 17 - Documentos de transporte

1) Com reserva do disposto no parágrafo 3), quando a Lei requeira que qualquer

dos atos enunciados no artigo 16 se realize por escrito ou por meio de um

documento impresso, este requisito é satisfeito se o ato se realiza por meio de uma

ou mais mensagens eletrônicas.

2) Aplica-se o parágrafo 1) tanto se o requisito nele previsto esteja expresso em

forma de uma obrigação quanto se a Lei simplesmente preveja conseqüências

para quando o ato não se realize por escrito ou por meio de um documento

impresso.

3) Quando se conceda algum direito a uma pessoa determinada e a nenhuma

outra, ou quando esta adquira alguma obrigação, e a Lei requeira que, para que o

ato surta efeito, o direito ou a obrigação tenham de transferir-se a essa pessoa

113

mediante o envio ou a utilização de um documento impresso, este requisito ficará

satisfeito se o direito ou obrigação se transfere pelo uso de uma ou mais

mensagens eletrônicas, sempre que se empregue um método confiável para

garantir a singularidade das ditas mensagens eletrônicas.

4) Para os fins do parágrafo 3), o grau de confiabilidade requerido será

determinado à luz dos fins para os quais os direitos ou obrigações foram

transferidos e levando-se em consideração todas as circunstâncias do caso,

inclusive qualquer acordo relevante.

5) Quando uma ou mais mensagens eletrônicas forem utilizadas para efetuar

qualquer um dos atos enunciados nas alíneas (f) e (g) do artigo 16, não será válido

nenhum documento impresso utilizado para efetivar quaisquer daqueles atos a

menos que o uso de mensagens eletrônicas se haja interrompido e substituído pelo

uso de documentos impressos. Todo documento impresso que se emita nestas

circunstâncias deve conter uma declaração sobre tal substituição. A substituição

das mensagens eletrônicas por documentos impressos não afeta os direitos e

obrigações das partes envolvidas.

6) As normas jurídica que se apliquem compulsoriamente aos contratos de

transporte de mercadorias que constem de um documento impresso não deixam de

ser aplicáveis a um contrato de transporte de mercadorias que conste de uma ou

mais mensagens eletrônicas pela simples razão de que o contrato consta de uma

tal mensagem ao invés de um documento impresso.

7) As disposições deste artigo não se aplicam ao que segue: [...]