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Universidad de Costa Rica Ciudad Universitaria Rodrigo Facio Facultad de Derecho Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Los derechos del consumidor financiero en la Nueva Arquitectura Financiera Internacional: su aplicación en Costa Rica Elaborado por: Natalia Melissa Chacón Conejo Carné A91629 Daniel Esteban Mora Díaz Carné B04140 2015
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Universidad de Costa Rica
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio
Facultad de Derecho
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
Los derechos del consumidor financiero en la Nueva Arquitectura Financiera Internacional: su aplicación en
Costa Rica
Elaborado por:
Natalia Melissa Chacón Conejo
Carné A91629
Daniel Esteban Mora Díaz
Carné B04140
2015
UNIVERSIDAD DE COSTAR1CA
Dr. Alfredo Chirino Sánchez Decano Facultad de Derecho
Estimado señor:
~ACR~DITACIÓW MARCANDO JUNTOS LA DIFERENCIA
114 de setiembre del 2015 FD-AI-657-2015
Facultad de Derecho Área de Investigación FAC ULTAD DE
2tltES.l18
Para los efectos reglamentarios correspondientes, le informo que el Trabajo Final de Graduación (categoría Tesis), de los estudiantes: Natalia Melissa Chacón Conejo, carne A91629 y Daniel Esteban Mora Díaz, carne B04140 denominado: "los derechos del consumidor financiero en la nueva arquitectura financiera internacional: Su aplicación en Costa Rica" fue aprobado por el Comité Asesor, para que sea sometido a su defensa final. Asimismo, el suscrito ha revisado los requisitos de forma y orientación exigidos por esta Área y lo apruebo en el mismo sentido.
Igualmente, le presento a los (as) miembros (as) del Tribunal Examinador de la presente Tesis, quienes firmaron acuso de la tesis (firma y fecha) de conformidad con el Art. 36 de RTFG que indica: "EL O LA ESTUDIANTE DEBERA ENTREGAR A CADA UNO DE LOS (AS) MIEMBROS (AS) DEL TRIBUNAL UN BORRADOR FINAL DE SU TESIS, CON NO MENOS DE 8 DIAS RABILES DE ANTICIPACION A LA FECHA DE PRESENTACION PUBLICA".
/cv Ce: arch. expediente
Informante
Presidente
Secretario
Miembro
Miembro
Tribunal Examinador
Lic. Federico Torrea/ha Navas
Dr. Francisco Chacón Bravo
Dr. Álvaro Mez a Lazarus
Dr. Carlos Estrada Navas
Msc. Miguel Zamora Acevedo
Atentamente,
Ricardo Salas Porras Director
\
Teléfonos 2511-1547 Fax 2511-4089 Correo electrónico: [email protected]
Página2 de 2
Dr. Ricardo Salas Director del Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado señor Director:
San José, 7 de setiembre de 2015
Reciba un saludo cordial, con las muestras de mi mayor consideración.
En mi condición de director de la tesis titulada "Los Derechos del Consumidor Financiero en la Nueva Arquitectura Financiera Internacional: Su Aplicación en Costa Rica" redactada por Natalia Melissa Chacón Conejo y Daniel Esteban Mora Díaz, le comunico que he aprobado el trabajo, pues cumple a plenitud con los requisitos de forma y de fondo estipulados por esta Honorable Universidad.
Este trabajo constituye, en mi opinión, un valioso aporte a nuestro Derecho Privado, pues, de manera profunda y sistemática, nos informa sobre los principios e instrumentos que, en el plano internacional, encaman la protección del consumidor en los ámbitos de la banca, los valores intermediados, los seguros y el financiamiento no bancario. Los autores exhiben una madurez y un rigor académico poco usuales en una primera obra, lo cual me hace pensar que en un futuro podemos esperar, de ambos, muchos frutos intelectuales.
De esta manera, señor Direct r, me complace extender la presente caria de aprobación, a fin de que se proced la d fensa de la tesis en la fecha y hora que se sirva fijar.
Cordialmente,
Prof.
Señor
Dr. Ricardo Salas Porras
DIRECTOR
Área de Investigación
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
s.d.
Estimado Señor Director:
Ciudad Fado, 7 de Setiembre del 2015
A la vez que saludarlo, me complace informarle de que, en mi calidad de Lector miembro del Comité Asesor del trabajo final de investigación, titulado "Los derechos del consumidor financiero en la Nueva Arquitectura Financiera Internacional: su aplicación en Costa Rica", preparado por los estudiantes Natalia Melissa Chacón Conejo y Daniel Esteban Mora Díaz, he terminado su revisión y estimo que cumple los requisitos de forma y fondo que exige la normativa universitaria, por lo que otorgo mi aprobación para que sea sometida a réplica ante el Tribunal Examinador.
No omito expresar que la dificultad y novedad del tema no ha sido óbice para que los investigadores hayan culminado un trabajo que, sin duda, aporta a la cultura nacional y puede ser base de futuras investigaciones.
Reiterándole las muestras de mi mayor consideración y estima, me suscribo de Usted,
Atentamente,
w~;:r/ Licenciado Ca~anuel Estrada Navas Lector de Tesis
CMEN/mhm e.e.: arch
San José, 07 de Setiembre de 2015
Señor
Dr. Ricardo Salas Porras
Director Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimado Director:
En mi condición de lector de la tesis "Los derechos del consumidor financiero
en la Nueva Arquitectura Financiera Internacional: su aplicación en Costa Rica",
elaborada por los estudiantes egresados Natalia Melissa Chacón Conejo, carné
A91629, y Daniel Esteban Mora Díaz, carné B04140, Je informo que he leído dicha
investigación y considero que la misma cumple con los requisitos de forma y fondo
exigidos por el Área de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica. Se trata de un tema novedoso que intenta generar discusión en torno al
tema de los consumidores financieros en Costa Rica. En razón de lo anterior, otorgo mi
aprobación para que el trabajo presentado pase a su fase de réplica ante el Tribunal
correspondiente.
Se despide cordialmente,
MSc. Migue ,d~ Ledo%~:¡~
Señores Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica Ciudad Universitaria Rodrigo Facio San Pedro de Montes de Oca.
Desamparados, San José, 09 de setiembre de 2015
Como filólogo debidamente colegiado, hago constar que revisé y corregí, en aspectos como ortografía, puntuación, redacción en general, estilo, etc. el documento de tesis de los estudiantes Natalia Melissa Chacón Conejo, carné A91629, y Daniel Esteban Mora Díaz, carné 804140, titulado Los derechos del consumidor financiero en la Nueva Arquitectura Financiera Internacional: su aplicación en Costa Rica, para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.
Por tanto, considero que el mencionado documento cumple con los requisitos de forma exigidos para ser presentado a la Universidad como trabajo de graduación.
Atentamente,
Lic. ra,pnuffo o/arnas o/. Fiióiogo
Carné 4838 .. Tel. 8875-3728
i
Dedicatoria
A Cecilia, mi madre, por su amor y apoyo. Sin ella nada de esto hubiera sido posible.
Natalia.
A Dios, por ser lo más importante en mi vida.
A mi mamá y a mi papá, por su apoyo incondicional.
Daniel.
ii
Agradecimiento
A Dios, por sus bendiciones.
A la Universidad de Costa Rica, institución que me permitió acceder a una educación superior de calidad, con visión humanista y pensamiento crítico.
A mi familia, por su apoyo incondicional.
A Daniel, compañero y amigo.
Natalia.
A Dios, por guiarme en todo momento durante mi carrera universitaria.
A mi mamá, a mi papá y a mi familia, por apoyarme siempre y por su amor incondicional.
A Natalia, por ser la mejor compañera de tesis.
Daniel.
iii
Índice general
Dedicatoria…………………………………………………………………………………………………………i
Agradecimiento…………………………………………………………………………………………………ii
Resumen…………………………………………………………………………………………………………..ix
Ficha bibliográfica…………………………………………………………………………………………….xi
Introducción……………………………………………………………………………………………………...1
Justificación………………………………………………………………………………………………….1
Hipótesis……………………………………………………………………………………………………...2
Objetivo general……………………………………………………………………………………...……2
Objetivos específicos…………………………………………………………………………………….2
Metodología…………………………………………………………………………………………………3
Estructura…………………………………………………………………………………………………....3
Capítulo I. Generalidades del Derecho del Consumidor……………………………………..4
Sección 1. Antecedentes históricos en la formación del Derecho del Consumidor…..…4
Sección 2. Aspectos relevantes del Derecho del Consumidor……………………..……………..7
A. Derecho del Consumidor: un tema de Derechos Humanos………………………...7
B. Concepto: ¿Qué se entiende por Derecho del Consumidor?................................10
C. Principales características……………………………………………………..………………12
D. Concepto de consumidor……………………………………………………………………….12
E. Enfoques para la tutela del consumidor………………………………………………….14
Sección 3. Clasificación de los Derechos del Consumidor……………………..………………...16
A. Derecho a la protección de su salud, ambiente y seguridad……………………..17
B. Derecho a la protección de sus intereses económicos……………………………...18
C. Derecho a recibir información adecuada y veraz…………………………………….19
D. Derecho a la libertad de elección……………………………………………………………21
E. Derecho a un trato equitativo………………………………………………………………...23
F. Derecho a la educación………………………………………………………………………….23
G. Derecho a la reparación de daños…………………………………………………………..24
H. Derecho a la protección administrativa y judicial……………………………………25
I. Derecho a la representación y a ser escuchado……………………………………….27
iv
Sección 4. Derecho del Consumidor en el bloque de legalidad……………………...…………28
A. Constitución Política de la República de Costa Rica…………………………………29
B. Jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia…30
C. Directrices de la Organización de Naciones Unidas para la protección de los
consumidores………………………………………………………………………………………..33
D. Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, y
su Reglamento…………………………………………………………………….………………..42
Capítulo II. El consumidor financiero en la Arquitectura Financiera
Internacional……………………………………………………………………………………………………46
Sección 1. Generalidades de la Arquitectura Financiera Internacional…………………….46
A. Origen de la Arquitectura Financiera Internacional…………………………………46
B. Características de la Arquitectura Financiera tradicional………………………...50
C. Concepto Nueva Arquitectura Financiera
Internacional…………………………………………………………………………….…………..52
D. Surgimiento de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional………….…..53
E. Objetivos de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional……………...…..59
F. La Nueva Arquitectura Financiera Regional……………………………………………62
Sección 2. Esfuerzos de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional en la
protección del consumidor financiero……………………………………………………………………63
A. Concepto de consumidor financiero ………………………………..………………….....64
B. Los servicios y los productos financieros………………………………………………..65
B.1 Diferencia entre servicios y productos financieros…………………….…66
C. Importancia del consumidor financiero en la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional………………………………………………………………………………………...69
D. Principales actores y estudios de la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional relacionados con la protección del consumidor
financiero…………………………………………………………………………………………..…73
D.1. Informe Larosière……………………………………………………………………...83
D.2 Reporte acerca de la protección del consumidor financiero con
énfasis en el crédito del Financial Stabilility
Board………………………………………………………………………………………………85
v
D.2.1 Financial Stability Board (FSB)…………………………………..…..85
D.2.2 Reporte del FSB acerca de la protección del consumidor
financiero con énfasis en el crédito del 26 de octubre del
2011…....................................................................................................................87
D.3 Principios de alto nivel de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) para la Protección de los Consumidores
Financieros del 18 de octubre del
2011…………………………………………………..…………................................................96
D.3.1 Introducción, importancia y marco de los principios...........96
D.3.2 Principios de alto nivel de la OCDE para la protección de los
consumidores financieros…………………………………………………......99
D.4 Buenas prácticas del Banco Mundial para la protección de los
consumidores financieros de junio del 2012……………………………………104
D.4.1 Capítulo 1. Introducción: contexto internacional en que se
desarrollaron las buenas prácticas y metodología empleada….105
D.4.2 Capítulo 2. 39 Buenas prácticas comunes de protección del
consumidor financiero…………………………………………………………109
D.4.3 Capítulo 3. Buenas prácticas para los cuatro principales
tipos de servicios financieros (banca, valores, seguros y crédito
no bancario)………………………………………………………………………..116
D.5 Mejores prácticas y recomendaciones para la protección del
consumidor financiero de la Asociación de Supervisores Bancarios de
las Américas (ASBA) del año 2012…………………………………………………..121
Capítulo III. El consumidor financiero en el Sistema Financiero
Costarricense…………………………………………………………………………………………………145
Sección 1. El Sistema Financiero Costarricense…………………………...……………………….145
Sección 1.1. Derecho Financiero Costarricense………………………………...……….…………145
Sección 1.2. Derecho Financiero en la Constitución Política…………………………………147
A. Libertad contractual……………………………...…………………………………………….147
B. Libertad de empresa……………………………………………………………………………148
C. Principio de regulación mínima……………………………………………………………149
vi
D. Principio de legalidad………………………………………………………………………….150
Sección 1.3. Generalidades de los mercados financieros……………………………………....151
A. Mercados financieros…………………………………………………………………………..151
A.1. Concepto de mercado financiero……………………………………………………151
A.2. Características………………………………………………………………………………152
A.3. Principios que regulan los mercados financieros.........................................153
Sección 1.4. Regulación y supervisión de los mercados financieros en Costa
Rica……………………………………………………………………………………………………………………154
A. Fundamento de la regulación y supervisión financiera………………………………154
B. Entidades financieras con competencia en la materia……………………………...…156
Sección 2. Tutela y regulación del consumidor financiero en Costa
Rica…………………………………………………………………………………………………………………….156
Sección 2.1. Comisión Nacional del Consumidor………………………………………………….157
2.1.1. Regulación de la Comisión Nacional del Consumidor en la Ley de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor……………………………………………………………………………………………...157
2.1.2. Manual de buenas prácticas comerciales en relación con los
consumidores…………………………………………………………………………………………...161
2.1.3. Reglamento de tarjetas de crédito y de débito…………………………………...167
Sección 2.2. Vía judicial……………………………………………………………………………………....168
2.2.1. Vía civil…………………………………………………………………………………………..168
2.2.2. Vía penal…………………………………………………………………………………………171
Sección 2.3. Tutela de las entidades financieras supervisoras del consumidor
financiero…………………………………………………………………………………………………………...172
2.3.1 Banco Central de Costa Rica………………………………………………………………172
2.3.2. Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero Nacional……..174
2.3.2.1. Reglamento de Gobierno Corporativo………………………………….177
2.3.2.2. Estrategia Nacional de Educación Financiera……………………….180
2.3.3. Superintendencia General de Entidades Financieras…………………………182
2.3.3.1. Reglamento relativo a la Información Financiera de Entidades,
Grupos y Conglomerados Financieros……………………………………………..184
vii
2.3.3.2. Reglamento sobre divulgación de Información y Publicidad de
Productos y Servicios Financieros…………………………………………………..185
2.3.4. Superintendencia General de Valores……………………………………………….190
2.3.5. Superintendencia de Pensiones………………………………………………………..195
2.3.6. Superintendencia General de Seguros……………………………………………….198
2.3.6.1. Reglamento de Defensa y Protección del Consumidor de
Seguros………………………………………………………………………………………….201
2.3.6.2. Carta de derechos de los consumidores de seguros………………206
Sección 2.4. Oficina de Defensa del Consumidor Financiero de la Asociación Bancaria
Nacional…………………………………………………………..…………………………………………………208
A. Funcionamiento…………...……………………………………………………………………….209
B. Entidades afiliadas………………………………………………………………………………..210
C. Reglamento de la Oficina de Defensa del Consumidor Financiero………….…210
D. Posición de la Procuraduría General de la República sobre la participación
de los bancos públicos en la Oficina de Defensa del Consumidor
Financiero………………………………………………………………………………………………..214
Sección 3. Parámetros de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional y su
comparación con la tutela del consumidor financiero en Costa Rica……….……………...220
Sección 3.1. Derechos de los consumidores financieros según la Nueva Arquitectura
Financiera Internacional……………………………………………………………………………………..220
Sección 3.2. Situación actual de los derechos del consumidor financiero en Costa
Rica……………………………………………………………………………………………………………………229
Sección 3.3. Aplicación en Costa Rica de la protección del consumidor financiero
según la Nueva Arquitectura Financiera Internacional …………………………………………235
Conclusiones……………………………………………………………………………………………….………241
Referencias bibliográficas……………………………………………………………………………………245
viii
Lista de abreviaturas
ABC: Asociación Bancaria Nacional
ASBA: Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas
BCR: Banco de Costa Rica
CNC: Comisión Nacional del Consumidor
CONASSIF: Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero
ENEF: Estrategia Nacional de Educación Financiera
FMN: Fondo Monetario Internacional
FSB: Financial Stability Board
OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
ODCF: Oficina de Defensa del Consumidor Financiero
ONU: Organización de las Naciones Unidas
PGR: Procuraduría General de la República
SUGEF: Superintendencia General de Entidades Financieras
SUGESE: Superintendencia General de Seguros
SUGEVAL: Superintendencia General de Valores.
SUPEN: Superintendencia de Pensiones.
UTA: Unidad de Apoyo al Consumidor.
ix
Resumen
La crisis mundial originada en el año 2007 puso de manifiesto las imperfecciones de
los mercados financieros con respecto a la protección de los consumidores. En virtud
de dicha situación, así como de la complejidad y sofisticación de los servicios y
productos de naturaleza financiera, organismos e instituciones internacionales con
competencia en la materia, propusieron una serie de recomendaciones, los cuales en
el marco de la llamada Nueva Arquitectura Financiera Internacional, buscaron
establecer parámetros básicos relativos a la protección de estos consumidores. El
Derecho, al encontrarse inmerso dentro del contexto de la globalización, tuvo que
evolucionar junto con la sociedad. De ahí que esta investigación tuviera el propósito
de proporcionar las bases para generar una discusión crítica en torno a la aplicación y
posible implementación de una protección según la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional.
Lo que se pretendía comprobar, tal y como sucedió, era que en Costa Rica no se había
desarrollado una tutela jurídica del consumidor financiero acorde con las bases y
principios de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional, por lo que se tornaba
necesaria una protección especial para este tipo de consumidores.
En dicha dirección, el objetivo general de la tesis consistía en estudiar los derechos del
consumidor financiero en la Nueva Arquitectura Financiera Internacional y su posible
implementación y adaptación en el ordenamiento jurídico costarricense.
La investigación se materializó por medio de una metodología cualitativa, haciendo
una revisión del material bibliográfico que regula el tema, incluyendo doctrina
nacional e internacional, así como votos relevantes de las Salas de la Corte Suprema de
Justicia. Además, se incluyó un estudio de los derechos del consumidor financiero en
la Nueva Arquitectura Financiera Internacional, gracias a documentos a los cuales se
tuvo acceso por medios electrónicos.
En virtud del desarrollo de lo expuesto, se pudo llegar a conclusiones que
evidenciaron la importancia de tratar este tema, como por ejemplo que uno de los
principales postulados de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional en materia
x
de protección al consumidor financiero, era que los Estados contaran con regulaciones
y órganos especiales con conocimientos técnicos en la materia que garantizaran su
adecuada tutela.
También se pudo evidenciar que los documentos que contenían recomendaciones y
principios para la protección de los consumidores financieros eran complejos y de
difícil acceso. Situación mucho más evidente en Costa Rica, ya que antes de esta
investigación no existía ningún estudio que reuniera los principales trabajos en
materia de consumidor financiero según la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional.
En el mismo sentido se pudo constatar que a nivel nacional se han realizado algunos
esfuerzos idóneos en materia de protección al consumidor financiero como la
Estrategia Nacional de Educación Financiera; otros esfuerzos se han caracterizado por
ser aislados y dispersos entre los distintos tipos de supervisores y de consumidores,
como la emisión de normas reglamentarias de escasa difusión sobre temas específicos.
Además se pudo inferir, estas situaciones deben ser corregidas con inmediatez en aras
de lograr la uniformidad especializada recomendada, ya que nuestro país no se puede
quedar rezagado en la aplicación de prácticas generalmente aceptadas, máxime
cuando como postulante para ingresar a la OCDE, debería estar completamente
comprometido con los principios y objetivos de protección al consumidor financiero
según la Nueva Arquitectura Financiera Internacional.
Por último, se concluyó que el CONASSIF y las Superintendencias cuentan con la
posibilidad de uniformar principios y reglas de protección al consumidor financiero,
con el propósito de lograr una tutela más completa y de fácil acceso.
xi
Ficha bibliográfica
Chacón Conejo, Natalia Melissa; Mora Díaz, Daniel Esteban. Los Derechos del consumidor financiero en la Nueva Arquitectura Financiera Internacional: su aplicación en Costa Rica. Tesis de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2015. XI y 237.
Director: Lic. Federico Torrealba Navas.
Palabras claves: derechos del consumidor financiero, Sistema Financiero, Nueva
Arquitectura Financiera Internacional, educación financiera, servicios y productos
financieros.
1
Introducción
Justificación
La crisis financiera mundial originada en el año 2007 puso de manifiesto las
imperfecciones de los mercados financieros, con consecuencias perjudiciales no solo
para los contratantes de servicios y productos financieros, sino también para la
estabilidad de la economía, tanto regional como global. A partir de esto, y del auge
cada vez más significativo de los consumidores financieros, es que se realizan una
serie de esfuerzos, por parte de organismos e instituciones de nivel internacional, los
cuales -‐en el marco de la llamada Nueva Arquitectura Financiera Internacional-‐
buscan establecer parámetros relativos a la supervisión integral de los mercados y a la
protección de esta categoría de consumidores.
El Derecho, al encontrarse inmerso en el contexto de la globalización, debe
evolucionar -‐junto con la sociedad-‐ buscando la manera de regular y de dar
protección a las personas por medio de diversos instrumentos cuando estas así lo
requieran. Los servicios y productos financieros son bienes que, por su naturaleza,
presentan complejidad y sofisticación, pero también un acceso cada vez mayor a
través de medios electrónicos, lo que ha llevado a su expansión en la sociedad, con
consecuencias como el sobreendeudamiento o la adopción -‐por parte de los
consumidores-‐ de riesgos innecesarios; de ahí que resulte útil y pertinente realizar
esta investigación con el propósito de generar una discusión crítica en torno a la
aplicación y posible implementación de una protección según la Nueva Arquitectura
Financiera Internacional, que esté acorde con la protección de los intereses
económicos de las personas.
2
Hipótesis
En Costa Rica no se ha desarrollado una tutela jurídica del consumidor financiero
acorde con las bases y principios de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional,
por lo que es necesaria una protección especial para este tipo de consumidores en el
contexto de la contratación de servicios y la adquisición de productos financieros.
Objetivos
Objetivo general
Estudiar los derechos del consumidor financiero en la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional y su posible implementación y adaptación en el ordenamiento jurídico
costarricense.
Objetivos específicos
1. Estudiar la génesis y las principales particularidades del Derecho del
Consumidor.
2. Explicar la propuesta de la Arquitectura Financiera Internacional y su relación
con la protección del consumidor financiero.
3. Explicar la protección al consumidor financiero en el Sistema Financiero
Costarricense..
4. Determinar las deficiencias y desafíos que presenta la tutela jurídica en Costa
Rica al consumidor financiero respecto a la propuesta de la Arquitectura
Financiera Internacional.
3
Metodología
La metodología de la investigación puede calificarse como cualitativa, propia de las
ciencias sociales. Se hace una revisión del material bibliográfico que se refiere al tema,
incluidas la doctrina nacional y la internacional, así como votos relevantes de las salas
de la Corte Suprema de Justicia. Además, se incluye un estudio de los derechos del
consumidor financiero en la tendencia denominada Nueva Arquitectura Financiera
Internacional, gracias a documentos a los cuales se tuvo acceso por medios
electrónicos.
Estructura
La presente investigación se divide en tres capítulos, de la siguiente forma: el primer
capítulo se refiere a generalidades en el Derecho del Consumidor, que abarca
antecedentes, concepto, características, noción de consumidor, clasificación de
derechos y desarrollo del Derecho del Consumidor en el bloque de legalidad; el
segundo está dedicado a desarrollar las diferentes propuestas que contempla la Nueva
Arquitectura Financiera Internacional en cuanto a la protección de los consumidores
de servicios y productos financieros, así como a las recomendaciones que dan los
organismos internacionales expertos en la materia; y, por último, en el tercer capítulo
se analiza el Sistema Financiero en Costa Rica, tomando en cuenta la tutela dada al
consumidor financiero y los requerimientos de dicho sistema en relación con lo
expuesto por la Nueva Arquitectura Financiera Internacional; todo esto con el
propósito de generar una discusión jurídica en torno a la protección de dicha
categoría de consumidores en Costa Rica.
4
Capítulo I. Generalidades del Derecho del Consumidor.
En este primer capítulo de la investigación se abordan aspectos históricos del
surgimiento del Derecho del Consumidor, así como su concepto, clasificación de
derechos y situación dentro del ordenamiento jurídico costarricense, con el propósito
de ofrecer un panorama general que sirva de acercamiento al tema.
Sección 1. Antecedentes históricos en la formación del Derecho del Consumidor
Para intentar determinar el nacimiento del Derecho del Consumidor debe verse en la
historia el surgimiento de la sociedad de consumo, que precede a aquél.
El concepto de sociedad de consumo se remonta a la época de la Revolución
Industrial1, específicamente en los países en donde ésta tuvo lugar, pues empiezan a
darse la producción y la comercialización y, por ende, el consumo, que es un factor
determinante de la importación de mercaderías tradicionales como café, cacao, té,
entre otros, actividad que permitió la competencia, la conexión entre países de hábitos
alimenticios similares, el aumento en la producción, el surgimiento de nuevas formas
de comunicación y un papel significativo del consumo en los sistemas de poder2.
Hay quienes refieren el surgimiento de la sociedad de consumo a un momento en la
historia más reciente, específicamente a mediados del siglo XX, como hecho posterior
a la Segunda Guerra Mundial, cuando la producción toma un papel protagónico y trae
consigo un considerable aumento de las necesidades en los individuos.
1 Wünderich, V. (2000). Reflexiones críticas sobre el contexto global de la sociedad de consumo y la historia del consumo. Revista de Historia. 46, 235-‐257. Recuperado de http://revistahistoria.historia.ucr.ac.cr/Números%20Anteriores/Vol.46/06%20reflexiones%20cr%C3%ADticas.pdf. [Consulta 21 de marzo de 2015]. 2 Wünderich, V. Ibidem.
5
Al respecto se señala:
“La sociedad de consumo surge así después de la Segunda Guerra Mundial, y se caracteriza por el dominio de productores, fabricantes y distribuidores, quienes a través de agresivos mecanismos de propaganda y técnicas de embalaje, publicidad y mercadeo, consiguen convencer a los consumidores para comprar cada vez un número mayor de artículos”3.
Según esta tesitura, aparecen entonces a mediados del siglo pasado una serie de
factores hasta entonces desconocidos, como los avances en la tecnología, el consumo
en masa, los principios de libertad contractual y la libertad de comercio, y la idea de
un mercado libre y competitivo que implica, necesariamente, a un sujeto con
necesidades, que requiere elegir y tomar decisiones a la hora de la compra y el
intercambio de los bienes y servicios que esa sociedad le ofrece.
Con ese surgimiento de nuevas relaciones jurídicas se empieza a concebir cómo la
empresa se encuentra en una cierta posición de ventaja respecto al consumidor,
determinada hasta ese momento por el poder económico. Además, se empieza a tomar
conciencia de que esas personas que tranzan bienes y servicios no son un grupo
aislado ni una minoría, sino que son una mayoría importante, pues todos necesitan de
esos bienes y servicios en su vida cotidiana. Estas dos cuestiones despiertan en los
legisladores el interés en integrar, al ordenamiento jurídico de sus países, las medidas
que buscan proteger a los consumidores y que se encuentren en una posición de
inferioridad respecto a las grandes empresas.
El jurista argentino Juan Farina considera que es con el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Económica Europea, firmado en Roma en 1957, que nace de forma
3 Alpízar Rodríguez, R.; López Retana, A. y Brenes Vargas, R. (2005). La contratación desde la perspectiva del consumidor: la compraventa de consumo. San José: Investigaciones Jurídicas, p. 32.
6
indirecta el interés en la protección de los consumidores4, pues se refiere, entre otras
cosas, a la competencia. Una libre competencia favorece no sólo a los agentes
económicos que participan en el mercado, los cuales pueden hacerlo con completa
libertad dentro de él, sino que también se proyecta en los consumidores en la medida
en que éstos pueden obtener los productos y servicios que deseen, al poder elegir de
entre diferentes opciones, con calidad y a precios razonables.
Otro antecedente importante en esa toma de conciencia, por considerar la actividad
de consumo como objeto de tutela, y que fue punto de partida para hablar de un
Derecho del Consumidor, es el discurso pronunciado por el entonces presidente de
Estados Unidos de América John F. Kennedy al Congreso, el 15 de marzo de 1962, en el
cual manifestó:
“Consumidores, por definición, somos todos. Son el grupo mayoritario de la economía, afectando y siendo afectados por la práctica totalidad de las decisiones económicas públicas y privadas. Dos tercios del gasto total en la economía provienen de los consumidores. Pero son el único grupo importante en la economía que no están organizados eficazmente, cuya opinión es a menudo ignorada”5.
En este discurso Kennedy contempla como obligación estatal estar pendiente de las
necesidades de los consumidores y de hacer progresar sus intereses; además, señala
como algunos de sus derechos: la seguridad, la información, la elección, el ser
escuchados, la protección financiera, entre otros6.
Pasaría una década para que se diera la Cumbre de París de 1972, de la cual surgen los
derechos fundamentales del consumidor: derecho a la información, derecho de
4 Farina, J. (2004). Defensa del consumidor y del usuario: comentario exegético de la ley 24.240 y el decreto reglamentario 1798/94. (3.ª ed.). Buenos Aires: Astrea, p.15. 5 Consumeralia: Jornadas de Consumo. (s.f.). Discurso de JFK 15 de marzo de 1962. Recuperado de http://consumeralia.ausbanc.com/PDF/Documentos/Documento_174.pdf [Consulta 21 de marzo de 2015]. 6 Consumeralia: Jornadas de Consumo. Ibidem.
7
protección a la salud y seguridad, derecho a la protección de los intereses económicos,
derechos a la indemnización de los daños, derecho a la información y a la educación, y
derecho a la representación7.
Estos son los antecedentes dentro del Derecho del Consumidor que fungieron como
respuesta jurídica a las nuevas situaciones que la sociedad del consumo trajo consigo
y que colocaban al consumidor en cierta desigualdad.
Hoy, la sociedad debe hacer una revisión de estos primeros pasos que se dieron en
materia de Derecho del Consumidor, con el fin de obtener un marco regulatorio
efectivo de una práctica fundamental para la sobrevivencia de las personas: el
consumo.
Sección 2. Aspectos relevantes del Derecho del Consumidor
En esta sección se analiza el tema del Derecho del Consumidor dentro del contexto de
la universalidad de los Derechos Humanos. Además, se busca definir qué se entiende
por Derecho del Consumidor y por consumidor, e igualmente se aborda la necesidad
de una tutela para este grupo de personas, que se consolida cada vez más dentro de la
sociedad actual.
A. Derechos del Consumidor, un tema de Derechos Humanos
Si se plantea que los derechos de los consumidores pertenecen a la categoría de los
denominados Derechos Humanos, es necesario precisar qué se entiende por tales,
pues se encuentran en los textos de dogmática constitucional variadas definiciones.
7 Paños Pérez, A. (2010). Derechos y garantías del consumidor en el ámbito contractual. Almería: Universidad de Almería, p. 13.
8
El jurista Antonio Pérez Luño, luego de realizar un análisis de las eventuales
ambigüedades que pueden presentarse en la expresión “Derechos Humanos”, propone
la siguiente definición:
“Conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”8.
Del concepto anterior se extraen diversos elementos para estudio. Por un lado, el
autor hace especial énfasis en el trío dignidad-‐libertad-‐igualdad, conceptos que son
de suma importancia durante la formación y la consolidación de los Estados
democráticos modernos. Prueba de esto último es que en 1948, con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, se erigen estos valores como inherentes a toda persona, sin
distinción de ningún tipo9. Por otro lado, el autor se refiere a la positivización de
dichas facultades e instituciones, lo que implica su reconocimiento en instrumentos
normativos encaminados a su tutela efectiva, es decir, a su protección.
Sobre el tema, el profesor Pedro Nikken señala que los derechos humanos no
dependen de que un Estado los reconozca y los consagre en un instrumento dentro del
ordenamiento jurídico, pues trascienden estas fronteras y gozan de universalidad,
irreversibilidad y progresividad, sin hacer distinción alguna, y es el Estado el principal
responsable de respetarlos y garantizarlos10.
8 Pérez Luño, A. (2010). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. (10ª ed.). Madrid: Tecnos, p. 50. 9 Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948. 10 Aguiar Aranguren, A. et al. (1994). Estudios básicos de Derechos Humanos. (1ª ed.) . San José: IIDH, pp. 16-‐32.
9
Los Derechos Humanos suelen presentar diversas clasificaciones. Una de ellas es la
generacional, la cual revela la aparición de estos derechos a través de la historia, con
características que se van matizando con los años. Aguilar Cuevas habla de tres
generaciones de Derechos Humanos11, resumidas de la siguiente manera:
a. Primera generación. Son los derechos civiles y políticos que tienen su génesis
en la Revolución Francesa. Contempla derecho al voto, derecho a la vida, la
libertad, la igualdad, etc.
b. Segunda generación. Corresponde a los derechos sociales, económicos y
culturales cuya garantía de realización está en manos de los Estados, a los
cuales les corresponden la satisfacción de necesidades y la prestación de
servicios, en busca de una mejor calidad de vida. Son ejemplos de derechos de
segunda generación los derechos de los trabajadores como al salario justo, el
de asociación, entre otros.
c. Tercera generación. Son los llamados derechos de los pueblos o de la
solidaridad. En este caso se hace referencia a tres tipos de bienes: paz,
desarrollo y ambiente. Algunos ejemplos de ellos son la autodeterminación de
los pueblos, la cooperación internacional y el derecho a un ambiente sano y en
equilibrio.
Sobre los Derechos Humanos de tercera generación se dice que surgen como
respuesta a las situaciones de conflicto en la vida social, producto de fenómenos como
la globalización; de ahí que incluyan los ámbitos nacional e internacional12. Por esta
razón es que se consideran los derechos de los consumidores, incluidos los de los
consumidores financieros, como parte de los Derechos Humanos de tercera 11 Aguilar Cuevas, M. (s.f.). Las tres generaciones de los Derechos Humanos. Recuperado de http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr20.pdf [Consulta 25 de febrero de 2015]. 12 Aguilar Cuevas, M. Ibidem.
10
generación, y se busca su protección en contextos muchas veces asimétricos y
cambiantes.
En cuanto al tema de los Derechos Humanos, se comparte lo esbozado por el profesor
Norberto Bobbio cuando dice: “… el problema grave de nuestro tiempo respecto a los
derechos humanos no era el de fundamentarlos sino el de protegerlos”13 . Resulta,
entonces, de suma importancia no solo su positivización en un instrumento jurídico,
sino, además, su cumplimiento efectivo y su garantía de realización en todas las
personas por igual, sin distinción de nacionalidad, edad ni posición socioeconómica.
B. Concepto: ¿Qué se entiende por Derecho del Consumidor?
Antes de intentar definir qué se debe entender por Derecho del Consumidor, es
necesario hacer la siguiente precisión: ¿Derecho de consumo o Derecho del
consumidor?
Abordar esta cuestión puede hacerse desde dos puntos de vista: uno histórico y otro
conceptual. El primero establece que ‘Derecho de consumo’ se utiliza en Francia,
Bélgica y Portugal; mientras que el término ‘Derecho del Consumidor’ es empleado en
Estados Unidos de América, Australia, Alemania e Inglaterra; tal distinción por
razones históricas. El segundo punto de vista enfatiza el enfoque. El Derecho de
consumo centra su atención en la tutela del mercado de consumo, mientras que el
Derecho del Consumidor protege al consumidor en tanto sujeto de derechos14.
Se considera que es más conveniente hablar de Derecho del Consumidor, pues es la
denominación que acuerpó el legislador en Costa Rica bajo la creencia de que el
13 Bobbio, N. (1990). El tiempo de los derechos. Madrid: Sistema, p. 63. 14 Stiglitz, G. et al. (1994). Defensa de los consumidores de productos y servicios: daños-‐contratos, Buenos Aires: La Rocca, pp. 89-‐90.
11
consumidor es la parte “débil” de la relación de consumo y, por lo tanto, es merecedor
de protección.
Otra distinción que debe hacerse de previo a definir Derecho del Consumidor es que
éste y los derechos del consumidor son dos conceptos distintos, pese a estar ligados.
El Derecho del Consumidor corresponde a un sistema general y ordenado,
conformado por normas de carácter jurídico, entendiendo dentro de éstas: principios
generales y específicos, instrumentos internacionales, leyes, reglamentos,
jurisprudencia, entre otras disposiciones que se dicten en la materia; mientras que los
derechos del consumidor derivan del Derecho del Consumidor y son los derechos
específicos que aquel posee, como su acceso a la información, a la libre elección o a la
seguridad, entre otros15.
Sobre la definición de Derecho del Consumidor, el profesor Juan Marcos Rivero señala
que éste no puede considerarse una rama del ordenamiento jurídico debido a su
carácter supracategorial y transversal. Estima más conveniente verlo como un
discurso jurídico especializado, como un sector del conocimiento jurídico que, por
medio de la información, problematiza en torno a las relaciones de consumo y ofrece
soluciones16.
Se puede partir, entonces, de que el Derecho del Consumidor corresponde a ese
conjunto global y armónico de normas jurídicas que tienen como objeto brindarle
tutela al consumidor dentro de la relación de consumo y lograr un equilibrio de
fuerzas. En este sentido, Rivero Alemán señala que el Derecho del Consumidor
15 Stiglitz, G. et al. Ibidem., p. 95. 16 Rivero Sánchez, J. (1997). ¿Quo vadis derecho del consumidor? Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, pp. 33-‐35.
12
engloba dichas normas con el fin de crear, reconocer y asegurar el ejercicio de
derechos específicos del consumidor para que este oriente sus acciones17.
C. Principales características
Se dice que una de las principales características del Derecho del Consumidor es su
autonomía, es decir, que se compone de una estructura o régimen especial que posee
principios, institutos, conceptos, instrumentos y métodos de interpretación propios.
Sin embargo, esa autonomía no es absoluta, debe ligarse con la multidisciplinaridad
que nutre todo el ordenamiento jurídico, pues el Derecho del Consumidor se vale de
conocimientos de las ciencias económicas, la psicología social, la sociología, el
marketing, la medicina, la ingeniería de los alimentos y los materiales, entre otros18.
Otra rasgo característico de esta materia es su carácter tuitivo, en tanto busca
proteger a los consumidores y abandona el principio de igualdad formal ante la ley
para proteger, en tesis de principio, a la parte más débil de la relación de consumo.
El Derecho del Consumidor también se caracteriza por ser estatutario, lo cual implica
que se encuentra regulado por normas de orden público, principalmente en la Ley de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, y su reglamento.
D. Concepto de consumidor
De conformidad con el artículo 2 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor, Ley de la República Nº 7472, se entiende que es consumidor:
“Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe información o propuestas para ello. También se considera consumidor al pequeño industrial o al
17 Rivero Alemán, S. (2000). Disciplina del crédito bancario y protección al consumidor. Buenos Aires: Astrea, p. 52. 18 Stiglitz, G. et al., Op. cit., pp. 100-‐105.
13
artesano -‐en los términos definidos en el Reglamento de esta Ley-‐ que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros”19.
Si bien la definición anterior no dice expresamente que el consumidor sea, dentro de
la relación de consumo, la parte más débil, se comparte lo dicho al respecto por la
profesora Ana Lucía Espinoza, en el sentido de que tal referencia no es necesario que
esté presente en el texto de la ley, pues es su fuente material, es decir, lo que lo
justifica, y es el operador del Derecho el encargado de delimitar sus alcances en aras
de buscar la igualdad20.
Sobre la aplicación e interpretación de este artículo es necesario hacer las
observaciones que de seguido se detallan.
Se tutela tanto al consumidor jurídico como al material, pues la ley contempla a quien
adquiere (consumidor jurídico), utiliza o disfruta (consumidor material)21; o sea, no es
necesario que esté dentro de una relación contractual para que un sujeto pueda ser
objeto de tutela. Esto implica una evolución de la legislación costarricense, al
inclinarse por un sistema de protección más amplio, pues entraría dentro de la
protección de la ley quien recibe ofertas de otro.
Dentro del artículo 2 se incluye al pequeño industrial o artesano y se deja por fuera a
los pequeños comerciantes, lo cual puede generar situaciones de injusticia, pues si
uno de esos pequeños comerciantes adquiere, utiliza o disfruta de bienes o servicios
estaría actuando como un consumidor, pero quedaría desprotegido por su sola
19 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, 19 de enero de 1995, Costa Rica, art. 2. 20 Espinoza Blanco, A. (2012). ¿Todos somos consumidores? Un vistazo al concepto de consumidor en Costa Rica. Recuperado de http://derechocomercial-‐cr.com/yahoo_site_admin/assets/docs/Ensayo_% C2 % BFTodos_somos_consumidores_.201153715.pdf [Consulta 21 de marzo de 2015]. 21 Acosta Estévez, J. (1995). Tutela procesal de los consumidores. Barcelona: José María Bosch, p. 56.
14
condición de comerciante; esto aunque el mismo artículo habla de persona física o
entidad de hecho o de derecho. Además, ha sido criterio de la Procuraduría General de
la República22 y de cierta jurisprudencia, entre ella la que sigue la línea de la
resolución N° 88 de las de las 10 horas del 13 de marzo de 2010, del Tribunal Segundo
Civil, sección primera, que el comerciante no es consumidor, por considerar que tiene
recursos para contar con asesoría técnica a la hora de contratar y tomar decisiones, a
diferencia del resto de consumidores23.
De lo anterior se desprende que el artículo 2 de la Ley Nº 7274 ha sido erróneamente
aplicado y esto ha generado inseguridad en las relaciones de consumo. No se pretende
una aplicación ilimitada de la protección que ofrece la ley, sino un replanteamiento en
cuanto a tutelar, por ejemplo, a pequeños comerciantes que pueden, en situaciones
determinadas, ser destinatarios finales y enfrentarse a otros comerciantes con mayor
poder que ellos.
E. Enfoques para la tutela del consumidor
En las relaciones de consumo actuales las partes se encuentran por lo general en
posiciones de desigualdad, de ahí que aparezca el Derecho del Consumidor para
hacerle frente a estas situaciones y encontrar soluciones.
Juan Antonio Rinessi señala los diversos ámbitos de protección o tipos de tutela en los
que se desarrolla el Derecho del Consumidor24:
• Preventiva. Implica que no hace falta que exista el daño, pues en esta materia
podrían producirse daños con consecuencias o costos sociales de difícil
reparación por los mecanismos tradicionales. 22 PGR, Dictamen C-‐180-‐2000, 9 de agosto de 2000. 23 Espinoza Blanco, A. Op. cit. 24 Rinessi, J. (2006). Relación de consumo y derechos del consumidor. Buenos Aires: Astrea, pp. 93-‐108.
15
• Por inejecución de obligaciones. Le impone una serie de deberes jurídicos a
lo largo de todas las etapas de la contratación con consumidores, desde la
precontractual (incluye el tema de la publicidad, así como el deber de garantizar
información veraz, exacta y oportuna), pasando por la etapa de formación y
ejecución del contrato (oferta, aceptación, revisión de cláusulas), hasta los
efectos de un incumplimiento posterior (garantías).
• Restitutoria. Contempla que, ante el incumplimiento contractual, el
consumidor tenga opciones de elegir entre el cumplimiento forzado, la
resolución o la rescisión del contrato.
• Garantista. Esta tutela recae en los vicios aparentes, para los cuales el
legislador prevé la garantía en cuanto al cumplimiento de estándares de
calidad y requerimientos técnicos, no solo de los bienes sino también de los
servicios.
• Amparista. Para Rinessi la tutela amparista surge con el reconocimiento con
rango constitucional de los derechos del consumidor.
• Colectiva. Implica que el consumidor puede defender sus intereses o derechos
de dos maneras, por la vía individual o en forma colectiva.
• Por abuso de posición dominante. Esta protección se encamina a evitar
situaciones de abuso que puedan darse en el mercado por parte de las
empresas, las cuales, al afectar una competencia libre y leal, terminan también
por afectar a los consumidores.
16
Sección 3. Clasificación de los derechos del consumidor
Los derechos del consumidor pueden entenderse como:
“Conjunto de facultades que el ordenamiento jurídico les confiere en sus relaciones de consumo con los proveedores de bienes y prestadores de servicios25”.
Este conjunto de derechos tiene una función doble. Por un lado, buscan la protección
del consumidor, su tutela, una equiparación de las condiciones respecto al
empresario; pero, por otro, buscan condiciones óptimas en la economía de mercado.
Al respecto, Miguel Ángel Rodríguez señala:
“Los derechos del consumidor deben tender a dos propósitos fundamentales: uno en el campo individual a defender la esfera particular de libertad de cada persona, indispensable para el respeto de su dignidad. Otro en el campo social, a armonizar las relaciones de libertad y eficiencia económica, lo cual hemos visto que se da por las condiciones mismas del orden de mercado, que hace surgir la vigencia de los derechos humanos”26 (El resaltado es propio).
En su numeral 46, la Constitución Política enumera una serie de derechos que
pertenecen a los consumidores:
“Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos, a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias”27.
25 Ovalle Favela, J. (2005). Los Derechos de los Consumidores. Revista de Derecho Privado. 12, 4. Recuperado de http:/ http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/12/dtr/ dtr4.pdf. [Consulta el 21 de marzo de 2015]. 26 Rodríguez, M. (s.f.). Los derechos del consumidor. Recuperado de www.itescam.edu.mx/principal / sylabus/fpdb/recursos/r20324.DOC, en Chavarría Chinchilla, L., Pérez Porras, D. (2013). El mercado de sistemas operativos de computadores personales y los derechos del consumidor de software en Costa Rica: caso Microsoft Windows. (Tesis de Licenciatura en Derecho). Universidad de Costa Rica, Sede Rodrigo Facio. 27 Constitución Política de Costa Rica, 7 de noviembre de 1949, Costa Rica, art. 46.
17
Estos derechos, también consagrados en la legislación mediante la Ley de Promoción
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, son los que se explican de
seguido.
A. Derecho a la protección de la salud, el ambiente y la seguridad
El derecho a la protección de la salud, el ambiente y la seguridad es de todos los seres
humanos, se comporten o no como consumidores, de ahí que su contenido en
instrumentos internacionales, jurisprudencia constitucional y doctrina no varía
sustancialmente respecto al consumidor y solo deben entenderse bajo la perspectiva
del Derecho del Consumidor.
El derecho a la salud, si bien no se encuentra expresamente regulado en la Carta
Magna, sí tiene su derivación del numeral 21 que consagra el derecho a la vida, pues
ahí se aborda la salud desde un punto de vista integral, tal y como lo hace la
Organización Mundial de la Salud al definirla como “estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedades o afecciones28”. De
ahí que factores como el acceso al agua, a vivienda digna, educación, alimentación
balanceada, estén en íntima relación con este derecho. Se impone al Estado el deber
de proveer servicios de salud a los habitantes de manera eficaz, eficiente, oportuna y
sin ningún tipo de discriminación, siempre buscando el mayor bienestar de las
personas usuarias.
En cuanto a la protección del ambiente, la jurisprudencia constitucional ha señalado
reiteradamente:
“Debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos, y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de
28 Organización Mundial de la Salud. Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Recuperado de http://www.who.int/suggestions/faq/es/ [Consulta 20 de mayo de 2015].
18
orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras29” (El resaltado es propio).
Este derecho al ambiente se presenta desde dos vertientes: por un lado como derecho,
en el sentido de que se impone al Estado la obligación de preservarlo y conservarlo
para que los habitantes puedan desenvolverse en forma armoniosa con el medio, y
por otro, se establece como deber, pues todo habitante está en la obligación de hacer
un uso racional de los recursos ambientales, buscando que todos sin excepción
puedan disfrutar de este derecho.
Sobre el tema, el profesor González Ballar señala que la reforma que se le dio al
artículo 46 constitucional para establecer los derechos de los consumidores y
usuarios “logró integrar el criterio de protección al ambiente y al consumidor,
consagrando el concepto moderno de que los consumidores son en buena forma, los
mejores protectores del ambiente30”.
Respecto al derecho a la seguridad de los consumidores, se parte de la idea de que
éstos compran un producto o contratan un servicio para contribuir a su bienestar
general, no para perjudicarse a sí mismos. Por ello se encuentre en armonía con los
derechos a la salud y al ambiente, pues de lo que se trata es de que el consumidor,
cuando opte por el consumo, lo haga de manera informada y sin poner en riesgo su
integridad.
B. Derecho a la protección de los intereses económicos
Se dice que los intereses económicos son “aquellos de contenido meramente
patrimonial, ligados a la pretensión de calidad de los productos y servicios, a la vigencia
29 Voto 14288 de las 15:19 horas, del 09 de setiembre de 2009, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 30 González Ballar, R. (2001). Temas de Derecho Ambiental. San José: Investigaciones Jurídicas, p. 47.
19
de una verdadera justicia contractual y sobre todo a un sistema efectivo de compensar
los daños sufridos31”.
Por ello este derecho lleva aparejada la idea de una tutela del patrimonio del
consumidor de forma íntegra, mediante regulaciones relativas al tema contractual o
extracontractual, procesal e incluso penal. Se relaciona con lo que señala la legislación
sobre el sistema de responsabilidad por daños, regulada por cláusulas abusivas en
contratos de adhesión, y con la garantía de los productos para garantizar el
cumplimiento en los estándares de calidad, entre otros.
En este sentido, acerca del derecho a la protección de los intereses económicos del
consumidor, el tratadista Juan María Farina menciona que implica que éste no sea
engañado y que pueda contratar en forma equitativa e informada, es decir, conocer y
entender con precisión y exactitud las condiciones del contrato, extendida esta
protección a la fase de ejecución contractual, previéndose así la posibilidad de ejercer
la garantía respectiva32.
C. Derecho a recibir información adecuada y veraz
Por lo general, en las relaciones jurídicas de consumo en las cuales participa un
consumidor, existe una desigualdad, un desequilibrio de conocimientos en éste, de ahí
que el encargado de ofrecer bienes y servicios o comerciante deba previamente
informar al consumidor antes de la contratación.
Se dice que la información engloba dos aspectos: uno negativo, relativo a abstenerse
de dar información errónea, y otro positivo, que consiste en transmitir toda la
31 Alpízar Rodríguez, Ruth; López Retana, A., y Brenes Vargas, R. Op. cit., p. 54. 32 Farina, J. (1999). Contratos comerciales modernos. (2 ª ed.). Buenos Aires: Astrea de Alfredo y Ricardo De Palma, p. 264.
20
información exigible, y es obligatoria toda aquella información que sea necesaria para
que el receptor de la oferta forme un adecuado consentimiento contractual.33.
Sobre la importancia de contar con información adecuada y veraz a la hora de tomar
decisiones, Ruiz Jiménez expone:
“El consumidor de un bien o usuario de un servicio ha de ser consciente y conocer la realidad del producto que va a adquirir, sólo de esa manera estará protegido frente a quienes intenten engañarle. La forma habitual de adquirir un bien o acceder a un servicio es a través de la contratación (…) es importante conocer aquello que estamos haciendo, es decir, estar informados del contrato que vamos a realizar y del producto que vamos a adquirir”34.
Lo que se pretende con esto es que el consumidor esté al tanto de todas las
posibilidades que pueden surgir si adquiere, disfruta o utiliza un bien o servicio. Para
esto, la información debe ser la adecuada, es decir, debe ser suficiente lo que se
informa, así como veraz, en el sentido de que el empresario debe suministrar una
información objetiva y libre de sesgos o mentiras; esto con el propósito de que el
consumidor pueda analizar todas las ofertas, con su respectiva información, y
decidirse a contratar la que más le convenga.
El derecho a la información encuentra asidero legal en la Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, específicamente en el artículo 32,
inciso c), el cual señala que parte de este derecho es la correcta especificación de
cantidad, características, composición, calidad y precio de los bienes y servicios; y en
el canon 34, inciso b), que contempla como una de las obligaciones del comerciante la
33 Morales Moreno, A. (1982). El dolo como criterio de imputación de responsabilidad por defectos de la cosa. Anuario de Derecho Civil. España, vol. 33, p. 631. En Zurilla Cariñana, M. (s.f.). El derecho de información del consumidor en los contratos con consumidores y usuarios. Recuperado de https://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/comentarios/8.pdf [Consulta 25 de marzo de 2015]. 34 Ruiz Jiménez, J. (2006). La información de los consumidores en el ámbito comunitario. Madrid, en Paños Pérez, A. (2010). Derechos y garantías del consumidor en el ámbito contractual. Almería: Universidad de Almería, p. 18.
21
de informar suficientemente a los consumidores de forma clara y veraz, en el idioma
español, sobre todos aquellos aspectos que pueden repercutir directamente en la
decisión de consumo que tome el consumidor35.
La Sala I de la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “La información es el principal
instrumento con que cuentan los consumidores para hacer frente a las técnicas
agresivas del comercio moderno. De una buena información depende un
consentimiento libremente formado y exento de vicios”36 (El resaltado es propio).
El derecho a la información constituye un elemento indispensable en la tutela de los
consumidores, de lo cual deriva una imposición a la parte oferente de la relación
acerca de informar adecuadamente sobre los bienes y servicios, para que las
decisiones que se tomen por parte de los consumidores sean racionales y adecuadas
para sus intereses.
D. Derecho a la libertad de elección
El derecho a la libre elección se traduce en la posibilidad que tiene el consumidor de
elegir de entre los distintos bienes y servicios que se le presenten dentro del marco
de la leal competencia, es decir, que escoge una opción luego de examinar las demás
existentes.
En el transcurso de ese proceso de elección convergen una serie de factores que
acompañan al consumidor en su cotidianidad, entre ellos factores sociales, políticos,
económicos y psicológicos. Para que la decisión de un consumidor se considere
pertinente se debe hacer en equilibrio con dichos agentes, es decir, evaluando,
comparando, analizando ventajas y desventajas para decidir posteriormente. Por eso
35 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op. cit., arts. 32 y 34. 36 Voto 094-‐F-‐2009, de las 15:50 horas, del 29 de enero de 2009, de la Sala I de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
22
el derecho a la libre elección presenta relación con otros derechos, como a la
información, a ser escuchado y a la educación, pues se busca que los consumidores
tomen las mejores decisiones de forma informada y elijan lo que más se ajuste a sus
intereses y posibilidades.
Este derecho a la elección no es compatible con la formación de monopolios dentro de
una economía, pues hace que el consumidor vea disminuida parcial o totalmente su
posibilidad de escoger de entre diferentes opciones. La imposibilidad de constituir
monopolios, al menos en el sector privado, proviene de la misma Constitución Política,
la cual en el artículo 46 contempla la libertad de comercio o de empresa37, que facilita
la inserción en el mercado de diferentes operadores económicos, sin que medien
razones injustificadas o prácticas que limiten la oferta y debiliten la competencia
existente. Esto con la inevitable consecuencia de limitar también la posibilidad del
consumidor en el momento de tomar una decisión. Al respecto, la Sala Constitucional,
sobre el derecho a la elección del consumidor, ha manifestado lo siguiente:
“En una sociedad globalizada en donde se requiere, por parte de los usuarios y consumidores, garantías de acceso a los diferentes servicios, todo consumidor tiene derecho a elegir, dentro de su ámbito de libertad individual, y bajo el respeto de las regulaciones mínimas que garantizan los servicios de telecomunicaciones, la forma y el medio de acceder libremente a los referidos bienes y servicios. En particular, tienen que tener un abanico abierto de posibilidades para poder escoger el aparato que más le convenga, atendiendo al precio y a sus necesidades personales38”. (El resaltado es propio).
El derecho a la libertad de elección debe entenderse como esa facultad que tiene el
consumidor a la hora de adquirir un bien o servicio, de escoger libremente de entre
las diversas opciones posibles, atendiendo a criterios de conveniencia personal.
37 Constitución Política de Costa Rica, Op. cit., art. 46. 38 Voto 2220, de las 14:30 horas del 19 de febrero de 2013. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
23
E. Derecho a un trato equitativo
El derecho a un trato equitativo está íntimamente relacionado con el respeto a la
dignidad humana de cada persona, o sea, que el consumidor, en tanto que es un
individuo sujeto de derechos, debe ser tratado de forma respetuosa y equitativa, pues
es a partir de esa noción de dignidad que nace el cúmulo de derechos y libertades
fundamentales.
Al hablar de trato equitativo en materia de consumo se pretende que los
consumidores sean tratados por igual y sin discriminación, y que puedan tener acceso
a todos los derechos que la legislación consagra.
F. Derecho a la educación
En estrecha relación con el derecho a la información se consagra, en la Ley Nº 7472, el
derecho a la educación y a la divulgación con el propósito de asegurar una escogencia
libre de los bienes y servicios, en condiciones de igualdad39.
La educación de los consumidores debe estar encaminada a que el consumidor utilice
los conocimientos y la información que tiene a su alcance para que tome decisiones en
materia de consumo de forma responsable y en pro de su bienestar.
Para Bulgarelli González, el derecho a la educación que tienen los consumidores
consiste en implementar conocimientos indispensables en tanto éstos son sujetos
protagonistas del mercado. Educación vienen a ser las enseñanzas con las que debe
contar la población en un nivel de organización y sistematización como el que poseen
las empresas40.
39 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op. cit., art. 32. 40 Bulgarelli González, F. (1994). Libre competencia y tutela del consumidor. (Tesis de Licenciatura en Derecho). Universidad de Costa Rica, Sede Rodrigo Facio.
24
Por su parte, Tambussi afirma que un consumo responsable de bienes y servicios
requiere que los usuarios cuenten con información adecuada para hacer las
evaluaciones necesarias a la hora de contratar, tomando en cuenta, entre otras cosas:
precio, calidad y durabilidad41.
Se propone que los Estados realicen esfuerzos por educar a las personas desde las
primeras etapas de formación educativa, con el fin de dotarlas de insumos básicos
pero fundamentales para que puedan desenvolverse en las relaciones de consumo.
Tomando en consideración que todas las personas llegan a ser consumidores en algún
momento de sus vidas, es de suma importancia que posean información y educación
en la materia para decidir lo más acorde con sus intereses. Esto, claro está, es un
proceso coherente y organizado para el largo plazo que requiere esfuerzos
permanentes de las autoridades estatales, así como de la participación activa de la
sociedad.
El derecho a la educación de los consumidores se contempla en el artículo 32, inciso d,
de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, y su
reglamento42.
G. Derecho a la reparación de daños
El derecho a la reparación de los daños sufridos se desprende del numeral 41
constitucional, al establecer este que quien sufra un daño, sea en su persona,
propiedad o intereses morales, puede encontrar reparación si acude a los encargados
de impartir justicia, quienes deberán hacerlo de forma pronta, cumplida, sin
41 Tambussi, C. (s.f.). Los derechos del consumidor como derechos humanos. Recuperado de http://www.gordillo.com/pdf/der_hum/Capitulo_IX.pdf [Consulta 25 de marzo de 2015]. 42 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op.cit., art. 32.
25
denegación y de acuerdo con la legislación vigente43. Se busca que, como parte de la
convivencia en sociedad, las personas no dañen a las demás.
La Ley Nº 7472, que regula la materia, en su artículo 35 regula el régimen de
responsabilidad aplicable:
“El productor, el proveedor y el comerciante deben responder, concurrentemente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos. Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño. Los representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios o por los de sus dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la elaboración y el control responden solidariamente, cuando así corresponda, por las violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor44”.
Del numeral supra citado se desprende que en la responsabilidad, en materia de
consumo, el deudor será el productor, el proveedor y el comerciante, que es
irrelevante la existencia de culpa, y que el acreedor es el consumidor perjudicado por
el bien o servicio adquirido; es decir, se trata de un régimen especial de
responsabilidad objetiva y solidaria.
H. Derecho a la protección administrativa y judicial
Como parte de los derechos de los consumidores se contempla la posibilidad de que
puedan tener acceso a procedimientos y mecanismos que den respuesta eficaz y en un
tiempo razonable a los problemas que se susciten.
Si bien este derecho no se encuentra expresamente consagrado en el texto
constitucional que señala los derechos de los consumidores, lo cierto es que este se
deduce de la interpretación que ha hecho la Sala Constitucional de los numerales 27 y 43 Constitución Política de Costa Rica, Op. cit., art. 41. 44 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op. cit., art. 35.
26
41 constitucionales, al hablar de la tutela judicial efectiva, la cual se define como esa
posibilidad que tienen las personas de acudir a las instancias judiciales para buscar
solución a un conflicto suscitado en la vida social, y que ésta sea oportuna, imparcial y
apegada a lo que establece la legislación.
La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en su
artículo 46 sobre el acceso a la vía judicial, señala:
“Para hacer valer sus derechos, el consumidor puede acudir a la vía administrativa o a la judicial, sin que éstas se excluyan ente sí, excepto si se opta por la vía judicial. En la vía judicial debe seguirse el proceso sumario establecido en los artículos 432 y siguientes del Código Procesal Civil (…)45”
La ley contempla la posibilidad de que el consumidor reclame ante la Comisión
Nacional del Consumidor (por la vía administrativa) o que acuda a los estrados
judiciales. Sin embargo, en procesos en los que se deba conocer la anulación de
contratos de adhesión o el resarcimiento de daños y perjuicios, la Comisión no tiene
competencia, por lo que el asunto necesariamente deberá conocerse en la vía judicial.
Importante es que el legislador se haya preocupado por establecer mecanismos
idóneos y eficaces para dar solución a las divergencias en materia de consumo, de ahí
que haya optado por el proceso sumario, que es un procedimiento más rápido. En el
año 1997 la Sala Constitucional declaró sin lugar una acción de inconstitucionalidad
que se interpuso contra el último párrafo del artículo 17 de la ley citada, al remitir al
procedimiento sumario a los agentes económicos que se vean afectados por prácticas
de competencia desleal. Sobre este asunto la Sala resolvió que el procedimiento
sumario ni crea indefensión ni limita el derecho de acceso a la justicia, ya que, al no
45 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op cit., art. 46.
27
producir cosa juzgada material, los interesados pueden eventualmente acudir a la vía
ordinaria si lo consideran pertinente46.
Este derecho de protección administrativa y judicial se considera de vital importancia,
pues, además de hacer posible la convivencia social, viene a ofrecer garantía de
cumplimiento de los derechos constitucionales.
I. Derecho a la representación y a ser escuchados
Este derecho de representación se da gracias a la posibilidad que tienen los
consumidores de agruparse entre sí y lograr no sólo ser escuchados, sino también una
efectiva defensa de sus intereses y derechos frente a otros intereses que pueden
presentar poderío económico.
Este derecho encuentra sustento en el texto constitucional del artículo 25, que
consagra la posibilidad de que cualquier persona se asocie con otras en la consecución
de distintos fines, siempre que éstos sean legales47.
Sobre la importancia de que los consumidores se organicen en agrupaciones, Carlos
Tambussi señala que éstas pueden constituir una alternativa de poder, pues fungen
como “contrapeso al desamparo de la relación individual frente al poderoso
productor48”, y añade:
“Estas son grupos organizados que actúan con criterio independiente, apolítico y sin fines de lucro. Su actividad está reconocida por ley y la misma está
46 Voto 8724, de las 17: 54 horas del 23 de diciembre de 1997. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 47 Constitución Política de la República de Costa Rica, Op. cit., art. 25. 48 Tambussi, C. Op. cit., p. 56.
28
encaminada a educar, informar y orientar, proteger y defender los intereses del consumidor o usuario49” (El resaltado es propio).
Sección 4. Derechos del consumidor en el bloque de legalidad
El bloque de legalidad en materia de Derecho del Consumidor se puede resumir de la
siguiente manera:
“El Derecho del consumidor engloba en un primer plano las normas (leyes y reglamentos) que, al crear derechos específicos, protegen directamente al consumidor. Abarca también otras normas que tratan de asegurar la aplicación eficiente de estos mismos derechos, así como aquellas que aseguran representación y voz adecuadas a los consumidores ante los órganos estatales con poder de decisión sobre el mercado. Por último, también forman parte de su núcleo los mecanismos jurídicos que tratan de racionalizar y dirigir el comportamiento del consumidor50”. (El resaltado es propio).
Es así, entonces, como se puede afirmar que el Derecho del Consumidor va a estar
compuesto por una serie de instrumentos jurídicos, tanto nacionales como
internacionales, que han ido desarrollándose y consolidándose a lo largo del tiempo.
Incluso, partiendo de lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución 2313-‐
1995, puede decirse que los derechos del consumidor, en tanto derechos humanos,
cuando encuentren protección mayor en instrumentos del Derecho Internacional,
tienen un rango superior al de la Constitución Política51.
49 Tambuss, C. Ibídem., p. 56. 50 Stiglitz, Op.cit., pp. 91-‐92. 51 Voto 2313 de las 16:18 horas, del 09 de mayo de 1995, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. En dicha resolución se indicó lo siguiente: “tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”(El resaltado es propio).
29
En Costa Rica el bloque de legalidad del Derecho del Consumidor se compone de lo
siguiente:
A. Constitución Política de la República de Costa Rica
El texto base para hablar de protección del consumidor en el nivel constitucional se
encuentra en el numeral 46, párrafo quinto, de la Constitución, que establece:
“Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias52”.
El párrafo de cita fue adicionado al texto constitucional por el artículo 1° de la Ley Nº
7607 del 29 de mayo de 1996, que introduce la tutela constitucional del consumidor.
En dicho numeral se encuentra una equivalencia de derechos e intereses tanto de los
consumidores como de los usuarios, lo que implica que los consumidores o
compradores de un producto, así como los usuarios de un servicio, tienen una tutela
especial según la Constitución Política. Además, puede afirmarse que se permite no
sólo la protección de los consumidores o usuarios ya materializados, sino también de
los potenciales, ya que la tutela se inicia desde la recepción de información sobre el
producto o servicio que eventualmente pueden llegar a adquirir.
La especial protección del consumidor desde la óptica constitucional constituye todo
un haz de derechos para sus destinatarios, al contemplar el derecho a la protección de
la salud, el ambiente, la seguridad y de los intereses económicos; este último de
especial importancia tratándose de los consumidores financieros, pues, por su
naturaleza, las contrataciones bancarias, la adquisición de un seguro de vida o la
inversión en el mercado de valores, inciden de forma directa en el patrimonio del
consumidor.. 52 Constitución Política de Costa Rica, Op. cit., art. 46.
30
Reviste también importancia en el nivel constitucional el derecho a la información, la
cual debe ser adecuada y veraz, y se encuentra en estrecha relación con la libertad de
elección que cubre al consumidor financiero para decidir libre y voluntariamente con
cuál agente económico contrata, agente que a su vez tiene la obligación de garantizarle
un trato equitativo.
Por último, se establece la obligación estatal de apoyar a los consumidores que
decidan organizarse para defender sus derechos.
B. Jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
El primer antecedente en la jurisprudencia relacionado directamente con el concepto
de consumidor, visto como la parte débil de la relación de consumo, es la resolución
1441-‐92 emitida por la Sala Constitucional, en la cual se determinó, prima facie, la
posición del consumidor dentro de la relación contractual, con indicación de las
razones por las cuales se justifica una especial protección del consumidor frente a los
proveedores de bienes y servicios. En ese sentido, dicha sentencia cita textualmente lo
siguiente:
“Es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos53” (El resaltado es propio).
53 Voto 1441, de las 15:45 horas, del 02 de junio de 1992. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
31
En votos más recientes de la Sala Constitucional se ha invocado el artículo 46 de la
Carta Magna, así como la legislación correspondiente a protección del consumidor. En
ese sentido, la Resolución 17747-‐06 define los aspectos en que se basa el Derecho del
Consumidor. Además, señala el objetivo de ese Derecho y plantea el derecho a la
información del consumidor como un principio fundamental y su relación con la
publicidad de los bienes y servicios. En ese sentido indica:
“El Derecho del Consumidor se encuentra constituido por un conjunto de normas, principios, instituciones e instrumentos, consagrados por el ordenamiento jurídico en favor de éste, con el objetivo de garantizarle en el mercado, una posición de equilibrio en sus relaciones con el resto de agentes económicos. En nuestro país, el artículo 46, párrafo 5°, de la Constitución Política, parcialmente reformado por la Ley No. 7607 del 29 de mayo de 1996, establece que "los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos; y a recibir información adecuada y veraz (...)".
Por otra parte, el numeral 1° de la Ley N.° 7472 del 19 de enero de 1995, denominada Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, estatuye como objetivo y su fin "proteger, efectivamente, los derechos y los intereses legítimos del consumidor (…)".
Asimismo, el legislador costarricense, consciente (sic) de la necesidad de que el consumidor posea un conocimiento sobre aquello que adquiere, cómo lo adquiere y para qué lo adquiere, incluyó dentro de este último cuerpo normativo, el artículo 32, inciso c), el cual consagra, como desarrollo de lo establecido por la Norma Fundamental, el derecho a la información como un derecho básico de todo consumidor (…)54”. (El resaltado es propio).
La misma sentencia señala la importancia de la publicidad en la promoción de bienes
y servicios, considerado el principio de una voluntad libre e informada en el momento
de tomar decisiones para que la relación contractual esté conforme con el Derecho.
Por su parte, la Resolución 12892-‐14 se refiere a la libre competencia del mercado y a
la protección constitucional del consumidor. Sobre la primera, profundiza en aspectos 54 Voto 17747, de las 14:37 horas, del 11 de diciembre de 2006. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
32
característicos del mercado y menciona las finalidades que comprende; sobre la
segunda, retoma aspectos generales fundamentales y aspectos particulares del caso
concreto, pero igualmente aplicables de manera uniforme en la materia de protección
al consumidor. Ambos aspectos los refiere al artículo 46 de la Carta Fundamental de
Costa Rica. En dicha dirección indica lo siguiente:
“La libre competencia es uno de los pilares sobre los que se asienta la economía de libre mercado, siendo que la actividad económica se basa en tres aspectos: necesidades crecientes, medios escasos para satisfacer esas necesidades y uso alternativo de esos medios. Así, la libre competencia busca garantizar la máxima satisfacción de necesidades, mediante un uso eficiente de los recursos, las cuales no se circunscriben a cuestiones puramente materiales, sino también a necesidades intangibles, en particular los derechos inherentes a la persona. El objeto de la libre competencia es garantizar el libre acceso al mercado de los operadores económicos, sin que encuentren barreras injustificadas, evitando prácticas que de algún modo restrinjan o limiten la oferta en unos pocos agentes económicos. (…) Todo consumidor tiene derecho a elegir, dentro de su ámbito de libertad individual, y bajo el respeto de las regulaciones mínimas que garantizan los servicios de telecomunicaciones, la forma y el medio de acceder libremente a los referidos bienes servicios. (…) resulta importante rescatar lo que dispone el artículo 46 de la Constitución Política, en cuanto consagra varios principios y derechos, relacionados con la libertad empresarial y la protección de los derechos del consumidor. Con la puesta en marcha de dicha disposición constitucional se pretende evitar el ejercicio de una posición dominante, que impida una competencia efectiva55”. (El resaltado es propio).
La jurisprudencia constitucional en Costa Rica ha desarrollado ampliamente el tema
de los derechos de los consumidores. Sin embargo, en su análisis del texto
constitucional, específicamente del numeral 46, señala que los principios y derechos
en él consagrados se relacionan con la libertad de empresa y con la protección del
consumidor, tratando de buscar una especie de equilibrio con el fin de que no se limite
la competencia en el mercado, pues de lo contrario se verían perjudicados no solo los
55 Voto 12892, de las 14:45 horas del 08 de agosto de 2014. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
33
potenciales oferentes sino también los consumidores al ver reducidas sus
posibilidades de escogencia.
C. Directrices de la Organización de las Naciones Unidas para la protección
de los consumidores
En 1983 la Organización de Naciones Unidas designó el 15 de marzo como el Día
Mundial de los Derechos del Consumidor, cuya celebración conmemora el discurso
que el presidente estadounidense John F. Kennedy pronunció el 15 de marzo de 1962,
ya mencionado con anterioridad. Sin embargo, a esa fecha no existía ningún
instrumento internacional que tutelara los derechos del consumidor.
Es hasta el 9 abril del año 1985 cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas
adoptó las Directrices de la ONU para la protección de los consumidores
mediante la declaración 39/248, en la que señalaba una serie de derechos del
consumidor que hoy son el referente internacional de las agrupaciones y asociaciones
de consumidores. En 1999 esas directrices fueron actualizadas, ampliadas y
desarrolladas con una mayor profundidad, y se les adhirió una sección de
modalidades sostenibles de consumo.
La Federación de Consumidores Consumers International es una federación
internacional de organizaciones de consumidores con más de 240 organizaciones
miembros distribuidas en 120 países. Esta federación ha sido reconocida por el
UNCTAD (Comité de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) como parte
interesada designada en el proceso de revisión de dichas directrices. En ese sentido,
ha interpretado y traducido las directrices de la ONU en claros derechos de los
consumidores, entre los cuales citan: derecho a la satisfacción de las necesidades
básicas, derecho a la seguridad, derecho a ser informado, derecho a elegir, derecho a
34
ser escuchado, derecho a la reparación, derecho a la educación de los consumidores,
derecho a un medio ambiente sano56.
Las directrices, según su texto ampliado en el año 199957, parten de premisas
generales como la del desequilibrio de poder económico, social y educacional de los
consumidores, particularmente en los países en vías de desarrollo, buscando
precisamente un desarrollo en dichos ámbitos que sea justo, equitativo y sostenido,
teniendo en cuenta la protección del ambiente y el derecho al acceso a productos que
no sean peligrosos para ellos.
En ese sentido, los objetivos -‐según la ONU-‐ de dichas directrices son:
a) Ayudar a los países a lograr o a mantener una protección adecuada de sus
habitantes en calidad de consumidores;
b) Facilitar las modalidades de producción y distribución que respondan a las
necesidades y los deseos de los consumidores;
c) Instar a quienes se ocupan de la producción de bienes y servicios y de su
distribución a los consumidores a que adopten estrictas normas éticas de
conducta;
d) Ayudar a los países a poner freno a las prácticas comerciales abusivas de
todas las empresas, nacional e internacionalmente, que perjudiquen a los
consumidores;
e) Facilitar la creación de grupos independientes de defensa del consumidor;
g) Promover en el mercado el establecimiento de condiciones que les den a los
consumidores una mayor selección a precios más bajos;
56 Consumers International. (s.f.). Página principal. Recuperado de http://es.consumersinternational.org /who-‐we-‐are/un-‐guidelines-‐on-‐consumer-‐protection/ [Consulta 16 de enero de 2015]. 57 Organización de Naciones Unidas. Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (ampliadas en 1999). Recuperado de http://unctad.org/es/Docs/poditcclpm 21.sp.pdf [Consulta del 16 de enero de 2015].
35
h) Promover un consumo sostenible.
Señala, además, una serie de necesidades legítimas que las directrices como tales
procuran atender, las cuales son las siguientes:
a) Protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su
seguridad;
b) Promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores;
c) Acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita
hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada
cual;
d) Educación del consumidor, incluida la educación sobre la repercusión
ambiental social y económica que tienen las elecciones del consumidor;
e) Posibilidad de compensación efectiva al consumidor;
f) Libertad de constituir grupos u otras organizaciones de consumidores y la
oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesos
de adopción de decisiones que las afecten.
En cuanto a los principios consignados en las Directrices, éstos se pueden resumir de
la siguiente forma:
• Obligación de los gobiernos de formular o mantener una política enérgica de
protección del consumidor, según las circunstancias económicas, sociales y
ecológicas del país y las necesidades de la población.
• Deber de procurar de todos los países el fomento de modalidades de consumo
sostenibles.
• Deber de que las políticas de fomento del consumo sostenible tengan en cuenta
como objetivos la erradicación de la pobreza, la satisfacción de las necesidades
básicas y la reducción de la desigualdad.
36
• Deber de los gobiernos de establecer o mantener una infraestructura adecuada
que permita formular, aplicar y vigilar el funcionamiento de las políticas de
protección del consumidor.
• Deber de todas las empresas de acatar las leyes y reglamentos aplicables en los
países en los que realizan sus operaciones, e igual deber con las normas
internacionales pertinentes para la protección del consumidor que hayan
accedido a aplicar las autoridades competentes del país de que se trate.
• Deber de tener en cuenta, al elaborar políticas de protección del consumidor, el
posible papel positivo que pueden desempeñar las universidades y las
empresas públicas y privadas en la investigación.
En lo referente a las Directrices, éstas se desarrollan ampliamente en todo el
documento, y se dividen por asuntos según su contenido. Los temas desarrollados y
su respectiva referencia son los siguientes:
A. Seguridad física. Se desarrolla del punto 11 al 14 de las Directrices. Los
principales aspectos y deberes que se contemplan en esta sección son los
siguientes:
-‐ Deber de los gobiernos de garantizar que los productos sean inocuos en el
uso al que se destinan.
-‐ Derecho a la información sobre los productos adquiridos.
-‐ Deber de los gobiernos de establecer políticas de retiro, sustitución,
modificación o compensación económica en el caso de productos
gravemente defectuosos.
37
B. Promoción y protección de los intereses económicos de los
consumidores. Abarcan los puntos del 15 al 27 de las Directrices. Los
principales aspectos y deberes que se contemplan en esta sección son los
siguientes:
-‐ Obtención del máximo beneficio de políticas gubernamentales sobre sus
recursos económicos.
-‐ Deber de los gobiernos de intensificar sus esfuerzos para impedir el empleo
de prácticas que perjudiquen los intereses económicos de los
consumidores.
-‐ Deber de los gobiernos de guiarse por los principios y normas equitativos
convenidos multilateralmente para el control de las prácticas comerciales
restrictivas, aprobados por la Asamblea General en su Resolución 35/ 63,
del 5 de diciembre de 1980.
-‐ Deber de los gobiernos de contar con políticas que especifiquen las
responsabilidades del fabricante para asegurar que los artículos satisfagan
los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean aptos
para el fin a que se destinan.
-‐ Deber de los gobiernos de alentar la competencia leal y efectiva.
-‐ Deber de los gobiernos de velar, si procede, porque los fabricantes o
minoristas aseguren la disponibilidad adecuada de un servicio confiable
posterior a la venta y de piezas de repuesto.
-‐ Derecho a gozar de protección contra abusos contractuales, como el uso de
contratos uniformes que favorecen a una de las partes, el no incluir
derechos fundamentales en los contratos y la imposición de condiciones
excesivamente estrictas para la concesión de créditos por parte de los
vendedores.
-‐ Procurar que los consumidores tengan más acceso a información
inequívoca sobre los efectos de los productos y los servicios en el ambiente.
38
C. Normas para la seguridad y la calidad de los servicios y bienes de
consumo. Estas normas están contenidas en los puntos 28, 29 y 30 de las
Directrices. Los principales aspectos y deberes que se contemplan en esta
sección son los siguientes:
-‐ Deber de los gobiernos de promover normas de seguridad y calidad de los
bienes y servicios.
-‐ Deber de fomentar y garantizar la disponibilidad de servicios para ensayar
y certificar la seguridad, la calidad y el buen funcionamiento de los servicios
y bienes de consumo esenciales.
D. Sistemas de distribución de servicios y bienes de consumo esenciales. Se
desarrolla en el punto 31 de las Directrices. Los principales aspectos y deberes
que se contemplan en esta sección son los siguientes:
-‐ Deber de los gobiernos de examinar la posibilidad de adoptar o mantener
políticas para asegurar la distribución eficiente de bienes y servicios a los
consumidores.
-‐ Deber de los gobiernos de fomentar la creación de cooperativas de
consumidores y las actividades comerciales afines.
E. Medidas que permiten a los consumidores obtener compensación. En los
puntos del 32 al 34 de las Directrices se contemplan estas medidas, cuyos
principales aspectos y deberes son los siguientes:
-‐ Deber de los gobiernos de establecer o de mantener medidas jurídicas o
administrativas para permitir que los consumidores obtengan
compensación, y alentar a las empresas para la solución de conflictos de
manera rápida, justa, poco costosa y asequible.
-‐ Alentar a todas las empresas a crear mecanismos voluntarios, como
servicios de asesoramiento y procedimientos extraoficiales para presentar
reclamaciones, que puedan prestar asistencia a los consumidores.
39
F. Programas de educación e información. Se desarrollan del punto 35 al 41.
Los principales aspectos y deberes que se contemplan en esta sección son los
siguientes:
-‐ Deber de los gobiernos de formular o estimular la formulación de
programas generales de educación e información del consumidor.
-‐ Deber de los gobiernos de establecer normas generales sobre educación al
consumidor y posibles temas que deben comprender los programas.
G. Promoción de modalidades sostenibles de consumo. Se contemplan del
punto 42 al 55 de las Directrices. Se refiere al consumo sostenible, es decir, que
las necesidades de bienes y servicios de las generaciones presentes y futuras se
satisfacen de modo tal que puedan sustentarse desde el punto de vista
económico, social y ambiental. Los principales aspectos y deberes que se
incluyen en esta sección son los siguientes:
-‐ Deber de los gobiernos de promover la formulación y aplicación de
políticas de consumo sostenible y la integración de esas políticas con otras
políticas públicas, y promover el diseño, la elaboración y la utilización de
productos y servicios que permitan ahorrar energía y no sean tóxicos.
-‐ Deber de los gobiernos de promover la formulación y aplicación de normas
ecológicas nacionales e internacionales de salud y seguridad para
productos y servicios.
-‐ Obligación de los gobiernos de sensibilizar al público acerca de los
beneficios para la salud de las modalidades sostenibles de consumo y
producción, teniendo en cuenta los efectos directos en la salud de cada
persona y los efectos colectivos de la protección del ambiente.
-‐ Deber de los gobiernos de considerar la posibilidad de usar diversos
instrumentos económicos, como algunos instrumentos fiscales y la
internalización de los costos ambientales, para promover el consumo
sostenible.
40
H. Medidas relativas a esferas concretas: alimentos, agua y productos
farmacéuticos. Se desarrolla del punto 56 al 62 de las Directrices. Los
principales aspectos y deberes que se contemplan en esta sección son los
siguientes:
-‐ Deber de los gobiernos de promover los intereses del consumidor,
particularmente en los países en desarrollo, dar prioridad cuando proceda
a las esferas de interés esencial para la salud del consumidor, como los
alimentos, el agua y los productos farmacéuticos.
-‐ Deber de los gobiernos de adoptar o mantener políticas para lograr el
control de calidad de los productos, medios de distribución adecuados y
seguros, sistemas internacionales normalizados de rotulado e información,
así como programas de educación e investigación en estas esferas.
Con respecto a los alimentos, deberán formular políticas y planes nacionales
teniendo en cuenta la necesidad de seguridad alimentaria que tienen todos los
consumidores y apoyar y, en la medida de lo posible, adoptar las normas del
Codex Alimentarius de la ONU para la Agricultura y la Alimentación y la OMS o,
en su defecto, otras normas alimentarias internacionales de aceptación
general.
Con respecto al agua, en el marco de los objetivos y propósitos enunciados
para el Decenio Internacional del Agua Potable y del Saneamiento Ambiental,
los gobiernos deben formular, mantener o fortalecer políticas nacionales para
mejorar el abastecimiento, la distribución y la calidad del agua potable.
En lo relativo a productos farmacéuticos, los gobiernos deben elaborar o
mantener normas y disposiciones adecuadas y sistemas de reglamentación
apropiados para asegurar la calidad y el uso adecuado de estos productos
mediante políticas nacionales. Al hacerlo, deben tener especialmente en cuenta
la labor y las recomendaciones de la OMS en la materia. Además, deben adoptar
las medidas que procedan en otras esferas, como la de los plaguicidas y las
41
sustancias químicas, con respecto a su uso, producción y almacenamiento,
habida cuenta de la información pertinente en materia de salud y ambiente que
los fabricantes deben proporcionar e incluir en el rotulado de los productos.
I. Cooperación Internacional. Encuentra su contenido del punto 63 al 69 y
versa sobre cooperación internacional, intercambio de información y
estandarización de la calidad de los productos.
Pese al desarrollo descrito anteriormente, el cual se encuentra desactualizado, se
estima que la tutela de los derechos del consumidor en el nivel internacional es
insuficiente. En ese sentido, la Dra. Claudia Lima, exdirectora del Curso de Derecho
Internacional de la Organización de los Estados Americanos, (sobre la protección del
consumidor: aspectos del Derecho Privado regional y general), en agosto del 2000
llegó a la conclusión de que era necesario y oportuno elaborar en la región una nueva
Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado para la protección del
consumidor turista y del consumidor que contrata a distancia, en especial en el
creciente comercio electrónico. En ese sentido, al citar a otros autores y refiriéndose a
las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, manifiesta lo
siguiente:
“La globalización, la aproximación de los mercados, la integración de mercados, la apertura a productos y servicios extranjeros, el carácter internacional de las relaciones privadas son, según la doctrina actual, los grandes desafíos del derecho del consumidor. Según las palabras lúcidas de Jean-‐Michel Arrighi, el consumidor es el “protagonista olvidado”58.
58 Lima Marques, C. (s.f.). La insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Privado. De la necesidad de una Convención Interamericana (CIDIP) sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo. Recuperado de http://search.oas.org/es/ default.aspx?k=La%20insuficiente%20protecci%C3%B3n%20del%20consumidor%20en%20las%20normas%20del%20Derecho%20InternacionalPrivado%20%E2%80%93%20De%20la%20nec&s=All+Sites [Consulta 03 de mayo de 2015].
42
Se comparte esa conclusión, pues el fenómeno de la globalización presenta nuevos y
grandes desafíos en materia de Derecho del Consumidor.
D. Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor y su reglamento
La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472,
entró en vigencia el 19 de enero de 1995, es decir, antes de la reforma constitucional
del año 1996 que les dio rango de derecho fundamental a los derechos del
consumidor; sin embargo, estableció desde sus inicios una serie de derechos
especiales para los consumidores, así como obligaciones propias de los comerciantes.
En su artículo primero esta ley establece como objetivo y fines:
“El objetivo de la presente Ley es proteger, efectivamente, los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas59”.
Según se desprende del numeral anterior, con la creación de esta ley se buscó un
funcionamiento libre y eficiente del mercado, en el que se eliminaran las restricciones
que devengaran en innecesarias; esto sin dejar desprotegido al consumidor. También
se pretendía buscar un equilibrio entre un mercado que se hacía cada vez más
competitivo y los sujetos destinatarios de bienes y servicios que ingresaban a esos
mercados para contratar.
En el artículo 32 de dicho cuerpo normativo se establece el bloque de legalidad en
materia de Derecho del Consumidor de la siguiente manera: tratados y convenciones
internacionales de las que Costa Rica es parte, legislación interna ordinaria,
59 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op. cit., art. 1.
43
reglamentos, principios generales de derecho, usos y costumbres. Añade que los
derechos que se detallan de seguido son fundamentales e irrenunciables por parte del
consumidor:
• Protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, seguridad y
ambiente.
• Protección de sus intereses económicos y sociales.
• Acceso a información veraz y oportuna, con especificación correcta de
cantidad, características, composición, calidad y precio.
• Educación y divulgación sobre el consumo, que aseguren libre escogencia e
igualdad en la contratación.
• Protección administrativa y judicial contra prácticas y cláusulas abusivas,
publicidad engañosa y métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre
elección.
• Mecanismos efectivos de acceso para la tutela administrativa y judicial de sus
derechos e intereses legítimos.
• Apoyo del Estado para formar grupos y organizaciones de consumidores y la
oportunidad de que sus opiniones sean escuchadas en las decisiones que los
afecten60.
De igual manera, las obligaciones de los comerciantes, contempladas en el artículo 34,
se convierten, por interpretación derivada del texto, en derechos de los consumidores,
por lo que vienen a reforzar su condición primaria. Algunas de las principales
obligaciones legales son las siguientes:
• Respetar las condiciones de la contratación.
60 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op. cit., art. 32.
44
• Informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz,
acerca de los elementos que incidan en forma directa en su decisión de
consumo.
• Ofrecer, promocionar o publicitar los bienes y servicios de acuerdo con lo
establecido en la ley (artículo 37).
• Suministrar a los consumidores las instrucciones para utilizar adecuadamente
los artículos e informar sobre los riesgos que entrañe el uso al que se destinan o
el normalmente previsible para su salud, su seguridad, y para el ambiente.
• Informar al consumidor si las partes o los repuestos utilizados en reparaciones
son usados, e informar cuando no existan en el país servicios técnicos de
reparación o repuestos para un bien determinado, lo mismo que garantizar
todo bien o servicio que se ofrezca al consumidor (artículo 43).
• Abstenerse de acaparar, especular, condicionar la venta y discriminar el
consumo.
• Resolver el contrato bajo su responsabilidad cuando tenga la obligación de
reparar el bien y no la satisfaga en un tiempo razonable.
• Establecer, en las ventas a plazos, garantías de pago proporcionales a las
condiciones de la transacción, extender la factura o el comprobante de compra,
en que conste, en forma clara, la identificación de los bienes o servicios, así
como el precio efectivamente cobrado; y apegarse a la equidad, a los buenos
usos mercantiles y a la ley, en su trato con los consumidores.
Establece, además, una obligación del comerciante sumamente importante, ligada a
las tratativas preliminares de la relación contractual, y es que, según dicho artículo 34,
toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o servicios por
prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula al
productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato.
45
Otro aspecto que se regula en esta ley es el relacionado con el régimen de
responsabilidad, el cual es objetivo y solidario. Es objetivo porque las partes
involucradas responden independientemente de la existencia de la culpa y es solidario
porque responden el productor, el proveedor y el comerciante, y es la única eximente
de responsabilidad la demostración de ajenidad al daño.
Esta ley consagra, además, el principio de in dubio pro consumidor, al establecer que:
“Las condiciones generales ambiguas deben interpretarse en favor de adherente”; esto
dentro del numeral 42, en el último párrafo referido al control de interpretación.
Son estos los principales aspectos desarrollados en dicha normativa.
En cuanto al reglamento de la Ley Nº 7472, éste fue aprobado por medio del Decreto
Ejecutivo Nº 36234 del MEIC, publicado en La Gaceta Nº 11 del 1º de noviembre del
2010 con el fin de alcanzar, de una mejor manera, los objetivos de la Ley Nº 7472.
Según su artículo primero el reglamento tiene por objeto definir las reglas necesarias
para la interpretación y aplicación de la Ley Nº 7472.
Dicho reglamento establece una serie de definiciones que permiten tener claridad
conceptual en el desarrollo y la aplicación del Derecho del Consumidor en Costa Rica.
Además, en sus artículos posteriores desarrolla los aspectos consignados en la ley y
amplía así sus alcances normativos, pero respetando la jerarquía normativa de la
primera, pues solo establece especificidades y procedimientos necesarios para la
correcta aplicación legal de los derechos estipulados.
46
Capítulo II. El consumidor financiero en la Arquitectura Financiera Internacional
En el presente capítulo se presenta una reseña histórica de la evolución de la
Arquitectura Financiera Internacional hasta las más recientes tendencias. De igual
manera, se explica qué se entiende por Nueva Arquitectura Financiera Internacional
(NAFI) y por consumidor financiero, y cuáles son los principales aportes de la NAFI en
este ámbito.
Sección 1. Generalidades de la Arquitectura Financiera Internacional
Las crisis mundiales de los años noventa y de la primera década del año dos mil
pusieron de manifiesto las imperfecciones de los sistemas financieros. Si bien las crisis
se han generado por distintas causas y han desencadenado en consecuencias también
diversas, éstas poseen el común denominador de que la estructura del Sistema
Financiero Internacional no ha podido evitarlas. Estas crisis han producido
consecuencias perjudiciales no sólo para los contratantes de servicios y productos
financieros sino también para la estabilidad de la economía, tanto regional como
global.
A partir de eso y del auge cada vez más significativo de los consumidores financieros
es que se realizan una serie de esfuerzos, por parte de organismos e instituciones de
carácter internacional, los cuales en el marco de la llamada Nueva Arquitectura
Financiera Internacional buscan establecer parámetros relativos a la supervisión
integral de los mercados financieros y a la protección de esta categoría de
consumidores financieros.
A. Origen de la Arquitectura Financiera Internacional
De previo a referir al origen de la Arquitectura Financiera Internacional, es necesario
remitir a una noción general del concepto arquitectura, la cual puede entenderse
47
como una “estructura de procedimientos y normas financieros que definen el alcance y
la operación de los mercados financieros internacionales (Eatwell, 2002: 1)”61.
La Arquitectura Financiera Internacional ha tenido un desarrollo histórico bastante
extenso, el cual se podrá datar desde inicios del siglo XX. De seguido se procede a
reseñar lo que se podría llamar la historia de la Arquitectura Financiera Internacional,
con el fin de ubicar históricamente el inicio del objeto de la presente investigación.
Dicha reseña se hace con base en el artículo de Francesc Granell, catedrático de la
Organización Económica Internacional de la Universidad de Barcelona, titulado “La
Reforma de la Arquitectura Financiera Internacional en su Perspectiva Histórica”62,
escrito en el año 2010.
En ese sentido los principales acontecimientos de la Arquitectura Financiera
Internacional, según dicho autor, son los siguientes:
Primera etapa histórica de intervención económica de nivel mundial: la caída
del patrón oro. Según la experiencia monetario-‐financiera de la primera preguerra
mundial, se había asentado un sistema de hecho, no consciente, de regulación
automática y con una intervención gubernamental mínima; era el sistema del patrón
oro.
De manera posterior a la Primera Guerra Mundial, tras la crisis de 1929, con el
abandono del patrón oro por parte de Gran Bretaña, la devaluación del dólar en 1934
y el proteccionismo en todo el mundo civilizado, se entró a una fase de bilateralismos
61 Bustelo, P. (2005). La Nueva Arquitectura Financiera Internacional. Cuadernos de la Escuela Diplomática. 26., 1. Recuperado de http://pendientedemigracion.ucm.es/info/eid/pb/BusteloNAFImayo04.pdf [Consulta del 25 de octubre del 2014]. 62 Granell, F. (2010). La reforma de la arquitectura financiera internacional en su perspectiva histórica. Revista ICE. 46. 123-‐136. Recuperado de http://www.revistasice.com/CachePDF/ICE_855_123-‐138__F49969E14ED0683D0B9B91766BB11862.pdf [Consulta del 31 de mayo del 2015].
48
y controles de cambio que interfirieron en las posibilidades mundiales de
intercambio.
Problemas como los surgidos del pago de las deudas de guerras alemanas forzaron la
búsqueda de soluciones globales, como por ejemplo: las Conferencias de Génova
(1922) y la de la Haya (1930) cuyos logros serían: la aprobación del Plan Young y la
creación del Banco de Pagos Internacionales de Londres (1932), y el Acuerdo
Tripartito (Estados Unidos, Reino Unido y Francia) sobre mantenimiento de tipos de
cambio (1936). Todo lo anterior tuvo resultados escasos e intrascendentes.
Segunda etapa: La arquitectura monetaria y financiera diseñada en Bretton
Woods. Históricamente, fue del 1 al 22 de julio del 1944, en Bretton Woods, que se dio
la conferencia en la que se crearon el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco
Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (Banco Mundial), organismos
económicos fundamentales para el restablecimiento económico mundial, gravemente
afectados tras la crisis de 1929 y la Segunda Guerra Mundial.
En esta conferencia la cooperación entre aliados y la posición predominante de los
Estados Unidos de América, el Reino Unido y la Unión Soviética fue importante para
que pudiera darse una cesión de soberanía a los organismos internacionales, a fin de
que velaran por la lucha en pro de la estabilidad monetaria internacional, del
establecimiento de la convertibilidad entre monedas y la financiación de países con
déficit en la balanza de pagos (función del Fondo Monetario Internacional) y de países
con problemas de reconstrucción y subdesarrollo (función del Banco Mundial). Esto
se dio a pesar de que los estadounidenses y los británicos tenían planes monetarios
independientes y antagónicos. En el caso de Estados Unidos de América su plan era
conocido como el Plan White (United States Proposal for a United and Associate
Nation Stabilisation Fund), y en el caso de los británicos Plan Keynes (Proposais for an
international Clearing Union).
49
Los organismos mencionados, unidos con otros que se irían conformando en torno a
las Naciones Unidas, surgidas por la Carta de San Francisco de 1945, contribuyeron a
la consolidación de la sociedad económica mundial actual.
Al final pesó el poderío económico de los estadounidenses y sus propuestas de
creación de un fondo internacional de estabilización, lo cual dio origen, según el
mismo FMI, al “Sistema Monetario Internacional”, definido éste como el conjunto de
acuerdos institucionales y jurídicos que rigen la manera de realizar las transacciones
económicas internacionales, los métodos para la financiación del déficit o superávit y
la forma en que los países tienen que proceder para corregirlos.
El FMI, que empezó a operar en 1946, y la fijación de un código de reglas monetarias
internacionales constituyeron precisamente la Arquitectura Financiera Internacional
de la época, caracterizada por la escasez de liquidez; y de ahí surge la importancia del
FMI, el cual se constituyó en la institución financiera capaz de prestar liquidez
internacional y con la obligación de hacer cumplir lo que se establecía en el código
monetario y financiero internacional, que debían respetar los países “ratificantes” de
Bretton Woods.
Desde su inicio el convenio de creación del FMI ha sido enmendado en tres ocasiones:
§ En 1969, para introducir los Derechos Especiales de Giro (DEG).
§ En 1978, para desmonetizar el oro e introducir los tipos de cambio
flexibles.
§ En 1992, para autorizar al Fondo Monetario Internacional a suspender
algunos derechos de los países que no cumplan con sus obligaciones.
Más recientemente se puede afirmar que la función de supervisión global del Sistema
Financiero, como función del FMI, fue reafirmada por la decisión del Comité
50
Monetario y Financiero, en abril del año 2006, que lo encargó del establecimiento de
una red multilateral de vigilancia para controlar los desajustes en la balanza de pagos.
El FMI, para hacer frente a las necesidades de los países miembros, ha ido creando y
desarrollando una serie de instrumentos de préstamos o servicios, los cuales están
sometidos a condicionalidades referidas a las políticas económicas y financieras que él
mismo considera que debe seguir el país prestatario para ser capaz de reembolsar los
préstamos. Algunas de las condiciones son objeto de controversia, como las de los
años 1980, conocidas como el consenso de Washington, las cuales versaban sobre
estabilidad macroeconómica, apertura de mercados, equilibrio presupuestario,
adelgazamiento de la administración pública y privatizaciones.
Otras condiciones exigidas por el Fondo Monetario Internacional eran: reducir la
deuda pública y fortalecer el sistema financiero, liberalizar los precios y alcanzar
mejoras en la gestión de gobierno.
B. Caracteristicas de la Arquitectura Financiera Tradicional
Se puede afirmar que -‐a pesar de todo lo expuesto y de las instituciones existentes,
situaciones como la crisis financiera del 2007 de los Estados Unidos de América, que
ha repercutido en la mayoría del mundo, aunada a otras crisis ocurridas pero con
menor sucesión, determinaron la necesidad latente de una evolución de las normas y
parámetros hasta ahora aplicadas.
El Banco Central de Venezuela, en el año 2012, con ocasión del Foro Bicentenario,63
señala que la Arquitectura Financiera Internacional de postguerra ha desembocado en
una crisis económica mundial. Además, indica que los principales actores han sido: el
63 Banco Central de Venezuela. Foro Bicentenario. (2012). La Nueva Arquitectura Financiera Regional: Hacia la soberanía financiera y monetaria de América Latina y el Caribe. Caracas: Autor. Recuperado de http://www.bcv.org.ve/upload/Conferencias/forobicen/fbnafr300312.pdf. [Consulta del 01 de marzo del 2015].
51
Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, cuyas funciones se han
mencionado a lo largo de la presente sección, el General Agreement on Tariffs and
Trade (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) y la Organización
Mundial del Comercio que, según dicho estudio, han tenido la función de liberalización
de los servicios financieros. De igual manera, menciona que dicha arquitectura
financiera ha establecido el dólar estadounidense como moneda de referencia, ha
provocado una concentración de la capacidad decisoria y ha establecido una serie de
condiciones y penalidades; todo lo cual ha llevado a los países en vía de desarrollo a
estar en constantes crisis y, en general, a la pérdida de grados de libertad en la política
macroeconómica.
En el mismo sentido estableció los siguientes aspectos, que se podrían catalogar como
características de la Arquitectura Financiera Internacional tradicional:
• “Decisiones centralizadas en organismos financieros de pos guerra: FMI-‐BM • Fomento de la dependencia en deuda y colocación de reservas • Atención de crisis con las mismas instituciones, órganos y herramientas • Condicionalidades excesivas ante crisis y en ayuda oficial al desarrollo /
comercio (OMC) • Imposición de asesoría técnica en desembolsos de préstamos • Imposición del dólar como patrón mundial de reserva de valor • Asimetría entre el PIB y finanzas mundiales que favorece burbujas
financieras”64
Si bien las políticas económicas de Venezuela presentan divergencias con los
lineamientos de la Arquitectura Financiera Internacional, lo cierto es que las
características anteriormente mencionadas no dejan de mostrar percepciones
generales de la arquitectura financiera de los últimos cincuenta años.
64 Banco Central de Venezuela. Op. cit., p. 5.
52
C. Concepto de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional
El autor Pablo Bustelo define, en sentido amplio, la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional de la siguiente forma:
“cambios institucionales (internacionales y nacionales) que permitan reducir la inestabilidad financiera internacional y establecer mecanismos adecuados para la financiación del desarrollo.” 65
También la define en sentido estricto como:
“la que se refiere, por un lado, a medidas (internacionales y nacionales) para una prevención y gestión más adecuadas de las crisis financieras o, por otro lado, a medidas internacionales para una prevención y gestión más adecuadas de la inestabilidad financiera internacional y de las crisis financieras.” 66
Por su parte, Francesc Granell señala la diferencia entre la Arquitectura Financiera
tradicional y la Nueva Arquitectura Financiera Internacional:
“La «arquitectura financiera» ha sido y es algo dinámico y adaptado a los cambios de condiciones que han condicionado la arena mundial. Lo que diferencia la «nueva arquitectura financiera» actual con las del pasado es que el enorme volumen de transacciones, su versatilidad y volatilidad y la enorme libertad en los mercados de divisas y en los movimientos de capitales a corto y a largo plazo, así como la aparición de una variada gama de actores relevantes, supone un impedimento mayor para asegurar la estabilidad que —salvo los especuladores— todo el mundo querría ver restablecida, para, a partir de ella, permitir que los países fueran avanzando sin sobresaltos hacia mejores cotas de desarrollo sostenible67” (El resaltado es propio).
65 Bustelo, P. Op. cit., p. 2. 66 Bustelo, P. Ibídem. 67Granell, F. Op. cit., p. 123.
53
En cuanto a los aspectos que comprende la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional, el mismo autor indica:
“La economía globalizada actual está determinando que hoy no podamos hablar de la nueva arquitectura financiera internacional como una mera cuestión intergubernamental macroeconómica, sino como una cuestión que debe tener componentes macroeconómicos y microeconómicos, y hasta de ética y de responsabilidad social de las empresas, pues los actores determinantes del juego monetario y financiero no son sólo los Estados o los bancos centrales, sino, también, las empresas transnacionales que mueven fondos de un lado para otro, los paraísos fiscales que encubren fraude fiscal o —incluso— tráficos ilícitos, las agencias de calificación, las grandes empresas de auditoría y, por descontado, los bancos privados y entidades de canalización de fondos con capacidad de invertir o desinvertir a su antojo según sean las perspectivas de beneficio que se deduzcan de las condiciones monetarias o financieras mundiales, en general, o de ciertos países acreedores o deudores, en particular”68 (El resaltado es propio).
Es importante recalcar que todo el fenómeno de la Arquitectura Financiera, según la
concepción presentada por el autor, incide directamente en los consumidores de
productos y servicios financieros, pues factores como la ética y la responsabilidad
social de las empresas deben ser incorporados en todas sus políticas y relaciones
contractuales.
D. Surgimiento de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional
La NAFI nace de la necesidad de analizar el papel de las instituciones y estructuras
políticas dirigidas a garantizar la estabilidad financiera, así como de prevenir y
resolver la inestabilidad que pueda originarse, buscando siempre la prosperidad
global (reducción de la pobreza)69.
68Granell, F. Op. cit., p. 124. 69Ramos Puig, G. (2001). La Nueva Arquitectura Financiera Internacional. Boletín Económico de ICE. 2686, 2001, p.19. Recuperado de http://www.revistasice.info/cachepdf/BICE_2686_19-‐38__33C9D938F491B3B80087C155CD7CFF44.pdf . [Consulta del 25 de octubre del 2014].
54
Al comprender mejor lo que hoy se conoce como NAFI, se puede hacer referencia,
desde una perspectiva histórica, a que -‐desde la crisis de México de 1994-‐1995 y,
sobre todo, desde las crisis asiáticas de 1997-‐1998, la comunidad internacional se ha
planteado la necesidad de fortalecer, modificar o reconstruir la Arquitectura
Financiera Internacional vigente; esto es, de crear una NAFI.70
Si bien las ideas de cambio de la Arquitectura Financiera Internacional se vienen
dando con mayor fuerza desde finales del siglo XX con las crisis citadas, fue a
principios del siglo XXI, con crisis económicas mundiales como la de los Estados
Unidos de América de los años 2007 y siguientes -‐denominada Subprime71-‐, cuando se
ratificaron con mayor intensidad tales planteamientos de cambio arquitectural.
Varios expertos en el tema han manifestado, desde hace más de una década, la
necesidad latente de una Nueva Arquitectura Financiera Internacional, en virtud de
que la que había existido hasta ese momento no era eficiente.
En el año 2000 la Dra. Eugenia Correa, del Posgrado en Economía de la Universidad
Autónoma de México, refirió -‐a modo de crítica-‐ que la Arquitectura Financiera no ha
podido constituir un marco de reformas fundamentales a las relaciones financieras
internacionales que ofrezca estabilidad y crecimiento mundial, porque es muy
limitada la presencia de las economías en desarrollo y de sus intereses en las más
importantes decisiones72.
70 Bustelo, P. Op. cit., p.1. 71 Subprime se utiliza como referencia a las hipotecas de alto riesgo otorgadas a individuos que no tenían capacidad de pago, no tenían historial crediticio y no calificaban para un crédito.
72Correa, E. (2000). Nueva Arquitectura Financiera Internacional: Reformas para los países en desarrollo y cosmética para las relaciones financieras internacionales., pp.8. Recuperado de http://www.redcelsofurtado.edu.mx/archivosPDF/correa1.pdf [Consulta del 25 de octubre del 2014].
55
En idéntica dirección, Gonzalo Ramos Puig, exministro de Economía de España, en el
año 2001 presentó su punto de vista sobre la necesidad de reformar la estructura y
funcionamiento de las instituciones que forman parte de la denomina NAFI, pues
considera que la estructura actual no garantiza la estabilidad financiera internacional
ni la oportunidad de reducir la pobreza.73
Años después de las publicaciones de Correa y de Ramos, el profesor de Economía
Aplicada de la Universidad Complutense de Madrid, Pablo Bustelo, expuso, en la
misma línea, la necesidad de crear una NAFI con el fin de hacer frente a las crisis
financieras que se presentan principalmente en economías emergentes, por medio de
la cooperación internacional, el establecimiento de nuevas prácticas gubernamentales
de supervisión y regulación, y de otras reformas dentro de los mercados financieros.74
Francesc Granell, en el año 2010, señaló que hoy son los mercados los que determinan
el juego monetario y financiero internacional por encima de las voluntades de los
Estados, de los organismos económicos internacionales y de las leyes que determinan
el comportamiento de la economía real, igualmente que de las bolsas de valores.
También indicó -‐en el contexto de ese año-‐ que al constatar esa realidad y el enorme
impacto que ello ha tenido para el estallido de la crisis de las subprime, el escándalo
Madoff75; o los acontecimiento posteriores a la quiebra de Lehman Brothers76, que
llevaron a planes gigantescos de rescate bancario, el G20, la Unión Europea y el Fondo
Monetario Internacional estaban tratando de consensuar normas regulatorias que
impidan, o hagan difícil, que se presenten nuevas situaciones de desorden
73 Ramos Puig, G. Op. cit., p.19. 74 Bustelo, P. Op. cit., p.1. 75 Fraudulento esquema de inversiones generado en Wall Street y propiciado Bernard Madoff mediante el sistema piramidal o Ponzi. 76 Quiebra de entidad financiera provocada por el fenómeno de los créditos subprime.
56
macroeconómico y microeconómico, como las que se han registrado desde 2007-‐
2008.77
Se puede afirmar que los períodos de crisis y el desarrollo de la economía de los
últimos años, unidas a la globalización y al rápido tráfico de productos e información,
pusieron de relieve la incapacidad de las estructuras financieras internacionales y
nacionales de lograr la estabilidad económica que se requiere para consolidar las
economías externas e internas, lo cual motivó precisamente a la realización de
cambios estructurales.
En concordancia con lo expuesto por Granell, la búsqueda de una NAFI se ha puesto de
moda en estos últimos años, caracterizados por graves desequilibrios económicos
mundiales. Pero la búsqueda de nuevas arquitecturas no es tema nuevo, pues ya en el
pasado se superaron períodos de crisis con ideas que entonces fueron novedosas, y es
importante comprender que la nueva arquitectura actual exige renovadas ideas
macroeconómicas y microeconómicas, debido a que ni los actores mundiales son los
mismos, ni la cantidad ni la calidad de las relaciones monetarias y financieras
internacionales serán semejantes a las del pasado.78
En ese sentido, es dable afirmar que la Arquitectura Financiera Internacional ha sido y
es un fenómeno dinámico que se adapta a los cambios y condiciones del acontecer
internacional.79 De ahí que resulte necesario replantearse la introducción de reformas
de nivel político y económico, que tiendan a mantener o a buscar un mayor nivel de
estabilidad.
77 Granell, F. Op. cit., p. 124. 78 Granell, F. Op. cit., p. 123. 79 Granell, F. Ibídem.
57
Hoy, la Nueva Arquitectura Financiera Internacional no se refiere únicamente a los
trabajos del Fondo Monetario Internacional sino también a otros actores, como la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, asociaciones de
consumidores y otros organismos públicos o privados. En ese sentido se ha señalado:
“Hoy en día, sin embargo, estos trabajos de revisión de la arquitectura financiera internacional no se circunscriben a los trabajos que pueda adelantar el FMI, puesto que los actores de la internacionalización financiera ya no son solamente los Gobiernos encuadrados en el FMI, sino muchas instituciones intergubernamentales, privadas o privado-‐públicas que son actoras activas o pasivas de todos estos renovados procesos, en un marco globalizado caracterizado por una cada vez menor regulación y una cada vez mayor relevancia de las reglas de un mercado libre. Ejemplos de este tipo son el Consejo del Banco de Pagos Internacionales de Basilea y su órgano de supervisión bancaria, los Grupos de los Ocho, los Diez y los Veinte, el Grupo de Trabajo sobre Cuestiones Monetarias del Grupo de Política Económica de la OCDE y otros, la Cámara de Comercio Internacional y varias asociaciones profesionales de operadores financieros, supervisores, auditores y agencias de calificación.”80 (El resaltado es propio).
En lo relativo al Sistema Financiero Internacional, la más reciente corriente de cambio
de Arquitectura Financiera Internacional, la cual, para los fines de esta investigación,
se denomina Nueva Arquitectura Financiera Internacional, es la que surge de manera
posterior a la crisis económica estadounidense del año 2007, específicamente en
cuanto a la crisis provocada por las instituciones financieras.
Esta crisis tiene relevancia con respecto a los consumidores de productos y servicios
financieros, en especial en los aspectos relacionados con sus derechos y con los
cambios que se debieron y aún se deben de hacer, según la NAFI, ya que este debacle
económico provocó la afectación directa e indirecta de muchas personas que
confiaban en el sistema financiero.
80 Granell, F. Op. cit., p. 130.
58
Específicamente sobre el tema de los consumidores financieros, se comparte lo que
sostiene el profesor Baquero Herrera al indicar:
“La crisis financiera sub-‐prime nuevamente reiteró con radicalidad y a escala global que los mercados bancario, financiero y asegurador requieren de una constante intervención tanto privada (orientada por lo menos a la revisión e implementación de buenas prácticas administrativas y de autorregulación) como pública (adecuada regulación, supervisión y establecimiento de una red de seguridad Estatal).”81
Según la versión preliminar del estudio “la situación reciente de la reforma de la
arquitectura monetaria y financiera internacional y de los avances hacia una
arquitectura monetaria y financiera regional para América Latina y el Caribe”,
elaborado por el Sistema Económico Latinoamericano y el Caribe (SELA), los balances
de la situación actual de la economía mundial y de los mercados financieros
internacionales, presentados en el marco de la reunión anual conjunta del Grupo del
Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional, fueron un claro reflejo de los
graves problemas económicos que hoy permanecen en el funcionamiento sistémico y
del alto nivel de incertidumbre que existe respecto al futuro inmediato, en el cual se
prevé incluso la posible ocurrencia de graves caídas de la actividad económica y de
una reaparición del deterioro global que estuvo presente sobre todo en el año 2009.82
Según dicha versión, tanto el Informe sobre la Estabilidad Financiera Mundial como el 81 Baquero Herrera, M. (s. f.). Estabilidad Financiera y Comercio Justo de Servicios Financieros. Los principales trabajos de la Arquitectura Financiera Internacional encaminados a la protección de consumidores financieros en la era de las turbulencias., p.4. Recuperado de http://www.academia.edu/1826013/Estabilidad_Financiera_y_Comercio_Justo_de_Servicios_Financieros. [Consulta del 18 de octubre del 2014]. 82 Sistema Económico de Latinoamérica y el Caribe. Reunión Regional: Análisis y Propuestas para la Consolidación de la Arquitectura Financiera Regional y la Cooperación Monetaria y Financiera en América Latina y el Caribe Caracas. (2012). “La situación reciente de la reforma de la arquitectura monetaria y financiera internacional y de los avances hacia una arquitectura monetaria y financiera regional para América Latina y el Caribe”,, p. 5. Recuperado de http://www.alternative-‐regionalisms.org/wp-‐content/uploads/2012/02/dt-‐2_reforma_de_la_arquitectura_financiera_esp.pdf. [Consulta del 03 de abril del 2015].
59
estudio Perspectivas de la Economía Mundial centraron sus ideas en la incertidumbre
financiera mundial y en la incertidumbre de recuperación de la economía mundial. 83
Lo anterior en virtud de las recurrentes crisis mundiales y de la crisis sub-‐prime del
año 2007, las cuales todavía al día de hoy presentan consecuencias en el Sistema
Financiero Internacional.
E. Objetivos de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional
Uno de los principales postulados de la NAFI, como más adelante se indica, es que los
Estados cuenten con regulaciones y órganos especiales con conocimientos técnicos en
la materia, que garanticen la estabilidad financiera nacional e internacional, lo cual se
puede decir que es su finalidad principal. Sin embargo, las regulaciones y los órganos
especiales no son suficientes para lograr sus objetivos.
Bustelo enumera los siguientes objetivos de la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional84:
a) Mejor y mayor coordinación de las políticas macroeconómicas
(especialmente monetaria y cambiaria) en los países desarrollados. Las
grandes fluctuaciones en las corrientes internacionales de capital se deben
muchas veces a factores de oferta y, en particular, a la política monetaria de
Estados Unidos de América y la Unión Europea. Las economías emergentes,
incluso si adoptan regímenes cambiarios adecuados, seguirán siendo
vulnerables a crisis cambiarias si perduran el amplio desajuste y la gran
volatilidad de los tipos de cambio de las monedas del G3, conformado por
Estados Unidos de América, la Unión Europea y Japón.
b) Regulación internacional de los sistemas financieros nacionales y de los
flujos internacionales de capital. La ordenación (reglamentación y
83 Sistema Económico de Latinoamérica y el Caribe. Op. cit., p.6. 84 Bustelo, P. Op. cit., pp.3-‐5.
60
supervisión) internacional es necesaria por la creciente interrelación
transfronteriza de los sistemas financieros nacionales y por la gran
inestabilidad de las corrientes internacionales de capital, que se debe muchas
veces a las actitudes y comportamientos de prestamistas e inversores. Este
objetivo puede dividirse en dos sub-‐objetivos:
b.1) Regulación internacional de los sistemas financieros nacionales:
b.1.1) Es necesaria una mayor transparencia, mediante una difusión de
información lo suficientemente adecuada (en lo referente a su amplitud
y a que se transmita sin demoras) sobre el comportamiento del sector
público y del sistema financiero de los países deudores. La
transparencia sirve para aumentar la credibilidad y el buen gobierno (o
disciplina de la política económica) de los países receptores de capital y
para facilitar la supervisión multilateral de esos países;
b.1.2) Establecer normas y códigos financieros internacionales con el
objetivo último de establecer un conjunto de procedimientos
mundialmente aceptados, y normas y códigos de buenas prácticas,
persigue promover la estabilidad financiera y evitar las crisis, así como
solventar el problema del contagio entre países de una misma categoría
o región, lo mismo que facilitar la evaluación de las condiciones previas
para dar apoyo financiero a los países en crisis.
b.1.3) Es necesario vigilar la salud de los sistemas financieros nacionales
con el objetivo de identificar sus vulnerabilidades externas y, en último
extremo, crear unos sistemas de alerta previa (o alarma anticipada) que
permitan anunciar con antelación la eventual proximidad de una crisis.
b.2) Regulación internacional de los flujos internacionales de capital:
b.2.1) Análisis de información que permitan a los prestamistas e
inversores fundamentar sus decisiones de crédito e inversión.
b.2.2) Reglamentaciones o controles internacionales de los flujos de
61
capital, con miras a reducir los capitales volátiles en origen y a regular
operaciones financieras transfronterizas, hoy carentes de una adecuada
supervisión.
c) En el caso de inminencia o estallido de una crisis, suministro sin demoras
de una liquidez adecuada en condiciones razonables. Se requiere actuar
con prontitud, dada la rapidez en el estallido de una crisis y en el contagio que
ésta suele provocar, por lo cual la inyección de liquidez debe ser adecuada, lo
que hace referencia a la conveniencia o no de un prestamista internacional de
última instancia.
d) En el caso de suspensión de pagos, disposiciones de moratoria o
congelación temporal del servicio de la deuda (standstill provisions) y de
liquidación ordenada de la deuda (orderly debt workouts). Las
disposiciones de moratoria y liquidación tienen cuatro objetivos, las cuales
podrían: evitar un impago desordenado de los pasivos externos; reducir la
necesidad de las acciones de rescate, cuyos fondos son cada vez más difíciles de
allegar, y que generan riesgo moral al incentivar comportamientos arriesgados
tanto por parte de los deudores como de los acreedores; otorgar al deudor
insolvente protección en tribunales de los países acreedores; y asegurar una
reestructuración ordenada de la deuda privada y soberana que involucre al
sector privado en el manejo y solución de las crisis.
Respecto a este último objetivo se mencionan las siguientes propuestas de la
UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development. En español,
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo): autorizar a
un país para que declare unilateralmente una congelación en el servicio de la
deuda y sancionar, a posteriori, esa decisión por un órgano internacional ad
hoc; crear un tribunal internacional de bancarrotas mediante tratado en el
marco de Naciones Unidas; y proveer fondos mediante préstamos sobre
atrasos (lending into arrears), que son fondos prestados a países con atrasos en
62
sus pagos pero con negociaciones en marcha o previstas con sus acreedores.
También se menciona que existe otra posibilidad, que consiste en la inserción
de cláusulas de acción colectiva en los contratos de deuda (de representación
colectiva, de aprobación de modificaciones por mayoría y de reparto de los
pagos), las cuales permitirían facilitar el diálogo entre deudores y acreedores,
potenciarían la cohesión de los acreedores y reducirían la capacidad de los
acreedores disidentes para retrasar o bloquear un acuerdo aceptado por la
mayoría de los acreedores.
F. Nueva Arquitectura Financiera Regional
La Nueva Arquitectura Financiera Regional responde a la posición sustentada por el
Banco Central de Venezuela con ocasión del Foro Bicentenario del año 2012, el cual
dictamina principios y objetivos de sus postulados.
En ese sentido los principios rectores de la Nueva Arquitectura Financiera Regional
serían:
• “Complementación: No competencia entre los países y sus productos • Solidaridad: Trato especial y diferenciado, que tenga en cuenta el nivel de
desarrollo de los países • Respeto a la soberanía: No condicionalidad e intromisión en asuntos internos • Cooperación: Reconocimiento del papel de los Estados en el desarrollo
socioeconómico”. 85
De igual manera, estableció que la Unión de Naciones Suramericanas, la Alianza
Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América -‐ Tratado de Comercio de los
Pueblos (ALBA-‐TCP) y la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños
(CELAC) coinciden en la necesidad de constituir una Nueva Arquitectura Financiera
85 Banco Central de Venezuela. Op. cit., p. 9.
63
Regional que permita alcanzar una serie de objetivos que busquen el avance de la
Región. Dichos objetivos son los siguientes:
• “Activar mecanismos de defensa ante futuras crisis financieras y evitar su contagio
• Reducir la competencia por fondos entre las economías de las región dado el volumen de capital de las instituciones vigentes
• Contribuir a la integración económica y social de la sub-‐región • Armonizar el manejo de instituciones heterogéneas en cuanto a:
-‐ Los recursos manejados y la membresía de integrantes extra-‐regionales -‐ Tratamiento de los préstamos en función del grado de desarrollo relativo -‐ Participación de cada país en el capital, poder de voto y acceso a los
recursos -‐ Diversidad de concepciones respecto al rol que deben desempeñar -‐ Pertenencia de los países a varias instituciones financieras de manera
simultánea” 86.
Es importante mencionar que Costa Rica es miembro activo de la CELAC, por lo cual
en principio debería compelido a aplicar estos principios y objetivos, que al fin y al
cabo responden a la tendencia de la nueva arquitectura; sin embargo, debe ser cada
país el que determine cuáles aspectos de la Arquitectura Financiera pueden
incorporar en sus sistemas y en sus regulaciones.
Sección 2. Esfuerzos de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional en la
protección del consumidor financiero
La NAFI ha ido modificándose según las tendencias económicas mundiales y ha
intentado responder a los cambios negativos que se han producido en el Sistema
Financiero, con la finalidad de lograr una estabilidad sistémica y una menor afectación
cuando por situaciones inevitables ocurran declives económicos o crisis financieras.
Los consumidores de productos y servicios financieros presentan un crecimiento
constante en el mercado debido a que, además de buscar productos y servicios de
86 Banco Central de Venezuela. Op. cit., p.10.
64
interés general, tienen confianza en los sistemas financieros; es decir, a pesar de que
la mayoría de consumidores actúan en un área de especialidad que no domina, aun
así, por necesidad o por negocio los utilizan en su cotidianeidad.
En razón de lo anterior, de la importancia de la estabilidad en los sistemas financieros
y del gran papel de los consumidores de productos y servicios financieros, la NAFI ha
ido actualizándose con el fin de regular sus principales aspectos y hacer
recomendaciones acertadas que respondan a los cambios estructurales actuales.
A. Concepto de consumidor financiero
Tal y como se indicó en su momento, consumidor es toda persona física o entidad de
hecho o de derecho que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes
o los servicios; o bien, recibe información o propuestas para ello. De ello se puede
inferir claramente que consumidor financiero es toda persona, usuario o inclusive
potencial consumidor o usuario que adquiere o utiliza, o al que se le ofrecen
productos o servicios del sistema financiero.
Una definición más específica de consumidor financiero es la siguiente:
1-‐ “Un sujeto que requiere de los servicios bancarios para su vida cotidiana (operativa). 2-‐ Aquel cuya actividad genera ingresos y gastos a las instituciones vigiladas (financiera). 3-‐ El principal activo de las instituciones financieras (comercial) 4-‐ Un individuo entre otros muchos, que suscribe contratos de adhesión con las entidades vigiladas (jurídica)”87
De igual manera, el “Manual de aspectos esenciales en materia de derecho de consumo
en los diversos campos de acción de DAC (eforcement y métodos de investigación) sobre
87 Zapata de Arbeláez, A. (s. f). El consumidor financiero en la perspectiva de la reforma financiera. Recuperado de http://www.protectora.org.ar/economia-‐y-‐finanzas/el-‐consumidor-‐financiero-‐y-‐su-‐proteccion-‐en-‐la-‐actualidad/6393/ [Consulta del 09 de mayo del 2015].
65
comercio electrónico y servicios financieros” presenta, a lo largo de su desarrollo, el
Manual de Mejores Prácticas de Instituciones Financieras de la Dirección de Apoyo al
Consumidor, con la finalidad de establecer principios, estándares mínimos de servicio
y mejores prácticas en el ofrecimiento y la prestación de servicios, por parte de las
instituciones financieras que se adhieran a ese Manual en favor de los usuarios. En
dicho manual se incluye la definición de consumidor como usuario de servicios
financieros, en el siguiente sentido:
“a) Consumidor (usuario de servicios financieros): Toda persona física que actúa con fines no vinculados a su actividad económica, negocio o profesión. (Esta definición se basa en la utilizada por la legislación europea). En la práctica, los consumidores pueden actuar en diversas condiciones. La definición anterior incluye: 1. representantes personales, salvo que actúen en su condición de profesionales, y 2. particulares que actúen en representación de otros familiares o de otras personas por razones de confianza. ”88
Es importante mencionar que por consumidor financiero debe entenderse su
concepción más amplia según las definiciones anteriores. Es decir, dentro del
concepto de consumidor financiero se tiene que incorporar el concepto de cliente
financiero.
B. Los servicios y productos financieros
La conexión entre las entidades financieras y los consumidores se da precisamente
por medio de la prestación de un servicio financiero, por medio de la venta de un
producto financiero, o bien, por el simple ofrecimiento de ambos. Desde las tratativas
88 Quesada Flores, M.; Ocampo Chacón, H., y Valladares Vega, O. (2008). Manual de aspectos esenciales en materia de derecho de consumo en los diversos campos de acción de DAC (eforcement y métodos de investigación) sobre comercio electrónico y servicios financieros., pp. 136-‐137. Recuperado de http://www.google.co.cr/url?sa=t&rct =j&q=&esrc=s&source=web&cd =3&ved =0CCYQFjAC&url= http%3ª %2F%2Freventazon.meic.go.cr%2Finformacion%2Fcnc%2Fcomercio% 2520 electronico.pdf&ei=F4FIVIXGDK_msATU-‐ILIBg&usg=AFQjCNE A AuR1 Y OSC2 DciT 4-‐c8s_ySGo8iw. [Consulta del 15 de noviembre del 2014].
66
preliminares de la relación, o desde el ofrecimiento público de los servicios o
productos, debe existir claridad en el tipo de servicio o producto ofrecido; sin
embargo, esta situación no se da en muchas ocasiones, porque la mayoría de los
consumidores no saben diferenciar unos de otros.
B.1 Diferencia entre servicios y productos financieros
Los consumidores financieros por lo general no logran diferenciar servicios
financieros de productos financieros. Y, aunque en la práctica pueda parecer que
carezca de relevancia material tal distinción, es importante conocerla para fines
interpretativos o para fines de tutela legal.
En ese sentido, Irena Asmundson, economista en el Departamento de Estrategia,
Políticas y Evaluación del Fondo Monetario Internacional, explica la diferencia entre
bien y servicio financiero. Para los efectos de su diferenciación y de la presente
investigación debe entenderse equivalente “bien financiero” con “producto
financiero”. Dicha autora indica lo siguiente:
“Entre las cosas que pueden comprarse con dinero, hay una diferencia entre un bien (algo tangible que dura, ya sea por mucho o poco tiempo) y un servicio (una tarea que alguien realiza para usted). Un servicio financiero no es el bien financiero en sí —por ejemplo, un préstamo hipotecario para comprar una casa o una póliza de seguros de automóvil—, sino lo que podría definirse como el proceso de adquirir el bien financiero. En otras palabras, es la transacción necesaria para obtener el bien financiero. El sector financiero abarca muchos tipos de transacciones, en ámbitos tales como el sector inmobiliario, de financiamiento al consumo, bancario y seguros.”89 (El resaltado es propio).
Se puede decir que los productos financieros son la esencia del negocio de los
proveedores de servicios financieros, son lo que se vende y ofrece a los clientes, los 89 Asmundson, I. (2011) ¿Qué son los servicios financieros?. Revista Finanzas y Desarrollo. Marzo., p. 46. Recuperado de http://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2011/03/pdf/basics.pdf . [05 de julio de 2015].
67
cuales pueden ser particulares o empresas y sus necesidades de servicios
financieros;por lo cual el proveedor de servicios financieros tiene que ofrecer a sus
clientes un producto o varios productos y el monto por cobrar para hacer un negocio
sostenible.90
Por su parte, los servicios financieros son esenciales para el funcionamiento de una
economía, y aquí se encuentra que su fin es la intermediación financiera.
Fundamentalmente, el sector financiero actúa como intermediario91. Es decir, un
proveedor de servicios financieros conecta, por medio de su estructura, dos tipos
distintos de consumidores por medio de productos financieros que permiten la
normal operación de la entidad, situación que sería en extremo difícil sin la
intermediación. Por ejemplo, a los ahorrantes se les paga, según el tipo de producto,
una tasa de interés por mantener su dinero en una entidad y esa entidad utiliza los
recursos de sus ahorrantes para otorgar préstamos, por los cuales cobra una tasa de
interés más alta. Entonces la diferencia entre el interés que paga y el que gana se
convierte en su ganancia. Lo mismo pasa con las entidades aseguradoras y con las
primas que pagan sus asegurados. Es meramente una situación de prestación del
servicio de intermediación financiera.
De lo dicho se puede derivar la necesidad de las entidades financieras de estar
reguladas y supervisadas, por cuanto involucran intereses de consumidores dentro de
sus actividades normales.
90 Organización de las Naciones Unidas para la alimentación y la agricultura. Productos y Servicios Financieros. Recuperado de http://www.fao.org/ag/ags/finanzas-‐e-‐inversiones-‐agricolas/productos-‐y-‐servicios-‐financieros/es/. [Consulta del 05 de julio del 2015]. 91 Asmundson, I. Op. cit., pp. 46.
68
Algunos ejemplos de servicios financieros son los siguientes92:
Bancos y otros proveedores de servicios financieros:
• Aceptar depósitos y fondos reembolsables y otorgar préstamos: Pagan a los
que les entregan dinero que ellos. A su vez, prestan o invierten con el objetivo
de obtener un beneficio de la diferencia entre lo que pagan a los depositantes y
el monto que reciben de los prestatarios.
• Administrar sistemas de pago: Permiten transferir fondos de los pagadores a
los beneficiarios y facilitan las transacciones y la liquidación de cuentas por
medio de tarjetas de crédito y de débito, giros bancarios, como cheques, y
transferencias electrónicas de fondos.
• Negociar: Ayudan a las empresas a comprar y vender valores, divisas y
derivados.
• Emitir valores: Ayudan a los prestatarios a captar fondos al vender acciones de
empresas o emitir bonos.
• Gestionar activos: Ofrecen asesoramiento o invierten en nombre de los
clientes, que pagan por sus conocimientos especializados.
Servicios de seguros y otros servicios conexos:
• Los aseguradores directos agrupan los pagos (primas) provenientes de
aquellos que tratan de cubrir riesgos y realizan pagos a quienes se les presenta
un evento cubierto, como un accidente de automóvil o el hundimiento de un
barco.
• Los reaseguradores, que pueden ser empresas o individuos acaudalados,
aceptan -‐por un precio-‐ cubrir algunos de los riesgos asumidos por un
asegurador directo.
92 Asmundson, I. Op. cit., pp. 47.
69
• Los intermediarios de seguros, como agencias y corredores, ponen en contacto
a personas dispuestas a pagar para cubrir riesgos con aquellas dispuestas a
asumirlos por un precio determinado.
Algunos ejemplos de productos financieros son los siguientes:
• Créditos al consumo.
• Avales.
• Crédito hipotecario.
• Depósito bancario.
• Cuenta bancaria.
• Seguros de vida, fondo de pensiones.
Se puede decir, como conclusión, que los servicios financieros son básicamente
servicios de intermediación mediante los cuales bancos, compañías de seguros, fondos
de pensiones y otras entidades financieras ponen a producir y a trabajar el dinero de
los consumidores, con el fin de poder ofrecer productos financieros y poder generar
réditos. Dichos productos financieros son puestos a disposición del público según sus
condiciones específicas, las cuales varían según la naturaleza del producto.
C. Importancia del consumidor financiero en la Nueva Arquitectura
Financiera Internacional
La solución de las crisis financieras nacional e internacionalmente no debe enfocarse
únicamente en la búsqueda de la estabilidad del sistema financiero como beneficio
para la economía internacional. Las crisis económicas, a lo largo de toda la historia,
han provocado, en mayor o menor medida, efectos colaterales cuando se ven
perjudicados de manera particular una generalidad o un grupo de personas, como son
los consumidores de productos o los usuarios de servicios financieros. Por ello es
factible afirmar que, en virtud de las crisis económicas del pasado, muchos
70
consumidores financieros se han visto afectados en sus finanzas personales y
familiares.
En ese sentido Baquero hace una afirmación bastante certera al indicar:
“El comercio justo de servicios financieros implica que su desarrollo doméstico e internacional se realice en condiciones que no afecten a los contratantes, a terceros ni a las economías que no están directamente relacionadas con tales operaciones. La crisis financiera mundial ha dejado en evidencia imperfecciones en la provisión de tales servicios en el ámbito doméstico y en el transfronterizo.”93 (El resaltado es propio).
Específicamente, la crisis sub-‐prime de Estados Unidos de América del año 2007 fue
una crisis sin precedentes cercanos, que si bien se inició en el ámbito hipotecario de
ese país, rápidamente se extendió a importantes mercados internacionales y afectó a
gran cantidad de instituciones financieras. Esta crisis, que tuvo su génesis en
valoraciones indebidas de los bienes inmuebles, con sobrecréditos, con la escasa
información dada a las personas sobre los productos y servicios financieros, y con el
otorgamiento de créditos a deudores sin capacidad de pago, por mencionar solo
algunas de las causas superficiales, hicieron que estallara una crisis económica que,
por ser los Estados Unidos de América una potencia mundial y debido a la
globalización, rápidamente se extendió en perjuicio de los consumidores y usuarios de
los servicios financieros, y en perjuicio de la economía en general.
Por dichas causas muchas personas, o perdieron sus casas debido a las falsas
expectativas que tenían del valor de sus propiedades o por sus obligaciones
hipotecarias, o actualmente tienen deudas negociadas en términos muy diferentes a
los reales, que derivaron del exceso de confianza en el sistema financiero y en la
economía. También, muchas economías externas a los problemas hipotecarios
estadounidenses se vieron tremendamente afectadas por la situación económica de
93 Baquero Herrera, M. Op. cit., p. 25.
71
ese país, simplemente por el impacto que tiene mundialmente, y por las relaciones y
dependencias que tienen otros países del mundo respecto de él.
Según el Banco Mundial, hasta la crisis financiera 2007-‐2009, cada año entraban a la
economía global cerca de 150 millones de nuevos consumidores de servicios
financieros94 y, aunque la cifra ha disminuido, da cuenta de la magnitud de ciudadanos
que se benefician pero que también pueden tener detrimento en sus recursos
presentes y futuros. Por tal motivo se debe ser consciente de la cantidad de
consumidores directos e indirectos que se tutelan y que eventualmente estarían
expuestos a una falla en el sistema en general, o bien, que se beneficiarían con un
sistema que les ofrezca seguridad. De ahí, que la tendencia de protección al
consumidor financiero se haya fortalecido en los últimos años.
En la actualidad se han realizado múltiples esfuerzos por estudiar y aumentar la
protección del consumidor financiero. En el año 2010, la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones de Perú, consciente de la
necesidad de atender de forma adecuada y eficiente los intereses de los consumidores
financieros y, habiendo analizado el contexto histórico que se vivía en ese momento
no sólo en Perú sino en el resto del mundo, celebró el foro internacional llamado “El
Consumidor en la Nueva Arquitectura Financiera”. Según la página oficial de dicha
Superintendencia, las principales conclusiones del Foro fueron las siguientes:
• “El consumidor financiero requiere ser objeto de protección especial. Sin embargo, ello exige que aquel que asuma su protección cuente con la especialización técnica necesaria que le permita velar por los derechos del consumidor (objetivo micro de supervisión), sin descuidar la estabilidad del sistema financiero y el ahorro del público (ambos objetivos macro de supervisión).
94 Banco Mundial. (2012). Buenas prácticas para la protección de los Consumidores Financieros., p. 1. Recuperado de http://siteresources.worldbank.org/EXTFINANCIALSECTOR/Resources/282884-‐1339624653091/8703882-‐1339624678024/8703850-‐1340026711043/8710076-‐1340026729001Fi Consumer Protection_GoodPractices_SPANISH_FINAL pdf . [Consulta del 12 de julio del 2015].
72
• A nivel comparado, existen varios modelos regulatorios para una adecuada regulación y supervisión financiera; por tanto, no podemos señalar que existe una solución legislativa única. Así, el optar por un modelo de regulación respecto de otro, dependerá de la estructura financiera, tradición histórica y contexto social de cada país. Sin embargo, en la elección de un modelo de regulación concreto (sea éste único, sectorial o de “picos gemelos”) deberá considerarse que una sobre regulación es suceptible (sic) de incrementar costos y restar dinamismo al sistema en perjuicio de la sociedad.
• El Foro Internacional ha proporcionado interesantes herramientas orientadas a mejorar las técnicas regulatorias existentes hoy en día (por ejemplo, la regulación “conductista”). Ello muestra la importancia de que los funcionarios de las autoridades a cargo de la regulación y supervisación del sistema y del consumidor financiero, estén a la par de las nuevas tendencias y exigencias de la industria; de modo tal que permitan concretar los objetivos de eficiencia, solidez, cultura financiera y estabilidad en el sistema financiero.
• Es esencial fomentar la educación financiera tanto del consumidor como del propio prestador de servicios financieros. En efecto, este objetivo no debe agotarse en educar al consumidor, sino en obtener como resultado de ello un verdadero entendimiento del sistema y de su operatividad, así como entablar una “relación de confianza” con éste. Por tanto, dicho objetivo requiere a su vez educar al proveedor de los servicios financieros.” 95 (El resaltado es propio).
De igual forma, los organismos nacionales e internacionales relacionados de una u
otra manera con los sistemas financieros, han realizado, en la mayoría de los casos,
importantes esfuerzos por alcanzar la estabilidad financiera y económica. Las
respuestas de estos organismos ante la crisis y ante los supuestos de protección de los
consumidores financieros presentan particularidades y puntos en común. Si bien
algunas de esas particularidades apuntan a la educación financiera como principal
herramienta, otras presentan tendencias al establecimiento de una regulación extensa
95Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones del Perú. (2010). Foro Internacional: El Consumidor en la Nueva Arquitectura Financiera”. Recuperado de http://www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/evnt_inter_for_inter_consu_present/Breve%20Rese%C3%B1a%20del%20Foro-‐Objetivos%20y%20conclusiones.pdf. [Consulta del 26 de octubre del 2014].
73
de los derechos o a la creación de un ente especializado regulador y supervisor; no
obstante, tal y como lo indica Baquero:
“Hemos sido testigos del enorme esfuerzo que los standard setters internacionales, reguladores, supervisores y bancos centrales de los países causantes y de aquellos principalmente afectados por la crisis, han realizado para alcanzar la estabilidad financiera local e internacional. Sin embargo, el diseño y establecimiento de los mecanismos necesarios para lograrlo no necesariamente implican una directa protección de los consumidores de servicios financieros.”96
En este punto no se puede afirmar cuál de los modos de protección del consumidor
financiero es el idóneo; no obstante, sí se puede apuntar hacia un enorme avance en la
concienciación y la priorización de una tutela mayor de los consumidores financieros.
D. Principales actores y estudios de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional relacionados con la protección del consumidor financiero
El profesor Mauricio Baquero hizo un recuento actualizado, hasta el año 2011, de los
principales trabajos de la Arquitectura Financiera Internacional relacionados con la
protección del consumidor. Es menester indicar que se adicionó la respectiva
traducción de cada institución y documento mencionados.
Listado de los principales trabajos de la AFI relacionados con la protección del consumidor97
INSTITUCIÓN DOCUMENTOS OFICIALES RELACIONADOS
PROPUESTAS DE POLÍTICAS
BIS • Principios básicos para una supervisión bancaria eficaz,
• Debida diligencia con la clientela de los bancos (2001). Customer Due Diligence for Banks
96 Baquero Herrera, M. Op. cit., p. 3. 97 Baquero Herrera, M. Op. cit., pp. 34-‐38.
74
Bank for International Settlements
Banco de Pagos Internacionales
2006. Core Principles for Effective Banking Supervision October 2006.
(2001).
• Principios generales para la provisión de servicios de remesas internacionales, 2007. (General Principles for International Remittance Services (2007 with World Bank).
• Conozca a su cliente: Administración Consolidada del Riesgo (2004). Consolidated KYC Risk Management (2004).
• Cumplimiento y función de cumplimiento en los Bancos (2005). Compliance and Compliance function in Banks (2005).
• Principios básicos para sistemas de seguro de depósitos eficaces (2009 con IADI). Core Principles for Effective Deposit Insurance Systems.
• Idoneidad de los clientes en la venta al detalle de los productos y servicios financieros (2008, en conjunto con IOSCO, IAIS). (Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Services (2008, jointly with IOSCO, IAIS).
G20 /FIEG
G20's Financial Inclusion
Experts Group
Grupo de Expertos de Inclusión
Financiera del G20
• Principios para un novedoso acceso a los servicios financieros (2010). Principles for Innovative Financial Inclusion (2010).
IADI
International Association of
Deposit Insurers
• Principios básicos para sistemas de seguro de depósitos eficaces (2009 con IADI). Core Principles for Effective Deposit Insurance Systems.
75
Asociación Internacional de Aseguradores de
Depósitos
IAIS
International Association of Insurance Supervisors
Asociación Internacional de Supervisores de Seguros
• Principios relacionados con la conducta de los negocios en el mercado de seguros (1999). Principles for Conduct of Insurance Business (1999).
• Documento guía de Revelación Pública para los Aseguradores (2002). Guidance Paper on Public Disclosure by Insurers (2002).
• Principios básicos de supervisión de los seguros y metodología (2003). Insurance Core Principles and Methodology (2003).
• Documento guía para la prevención, detección y remedio del frade en Seguros (2006). Guidance Paper on Preventing, Detecting and Remedying Fraud in Insurance (2006).
• Principios para la supervisión de la provisión de seguros por el Internet (2004). Principles on the Supervision of Insurance Activities on the Internet (2004).
• Idoneidad de los clientes en la venta al detal de los productos y servicios financieros (2008, en conjunto con BIS, IOSCO). Customer Suitability in the Retail Sale of Financial Products and Services (2008, jointly with BIS, IOSCO).
IOPS
International Organisation of
Pension Supervisors
Organización Internacional de Supervisores de Pensiones
• Directrices para la intervención del supervisor, ejecución y sanciones (2009). Guidelines for Supervisory intervention, Enforcement and Sanctions (2009).
• Información a los miembros de Planes de Pensiones DC: Marco conceptual y tendencias internacionales (2008). Information to members of Dc Pension Plans: Conceptual Framework and International Trends (2008).
• Principios para la supervisión de Fondos de Pensiones Privados (2010). Principles of Private Pension Supervision (2010).
IOSCO • Objetivos y principios de la • Principios relativos a
suspensiones de las restituciones
76
International Organization of Securities
Commissions
Organización Internacional de Comisiones de Valores
regulación del mercado de valores (2008). (Objectives and Principles of Securities Regulation (2008).
• Principios sobre suspensiones de los reembolsos en instituciones de inversión colectiva, Informe de la Comisión Técnica. Principles on Suspensions of Redemptions in Collective Investment Schemes, Report of the Technical Committee.
en instituciones de inversión colectiva, Informe del Comité Técnico de IOSCO (2011). Principles on Suspensions of Redemptions in Collective Investment Schemes, Report of the Technical Committee of IOSCO (2011).
• Principios de divulgación en punto de venta, Informe del Comité Técnico de IOSCO (2011). Principles on Point of Sale Disclosure, Report of the Technical Committee of IOSCO (2011).
• Directrices para la regulación de los conflictos de Interés que enfrentan los Intermediarios del Mercado de Valores, Reporte del Comité de Mercados Emergentes de IOSCO (2010). Guidelines for the Regulation of Conflicts of Interest Facing Market Intermediaries, Report of the Emerging Markets Committee of IOSCO (2010).
• Metodología para evaluar la aplicación de los Objetivos y Principios de la Regulación del Mercado de Valores de IOSCO (2011). Methodology for Assessing Implementation of the IOSCO Objectives and Principles of Securities Regulation (2011).
• La transparencia de los productos financieros estructurados, Informe del Comité Técnico de IOSCO (2010). Transparency of Structured Finance Products, Report of the Technical Committee of IOSCO (2010).
• Principios de divulgación de ofertas públicas y listados de los activos de titularización, Informe del Comité Técnico de IOSCO (2010). Disclosure Principles for Public Offerings and Listings of Asset-‐Backed
77
Securities, Report of the Technical Committee of IOSCO (2010).
• Protección de los Accionistas Minoritarios en emisores listados, Informe del Comité Técnico de IOSCO (2009). Protection of Minority Shareholders in Listed Issuers, Report of the Technical Committee of IOSCO (2009).
OECD
Organization for Economic Cooperation
and Development
Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico
• Recomendación relativa a la publicidad y el procedimiento aplicable a todos los valores ofrecidos públicamente (1974). Procedures to be Applicable to all Publicly Offered Securities (1974)
• Transferencia electrónica de fondos: tarjetas plásticas y Consumo (1989). Electronic Funds Transfer: Plastic Cards and Consumer (1989) (libro)
• Recomendación relativa a los reglamentos para la oferta pública y para el listado en Bolsas de Valores o Cotización de Valores Extranjeros (1974). Recommendation concerning Regulations for the Public Offer and for Stock Exchange Listing or Quotation of Foreign Securities (1974)
• Mejorando la Educación Financiera: Análisis de problemas y políticas (2005). Improving Financial Literacy: Analysis of Issues and Policies (2005).
• Recomendación sobre la protección del consumidor en el ámbito del crédito de consumo (1977). Recommendation concerning Consumer Protection in the field of Consumer Credit (1977).
• Protección de los beneficios: los derechos prioritarios de crédito para fondos de pensiones (2007). Benefit Protection: priority credit rights for pension fund (2007).
• Guía para la protección de la privacidad y los flujos transfronterizos de datos personales (1980). Guidelines
• Rentas vitalicias y Educación Financiera (2008). Annuities and Financial Education (2008)
78
on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data (1980).
• Recomendación sobre directrices para la protección del consumidor en el contexto del comercio electrónico (1999). Recommendation concerning guidelines for consumer protection in the context of electronic commerce (1999).
• Crisis financiera: Seguro de Depósitos y Aspectos Relacionados con la Red de Seguridad Financiera (2008). Financial Crisis: Deposit Insurance and Related Financial Safety Net Aspects (2008).
• Directrices para la seguridad de los Sistemas de Información y Redes: Hacia una cultura de seguridad (2002). Guidelines for the Security of Information Systems and Networks: Towards a Culture of Security (2002).
• Turbulencia financiera: algunas lecciones respecto del Seguro de Depósitos (2008). Financial Turbulence: Some Lessons Regarding Deposit Insurance (2008).
• Recomendación relativa a las Directrices para la Protección de los consumidores de prácticas comerciales fraudulentas y engañosas en operaciones transfronterizas (2003). Recommendation concerning Guidelines for Protecting Consumers from Fraudulent and Deceptive Commercial Practices across borders (2003).
• Mejorar la educación financiera y la concientización en seguros y pensiones privadas (2008). Improving Financial Education and Awareness on Insurance and Private Pensions (2008).
• Principios de Buen Gobierno Societario (2004). Principles of Corporate Governance (2004).
• Educación del consumidor: recomendaciones sobre las políticas de protección a los consumidores (2009). Consumer Education: Policy Recommendations on Consumer Policy (2009).
• Recomendación de Buenas • Educación Financiera y la Crisis
79
Prácticas para la gestión de la reclamación de seguros (2004). Recommendation on Good Practices for Insurance Claim Management (2004).
(2009). Financial Education and the Crisis (2009).
• Principios rectores para la calidad del regulador y evaluar sus actuaciones (2005). Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance (2005).
• Promoción de la educación del consumidor: Tendencias, políticas y buenas prácticas (2009). Promoting Consumer Education: Trends, Policies and Good Practices (2009).
• Recomendaciones sobre las directrices para la gobernanza de las aseguradoras (2005). Recommendations on Guidelines for Insurers´ Governance (2005).
• Hacer frente a las deficiencias en la protección al consumidor financiero en la era post crisis (2010). (Addressing Financial Consumer Protection Deficiencies in the Post Crisis Era (2010)
• Recomendación relativa a los principios y Buenas Prácticas sobre Educación Financiera y Concientización (2005). Recommendation on Principles and Good Practices on Financial Education and Awareness (2005).
• Principios básicos de la regulación de pensiones ocupacionales (2007). Core Principles of Occupational Pension Regulation (2007).
• Kit de herramientas de política para los consumidores (2010). Consumer Policy Toolkit (2010).
• Recomendación sobre reparación en la resolución de conflictos (2007). Recommendation on consumer dispute resolution redress (2007).
• Protección de los consumidores e Innovación Financiera: unas cuantas proposiciones básicas (2010). Consumer Protection and Financial Innovation: A Few Basic Propositions (2010).
• Recomendación de Buenas Prácticas para incrementar la
80
concientización sobre el riesgo y la educación en materia de seguros (2008). Recommendation on Good Practices for Enhanced Risk Awareness and Education on Insurance Issues (2008).
• Recomendación de Buenas Prácticas para la Educación Financiera en relación con las pensiones privadas (2008). Recommendation on Good Practices for Financial Education relating to Private Pensions (2008).
• Manual de Políticas para la concientización de los peligros naturales y la reducción del riesgo ene Educación (2010). Policy Handbook on Natural Hazard Awareness and Risk Reduction Education (2010).
• Recomendación sobre buenas prácticas en la educación financiera y sensibilización en materia de crédito (2009). Recommendation on Good Practices on Financial Education and Awareness relating to Credit (2009).
• Recomendación sobre un marco de políticas para la regulación financiera eficaz y eficiente (2009). Recommendation on a Policy Framework for Effective and Efficient Financial Regulation (2009).
• Proteger y empoderar a los consumidores en la economía de Internet opciones para el avance de la revisión de las directrices de 1999 de la OCDE (2010). Protecting and Empowering Consumers in the Internet Economy Options for Advancing the Review of the 1999 OECD guidelines (2010) • Declaración sobre la Propiedad,
Integridad y Transparencia en la Gestión de Negocios y Finanzas Internacionales (2010). Declaration on Property, Integrity and Transparency in the Conduct of International Business and Finance (2010)
• Proyecto de directrices sobre la educación financiera en la
• 10 Recomendaciones para los planes de contribución definida (2012). The OECD Roadmap for
81
escuela (2011). Draft Guideline on Financial Education at School (2011).
the Good Design of Defined Contribution Pension Plans (2012).
• G-‐20 principios de alto nivel sobre protección al consumidor financiero 2011. OECD, G-‐20 High-‐level Principles on Financial Consumer Protection 2011.
• Guías para la Evaluación de Programas de Educación Financiera (2011). Guides to the Evaluation of Financial Education Programs (2011).
World Bank
Banco Mundial
• Principios Generales para Servicios de Remesas Internacionales (2007 con el BIS). Remittance Services (2007 with BIS)
• Buenas Prácticas de Protección al Consumidor y Educación Financiera en Europa y Asia Central: una herramienta para el diagnóstico (2010). Good Practices for Consumer Protection and Financial Literacy in Europe and Central Asia: a diagnostic tool (2010)
• Protección de los Consumidores y Educación financiera: lecciones a partir de nueve estudios de país (2010). Consumer Protection and Financial Literacy: Lessons from Nine Country Studies (2010).
• Principios generales de presentación de informes de crédito, Informe Consultivo (2011). General Principles for Credit Reporting Consultative Report, (2011).
• Borrador. Buenas Prácticas de Protección al Consumidor Financiero (2011). (World Bank, Good Practices for Financial Consumer Protection, March 2011, consultative draft, World Bank Financial and Private Sector Development Vice
82
Presidency FPDFS – Financial Systems Policy Unit.
United Nations
Naciones Unidas
• Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor. United Nations guidelines for consumer protection.
FSB
Financial Stability Board
Junta de Estabilidad FInanciera
• Protección al Consumidor Financiero con especial atención en el crédito (2011). Consumer Finance Protection with particular focus on credit ( 2011).
Others • El caso de la educación financiera
en los países en desarrollo (2009, conjuntamente por el Banco Mundial, la OCDE, el DFID, el CGAP). The Case for Financial Literacy in Developing Countries (2009, jointly by World Bank, OECD, DFID, CGAP).
Más específicamente, Baquero hace un estudio del Reporte acerca de la protección del
Consumidor Financiero con énfasis en el crédito del Financial Stabilility Board, del 16 de
octubre del 2011; los Diez Principios de la OCDE para la protección de los Consumidores
Financieros del 18 de octubre del 2011; Buenas Prácticas para la protección de los
Consumidores Financieros del Banco Mundial de marzo del 2011 (referente al
borrador, por cuanto el documento final fue de junio del 2012); y Directrices de las
Naciones Unidas para la protección del Consumidor de 1999 y 200398.
98Baquero Herrera, M. Op. cit., pp. 1-‐2.
83
En virtud de que se comparte que dichos estudios son los más significativos, de
seguido se procede a exponer con mayor profundidad los que versen sobre los
derechos de los consumidores financieros, junto con el Informe Larosière, que
determina las causas de la crisis sub-‐prime del año 2007, y con el estudio denominado
Mejores Prácticas y Recomendaciones para la Protección del Consumidor Financiero de
la Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas (ASBA) del año 2012, que
constituye un importante esfuerzo enfocado en la protección del consumidor
financiero.
D.1. Informe de Larosière del 25 de febrero del 2009
El Informe del grupo de alto nivel sobre supervisión financiera en la Unión Europea:
Informe Larosière surgió para que se estudiara de manera posterior a la crisis del año
2007 el marco supervisor y regulatorio de la Unión Europea, con el objetivo de hacer
recomendaciones concretas para mejorarlo. Si bien no se relaciona directamente con
la protección al consumidor financiero, sí aborda aspectos importantes en cuanto a las
causas de la crisis económica sub-‐prime y, además, contiene recomendaciones para la
estabilidad del sistema financiero.
En sólo tres meses tuvo que realizarlo un grupo de expertos presidido por Jacques de
Larosière exdirector del Banco Mundial, e integrado por Leszek Balcerowicz, Otmar
Issing, Rainer Masera, Callum McCarthy, Lars Nyberg, José Pérez y Onno Ruding, con el
secretariado de la Comisión Europea.
Linette Field de la Dirección General de Supervisión del Banco de España y Daniel
Pérez de la Dirección General de Regulación del Banco de España indicaron, según el
Informe Larosière, que las políticas macroeconómicas, y en particular la política
monetaria, contribuyeron a un clima de reducidos tipos de interés y de abundante
liquidez, y que éstos fueron factores fundamentales en la génesis de la crisis
financiera. Indicaron, de igual manera, que la razón fue que ese contexto
84
macroeconómico contribuyó a la gestación de desequilibrios muy importantes en
algunos segmentos de mercado concretos, como por ejemplo el inmobiliario en
Estados Unidos de América y, en el nivel global, con notables desequilibrios de
balanza de pagos. 99
Es decir, según los mismos autores, la fuerte competencia existente entre entidades y
centros financieros internacionales, unida a la influencia de un modelo de banca de
inversión, supuestamente más sofisticado y eficiente, ha llevado a determinados fallos
de gestión que se han demostrado muy graves, como la mala valoración que se realizó
de los riesgos de mercado, liquidez y concentración, entre otros, sin que se haya
tenido suficientemente en cuenta su elevada correlación con el riesgo de quiebra.100
El informe señala que los reguladores y los supervisores también han cometido
errores, ya que no han sido capaces de identificar estos elementos de riesgo
adecuadamente y han confiado en exceso en la capacidad de las entidades para
gestionarlos. Indica, además, que la supervisión ha estado muy centrada en las
particularidades de las entidades concretas, y se ha prestado poca atención al impacto
que los desarrollos generales podrían tener en el sector financiero y en los mercados
de forma global. Han fallado, por consiguiente, los sistemas de alerta temprana, o sus
resultados no se han trasladado a acciones concretas, al tiempo que el análisis
macroprudencial ha recibido una atención insuficiente. 101
99 Field, L. Pérez, D. El informe del grupo de alto nivel sobre supervisión financiera en la UE: el informe Larosière. Revista Estabilidad Financiera. 16, p. 45. Recuperado de http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/InformesBoletinesRevistas/RevistaEstabilidadFinanciera/09/May/Fic/ief0316.pdf. [Consulta del 20 de mayo del 2015]. 100 Field, L. Pérez, D. Op. cit., p. 46. 101 Field, L. Pérez, D. Ibidem.
85
Según Field y Pérez, el Informe Larosière plantea que en cuanto a regulación financiera
se deben realizar cambios en seis ámbitos de acción, en el nivel mundial:
• Más capital y mayor calidad.
• Reducir la excesiva prociclicidad que puede generar el marco del capital, así
como las normas contables.
• Eliminar las lagunas en el ámbito de regulación financiera.
• Medidas de regulación que afecten no solamente a las entidades de crédito sino
a otros participantes y mercados financieros.
• Mejoras en el ámbito del Gobierno Corporativo.
• Falta de coherencia en el marco regulatorio europeo.
D.2. Reporte acerca de la protección del consumidor financiero con
énfasis en el crédito del Financial Stabilility Board 102
El Financial Stability Board o Junta de Estabilidad Financiera es un foro de suma
importancia en el nivel internacional, y por dicha razón le fue encomendado emitir el
reporte sobre la protección del consumidor financiero con énfasis en crédito. Es
trascendental comprender qué es el FSB y por qué le encomendaron la elaboración de
dicho reporte, para posteriormente conocer su contenido.
D.2.1 Financial Stability Board (FSB)
El FSB se estableció, en abril de 2009, como el sucesor del Foro de Estabilidad
Financiera, el cual había sido fundado desde el año 1999 con el objetivo claro de
promover la estabilidad financiera103. En la Cumbre de Pittsburgh, los Jefes de Estado
102 Consejo de Estabilidad Financiera ( FSB ) en cooperación con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE ). Consumer Finance Protection with Particular Focus on Credit. Recuperado de http://www.financialstabilityboard.org/2011/10/r_111026a/ . [Consulta del 12 de febrero del 2015]. 103 Financial Stability Board. Página principal. Recuperado de http://www.financialstabilityboard.org/about/history/ . [Consulta 12 de febrero del 2015].
86
y de Gobierno del Grupo de los Veinte (G20)104 aprobaron la Carta de la FSB original
del 25 de setiembre de 2009, que establece sus objetivos y su mandato, así como su
estructura organizativa; por lo que ha asumido un papel clave en la promoción de la
reforma de la internacional regulación financiera. Actualmente, producto de la fijación
de objetivos concretos y producto de su respaldo de carácter internacional, desde el
28 de enero de 2013 el FSB se estableció como una asociación sin fines de lucro bajo la
ley suiza con sede en Basilea, Suiza.
El FSB promueve la estabilidad financiera mundial en coordinación con el desarrollo
de las políticas de regulación, supervisión y otras del sector financiero y alcanza a los
países no miembros. Tiene la finalidad de lograr la cooperación y la coherencia de lo
dicho anteriormente, por medio de un proceso de tres etapas: identificación del riesgo
sistémico en el sector financiero, enmarcar las acciones de política del sector
financiero que puedan abordar estos riesgos; y de supervisar la aplicación de esas
respuestas, incluida la aplicación de monitoreo de las políticas acordadas.105
Los miembros del FSB que deben cumplir con sus políticas y reglas son los
siguientes:106
-‐ Países y uniones de países miembros:
Argentina, Australia, Brazil, Canadá, China, Francia, Alemania, Hong Kong, India,
Indonesia, Italia, Japón, México, Holanda, Rusia, Arabia Saudita, Singapur, Sudáfrica,
104 Creado en 1999, el Grupo de los 20 (G-‐20) está integrado por los países del G-‐8 (Alemania, Canadá, EEUU, Francia, Reino Unido, Italia, Japón y Rusia), más la Unión Europea, Arabia Saudí, Argentina, Australia, Brasil, China, Corea del Sur, India, Indonesia, México, Sudáfrica y Turquía. A España se le considera como un invitado permanente. 105 Financial Stability Board. Op cit. 106 Financial Stability Board. Ibídem.
87
Korea del Sur, España, Suiza, Turkía, Reino Unido, Estados Unidos de América, Unión
Europea.
-‐ Instituciones financieras internacionales:
• Banco de Pagos Internacionales (BIS).
• Fondo Monetario Internacional (FMI).
• Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
• El Banco Mundial.
-‐ Organismos de normalización de ajustes y otros:
• Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS).
• Comité sobre el Sistema Financiero Global (CGFS).
• Comité de Pagos y Mercado Infraestructuras (CPMI).
• Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS).
• Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (IASB).
• Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO).
D.2.2 Reporte del FSB acerca de la protección del consumidor financiero con énfasis en el crédito, del 26 de octubre de 2011
En cuanto a los aportes del G-‐20 y del FSB en materia de consumidor financiero, los
jefes de las veinte naciones más poderosas del mundo ordenaron, en la cumbre de
Seúl del año 2010, la elaboración de un reporte que presente las opciones para
avanzar en la protección de los consumidores financieros, dentro de un parámetro
específico y restringido: el de la adopción de decisiones informadas, incluidos
conceptos como revelación, transparencia y educación; protección contra fraude,
abuso y error, así como la consulta y la defensa. En ese sentido, el FSB asumió su
elaboración y lo presentó en la siguiente cumbre llevada a cabo en Cannes entre el 3 y
88
4 de noviembre de 2011, delimitando aun más su contenido, por cuanto sólo se ocupa
de la adopción de decisiones informadas en operaciones de crédito.107
Baquero resume los principales contenidos del Reporte del FSB. En lo que interesa a
partir de la sección tercera, se refiere a esquemas institucionales de protección de
consudores, marco regulatorio y de supersión y a las conclusiones del mismo, lo cual
se cita a continuación108:
107 Baquero Herrera, M. Op. cit., p. 10. 108 Baquero Herrera, M. Op. cit., pp. 14-‐18.
Tercera.
Estructura Institucional y
Responsabilidades
Arreglos institucionales existentes y en proceso de transformación.
Es esencial que las autoridades encargadas de la materia tengan un mandato claro, con la autoridad necesaria para hacerlo cumplir. Deben tener responsabilidades claras y objetivamente definidas, contar con un gobierno apropiado, independencia operativa, rendición
• Esquemas institucionales. Los arreglos institucionales para la protección de los consumidores varían entre los miembros del FSB. Por lo general van desde un único organismo responsable, tanto de las conductas como de los temas prudenciales; un modelo de "picos gemelos" que separa la revisión de las conductas de la regulación y supervisión prudenciales; hasta varios organismos responsables para la cobertura de la protección del consumidor
• ¿Compiten los objetivos de la revisión de las conductas de mercado con la supervisión prudencial? La mayoría de los miembros del FSB ven la protección de los consumidores y la supervisión prudencial como objetivos complementarios, en lugar de competir entre sí mismos. Incluso, en varias jurisdicciones la protección de los consumidores financieros no es un objetivo explícito: las medidas de supervisión prudencial se entienden como mecanismos que los protegen
89
de cuentas de sus actividades, facultades y recursos adecuados, y mecanismos de reparación. También necesitan la capacidad y la voluntad para tomar medidas efectivas para el cumplimiento de la normatividad, actuar como una autoridad creíble para contener las malas prácticas y apoyar las iniciativas de políticas de protección al consumidor.
indirecta e implícitamente.
• Independencia y responsabilidad. Existen diferentes esquemas. Sin embargo, las autoridades en general son responsables frente al gobierno y el público. Algunas ante sus Congresos o Parlamentos. En algunos casos deben emitir reportes sobre asuntos relacionados con el consumo. De igual manera, algunos son fondeados por los gobiernos, con contribuciones de la industria o, cuando están bajo el Banco Central, con las utilidades de sus operaciones. Lo tradicional es que las autoridades sean nombradas por los gobiernos, pero en todo caso cuentan con independencia técnica y presupuestal.
• Autoridades de cumplimento (aplicación de la ley). En el caso de una violación a la regulación, las autoridades cuentan con una variedad de mecanismos para reprimirlas, dependiendo de su gravedad. Estos pueden ir desde amonestaciones públicas, advertencias, multas y hasta la revocación de licencias para empresas y particulares. En los casos más severos pueden enviarse a la policía con el propósito de abrir procesos de investigaciones criminales.
Cuarta.
Marco regulatorio y de supervisión
Revisión del trabajo de los reguladores y supervisores (de la regulación prudencial) en varias áreas relacionadas
• La promoción de prácticas responsables en el otorgamiento de créditos. En general, los límites de la concesión responsable de créditos se definen por las leyes de protección al consumidor, códigos de conducta y los requisitos normativos (por ejemplo en materia de divulgación y evaluación de la idoneidad de los clientes). En Canadá,
90
con la protección del consumidor. Dentro de éstas,
• Prácticas responsables de otorgamiento de créditos,
• Guías para la revelación,
• Intervención de los productos, y
• Resolución de quejas y disputas.
Hong Kong, Rusia y Turquía los requerimientos regulatorios que promueven prácticas responsables en el otorgamiento de créditos se hacen más fuertes con los códigos de conducta establecidos voluntariamente por la industria. En otros países la regulación prudencial se utiliza para inducir también prácticas responsables, por ejemplo con la obligación de adoptar sistemas de administración de riesgo de crédito.
o Prevención del sobre-‐endeudamiento. Se utilizan dos medidas claves: las evaluaciones de idoneidad de los clientes y los límites regulatorios al otorgamiento de créditos que están vinculados con los niveles de ingresos. En Australia, la Ley Nacional de Protección al Consumidor de Crédito de 2009 (CCA) obliga a realizar exámenes de la idoneidad de los consumidores para pagar, así como de la congruencia entre los productos y los objetivos del consumidor. Si a un consumidor se le ha vendido un producto que no es idóneo, podrá accionar contra el proveedor por cobrar más intereses de los debidos y pedir una indemnización por la pérdida o daño causado. De igual manera, se obliga al otorgante a revisar los registros de su cliente en centrales de riesgo crediticio.
o Evaluación de la capacidad de endeudamiento de los consumidores Los registros de crédito son una herramienta importante para evaluar la capacidad de endeudamiento de los consumidores y su efectividad
91
depende de la calidad de la información del prestatario. Así, muchos países cuentan con estándares para asegurar la exactitud y disponibilidad de la información contenida en tales registros, e igualmente para salvaguardar la privacidad de la información allí contenida.
o Protección contra las prácticas de ventas desleales. Para proteger a los consumidores de prácticas comerciales desleales, la India ha establecido guías detalladas para los agentes que venden, realizan marketing y recuperan cartera, en que se establecen los criterios de debida diligencia que deben aplicarse a la hora de contratar estos agentes, así como la formación y el asesoramiento que debe proporcionarse antes de que se les permita iniciar su actividad. Algunas jurisdicciones, como Singapur, restringen el mercadeo de tarjetas de crédito. En México los proveedores de crédito de consumo están obligados a proporcionar una oferta vinculante por 20 días, de tal suerte que el consumidor tiene tiempo para estudiar y comparar la oferta antes de tomar una decisión. "Períodos de enfriamiento" también se aplican en Sudáfrica. Estados Unidos y Brasil prohíben las cláusulas contractuales que generan beneficios desproporcionados para los proveedores de crédito de consumo, así como las prácticas de cobro de deudas que pudieran resultar en la vergüenza pública de los consumidores.
92
• Revelación y transparencia. Aunque en todos los países del G-‐20 existen directrices relacionadas con la revelación de las características de los productos y los riesgos que envuelven, difieren en su alcance y aplicabilidad. Por ejemplo, es poco común encontrar la revelación de los incentivos. El problema inherente a ventas abusivas no se resuelve solamente mediante la definición de criterios de asesoramiento y normas sobre información. Así mismo, las prácticas de compensación deben estar alineadas con incentivos apropiados.
• Intervención de los productos/ regulación. La intervención de los productos puede tomar una serie de formas, incluido el control de la promoción y comercialización, la regulación de los términos y condiciones, así como la intervención del producto en la "etapa de fabricación". Esta clase de intervención es practicada de diferentes maneras en los países miembros del FSB. En algunas jurisdicciones se usan indicadores (Australia, Corea, los Países Bajos, Arabia Saudita) para identificar la idoneidad de los productos de crédito de consumo. Estos varían pero, en general, un producto será evaluado como no apto para los prestatarios individuales o hipotecarios si: § promueve el endeudamiento
irresponsable que puede conducir al sobre-‐endeudamiento,
§ es incompatible con la capacidad financiera, objetivos y tolerancia al riesgo del consumidor
§ es vendido sin asesoramiento adecuado,
§ contiene cláusulas abusivas, como las que incluyen límites en las
93
responsabilidades de los proveedores del crédito, prohibición del derecho de cancelación y terminación de los contratos, y
§ si se otorgan sin la divulgación adecuada de las características del producto y sus riesgos
Si se constata que productos no aptos se han vendido y comercializado, la mayoría de las autoridades tienen la capacidad para adoptar algún tipo de acciones civiles, penales o administrativas. Estas incluyen ordenar la corrección de ciertas características del producto; la orden de suspender/detener la venta y su comercialización; la amonestación pública; la imposición de multas administrativas, así como la revocación de licencias. El grado en que las acciones coercitivas y las sanciones pueden ser impuestas con carácter retroactivo difiere entre los países. Si bien las medidas, por lo general, pueden ser adoptadas entre dos y seis años después de cualquier infracción (Canadá y Australia, respectivamente) no hay límites a la aplicación retroactiva de las medidas coercitivas y sanciones en China y Arabia. Algunos países (China, México, Arabia y Suiza) monitorean los productos nuevos o aquellos con características innovadoras para asegurar su adecuación a los consumidores.
• Quejas y resolución alternativa de diferencias. Los mecanismos de
94
reparación son necesarios para que los consumidores expresen sus quejas. Se han creado autoridades de protección de los consumidores y organismos públicos en la mayoría de las jurisdicciones. Estas agencias podrían ser unidades especiales dentro de los reguladores de conductas financieras, agencias privadas como los centros de arbitraje independiente o servicios de defensoría del consumidor. A pesar de la existencia de organismos públicos, muchos países, incluidos Canadá, Argentina, y Francia, aclaran que la responsabilidad de la resolución de quejas sobre los productos y servicios recae principalmente en el proveedor de crédito de que se trate.
o Análisis de quejas. Estadísticas y análisis de quejas de los consumidores se publican en los sitios web de la mayoría de los reguladores o en los reportes anuales de la mayoría de los reguladores de conducta financiera y otros organismos públicos, o ambos, que atienden quejas de los consumidores. Pero las estadísticas de quejas y análisis se suministran en el nivel agregado. No se publica información sobre proveedores de crédito específicos. Muchos países han encontrado que las estadísticas y los análisis de las quejas han sido útiles en la identificación de problemas sistémicos relacionados con los productos de crédito o con los proveedores de ellos.
95
o Resolución alternativa de conflictos. En general, los mecanismos alternativos de resolución de disputas (ADR) están relativamente disponibles para los consumidores (por razón de costos y simplicidad en el proceso, entre otras) y operan independientes de los reguladores de la conducta financiera y de los proveedores de crédito. Las decisiones de los órganos de ADR suelen ser vinculantes para el proveedor pero no para el consumidor que está en capacidad de buscar otros medios alternativos, en caso de que no esté satisfecho con el resultado (Australia, Singapur).
Quinta.
Conclusiones
Presenta las lecciones aprendidas y resalta los vacíos en donde el trabajo internacional debe orientarse para alcanzar tanto una efectiva protección del consumidor como estabilidad financiera.
• Debe llamarse a alguna organización internacional de reguladores para que asuma el liderazgo en la protección global de los consumidores financieros y apoye los esfuerzos domésticos e internacionales que se están realizando.
• Deben estudiarse los arreglos institucionales para la protección de los consumidores y, cuando sea apropiado, se deben desarrollar las mejores prácticas para guiar la reforma financiera internacional.
• Se necesita más trabajo para asegurar que las autoridades encargadas de la protección de los consumidores financieros cuenten con las herramientas de supervisión suficientes para identificar los vacíos y debilidades, en el marco de la protección de los consumidores.
96
D.3.Principios de alto nivel de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) en la protección de los consumidores
financieros, del 18 de octubre del 2011
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), con sede en
París, nació el 30 de septiembre de 1961 de la estructura de la Organización Europea
de Cooperación Económica, fundada en 1948 y creada entonces para administrar los
fondos del Plan Marshall donados por Estados Unidos de América, para la
reconstrucción de Europa tras la Segunda Guerra Mundial.
La OCDE está compuesta por los siguientes miembros:109 Australia, Austria, Bélgica,
Canadá, Chile, República Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania,
Grecia, Hungría, Islandia, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Corea, Luxemburgo, México,
Países Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Polonia, Portugal, República Eslovaca,
Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido, Estados Unidos de América.
En mayo del 2013 el Consejo de la OCDE decidió entablar conversaciones de adhesión
con Colombia y Letonia, y en abril del 2015 se invitó a Costa Rica y a Lituania para
empezar conversaciones formales de adhesión a la OCDE.
D.3.1 Introducción, importancia y marco de los principios
En este apartado se procede a exponer (con traducción e interpretación propia) los
principales aspectos y principios de la OCDE110.
Por motivo de su reunión del 19 y 20 febrero del 2011 en París, los ministros de
Finanzas del G20 y Gobernadores de Bancos Centrales pidieron a la OCDE, al Consejo 109 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Página principal. Recuperado de http://www.oecd.org/about/membersandpartners/ [Consulta 15 de febrero de 2015]. 110 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. (2011). G20 High-‐level principles on financial consumer protection. Recuperado de http://www.oecd.org/daf/fin/financial-‐markets/48892010.pdf. [Consulta del 15 de febrero del 2015].
97
de Estabilidad Financiera (FSB) y a otras organizaciones internacionales pertinentes,
plantear principios comunes en materia de protección de los consumidores en el
ámbito de los servicios financieros.
Estos principios fueron pensados para ayudar a los países del G-‐20 y a otras
economías interesadas en mejorar la protección del consumidor financiero. Además,
se complementan y no sustituyen a ningún otro principio o directriz internacional
existentes. En particular, no se ocupa de cuestiones sectoriales tratados por
organismos de normalización setter como el Comité de Basilea sobre Supervisión
Bancaria (BCBS), la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS) y la
Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO). Además, son de
aplicación en todos los sectores de servicios financieros, pero no son vinculantes.
La política renovada y el enfoque regulatorio en materia de protección del
consumidor financiero han resultado, entre otras cosas, de la mayor transferencia de
las oportunidades y los riesgos a las personas y hogares en varios segmentos de
servicios financieros, así como del aumento de la complejidad de los productos
financieros y el rápido cambio tecnológico, todo dado en un momento en el que el
acceso básico a los productos financieros y el nivel de conocimientos financieros
siguen siendo bajos en varias jurisdicciones.
El rápido desarrollo del mercado financiero y la innovación, los proveedores de
servicios financieros no regulados, o insuficientemente regulados o supervisados, o
ambos, y los incentivos mal alineados para los proveedores de servicios financieros,
pueden aumentar el riesgo de que los consumidores se enfrenten a fraude, abuso o
mala conducta. En particular, los consumidores con menos experiencia y de bajos
ingresos a menudo se enfrentan a retos particulares en el mercado.
A la luz de estas cuestiones, la protección del consumidor financiero debe reforzarse e
integrarse con inclusiones financieras y con políticas de educación financiera, lo cual
98
contribuye a reforzar la estabilidad. Es esencial proteger los derechos de los
consumidores mientras se reconoce el hecho de que estos derechos vienen
acompañados con responsabilidades de consumo.
Lo anterior requiere el reconocimiento legal de la protección del consumidor
financiero, órganos de supervisión con la autoridad y los recursos necesarios para
llevar a cabo su misión, trato justo, divulgación adecuada, educación financiera
mejorada, una conducta empresarial responsable de los proveedores de servicios
financieros y agentes autorizados, asesoría objetiva y adecuada, protección de los
activos y datos (incluidos el fraude y el abuso), marcos competitivos, manejo
adecuado de quejas y mecanismos de reparación, especificaciones relevantes,
sectoriales e internacionales; avances tecnológicos y las necesidades especiales de los
grupos vulnerables. Este enfoque complementa y se basa en la regulación y la
supervisión y la gobernanza financiera.
Con el fin de garantizar regímenes eficaces y proporcionados de protección al
consumidor financiero, es importante que todas las partes interesadas participen en el
proceso de formulación de políticas.
Los principios pueden necesitar ser adaptados a los contextos nacionales y sectoriales
específicos y deben ser revisados periódicamente por los organismos internacionales
relevantes. Todos los miembros del G-‐20 y las otras economías interesadas deben
evaluar sus marcos nacionales para la protección del consumidor financiero a la luz de
estos principios y promover la cooperación internacional para apoyar el
fortalecimiento de la protección financiera de los consumidores.
99
D.3.2 Principios de alto nivel de la OCDE para la protección de los
consumidores financieros111.
A continuación se hace mención de los principales aspectos presentes en los
principios.
Principio 1.
Marco Legal, Regulatorio y de Supervisión
-‐ La protección del consumidor financiero debe ser una parte integral del marco jurídico, normativo y de supervisión, y debe reflejar la diversidad de las circunstancias nacionales y del mercado mundial y los desarrollos normativos en el sector financiero.
-‐ La regulación debe reflejar y proporcionar las características, el tipo y la variedad de los productos financieros y los consumidores, sus derechos y responsabilidades y ser receptivo a nuevos productos, diseños, tecnologías y mecanismos de entrega.
-‐ Fuertes y efectivos mecanismos legales y judiciales o de supervisión deberían existir para proteger a los consumidores contra fraudes financieros, abusos y errores.
-‐ Debe regularse o supervisarse, o ambas cosas, a los proveedores de servicios financieros y agentes autorizados, tomando en consideración la importancia del servicio y los enfoques sectoriales específicos.
-‐ A los actores no gubernamentales relevantes, incluidas organizaciones de la industria y de los consumidores, organismos profesionales y las comunidades de investigación, se les debe consultar cuando deban aplicarse políticas relacionadas con la protección del consumidor financiero y la educación.
-‐ El acceso de los interesados y, en particular, de las organizaciones de consumidores a tales procesos debe ser facilitado y mejorado.
Principio 2.
Papel de los
-‐ Deben existir órganos de supervisión (dedicados o no) explícitamente responsables de la protección del consumidor financiero, con la autoridad necesaria para cumplir con sus
111 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Op. cit., pp. 5-‐7.
100
organismos de supervisión
mandatos, con responsabilidades claras y objetivamente definidas, y gobernanza adecuada; independencia operativa; la rendición de cuentas por sus actividades; poderes adecuados; recursos y capacidades; marco de aplicación transparente y definido, y procesos regulatorios claros y consistentes. Los órganos de control deben observar un alto nivel profesional, incluidos estándares apropiados de confidencialidad del consumidor y propiedad de la información y la “evitación” de conflictos de intereses.
-‐ Se debe promover la cooperación con otras autoridades de supervisión de los servicios financieros, y entre las autoridades o departamentos encargados de cuestiones sectoriales.
-‐ Se debe alentar la igualdad de condiciones por medio de los servicios financieros.
-‐ Debe fomentarse la cooperación internacional entre los organismos de supervisión.
Principio 3.
Trato justo y equitativo de
los consumidores
-‐ Todos los consumidores financieros deben ser tratados de manera equitativa, honesta y justa en todas las etapas de su relación con los proveedores de servicios financieros.
-‐ El tratamiento de los consumidores debe ser una parte integral de la buena gobernanza y la cultura corporativa de los proveedores de servicios financieros y agentes autorizados.
-‐ Debe dedicarse especial atención a las necesidades de los grupos vulnerables.
Principio 4.
Divulgación y transparencia
-‐ Los proveedores de servicios financieros y agentes autorizados deben proporcionar a los consumidores la información clave que comunique al consumidor los beneficios fundamentales, riesgos y condiciones del producto.
-‐ Se debe proporcionar información sobre los conflictos de interés relacionados con el agente autorizado por medio del cual se vende el producto.
-‐ Proporcionar información sobre los aspectos materiales del producto financiero. La información adecuada debe proporcionarse en todas las etapas de la relación con el cliente. Todo el material de promoción financiera debe ser preciso, honesto, comprensible y no engañoso.
101
-‐ Las prácticas contractuales previas estandarizadas de divulgación deben adoptarse cuando proceda y sea posible, para permitir comparaciones entre productos y servicios de la misma naturaleza.
-‐ Los mecanismos de divulgación específicos, incluidas posibles advertencias, deben ser utilizados para proporcionar información acorde con los productos y servicios complejos y arriesgados.
-‐ La investigación del consumidor, siempre que sea posible, debe llevarse a cabo para ayudar a determinar y mejorar la eficacia de los requisitos de divulgación.
-‐ La prestación de asesoramiento debe ser lo más objetiva posible y debe, en general, ser basada en el perfil de los consumidores, teniendo en cuenta la complejidad del producto, los riesgos, así como los objetivos financieros del cliente, y sus conocimientos, capacidades y experiencia.
-‐ Los consumidores deben ser conscientes de la importancia de que los proveedores de servicios financieros los ofrezcan con información pertinente, exacta y disponible.
Principio 5.
Educación y conciencia financiera
-‐ La educación y la conciencia financiera deben ser promovidas por todas las partes interesadas mediante una información clara sobre la protección del consumidor. Derechos y responsabilidades deben ser fácilmente accesibles para los consumidores.
-‐ Se deben promover mecanismos apropiados para ayudar a los consumidores actuales y futuros a desarrollar los conocimientos, las habilidades y la confianza para comprender adecuadamente los riesgos, incluidos los riesgos y las oportunidades financieras. También se deben tomar decisiones informadas, saber a dónde acudir para recibir asistencia y tomar medidas eficaces para mejorar su propio bienestar financiero.
-‐ Se deben promover, especialmente para los grupos vulnerables, la provisión de la educación financiera de amplia base y la información para profundizar en el conocimiento financiero del consumidor.
-‐ Teniendo en cuenta las circunstancias nacionales, la educación y la conciencia financiera, se debe alentar -‐como parte de una más amplia protección del consumidor financiero y como estrategia de educación-‐ que ambas sean
102
comunicadas por canales diversos y adecuados, dirigidas a personas de edad temprana y accesibles para todas las etapas de la vida.
-‐ Programas específicos y enfoques relacionados con la educación financiera deben dirigirse a los grupos vulnerables de los consumidores financieros.
-‐ Todas las partes interesadas deben ser alentados a aplicar los principios y las directrices internacionales sobre educación financiera desarrollados por la Red Internacional de la OCDE sobre educación financiera (INFE).
-‐ Más información comparable nacional e internacional sobre educación y conciencia financiera debe ser compilada por instituciones nacionales y las organizaciones internacionales pertinentes, con el fin de evaluar y mejorar la eficacia de los enfoques de la educación financiera.
Principio 6.
Conducta responsable de negocios de
proveedores de servicios
financieros y agentes
autorizados
-‐ Los proveedores de servicios financieros y agentes autorizados deben tener como objetivo, trabajar en el mejor interés de sus clientes y ser responsables de velar por la protección del consumidor financiero.
-‐ Los proveedores de servicios financieros también deben asumir la responsabilidad de las acciones de sus agentes autorizados.
-‐ Dependiendo de la naturaleza de la transacción y sobre la base de información proporcionada principalmente por los clientes, los proveedores de servicios financieros deben evaluar la capacidad financiera, la situación y las necesidades de sus clientes antes de acceder a proporcionarles un producto, consejo o servicio.
-‐ El personal (especialmente aquellos que interactúan directamente con los clientes) debe estar debidamente capacitado y calificado.
-‐ Cuando se plantea la posibilidad de conflictos de interés, los proveedores de servicios financieros y agentes autorizados deberán esforzarse en evitar este tipo de conflictos. Cuando este tipo de conflictos no se puedan evitar, los proveedores de servicios financieros y agentes autorizados deben garantizar la divulgación adecuada, disponer de mecanismos internos para gestionar este tipo de conflictos, o negarse a proporcionar el producto, consejos o servicio.
-‐ La estructura de remuneraciones para el personal de los
103
proveedores de servicios financieros y agentes autorizados debe ser diseñada para alentar una conducta empresarial responsable, el trato justo de los consumidores y para evitar conflictos de intereses. La estructura de remuneraciones debe ser revelada a los clientes en su caso, por ejemplo, cuando los posibles conflictos de interés no se pueden manejar o evitar.
Principio 7.
Protección de los bienes de consumo
contra el fraude y el mal uso
-‐ Los mecanismos de control, protección, y de información pertinente deben ser apropiados y con un alto grado de certeza proteger los depósitos, ahorros y otros activos financieros similares de los consumidores, incluidos los contra el fraude, apropiación indebida u otros malos usos.
Principio 8.
Protección de datos de
consumidores y privacidad
-‐ La información financiera y personal de los consumidores debe ser protegida por mecanismos de control y protección adecuados.
-‐ Estos mecanismos deben definir los propósitos para los cuales pueden ser recogidos, procesados, retenidos, usados y divulgados (sobre todo a terceros).
-‐ Los mecanismos también deben reconocer los derechos de los consumidores a ser informados sobre el intercambio de datos, acceder a los datos y a obtener la rectificación o supresión inmediata de los datos inexactos, o ambos, o ilegales recogidos o procesados.
Principio 9.
Manejo de quejas y
compensación
-‐ Los países deben asegurar que los consumidores tengan acceso a un adecuado manejo de las denuncias y a mecanismos de reparación que sean accesibles, asequibles, independientes, justos, responsables, puntuales y eficientes.
-‐ Estos mecanismos no deben imponer excesivos costos, retrasos o cargas sobre los consumidores.
-‐ Los proveedores de servicios financieros y los agentes autorizados deben tener mecanismos para el manejo de denuncias y para su reparación. Debe estar disponible un proceso de reparación independiente para hacerles frente a las quejas que no se resuelven de manera eficiente por medio de los proveedores de servicios financieros y agentes
104
autorizados con mecanismos de resolución de conflictos internos. Como mínimo, la información agregada con respecto a las quejas y sus resoluciones deben hacerse públicos.
Principio 10.
Competencia
-‐ Nacional e internacionalmente los mercados competitivos se deben promover con el fin de ofrecer a los consumidores mayores posibilidades de elección entre servicios financieros y crear una presión competitiva sobre los proveedores para ofrecer productos competitivos, mejorar la innovación y mantener una alta calidad del servicio.
-‐ Los consumidores deben ser capaces de buscar, comparar y, en su caso, cambiar entre productos y proveedores con facilidad y en razonables y divulgados costos.
D.4. Buenas Prácticas del Banco Mundial para la protección de los
consumidores financieros, de junio del 2012
Las Buenas Prácticas del Banco Mundial responden a la tendencia internacional de
protección del consumidor financiero y a las debilidades en los sistemas que se
hicieron evidentes con las crisis económicas, habiendo dañado directa e
indirectamente a este tipo de consumidores.
Estas buenas prácticas se dividen en los siguientes tres capítulos112:
1. Capítulo 1: Introducción: Contexto internacional en el que se desarrollaron las
buenas prácticas y la metodología empleada.
2. Capítulo 2: 39 Buenas Prácticas comunes que se aplican en todo el espectro de servicios financieros ofrecidos al consumidor y que podrían contribuir al
112 Banco Mundial. (2012). Buenas prácticas para la protección de los Consumidores Financieros. Recuperado de http://siteresources.worldbank.org/EXTFINANCIALSECTOR/Resources/282884-‐1339624653091/8703882-‐1339624678024/8703850-‐1340026711043/8710076-‐13400267 29001 / FinConsumerProtection_GoodPractices_SPANISH_FINAL.pdf . [Consulta del 12 de julio del 2015].
105
ulterior desarrollo de principios internacionales para la protección del
consumidor financiero.
3. Capítulo 3: Buenas Prácticas para los cuatro principales tipos de servicios
financieros (banca, valores, seguros y crédito no bancario).
A continuación se enunciará el contenido de dichos capítulos.
D.4.1 Capítulo 1. Introducción: contexto internacional en el que se
desarrollaron las Buenas Prácticas y la metodología empleada
Los consumidores financieros poseen gran importancia en el sistema. Hasta el
momento de la crisis financiera de 2007-‐09, la economía mundial aportaba un
estimado de 150 millones de nuevos consumidores de servicios financieros cada año y
los índices de crecimiento si bien han disminuido, se mantienen creciendo a buen
ritmo113. La crisis financiera resaltó la importancia de proteger a los consumidores de
servicios financieros para lograr la estabilidad a largo plazo del sistema financiero
mundial114.
Los datos que dio el Banco Mundial en el año 2012 sirven de fundamento para
comprender la importancia tanto de los sistemas financieros como de los
consumidores financieros en el nivel mundial. Y también son útiles para prever las
magnitudes de una eventual afectación a estos consumidores.
La introducción de las Buenas Prácticas del Banco Mundial para la Protección del
Consumidor Financiero 115 señala las características generales y las condiciones
mundiales que dieron paso a su elaboración, indicando desde esfuerzos realizados por
otras organizaciones hasta los objetivos y las finalidades de la emisión de esas 113 Banco Mundial. Op. cit., p. 1. 114 Banco Mundial. Op. cit., p. 1. 115 Banco Mundial. Ibídem.
106
recomendaciones. De igual manera, el Banco Mundial contextualiza e introduce los
siguientes aspectos primordiales que sirvieron de fundamento para sus
recomendaciones, de los cuales se procede a exponer los más relevantes:
• La protección del consumidor de servicios financieros fija reglas claras de
conducta para los negocios financieros con respecto a sus consumidores
minoristas. Sobre este aspecto, se apunta a asegurar que los consumidores:
reciban información que les permita tomar decisiones con conocimientos de
causa; no se vean expuestos a prácticas desleales o engañosas, y tengan acceso
a recursos para resolver disputas.
De igual manera, establece que las iniciativas complementarias de
alfabetización financiera están dirigidas a suministrar a los consumidores el
conocimiento y las habilidades necesarios para entender los riesgos y las
ventajas de los productos y servicios financieros disponibles, sus derechos y
obligaciones adquiridas. Indica, además, que contar con reglas claras de
conducta para las instituciones financieras, combinadas con programas de
educación financiera de los consumidores, incrementará la confianza de éstos
en los mercados financieros y contribuirá con el desarrollo de estos mercados.
• La comunidad internacional centró mayor atención en la protección del
consumidor financiero con la publicación de los Principios de Alto Nivel del
G20, aunada a otras iniciativas de organizaciones internacionales
gubernamentales.
• Las organizaciones no gubernamentales internacionales y regionales
desempeñan un papel de importancia creciente en la protección de usuarios de
servicios financieros.
• El Banco Mundial incentiva el diálogo internacional sobre la protección del
consumidor financiero, mediante la elaboración de buenas prácticas, según la
experiencia obtenida en el nivel de países y asistencia técnica en curso.
107
• Las Buenas Prácticas están diseñadas para emplearse principalmente como
una herramienta de diagnóstico y son un punto de referencia útil para preparar
las revisiones diagnósticas de cada país y, por ende, asistir a los formuladores
de políticas en responder la interrogante: ¿Cómo está el marco legal y
regulatorio del país en materia de protección de los usuarios del sector
financiero, en comparación con la práctica internacional?
Las Buenas Prácticas no están diseñadas para ser las “mejores prácticas” en el
nivel mundial. Son, en cambio, una recopilación de las prácticas más frecuentes
que se han realizado con éxito en el campo. Por ende, representan un resumen
de las metodologías útiles que incentivan a las instituciones financieras a tratar
mejor a sus clientes detallistas. Se espera que las Buenas Prácticas contribuyan
a enriquecer el diálogo global evolutivo sobre lo que debe ser una metodología
efectiva para mejorar la protección de los consumidores del sector financiero
en cualquier contexto de cualquier país.
• Las Buenas Prácticas ofrecen una herramienta de diagnóstico integral que
permite identificar problemas en la protección del consumidor de cualquier
segmento del sector financiero. No están diseñadas para sustituir patrones de
referencia, guías, principios o buenas prácticas de organizaciones
internacionales de segmentos financieros específicos; por el contrario, las
Buenas Prácticas se centran en temas relacionados con la protección del
consumidor (y en términos generales a la conducta de mercado) para todos los
servicios financieros, y a su vez complementan las guías para segmentos
financieros específicos.
• Las Buenas Prácticas han sido formuladas usando parámetros de referencia
internacionales existentes y otras buenas prácticas aceptadas, desarrolladas
por una amplia gama de organizaciones. Incluyen las mejores prácticas, buenas
prácticas, principios, parámetros de referencia y recomendaciones de los
siguientes organismos: Naciones Unidas, OCDE, Comisión Europea, Foro de
108
Cooperación Económica Asia-‐Pacífico, Banco de Pagos Internacionales,
Asociación Internacional de Supervisores de Seguros, Organización
Internacional de Comisiones de Valores, G20 (en lo que se refiere a los
Principios de Inclusión Financiera Innovadora).
• Las Buenas Prácticas también incorporan los enfoques de países desarrollados
y las experiencias de economías emergentes reformadoras, por ejemplo, Brasil,
China, Colombia, India, Malasia, México, Perú, Rusia y Sudáfrica.
• Las Buenas Prácticas han estado sujetas a revisiones y comentarios
internacionales sustanciales. Más de veinticinco entes reguladores han
enriquecido las Buenas Prácticas con comentarios por escrito que están
incorporados a la versión final.
• Según las Buenas Prácticas, vale la pena hacer notar cuatro puntos
fundamentales:
-‐ Las Buenas Prácticas se aplican solamente para el sistema financiero
regulado de un país y no para los servicios financieros informales, como
prestamistas usureros.
-‐ No se espera que todas estas buenas prácticas sean aplicadas por completo
en todos los países. La aplicación de las Buenas Prácticas debe,
inevitablemente, adaptarse a las necesidades y objetivos específicos de cada
país.
-‐ Las Buenas Prácticas no cubren una lista exhaustiva de productos y servicios
financieros. Más bien presentan sugerencias para la protección del
consumidor de productos y servicios financieros más comunes.
-‐ Se espera que las Buenas Prácticas evolucionen y se desarrollen con base en
reseñas de diagnóstico futuro, así como en los principios, prácticas, políticas
y seminarios de organizaciones nacionales e internacionales, incluidas
organizaciones no gubernamentales.
109
D.4.2 Capítulo 2. 39 Buenas Prácticas Comunes de Protección del
Consumidor Financiero
El Banco Mundial ha referido que “un efectivo régimen de protección al consumidor
financiero provee amparo real a los consumidores financieros minoristas y a la vez los
habilita para que ejerzan sus derechos legales y cumplan con sus obligaciones
legales”116.
En ese sentido, las treinta y nueve buenas prácticas que recomienda el Banco
Mundial117 se dividen en los siguientes subgrupos:
-‐ Instituciones de protección del consumidor.
-‐ Divulgación y prácticas de ventas.
-‐ Manejo y mantenimiento de la cuenta del cliente.
-‐ Protección de datos y privacidad.
-‐ Mecanismos de resolución de disputas.
-‐ Esquemas de garantía y compensación.
-‐ Empoderamiento del consumidor y alfabetización financiera.
-‐ La competencia.
En cada uno de estos subgrupos se detallan las prácticas básicas recomendadas que
deben encontrarse en un buen régimen de protección del consumidor.
Según el Banco Mundial, un buen régimen de protección al consumidor se podría
considerar completo si cumple con las siguientes treinta y nueve buenas prácticas:
Instituciones de protección del consumidor
1. La ley debe estipular reglas claras sobre la protección del consumidor con respecto
116 Banco Mundial. Op. cit., p. 7. 117 Banco Mundial. Op. cit., pp. 7-‐10.
110
a los productos y servicios financieros. Deben existir los mecanismos institucionales
necesarios para asegurar una aplicación exhaustiva, objetiva, oportuna y justa de las
reglas.
2. El código de conducta que rija a las instituciones financieras de un sector específico
debe ser elaborado por la asociación de dicho sector (en consulta con el ente
supervisor financiero y de ser posible con las asociaciones de consumidores).
El código debe ser monitoreado por una agencia creada por ley o por una agencia
autorreguladora efectiva, y todas las instituciones del sector específico deben
adherirse formalmente al cumplimiento de dicho código. El código podrá
enriquecerse mediante la adición de códigos de conducta voluntarios concebidos por
instituciones financieras particulares para sus propias operaciones. Estos códigos
deben ser ampliamente publicitados.
3. Las funciones de supervisión prudencial y supervisión de la protección del
consumidor pueden ser desempeñadas por entes separados o por una misma
institución. Sin importar la estructura institucional que exista, la asignación de
recursos entre la supervisión prudencial y la protección del consumidor debe ser
adecuada para permitir la implementación efectiva de las reglas de protección del
consumidor.
4. Todas las entidades legales que provean servicios financieros a consumidores
deben contar con licencia de operación (o están registradas) y están sujetas a
supervisión en materia de conductas de mercado por parte de autoridades
reguladoras pertinentes.
5. El sistema judicial debe garantizar que las resoluciones finales de disputas por
violaciones a los derechos de los consumidores de productos o servicios financieros
sean asequibles, oportunas y tomadas profesionalmente.
6. Los medios de comunicación y las asociaciones de consumidores deben promover
activamente la protección del consumidor financiero.
111
Divulgación y prácticas de ventas
7. Antes de que una institución financiera formule una recomendación a un
consumidor con respecto de un producto o servicio financiero específico, debe
recabar suficiente información acerca del cliente para asegurarse de que el producto
o servicio podrá satisfacer las necesidades y capacidades de dicho consumidor.
8. Para todos los productos o servicios financieros, los consumidores deben recibir
un documento resumen de una o dos páginas (o versión electrónica), presentado en
tipo de letra legible y escrito en lenguaje sencillo, que describa los términos y
condiciones claves, incluidos los mecanismos de apelación aplicados a dicho
producto o servicio. El documento resumen debe tener como base los estándares
acordados por la industria para la información mínima que debe ser publicada para
cada tipo de producto o servicio financiero, que permita hacer fáciles
comparaciones entre los proveedores de servicios financieros. Dichos documentos
deben ser distribuidos por las instituciones financieras.
9. Antes de que un consumidor adquiera un producto o servicio financiero, la
institución financiera le deber facilitar una copia por escrito de los términos y
condiciones generales y específicas aplicables a dicho producto o servicio.
10. La ley debe prohibir explícitamente las prácticas de ventas fraudulentas, tales
como publicidad engañosa utilizada en el mercadeo de productos y servicios
financieros.
11. Salvo títulos valores y derivados, los productos o servicios financieros con un
componente de ahorros de largo plazo –o sujetos a prácticas de ventas de alta
presión-‐ deben contemplar un período de “reflexión” durante el cual el consumidor
pueda cancelar el contrato sin penalización. Nada impide que una institución
financiera pueda recuperar cualquier gasto de procesamiento en que haya
incurrido.
12. Siempre que un prestatario individual se vea obligado por una institución
financiera a comprar cualquier producto como precondición para recibir otro
112
producto o servicio de la institución financiera, el prestatario tiene la libertad de
escoger al proveedor del producto o servicio.
13. En su publicidad, las instituciones financieras deben indicar que son reguladas, y
los materiales publicitarios deben señalar al ente regulador o supervisor pertinente.
14. El personal de las instituciones financieras en contacto directo con los
consumidores deben recibir capacitación adecuada, acorde con la complejidad de
los productos o servicios que venden.
En particular, los intermediarios financieros deben contar con la preparación
debida para la complejidad de los productos o servicios financieros que venden.
Manejo y mantenimiento de la cuenta del cliente
15. Las instituciones financieras deben preparar estados de cuenta para las
cuentas de cada cliente y mostrar detalles claves de las transacciones financieras
realizadas, así como confirmaciones por escrito o electrónicas de los plazos de
cada transacción. En el caso de productos de inversión, los clientes deben recibir
estados de cuenta periódicos que señalen el valor de los activos de sus cuentas.
16. Con la mayor brevedad posible, se debe notificar a los clientes por escrito (o
por medios electrónicos) sobre cualquier cambio en las tasas de interés,
comisiones y cobros u otros términos y condiciones claves de los productos o
servicios financieros.
17. Las instituciones financieras deben mantener al día los registros del cliente y le
deben facilitar acceso rápido a sus registros, ya sea de manera gratuita o a un costo
razonable.
18. La compensación y liquidación de pagos minoristas se deben basar en normas
claras establecidas por leyes y regulaciones, o estar sujetas a mecanismos
autorreguladores efectivos.
19. Las instituciones financieras tienen prohibido emplear prácticas abusivas de
recuperación o cobro de deudas contra sus clientes.
113
Protección de datos y privacidad
20. En el caso de registros de crédito, la ley debe establecer hasta qué punto y con
qué periodicidad se actualiza la información del cliente. Se debe dar a los
consumidores acceso fácil y gratuito a sus reportes crediticios generados por los
registros de crédito (al menos una vez al año) y se deben detallar los
procedimientos por seguir para corregir errores en los reportes crediticios.
21. Las instituciones financieras deberán proteger la confidencialidad y seguridad
técnica de los datos del cliente. La ley debe establecer reglas y procedimientos
específicos en relación con la entrega de los registros del cliente a cualquier
autoridad gubernamental.
22. La ley debe otorgar al consumidor derechos relacionados con el intercambio de
información, incluidos derechos de acceso, rectificación, bloqueo y eliminación de
errores o de información desfasada. La ley incluso debe establecer las reglas
básicas de intercambio de información entre los participantes del sistema de
reportes crediticios como registros de crédito, instituciones “reportantes” y
usuarios de dichos reportes.
23. Toda institución financiera debe informar a cada cliente sobre sus políticas de
uso e intercambio de información personal del cliente.
24. Los burós de crédito deben estar sujetos a la supervisión por parte de la
pertinente autoridad gubernamental (o no gubernamental).
Mecanismos de resolución de disputas
25. Cada institución financiera debe contar con un punto de contacto designado y
procedimientos claros para atender las quejas o denuncias de los clientes, inclusive
las verbales. Las instituciones financieras también deben mantener expedientes
actualizados de todas las quejas recibidas y deben elaborar políticas y prácticas
internas de resolución de disputas, que abarquen aspectos como tiempo de
114
procesamiento, respuestas de reclamos y acceso del cliente.
26. Los consumidores deben tener acceso a un mecanismo de resolución de disputa
asequible, eficiente, respetado, profesional, calificado y con recursos adecuados,
como por ejemplo la defensoría (ombudsman) del cliente financiero o institución
equivalente con capacidad efectiva de hacer cumplir la ley. La institución debe
actuar imparcial e independientemente de la autoridad que la ha designado, así
como de la industria y la institución contra las cuales se introdujo la queja o
denuncia, así como de cualquier consumidor o asociación de consumidores. Las
decisiones de la defensoría del cliente financiero o institución equivalente deben
ser de cumplimiento obligatorio para la institución financiera.
27. Las estadísticas de quejas de consumidores, incluidas aquellas relacionadas con
violación de códigos de conducta, deben ser compiladas y publicadas
periódicamente por la defensoría o la autoridad supervisora financiera. Las quejas
se deben compilar por tipo de producto para facilitar la identificación de patrones y
oportunidades para mejorar el servicio.
28. Los entes reguladores deben estar legalmente obligados a publicar, de modo
agregado, las estadísticas y los análisis relacionados con las actividades de
protección del consumidor, y deben proponer cambios de regulación o medidas de
educación financiera para evitar quejas sistémicas de los consumidores. Las
asociaciones de la industria también juegan un papel en analizar las estadísticas de
quejas y proponer medidas que eviten la recurrencia de quejas sistémicas de los
consumidores.
Esquemas de garantía y compensación
29. La ley debe establecer que el ente regulador puede tomar las medidas
apropiadas para proteger a los consumidores ante dificultades financieras por las
que atraviese una institución financiera.
30. Cualquier ley sobre seguros financieros o fondo de garantía debe establecer
115
claramente el asegurador, las clases de depositantes asegurados, el alcance de la
cobertura del seguro, los contribuidores del fondo, las causales de pago y los
mecanismos para asegurar los pagos a tiempo a todos los depositantes asegurados.
31. Los depositantes, asegurados con pólizas de vida, tenedores de títulos valores y
de instrumentos derivados, y cotizantes de fondos de pensión gozan de mayor
prioridad que cualquier otro acreedor no asegurado en el proceso de liquidación de
la institución financiera pertinente.
Empoderamiento del consumidor y alfabetización financiera
32. Se debe elaborar un programa de base amplia de educación e información
financiera para incrementar el grado de familiarización de la población con los
temas financieros.
33. Una gama de organizaciones (entre ellas el gobierno, entidades estatales y
organismos no gubernamentales) deben participar en el desarrollo y ejecución del
programa de alfabetización financiera.
El gobierno debe designar a un ministerio (Ej. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público), al Banco Central o a un ente regulador financiero para liderar y coordinar
el desarrollo y la ejecución del programa.
34. Se deben emprender iniciativas para mejorar la alfabetización financiera de los
consumidores de todas las edades. Se debe alentar a los medios de comunicación a
cubrir aspectos relacionados con financiamiento de consumo, tales como la
protección del consumidor en servicios financieros.
35. El Estado y los entes gubernamentales deben consultar a los consumidores,
asociaciones de la industria e instituciones financieras cómo desarrollar propuestas
que respondan a las necesidades y expectativas de los primeros. También deben
realizar pruebas de campo para tratar de asegurarse de que las iniciativas
propuestas, inclusive aquellas relacionadas con divulgación de información
precontractual del consumidor y resolución de disputas, produzcan los resultados
116
esperados.
36. La alfabetización financiera de los consumidores y el impacto de las medidas de
empoderamiento del consumidor deben ser evaluados por medio de periódicas
encuestas de hogares de amplia base, para verificar si las políticas actuales ejercen
el impacto deseado en el mercado financiero.
La competencia
37. Los reguladores financieros y las autoridades de competencia deben consultarse
entre sí.
38. La política de la competencia en servicios financieros debe tomar en cuenta el
impacto de los problemas derivados de la competencia en el bienestar del
consumidor y, especialmente, el impacto de límites a la elección planeados o reales.
39. Las autoridades que regulan la competencia deben realizar y publicar
evaluaciones periódicas de la competencia entre las instituciones financieras de
servicios minoristas y formular recomendaciones sobre cómo optimizar la
competencia entre dichas instituciones.
D.4.3 Capítulo 3. Buenas prácticas para los cuatro principales tipos de
servicios financieros (banca, valores, seguros y crédito no bancario)
El Banco Mundial presenta, en este apartado, las buenas prácticas específicas para la
protección del consumidor financiero en banca, valores, seguros y crédito no bancario.
En ese sentido, aplica las buenas prácticas generales a cada sector, lo cual garantiza un
nivel de protección estándar de los consumidores financieros y, además, determina la
implementación de un régimen de protección del consumidor completo.
117
En razón de que las buenas prácticas específicas responden directamente a las buenas
prácticas generales, y a su finalidad, que es la tutela de los consumidores financieros,
se exponen de seguido los principales aspectos que se desarrollan en cada sector:
Sector bancario Sector valores Sector seguros Sector créditos no
bancarios
Instituciones de protección del consumidor
-‐ Régimen de protección del consumidor
-‐ Código de conducta para bancos
-‐ Asignación presupuestaria adecuada para la supervisión prudencial y la protección del consumidor
-‐ Otros mecanismos institucionales
-‐ Licencias
Instituciones de protección del consumidor
-‐ Régimen de protección del consumidor
-‐ Código de conducta para intermediarios de valores, asesores de inversión e instituciones de inversión colectiva
-‐ Otros mecanismos institucionales
-‐ Licencias
Instituciones de protección del consumidor
-‐ Régimen de protección del consumidor
-‐ Contratos -‐ Código de
conducta para aseguradoras
-‐ Otros mecanismos institucionales
-‐ Cláusulas de venta atadas y ventas por paquetes
Instituciones de protección del consumidor
-‐ Régimen de protección del consumidor
-‐ Código de conducta para instituciones de crédito no bancario
-‐ Otros mecanismos institucionales
-‐ Licencias de instituciones de crédito no bancario
La Divulgación y Prácticas de Venta
-‐ Información sobre los clientes
-‐ Asequibilidad -‐ Periodo de
reflexión -‐ Cláusulas de
ventas atadas y ventas por
La Divulgación y Prácticas de Venta
-‐ Prácticas generales
-‐ Términos y condiciones
-‐ Competencia profesional
-‐ Conoce a tu cliente
La Divulgación y Prácticas de Venta
-‐ Prácticas de ventas
-‐ Materiales de publicidad y ventas
-‐ Entendiendo las necesidades de los consumidores
La Divulgación y Prácticas de Venta
-‐ Información sobre los clientes
-‐ Asequibilidad -‐ Periodo de
Reflexión -‐ Cláusulas de
ventas atadas y
118
paquetes -‐ Preservación de
derechos -‐ Divulgación de
condición regulada -‐ Términos y
condiciones -‐ Documentos de
información clave -‐ Materiales de
publicidad y de ventas
-‐ Garantías de terceros
-‐ Capacidad profesional
-‐ Sostenibilidad -‐ Prácticas de
ventas -‐ Materiales de
publicidad y ventas
-‐ Relaciones y conflictos
-‐ Divulgaciones específicas por parte de CIU
-‐ Divulgaciones específicas por parte de los asesores de inversión
-‐ Periodo de reflexión
-‐ Documento de información clave
-‐ Capacidad profesional
-‐ Divulgación del estado regulatorio
-‐ Divulgación de situación financiera
ventas por paquetes
-‐ Documentos de información clave
-‐ Materiales de publicidad y de ventas
-‐ Prácticas generales
-‐ Divulgación de la situación financiera
Manejo de Cuentas de Clientes y Mantenimiento
-‐ Estados -‐ Notificación de
cambios en tasa de interés y cargos adicionales al interés
-‐ Registros del cliente
-‐ Cheques en papel y electrónicos
-‐ Tarjetas de crédito -‐ Banca por internet
y banca por teléfono móvil
-‐ Las transferencias electrónicas de fondos y las remesas
-‐ Recuperación de deudas
-‐ Ejecución de propiedades
Manejo de Cuentas de Clientes y Mantenimiento
-‐ Segregación de fondos
-‐ Nota de contrato
-‐ Estados -‐ Pago puntual y
transferencia de fondos
-‐ Registros del inversionista
Manejo de Cuentas de Clientes y Mantenimiento
-‐ Manejo de cuentas de clientes
Manejo de Cuentas de Clientes y Mantenimiento
-‐ Estados -‐ Notificación de
cambios en tasa de interés y cargos adicionales al interés
-‐ Registros del cliente
-‐ Tarjetas de crédito
-‐ Recuperación de deudas
119
hipotecadas o dadas en aval
-‐ La bancarrota de los individuos.
Privacidad y Protección de Datos
-‐ Confidencialidad y seguridad de la información del cliente
-‐ El intercambio de información del cliente
-‐ Divulgaciones permitidas
-‐ Reportes de crédito
Privacidad y Protección de Datos
-‐ Confidencialidad y seguridad de la información del cliente
-‐ Compartiendo la información del cliente
-‐ Divulgaciones permitidas
Privacidad y Protección de Datos
-‐ Confidencialidad y seguridad de la información del cliente
Privacidad y Protección de Datos
-‐ Confidencialidad y seguridad de la información del cliente
-‐ Reportes de crédito
Mecanismos de Resolución de Disputas
-‐ Procedimiento interno de atención de quejas
-‐ Mecanismos formales de resolución de disputas
-‐ Publicación de la información sobre quejas de los consumidores
Mecanismos de Resolución de Disputas
-‐ Arreglo interno de disputas
-‐ Mecanismos formales de resolución de disputas
Mecanismos de Resolución de Disputas
-‐ Arreglo interno de disputas
-‐ Mecanismos formales de resolución de disputas
Mecanismos de Resolución de Disputas
-‐ Procedimiento interno de atención de quejas
-‐ Mecanismos formales de resolución de disputas
Esquemas de Garantías e Insolvencia
-‐ Protección del Depositante
-‐ Insolvencia
Esquemas de Garantía e Insolvencia
-‐ Protección al inversionista
Esquemas de Garantía e Insolvencia
120
Empoderamiento del Consumidor
-‐ Programa de alfabetización financiera de base amplia
-‐ Uso de una serie de iniciativas y canales, inclusive los medios de comunicación
-‐ Información imparcial para los consumidores
-‐ Consultando a los consumidores y a la industria de servicios financieros
-‐ Medición del Impacto de Iniciativas de Alfabetización Financiera
Empoderamiento del Consumidor
-‐ Programa de alfabetización financiera de base amplia
-‐ Uso de una serie de iniciativas y canales, entre ellos los medios de comunicación
-‐ Información imparcial para los inversionistas
-‐ Medición del impacto de las iniciativas de alfabetización financiera
Empoderamiento del Consumidor
-‐ Programa de alfabetización financiera de base amplia
-‐ Información imparcial para los consumidores
-‐ Medición del impacto de iniciativas de alfabetización financiera
-‐
Empoderamiento del Consumidor
-‐ Programa de Alfabetización financiera de base amplia
-‐ Uso de una serie de iniciativas y canales, inclusive los medios de comunicación
-‐ Información imparcial para los consumidores
-‐ Consultando a los consumidores y a la industria de servicios financieros
-‐ Medición del impacto de iniciativas de alfabetización financiera
Competencia y Protección del Consumidor
-‐ Políticas reguladoras y políticas referentes a la competencia
-‐ Revisión de la Competencia
-‐ El impacto de la política de competencia sobre la protección al consumidor
121
D.5 Mejores Prácticas y Recomendaciones para la Protección del
Consumidor Financiero de la Asociación de Supervisores Bancarios de las
Américas (ASBA), del año 2012.118
La Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas hizo, en el año 2012, una
propuesta en la que detalla recomendaciones sobre regulación, supervisión y
funciones institucionales para regímenes de protección del consumidor financiero.
En su introducción119 se resaltan varios aspectos fundamentales, como por ejemplo,
que se requiere un compromiso, por parte de las entidades financieras y de gobierno,
en el sentido de que, de esa forma se proveerá un marco regulatorio con instituciones
que propicien un ambiente de protección del consumidor financiero, y que al mismo
tiempo suministren información completa, ofrezcan contratos equilibrados y
seguridad en todas las operaciones.
También hace especial mención a que, para entender de forma integral los factores
que intervienen en un sistema de protección al consumidor, se deben conocer sus
derechos fundamentales, entre los cuales se destacan:
-‐ Estar bien informado;
-‐ Conocer sus derechos y deberes;
-‐ Que se le cobren tarifas justas y poder compararlas;
-‐ Ser atendido con eficacia;
-‐ Tener acceso a un sistema de resolución de controversias.
118 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. (2012). Mejores Prácticas y Recomendaciones para la Protección del Consumidor Financiero. Recuperado de https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CB4QFjAAahUKEwi-‐_MbW963HAhVBHh4KHe_yAFU&url=http%3A%2F%2Fwww.asba-‐supervision.org%2Fifrs%2 Fdoc _ download%2F1693-‐mejores-‐practicas-‐y-‐recomendaciones-‐para-‐la-‐proteccion-‐del-‐consumidor-‐financiero & ei=gq7QVb6zKsG8eO_lg6gF&usg=AFQjCNGnlbPLHuCDtPgAU9nYMNPtH7muDw&sig2=0CFH5sFl8CTzNJKo3tmhuQ&bvm=bv.99804247,d.dmo . [Consulta 13 de mayo de 2015]. 119 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., pp. 9-‐10.
122
En razón de lo de anterior, se consideró que un sistema efectivo de protección del
consumidor debe tutelar estos derechos bajo una regulación adecuada.
Es importante establecer, en esta fase introductoria, que los países participantes en el
estudio fueron Argentina, Aruba, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile,
Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos, Guatemala, Guyana, Honduras, Islas
Caimán, Islas Vírgenes, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico,
República Dominicana, Trinidad y Tobago y Uruguay.
De seguido se procede a indicar brevemente, con base en el texto original de la ASBA,
sus principales aspectos y recomendaciones:
-‐ En cuanto al punto II de las Recomendaciones: Cadena de Valor para la
Protección del Consumidor Financiero120:
Se señala que esta propuesta constituye un modelo básico que busca describir las
actividades que caracterizan la relación del cliente con una entidad financiera y que
identifica los factores que pueden contribuir a lograr niveles adecuados de
satisfacción y protección. Su objetivo es lograr un consumidor satisfecho, es decir, un
individuo que recibe lo que necesita, que entiende sus derechos y obligaciones, puede
pagar por el servicio que le ofrecen y se ajusta a sus necesidades. Es alguien que recibe
un buen trato y que está protegido.
Según dicho modelo, deben existir un supervisor y un regulador que permita al
consumidor tener confianza en todos los momentos de la relación contractual, lo cual
es un elemento fundamental que buscaría que el cliente quede satisfecho.
120 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., p.11.
123
De igual manera, debe existir educación financiera a lo largo de toda la relación
financiera y también deben estar presentes los siguientes aspectos:
§ Acceso a servicios: oferta y competencia.
§ Información, asesoría: producción, costos, derechos y obligaciones.
§ Ejecución: atención, operación segura e información.
§ Solución de controversias: concreta y rápida.
§ Sanción: proporcional al interés protegido.
-‐ En cuanto al punto III de las Recomendaciones: Principios para la Implantación
de Sistemas Efectivos de Protección al Cliente Financiero.121
Se establece que los principios constituyen una fuente material y formal del
ordenamiento jurídico y se considera fundamental que toda legislación de protección
al cliente financiero esté cimentada en estos pilares, ya que permiten comprender las
normas, interpretarlas y llenar vacíos.
Los principios elementales por establecerse en una legislación apropiada, con una
breve explicación de ellos según su contenido original, se resumen en el siguiente
cuadro:
Principio Contenido del principio
Transparencia e información:
Este principio “supone la necesidad de revelar n (sic) términos adecuados y comprensibles los principios aspectos y condiciones del producto financiero para que el consumidor entienda sus los derechos y
121 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., p.13-‐17.
124
deberes que adquiere al entablar una relación con la institución financiera”122.
Además, intenta equilibrar la relación contractual entre el consumidor y la entidad mediante el otorgamiento de información oportuna, clara y específica acerca de los productos en la celebración, ejecución y terminación de la relación contractual.
La claridad y precisión de la información son atributos que buscan propiciar el entendimiento, lo cual permite la comparabilidad de los productos y servicios.
De igual manera, la transparencia provee beneficios sustanciales, como el fortalecimiento interno de los sistemas, lo que favorece la reputación y promueve una base de entendimiento común con los clientes.
Educación financiera:
Este principio consiste “en el conocimiento del sistema financiero en su totalidad: entidades que lo integran, beneficios y riesgos de los productos y servicios que se ofrecen, principios de finanzas personales y familiares, régimen de protección al consumidor y términos contractuales de las relaciones financieras.”123
Una educación financiera de calidad requiere la participación y coordinación de entidades públicas y privadas, como por ejemplo: autoridades gubernamentales, las instituciones educativas públicas y privadas, las entidades financieras y, en ciertos aspectos, las autoridades de regulación y supervisión para impulsar políticas públicas educativas que incentiven la educación financiera.
La educación financiera debe ser una constante en todas las etapas de la relación del cliente con la entidad. Para ello es importante distinguir dos tipos de “cultura financiera”:
-‐ La cultura general busca “alfabetizar” a la población en temas financieros básicos, como matemáticas financieras básicas,
122 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., p.13. 123 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., p.15.
125
tasas de interés, generalidades sobre las entidades y productos ofrecidos. Estas le aportan al consumidor conocimientos elementales de la estructura práctica, financiera y jurídica de los servicios financieros, con el fin de permitirle aproximarse a una relación contractual más segura e informada.
-‐ La cultura especializada es impartida, en su mayoría, por las instituciones financieras, y consiste en informar a los clientes reales y potenciales sobre los productos específicos de sus portafolios. De igual manera, orienta al consumidor en la elección de la entidad y el producto que requiere, así como del adecuado manejo de este cuando ya ha celebrado un contrato con la institución prestadora.
Libertad de elección:
Este principio consiste en “la libertad del consumidor para elegir los productos que mejor se adecúen a sus necesidades, favorece la competencia entre las instituciones financieras que ofertarán dichos productos para los diferentes nichos y segmentos de clientes.”124
Un régimen que tutele los derechos del consumidor debe contar con la información y las herramientas necesarias para comparar servicios y productos financieros. La libertad de elección tiene como precondición la adecuada información al consumidor.
Equilibrio contractual:
Este principio señala que “la relación entre una entidad financiera y el consumidor debe tener un equilibrio que garantice el adecuado vínculo contractual para proteger al cliente frente a cláusulas abusivas que pongan a la entidad financiera en una posición de ventaja.”125
El equilibrio contractual se garantiza mediante la revelación de información relevante que pueda afectar la relación contractual, la cual debe brindarse al cliente de manera clara y sencilla. Los consumidores deben ser informados periódicamente y de manera pedagógica sobre el desarrollo de la actividad contractual con la
124 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., p.15 125 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., p.16.
126
entidad financiera.
Cultura de Protección, Servicio y Atención al Cliente:
Este principio indica que: “La cultura de protección, servicio y atención al cliente alude a la necesidad de que las instituciones prestadoras de servicios incorporen en su cultura corporativa la adecuada atención y la protección al consumidor, como un valor principal.”126
Resulta fundamental que las entidades financieras incorporen el respeto, buen trato y protección en sus políticas de gobierno y programas de formación de funcionarios, procurando su efectiva adopción en todos los niveles de la estructura corporativa.
Una cultura efectiva de atención del cliente promoverá la competencia entre las instituciones, que se distinguirán por esta buena práctica.
Normas Específicas para la Protección al Consumidor:
Este principio reconoce que “las relaciones de consumo relativas a la prestación de servicios financieros requieren un tratamiento normativo especial, dado que, por lo general, los contratos de productos y servicios financieros son más complejos que en otras relaciones de consumo. Por ello, es recomendable contar con un acervo de fácil acceso que permita la consulta de las normas, mientras se garantice la claridad y eficiencia de los sistemas de regulación. ”127
También menciona que, durante la investigación, una observación recurrente fue la dispersión de información y normas, las cuales, además, eran de carácter general, de aplicación confusa y de difícil interpretación.
Para asegurar la debida protección de los clientes financieros es necesario contar con normas unificadas, especiales, de fácil acceso y compresión, que regulen temas específicos fundamentales.
126 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., p.17. 127 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., p.17.
127
Responsabilidad: Este principio indica: “La responsabilidad de la entidad financiera con el cliente es continua, ya sea en el manejo de la información de los servicios, la seguridad de la operación, la atención oportuna y eficiente de las quejas y reclamos. Por su lado, el consumidor comparte la responsabilidad de una buena relación con la entidad al conocer sus deberes y derechos, y sentir que debe cumplir con éstos.”128
-‐ En cuanto al punto IV de las Recomendaciones: Marco Regulatorio para la
Protección del Cliente Financiero129.
Se exponen los factores esenciales con los que debe contar toda regulación de
protección del consumidor financiero. Además, se indica que la importancia de un
cuerpo normativo adecuado es que incluya los contenidos fundamentales para la
debida protección del consumidor financiero, y que garantice el establecimiento de los
requisitos necesarios para una adecuada relación entre la entidad y ese consumidor,
así como el cumplimiento de todos los objetivos y principios de la cadena de valor.
En cuanto a las características de la regulación, se expresa que los mejores sistemas
de regulación son aquellos que están conformados por normas que han sido
redactadas por reguladores expertos en temas financieros, de supervisión y de
protección del consumidor financiero, con preceptos y principios que se aplican
exclusivamente a ello. Ahora bien, si existen muchas normas sobre el tema, la mejor
práctica es hacer una revisión, compilación y modificación de las normas, con el fin de
agruparlas bajo principios fundamentales y claros de protección del consumidor.
128 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Ibídem. 129 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., pp.19-‐30.
128
Se indica que la regulación debe contar, como mínimo, con las siguientes
características:
1. Tener un objeto específico.
2. Ser de aplicación exclusiva.
3. Estar compilada de acuerdo con el tema y la vigencia.
4. Ser de fácil acceso y comprensión.
En lo referido a los contenidos principales de la regulación para asegurar
adecuados niveles de protección se establece que la regulación debe aplicarse
dentro del marco de una ley especial de protección del consumidor financiero, de
aplicación exclusiva y que garantice transparencia, equilibrio y confianza.
Dicha ley debe incluir temas relacionados con:
1. Educación financiera:
-‐ Educación financiera general: buscar alfabetizar al mayor porcentaje
de población posible en temas financieros y formación en conceptos
básicos, por medio de programas de educación financiera que le
permitan al usuario tomar decisiones informadas y responsables.
Ofrece herramientas para manejar adecuadamente su relación con la
entidad bancaria.
-‐ Educación financiera aplicada: está dirigida específicamente al
consumidor financiero en su relación con la entidad financiera,
teniendo en cuenta el producto o servicio de su interés, por medio de
la implementación y el desarrollo de programas de educación
especializados. Cuando el consumidor financiero se encuentra
debidamente capacitado, se logra que éste conozca sus derechos,
entienda sus deberes y esté al tanto de las condiciones del servicio,
el manejo de este y las condiciones contractuales a las que está
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sometido. Esta información se debe difundir por los mismos canales
y medios utilizados para la comercialización de los productos.
-‐ Información permanente de productos y servicios: establecer
mecanismos de información permanente sobre productos básicos.
Los productos financieros son muy dinámicos, razón por la cual es
importante que los consumidores del sistema reciban información
constante sobre los cambios y actualizaciones de ellos por medios
adecuados, claros y sencillos. La información fácil, didáctica y
comprensible es una herramienta clave en la formación del
consumidor, ya que le permite sentirse familiarizado con los
productos que utiliza, lo que hace más productiva su relación con el
sistema financiero.
-‐ Seguimiento: Una vez implementados los programas de educación
financiera, es muy importante realizar un seguimiento de ellos con el
empleo de herramientas que permitan establecer, de manera
frecuente, si la capacitación que se ha impartido a los consumidores
efectivamente ha cumplido con los objetivos propuestos. Debe
evaluarse su impacto y efectuarse ajustes que favorezcan el
mejoramiento continuo.
2. Reglas de información sobre:
-‐ Información comparada de entidades financieras: se deben utilizar
criterios y herramientas estandarizados que propicien una
comparación adecuada. Así el consumidor o cliente financiero podrá
escoger la institución con la cual se siente más seguro y a la que le
tiene más confianza. La información comparativa podría incluir:
estadísticas de quejas, entidades más sancionadas, situación
financiera de los bancos.
-‐ Información comparada de productos básicos y servicios: la
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información sobre productos financieros básicos debe estar
construida alrededor de las características básicas mínimas de los
productos, para poder compararlos de manera sencilla y eficaz. Toda
regulación de protección del consumidor debe ocuparse de este
aspecto, y dar las pautas necesarias para determinar cuáles son los
productos básicos y sus características comparables.
-‐ Tarifas: los costos que causan los productos son una herramienta
para garantizar la libertad de elección.
-‐ Principales deberes y derechos y condiciones de los contratos: la
importancia de que el consumidor conozca sus deberes y derechos
radica en que ha de entender que la responsabilidad, en el buen
desarrollo de la relación con la entidad financiera, es de doble vía.
-‐ Revelación de las condiciones principales de los contratos: una
relación contractual en equilibrio está basada en revelar las
condiciones contractuales de manera clara, sencilla y comprensible.
3. Oferta de productos y servicios.
4. Equilibrio contractual: es recomendables que la regulación establezca
un régimen de protección especial, frente a la imposición de cláusulas
abusivas en los contratos del sector financiero.
5. Atención del consumidor: deben existir normas adecuadas de atención
del consumidor.
6. Solución de controversias: se debe regular la solución de controversias.
7. Régimen sancionatorio: debe existir un régimen sancionatorio especial,
con causales de agravación por inobservancia de él el cual es una
herramienta para el cumplimiento de las labores de supervisión, por
cuanto facilita el control.
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-‐ En cuanto al punto V de las Recomendaciones: Sistemas y Prácticas de
Supervisión130.
Se indica que el modelo de supervisión depende de los factores que condicionan el
alcance de las facultades y responsabilidades de la autoridad de supervisión en la
materia.
En ese sentido, algunos detalles relevantes del supervisor son los que se
resumen en el siguiente cuadro:
Factor Contenido
Claridad en el mandato
Aspectos como la ausencia de un mandato claro y expreso sobre los objetivos que comprende su misión, el traslape de funciones con otras autoridades o la ambigüedad en la descripción de los propósitos misionales pueden afectar el cumplimiento del rol del supervisor, lo cual debe evitarse mediante declaraciones expresas de lo que se espera del supervisor.
Principales facultades que podrían ser previstas en la regulación como parte del mandato asignado a la autoridad de supervisión:
-‐ Protección preventiva mediante la revisión de algunos aspectos de riesgos y estructura operativa que incide en la correcta atención y prestación de servicios.
-‐ Atención de quejas y reclamos. -‐ Solución de controversias. -‐ Definición de estándares de suministro de información. -‐ Evaluación y registro de los contratos más comunes. -‐ Difusión de información comparada. -‐ Difusión de información relacionada con el desempeño
130 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., pp.31-‐34.
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de las instituciones de protección al consumidor.
Protección del consumidor como misión
La responsabilidad de la autoridad de supervisión tiene como objetivo proteger la estabilidad financiera y, aunque no tenga como mandato la atención de quejas y reclamos, debe supervisar las condiciones de gobernabilidad, robustez operativa y gestión de riesgos que inciden de manera directa en la relación con los consumidores de sus servicios.
Sin importar el arreglo institucional adoptado, la agencia de supervisión debe atender los temas en materia de protección al consumidor de manera directa o indirecta, incluso en coordinación con otras autoridades.
Incorporación en el proceso supervisor
El proceso supervisor debe contemplar los objetivos de la autoridad supervisora, entre los que destaca:
-‐ El cumplimiento de las normas y el establecimiento de un sistema solvente y bien administrado.
-‐ Una adecuada atención del consumidor de servicios financieros.
El proceso de supervisión debe cumplir con los siguientes criterios:
§ Determinar los objetivos de vigilar la protección del consumidor.
§ Definir los tipos de actuaciones de supervisión in situ y extra-‐situ y establecer los aspectos que involucra cada etapa, los elementos que examinará y los resultados esperados de la evaluación.
§ Definir las responsabilidades de la estructura organizacional en el proceso supervisor.
§ Establecer los recursos informativos, tecnológicos y de análisis necesarios para el desarrollo de la labor de supervisión.
§ Concentrar las actividades y recursos de control en los productos y entidades que concentran el mayor número de reclamos de los consumidores.
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§ Establecer acciones de carácter preventivo y correctivo.
La estrategia de supervisión de protección al consumidor debe considerar, entre otros, los siguientes aspectos:
§ Generar conciencia en el equipo supervisor de la gran responsabilidad que conlleva este trabajo, especialmente en el grupo directivo, para comprometerlos con su labor de protección.
§ La asignación de recursos humanos competentes para las responsabilidades de la agencia en materia de protección, incluida la capacitación para adquirir las habilidades necesarias para realizar las labores de revisión técnica y adecuada atención del consumidor.
§ El diseño y desarrollo de herramientas tecnológicas y metodológicas que faciliten la labor de supervisión.
§ Evaluar constantemente que los resultados obtenidos estén cumpliendo con los objetivos y metas planteados en materia de protección.
Estructura organizacional:
Algunos modelos de estructura organizacional observados son:
§ Áreas de supervisión con responsabilidades transversales que incluyan la evaluación de componentes de riesgo y procesos que tengan incidencia en las prácticas de atención y protección del consumidor.
§ Equipos especializados en la evaluación de aspectos de protección del consumidor en las entidades supervisadas.
§ Departamentos de atención del consumidor (quejas y reclamos) en la agencia de supervisión. Estos departamentos usualmente también procesan información estadística de reclamaciones.
§ Áreas de revisión de algunos reglamentos y contratos. § Responsables que establezcan programas y métricas
de protección del consumidor y educación financiera.
Sin importar la estructura organizacional adoptada, las
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agencias de supervisión deben incluir las siguientes prácticas:
§ Definir el área responsable de sancionar a las entidades supervisadas por el incumplimiento de normas en la materia.
§ Precisar el departamento que tendrá a su cargo la evaluación de los componentes que inciden en la protección del consumidor. Se sugiere que los equipos generales de revisión, especialmente aquellos que tienen responsabilidades relacionadas con ciertos riesgos o procesos altamente sensibles a la prestación de servicios (como ser riesgo operativo, temas legales, etc.), incluyan en su evaluación cómo estos riesgos afectan el desempeño de la entidad con sus clientes. Con el objetivo de construir una adecuada visión de la institución, deben evitarse prácticas que desconecten la supervisión de temas técnicos y estructurales de aquellos relacionados con las áreas de atención del usuario.
§ En caso de existir separadamente dentro de la autoridad supervisora, se recomienda conectar las áreas que tienen contacto directo con la entidad supervisada con aquellas que monitoreen el desempeño de ésta con los consumidores, de forma que los datos alimenten de forma efectiva el proceso supervisor.
Principales actividades de supervisión:
a) Supervisión extra-‐situ
Las actividades extra-‐situ en la supervisión de marcos de protección del consumidor incluyen verificar:
§ La autorización previa de productos, contrato o normas, si la reglamentación lo exige.
§ Análisis estadístico de quejas y reclamos para identificar las causas de debilidades estructurales, el tipo de producto e incluso la concentración geográfica de las reclamaciones.
§ Informes presentados a las distintas autoridades supervisoras. Por ejemplo, los informes de auditoría interna y externa de entidades supervisoras, los presentados por la defensoría o instituciones similares y
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aquellos realizados por consultores especializados. § Seguimiento del cumplimiento de órdenes emitidas por
la autoridad supervisora. § Información que pueda revelar problemas con los
consumidores. Por ejemplo, la información relativa a juicios entablados con la entidad.
§ Códigos y manuales de atención del cliente, así como de buenas prácticas.
§ Publicidad y esquemas de incentivos. § Programas de divulgación y de educación financiera.
b) Supervisión in-‐situ
El análisis extra-‐situ evidencia a las entidades o sectores, o a ambos, que concentran las mayores sensibilidades en temas relativos a la protección. Se realizarán visitas generales o particulares (específicamente orientadas a la revisar el componente) bajo la metodología de supervisión in-‐situ.
Principales componentes del proceso supervisor:
a) Enfoque: Supervisión especializada bajo una metodología que evalúa y califica los distintos elementos de la estructura de gestión y las prácticas de gobierno de la entidad que puedan tener incidencia en la protección al consumidor, con énfasis en la evaluación del cumplimiento de la normatividad.
b) Alcance: La supervisión debe cubrir tanto las áreas de atención del consumidor, como elementos de gobierno, gestión de riesgos, órganos internos y externos de control, y relaciones con el supervisor.
c) Efectos: La aplicación del proceso supervisor en el componente de protección del consumidor debe generar un reporte del perfil de la entidad en la materia, que contenga:
§ Recomendaciones § Instrucciones o acciones correctivas § Estimar la eventual iniciación de procesos
sancionatorios.
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d) Algunos componentes de la metodología:
-‐ Gobierno corporativo:
§ Evaluación del compromiso de la organización (de todos los niveles) con la implementación de los principales aspectos relativos a la protección.
§ Políticas de protección y monitoreo del desempeño de la entidad en materias desarrolladas por la Junta o Consejo Directivo.
§ Asignación adecuada de recursos. § Incentivos corporativos para fomentar la cultura de
protección y atención del cliente de la entidad. § Evaluación de la Junta Directiva de quejas, reclamos
y acciones adoptadas. § Seguimiento de la Junta Directiva a los
requerimientos relevantes del supervisor en la materia.
§ Evaluación de informes de la auditoría y órganos como la defensoría.
-‐ Riesgos:
§ Evaluación del impacto de la gestión de algunos riesgos en la prestación de los servicios.
§ Énfasis en los riesgos operativo y de crédito (infraestructura para la prestación/liquidación de créditos).
§ Evaluación de los productos más sensibles.
-‐ Desempeño de los órganos de control:
§ Actividades de los órganos de control (internos y externos) en los aspectos de protección.
§ Requerimientos formulados por el supervisor. § Seguimiento de la atención que se le da a las
órdenes o recomendaciones.
-‐ Áreas de atención y defensoría:
§ Evaluación de la calidad de los pronunciamientos sobre los consumidores.
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§ Evaluación de las condiciones y el desempeño de las áreas de atención (recursos, indicadores).
§ Consultas, quejas y otros indicadores empleados para el mejoramiento continuo.
§ Existencia de encuestas o mecanismos de medición de la satisfacción y la calidad del servicio.
§ Defensoría: evaluación de la calidad del órgano, independencia, recursos asignados y calidad de la gestión.
-‐ Divulgación:
§ Resulta altamente recomendable la divulgación periódica de los resultados del desempeño de la entidad en materia de protección y de las medidas sancionatorias adoptadas.
-‐ En cuanto al punto VI de las Recomendaciones: Arreglo Institucional para la
Protección al Consumidor Financiero131.
Se establece, en este aspecto, que el arreglo institucional de las agencias (distribución
orgánica y funcional) determina las responsabilidades y atribuciones legales frente a
la protección del cliente financiero, y que será la tradición jurídica de cada país la que
va a determinar el tipo de arreglo institucional por implementarse, como por ejemplo,
en algunos países, los supervisores asumen funciones en materia de atención de
quejas y reclamos; mientras en otros sólo vigilan el sistema financiero y restringen su
acción únicamente a velar por la condición de las entidades reguladas.
Se menciona, además, que el arreglo institucional en materia de protección del cliente
financiero comprende la participación de los siguientes actores:
§ Regulador.
§ Supervisor.
131 Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas. Op. cit., pp. 35-‐38.
138
§ Agencia especializada de protección del consumidor.
§ Órganos de protección del consumidor (defensorías).
§ Autoridades jurisdiccionales (sistema legal).
En el mismo sentido se señala que el análisis de las mejores prácticas considera
distintos criterios que ofrezcan una variedad de puntos de vista, por ejemplo:
§ Regulador especializado en temas de protección del cliente financiero frente a
un regulador general.
§ Funciones del supervisor financiero en la protección del consumidor:
• Supervisor financiero con funciones relacionadas con la protección del
cliente financiero frente a un supervisor genérico de relaciones de
consumo en general.
• Supervisor financiero con la facultad de atender quejas y reclamos
frente a un supervisor sin dichas funciones.
• Supervisor con facultades de solución de controversias frente a un
supervisor sin facultades de solución de controversias.
§ Agencia especializada (distinta al supervisor) con facultades de protección del
cliente financiero frente a una agencia genérica de protección.
§ Autoridad jurisdiccional especializada en controversias financieras frente a
una autoridad con competencias genéricas.
§ Órgano especializado en solución de controversias, no público, endógeno en
las entidades financieras frente a un órgano especializado en solución de
controversias, no público, exógeno a la estructura de las entidades
financieras.
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Finalmente se indica que, sin perjuicio del análisis que se puede hacer de algunas de
las variables del arreglo institucional, se estiman necesarias las siguientes
condiciones:
§ Claridad en el mandato de cada agencia frente al objetivo de protección del
consumidor.
§ Definición clara de competencias entre autoridades o agencias.
§ La asignación de las funciones de protección no debe comprometer la misión
de la agencia.
A continuación se destacan algunas de las variables de arreglo institucional antes
mencionadas:
Variables de arreglo
institucional
Contenido de las variables
Especialización del regulador
-‐ Contar con un régimen de protección especializado determina la dinámica en materia de protección del consumidor financiero.
-‐ Debido a que las normas generales de protección del consumidor no distinguen las sensibilidades y características particulares de los servicios financieros, se obliga a que el régimen de protección del consumidor contemple reglas especiales aplicables a los servicios financieros.
-‐ Sólo un regulador experto puede diseñar un esquema correctivo y preventivo, dado que conoce los productos, características, condiciones de uso y aspectos que causan más inconformidades.
-‐ Un régimen especializado puede adoptar distintos arreglos institucionales.
-‐ Sin importar el arreglo institucional, el régimen debe contar con una autoridad especializada que intervenga en
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el proceso normativo.
Funciones del supervisor financiero en la protección del cliente
• Supervisor financiero con funciones de protección del consumidor. Se concibe dicha función no sólo como una actividad que propicia la estabilidad general del sistema financiero e individual de las instituciones, sino como un postulado esencial en la defensa del equilibrio contractual, la prestación adecuada de servicios mediante la administración de riesgos (en especial el operativo), la transparencia, el suministro de información y, en ciertos casos, la atención de reclamos individuales.
-‐ Ventajas:
En estas el supervisor financiero tiene el conocimiento especializado y la capacidad para entender la prestación de estos servicios, ya que su contacto permanente con la industria y con las inquietudes de los consumidores le permite adoptar, desde sus funciones, los correctivos necesarios cuando observe tendencias que revelen fallas en la gestión o en la infraestructura de las instituciones. Bajo este enfoque, el desempeño en la atención del cliente se vuelve un insumo fundamental en la estrategia supervisora, de forma que determina, además de los aspectos prudenciales, acciones dirigidas a lograr soluciones de mejora.
-‐ Desventajas: No obstante, cuando este esquema requiere que el supervisor también tenga la responsabilidad de atender quejas y reclamos, es evidente que se deben destinar cuantiosos recursos humanos y técnicos para el cumplimiento de dicha función. Bajo este modelo lo importante es no comprometer el rol fundamental del supervisor, que es el de velar por la adecuada administración de los riesgos de las entidades y la estabilidad sistémica.
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• Supervisor aislado de las exigentes tareas que puede implicar
la protección al consumidor, especialmente aquellas asociadas a la atención de reclamos. Se privilegia la orientación de los recursos de supervisión a la estabilidad sistémica y el adecuado desempeño de las entidades, sin descartar la supervisión de algunos elementos que tienen impacto en la correcta prestación de servicios financieros, para evitar temas como la protección contractual, la revisión de quejas individuales, etc.
-‐ Ventajas:
Cuando las tareas de protección del consumidor financiero se concentran en otra autoridad, se libera al supervisor de una labor exigente, y se propicia el enfoque en sus funciones prudenciales. Bajo este esquema, una agencia especializada en protección del consumidor desarrollará estrategias orientadas a la protección del cliente, incluidos los servicios financieros. Permite al supervisor cumplir con sus responsabilidades y destinar recursos a cumplir esta labor. -‐ Desventajas: Puede “desconectar” aspectos de gestión de la entidad, administración de riesgos y solidez estructural de la prestación de servicios financieros. De la misma forma, el consumidor puede estar expuesto al poco conocimiento que tenga la agencia de protección genérica sobre los aspectos especiales de los servicios financieros, cambios regulatorios y formas de prestación de servicios.
Por lo tanto, no se debe descartar la pertinencia de una agencia especializada en labores de protección del consumidor financiero. Dicha agencia estará concentrada en aspectos relativos a la calidad de la información, los estándares de transparencia, el equilibrio contractual, así como en la atención
142
de quejas y reclamos. Si bien este organismo puede ser distinto de la autoridad de supervisión, debe tener contacto permanente con el supervisor para que genere insumos y prácticas que mejoren los estándares de protección.
Solución de controversias
-‐ Las instituciones financieras, en principio, están obligadas a resolver adecuadamente las inquietudes y reclamaciones de sus clientes. Si la atención no es oportuna y adecuada, los consumidores pueden formular una queja ante la autoridad de supervisión o ante el órgano competente. En última instancia, el consumidor puede acudir a las autoridades judiciales o a un órgano con facultades de resolución para obtener una solución definitiva a una controversia.
-‐ Las controversias presentadas por los consumidores pueden caracterizarse en dos grandes grupos. 1. Un grupo aglomera a aquellas referidas a la atención
recibida y a la calidad de la información. 2. El otro incluye controversias que buscan el
reconocimiento expreso de un derecho, es decir, la solución definitiva a una controversia contractual.
-‐ La resolución de conflictos de carácter definitivo, por parte de las autoridades supervisoras con carácter definitivo en algunos casos, con el poder de pronunciarse sobre el cumplimiento de contratos y, eventualmente, disponiendo del reconocimiento de derechos económicos, debe ser detenidamente evaluada, considerando el impacto que puede tener en los objetivos de la agencia supervisora, el equilibro en la estructura del Estado y la generación de conflictos de interés en el ejercicio de las facultades tradicionales de supervisión, lo que afecta la neutralidad de la agencia supervisora. Si bien con este enfoque se pretende que los consumidores financieros cuenten con una instancia técnica experta en la materia, que emita ágilmente una decisión sobre determinado conflicto, también presenta las siguientes inquietudes:
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§ La posible existencia de conflicto de intereses en la acción del supervisor. ¿Es el supervisor realmente autónomo e independiente para resolver la controversia?
§ La función de resolver controversias impacta significativamente en los objetivos institucionales, en especial en los relacionados con la preservación de la estabilidad sistémica.
-‐ Cuando la autoridad de supervisión no tenga la facultad de resolver controversias, es decir, no pueda pronunciarse con carácter definitivo sobre controversias entre las entidades financieras y sus clientes, la ausencia de un aparato judicial que responda con procedimientos expeditos a la solución de controversias entre clientes y entidades financieras puede subsanarse con mecanismos alternativos de solución de disputas, o por medio de una autoridad especializada en protección que pueda resolver con agilidad y conocimiento técnico los casos.
-‐ La solución de controversias con los consumidores financieros, sin importar que el órgano sea privado o público, debe caracterizarse por: § Independencia: quien emita fallos relativos a
diferencias entre entidades financieras y consumidores debe ser objetivo e independiente de la influencia de las partes, en especial de las instituciones financieras.
§ Capacidad técnica: es necesario contar con órganos expertos, con el conocimiento necesario para pronunciarse sobre aspectos jurídicos y operativos relativos a las transacciones financieras.
§ Aplicación de procedimientos expeditos: los productos financieros buscan satisfacer las necesidades básicas de los individuos y sus familias. Para ello la solución puede darse por procedimientos abreviados que resuelvan de forma expedita y eficaz la controversia.
§ Acceso: los procedimientos de resolución de controversias no deben tener costo, o ese costo no debe impedir al consumidor el acceso a ellos.
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§ Pronunciamientos claros y referidos puntualmente a la controversia suscitada: los fallos deben aludir concretamente a la cuestión que provocó la diferencia. En tal sentido, deben conceder o negar un derecho y ser efectivamente ejecutables.
Rol de las instituciones financieras
-‐ En el arreglo institucional, las entidades financieras, al ser prestadoras de los servicios y ser protagonistas en las mejores prácticas, están llamadas a consolidar una verdadera cultura de protección.
-‐ En este contexto, las entidades financieras deben caracterizarse por: § Priorizar las políticas y prácticas corporativas de los
aspectos relativos a la protección del consumidor. § Fomentar una cultura de confianza y protección del
consumidor en sus actividades. § Contar con recursos y procedimientos especialmente
destinados a la defensa del cliente financiero. § Reaccionar proactivamente a las recomendaciones e
instrucciones del supervisor y otras autoridades en asuntos relativos a la defensa del consumidor.
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Capítulo III. El Consumidor financiero en el Sistema
Financiero Costarricense
En este capítulo se analiza la estructura del Sistema Financiero Costarricense, incluido
el tema de los mercados financieros y los principios constitucionales que lo informan,
así como el fundamento de la intervención estatal en cuanto a su regulación y
supervisión. Además, se hace un análisis de la tutela que se le da al consumidor de
productos y servicios financieros dentro del ordenamiento jurídico costarricense, con
el propósito de determinar si esta protección está acorde con los parámetros
mundiales fijados por la NAFI.
Sección I. El Sistema Financiero Costarricense
La presente sección se dedica a desarrollar el tema del Derecho Financiero, incluida su
regulación y supervisión. Además, se aborda lo relativo a los mercados financieros, su
concepto, clasificación y principios reguladores.
Sección 1.1 Derecho Financiero costarricense
Cuando se habla de Derecho Financiero en la doctrina, los autores consultados no
siempre coinciden. Carlos Giuliani define el Derecho Financiero como aquel que tiene
como finalidad: “estudiar el aspecto jurídico de la actividad financiera del Estado en sus
diversas manifestaciones, y por tanto, por su naturaleza y contenido, como por su objeto,
constituye disciplina integrante del derecho público132”. Para este autor, el Derecho
Financiero puede entenderse como un conjunto de normas jurídicas cuyo objetivo es
regular la actividad financiera del Estado en sus diferentes manifestaciones.
132 Giuliani Fonrouge, C. (2004). Derecho Financiero. (9ª ed.). Buenos Aires: La Ley, p. 23.
146
Una concepción similar sobre Derecho Financiero tiene el tratadista Fernando Pérez
Royo, para quien éste constituye el ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública,
entendida ésta en un doble sentido: desde un punto de vista objetivo o estático,
constituye el conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico del Estado,
u otras administraciones públicas, para la cancelación de los gastos inherentes a sus
funciones, o para la obtención de los ingresos necesarios para su correcto
funcionamiento. Desde un enfoque subjetivo o dinámico, corresponde al titular de
esos derechos y obligaciones, es decir, como el sujeto titular de la actividad
financiera133.
Jesús de la Fuente se ha apartado de la doctrina dominante y considera que el Derecho
Financiero es el encargado de regular la actividad financiera del Estado, es decir,
opina que éste constituye un conglomerado de normas relacionadas con la
recaudación, administración, distribución y gasto de los medios empleados por el
Estado y los entes públicos para el desarrollo de sus funciones. De la Fuente hace una
equiparación entre lo que se entiende por legislación financiera y por Derecho
Financiero, y se refiere a éste como:
“Conjunto de las legislaciones de instituciones de crédito y bursátiles que regulan la creación, organización, funcionamiento y operaciones de las entidades bancarias y de valores, así como los términos en que intervienen las autoridades financieras y la protección de los intereses del público134”.
La definición anterior, al ser más amplia, abre el panorama para que puedan
considerarse parte del Derecho Financiero, no sólo la regulación de entidades
bancarias y de valores, sino también las entidades financieras de pensiones y seguros.
133 Pérez Royo, F. (2000). Derecho Financiero y Tributario. (10ª ed.). Madrid: Civitas, pp. 25-‐26. 134 De la Fuente, J. (2007). Tratado de Derecho Bancario y Bursátil. (5ª ed.). México, D.F.: Porrúa, p.3.
147
Por lo planteado, se puede afirmar que existen dos ámbitos de acción o enfoques en
cuanto a los campos de estudio a los que se refiere el Derecho Financiero: un enfoque
objetivo o material que trata de delimitar el campo del Derecho Financiero por razón
de la materia en la que recaen sus normas. Así se llega a la concepción objetiva del
Derecho Financiero como el ordenamiento que regula la actividad financiera del
Estado y demás entes públicos; y a un enfoque subjetivo, por razón del sujeto a quien
está atribuido el ejercicio de la función financiera, la actuación del programa de
ingresos y gastos públicos. 135
Sección 1.2. Derecho Financiero en la Constitución Política
A continuación se exponen los cuatro principios constitucionales más importantes que
dan sustento a la actividad económica en Costa Rica y que facultan al Estado para su
regulación y supervisión: libertad contractual, libertad de empresa, regulación
mínima y legalidad.
A. Libertad contractual
La libertad contractual deriva del principio de autonomía de la voluntad de las
personas, en el sentido de que éstas pueden regular por sí mismas sus intereses,
ejercer sus derechos y celebrar una serie de negocios jurídicos, con la posibilidad de
verse obligadas ante terceros.
Por el principio de autonomía de la voluntad, la persona puede hacer todo aquello que
no esté expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico. En Costa Rica las
acciones que no sean contrarias al orden público, la moral o las buenas costumbres
135 Sablich Huamani, C. (2012). Derecho Financiero una Visión Actual en el Perú. Editorial EUMED. Recuperado de http://www.eumed.net/libros-‐gratis/2013b/1347/derecho-‐financiero-‐concepto.html [Consulta del 14 de agosto del 2015].
148
están fuera del dominio de la ley, pues así lo establece el texto constitucional al crear
esos tres límites al ejercicio de los derechos fundamentales136.
Para el profesor Diego Baudrit la libertad contractual consiste en la plena libertad de
contratar o no hacerlo, de escoger la materia del contrato, de determinar con quién se
contratará, es decir, fijar con toda amplitud el contenido del contrato137.
El contenido de una libre contratación es definido por la Sala Constitucional en cuatro
elementos fundamentales:
i. “Libertad para elegir al co-‐contratante; ii. Libertad en la escogencia del objeto del contrato y de su prestación principal; iii. Libertad en la determinación del precio, contenido, o valor económico del
contrato que se estipula como contraprestación; iv. Equilibrio de las prestaciones de ambas partes y entre sus mutuas
prestaciones”138.
B. Libertad de empresa
La libertad de empresa se halla implícitamente regulada en el artículo 46
constitucional.
Para el jurista costarricense Rubén Hernández, la libertad de empresa protege, al
menos, el derecho de sus titulares para escoger y desarrollar la actividad económica
deseada, incluido el poder organizar la empresa, y programar sus actividades de
forma favorable a sus intereses. Además, es parte del contenido fundamental de esa
136 Constitución Política de Costa Rica, Op. cit., art. 28. 137 Baudrit Carrillo, D. (1991). El principio general de la libertad de contratar. Revista de Derecho Constitucional. (2), p. 66. 138 Voto 3495, de las 14:30 horas, del 19 de noviembre de 1992 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
149
libertad el que toda empresa se organice en función del lucro, es decir, para obtener
un beneficio económico con su ejercicio139.
El derecho a la libertad de empresa, en tanto derecho económico individual, es
entendido por la Sala Constitucional como una garantía fundamental:
“El derecho que tiene todo ciudadano para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses, también es lo cierto que ya en el ejercicio de una actividad determinada, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, sobre todo cuando existen intereses de orden público, de por medio, por lo que se está frente a una libertad que no es irrestricta140”.
La Sala reconoce que el derecho a la libertad de empresa no es ilimitado y que el
Estado puede imponer restricciones según lo dispuesto en el artículo 28
constitucional, siempre que sean razonables y proporcionales.
C. Principio de regulación mínima
Este principio encuentra sustento en el párrafo primero del artículo 50 constitucional
al señalar: “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país,
organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza
(…)141”.
139 Hernández Valle, R. (2008). Constitución Política de la República de Costa Rica: comentada, anotada y con citas de jurisprudencia. San José: Juricentro, p. 171. 140 Voto 6675, de las 15:02 horas del 11 de julio de 2001, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 141 Constitución Política de Costa Rica, Op. cit., art. 50.
150
El deber del Estado de organizar y estimular la producción que implica, a su vez, un
fomento de la actividad empresarial privada, no es contrario a lo que se mencionaba
anteriormente sobre la libertad empresarial. En este sentido Hernández Valle apunta:
“La actividad de fomento antes de ser antiética con la libertad empresarial más bien la refuerza, ya que le permite contar con la ayuda directa o indirecta del Estado a fin de hacerle frente a todos los riesgos, de muy diversa índole, que conlleva el ejercicio de la actividad empresarial142”.
La intervención estatal en la promoción de la actividad económica privada no debe
verse como imposición de obstáculos, sino como un instrumento que facilita el
ejercicio de esta actividad, ya que no se trata de limitar arbitraria y abusivamente la
libertad contractual y la libertad de empresa, sino de lograr la satisfacción del interés
público, de ahí que se hable de una intervención mínima estatal en el sentido de que el
Estado actúa cuando sea estrictamente necesario.
D. Principio de legalidad
El principio de legalidad consagra el deber de sujeción que tienen las autoridades e
instituciones públicas respecto del ordenamiento jurídico vigente, de forma tal que su
actuar debe estar previamente aprobado por ese ordenamiento de forma expresa.
Sobre este principio García de Enterría y Fernández señalan:
“La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido143”.
142 Hernández Valle, R. Op. cit., p. 185. 143 García de Enterría, R., Fernández Rodríguez, T. (2001). Curso de Derecho Administrativo I. (10ª ed.). Madrid: Civitas, p. 441.
151
El principio de legalidad actúa como freno del actuar administrativo al regularlo y
definirlo. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha dicho que este principio
significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados
por norma escrita, es decir, por la Constitución y la ley, preferentemente, así como por
otras normas que integran el ordenamiento jurídico (reglamentos ejecutivos y
autónomos); de ahí que a este principio se le llame “juridicidad de la
Administración144”.
El principio de legalidad encuentra su fundamento en el artículo 11 constitucional, así
como en los numerales 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, los
cuales establecen un marco de actuación para la Administración frente a los
ciudadanos, tratando de evitar las arbitrariedades y los abusos de poder.
Sección 1.3. Generalidades de los mercados financieros
Los mercados financieros están conformados por una serie de bienes y por una serie
de actores que hacen que la compresión de su funcionamiento resulte complicada, por
lo cual se prodecerán a explicar sus principales generalidades.
A. Mercados financieros
De seguido se hace un repaso del tema de los mercados financieros que incluya su
concepto, principales características y clasificación según diversos criterios; y, por
último, se señalan los principios que regulan los mercados financieros.
A.1. Concepto de mercado financiero
Un mercado financiero es un mercado en el cual los activos financieros son
trasladados, o bien, comercializados, es decir, son un mecanismo para determinar los 144 Voto 897, de las 17:15 horas, del 11 de febrero de 1998, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
152
precios o retornos de los activos financieros; dan entorno de liquidez a éstos y
reducen los costos de búsqueda de contrapartida y de información. En ellos existe
gran variedad de activos, como las acciones y los bonos, y muchas clases de
intermediarios financieros, como bancos, fondos mutuos, compañías de seguros, que
captan ahorros de las familias y de las empresas y los reinvierten en activos
financieros145.
El mercado financiero viene a ser ese lugar donde se produce el intercambio de los
activos financieros146 entre los diferentes agentes económicos participantes. Debido al
fenómeno de la globalización y a los medios de comunicación, ese lugar no
necesariamente es físico ya que puede darse de forma digital.
A.2. Características de los mercados financieros
Los mercados financieros presentan las siguientes características147:
o Amplitud: cuanto mayor sea el volumen de activos que se intercambian dentro
del mercado, mayores son las posibilidades que tienen las personas de
satisfacer sus necesidades y deseos en cuanto a productos y servicios
financieros.
o Transparencia: implica que los consumidores financieros cuenten con
información accesible, económica y transparente, así como con una
comunicación efectiva entre los agentes económicos.
145 Vindas Sánchez, K. y Jiménez Chacón, E. (1996). Mercados, activos e innovaciones financieras. Recuperado de http://www.bccr.fi.cr/investigacioneseconomicas/sistemafinanciero /Mercados, _Activos_ Innovaciones _Financieras.pdf [Consulta del 01 de junio del 2015]. 146 Los activos financieros son los bienes o derechos que por su valor pueden ser objeto de intercambio. 147 Sistema Financiero español. Recuperado de http://www.mcgraw-‐hill.es/bcv/guide/capitulo/8448183770.pdf [Consulta del 01 de Junio del 2015].
153
o Libertad: se trata de que sean mínimas las barreras y obstáculos para entrar al
mercado, sea como proveedor o como consumidor.
o Profundidad: un mercado es más profundo cuanto mayor sea el número de
consumidores para adquirir cada tipo de activo financiero.
o Flexibilidad: un mercado es más flexible cuanto más rápida sea la reacción de
los agentes intervinientes ante cambios en las condiciones del mercado.
A.3. Principios que regulan los mercados financieros
Los principios que regulan los mercados financieros vienen a ser una especie de
enunciados jurídicos de carácter general que buscan dar guía y orientación a la hora
de interpretar el ordenamiento jurídico relacionado con la actividad financiera. Estos
enunciados, en tanto constituyen orientaciones políticas, se complementan entre sí y
deben darse en equilibrio, para garantizar la protección de todo el Sistema Financiero.
Fernando Zunzunegui habla de tres principios fundamentales que regulan la materia:
principio de eficiencia, principio de estabilidad y principio de transparencia148, los
cuales se explican a continuación:
a. Principio de eficiencia. El principio de eficiencia presenta íntima relación con
el cumplimiento de objetivos al menor costo, es decir, que un mercado
financiero funcionará correctamente siempre que se asignen los recursos
financieros de forma eficiente y se logren los objetivos propuestos.
b. Principio de estabilidad. Con este principio se busca garantizar la estabilidad
de las entidades financieras, en procura del funcionamiento adecuado del
mercado financiero y de la protección de los consumidores. Hay estabilidad
cuando existe equilibrio entre solvencia (efectividad en los activos), liquidez
148 Zunzunegui, F. (2005). Derecho del Mercado Financiero. (3ª ed.). Madrid: Marcial Pons, pp. 35-‐40.
154
(disposición para atender puntualmente los pagos) y rentabilidad (obtención
de ganancias).
c. Principio de transparencia. Este principio se relaciona con la obligación que
tienen las entidades financieras de suministrar información a los
consumidores, buscando que éstos tomen decisiones informadas sobre la
conveniencia o no de adquirir un determinado producto o servicio financiero, y
tomando en cuenta todas las condiciones de una futura contratación.
Sección 1.4. Regulación y supervisión de los mercados financieros en Costa Rica
Resulta de importancia para esta investigación determinar la existencia y el alcance de
la regulación y supervisión del Sistema Financiero en Costa Rica, así como su
fundamento constitucional. En ese sentido se hace mención a las entidades
financieras con competencia en la materia (tema desarrollado en la sección segunda
de este capítulo III, acerca de cómo las diferentes entidades financieras se han
posicionado ante la tutela del consumidor financiero), por ahora resulta de vital
importancia introducirlas en la presente sección, con la finalidad de contextualizar la
estructura del Sistema Financiero costarricense.
A. Fundamento de la regulación y supervisión financiera
La regulación y la supervisión del Estado en la actividad financiera encuentran su
justificación en el interés público que se debe resguardar. Se trata de garantizar la
eficiencia, transparencia y correcto funcionamiento de dichas actividades, así como
proteger la libertad de empresa y generar confianza en los clientes con respecto a las
entidades del Sistema Financiero.
155
Sobre el fundamento de la intervención del Estado en el Sistema Financiero y el papel
de regulación del Estado en la actividad bancaria, la Sala Constitucional ha señalado:
“A pesar de que los negocios jurídicos bancarios a nivel de la relación que se crea entre las entidades de crédito y sus clientes, se regulan por el derecho privado, es de interés público, debido a las razones ampliamente expuestas en los considerandos anteriores, el correcto funcionamiento de los bancos privados por la incidencia que esto tiene en el sistema financiero en general. En ese sentido, con fundamento en lo que establece el artículo 50 de la Constitución, el Estado se encuentra autorizado para intervenir en el sistema financiero controlándolo y fiscalizándolo. El Estado interviene regulando la actividad bancaria privada con el fin de dar estabilidad al sistema financiero, de uniformar las condiciones para el ejercicio de esa actividad y de proteger al inversionista, ahorrante y acreedor de esos bancos149" (El resaltado es propio).
La Procuraduría General de la República, al evacuar una consulta formulada por la
SUGEF sobre las funciones del Intendente General, se refirió al objeto de la normativa
financiera y a la caracterización de la actividad financiera en Costa Rica, en los
siguientes términos:
“La normativa financiera tiene como objeto mantener la confiabilidad, liquidez, solvencia, competencia y transparencia de la actividad financiera. Para dicho objeto se requiere que los distintos participantes en el sistema ajusten su proceder a las disposiciones emitidas. El poder director de las autoridades del sistema debe estar unido con un poder de supervisión y vigilancia. La actividad financiera implica intermediación y por ende, captación de recursos financieros del público. Un público que muchas veces carece de información o de conocimientos para apreciar y evaluar el desempeño de esas entidades, a fin de determinar si la colocación que hace de sus ahorros es la más beneficiosa y conocer el estado financiero de la empresa financiera150” (El resaltado es propio).
149 Voto 6692, de las 14:42 horas del 15 de noviembre de 1994. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 150 PGR, Dictamen C-‐52-‐2001, 23 de febrero del 2001.
156
En el extracto anterior se resume la importancia de que se regule y supervise la
actividad financiera. Por un lado, se trata de mantener la transparencia y probidad de
las actuaciones llevadas a cabo dentro del Sistema Financiero; por otro, se busca
tutelar a los consumidores financieros, que carecen de instrumentos para fiscalizar
por sí mismos el actuar de las empresas financieras.
B. Entidades financieras con competencia en la materia
El Sistema Financiero en Costa Rica está conformado por todas las instituciones y
entidades participantes que generan, captan, administran y dirigen los productos y
servicios financieros. Por su importante función en la economía, se rige por una serie
de disposiciones de carácter normativo que buscan regular las diferentes
transacciones que se realicen.
Dicho sistema está supervisado por cuatro superintendencias: Superintendencia de
Pensiones, Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia
General de Seguros y la Superintendencia General de Valores; todas bajo la dirección
del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.
Tal y como se mencionó al inicio de la presente sección, lo indicado únicamente
corresponde a la estructura del Sistema Financiero costarricense en cuanto a
regulación y supervisión. Las funciones específicas y la competencia de cada
superintendencia serán tratadas con posterioridad.
Sección 2. Tutela y regulación del consumidor financiero en Costa Rica
En esta sección se hace un repaso de las diferentes instancias a las cuales tiene acceso
el consumidor de productos y servicios financieros para hacer valer sus derechos, así
como de la normativa existente para su protección. Por ello el consumidor financiero
costarricense, en principio, podría elegir cualquiera de las opciones que se detallan de
seguido.
157
Sección 2.1. Comisión Nacional del Consumidor
La competencia para conocer en la vía administrativa los asuntos provenientes de
relaciones de consumo le corresponde, por disposición legal, a la Comisión Nacional
del Consumidor (CNC).
La CNC se crea mediante la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva
del Consumidor como órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de
Economía, Industria y Comercio, al que le corresponde velar por el cumplimiento de
las normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan
atribuido de forma expresa a la Comisión para Promover la Competencia151.
Esta comisión está integrada por tres miembros propietarios y tres suplentes, los
cuales son nombrados por el Ministro de Economía, Industria y Comercio. Los
requisitos para optar por estos puestos son: ser abogado y poseer reconocida
experiencia en la materia.
2.1.1. Regulación de la Comisión Nacional del Consumidor en la Ley de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, y su
reglamento.
Por disposición legal, la CNC debe contar con una unidad técnica de apoyo (UTA) y con
asesoría externa que estará conformada por funcionarios de ramas profesionales
relacionadas con el comercio y el consumidor.
151 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op. cit., art. 47.
158
Las funciones de la Comisión se contemplan en el numeral 53 de la Ley Nº 7472, y son
las siguientes:
§ Conocer y sancionar las infracciones administrativas, los incumplimientos de
las obligaciones establecidas en el capítulo V relativas a la defensa efectiva del
consumidor, así como tutelar los derechos de los consumidores.
§ Sancionar los actos de competencia desleal señalados en el artículo 17 cuando
éstos dañen al consumidor.
§ Ordenar, según la gravedad de los hechos, las medidas cautelares que la ley le
autorice.
§ Ordenar la suspensión del plan de ventas a plazo o de prestación futura de
servicios cuando se viole el artículo 44 de la Ley.
§ Ordenar, si procede, la devolución de dinero o del producto, con la posibilidad
de fijar un plazo para reparar o sustituir el bien.
§ Trasladar, para conocimiento de la jurisdicción ordinaria, las prácticas que
configuren delitos en perjuicio del consumidor, entre ellos: usura, agiotaje,
propaganda desleal y estafa.
Se excluye, por la vía legal del conocimiento de la Comisión, la anulación de cláusulas
abusivas en los contratos de adhesión y el resarcimiento de daños y perjuicios, los
cuales son reservados a la jurisdicción ordinaria.
En cuanto al procedimiento ante la CNC, éste se rige por los principios de oralidad,
celeridad e inmediación de la prueba, y se inicia con la presentación de una demanda
interpuesta por cualquier persona física o jurídica que considere violadas las
disposiciones legislativas y reglamentarias de protección del consumidor. Las
organizaciones de consumidores tienen legitimación para iniciar, como parte, o
intervenir como coadyuvantes en procedimientos ante la CNC o ante los tribunales de
justicia, en defensa de los derechos e intereses legítimos de sus asociados.
159
La CNC debe ajustar su actuación al procedimiento y a las normas establecidas en el
Reglamento de la Ley Nº 7472, así como, supletoriamente, al Código Procesal
Contencioso Administrativo, al libro II de la Ley General de la Administración Pública
y a las demás normas aplicables.
En cuanto a los requisitos de la denuncia, estos son: datos personales del denunciante
y lugar para recibir notificaciones, relación sucinta del hecho u omisión que la motiva,
datos del proveedor denunciado y dirección para notificarlo, así como el aporte de
pruebas pertinentes que la sustenten. La denuncia no requiere otras formalidades ni
autenticación. La acción para denunciar caduca en un plazo de dos meses, contados a
partir de que se da la falta o de que ésta se conoce.
La Unidad Técnica de Apoyo cuenta con un plazo de treinta (30) días hábiles para
estudiar la denuncia y pronunciarse sobre su admisibilidad, con la posibilidad de que
sea rechazada de plano cuando sea notoriamente improcedente o inadmisible. Si con
la denuncia no se puede establecer cuál es el hecho que la motiva o no se llenan los
requisitos antes señalados, se deberá prevenir al denunciante para su corrección en
un plazo no mayor de diez (10) días hábiles. En el caso de no acatarse la prevención, la
denuncia será rechazada de plano. Contra la resolución en la que se rechace la
denuncia cabe el recurso de apelación en el plazo de los tres días hábiles siguientes,
contados a partir del día hábil inmediato siguiente a la notificación. Dicha resolución
será conocida por la CNC.
No obstante, existe la posibilidad de celebrar una audiencia de conciliación antes del
inicio formal del procedimiento y cuando se trate de intereses puramente
patrimoniales. En caso de acuerdo, se producirá la autoridad y eficacia de cosa juzgada
material, tal como lo establece el artículo 9 de la Ley sobre Resolución Alterna de
Conflictos y Promoción de la Paz Social.
160
En los casos procedentes, la UTA se constituye en órgano director e iniciará el
procedimiento con el traslado de cargos. Se especificarán las medidas cautelares
dispuestas por la CNC en el caso de que existan, sin perjuicio de las que puedan
adoptarse con posterioridad. Contra la resolución en la que se inicia el procedimiento
proceden los recursos de revocatoria y apelación en un plazo de tres días hábiles,
dentro del cual la UTA resolverá la revocatoria y la CNC la apelación.
El Reglamento dispone que el procedimiento se hará mediante la celebración de una
audiencia oral y privada en la que se admitirán y recibirán pruebas, así como los
alegatos de las partes. Concluida la instrucción del expediente, se traslada a la CNC
para su resolución final, que podrá, excepcionalmente, ordenar prueba para mejor
resolver en el esclarecimiento de los hechos.
Para determinar la sanción por imponer la CNC debe tomar en cuenta los siguientes
criterios de valoración: riesgo para la salud, seguridad o medio ambiente, posición del
infractor en el mercado, cuantía del beneficio obtenido, carácter intencional y
gravedad de la infracción, reincidencia del infractor y daño o perjuicio ocasionado al
consumidor o la sociedad. La Comisión puede informar a la opinión pública u ordenar,
con cargo al infractor, en un medio de comunicación, sobre la sanción u orden
impuesta, el nombre del infractor y la índole de la infracción; esto cuando se
produzcan determinados supuestos, entre ellos: incumplimiento de estándares de
calidad, reincidencia o lesión directa o potencial a los intereses de la generalidad de
los consumidores.
Contra lo resuelto por la Comisión cabe recurso de reposición dentro de tercero día.
Con no interponer el recurso, o resuelto este, se tendrá por agotada la vía
administrativa. Las resoluciones finales puede impugnarse ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo por ilegalidad.
161
En razón de lo anterior y en virtud de la amplitud de las competencias de la CNC, un
consumidor financiero podría acudir a la presente vía a alegar la infracción de normas
administrativas y de afectaciones personales en el ámbito de consumo. Cabe aclarar,
en esto, que estos reclamos de los consumidores financieros son resueltos y
tramitados por el mismo personal que atiende a los consumidores generales.
2.1.2. Manual de Buenas Prácticas Comerciales en relación con los
Consumidores
La Comisión Nacional del Consumidor ha creado el Manual de Buenas Prácticas
Comerciales en relación con los Consumidores, instrumento que nace al tomar en
cuenta la naturaleza de la tutela del consumidor, la cual debe ser preventiva y no
represiva, pues lo que se pretende es promover conductas que respeten los derechos
de los consumidores y, al mismo tiempo, generar relaciones de confianza y negocios
responsables en la relación empresario-‐consumidor.
Sobre el propósito del manual se indica lo siguiente:
“Se emite este manual como un mecanismo que facilite la implementación efectiva de una cultura de protección a los consumidores, y que incentive a los comerciantes a cumplir voluntariamente con ciertos parámetros de conducta, con el fin de beneficiar a los consumidores finales en términos de seguridad, calidad y servicio sin la necesidad de activar la función sancionadora del Estado152”. (El resaltado es propio).
Con la creación del manual se busca que las empresas adopten determinados
comportamientos, en aras de la protección de los consumidores y para evitar así
sanciones posteriores. Esas conductas, incluso, pueden ir más allá de las disposiciones
legales o reglamentarias, siempre que se busque generar un sentido de satisfacción
por parte de los consumidores y un comportamiento socialmente responsable de las 152 Ministerio de Economía, Industria y Comercio. (s.f.). Manual de Buenas Prácticas Comerciales con relación a los Consumidores. Recuperado de http://www.meic.go.cr/web/102/consumidor/guias/buenas-‐practicas [Consulta del 26 de Julio del 2015].
162
empresas, que están en libertad de decidir si adoptan o no las disposiciones del
manual; pero, en caso de que su respuesta sea afirmativa, quedan obligados a su
cumplimiento, caso en el cual tales disposiciones toman la fuerza de contrato en
relación con todos aquellos que decidan contratar productos o servicios.
Se hace la diferencia entre consumidor y cliente ya que el término cliente es más
amplio que el de consumidor, al incluir a todos aquellos sujetos que contraten los
bienes y servicios que ofrece el mercado, sin importar si el fin corresponde a la
satisfacción de actividades personales o empresariales.
En el manual se utiliza el término consumidor razonable, referido a aquel consumidor
que se informa antes de la contratación, para conocer sus derechos y la
contraprestación que recibirá a cambio. Es quien de forma responsable y diligente lee
los contratos que firma y analiza la información que recibe, para luego comparar
opciones y elegir en forma libre y voluntaria aquel producto o servicio más
compatible con sus intereses.
Acerca del ámbito territorial de aplicación del manual, si bien es requisito que la
relación de consumo se realice en Costa Rica, se admite y existe tutela en caso de que
la relación se origine en el país pero se ejecute y surta efectos en otro lugar, y a la
inversa.
El Manual de Buenas Prácticas enumera una serie derechos básicos de los
consumidores, tales como la protección de los riesgos que pueden afectar la salud, la
seguridad y el ambiente, lo mismo que la protección de los intereses económicos y
sociales. También se refiere a otros aspectos de la contratación con consumidores,
como el deber de que los comerciantes emiten facturas, las ventas a domicilio, el
derecho de retracto, la postventa, la publicidad, las prácticas comerciales “agresivas”,
las promociones y las ofertas especiales.
163
Otro es el derecho básico del consumidor a recibir información veraz y oportuna, de
modo que aquel pueda tener a su alcance los elementos necesarios para realizar una
elección adecuada y razonable de lo que va a contratar.
En términos del Manual, el cumplimiento del deber de informar abarca: información
completa (la información que debe darse es toda aquella que sea determinante para
que el consumidor elija si realiza o no un acto de consumo), información veraz (se
incumple cuando existe confusión o engaño como consecuencia de la interpretación
razonable de una información por parte de un consumidor medio perteneciente al
grupo al que va dirigida la misma), información oportuna (información relevante que
debe darse en el momento adecuado), información clara (se tendrá por no puesta la
información ininteligible, ambigua o no clara para un consumidor medio).
Se indica, además, la información que obligatoriamente debe darse, por considerarse
esencial para la toma de decisiones: características principales del producto o servicio
que se desea contratar para que el consumidor lo conozca a fondo, identidad e
información de contacto del comerciante, contenido y tamaño, precio total,
condiciones de la transacción, entre otros.
Otro de los derechos del consumidor que señala el manual y que es el tema que se
desarrolla en este apartado es el derecho a la protección administrativa y judicial,
entendida no sólo como lo que deben hacer las autoridades correspondientes sino
también como los principios y actuaciones que los comerciantes pueden llevar a cabo
para garantizarle ese derecho a los consumidores. En ese sentido los comerciantes
deben tener disponibles mecanismos ágiles, claros y efectivos para la atención de
reclamos, mecanismos que deben apegarse a lo siguiente:
• Principios que rigen los procedimientos de atención de reclamos: derecho a
reclamar, celeridad, informalismo, transparencia, “no discriminación”,
gratuidad, suspensión de plazos y silencio negativo.
164
• Establecimiento de un procedimiento interno por parte de los comerciantes
para la atención de reclamos, lo cual incluye: datos de contacto para formular
reclamos, designar un funcionario o departamento encargado de recibir y
tramitar las quejas y sugerencias. En caso de que existan varias sucursales
podrá interponerse en cualquiera de ellas, previendo el consumidor que pueda
darse una ampliación de los plazos, cuando esto ocurre, a efectos de permitir la
comunicación entre oficinas. Además, esta política obliga a informar sobre los
tipos de reclamos que atenderá la empresa, sus requisitos -‐razonables y
esenciales-‐, el plazo para interponerlos y el tiempo de respuesta. Así mismo, se
le entregará al consumidor el acuse de recibido para que pueda indagar sobre
el estado de los trámites. También el comerciante llevará un sistema de
registro de reclamos en el que se consignarán datos generales y otros de
carácter privado.
• Condiciones que deben respetar los comerciantes usuarios del manual durante
los procedimientos en los cuales se vean involucrados producto de una
relación de consumo: deber de cooperación, deber de respeto, probidad y
buena fe, y abstenerse de actuar con fraude procesal.
De interés también para la materia de la contratación con consumidores financieros es
lo relacionado con los contratos de adhesión, en los cuales las condiciones generales
de la contratación, o al menos algunas de ellas, están predispuestas por el comerciante
(predisponente). Únicamente queda a juicio del consumidor (adherente) el aceptarlas
o rechazarlas, es decir, que no existe una libre negociación del contenido del contrato,
por lo que sólo se trata de dar una mayor protección al consumidor. En el Manual se
enumeran una serie de ejemplos en los cuales se aplican las condiciones de los
contratos de adhesión:
a. Formularios preimpresos o “machotes” a los cuales sólo se les agregan los
datos de transacción específica.
165
b. Reglamentos de promociones.
c. Condiciones de contratación comunicadas por medio de publicidad, circulares
o rótulos en establecimientos.
d. Políticas de crédito.
e. Disposiciones del comerciante en lo relacionado con garantía, cambio de
producto y devolución de dinero.
f. Políticas de atención de reclamos.
Debe tomarse en cuenta que los contratos de adhesión no son una práctica incorrecta
en sí misma sino que responden a la contratación en masa de bienes y servicios. Sin
embargo, ante la posibilidad de que se den abusos -‐por parte del predisponente-‐ se
establecen disposiciones que no pueden aplicarse en este tipo de contratación y que
buscan un equilibrio entre las partes. Estas disposiciones a las que refiere el Manual
son las llamadas cláusulas abusivas.
Sobre las prácticas abusivas se señalan una serie de disposiciones que son abusivas y
por lo tanto inválidas, al considerarse ventajas desproporcionadas a favor de quien las
establece:
• Condiciones no conocidas: disposiciones que no se dieron a conocer al
consumidor o que éste no tuvo oportunidad de conocer en una diligencia
ordinaria. Se incluyen, además, las cláusulas que remiten a otro documento o
reglamento, salvo que éste se haya puesto a disposición del consumidor; y los
contratos que impliquen una obligación de pagos periódicos sin que se
establezca con claridad su monto, tasa de interés, comisiones u otros cargos.
• Restricciones a derechos: corresponden a cláusulas que restrinjan o impliquen
una renuncia a los derechos del consumidor otorgados por ley o contrato.
166
• Limitaciones a responsabilidad: como aquellas que exoneren al comerciante de
cumplir con el contrato o limiten su responsabilidad en caso de daños
causados.
• Cláusulas desproporcionadas: aquellas que favorecen de forma
desproporcionada al predisponente causándole un perjuicio al consumidor.
• Modificaciones unilaterales: son las disposiciones que le permiten al
predisponente rescindir, modificar, suspender o anular un contrato; así como
interpretarlo de formar unilateral. El manual indica que, a modo de excepción,
en aquellos contratos que se establecen con intención de permanencia en el
tiempo, como una cuenta bancaria, y cuando no se haya establecido un mínimo
de vigencia de las condiciones que se pactaron, el comerciante tiene la
posibilidad de modificar algunas disposiciones contractuales, siempre que eso
esté justificado, no constituya otra modalidad de cláusula abusiva y sea
notificado al consumidor con antelación.
• Cláusulas que afecten el equilibrio del contrato: aquellas que si bien no son
abusivas en sí mismas se establecen en el contrato sólo a favor de una de las
partes, sin que la otra parte tenga la posibilidad de verse beneficiada con ella.
• Renuncia de derechos procesales: estas cláusulas conllevan una renuncia
automática del consumidor a acudir a la vía administrativa o a la judicial, o que
imponen la carga de la prueba al consumidor cuando la ley establece que la
tiene el comerciante.
• Cláusulas incomprensibles: bajo esta categoría se encuentran las cláusulas
ilegibles, las escritas en un idioma distinto del español que estén redactadas en
un idioma técnico y que no pueda descifrar un consumidor razonable, o que
estén redactas en un tipo y tamaño de letra que por la extensión del documento
dificulten al consumidor su lectura.
167
En criterio de la Comisión, la interpretación de un contrato debe ir a favor del
consumidor, y si existe contradicción entre cláusulas generales y particulares debe
atenderse la que más favorezca al consumidor. Además, en el caso de detectarse una
cláusula abusiva por el propio comerciante, o por alguna autoridad competente, es
obligación del primero ajustar en forma inmediata el texto del contrato.
Es importante aclarar que este Manual fue redactado tomando como base la Ley de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su reglamento, la
jurisprudencia de la Comisión Nacional del Consumidor y de los Tribunales de Justicia,
lo mismo que tomando en consideración experiencias y doctrina internacionales, por
lo cual, aun con la “no adhesión” al Manual, no exime la aplicación de su contenido a
las relaciones de consumo financiero.
2.1.3. Reglamento de tarjetas de crédito y de débito
El Reglamento de tarjetas de crédito y débito corresponde al Decreto Ejecutivo N°
35867-‐MEIC del 24 de marzo de año 2010, publicado en La Gaceta N° 62 del 30 de
marzo de 2010, que nace con el fin de ofrecer pautas generales en la interpretación
del artículo 44 bis de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor153, que regula los requisitos con que deben cumplir los emisores de
tarjetas de crédito154.
153 Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op. cit., art. 44 bis. Se señalan como requisitos los siguientes: entregar, al firmar el contrato, un folleto explicativo en que se precise el mecanismo para determinar la tasa de interés, los saldos promedio sujetos a interés, la fórmula para calcularlos y los supuestos en los que no se pagará dicho interés. Se debe presentar, explícitamente, en los estados de cuenta, el desglose de los rubros que el usuario debe pagar; mostrar la tasa de interés cobrada en el período; informar a sus tarjetahabientes, en el estado de cuenta inmediato posterior, acerca de las modificaciones del contrato original y los adenda o anexos para que puedan determinar si mantienen la relación contractual o no. Si el tarjetahabiente no mantiene la relación contractual, el emisor sólo podrá cobrar el pasivo pendiente con la tasa de interés vigente previa a la modificación propuesta por el emisor. 154 Reglamento de tarjetas de crédito y débito, 30 de marzo del 2010, art. 1 y ss.
168
En su artículo 2 este Reglamento reúne una serie de definiciones que permiten
comprender cómo deben interpretarse los contratos en la materia. Además, en el
numeral 3 establece la obligación del emisor de informar al consumidor de forma
clara, veraz, suficiente y oportuna, en idioma español y con tipografía no inferior a 5
mm. Para ello deberá entregar un resumen de condiciones o folleto explicativo. Este
material debe contener, entre otras cosas: características principales del servicio que
adquiere (tipo de tarjeta, cobertura, beneficios adicionales, restricciones), método de
cálculo de los montos generados por la aplicación de las distintas tasas de interés,
procedimiento ante pérdida o robo, así como el procedimiento para reclamos y
nombre del encargado de solucionar la controversia.
De igual manera, en el artículo 4 y siguientes también se regulan aspectos como la
resolución a favor de los consumidores, en cuanto a la interpretación de las
condiciones generales en caso de duda, los requisitos de forma y fondo con que debe
contar un contrato de emisión de tarjeta de crédito, las modificaciones de los
contratos, los estados de cuenta, las descripciones sobre una publicidad clara y no
engañosa, la protección de los datos personales de los usuarios, los deberes de los
afiliados y los tarjetahabientes, y el servicio de atención al cliente.
Sección 2.2. Vía judicial
La vía judicial constituye una opción de tutela para el consumidor financiero. Existen
varias competencias jurisdiccionales a las cuales se pueden llevar los asuntos
relacionados con este tema según el segmento en el que se haya desarrollado la
relación contractual y la naturaleza del incumplimiento o de la falta que se alegue.
2.2.1. Vía civil
El derecho que tiene el consumidor de acudir a la vía judicial se encuentra en el
artículo 46 de la Ley Nº 7472, al apuntar que la vía administrativa y la judicial no se
169
excluyen entre sí, excepto si se opta por la judicial. El proceso establecido en sede
judicial es el sumario, regulado en los artículos 432 y siguientes del Código Procesal
Civil.
Los asuntos en los que se reclame la anulación de los contratos de adhesión o el
resarcimiento por concepto de daños y perjuicios en virtud de violaciones a la Ley Nº
7472 no son competencia de la Comisión, sino que serán conocidos en la jurisdicción
ordinaria. Pero el conocimiento en los Tribunales Civiles de la materia de Derecho del
Consumidor no se limita a los dos asuntos ya señalados sino que también pueden
ventilarse en esta vía infracciones a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor y su reglamento.
Por tratarse de un proceso sumario, en el escrito de la demanda deben indicarse el
nombre y las calidades del actor (consumidor) y del demandado (infractor de la Ley
Nº 7472), haciendo exposición sucinta de los hechos y del fundamento de derecho. Se
ofrecerán las pruebas y se fijarán con claridad y precisión la pretensión y la cuantía
del asunto. El emplazamiento será de cinco días, dentro de los cuales el demandado
puede ofrecer prueba y oponer las siguientes excepciones: falta de competencia, falta
de capacidad o defectuosa representación, indebida acumulación de pretensiones,
prescripción, caducidad, pago, falta de derecho y falta de legitimación. De la oposición
formulada se dará audiencia por tres días al actor, quien puede proponer
contraprueba.
Puede ocurrir que el demandado manifieste expresamente su conformidad o que deje
transcurrir el plazo del emplazamiento sin hacer manifestación alguna, en cuyo caso el
juez dictará una resolución en la que declara con lugar la demanda, si ésta procede, en
cuyo caso debe razonar pero sin necesidad de cumplir con las formalidades de ésta.
Por tratarse de un proceso sumario no existen la contrademanda ni la etapa de
conclusiones. La prueba se evacuará mediante los señalamientos respectivos y se
170
prescindirá de la no evacuada por culpa de quien la propone. Los documentos que se
presenten luego de vencido el emplazamiento o la audiencia concedida para ofrecer
contraprueba se agregarán al proceso, y el juzgador conservará la opción de
admitirlos como prueba para mejor proveer.
La sentencia dentro del proceso sumario se dictará dentro de diez días, contados a
partir del día siguiente a aquél en que se terminó de evacuar la prueba.
Las resoluciones objeto de impugnación dentro del proceso sumario son: la que
deniegue el curso a la demanda, la que resuelva la competencia, la que niegue decretar
el embargo, la que rechace la prueba, la sentencia, aquella que apruebe o no la
liquidación de daños y perjuicios y tasación de las costas, y la que decrete el apremio
corporal.
En la vía judicial civil el consumidor tiene la posibilidad de reclamar una
indemnización por los daños y perjuicios sufridos, o solicitar la anulación de cláusulas
abusivas, lo cual no ocurre en la CNC, que tiene limitada por su competencia. Además,
en la vía judicial puede condenarse al pago de costas personales, lo que tampoco
pueda darse en sede administrativa. Sin embargo, la vía judicial presenta el problema
de la mora judicial y los asuntos tardan un tiempo irracional y desproporcionado para
ser resueltos; además, acudir a esta vía requiere patrocinio letrado, lo cual es una
limitante para muchos consumidores. Esto aunado a ciertos requisitos y formalidades
en la presentación de escritos, lo que la hace una vía más formal en relación con la
administrativa, en la cual se tiene por interpuesta la denuncia con un formulario
completado por el consumidor.
171
2.1.2. Vía penal
Los delitos en materia de consumo son conocidos por los Tribunales Penales, caso en
el cual la CNC tiene la obligación de trasladar al conocimiento de dicha jurisdicción las
prácticas que configuren delitos perjudiciales para el consumidor.
El artículo 63 de la Ley Nº 7472 establece los delitos en perjuicio del consumidor:
“Las penas de los delitos de "usura", "agiotaje" y "propaganda desleal", indicados en los artículos 236, 238 y 242 del Código Penal155, deben duplicarse cuando se cometan en perjuicio de los consumidores, en los términos estipulados en el artículo 2 de esta Ley. Las mismas penas se aplicarán cuando el daño causado exceda el monto equivalente a cincuenta veces el menor de los salarios mínimos mensuales, o cuando el número de productos o servicios transados, en contravención de los citados artículos, exceda de cien.
Se reprimirá con la pena prevista en el artículo 216 del Código Penal, tipificado como "estafa", a quien debiendo entregar un bien o prestar un servicio, ofrecido públicamente en los términos de los artículos 31, 34 y 38156 de esta Ley, no lo realice en las condiciones pactadas, sino que se valga de un engaño o cualquier otra acción manipuladora (…)157” (El resaltado es propio).
En el primer caso, para los delitos de usura, agiotaje y propaganda desleal cometidos
en perjuicio del consumidor, se contempla una agravante: la posibilidad de aumentar
la pena prevista en el Código Penal al doble. En cuanto a la estafa, refiere que puede
aplicarse la pena prevista cuando quien debe entregar un producto o prestar un
servicio ofertado al público no lo hace sino que recurre al engaño y otros con el
propósito de evadir su responsabilidad.
155 Por motivo del artículo 3° de la ley “Reforma de la Sección VIII, Delitos Informáticos y Conexos, del Título VII del Código Penal, N° 9048 del 10 de julio de 2012, los actuales artículos que contemplan esos delitos son respectivamente: 243, 245 y 249. 156 Actualmente corresponde a los artículos 34, 37 y 41 de la ley Nº 7472. 157 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Op. cit., art. 63.
172
Sección 2.3. Tutela de las entidades financieras supervisoras del consumidor
financiero
De seguido se hace un repaso de las principales entidades supervisoras del Sistema
Financiero Costarricense, dando énfasis a la tutela que éstas dan a los consumidores
de productos y servicios financieros.
2.3.1 Banco Central de Costa Rica
El Banco Central de Costa Rica tiene sus competencias definidas en la ley de la
República Nº 7558, Ley Orgánica del Banco Central, la cual lo define como una
institución autónoma de Derecho Público parte del Sistema Bancario Nacional, con
personalidad jurídica y patrimonio propio. Su objetivo principal es mantener la
estabilidad interna y externa de la moneda nacional y asegurar su conversión a otras
monedas. Algunos de sus objetivos subsidiarios son: promover el ordenado
desarrollo de la economía costarricense a fin de lograr la ocupación plena de los
recursos productivos de la Nación, procurando evitar o moderar las tendencias
inflacionistas o deflacionistas que puedan surgir en el mercado monetario y crediticio;
además de promover un sistema de intermediación estable, eficiente y competitivo158.
En cuanto a las funciones de esta entidad, le corresponde promover el ordenado
desarrollo de la economía en el país, la búsqueda del buen funcionamiento del Sistema
Financiero Nacional, la definición y manejo de la política monetaria y cambiaria, el
establecimiento de regulaciones para la creación, el funcionamiento y el control de las
entidades financieras, entre otras.
Esa búsqueda de la estabilidad financiera por parte del Banco Central, como ente
rector en la materia, entendida ésta como esa situación en la cual el sistema financiero
158 Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, 27 de Noviembre de 1995, arts. 1-‐2.
173
cumple con una serie de requisitos y condiciones que le permiten al país enfrentar los
desequilibrios económicos y financieros, tanto en el plano nacional como
internacional159, beneficia a los consumidores de productos y servicios financieros,
pues se les garantiza que se están tomando todas las medidas que sean necesarias
para lograr la eficiencia y estabilidad de los intereses del sistema económico, en
equilibrio con los intereses de los agentes que interviene en él.
En la Ley Orgánica del Banco Central se establecen las siguientes disposiciones que
buscan tutelar al consumidor financiero:
-‐ La Junta Directiva del Banco Central organizará y reglamentará el
funcionamiento del sistema de pagos, con garantía para los usuarios de los
servicios financieros y bancarios de que las entidades autorizadas para operar
en la Cámara de Compensación y en los sistemas electrónicos que el Banco
Central establezca, acreditarán el valor de las transferencias recibidas y de los
instrumentos compensables pertenecientes a otros participantes, en un plazo
específico después de confirmada la respectiva liquidación en firme en la cuenta
corriente. El plazo máximo de acreditación será las diecisiete horas del día hábil
siguiente a la fecha cuando se haya recibido el instrumento compensable o la
transferencia.
Este artículo contempla que si un participante en el sistema de pagos
incumpliere con el plazo de acreditación a un usuario, el infractor deberá pagar
al afectado una indemnización. Si el participante no efectuare el pago
respectivo, el afectado podrá comunicarlo al Banco Central para que este
certifique el adeudo con carácter de título ejecutivo. Además, el Banco podrá
imponer al infractor una multa, previo procedimiento160.
159 BCCR. (2014). Página principal. Recuperado de http://www.bccr.fi.cr/estabilidad_financiera/ [Consulta del 30 de mayo del 2015]. 160 Ley Orgánica del Banco Central. Op. cit., art. 69.
174
-‐ Sobre el cambio de cheques, los bancos tienen la obligación de garantizar a los
usuarios de sus cuentes corrientes que éstos podrán ser cambiados de forma
expedita en cualquier oficina o sucursal. Incluso, se contempla la posibilidad de
hacer el cambio de cheque ante otro banco o sucursal, con el cual el banco haya
realizado convenio o arreglo161.
2.3.2. Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero Nacional
El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) se crea de
conformidad con la Ley Nº 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores del 27 de
enero de 1998. Es un órgano colegiado que ejerce dirección sobre las
superintendencias del Sistema Financiero, que son:
• Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF).
• Superintendencia General de Valores (SUGEVAL).
• Superintendencia General de Seguros (SUGESE).
• Superintendencia de Pensiones (SUPEN).
Tiene como función principal buscar la uniformidad e integración en las actividades
de regulación y supervisión del Sistema Financiero Costarricense162.
Su misión es promover las condiciones necesarias para mejorar la liquidez, solvencia
y buen funcionamiento del Sistema Financiero, así como dictar lo respectivo a
regulación y establecer las bases para una correcta supervisión de las entidades
fiscalizadas. Su visión consiste en promover excelencia, eficiencia y modernización del
161 Ley Orgánica del Banco Central. Op. cit., art. 70. 162 Ley Reguladora del Mercado de Valores, 27 de enero de 1998, arts. 169-‐177.
175
Sistema Financiero, de forma que la regulación y supervisión implantadas en el país
estén acordes con los parámetros internacionales y se logre así proyección mundial163.
En las sesiones 1092-‐2014 y 1093-‐2014, ambas celebradas el 25 de febrero de 2014,
el CONASSIF dispuso la fijación del marco estratégico institucional de regulación y
supervisión financiera nacional, para el período comprendido entre los años 2014 y
2018. Este marco abarca cuatro ejes fundamentales164:
• Fortalecimiento de la regulación y supervisión microprudencial
Tradicionalmente, la supervisión estaba enfocada en la simple verificación del
cumplimiento de las normas. Sin embargo, el CONASSIF ha querido adoptar los nuevos
estándares internacionales de supervisión, bajo un enfoque de supervisión basado en
el riesgo, el cual identifica y analiza las principales actividades de cada entidad sujeta
a vigilancia; así como los riesgos derivados de ellas y las medidas que se adopten para
hacerles frente. La identificación del perfil de riesgo de la entidad hace que se cuente
con una regulación más efectiva y eficiente.
Además, el CONASSIF promueve un modelo regulatorio por objetivos regido por la
solvencia, es decir, para que las entidades financieras cuenten con recursos
financieros propios suficientes y puedan cumplir así con las obligaciones adquiridas
con sus clientes y acreedores, y mantengan la conducta de mercado con la cual
promueven las mejores prácticas para la atención del consumidor de servicios y
productos financieros, a fin de resguardar el derecho a la información, la buena fe, la
asesoría y la transparencia en sus operaciones.
163 CONASSIF. (2010). Página principal. Recuperado de http://www.conassif.fi.cr/index.html [Consulta del 28 de mayo del 2015]. 164 CONASSIF. Ibídem.
176
• Introducción en la regulación y supervisión del enfoque macroprudencial
Con las crisis financieras internacionales se hace visible la necesidad de contar con
una serie de medidas y políticas encaminadas a identificar y mitigar los riesgos
sistémicos, pues en caso de materializarse éstos se afecta gravemente el
funcionamiento del Sistema Financiero, con consecuencias notoriamente perjudiciales
para la economía.
Con el objetivo de lograr ese necesario balance entre la visión microeconómica y el
enfoque macroeconómico, el CONASSIF creó, desde el año 2011, un comité de
vigilancia macroprudencial que tiene dentro de sus funciones la de analizar el Sistema
Financiero Costarricense para identificar posibles riesgos sistémicos y sus
mecanismos de transmisión, y promover la instauración de políticas
macroprudenciales.
Con el propósito de alcanzar una correcta implementación de esas políticas, el
enfoque macroprudencial también busca:
a. Promover acuerdos interinstitucionales para fortalecer la estructura de
gobernanza en el manejo de la política macroprudencial en el país.
b. Robustecer el papel del CONASSIF y de las superintendencias en el desarrollo e
implementación de políticas macroprudenciales.
c. Generar herramientas e instrumentos macroprudenciales para analizar el
Sistema Financiero Costarricense e identificar posibles riesgos sistémicos.
d. Promover un marco transparente, ágil y consistente con los requerimientos de
confidencialidad establecidos por ley para la generación de información.
177
• Protección y educación de los consumidores de servicios y productos
financieros.
Respecto a los consumidores financieros objeto de esta investigación, el CONASSIF es
consciente de la necesidad de su tutela. Con el fin de lograr mantener la confianza del
consumidor financiero en el sistema financiero, se estima oportuno establecer los
mecanismos necesarios para detectar, prevenir y corregir prácticas perjudiciales para
los consumidores de bienes y productos financieros.
Para lograr este objetivo de protección y educación, el CONASSIF considera que debe
profundizarse en políticas y acciones dirigidas a que el cliente cuente con información,
orientación y educación financiera que permita paliar las asimetrías en el
conocimiento, por lo que es necesario que los consumidores financieros cuenten con
herramientas básicas para el manejo de sus finanzas; pues esto les permitirá tomar
decisiones más racionales sobre los productos y servicios que adquieren en el sistema
financiero. Aunado a esto, los reguladores y supervisores deben hacer, no sólo que el
consumidor conozca sus derechos sino que, además, cumpla con sus deberes.
• Promoción de la integración institucional del sistema de supervisión
Es necesaria una supervisión integral del sistema financiero que sea, además de
global, consolidada. Se considera que es indispensable desarrollar y optimizar la
capacidad institucional del CONASSIF y de las superintendencias, lo cual implica
correcta coordinación y cooperación que facilite la toma de decisiones y que mejore su
funcionamiento.
2.3.2.1 Reglamento de Gobierno Corporativo
En las sesiones 787-‐09 y 788-‐09 del 19 de junio del año 2009, el CONASSIF acordó
aprobar el Reglamento de Gobierno Corporativo, el cual es aplicable a todas las
178
entidades supervisadas por los órganos supervisores del Sistema Financiero
Costarricense.
Para su aprobación, se partió de que un buen gobierno corporativo proporciona
elementos que permiten un balance entre la gestión y el control de cada órgano, así
como tomar decisiones de acuerdo con los mejores intereses de la entidad, los
accionistas o asociados y los acreedores, respetando siempre los derechos de los
consumidores financieros.
El Reglamento busca que ese sistema de gobierno corporativo se ajuste a principios
básicos según estándares internacionales:
• Protección de todos los accionistas o asociados, los empleados o funcionarios,
los clientes o afiliados, incluidas las empresas o personas del mismo grupo
vinculado, los proveedores, los miembros de la Junta Directiva u órganos
equivalentes y los miembros de los comités de apoyo.
• La emisión y revelación responsable de la información, así como la
transparencia en la administración.
• El aseguramiento de la existencia de guías estratégicas en la entidad, el efectivo
monitoreo de la administración y la responsabilidad de la Junta Directiva u
órgano equivalente, según los deberes legales.
• La identificación, medición, control y monitoreo de los riesgos a que está sujeta
la entidad.
• La declaración de principios éticos y de responsabilidad social-‐empresarial.
• La prevención de conflictos de intereses.
• El cumplimiento de las regulaciones a que esté sujeta la entidad.
• El dar certidumbre y confianza a los inversionistas y terceros sobre la
conducción honesta y responsable de los negocios de la entidad.
179
En el Reglamento se regulan las políticas sobre la relación con los clientes. El artículo
12 describe cómo deben ser estas políticas:
“Las políticas de la relación con clientes (incluidos potenciales clientes) deben tener como objetivo asegurar un trato equitativo y un acceso transparente a la información sobre la entidad, tanto para clientes vinculados como para clientes no vinculados a la entidad, su grupo o conglomerado financiero. Al menos las políticas se deben referir a los siguientes aspectos:
a. Igualdad de trato a los clientes respecto al acceso a la información necesaria para que adopten sus decisiones.
b. Revelación de las tarifas aplicables por los servicios que ha contratado el cliente a la entidad.
c. Lineamientos para la gestión cuando se encuentren en presencia de transacciones que puedan representar un posible conflicto de interés con el cliente.
d. Suministro de información correcta y oportuna al cliente sobre las transacciones que haya realizado.
e. Confidencialidad de la información de los clientes e impedimentos para el uso de esta información para beneficio de terceros.
f. Atención al cliente en cuanto a reclamos y consultas. g. Lineamientos para dar cumplimiento a las disposiciones establecidas para
la atención de clientes, en las leyes específicas o disposiciones reglamentarias que las regulen165”.
Ligadas al tema de la información y de la importancia para los consumidores
financieros también se regulan las políticas de información, las cuales tienen como
objetivo la búsqueda de la transparencia y la confiabilidad en el suministro y acceso a
la información por parte de clientes, accionistas, órganos supervisores y público en
general. Como elementos básicos, estas políticas deben contener: lineamientos para
asegurar que la información sea oportuna, comprensible, relevante, accesible,
suficiente, veraz, comparable y consistente; difusión de información sobre las
características de los productos y servicios ofrecidos; difusión de información
165 Reglamento de Gobierno Corporativo, 06 de julio del 2009, art. 12.
180
financiera; lineamientos para la administración de información confidencial y
limitación al uso indebido de información de carácter no pública166.
2.3.2.2. Estrategia Nacional de Educación Financiera
En diciembre del año 2013 el CONASSIF, con participación de un comité de alto nivel
(formado por dos directores y los cuatro superintendentes), aprobó la propuesta de
Estrategia Nacional de Educación Financiera (ENEF), que nace como respuesta a
varios factores: creciente complejidad y sofisticación de los productos financieros,
facilidad de acceso a plataformas de inversión en línea, mayor expectativa de vida
luego de la jubilación, el hecho de que cada vez más personas invierten en activos
financieros, así como la expansión y popularización del crédito (riesgo de
sobreendeudamiento)167. Tomando como ejemplo otros países, se discute que no
basta la información por sí sola para la toma de decisiones, se requiere de educación
financiera para poder localizar, analizar e interpretar esa información.
Con la ENEF se busca que las superintendencias fijen la educación financiera como
tema de la mayor importancia y que unan esfuerzos para lograr los objetivos
propuestos.
La ENEF toma de la OCDE la siguiente definición de educación financiera:
“Proceso mediante el cual los consumidores/inversores mejoran su comprensión sobre productos y conceptos financieros y, a través de información, instrucción y/o asesoría objetiva, desarrollan las habilidades y la confianza para volverse más conscientes de los riesgos y oportunidades
166 Reglamento de Gobierno Corporativo. Ibidem., art. 16. 167 CONASSIF. (2013). Oficio CNS-‐1079/06, 18 de junio del 2013.
181
financieras, para hacer elecciones informadas, para saber dónde buscar ayuda, y para tomar otras medidas efectivas para mejorar su bienestar financiero”.168
La definición anterior responde precisamente a la necesidad que existe de saber cómo
hacer un manejo responsable de la información que se tiene a disposición, de tal
forma que el contrato que celebre el consumidor se dé realmente de forma consciente,
libre, voluntariamente, tomando en cuenta sus intereses económicos. Y para lograr
este objetivo, así como la ruptura en las asimetrías de información, se dan en la ENEF
tres ejes fundamentales: información, orientación y educación.
Dentro de los aspectos positivos de la ENEF para las personas se encuentran: mejorar
la comprensión de los servicios y productos financieros, prevención de actividades
ilícitas, adecuada toma de decisiones, prevención del endeudamiento excesivo o de
riesgos innecesarios, potenciar servicios y productos financieros de mayor calidad,
confianza y estabilidad en el sistema, así como un impacto positivo en el ahorro.
Para lograr sus objetivos, es decir, para lograr que las personas tomen decisiones
informadas y responsables cuando contratan servicios o productos financieros la
ENEF abarca cuatro etapas por desarrollar a lo largo de seis años169:
a. Fase I (2013): Definición y aprobación.
b. Fase II (2014-‐2015): Sensibilización y puesta en marcha.
c. Fase III (2016-‐2018): Consolidación y evaluación.
d. Fase IV (2019): Revisión y adaptación.
Interesante es la división que se hace respecto de los grupos por abordar: niños y
jóvenes, adultos en general, personas en situaciones financieras críticas, partes 168 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (2015). Improving Financial Literacy: analysis of issues and policies, en Propuesta de Estrategia Nacional de Educación Financiera, 11 de diciembre del 2013. 169 Propuesta de Estrategia Nacional de Educación Financiera, 11 de diciembre del 2013.
182
interesadas en el proceso, mujeres, emprendedores y microempresarios, e
intermediarios de la industria financiera y sus colaboradores. Esta división es un
reflejo de que la ENEF constituye una herramienta integral e inclusiva, que busca
llegar a todos los sectores de la población costarricense. Se toman en cuenta, además,
otros factores, como el grado de conocimiento, la complejidad y la frecuencia de uso
de los servicios y productos que tienen a disposición las entidades financieras.
Como complemento de la ENEF se encuentra el acuerdo firmado entre el Ministerio de
Educación Pública y la Cámara de Bancos e Instituciones Financieras de Costa Rica, en
abril del año 2015. Con este convenio se busca incentivar la educación financiera
entre las personas jóvenes, para lo cual los bancos promoverán la apertura de cuentas
de ahorro para escolares y colegiales. Además, el Ministerio cuenta en su plataforma
digital con el programa de educación financiera “Jóvenes Banqueros” y con el portal
“Educ@tico”,170 con los que se busca que los niños y jóvenes interactúen al conocer el
Sistema Financiero, aprendan a hacer un mejor uso de sus servicios y descubran
conceptos y enseñanzas de la administración del dinero.
2.3.3. Superintendencia General de Entidades Financieras
Al declararse de interés público la fiscalización de las entidades financieras con la
promulgación de la Ley Orgánica del Banco Central se crea la Superintendencia
General de Entidades Financieras (SUGEF) como órgano de desconcentración máxima
del Banco Central para la consecución de tal fin.
170 Arias, J. (2015, 17 de abril). Convenio llevará educación financiera a escuelas y centros comunitarios. El País. Recuperado de http://www.crhoy.com/convenio-‐llevara-‐educacion-‐financiera-‐a-‐escuelas-‐y-‐centros-‐comunitarios/ [Consulta 10 de agosto de 2015].
183
La Ley establece que sólo pueden realizar intermediación financiera171 en el país las
entidades públicas o privadas que estén expresamente autorizadas para eso, previo
cumplimiento de requisitos legales y previa autorización de la SUGEF. Además, señala
los organismos sujetos a fiscalización por parte de la SUGEF y a control monetario del
Banco Central: “(…) los bancos públicos y privados, las empresas financieras no
bancarias, las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito y las
asociaciones solidaristas. Además, toda otra entidad autorizada por ley para realizar
intermediación financiera172”.
Lo que se intentaba con la creación de la SUGEF era dotar al sistema financiero de un
ente que se encargara de supervisar y fiscalizar a todas las entidades que lleven a cabo
intermediación financiera, buscando estabilidad, solidez y eficiencia en dicho sistema.
Respecto a las competencias del Superintendente de la SUGEF es importante
mencionar que la Ley Orgánica del Banco Central, en su artículo 131, refiere
expresamente que éste tiene la potestad de proponer, ante el CONASSIF, normas
relativas a promover estabilidad, solvencia y transparencia en las operaciones de las
entidades fiscalizadas, con el fin de salvaguardar los intereses de los depositantes, los
usuarios de los servicios financieros y la colectividad, es decir, en general de los
consumidores financieros y de la población173. En virtud de esta posibilidad legal es
que la SUGEF ha emitido el Reglamento sobre divulgación de información y
publicidad de productos financieros, que se analizará con posterioridad.
171 La ley define intermediación financiera en el artículo 116 como: “la captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que se formalicen las transacciones”. 172 Ley Orgánica del Banco Central, Op.cit., art. 117. 173 Ley Orgánica del Banco Central. Op. cit., art. 131.
184
Sobre el procedimiento para presentar quejas ante la SUGEF contra entidades
supervisadas primero debe dirigirse una consulta por escrito al gerente general de la
entidad, para que éste dé las explicaciones correspondientes. Si pasados diez días no
se obtiene respuesta, se puede presentar una queja ante la Superintendencia, dirigida
en oficio firmado al Superintendente General, la cual puede ser remitida por fax o
entregada personalmente en las oficinas de la SUGEF. La limitante que presenta este
procedimiento es que el ámbito de supervisión de la SUGEF es en materia financiero-‐
contable, por lo que carece de facultades de fiscalización de servicios o para
coadministrar los entes que supervisa174.
Sólo en el año 2014 se presentaron 364 reclamos contra entidades financieras, lo que
implicó un crecimiento de 36% respecto al año 2013, y el total de quejas formales fue
de 268. El principal reclamo de las personas se debió a insatisfacción con la respuesta
dada por la entidad. Los mayormente denunciados fueron los bancos privados y
públicos por asuntos relacionados con tarjetas de crédito y préstamos, que son las
operaciones de uso más frecuente entre los clientes175.
2.3.3.1. Reglamento relativo a la Información Financiera de Entidades, Grupos y
Conglomerados Financieros
En acta de la sesión N.° 411 del 14 de enero de 2004, publicada en La Gaceta N° 19 del
28 de enero de 2004, el CONASSIF aprueba el Reglamento relativo a la Información
Financiera de Entidades y Conglomerados Financieros, en el que se regulan el
174 SUGEF. (s.f.). Preguntas frecuentes. Recuperado de http://www.sugef.fi.cr/servicios_SUGEF/preguntas_frecuentes /categorias/documentos/Preguntas %20 frecuentes %20Generalidades %20de% 20la% 20 SUGEF %20V2.pdf [Consulta 31 de enero de 2015]. 175 Rodríguez, O. (2015, 06 de enero). Quejas contra entidades financieras crecieron 36% en el 2014. La Nación. Recuperado de http://www.nacion.com/economia/finanzas/Quejas-‐entidades-‐financieras-‐crecieron _0_1461853927.html [Consulta del 31 de mayo de 2015].
185
contenido, la preparación, la remisión y la presentación de la información financiera
de las entidades individuales supervisadas por la SUGEF176.
Se busca que la información financiera (estados financieros) de las entidades sea
puesta en conocimiento no sólo de la superintendencia respectiva sino que, además,
se haga pública en vías como la Internet, o por medios escritos de circulación
nacional, los cuales son considerados medios de comunicación que permiten la
difusión de la información de forma oportuna y permanente, que es relevante para la
toma de decisiones por parte de los consumidores financieros.
Para cuando las entidades supervisadas incumplan con estas disposiciones, el mismo
Reglamento prevé que después de seguirse el debido proceso las superintendencias
podrán imponer las sanciones respectivas según sus leyes reguladoras.
2.3.3.2. Reglamento sobre divulgación de Información y Publicidad de
Productos y Servicios Financieros
En la sesión 652-‐07 celebrada en junio de 2007 el CONASSIF aprueba el acuerdo
SUGEF-‐ 10-‐07 Reglamento sobre divulgación de información y publicidad de productos
y servicios financieros, y aprueba, además, en la sesión 959-‐12 del 06 de febrero de
2012, las reformas a dicho Reglamento.
Motiva esta normativa el hecho de que divulgar la información relacionada con
productos financieros fomenta la transparencia del mercado y facilita la toma de
decisiones de quienes demandan esos productos. Además, encuentra sustento en la
Ley Nº 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la
cual regula lo relativo a la información y la publicidad, que debe darse de acuerdo con
la naturaleza, las características, las condiciones, el contenido, la utilidad y la finalidad 176 Reglamento relativo a la Información Financiera de Entidades, Grupos y Conglomerados Financieros, 28 de enero del 2004, art. 1.
186
de los productos y servicios financieros que ofrecen los intermediarios financieros y
las entidades creadas por ley especial que son supervisadas por la SUGEF.
En el artículo segundo del Reglamento se definen los términos publicidad y productos
y servicios financieros, de la siguiente forma:
“Publicidad: Todo tipo de anuncio o aviso que, por cualquier medio de difusión, presenta al público, información relacionada con un producto y servicio financiero, independientemente de que los medios utilizados sean propiedad de la entidad o de terceros (…).
Productos y servicios financieros: Cualquier operación o transacción que se manifieste en activos o pasivos financieros independientemente de la figura jurídica o contractual que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que dichas operaciones o transacciones se formalicen177”.
Sin embargo, el artículo supra citado varía la definición de publicidad consignada en el
numeral segundo del Reglamento a la Ley Nº 7472, pues el mensaje transmitido ya no
es en ejercicio de una actividad económica con el objeto de promocionar la venta de
bienes muebles o inmuebles, sino de información referida a productos o servicios
financieros. Además, se incluyen ejemplos de diversos medios de difusión: prensa
escrita, radio, televisión, sitios en internet, folletos, pantallas en autobuses, cartas
personalizadas, entre otros. También se explica el concepto de productos y servicios
financieros, que no es desarrollado en la Ley Nº 7472 ni en su reglamento.
El Reglamento se refiere al costo efectivo del crédito, el cual, desde la perspectiva del
consumidor, determina el valor real de las operaciones activas. Se define el término
‘costo efectivo’, lo mismo que las variables por tomar en cuenta para calcular ese
costo. Al respecto señala que “siempre que en la publicidad se haga referencia a tasas 177 Reglamento sobre divulgación de información y publicidad de productos y servicios financieros, 27 de junio del 2007, art. 2.
187
de de interés o cuotas, o a características de éstas, debe indicarse el costo efectivo del
crédito178”.
En cuanto a la publicidad errónea o engañosa sobre productos y servicios financieros,
el artículo 5 del Reglamento enuncia criterios para determinarla:
a. Veracidad: la información debe corresponder con los términos o características
reales del producto o servicio financiero.
b. Claridad: el contenido debe ser expuesto sin omisión de información relevante
que impida comprender la naturaleza del producto. Tampoco deben emplearse
expresiones ambiguas. Ejemplo: en la divulgación de tasas de interés y cuotas,
éstas deben corresponder a la misma moneda o unidad de cuenta en la que se
formaliza la operación.
c. Legibilidad: implica fácil y adecuada lectura del contenido publicitario. Si la
publicidad incluye varias tasas de interés, debe usarse el mismo tipo de letra
para cada una.
d. Contraste: la relación entre el fondo y el texto superpuesto utilizado en la
publicidad de diferentes tasas de interés o cuotas deben ser iguales en ellas.
e. Alineación y orientación del texto: la alineación y orientación utilizada para
divulgar las tasas de interés y la cuota deben ser iguales.
f. Tiempo de exposición del costo efectivo del crédito: en el caso de publicidad
escrita en medios electrónicos, el tiempo de exposición del costo efectivo del
crédito debe ser por lo menos igual al utilizado para otras tasas de interés o
cuotas en el mismo espacio publicitario. En el caso de publicidad sonora en
medios electrónicos, la velocidad de locución y el fondo utilizado para el costo
178 Reglamento sobre divulgación de información y publicidad de productos y servicios financieros. Ibídem., art. 4.
188
efectivo del crédito deben ser iguales a los utilizados en la locución de otras
tasas de interés o cuotas en el mismo espacio publicitario179.
La SUGEF cuenta con facultad para determinar la existencia de publicidad errónea o
engañosa, una vez evaluados los hechos y circunstancias del caso, en cuyo caso podrá
ordenar la suspensión o aclaración de esta publicidad. La entidad sancionada debe
publicar, en el mismo medio de difusión, una pauta en la que se haga la aclaración o
corrección respectiva; esto según lo dispuesto en el numeral 6 del Reglamento.
Sobre la responsabilidad de divulgar información, el Reglamento (artículo 8) contiene
las siguientes disposiciones:
• Las entidades supervisadas por la SUGEF deben poner y mantener a
disposición del público, de manera permanente y actualizada, información
sobre las características y los precios de cada uno de los servicios y productos
financieros que ofrecen.
• La información sobre las características y precios de los productos y servicios
financieros debe mantenerse accesible en el sitio web de la entidad
supervisada.
• La información debe cumplir con lo que indica el artículo 5º del Reglamento.
• Las características de cada producto o servicio financiero, de las cuales debe
informarse serán aquellas que, en criterio de la entidad oferente, son
esenciales para orientar la decisión de compra del cliente. Asimismo, la
información sobre precios deberá incluir uno mínimo y otro máximo, de
acuerdo con la estructuración más básica o más compleja para el producto o
servicio de que se trate, y la información deberá acompañarse de la siguiente
nota aclaratoria: Los precios se muestran únicamente como una orientación
179 Reglamento sobre divulgación de información y publicidad de productos y servicios financieros. Ibídem., art. 5.
189
para el cliente en su decisión de acceder a determinados productos o servicios
financieros, y no debe entenderse que esta información muestra el precio final
del producto o servicio para todos los clientes. El precio final para cada cliente
está determinado por múltiples condiciones sujetas a la valoración de la
entidad, propias del entorno de los negocios, la relación comercial, el perfil del
cliente y las características de las operaciones o servicios demandados.
• Con el propósito de ofrecer mayor orientación al cliente sobre el tipo de
producto y servicio ofrecidos, la entidad deberá informar sobre los precios y
características de sus productos y servicios financieros, utilizando la siguiente
categorización general: ahorros y captación de recursos, préstamos y
financiamientos, garantías y avales, canje de monedas, comercio internacional,
administración de fideicomisos, otros productos y servicios financieros180.
Sobre la atención de quejas o reclamos de los clientes, éstas deben ser atendidas y
resueltas de forma diligente y oportuna. Las entidades deberán contar con un servicio
de fácil ubicación y acceso en el que se reciban las quejas y reclamos y se les dé
respuesta, en cada una de las agencias donde se brinden los productos y servicios
financieros. Puede darse la posibilidad de facilitar el servicio telefónico u otro medio
tecnológico, pero el cliente será el que decida si opta por estos medios o prefiere
acudir a las oficinas para ser atendido por personal capacitado de la entidad. La
entidad cuenta con un plazo de 10 días hábiles para la resolución de las quejas o
reclamos interpuestos por sus clientes y, en caso de que el plazo sea insuficiente por
las características de la queja o reclamo, se debe informar al cliente sobre el proceso
que se seguirá, así como sobre el plazo estimado para dar una respuesta181.
180 Reglamento sobre divulgación de información y publicidad de productos y servicios financieros. Ibídem., art. 8. 181Reglamento sobre divulgación de información y publicidad de productos y servicios financieros. Ibídem., arts. 10-‐11.
190
2.3.4. Superintendencia General de Valores
Mediante Ley de la República Nº 7732 del 27 de enero de 1998, denominada Ley
Reguladora del Mercado de Valores, se crea la Superintendencia General de Valores
(SUGEVAL) como órgano de máxima desconcentración del Banco Central de Costa
Rica, encargado de velar por la transparencia de los mercados de valores, la fijación
correcta de los precios en ellos, la protección de los inversionistas y la difusión de la
información necesaria para la consecución de sus fines. Además, la ley establece que
deberá regular, supervisar y fiscalizar los mercados de valores, la actividad de las
personas físicas y jurídicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los
actos o contratos relacionados con ellos182.
Como principales funciones anexas de esta Superintendencia se encuentran:
a) Autorizar, regular y supervisar la oferta pública de valores realizada en Costa
Rica.
b) Autorizar el funcionamiento de las bolsas, las sociedades administradoras de
fondos de inversión, las centrales de valores, las sociedades de compensación y
liquidación y las sociedades clasificadoras de riesgo. Además, regular y
supervisar a estas entidades y a los emisores de valores, las entidades de
custodia de valores en general y los puestos y agentes de bolsa.
c) Aprobar, antes de su entrada en vigencia, estatutos y reglamentos de las
entidades antes mencionadas. Puede suspenderlos temporalmente,
modificarlos o revocarlos cuando sea necesario para proteger al público
inversionista o para tutelar la libre competencia.
182 Ley Reguladora del Mercado de Valores, Op. cit., art. 4.
191
d) Suspender o revocar la autorización otorgada a sujetos fiscalizados en los
mercados de valores o la autorización para realizar oferta pública, cuando se
incumpla con la legislación.
e) Exigir a los sujetos fiscalizados toda la información razonablemente necesaria
para cumplir con sus funciones supervisoras del mercado de valores, así como
exigir el suministro de información al público inversionista.
f) Velar por la libre competencia en los mercados de valores183.
Con respecto a la protección de los inversionistas la SUGEVAL tiene acceso en su sitio
web a una lista de los principales derechos y deberes, que vienen a ser una especie de
consejos que deben tomar en cuenta las personas que desean invertir en el mercado
de valores. De ellos se señalan los siguientes:
• Conocer el perfil de inversionista. Esto implica que la persona tome en cuenta
sus características, necesidades y recursos y pueda elegir así el producto
financiero que mejor se ajuste a ellos. Para establecer dicho perfil es necesario
que el futuro inversionista se cuestione acerca del capital disponible y del
origen de dichos recursos, lo que se espera ganar con la inversión, el riesgo que
esté dispuesto a asumir, el plazo en el que se desea mantener la inversión, si
requiere dinero de corto plazo o ingresos periódicos.
• Otro punto que la SUGEVAL considera fundamental es que las personas se
informen y reciban asesoría sobre los productos y servicios que ofrecen los
participantes, de forma clara, veraz y completa, con el fin de que tengan un
panorama más claro de las inversiones. La información estará relacionada con
al menos tres aspectos:
a) El producto financiero en el que se invierte (bono, acción, fondo de
inversión, etc.): sus riesgos, las ganancias esperadas, el plazo y la forma de
recuperar el dinero. 183 Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ibídem, art. 5.
192
b) El intermediario: si está autorizado, su experiencia, antecedentes, los
términos del contrato, tarifas.
c) El entorno: ¿qué pasa con la industria del emisor, los precios, el valor de las
diferentes monedas y los intereses del mercado?
• Obtener asesoría y atención personalizada según las necesidades personales y
económicas de cada persona. Para dar este servicio el asesor o intermediario
debe contar con personal que tenga conocimiento y la experiencia necesaria.
La persona está en el derecho de solicitar aclaración y aclarar cualquier duda,
así como requerir documentación adicional si así lo estima conveniente. Es
importante tomar en cuenta que los intermediarios (puestos de bolsa y
sociedades administradoras de fondos de inversión) cobran una comisión a
cambio de los servicios, de ahí que la persona deba establecer cuáles son las
tarifas más acordes con sus necesidades.
• Invertir sólo en entidades autorizadas es otro de los consejos que brinda esta
Superintendencia. La SUGEVAL lleva a cabo procesos de autorización,
supervisión y fiscalización con el propósito de garantizar transparencia en el
proceso, correcta formación de precios y protección de los inversionistas. La
autorización para hacer oferta pública se concede a los participantes previo
cumplimiento de los requisitos.
• Otra recomendación para el inversionista es que le dé seguimiento a sus
inversiones. Saber qué pasa con el dinero que se invierte es fundamental, y
para ello se requiere información actualizada y relevante sobre inversiones. El
inversionista tiene derecho a exigir a la entidad el envío periódico de
información operativa y financiera y sobre hechos relevantes. En caso de no
recibir lo que esperaba puede consultar a la entidad. Además, para el caso de
compra de acciones el propietario cuenta con la posibilidad de acudir a las
asambleas.
193
• Por último, la SUGEVAL recomienda a los inversionistas denunciar el
incumplimiento de las condiciones pactadas, siguiendo las siguientes etapas:
i. Analizar la documentación que se tiene, incluidos el prospecto y el
contrato, e identificar las cláusulas o incisos que se consideran
incumplidos.
ii. Solicitar, a la entidad que administra el dinero, explicación de las razones
por las cuales se ha dado el incumplimiento.
iii. Si no hubiere respuesta de la entidad se puede acudir a la SUGEVAL, la
cual efectuará una investigación preliminar del asunto para determinar si
efectivamente existen elementos violatorios de la legislación regulatoria
del mercado de valores.
iv. En el caso de existir los elementos anteriores la SUGEVAL procederá a la
apertura de un procedimiento administrativo, a fin de determinar si se
impone una sanción administrativa a la entidad.
v. Si lo que el cliente desea es la devolución de dinero o el reconocimiento de
daños y perjuicios, la SUGEVAL no tendrá competencia, por lo que se debe
acudir a la vía judicial.
Acerca del derecho a la información de los clientes la Ley Reguladora del Mercado de
Valores señala:
“Los participantes en el mercado que reciban órdenes, las ejecuten o asesoren a clientes respecto de inversiones en valores, suministrarán a sus clientes toda la información disponible, cuando pueda ser relevante para que adopten las decisiones. Dicha información deberá ser clara, correcta, precisa, suficiente y oportuna; además, deberá indicar los riesgos involucrados, especialmente cuando se trate de productos financieros de alto riesgo.
Igualmente, los participantes en el mercado deberán informar a sus clientes sobre sus vinculaciones, económicas o de cualquier otra índole, que puedan comprometer su imparcialidad. La Superintendencia deberá
194
dictar las normas para hacer efectiva esta disposición184” (El resaltado es propio).
La ley también regula lo relativo al manejo de la información privilegiada, las
obligaciones de los entes que intervienen en el mercado de valores, así como el
hecho de dar prioridad absoluta al interés de los clientes por parte de aquellos
participantes en el mercado que reciban órdenes, las ejecuten o asesoren a estos
clientes sobre inversiones en valores185.
De lo anterior se desprende que uno de los principios fundamentales en el
mercado de valores es la transparencia, el cual se logra gracias a la información
y asesoría del inversionista a la hora de tomar decisiones, para determinar de
forma racional si es conveniente o no para sus intereses realizar una
determinada inversión. Importante el papel que juega la SUGEVAL dentro del
sistema, a fin de garantizar este principio y proteger a los inversionistas.
Además, la SUGEVAL cuenta con una oficina para atención del inversionista,
donde proporciona una guía para quien desee presentar una denuncia (por fax,
correo electrónico o personalmente) ante esta superintendencia, la cual será
admitida si se determina que la queja presenta indicios razonables de que el
puesto o la sociedad administradora ha violado la normativa vigente. Para ello
verificará si el motivo de la denuncia constituye una violación a la Ley
Reguladora del Mercado de Valores, o a los reglamentos dictados por la
SUGEVAL o la Bolsa Nacional de Valores. La denuncia procede contra: empresas
emisoras, puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión,
representantes de los puestos de bolsa, representantes de sociedades de fondos
184 Ley Reguladora del Mercado de Valores, Op. cit., art. 109. 185 Ley Reguladora del Mercado de Valores, Op. cit., arts. 102-‐107.
195
de inversión, Bolsa Nacional de Valores, Central de Valores y calificadoras de
riesgo186.
2.3.5. Superintendencia de pensiones
La Superintendencia de Pensiones (SUPEN) nace en agosto de 1995 con la Ley del
Régimen Privado de Pensiones Complementarias, Ley de la República Nº 7523. Fue
creada como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad
jurídica instrumentales, adscrita al Banco Central de Costa Rica, para regular y
fiscalizar los regímenes de pensiones. Le corresponde autorizar, regular, supervisar y
fiscalizar los planes, fondos y regímenes, así como la actividad de las operadoras de
pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización
laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan directa o indirectamente
en los actos o contratos relacionados con la materia187.
En el año 2000 se da una importante reforma con la promulgación de la Ley de
Protección al Trabajador, Ley de la República Nº 7983 del 18 de febrero del 2000. Por
un lado, se amplía la competencia para la SUPEN a todo el sistema de pensiones,
incluido el Régimen de Invalidez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social,
Magisterio Nacional, Poder Judicial, así como todos aquellos sistemas creados por ley
o por convención colectiva. Además, dicha ley introduce modificaciones en materia de
infracción y sanciones. Algunos ejemplos:
• Se considera falta muy grave que el ente regulado incumpla el principio de “no
discriminación” entre afiliados.
186 SUGEVAL. (s.f.). Guía para presentar una denuncia ante la SUGEVAL. Recuperado de http://www.sugeval.fi.cr/mercadovalores/Documents/Gu%C3%ADa%20para%20presentar%20una%20denuncia%20ante%20la%20SUGEVAL.pdf [Consulta 01 de agosto de 2015] 187 Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, 10 de agosto de 1995, art. 33.
196
• Constituye falta grave que el ente regulado no remita a los afiliados la
información indicada por la Superintendencia, o no publique oportunamente la
información, que según la ley y otras normas que establece la SUPEN sean de
interés para los afiliados y el público en general.
• Obstaculizar el derecho de transferencia, el cual consiste en que los
trabajadores tienen libertad de afiliarse a la operadora de su elección, y puede,
como afiliado, transferir el saldo de su cuenta, sin costo alguno, entre
operadoras. También constituye falta grave según la ley.
En cuanto a funciones de la SUPEN se establecen las siguientes:
• Autorizar, regular, supervisar y fiscalizar los planes, fondos, gestores y
regímenes contemplados en el marco normativo que regula el Sistema Nacional
de Pensiones de Costa Rica.
• Supervisar los regímenes básicos de pensiones, los regímenes
complementarios y el fondo de capitalización laboral.
• Autorizar productos relacionados con pensiones como planes, contratos,
comisiones, entre otros.
• Atender las denuncias y consultas relacionadas con el otorgamiento de
pensiones o las entidades que administran188.
La regulación y supervisión de la materia de pensiones reviste vital importancia, pues
se dota al sistema de estabilidad y transparencia, y se le da seguridad al usuario de las
diferentes operadoras en las transacciones que realice.
188 SUPEN. (2015). Página principal. Recuperado de https://www.supen.fi.cr/web/supen/funciones, [Consulta del 30 de mayo del 2015].
197
La SUPEN cuenta con una lista de derechos que poseen todos aquellos afiliados al
Sistema Nacional de Pensiones, es decir, las personas que son trabajadoras y que
cotizan para un fondo de pensión. Se destacan los siguientes189:
• Derecho a que el régimen básico de pensión suministre una certificación de
cuotas aportadas y que la operadora de pensión complementaria remita, al
menos dos veces al año, el estado de cuenta del fondo obligatorio de pensión
complementaria y el fondo de capitalización laboral.
• Derecho a que el administrador del régimen suministre información sobre los
requisitos y condiciones con que debe cumplir para obtener la pensión.
• Derecho a solicitar información en cualquier momento a la operadora de
pensiones respecto a cómo está gestionando el fondo, así como a conocer el
rendimiento que obtiene el fondo y el monto de los recursos aportados.
• Derecho a que su operadora de pensiones explique lo que es la política de
inversión, es decir, en qué invierte los recursos del afiliado.
• Derecho a trasladarse de operadora de pensión una vez que se haya cumplido
un mes de estar en otra. El traslado debe hacerse sin costo alguno.
• Derecho a afiliarse a la operadora de pensión elegida sin costo alguno y de
forma libre y voluntaria.
• Derecho a que la afiliación o traslado a una operadora de pensión diferente no
le exija al afiliado ningún trámite bancario o financiero por parte del grupo de
interés económico al que está ligado (OPC). Es decir, que la consecución de un
préstamo, la apertura de una cuenta corriente o de ahorros, entre otros
servicios financieros, no lo sujeten a cambiar de operadora.
189 SUPEN. (s.f). Página Principal. Recuperado de: https://www.supen.fi.cr/cuales-‐son-‐mis-‐derechos. [Consulta del 30 de mayo del 2015].
198
• Derecho a presentar quejas ante el administrador del fondo de pensión, ya sea
de los regímenes básicos, obligatorio complementario o voluntario, y que ésta
sea atendida.
• Derecho a presentar consultas o denuncias ante la Superintendencia de
Pensiones en caso de que el administrador del fondo de pensión no realice
oportunamente los trámites presentados.
Si bien se prevé expresamente el derecho a presentar quejas, consultas o denuncias
ante la SUPEN, respecto al procedimiento para presentarlas, en la página web está
disponible únicamente un formulario, el cual debe completarse con los datos de la
persona denunciante, con el detalle de la denuncia, en la que se consignará el posible
incumplimiento de la normativa que regula la materia de pensiones; o bien, la
insatisfacción que siente el consumidor por el servicio que presta la operadora o el
fondo de pensiones190. La Superintendencia es omisa en cuanto al trámite que se le
debe dar a la denuncia, lo cual limita el derecho a la información de los consumidores.
2.3.6. Superintendencia General de Seguros
La Superintendencia General de Seguros (SUGESE) se crea mediante la Ley de la
República Nº 8653 del 07 de agosto del año 2008, Ley Reguladora del Mercado de
Seguros, al decretarse -‐por parte del legislador costarricense-‐ la apertura del mercado
de seguros.
Se crea la SUGESE como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Banco
Central, con personalidad y capacidad jurídica instrumentales. Su objeto es:
“Velar por la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros, así como entregar la más amplia información a los asegurados.
190 SUPEN. (s.f.). ¿Qué es una denuncia en SUPEN? Recuperado de http://www.supen.fi.cr/denuncias [Consulta de 01 de agosto de 2015].
199
Para ello, autorizará, regulará y supervisará a las personas, físicas o jurídicas, que intervengan en los actos o contratos relacionados con la actividad aseguradora, reaseguradora, la oferta pública y la realización de negocios de seguros191” (El resaltado es propio).
Adicionalmente, dentro de las funciones que la ley (artículo 29) le asigna a la SUGESE
se encuentran: autorizar, suspender, cancelar y otorgar las licencias y autorizaciones
administrativas a los sujetos supervisados; autorizar las tarifas de las primas en el
caso de los seguros obligatorios; poner a disposición del público información
relevante sobre la actividades de seguros y de las entidades aseguradoras; trasladar
inmediatamente, a la Comisión Nacional del Consumidor, los hechos o las situaciones
irregulares que detecte o que lleguen a su conocimiento en relación con el ámbito de
aplicación de la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del
consumidor, de 20 de diciembre de 1995, y sus reformas, entre otras funciones.
La Ley Reguladora del Mercado de Seguros establece dentro de su articulado una serie
de derechos de los consumidores financieros, específicamente para cuando estos
fungen como asegurados. Señala que todas las personas, físicas o jurídicas, que
participen directa o indirectamente en la actividad aseguradora, están sujetas a la
legislación sobre la promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor.
Sobre los derechos que amparan al consumidor de seguros enumera, en su artículo
cuarto, los siguientes:
“Se garantiza al consumidor de seguros, el derecho a la protección de sus intereses económicos, así como el derecho a un trato equitativo y a la libertad de elección entre las aseguradoras, intermediarios de seguros y servicios auxiliares de su preferencia con adecuados estándares de calidad, así como el derecho a recibir información adecuada y veraz, antes de cualquier contratación, acerca de las empresas que darán cobertura efectiva a los distintos riesgos e intereses económicos asegurables o asegurados.
191 Ley Reguladora del Mercado de Seguros, 07 de agosto del 2008, art. 29.
200
Asimismo, los asegurados deberán recibir respuesta oportuna a todo reclamo, petición o solicitud que presenten personalmente o por medio de su representante legal, ante una entidad aseguradora, agente o comercializadora de seguros, dentro de un plazo máximo de treinta días naturales, según se defina reglamentariamente192. (El Resultado es propio).
Esta regulación, además, señala que en materia de contratos de seguros las
aseguradoras deben acatar la normativa aplicable y que, en caso de duda, se resolverá
el caso a favor del consumidor, principio que será observable tanto en sede
administrativa como arbitral y judicial. Además, los reclamos y solicitudes deben
atenderse ágilmente y mediante resolución motivada y por escrito, entregada al
interesado en la forma acordada193.
El legislador también se encarga de resguardar el derecho a la información y la
confidencialidad de los asegurados. Plantea este derecho de la siguiente forma:
o Cualquier persona interesada puede obtener información sobre materia de
seguros, que debe ser completa, técnica y veraz.
o De previo a la contratación, la entidad aseguradora o el intermediario deberán
informar al consumidor acerca de las empresas que conforman su red de
proveedores de servicios auxiliares para las prestaciones por contratar.
o En el momento de requerir los servicios el consumidor escogerá libremente
entre los diversos proveedores que conformen la red.
o La información de carácter confidencial que el consumidor suministre a la
aseguradora, al proveedor o al auxiliar en relación con el contrato de seguros
debe tratarse como tal.
192 Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ibídem., art. 4. 193 Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ibídem., art. 5.
201
o El uso no autorizado de la información que provoque algún daño o perjuicio al
consumidor deberá ser resarcido por el responsable, sin perjuicio de cualquier
otra acción legal que corresponda194.
Con respeto a las quejas y denuncias que se pueden interponer ante la SUGESE, se
establece en su página web, que la presentación de éstas se podrá efectuar en papel o
por medios electrónicos completando el formulario de consultas y denuncias, el cual
se debe enviar al correo [email protected] y deberá estar validado mediante firma
digital del denunciante. Se debe indicar: si ya presentó reclamo ante la aseguradora y
respuesta recibida en caso que así sea; si ya presentó reclamo ante el Defensor del
Consumidor de Seguros adscrito a la aseguradora y si obtuvo respuesta por parte del
mismo; el motivo de la denuncia o reclamación, haciendo constar expresamente que
aquélla no se encuentra pendiente de resolución o litigio ante órganos
administrativos, arbitrales o jurisdiccionales; oficina, departamento o servicio donde
se hubieren producido los hechos objeto de la queja o reclamación; toda la
documentación que resulte imprescindible para resolver las cuestiones planteadas y
será indispensable haber agotado la vía del defensor del consumidor de seguros de la
entidad.195
2.3.6.1. Reglamento de defensa y protección del consumidor de seguros
La SUGESE, además, cuenta con el Reglamento de defensa y protección del consumidor
de seguros, aprobado mediante el Acuerdo SUGESE O6-‐13 del CONASSIF en junio del
2013. En él se detallan los requisitos mínimos exigidos para tutelar el derecho de los
consumidores de seguros de recibir respuesta oportuna a todo aviso de siniestro,
queja, reclamación o solicitud que se presente ante las entidades. También le
194Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ibídem, art. 6. 195 SUGESE. Página principal. Recuperado de http://www.sugese.fi.cr/sobre_sugese/tramites/consultas_denuncias.html. [Consulta de 01 de agosto de 2015].
202
corresponde regular el funcionamiento y la operación de una instancia encargada de
proteger los intereses del asegurado y los mecanismos de resolución de controversias
relacionadas con la ejecución del contrato de seguro196.
Dicho reglamento establece un plazo de treinta (30) días hábiles para que la entidad
aseguradora le dé respuesta al consumidor que haya presentado la queja o reclamo.
Además, debe mantenerse informado al consumidor de los avances en las
investigaciones sobre siniestros reportados.
En el Reglamento detalla el procedimiento que corresponde luego del aviso de
siniestro (ocurrencia de un hecho o accidente que guarda relación con las
circunstancias descritas en el contrato de seguro), o ante una solicitud de
indemnización. El planteamiento puede hacerse de forma personal, por la vía
telefónica, por correo electrónico o por fax.
Producto de lo que establece la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, se establece
la obligación, por parte de las entidades aseguradoras, de suministrar la información
solicitada expresamente por el tomador, el asegurado, el beneficiario o una persona
legitimada para ello ligada a los intereses y derechos derivados expresamente de la
póliza. También deben informarle sobre sus derechos en materia de protección como
consumidor de seguros y por las vías establecidas para su ejercicio.
En caso de que el consumidor no esté de acuerdo con lo resuelto, tratándose de un
aviso de siniestro, tendrá el derecho de acudir a la instancia que la entidad haya
previsto.
Expresamente se señala el derecho de formular quejas y reclamaciones de forma
personal o mediante representación, cuando éstas se refieran a intereses y derechos 196 CONASSIF. (2006). Reglamento de defensa y protección del consumidor de seguros. Recuperado de http://www.SUGESE.fi.cr/marco_legal/reglamentos/mercado%20de%20seguros/SUGESE06-‐13Reglam entoDefensa_y_Proteccion_al_Consulmidor_Seguros.pdf [Consulta de 01 de agosto de 2015].
203
legalmente reconocidos que deriven de los contratos o de la normativa del
consumidor.
Es deber de las entidades aseguradoras atender y resolver los asuntos que sean
puestos en su conocimiento y que deriven de su actuación. Incluso se señala la
creación de una instancia de atención del consumidor de seguros para lograr dicho
objetivo, la cual dictará resoluciones con absoluta independencia de las entidades
involucradas, así como con imparcialidad y objetividad.
El Reglamento también se refiere a la necesidad de que el órgano de dirección de la
entidad aseguradora cuente con un manual de políticas y procedimientos para la
atención de avisos de siniestro y atención del consumidor, lo que le garantiza al
consumidor, entre otras posibilidades: definición de plazos de atención, requisitos
claros y objetivos para los trámites, horario de atención y modalidad, principio de
ventanilla única, diseño de formulario, sistema de monitoreo y evaluación de los
procesos, políticas institucionales para el acceso a instancias alternativas de
resolución de conflictos y para la protección de los datos de los consumidores.
Si la Superintendencia aprecia el quebrantamiento o incumplimiento de normas de
protección y defensa del consumidor, hará traslado del asunto a la Comisión Nacional
del Consumidor.
En ese sentido, la Superintendencia General de Seguros conoce, por medio de las
denuncias, los informes y decisiones de la instancia interna de atención del
consumidor de cada entidad aseguradora creada según el Reglamento, todo bajo las
siguientes consideraciones:
§ No conocerá reclamaciones derivadas de aspectos sustanciales del contrato de
seguros, como nulidades, validez, estipulaciones u otros.
§ Esta instancia de revisión es voluntaria para el consumidor.
204
§ Conocerá de quejas relacionadas con: protección de los intereses económicos
de los consumidores, derecho a la libertad de elección entre aseguradoras,
derecho a obtener información adecuada y veraz, derecho a un trato equitativo
y no discriminatorio, derecho al in dubio pro consumidor, derecho a una
atención ágil y una resolución motivada y por escrito de las reclamaciones y
quejas presentadas, derecho a educación y divulgación sobre el consumo
adecuado de productos y servicios del mercado de seguros, entre otros.
§ Para tramitar queja ante la Superintendencia es imprescindible acreditar
respuesta final de la instancia que la entidad aseguradora haya creado.
La SUGESE pondrá a disposición del consumidor un formulario para el trámite de la
queja, en el cual se debe cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 285 de
la Ley General de la Administración Pública en cuanto a datos solicitados: nombre
completo del consumidor, contrato de póliza, si lo hay; motivo de la queja, copia de la
respuesta final proveniente de la instancia de atención al consumidor de seguros,
entre otros. Contará con un plazo de veinte (20) días hábiles, contados a partir de que
en el formulario se cumpla con los requerimientos establecidos, para resolver la queja
sometida a su conocimiento. Sólo en casos en que se requiera investigación exhaustiva
el plazo será de dos meses, lo cual se le indicará al consumidor al admitirse la queja.
El Reglamento también regula el procedimiento de atención de consultas ante la
SUGESE, siempre que éstas no se refieran a una concreta operación con una entidad
determinada. Dichas consultas deben estar relacionadas con los diferentes servicios
que ofrecen las entidades aseguradoras o intermediarias de seguros, como
información sobre los derechos que le asisten al consumidor de seguros. En tales
consultas se debe cumplir con una serie de requisitos para que sean admisibles. La
SUGESE cuenta con un plazo de veinte (20) días hábiles para evacuar la consulta, que
es de dos meses en casos de especial complejidad por la eventual consulta que deba
hacerse a determinadas instituciones.
205
En virtud de la obligación de las aseguradoras de crear una entidad para antender y
resolver asuntos relacionados con la protección a los consumidores de seguros, es
importante señalar que en el año 2014 la Asociación de Aseguradoras Privadas de
Costa Rica creó el Centro de Defensa del Asegurado, el cual se rige por el Reglamento
Interno para la atención del consumidor de seguros. Este conocerá de las quejas y
reclamaciones que presenten los consumidores de seguros relacionadas con sus
intereses y derechos legalmente reconocidos, y que deriven de contratos que se
pretendieran celebrar o se hayan celebrado con compañías de seguros197. Se trata de
buscar una solución a la controversia por medio de un proceso confidencial,
extrajudicial y gratuito.
Pueden acudir al Centro de Defensa del Asegurado los tomadores, asegurados o
beneficiarios que tengan relación contractual con las entidades aseguradoras afiliadas
(Aseguradora del Istmo, ASSA, MAPFRE, PALIG, Seguros Bolívar, SAGICOR, Seguros del
Magisterio); así como aquel interesado en suscribir una póliza con alguna de dichas
entidades.
El plazo para finalizar el análisis de la denuncia presentada ante dicha instancia es de
treinta (30) días naturales a partir de la fecha de presentación. La resolución debe
estar motivada e incluir conclusiones claras según la queja o reclamación planteada,
tomando en cuenta las cláusulas contractuales, la normativa de seguros y las buenas
prácticas y usos del sector de seguros. El Reglamento señala que, en vista de la
autorregulación de las compañías aseguradoras, éstas decidirán si la resolución del
Centro es vinculante, por lo que quedan a criterio de la Gerencia General de la entidad
aseguradora los alcances de las resoluciones.
Además del Centro de Defensa del Asegurado existen otras defensorías de los
asegurados, según la entidad aseguradora de que se trate. Por ejemplo, el Instituto
197 Reglamento Interno para la atención del consumidor de seguros, 2014, art. 1.
206
Nacional de Seguros cuenta, desde el año 2011, con una Defensoría del Cliente,
establecida precisamente para la atención y resolución de quejas y reclamaciones de
los consumidores de seguros. El Instituto cuenta con un formulario de denuncia que
está disponible en la web, en el que se indicará, además de los datos de identificación
del cliente, el motivo de la denuncia, la petición y las pruebas198.
Otras entidades que cuentan con defensorías para el asegurado son: BMI, Quálitas
Compañía de Seguros y Triple-‐S Blue, Inc199.
2.3.6.2. Carta de derechos de los consumidores de seguros
La SUGESE también ha elaborado una Carta de derechos de los consumidores de
seguros200, aprobada por Acuerdo SGS-‐DES-‐A-‐031-‐2014, la cual deriva del artículo 24
del Reglamento de defensa y protección del consumidor de seguros 201 y que
constituye un instrumento valioso para esta clase de consumidor (el de seguros),
gracias al cual puede conocer los derechos que le asisten ante la entidad aseguradora.
198 INS. (2015). Defensoría del cliente. Recuperado de http://portal.ins-‐cr.com/portal.ins-‐cr.com/General/Defensor%C3%ADa/ [Consulta 03 de agosto de 2015] 199 SUGESE. (s.f.). Mercado de seguros. Recuperado de http://www.sugese.fi.cr/mercado_seguros/Defensorias_asegurados.html [Consulta de 10 de agosto de 2015] 200 SUGESE. (2014). Carta de Derechos de los Consumidores de Seguros. Recuperado de http://www.sugese.fi.cr/publicaciones/CartaDerechosConsumidor/Carta_de_los_derechos_de_los_consumidores_de_seguros/Carta_de_los_derechos_de_los_consumidores_de_seguros.html [Consultado el 30 de mayo del 2015]. 201 Artículo 24. “Con el fin de que los consumidores de seguros estén más conscientes de sus derechos y estén dispuestos a ejercerlos, el Superintendente, mediante acuerdo, publicará la carta de derechos de los consumidores, la cual será un instrumento que permitirá conocer los derechos de las personas frente a las entidades supervisadas por la Superintendencia General de Seguros y los mecanismos para reclamar ante ellas. Asimismo en esta carta se establecerán los derechos ante esta Superintendencia y los compromisos que adquiere con los consumidores de seguros. Un ejemplar de la misma estará disponible en el portal de internet de la Superintendencia y en el de cada entidad aseguradora”.
207
En la Carta de derechos de los consumidores de seguros se contemplan los deberes de
los usuarios, sus derechos, así como la forma de exigirlos:
ü Recomendaciones para que el usuario realice el trámite:
-‐ Tratar respetuosamente al funcionario que lo atiende.
-‐ Presentar de forma clara el requerimiento o consulta.
-‐ Entregar información completa, fidedigna y actualizada.
-‐ Informarse y respetar los procedimientos y plazos establecidos para cada
trámite.
-‐ Conservar y no alterar los documentos que otorga la entidad aseguradora o
intermediaria, así como la SUGESE.
ü Derechos de los usuarios de la SUGESE:
-‐ Recibir respuesta oportuna a sus solicitudes en el plazo máximo de treinta
(30) días naturales.
-‐ Recibir un trato igualitario, digno y respetuoso.
-‐ Obtener información pública de forma gratuita, con excepción de los costos
de reproducción.
-‐ Conocer el estado de sus requerimientos, quejas o denuncias, así como al
funcionario responsable de éstos.
-‐ Contar con acceso a los servicios de forma personal, virtual o telefónica.
-‐ Transparencia en los procedimientos.
-‐ Derecho a la educación y divulgación sobre el consumo adecuado de
productos y servicios del mercado de seguros.
-‐ Solicitar información pública relevante para el consumidor y orientación
acerca del mercado de seguros y de sus participantes.
208
ü Derechos de los consumidores de seguros ante las aseguradores e
intermediarios de seguros:
-‐ Derecho a la protección de sus legítimos intereses económicos.
-‐ Derecho a la libertad de elección entre aseguradoras, intermediarios,
productos y servicios auxiliares.
-‐ Derecho a obtener información adecuada, veraz antes y después de la
contratación.
-‐ Derecho a un trato equitativo y no discriminatorio.
-‐ En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la
ley prevalece lo más favorable para el consumidor.
-‐ Derecho a una atención ágil mediante resolución motivada y por escrito en
un máximo de treinta (30) días naturales.
-‐ Derecho a la protección de sus datos.
ü Instancias para que el consumidor de seguros ejerza sus derechos:
-‐ Instancia de defensa de derechos del consumidor determinada por la
entidad aseguradora correspondiente.
-‐ Si persiste el reclamo y, agotada la etapa anterior, se presenta formulario de
quejas ante la SUGESE, personalmente o de forma digital con firma digital.
-‐ Acudir directamente a la Comisión Nacional del Consumidor del Ministerio
de Economía, Industria y Comercio, ante los Tribunales de Justicia o ante
los medios establecidos de resolución alterna de conflictos.
Sección 2.4. Oficina de Defensa del Consumidor Financiero de la Asociación
Bancaria Nacional
La Oficina del Consumidor Financiero constituye un importante avance en este
ámbito. Si bien es de reciente creación y posee poco tiempo de funcionar, la misma
cuenta con un ámbito de acción claro, en el cual sus marcadas funciones, la
209
obligatoriedad de sus decisiones para las entidades adscritas, así como su
imparcialidad formal; la hacen una instancia bastante accesible y rápida a la que los
consumidores pueden acudir a resolver sus disputas.
A. Funcionamiento
En noviembre del 2014 nace la Oficina de Defensa del Consumidor Financiero (ODCF)
como una instancia privada de la Asociación Bancaria Nacional (ABC), cuyo propósito
es atender las consultas y quejas presentadas por los consumidores de productos y
servicios financieros disconformes con resoluciones de alguna de las entidades
financieras parte de esta Oficina.
El actuar de la ODCF se enfoca en los actos o contratos que se realicen como parte del
giro comercial de las entidades adscritas, es decir, ligadas a la actividad bancaria o
comercial de los bancos: operaciones pasivas, activas y neutras.
Se trata de una instancia creada por parte del sector bancario costarricense que aspira
a ser una alternativa más a la cual el consumidor financiero puede acudir de forma
voluntaria y gratuita, en busca de una solución al conflicto suscitado entre éste y la
entidad prestataria del producto o servicio. Por ser de carácter privado, es opcional
para el cliente optar por ella y, en caso de hacerlo, puede desestimar lo dictado por la
Oficina y acudir a la vía administrativa o judicial, si lo estima pertinente.
El cliente debe acudir en primera instancia a la entidad con la cual tiene problemas
para recibir respuesta a su inquietud. En caso de que el consumidor no se encuentre
satisfecho puede acudir a la Oficina de Defensa del Consumidor, la cual seguirá el
procedimiento descrito en el Reglamento y que será descrito en sección posterior de
este capítulo.
210
B. Entidades afiliadas
Al mes de mayo del 2015 las entidades afiliadas a la ODCF son las siguientes202:
• Grupo Financiero Improsa.
• Banco de Soluciones Bansol de Costa Rica, S.A.
• Grupo BNS de Costa Rica, S.A. (Scotiabank).
• Banco LAFISE.
• Banco Promérica.
• Banco General.
• Banco Davivienda.
• Grupo Financiero Citibank de Costa Rica.
• Banco Cathay.
• Bac San José.
• Banco BCT, S.A.
Si bien esta Oficina fue creada por la ABC, la cual aboga por la defensa y promoción de
la “bancarización” en el país, se permite que puedan formar parte de ella entidades
financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras,
estén o no afiliadas a la Asociación Bancaria.
C. Reglamento de la Oficina de Defensa del Consumidor Financiero
El Reglamento de la ODCF empezó a regir desde el 09 de octubre del 2014 y establece
la estructura de este órgano de la ABC, así como el procedimiento en caso de queja
contra alguna entidad adscrita.
Se señalan como sus funciones principales las siguientes:
202 Oficina de Defensa del Consumidor Financiero. (2014). Página principal. Recuperado de http://ocf.fi.cr/ [Consulta del 01 de junio del 2015].
211
a. Promover la defensa del consumidor financiero mediante acciones tendientes a
promover una mejora en la educación financiera de los clientes, actuales y
potenciales, de las instituciones financieras.
b. Canalizar con las entidades adscritas aquellas inconformidades que el cliente
presente directamente ante la Oficina cuando éstas no hayan sido conocidas
previamente por aquellas, siempre respetando la limitación establecida en el
artículo décimo primero.
c. Generar información estadística sobre la protección de los derechos del
consumidor en el Sistema Financiero Nacional.
d. Promover las buenas prácticas en materia de tratamiento del consumidor
financiero.
e. Resolver o proponer las bases para un acuerdo entre las partes en relación con
los reclamos de los clientes contra las entidades bancarias o financieras
adscritas a la oficina.
La estructura orgánica se compone de la siguiente manera: una Junta Directiva
conformada por cinco miembros de reconocida honorabilidad y competencia
profesional en materia bancaria o del consumidor, o de ambos, los cuales serán
designados por la Junta Directiva de la Asociación; un Director y un profesional en
Derecho con los requisitos anteriores, el primero electo por la Junta Directiva de la
Oficina y el segundo seleccionado por el Director; personal y estructura
administrativa necesaria propuesta por el director y refrendada por la Junta Directiva.
Como una forma de garantizar la imparcialidad de la Oficina, la objetividad de las
decisiones y evitar conflictos de intereses, no podrán ocupar cargos de ningún tipo en
la Oficina los directivos, accionistas, empleados o funcionarios de entidades bancarias
o financieras costarricenses.
Sobre la competencia, la Oficina conocerá los reclamos que presenten los clientes
respecto de los productos o servicios que las entidades adscritas les hayan proveído.
212
Para la solución de las controversias se tomarán en cuenta el criterio técnico, así como
la experiencia de sus integrantes, los principios de justicia y equidad, la legislación
costarricense y los usos y prácticas bancarias. Quedan excluidos de conocimiento de la
Oficina los siguientes asuntos:
i. Cuestiones que se encuentren en trámite o hayan sido resueltas en sede
judicial o arbitral.
ii. Cuestiones que hayan sido resueltas por las instancias administrativas con
competencia para conocer del reclamo planteado ante la Oficina.
iii. Cuestiones que versen sobre transacciones bursátiles y, en general, cualquier
asunto concerniente al Derecho de Bolsa.
iv. Reclamaciones que incidan en materias o asuntos que no sean del giro normal
bancario, como las relaciones de las entidades bancarias con sus proveedores,
empleados, directivos y accionistas.
v. Reclamaciones en las cuales se pretendan indemnizaciones por lucro cesante
(perjuicios), daño moral y aquellas derivadas de responsabilidad
extracontractual.
vi. Asuntos en los que, dada su naturaleza, sea necesario incorporar como parte a
un tercero.
vii. Asuntos que por indicación legal o reglamentaria deben ser discutidos
obligatoriamente ante algún ente público.
viii. Las que versen sobre reclamaciones pecuniarias superiores a $20.000,00 o su
equivalente en moneda nacional.
ix. Aquellas relacionadas con la validez de los contratos.
x. Todas aquellas que llegue a determinar la Oficina bajo su solo criterio.
Se regulan también las dos modalidades a las que los bancos públicos pueden
adscribirse. Puede darse una adscripción completa por parte del banco, en cuyo caso
la Oficina tramitará y resolverá los reclamos presentados por los clientes según el
213
procedimiento establecido. También existe la modalidad de acompañamiento bajo la
cual la Oficina traslada el reclamo a la Contraloría de Servicios del Banco Público,
según lo establecido en el artículo 11 de la Ley Nº 9158 del 10 de setiembre del 2013,
Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios203. En este segundo
caso se orienta al cliente sobre los requisitos de forma y fondo con que debe cumplir
para presentar el reclamo según la institución de que se trate.
En cuanto al procedimiento que debe seguir la Oficina para tramitar las quejas
presentadas por los consumidores, el Reglamento indica que, en primera instancia, las
entidades afiliadas deben dar solución al problema planteado por el cliente sin
participación de la Oficina, y notificar al consumidor en un plazo de diez (10) días
hábiles. Es indispensable que la entidad haya tenido la oportunidad de solucionar el
conflicto, de lo contrario la Oficina no podrá resolver el reclamo.
Si el cliente queda disconforme por lo resuelto por la entidad, el mismo banco tiene la
obligación de informar y explicar el procedimiento por seguir ante la Oficina, el cual
será gratuito y voluntario para el consumidor. El cliente cuenta con un plazo de dos
meses después de recibir la resolución de la queja interpuesta ante el banco para
acudir a la Oficina; de lo contrario será rechazada de plano su solicitud por
extemporánea. El consumidor debe presentar un formulario, que es descargable del
sitio web de la Oficina, junto con las pruebas que considere oportunas, las cuales
deberán ser remitidas en un plazo máximo de cinco días. Además, debe señalar medio
para recibir notificaciones.
203 Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios, 10 de Setiembre de 2013, art. 11. Artículo 11. (…) A fin de promover, con la participación de las personas usuarias, el mejoramiento continuo e innovación en la prestación de los servicios que brindan las organizaciones. La Contraloría de Servicios será un órgano asesor, canalizador y mediador de los requerimientos de efectividad y continuidad de las personas usuarias de los servicios que brinda una organización. También apoya, complementa, guía y asesora a los jerarcas o encargados de tomar las decisiones, de forma tal que se incremente la efectividad en el logro de los objetivos organizacionales, así como la calidad en los servicios prestados.
214
Los funcionarios deben guardar estricta confidencialidad respecto de los asuntos
sometidos a su conocimiento.
Lo que resuelve la Oficina es vinculante para la entidad financiera pero no para el
cliente, quien puede accionar también en vía administrativa o judicial. Si bien la
Oficina da seguimiento a las entidades para que se cumplan sus resoluciones, no existe
una instancia específica de ejecución de estas resoluciones, por lo que corresponde al
propio consumidor compeler al banco para el acatamiento de lo dispuesto por la
Oficina.
D. Posición de la Procuraduría General de la República sobre la participación de los bancos públicos en la Oficina de Defensa del Consumidor Financiero
El Banco de Costa Rica (BCR) presentó, ante la Procuraduría General de la República
(PGR), una consulta respecto de la posibilidad del Banco de ser parte del
procedimiento de resolución de conflictos contenido en el Reglamento de la Oficina de
Defensa del Consumidor Financiero. En criterio de la Dirección Jurídica del BCR, la
Oficina no procura sustituir o eliminar los procedimientos de resolución que tienen
las entidades financieras, sino que se trata de un medio complementario y alternativo,
cuya aceptación es libre para entidades y usuarios. Tienen estos últimos la posibilidad
de acudir a otras vías, sean administrativas o judiciales.
En audiencia concedida a la SUGEF, ésta consideró que el mecanismo establecido por
la Asociación Bancaria Costarricense es conteste con el establecimiento de
mecanismos de solución alterna de conflictos, de ahí que resulte viable la adhesión del
BCR a la Oficina de Defensa del Consumidor Financiero. A eso añadió que la Ley
Reguladora del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios no contiene normas
relativas a la solución de los reclamos de los usuarios, competencia de resolución que
sí tiene la Oficina. En cuanto al acuerdo SUGEF 10-‐07, este refiere que las entidades
215
bancarias son las obligadas a atender y resolver las quejas y reclamos de los clientes,
como una responsabilidad directa del banco no delegable en terceros. Sin embargo, la
ODCF es una opción válida según el ordenamiento jurídico para la resolución de
conflictos, pero el banco mantiene su responsabilidad de atender de forma diligente y
oportuna las quejas y reclamos de los clientes.
Al evacuar la consulta por medio del Dictamen C-‐015-‐20015 del 03 de febrero del
2015 la PGR hace referencia a tres puntos fundamentales204:
I. El Banco debe resolver los reclamos y quejas presentados por sus clientes.
Partiendo de que el cliente bancario es un consumidor de acuerdo con el
artículo 2 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, éste goza de una serie de derechos fundamentales que son
irrenunciables, dentro de ellos el derecho a la protección administrativa y
judicial. Correlativamente, el comerciante tiene la obligación de suministrar
información sobre el producto o servicio ofrecido, así como de recibir y
resolver los reclamos presentados por los consumidores, y fijar plazos
prudenciales para su formulación.
Para la PGR, en materia de seguros, inversiones (valores) y pensiones, el
legislador ha tenido interés y ha establecido un mínimo de derechos
específicos, entre los cuales se encuentra el derecho a reclamar por los
servicios recibidos ante el propio ente regulado y, eventualmente, ante el
supervisor del sector financiero. Distinto es lo que sucede con la regulación
legal en cuanto a intermediación financiera, pues el sector carece, a su juicio, de
disposiciones legales específicas de protección a clientes bancarios y, en
particular, del derecho de plantear denuncias y reclamos por los productos o
servicios adquiridos.
204 PGR, Dictamen C-‐015-‐2015, 03 de febrero del 2015.
216
Al respecto señala:
“No existe en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional ni en la Ley Orgánica del Banco Central un listado de derechos en favor del cliente o consumidor de los servicios financieros prestados por entidades financieras. En lo que es materia de la consulta, la LOBCCR no solo no atribuye competencia a la SUGEF para conocer de reclamos o quejas de los clientes o consumidores de servicios financieros sino que tampoco establece un mecanismo general de reclamo de los clientes contra violaciones o lesiones a sus derechos por parte de las entidades fiscalizadas. Decimos mecanismo general por cuanto la posibilidad de queja y reclamo está prevista para situaciones especiales, como es el caso de la lentitud en la tramitación o la falta de resolución de las solicitudes de crédito, según dispone el numeral 63 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. O bien, en el caso de información sobre situación financiera de un deudor del sistema financiero, suministrada por la SUGEF a una entidad financiera, si esta información resuelta incorrecta, no refleja la situación real de las obligaciones del solicitante del crédito, este puede pedir a la Superintendencia que aclare la situación, artículo 133 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica”.
Sin embargo, la Procuraduría estima que la ausencia de regulación general no
significa que el consumidor financiero en estos casos carezca de derechos, pues
una relación de confianza, como lo es la establecida entre la entidad y el cliente, no
puede estar desprovista de derechos, ya que de dicha confianza va a depender la
estabilidad, solvencia y gestión competitiva de la entidad bancaria.
En el caso concreto, siendo el BCR un ente público parte de la administración
pública descentralizada, se reafirma el derecho del cliente de presentar reclamos y
la obligación del Banco de resolver. Este derecho deriva de la Ley General de la
Administración Pública (artículo 329.1: “si la Administración no resuelve dentro
del plazo de ley, se considera falta grave”) y de la Ley Reguladora del Sistema
Nacional de Contraloría de Servicios (el artículo 31 señala los derechos de los
usuarios, entre ellos recibir servicios de óptima calidad y de forma efectiva,
continua e innovadora, así como plantear gestiones tales como reclamos,
consultas, denuncias o sugerencias respecto de los servicios que reciben y, sobre
217
los funcionarios en ejercicio, de sus labores cuando se afecten los servicios
prestados).
En criterio de la PGR, si bien la Superintendencia participa de un poder normativo,
de un poder de fiscalización y vigilancia y de un poder sancionatorio, anclados en
los objetivos de liquidez, solvencia y estabilidad y sujeción a la normativa
aplicable, no se le ha atribuido a la SUGEF la protección de los clientes mediante el
conocimiento de quejas o reclamos. Sin embargo, en ejercicio de ese poder
normativo se ha dictado normativa de protección del derecho a la información y
transparencia del cliente bancario, así como el deber de las entidades reguladas de
resolver esos reclamos o quejas.
De acuerdo con lo dispuesto en el acuerdo SUGEF 10-‐07, que señala la
responsabilidad directa de la entidad financiera en la resolución de quejas o
reclamos, la entidad supervisada no puede descargar su responsabilidad en la
resolución de quejas o reclamos de ninguna otra organización. Es su deber dar una
respuesta diligente a la gestión presentada, para lo cual cuenta en principio con el
plazo de diez días.
Todo lo anterior implica, en criterio de la Procuraduría, que el BCR debe resolver
las quejas o reclamos presentados por sus clientes y darles una solución inmediata
por medio de sus órganos competentes. Queda a criterio del cliente acudir a otra
instancia si continúa disconforme, pero el Banco no puede decidir no tomar
ninguna decisión, o bien, delegar el conocimiento del asunto en otra instancia.
II. Sometimiento del Banco de Costa Rica a mecanismos de resolución alterna de
conflictos. La Procuraduría ha reiterado que la Administración Pública tiene la
posibilidad genérica de usar los mecanismos contemplados en la Ley de
Resolución Alterna de Conflictos para solucionar sus controversias. El tema de
fondo es la determinación de los criterios según los cuales resultaría válido o
218
lícito para cualquier Administración Pública someterse a estos mecanismos. La
Administración, en cada caso concreto, debe analizar, bajo el interés público, la
conveniencia, oportunidad o beneficio de un instrumento alternativo. Para la
Procuraduría, someterse a un mecanismo alternativo de solución de
controversias (mediación, conciliación, arbitraje) originadas en su actividad
bancaria se hace en el ámbito del Derecho Privado, como puede hacerlo
cualquier entidad privada, siempre que lo controvertido se refiera a un asunto
patrimonial de naturaleza disponible. Sin embargo, señala que para acudir a
estos mecanismos debe haber autorización del jerarca respectivo mediante
acto debidamente motivado, que en el caso del Banco corresponde a su Junta
Directiva, esto porque según la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional
(artículo 34), le corresponde a este órgano colegiado la potestad reglamentaria,
la que abarca su regulación y funcionamiento, así como la dirección de la
política financiera y económica del Banco, lo cual, en criterio de la
Procuraduría, puede tener incidencia en el reconocimiento de los reclamos
planteados por los clientes.
III. La Oficina de Defensa del Consumidor Financiero: un órgano de resolución. El
procedimiento que regula la solución de controversias ante la Oficina se
contempla en un reglamento emitido por la Asociación Bancaria Costarricense,
una organización de naturaleza privada de la cual forma parte el Banco de
Costa Rica, que es el que presentó la consulta ante la Procuraduría. Del
Reglamento se desprende que cuando se trate de un banco público, no es para
conocer o resolver los reclamos sino para canalizarlos hacia las contralorías de
servicios, así como para realizar una labor de acompañamiento de los clientes
de dicho banco (artículo 11 del Reglamento), de lo cual se desprende que la
facultad de decisión de los bancos públicos se mantiene incólume, por lo que
219
no se estaría delegando la facultad del banco de resolver reclamos, según se
cita en el numeral quinto del reglamento.
En criterio de la PGR, la Oficina no es conciliadora ni mediadora ni árbitro, es
un órgano decisorio encargado de resolver reclamos que interviene cuando el
cliente no está de acuerdo con lo resuelto inicialmente por la entidad bancaria.
Hace una revisión de lo resuelto por el banco para determinar si se encuentra
conforme con las disposiciones legales, la técnica y los usos y prácticas
bancarias, así como con los principios de justicia y equidad. Pero, tratándose de
un banco público, la función de la Oficina respecto a aquel se limita a trasladar
los reclamos que presenten los clientes de los bancos públicos a las
contralorías de servicio respectivas, sin posibilidad alguna de resolver dicha
controversia.
En resumen, la Procuraduría General de la República, ante la consulta formulada por
el Banco de Costa Rica, señala:
§ El Banco de Costa Rica está obligado a resolver todos los reclamos y quejas que
le presenten sus clientes por los servicios financieros que presta.
§ De acuerdo con el Reglamento sobre Divulgación de Información y Publicidad de
productos y servicios financieros, acuerdo SUGEF 10-‐07, los bancos, por medio
de sus órganos competentes, están obligados a resolver las reclamaciones que
les presenten sus clientes, lo cual constituye una buena práctica bancaria que
satisface el interés de la colectividad y da seguridad jurídica.
§ El ordenamiento jurídico reconoce al Banco de Costa Rica la facultad
discrecional de someterse a un mecanismo alterno de solución de las
controversias patrimoniales originadas en su actividad bancaria. Es el Banco el
que decide si acude o no a algún mecanismo alterno para solucionar esos
conflictos, decisión que toma su Junta Directiva.
220
§ La Oficina de Defensa del Consumidor Financiero es esencialmente un órgano
de resolución de reclamos, no un mediador o conciliador, que ejercita esa
competencia cuando el cliente está inconforme con lo resuelto por la entidad
bancaria correspondiente. En consecuencia, la actuación de la Oficina tiene un
carácter revisor de lo resuelto previamente por la entidad bancaria.
§ De los artículos primero y sexto del Reglamento de la Oficina de Defensa del
Consumidor Financiero se deriva que, respecto de los bancos públicos, la
función de la Oficina es canalizar los reclamos de los clientes hacia las
contralorías de servicio de esos bancos.
Sección 3. Los parámetros de la Nueva Arquitectura Financiera Internacional y
su comparación con la tutela del consumidor financiero en Costa Rica
En esta sección se realiza una comparación entre la tutela del consumidor de
productos y servicios financieros en Costa Rica y los requerimientos y
recomendaciones de la NAFI.
Sección 3.1. Derechos de los consumidores financieros según la NAFI
En materia financiera los organismos internacionales han realizado importantes
esfuerzos encaminados a la protección de los consumidores financieros. Si bien sus
disposiciones presentan un carácter general, es responsabilidad de los países adoptar
las propuestas y recomendaciones según su contexto social, político y económico.
En razón de lo anterior, de trabajos hechos por la OCDE, la ASBA, el Banco Mundial,
entre otros, se desprenden los siguientes principios de protección del consumidor
acordes con la Nueva Arquitectura Financiera Internacional: Principio de
especialización de la regulación, principio de regulador y supervisor especializados,
principio de divulgación, transparencia e información; principio de promoción de la
educación financiera, principio de conducta responsable de entidades financieras y
221
cultura de protección, servicio y atención del cliente, principio de responsabilidad,
principio de protección de los bienes de consumo contra el fraude y el mal uso,
principio de privacidad y protección de datos, principio de manejo adecuado de quejas
y compensación, principio de competencia y libertad de elección.
Es importante mencionar que de cada principio se derivan las recomendaciones y los
requerimientos exigidos en materia de protección del consumidor financiero según la
NAFI. De esta forma, se pueden identificar desde derechos generales, como estar bien
informado; conocer derechos y deberes, que se cobren tarifas justas y con facilidad
para poder compararlas; ser atendido con eficacia, y tener acceso a un sistema de
resolución de controversias; hasta derechos especiales como los siguientes, según
cada principio:
En cuanto al principio de especialización de la regulación:
• Derecho a un reconocimiento legal, claro y eficiente de los derechos de los
consumidores financieros, y a que estos sean una parte integral del
ordenamiento jurídico.
• Derecho a que el consumidor financiero cuente con normas unificadas,
especiales, de fácil acceso y comprensión, que regulen temas específicos
fundamentales para asegurar su debida protección.
• Derecho a que el consumidor financiero cuente con un marco regulatorio con
instituciones que propicien un ambiente de protección del consumidor
financiero y, al mismo tiempo, suministren información completa y ofrezcan
contratos equilibrados y seguridad en todas las operaciones.
• Derecho a que la regulación refleje y proporcione las características, el tipo y la
variedad de los productos financieros y los consumidores, sus derechos y
responsabilidades, y ser receptivo a nuevos productos, diseños, tecnologías y
mecanismos de entrega.
222
• Derecho a que el arreglo institucional en materia de protección del consumidor
financiero comprenda la participación de los siguientes actores: regulador,
supervisor, agencia especializada de protección del consumidor, órganos de
protección (defensa) del consumidor y autoridades jurisdiccionales.
En cuanto al principio de regulador y supervisor especializado:
• Derecho a que exista un regulador experto que pueda diseñar un esquema
correctivo y preventivo en cuanto a productos, características, condiciones de
uso y aspectos que causan más inconformidades.
• Derecho a la existencia de órganos de supervisión (dedicados o no)
explícitamente responsables de la protección del consumidor financiero, con la
autoridad necesaria para cumplir con sus mandatos. Requieren
responsabilidades claras y objetivamente definidas, y gobernanza adecuada;
independencia operativa; rendición de cuentas por sus actividades; poderes
adecuados; recursos y capacidades; marco de aplicación transparente y
definido, y procesos regulatorios claros y consistentes. Los órganos de control
deben observar un alto nivel profesional, incluidos estándares apropiados de
confidencialidad del consumidor y propiedad de la información y la “evitación”
de conflictos de intereses.
• Derecho a que los funcionarios de las autoridades a cargo de la regulación y
supervisión del sistema y del consumidor financiero, así como de las funciones
de las entidades financieras que atiendan al público, conozcan las nuevas
tendencias de protección del consumidor financiero, de modo tal que permitan
concretar los objetivos de eficiencia, solidez, cultura financiera y estabilidad en
el sistema financiero.
• Derecho a que existan los mecanismos institucionales necesarios para asegurar
una aplicación exhaustiva, objetiva, oportuna y justa de las reglas de protección
del consumidor financiero.
223
• Derecho a que el consumidor financiero cuente con protección especial, por
parte de una entidad con especialización técnica, que vele por los derechos del
consumidor sin descuidar la estabilidad del sistema financiero y el ahorro del
público.
En cuanto al principio de divulgación, transparencia e información:
• Derecho a que los proveedores de servicios financieros y agentes autorizados
proporcionen a los consumidores la información clave que comunique los
beneficios fundamentales, riesgos y condiciones del producto.
• Derecho a que el consumidor financiero reciba información en todas las etapas
de la relación contractual.
• Derecho a que todo el material de promoción financiera sea preciso, honesto,
comprensible y no engañoso.
• Derecho a que la prestación de asesoramiento al consumidor financiero sea lo
más objetivo posible y basada en el perfil de los consumidores, teniendo en
cuenta la complejidad del producto, los riesgos, los objetivos financieros del
cliente, los conocimientos, las capacidades y la experiencia.
• Derecho a que, mediante la transparencia y la información, el consumidor
entienda los derechos y deberes que adquiere al entablar una relación con la
institución financiera.
• Derecho a que, mediante el otorgamiento y la revelación de información
oportuna, clara y específica acerca de los productos se equilibre la relación
contractual, de tal manera que se garantice el adecuado vínculo para proteger
al consumidor frente a cláusulas abusivas que pongan a la entidad financiera
en posición de ventaja.
• Derecho a que con la claridad y precisión de la información se propicie el
entendimiento del consumidor financiero, con la finalidad de que pueda
comparar productos y servicios.
224
En cuanto al principio de promoción de la educación y conciencia financiera:
• Derecho a que mediante la promoción de la educación financiera, tanto el
consumidor como el propio prestador de servicios financieros, tengan un
verdadero entendimiento del sistema y de su operatividad que desencadene
una relación de confianza.
• Derecho a que se desarrollen mecanismos apropiados para ayudar a los
consumidores actuales y futuros a profundizar en los conocimientos, las
habilidades y la confianza para comprender adecuadamente los riesgos,
incluidos los riesgos y oportunidades financieras, para tomar decisiones
informadas, saber dónde acudir para recibir asistencia y tomar medidas
eficaces para mejorar su propio bienestar financiero.
• Derecho a que se promueva, especialmente para los grupos vulnerables, la
provisión de la educación financiera de amplia base y la información para
profundizar en el conocimiento financiero del consumidor y su capacidad.
• Derecho a que se desarrolle un programa de educación financiera general y
específica.
• Derecho a que el Gobierno designe a un ministerio, al Banco Central o a un ente
regulador financiero para liderar y coordinar el desarrollo y la ejecución del
programa de educación financiera.
• Derecho a que la alfabetización financiera de los consumidores y el impacto de
las medidas de empoderamiento del consumidor sean evaluadas mediante
periódicas encuestas de hogares de amplia base, para verificar si las políticas
actuales ejercen el impacto deseado en el mercado financiero.
• Derecho a que los consumidores financieros reciban una educación financiera
de calidad que integre la participación y la coordinación de entidades públicas
y privadas como: autoridades gubernamentales, instituciones educativas
públicas y privadas, entidades financieras y, en ciertos aspectos, autoridades
225
de regulación y supervisión para impulsar políticas públicas educativas que
incentiven la educación financiera.
• Derecho a que exista educación financiera a lo largo de toda la relación
financiera y a que estén presentes en esa educación los siguientes aspectos:
acceso a servicios, información y asesoría (producción, costos, derechos y
obligaciones); solución de controversias, y sanción proporcional al interés
protegido.
En cuanto al principio de conducta responsable de entidades financieras y
cultura de protección, servicio y atención del cliente:
• Derecho a que los proveedores de servicios financieros y agentes autorizados
tengan como objetivo trabajar en el mejor interés de sus clientes y de que sean
responsables de velar por la protección del consumidor financiero.
• Derecho a que los proveedores de servicios financieros evalúen la capacidad
financiera relacionada, la situación y las necesidades de sus clientes antes de
acceder a proporcionarles un producto, consejo o servicio, dependiendo de la
naturaleza de la transacción y sobre la base de información proporcionada
principalmente por los clientes.
• Derecho a que el personal de las entidades financieras esté debidamente
capacitado y calificado.
• Derecho a un trato justo, a la divulgación adecuada, a la educación financiera
mejorada específica, a una conducta empresarial responsable por parte de los
proveedores de servicios financieros y agentes autorizados; a una asesoría
objetiva y adecuada, a la protección de los activos y datos, a marcos
competitivos, al manejo adecuado de quejas y mecanismos de reparación.
• Derecho a que el consumidor financiero sea tratado según una cultura efectiva
de atención del cliente.
226
• Derecho a que la entidad financiera sea responsable ante el consumidor
financiero, en el manejo de la información de los servicios, la seguridad de la
operación, la atención oportuna y eficiente de las quejas y reclamos.
En cuanto al principio de protección de bienes de consumo contra el fraude y el
mal uso:
• Derecho a que los mecanismos de control, de protección y de información
pertinente sean apropiados para proteger los depósitos, ahorros y otros
activos financieros similares de los consumidores contra el fraude, apropiación
indebida u otros malos usos.
En cuanto al principio de privacidad y protección de datos:
• Derecho a que la información financiera y personal de los consumidores sea
protegida por mecanismos de control y protección adecuados.
• Derecho a que los mecanismos también reconozcan los derechos de los
consumidores financieros a ser informados sobre el intercambio de datos, a
tener acceso a los datos y a obtener la rectificación o supresión inmediata, o
ambas, de los datos inexactos o ilegalmente recogidos o procesados.
• Derecho a que las instituciones financieras protejan la confidencialidad y
seguridad técnica de los datos del cliente.
• Derecho a que toda institución financiera informe a cada consumidor
financiero sobre sus políticas de uso e intercambio de información personal del
cliente.
En cuanto al principio de manejo adecuado de quejas y compensación:
• Derecho a que los países aseguren que los consumidores financieros tendrán
acceso a un adecuado manejo de las denuncias y a mecanismos de reparación
227
que sean accesibles, asequibles, independientes, justos, responsables,
puntuales y eficientes.
• Derecho a que los mecanismos de denuncia y reparación no impongan
excesivos costos, retrasos o cargas sobre los consumidores financieros.
• Derecho a que los proveedores de servicios financieros y los agentes
autorizados tengan mecanismos para el manejo de denuncias y para su
reparación.
• Derecho a que exista un proceso o mecanismo de reparación independiente
para hacer frente a las quejas que no se resuelvan de manera eficiente por
medio de los proveedores de servicios financieros y agentes autorizados.
• Derecho a que si las instituciones financieras no resuelven adecuadamente las
inquietudes y reclamaciones de sus consumidores; o bien, si la atención no es
oportuna y adecuada, puedan formular una queja ante la autoridad de
supervisión o ante el órgano competente; o bien, puedan acudir a las
autoridades judiciales o a un órgano con facultades de resolución para obtener
la solución definitiva a una controversia.
• Derecho a que, como mínimo, la información agregada con respecto a las
quejas y sus resoluciones se haga pública.
• Derecho a que cada institución financiera cuente con un punto de contacto
designado y con procedimientos claros para atender las quejas o denuncias,
inclusive verbales.
• Derecho a que las instituciones financieras mantengan expedientes
actualizados de todas las quejas recibidas e implanten políticas y prácticas
internas de resolución de disputas, que abarquen aspectos como tiempo de
procesamiento, respuestas de reclamos y acceso para el cliente.
• Derecho a que los consumidores financieros tengan acceso a un mecanismo de
resolución de disputa asequible, eficiente, respetado, profesional, calificado y
con recursos adecuados.
228
• Derecho a que las estadísticas de quejas de consumidores financieros, incluidas
aquellas relacionadas con violación de códigos de conducta, sean compiladas y
publicadas periódicamente por la defensoría o la autoridad supervisora
financiera.
• Derecho a que los entes reguladores estén legalmente obligados a publicar, de
modo agregado, las estadísticas y los análisis relacionados con las actividades
de protección del consumidor, y a que propongan cambios de regulación o
medidas de educación financiera para evitar quejas sistémicas de los
consumidores.
• Derecho a que la solución de controversias con los consumidores financieros,
sin importar que el órgano sea privado o público, se caracterice por:
independencia, capacidad técnica, aplicación de procedimientos expeditos,
acceso y pronunciamientos claros y que refieran puntualmente el punto
controvertido.
En cuanto al principio de competencia y libertad de elección:
• Derecho a que, nacional e internacionalmente los mercados competitivos sean
promovidos, con el fin de ofrecer a los consumidores mayores posibilidades de
elección de entre servicios financieros, y de crear una presión competitiva
sobre los proveedores para ofrecer productos competitivos, mejorar la
innovación y mantener una alta calidad del servicio.
• Derecho a que las autoridades que regulan la competencia realicen y publiquen
evaluaciones periódicas de la competencia entre las instituciones financieras.
• Derecho a la libertad de elección, entendida como la posibilidad de elegir y
comparar los productos y servicios que mejor se adecuen a sus necesidades.
229
El reconocimiento de todos estos derechos en un ordenamiento jurídico llevan a
calificarlo, según la NAFI, como un sistema completo que brinda protección eficaz al
consumidor financiero.
Es necesario aclarar que existen varias formas de implementar estos derechos, pero
será cada país, con la realización de estudios y foros de discusión, incorporando a
todos los actores interesados, los que determinen la manera más adecuada de
implementar los derechos y parámetros que consideren necesarios, según la realidad
social y jurídica del país.
3.2. Situación actual de los derechos del consumidor financiero en Costa
Rica
El hecho de que Costa Rica aspire a ser miembro de organismos internacionales como
la OCDE debe motivarla a estar comprometida con el cumplimiento e implementación
de los parámetros y propuestas que se han establecido sobre diversos temas, entre
ellos el de protección del consumidor financiero.
Costa Rica no posee un reconocimiento legal que brinde una protección completa y
especial al consumidor financiero, lo cual es una consideración importante para los
efectos de la presente investigación, por lo menos sí se encuentran algunos artículos
que regulan el tema en el sector de seguros. La Ley Reguladora del Mercado de
Seguros establece, en su artículo 4, una serie de derechos de los consumidores
financieros, como la protección de los intereses económicos, la libertad de elección y
el derecho a recibir respuesta oportuna dentro de un plazo máximo de treinta días
naturales. También, en el artículo sexto resguarda el derecho a la información y a la
confidencialidad de los asegurados.
En cuanto a las instancias que tienen competencia para conocer asuntos relacionados
con los consumidores financieros, en primer lugar la Comisión Nacional del
230
Consumidor se encontraría facultada para conocer de estos asuntos, por mandato
legal, al disponerse que ésta debe velar por el cumplimiento de las normas que
garanticen la defensa efectiva del consumidor. En segundo lugar, en caso de que el
consumidor financiero se encuentre disconforme o de que se trate de anulación de
cláusulas abusivas o resarcimiento de daños y perjuicios, puede acudir a la
jurisdicción ordinaria. Sin embargo, en Costa Rica la CNC no cuenta con profesionales
con el conocimiento técnico requerido, ni tampoco existe una jurisdicción
especializada en materia de consumo.
En sectores específicos como valores, pensiones, seguros y banca se encuentran las
instancias que se mencionan de seguido:
La SUGEVAL, según la Ley, debe velar por la protección de los inversionistas, por lo
cual creó la oficina de atención del inversionista, misma que conocerá quejas y
denuncias que constituyan infracción a la Ley Reguladora del Mercado de Valores y a
los reglamentos dictados por la Superintendencia o la Bolsa Nacional de Valores.
Por disposición legal, la SUPEN está facultada para recibir quejas y denuncias por
posibles incumplimientos con la normativa que regula la materia de pensiones, o por
la insatisfacción que siente el consumidor con el servicio que recibe, aunque no se
establece con claridad el procedimiento a seguir.
Por su parte, la SUGESE además de que puede recibir quejas y consultas de los
consumidores de seguros, estableció, mediante el Reglamento de Defensa y Protección
del Consumidor de Seguros y mediante la Carta de Derechos de los Consumidores de
Seguros, las instancias para que este tipo de consumidores ejerzan sus derechos, en las
cuales se incluyó la obligación de que cada aseguradora contara con una oficina de
defensa del asegurado. En ese sentido, a manera de ejemplo, las entidades que
pertenecen a la Asociación de Aseguradoras Privadas de Costa Rica crearon el Centro
de Defensa del Asegurado para conocer quejas y reclamaciones que presenten los
231
consumidores de seguros relacionados con sus intereses y derechos legalmente
reconocidos, y que deriven de contratos que pretendieran celebrar o hayan celebrado
con compañías de seguros. Es importante aclarar que las decisiones de los centros de
defensa de los asegurados no son vinculantes para las aseguradoras.
Por su parte, la SUGEF, si bien contempla un procedimiento para presentar quejas
ante dicha instancia, éstas se limitan únicamente a los ambitos finanerio y contable.
El sector bancario, por iniciativa de la Asociación Bancaria Nacional, crea la Oficina de
Defensa del Consumidor Financiero, con el fin de atender consultas y quejas
presentadas por consumidores disconformes con resoluciones de algunas de las
entidades parte de esa oficina, previo reclamo ante la entidad financiera emisora de la
resolución. Si bien lo resuelto por la Oficina del Consumidor Financiero es de carácter
vinculante para los bancos, no todos se encuentran adscritos a ella. Cabe destacar que
el ámbito de supervisión de la SUGEF se limita a los ámbitos financiero y contable,
pues carece de facultades de fiscalización de servicios. Es importante señalar que la
SUGEF se encuentra facultada para proponer, ante el CONASSIF, normas relativas a
promover la estabilidad, solvencia y transparencia de las entidades fiscalizadas, con el
objetivo de salvaguardar los intereses de los consumidores financieros y de la
población en general.
De igual manera, existen diversas disposiciones normativas que regulan derechos de
los consumidores financieros. En ese sentido, se cuenta con el Reglamento de
Gobierno Corporativo aprobado por el CONASSIF, que se aplica a todas las entidades
supervisadas por los órganos supervisores del Sistema Financiero, y que regula
principalmente las políticas de las relaciones con clientes de las entidades. Ello con el
fin de asegurar un trato equitativo y un acceso transparente a la información. El
mismo reglamento regula aspectos relativos a lineamientos para la administración de
232
información confidencial y la limitación del uso indebido de información de carácter
no público.
De la misma manera, se emitió el Acuerdo SUGEF 10-‐07, denominado Reglamento
sobre Divulgación de Información y Publicidad de productos y servicios financieros, que
regula dichos temas, con el objetivo de facilitar la toma de decisiones de manera
responsable. También existe el Reglamento relativo a la Información Financiera de
Entidades, Grupos y Conglomerados Financieros, que se aplica a las entidades
supervisadas por la SUGEF, el cual regula el contenido y la presentación de la
información financiera.
En referencia al Reglamento de Defensa y Protección del Consumidor de Seguros,
SUGESE 06-‐13, este tiene como objetivo definir los requisitos mínimos para tutelar el
derecho de los consumidores de seguros de recibir respuesta oportuna a sus
peticiones, así como definir el funcionamiento de la instancia encargada de proteger
los intereses del asegurado y los mecanismos de resolución de controversias
relacionadas con la ejecución del contrato de seguros. Del artículo 24 de este
reglamento deriva la Carta de Derechos de los Consumidores de Seguros, emitida en el
año 2014 y que constituye una valiosa herramienta para esta categoría de
consumidores al conocer éste los derechos que se le garantizan ante una entidad
aseguradora.
En razón de lo anterior se puede afirmar, que nuestro país no posee regulación
uniforme ni de fácil acceso que brinde protección al consumidor financiero.
Por último, es fundamental referirse a la Estrategia Nacional de Educación Financiera
del CONASSIF implementada a partir del año 2013, la cual constituye el esfuerzo más
importante del país en esta materia, al buscar -‐mediante el cumplimiento de una serie
de etapas-‐ educar y generar conciencia del análisis y la interpretación de la
información financiera que derive en la toma de decisiones responsable por parte de
233
los consumidores. Además, acuerdos complementarios de esta estrategia, como el
programa Jóvenes Bancarios, impulsado por la Cámara de Bancos e Instituciones
Financieras de Costa Rica y por el Ministerio de Educación Pública, busca que niños y
jóvenes interactúen con el Sistema Financiero y aprendan cómo administrar su
dinero.
El siguiente es un cuadro comparativo en el que se muestran los principios de
protección del consumidor según la NAFI, y su cumplimiento en Costa Rica.
PRINCIPIO CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE COSTA RICA
Principio de especialización de la regulación.
No cumple.
-‐ No posee un régimen legal ni normativo especializado que tutele al consumidor financiero.
Principio de regulador y supervisor especializado.
Cumple parcialmente.
-‐ Las superintendencias regulan y supervisan aspectos directos e indirectos de protección del consumidor financiero. Sin embargo, no existen un explícitamente un regulador ni un supervisor específico especializados.
Principio de trato justo y equitativo de los consumidores financieros.
Cumple.
-‐ Este principio es de rango constitucional, por lo que alcanza a los consumidores financieros.
234
Principio de divulgación, transparencia e información.
Cumple parcialmente.
-‐ Se cuenta con el Reglamento de Gobierno Corporativo que se aplica para todas las entidades supervisadas.
-‐ Existe el Reglamento sobre Divulgación de Información y Publicidad de Productos y Servicios Financieros, y el Reglamento relativo a la Información Financiera de Entidades, Grupos y Conglomerados Financieros. Ambos se aplican únicamente a las entidades supervisadas por la SUGEF.
-‐ Sin embargo, no existen reglas uniformes que tutelen a los consumidores financieros.
Principio de promoción de la educación financiera.
Se cumple.
-‐ Existen la Estrategia Nacional de Educación Financiera del CONASSIF y otros convenios público-‐privados.
Principio de conducta responsable de entidades financieras y cultura de protección, servicio y atención al cliente.
Se cumple parcialmente.
-‐ Se cuenta con el Reglamento de Gobierno Corporativo que se aplica para todas las entidades supervisadas.
-‐ Falta cultura de protección al consumidor
Principio de protección de los bienes de consumo contra el fraude y el mal uso.
No cumple.
-‐ No se cuenta con regulación especializada en el tema.
235
Principio de privacidad y protección de datos.
Se cumple.
-‐ Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus datos personales (Ley N° 8968)
-‐ Se cuenta con el Reglamento de Gobierno Corporativo que se aplica para todas las entidades supervisadas.
Principio de manejo adecuado de quejas y compensación.
Se cumple parcialmente.
-‐ Existe la posibilidad de presentar reclamos ante la propia entidad financiera, en algunas oficinas creadas para al efecto, o ante las superintendencias.
-‐ En la CNC no se podría asegurar un manejo adecuado de las quejas por cuanto esta no cuenta con conocimiento técnico especializado.
-‐ En la jurisdicción ordinaria tampoco se tiene conocimiento técnico especializado y no se cumple con el principio de celeridad procesal.
Principio de competencia y libertad de elección.
Se cumple.
-‐ Rige la libre competencia, por lo tanto el consumidor puede elegir la entidad financiera y los productos o servicios que va a contratar.
Sección 3.3. Aplicación en Costa Rica de la protección del consumidor financiero según la Nueva Arquitectura Financiera Internacional
Según la situación actual de los derechos del consumidor financiero en Costa Rica, se
puede concluir que el país se encuentra desactualizado en cuanto a las tendencias de
236
la protección del consumidor financiero según la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional, al poseer una tutela segmentada en los distintos sectores del sistema
financiero que obstaculiza la protección de los consumidores financieros, pero,
además, que va en detrimento de la confianza, la seguridad y hasta de la eficiencia del
mercado.
En razón de lo expuesto, Costa Rica tiene que darse a la tarea de realizar estudios
nacionales y foros de discusión, en los que participen los principales actores del
sistema financiero, incluidas las agrupración que representen consumidores
financieros, con el fin de discutir las mejoras que deben implementarse en el
ordenamiento jurídico en cuanto al tema, en vista de que se trata de una discusión
novedosa dentro del ámbito jurídico.
Lo señalado anteriormente queda demostrado en el hecho de que con anterioridad a
la presente investigación no se había realizado en el país ningún trabajo en el que se
estudiara el estado actual de esta tutela en comparación con las corrientes
internacionales. Sin embargo, es importante hacer notar que ya el CONASSIF ha
reconocido las causas que determinarían la necesidad de profundizar en los estudios y
realizar los cambios requeridos. En ese sentido señaló los fundamentos que
sustentaban su Estrategia Nacional de Educación Financiera, al indicar que esta era
necesaria debido a la creciente complejidad y sofisticación de los productos
financieros, la facilidad de acceso a plataformas de inversión en línea, una mayor
expectativa de vida luego de la jubilación, el hecho de que cada vez más personas
invierten en activos financieros; así como por la expansión y popularización del
crédito (riesgo de sobreendeudamiento), causas que también sirven de fundamento
para motivar los cambios en materia de protección del consumidor financiero, según
la NAFI.
237
Es por esto que debe promulgarse una legislación especializada en materia de
protección del consumidor financiero en el mediano plazo. Debido a que esta puede
llevarse años de trámites legislativos, se debe empezar por generar cambios que estén
al alcance. Lo primero que se debería hacer es una revisión, compilación y
modificación de las normas de protección del consumidor financiero, con el fin de
agruparlas bajo principios fundamentales y claros de protección del consumidor y,
posteriormente, proceder a uniformarlas con los principios y recomendaciones de los
organismos internacionales.
Además, las superintendencias facultadas al efecto podrían emitir cartas o
recomendaciones para ayudar a los consumidores de los productos y servicios
específicos de su ámbito de acción a tomar decisiones informadas antes, durante y
después de la relación contractual. También podrían uniformar principios y reglas de
protección del consumidor financiero mediante reglamentos conjuntos que contengan
los principios y recomendaciones de la NAFI, para que estos sean sometidos a
aprobación del CONASSIF, el cual ya es consciente de la necesidad de tutela
especializada de este sector; todo con la finalidad de que existan normas
especializadas y de fácil acceso que generen seguridad jurídica.
Como el CONASSIF tiene la función principal de buscar la uniformidad e integración
en las actividades de regulación y supervisión del Sistema Financiero Costarricense, y,
además, como éste dispuso (en las sesiones 1092-‐2014 y 1093-‐2014) la fijación del
marco estratégico institucional de regulación y supervisión financiera nacional, en el
cual se mencionaron dos ejes fundamentales relacionados con el consumidor
financiero, debería ser ese organismo el que tome la iniciativa de proponer
implementar y uniformar el régimen de protección especial en este ámbito de acción.
En ese sentido, en cuanto al eje de fortalecimiento de la regulación y supervisión
microprudencial, el CONASSIF indicó que ha querido adoptar los nuevos estándares
238
internacionales de supervisión bajo un enfoque basado en el riesgo. Además, señaló
que promueve un modelo regulatorio por objetivos, regido por la solvencia; es decir,
que las entidades financieras deben contar con recursos financieros propios
suficientes para cumplir así con las obligaciones adquiridas con sus clientes y
acreedores, y con la conducta de mercado, la cual promueve las mejores prácticas
para la atención del consumidor de servicios y productos financieros, en resguardo
del derecho a la información, la buena fe, la asesoría y la transparencia en sus
operaciones.
De igual manera, en el eje de protección y educación de los consumidores de servicios
y productos financieros, el CONASSIF estima oportuno establecer los mecanismos
necesarios para detectar, prevenir y corregir prácticas perjudiciales para los
consumidores de bienes y productos financieros. Se menciona, además, que para
lograr este objetivo de protección y educación debe profundizarse en políticas y
acciones dirigidas a que el cliente cuente con información, orientación y educación
financiera, que permita paliar las asimetrías en el conocimiento. Por ello es necesario
que los consumidores financieros cuenten con herramientas básicas para el manejo de
sus finanzas, pues esto les permitirá tomar decisiones más racionales sobre los
productos y servicios que adquieren en el sistema financiero.
De esa manera se determina que, si bien el ideal según los parámetros internacionales
de la Nueva Arquitectura Financiera es que exista una ley especial de protección del
consumidor financiero de aplicación exclusiva, que garantice transparencia, equilibrio
y confianza, y que contenga los aspectos requeridos para que se considere una ley
completa205, las superintendencias podrían promover, y el CONASSIF debería aprobar,
205 La Ley debe contener: normas de educación financiera; establecimiento de reglas de información que permita comparar productos y servicios financieros, conocer tarifas, conocer deberes y derechos y condiciones de los contratos, entre otros; normas de oferta de productos y servicios; normas de equilibrio contractual; normas de atención al consumidor adecuadas; y reglas claras de solución de controversia y con un régimen sancionatorio especial.
239
reglamentos y directrices que tiendan a uniformar la protección de los consumidores
financieros, ya que dichas normas serían redactadas por reguladores expertos.
También las entidades financieras deberían hacer esfuerzos para mejorar su conducta
en los negocios y asumir buenas prácticas que fortalezcan la relación de confianza
entre la entidad y los consumidores.
Debe mencionarse, sobre el tema de regulación y supervisión, que no basta con el
dictado de normas para regular los sistemas financieros, sino que es necesario que
éstas se hagan cumplir por una entidad de control que tenga -‐como objetivo
primordial-‐ supervisar que los intermediarios financieros cumplan con las
disposiciones relativas a la eficiencia y estabilidad del mercado y con la protección de
los consumidores. Al respecto, Rodríguez Azuero establece una división de modelos
de regulación y supervisión, que está de acuerdo con la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional206:
Modelos de regulación:
§ Supervisores y reguladores independientes.
§ Supervisores con facultades de regulación.
§ Autoridades de supervisión y regulación.
Modelos de supervisión:
§ Modelo de supervisión sectorial: existe un supervisor para cada subsector del
sistema financiero.
§ Modelo de supervisión integrada (modelo de supervisor único): una sola
agencia supervisa a los sectores: bancario, de seguros, pensiones y valores. 206 Rodríguez Azuero, S. (2010). Modelos regulatorios para una supervisión efectiva. Recuperado de http://www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/evnt_inter_for_inter_consu_present/Modelos%20Regulatorios%20para%20una%20Supervisi%C3%B3n%20Efectiva%20-‐%20Sergio%20Rodr%C3 %ADguez%20Azuero.pdf [Consulta del 30 de junio del 2015]
240
§ Modelo de supervisión funcional (modelo de picos gemelos): existen dos
supervisores, uno encargado de asegurar la solvencia de las entidades
financieras y otro encargado de sus conductas en la protección del consumidor.
Debe procurarse que la escogencia de alguno de los modelos anteriores sea de
regulación o supervisión, debe responder al contexto de cada país, tomando en cuenta
sus condiciones y posibilidades institucionales y sus características específicas.
Además, la agencia o agencias destinadas al efecto deben contar con fondos
independientes y suficientes, así como con especialización técnica y autonomía
decisoria.
A criterio de los autores de esta investigación, la tendencia que debe imponerse es la
del modelo de supervisión integrada, la cual presenta los siguientes beneficios: facilita
una supervisión consolidada de conglomerados financieros, mejora el monitoreo del
sistema financiero, permite dar respuesta rápida y efectiva a situaciones que atenten
contra la estabilidad económica, hace que se tenga mayor claridad en el cumplimiento
de los objetivos, previene riesgos derivados de la existencia de varios supervisores
(lagunas en la regulación y falta de coordinación)207. Es decir, lo que busca este
modelo integrado es una simplificación del cumplimiento normativo con una efectiva
supervisión que logre una mejor protección de los consumidores financieros.
Por lo cual, mediante la unificación de normas reglamentarias, la emisión de
principios uniformes y la creación de una entidad de protección al consumidor
financiero integrada y especializada que haga cumplir dichos preceptos, se brindaría
una protección más actualizada y acorde con los estándares internacionales.
207 Rodríguez Azuero. Op cit.
241
Conclusiones
Los períodos de crisis recientes, el desarrollo de la economía de los últimos años, la
globalización y el rápido tráfico de productos e información fueron algunos de los
causantes de la evidente incapacidad de las estructuras internacionales y nacionales
de lograr una estabilidad económica. Dichas situaciones o circunstancias
determinaron la necesidad de que se analizaran las estructuras institucionales y las
políticas de los sistemas financieros, con sus respectivas consecuencias -‐directas e
indirectas-‐ y de que se propusieran los cambios pertinentes con el fin de garantizar la
estabilidad financiera, lo cual hace surgir la NAFI.
Uno de los aspectos que se analizaron y para el cual se propusieron cambios según la
NAFI fue el del consumidor financiero. El rápido desarrollo y la innovación actual del
mercado financiero, lo mismo que la complejidad de los productos y servicios
financieros, aunados a las situaciones mencionadas, aumentaron el riesgo de que los
consumidores resultaran afectados en este tipo de relaciones de consumo.
En materia de consumidor financiero se consignó uno de sus principales objetivos, y
es que los Estados contaran con regulaciones y órganos especiales con conocimientos
técnicos en la materia que garantizaran su adecuada protección.
Este postulado, unido a los principios complementarios estudiados, fue incorporado
directa o indirectamente en una serie de documentos de instituciones expertas en la
materia, como sucedió con el reporte acerca de la protección del consumidor
financiero, con énfasis en el crédito del Financial Stabilility Board, en los Diez
242
Principios de la OCDE para la Protección de los Consumidores Financieros, en las
Buenas Prácticas para la Protección de los Consumidores Financieros del Banco
Mundial y en las Mejores Prácticas y Recomendaciones para la Protección del
Consumidor Financieros de la Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas;
los cuales fueron, según el parecer de los autores de este estudio, los más completos y
los más importantes. Esto por cuanto establecieron principios y buenas prácticas
generales y específicas, aplicables tanto a los prestadores de servicios y productos
financieros como a los consumidores de ellos.
Sin embargo, los problemas que caracterizan a la especialidad de los sistemas,
productos y servicios financieros no son ajenos a los documentos en que se tratan
estos temas. Su complejidad se traslada a las recomendaciones que hacen las
entidades expertas en el tema. Además, el acceso a la información sobre los tópicos
objeto de estudio es bastante deficiente, en el sentido de que su localización resulta
difícil en virtud de la dispersión existente y como consecuencia, también, de que
muchos de los documentos se encuentran únicamente en el idioma inglés.
La situación expuesta se torna mucho más evidente en Costa Rica, país en el que antes
de esta investigación no existía ningún estudio que reuniera los principales trabajos
en materia de consumidor financiero según la NAFI. De igual manera, en el país se ha
tenido un avance en esta materia caracterizado por ser aislado y disperso en los
distintos ámbitos, y que, además, expone de manera superficial normas
reglamentarias, en la mayoría de los casos desconocidas de los consumidores. La
sectorización del sistema financiero en banca, seguros, pensiones y valores también
provoca que las superintendencias los regulen de manera fragmentada, que no es el
ideal según las propuestas estudiadas.
La dirección que lleva Costa Rica debe replantearse con inmediatez, ya que, como
postulante para ingresar a la OCDE, estar comprometida con los principios y objetivos
243
de protección del consumidor financiero, según la Nueva Arquitectura Financiera
Internacional.
Sin embargo, no todo es negativo en el ámbito costarricense, ya que la Estrategia
Nacional de Educación Financiera que promueve el CONASSIF constituye un
importante avance en la dirección correcta, en cumplimiento de requerimientos
internacionales y en beneficio de los consumidores financieros.
En menor medida pero de reconocida importancia también, los reglamentos de la
SUGEF son aportes encaminados a una mayor protección de los consumidores
financieros; no obstante, se vuelve a la misma situación de que se aplican únicamente
para un sector específico.
De igual manera, se pueden mencionar aspectos de defensa con un cierto grado de
especialización. La Oficina del Consumidor Financiero, que conoce de quejas y
reclamaciones presentadas contra los bancos adscritos voluntariamente a ella
representa un progreso en la protección de los consumidores. Esta entidad responde a
la autorregulación de la Asociación Bancaria Nacional, y en virtud de dicha situación
tramita y resuelve la queja con carácter vinculante, en el caso de las instituciones
privadas, y, en el caso de las entidades públicas, está facultada para servir de canal
entre la institución bancaria y el consumidor. A pesar de que tiene el factor negativo
de que la adhesión a la OFC es voluntaria, y de que se puede llegar a cuestionar su
independencia funcional y de criterio, resulta más en un avance que en un retroceso,
por cuanto es una oficina especializada en resolver de manera célere problemas
cotidianos de los consumidores. Además, con base en las experiencias de quejas y
reclamos, la OFC estaría debidamente facultada para la emisión de buenas prácticas
bancarias adaptadas al contexto costarricense.
En la misma dirección, es importante mencionar que el hecho de que la SUGESE
estableciera la obligación normativa de que cada aseguradora cuente con una
244
instancia, especializada e independiente, para la atención de los consumidores de
seguros es un paso en la dirección correcta. Si bien las decisiones de las defensorías de
los consumidores de seguros no resultan vinculantes, sí se presenta la obligación de
que éstas sean imparciales y de que resuelvan rápidamente los problemas de los
clientes.
No obstante, la realidad de Costa Rica se impone nuevamente, debido a que por
distintas causas la SUGEF, la SUPEN y la SUGEVAL no han establecido, a la fecha, la
obligación de que las instituciones financieras cuenten con defensorías u oficinas de
protección del consumidor financiero. Tampoco las superintendencias en general se
han adecuado, más que con normas aisladas, a los preceptos de las recomendaciones
internacionales, lo cual constituye, sin lugar a dudas, un aspecto que se debe corregir y
mejorar con la mayor prontitud posible. En ese caso las superintendencias y el
CONASSIF tendrían la potestad de cambiar dicha situación, mediante la unificación de
principios y de reglas y la aprobación de reglamentos conjuntos, por lo menos
mientras se aprueba en Costa Rica una ley de protección especial del consumidor
financiero. Además es fundamental que exista una entidad protectora especializada de
los derechos del consumidor financiero que haga cumplir la normativa que se emita al
respecto.
En conclusión, se comprueba la hipótesis de que en Costa Rica no se ha desarrollado
una tutela jurídica del consumidor financiero acorde con las bases y principios de la
Nueva Arquitectura Financiera Internacional, por lo que es necesaria una protección
especial para este tipo de consumidores, en el contexto de la contratación de bienes y
productos financieros, protección que debe estar acorde con sus intereses.
245
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