UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE … · 2016. 2. 27. · sucesora de la...

UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE COMO

ALTERNATIVA A LAS SOCIEDADES

MERCANTILES GUATEMALTECAS

ALEXANDER CASTILLO GARCÍA

GUATEMALA, DICIEMBRE DE 2014.

“UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA” FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

“EL CONTRATO DE JOINT VENTURE COMO ALTERNATIVA A LAS SOCIEDADES MERCANTILES GUATEMALTECAS”

TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO POR:

ALEXANDER CASTILLO GARCÍA

PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE:

LICENCIADO EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE

ABOGADO Y NOTARIO

GUATEMALA, DICIEMBRE DE 2014.

iii

AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL

TRABAJO DE GRADUACIÓN

DECANO DE LA FACULTAD: Lic. Luis Antonio Ruano Castillo.

SECRETARIO DE LA FACULTAD: Lic. Omar Abel Morales Lurssen.

ASESOR: Lic. Franklin Mauricio Rodríguez Martínez

REVISOR: Lic. Ludin Orlando Marroquín

iv

Dictamen de Asesor:

v

Dictamen de Revisor:

vi

Orden de impresión:

vii

REGLAMENTO DE TESIS

ARTÍCULO 9º. RESPONSABILIDAD:

Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los responsables ante terceros, del

contenido y desarrollo de los trabajos de graduación, quienes deberán hacer del

conocimiento del Decanato cualquier anomalía que se diere en el proceso de su

elaboración.

viii

ÍNDICE

Contenido: Pág.

CAPÍTULO I

ÍNDICE

Contenido: Pág.

INTRODUCCIÓN……………………………………….…………………………………………01

CAPÍTULO I

DERECHO MERCANTIL

1.1. Aspectos Generales:……………………..…….....……………..………………………….03

1.2. Historia:……………………………………………………………………………………….07

1.2.1. Edad antigua:………………………………………………………………………...…..07

1.2.2. Edad media:……………………………………………………………..……………….09

1.2.3. Época moderna:………………………………………………….………………………11

1.2.4. El derecho mercantil en la actualidad:…………………………….….……………….12

1.2.5. El derecho mercantil en Guatemala…………………………………………...………13

1.3. Autonomía del derecho mercantil:……………………...………...…………………….….16

1.4. EL COMERCIANTE:………………...………………………………………………….……18

1.4.1. El comercio en la legislación guatemalteca:…………………..…………………..….18

1.4.1.1. Constitución Política de la Republica de Guatemala:……………….…………..18

1.4.1.2. Código de Comercio:………………………….…………………..……………….18

1.4.2. El comerciante:……….………………….………………………………………………19

1.4.2.1. El comerciante individual y social:……….………………………………………..19

1.4.2.1.1. El comerciante individual: ……………………………………………………..19

1.4.2.1.2. El comerciante Social: ………………………………..……………………..…20

1.4.2.1.3. Objeto del contrato social: ………………………………………………….…20

1.4.2.1.4. Aportaciones Dinerarias: ………………………………………………….…..21

1.4.3. El Registro Mercantil: ………………… …………………………………………...21

1.4.4. Principios registrales:………………………………………………………………….21

1.4.4.1. Principio de tracto inscripción:……………………………………….……….……21

1.4.4.2. Principio de publicidad:…………………….………………………………….……21

ix

1.4.4.3. Principio de fe pública………………………………..:…………………….……...21

1.4.4.4. Principio de rogación:…………..……………………….………………………….21

1.4.4.5. Principio de determinación:…………………………………….…………………..21

1.4.4.6. Principio de legalidad:………………………………………….…………………...22

1.4.4.7. Principio de prioridad:………………………………………….……………………22

1.4.4.8. Principio de tracto sucesivo:…………………………………….………………....22

1.4.5. Personas obligadas a inscribirse en el Registro Mercantil:………………………….22

1.5. Procedimiento de constitución e inscripción de una sociedad constituida en

Guatemala:………………………………………………………………..…………………22

1.6. Requisitos para inscribirse en el Registro Mercantil:…………………………………….23

1.6.1. Para comerciante individual:……………………………………………………………23

1.6.2. Para empresa o establecimiento:……………………………………………………...23

1.7. Acciones administrativas y judiciales con las resoluciones del Registro Mercantil:…24

1.8. La Empresa Mercantil:……………………………………………………………………….24

1.8.1. Definiciones desde el punto de vista económico:……………………………...…….24

1.8.2. Definiciones desde el punto de vista jurídico:………………………………….……..24

1.8.3. Naturaleza jurídica de la empresa mercantil:…………………………………..…….25

1.8.4. Teorías sobre la naturaleza de la empresa mercantil:………………………...…….25

1.8.4.1. Personalidad Juridica:………………………………………………………….….25

1.8.4.2. Teoría Atomista:…………………………………………………………………….25

1.8.5. Elementos de la Empresa Mercantil desde el punto de vista general:………...…..25

1.8.5.1. Personal o subjetivo:……………………………………………………………….25

1.8.5.2. Auxiliares:…………………………………………………………………..……….25

1.8.5.3. Material o Corporal:………………………………………………………...………26

1.8.6. Elementos de la Empresa Mercantil desde el punto de vista de la legislación

guatemalteca:………………………………………………………...…………………26

1.8.6.1. El establecimiento:………………………………………………………………….26

1.8.6.2. Clientela y Fama Mercantil:………………………………………..…….………..26

1.8.6.3. Nombre Comercial y demás signos distintivos de la empresa y del

establecimiento:………………………………………………………………..…..26

x

1.8.6.4. Mercaderías, Créditos y demás bienes valores similares:……………………...27

1.9. Conceptos y definiciones:…………………………………………………………………...27

1.9.1. Características:………………………………………………………………………….31

1.9.1.1. Poco formalista:………………………………………………………………….....31

1.9.1.2. Rapidez y libertad en los medios para traficar:………………………………….31

1.9.1.3. Adaptabilidad:……………………………………………………………………….32

1.9.1.4. Es tendiente a ser internacional:……………………………………….…………32

1.9.1.5. Permite la seguridad del tráfico jurídico:…………………………………………32

1.10. Principios del Derecho Mercantil:……………………………………………………...….33

1.10.1. La buena fe guardada:……………………………………………………………..…33

1.10.2. La verdad sabida:………...……………………………………………………………33

1.10.3. Toda prestación se presume onerosa:………………………………………...……33

1.10.4. Intención de lucro:…………………………………………..………………………...34

1.10.5. El orden público:……………………………………………………………………….34

1.10.6. El equilibrio de intereses confluentes:………………...…………………………….34

1.10.7. Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más circulación:…..34

1.11. Fuentes:……………………………………………………………………………………...34

1.11.1. La costumbre:……………………………………………………………………….....34

1.11.2. Jurisprudencia:…………………………………………………………………………35

1.11.3. La ley:…………………………………………………………………………………...36

1.11.4. La doctrina:……………………………………………………………………………..36

1.11.5. El contrato:…………………………………………………………………..…………36

CAPÍTULO II

EL CONTRATO MERCANTIL

2.1. Aspectos generales:…………………………………………..……………………………38

2.2. Características del contrato mercantil:……………………………………...……………39

2.3. Formalidades:…………………………………………………………...…………………..40

2.4. Clases de contratos mercantiles:……………………………...………………………….40

xi

2.4.1. Contratos bilaterales y unilaterales: ……………………………….…………………40

2.4.2. Onerosos y gratuitos………………………………...…………………………………40

2.4.3. Consensuales y reales: …………………………………….………………………….41

2.4.4. Nominados e innominados: …………………………………...………………………41

2.4.5. Principales y accesorios:……………………………………………….………………41

2.4.6. Conmutativos y aleatorios:…………………………………..…………………………41

2.5. Típicos y Atípicos:…………………………………………….…………………………….42

2.5.1. Formales o solemnes y no formales: ………………………...………………………42

2.5.2. Condicionales y absolutos: ……………………………………………………………42

2.5.3. Instantáneos y sucesivos: …………………………….……………………………….42

2.6. La cláusula compromisoria:……………………………………..…………………………42

2.7. La libre contratación: ………………………………………...…………………………….43

2.8. La cláusula especial rebus sic stantibus…………………………………………………43

2.9. Otras características importantes:…………………………….………………………….45

2.9.1. El contratante definitivo:………………………………………………………………..45

2.9.2. La omisión fiscal:………………………………………………………………..………46

2.9.3. Solidaridad de los deudores:……………………………………………..……………46

2.9.4. La exigibilidad de una obligación sin plazo:…………………………...……………..48

2.9.5. Mora mercantil:………………………………………………………………………….48

2.9.6. El derecho de retención:………………………………….……………………………50

2.9.7. Nulidad de las obligaciones plurilaterales:……………………………...……………51

2.9.8. La mercadería:……………………………….………………………………………….52

2.9.9. La capitalización de los intereses en el contrato:…………………….……………..52

2.9.10. Vencimiento de la obligación:………………………………………….…………….52

2.10. Los contratos civiles y los contratos mercantiles:……………………………………..53

2.10.1. Distinción entre el contrato civil y el contrato mercantil………………..………….54

2.10.1.1. Elementos personales:………………………………………………………...….54

2.10.1.2. Elemento real:………………………………………………………...……………55

2.10.1.3. Elemento formal:……………………………………………………….…………..56

2.11. Efectos:……………………………………………………………………….…………….56

xii

CAPÍTULO III

LOS CONTRATOS ATÍPICOS

3.1. Contrato de Country club:……………………………………………..…………………….58

3.1.1. Elemento personal, real y formal:………………………………...…………………….58

3.1.2. Características y observaciones:……………………………….………………………59

3.2. Contrato de Factoring:……………………………………….…………………………….59

3.2.1. Elemento personal, real y formal:………………………………………..……………60

3.2.2. Características y observaciones:…………………………………….………………..60

3.2.3. Elemento personal, reales y formal:…………………………………………………..61

3.2.4. Características y observaciones:……………………………..……………………….61

3.3. Franchising: ………………………………………………………………….……………..61

3.3.1. Elementos persona, real y formal:…………………………………….………………62

3.3.2. Características y observaciones:………………………………………...……………63

3.4. Holding: ………………………………………………………………………………….….63

3.4.1. Elemento personal, reales y formales:……………………..…………………………64

3.4.2. Características y observaciones:…………………………………...…………………64

3.5. Contrato de Know how: …………………………………………………………….……..65

3.5.1. Elemento personal, real y formal:……………………………………………………..66

3.5.2. Características y observaciones:…………………………………………….………..66

3.6. Contrato de Leasing:………………………………………………...……………………..67

3.7. Contrato de Management:……………………………………………………...………….68

3.7.1. Elemento personal, real y formal:…………………………………..…………………68

3.7.2. Características y observaciones:………………………………….…………………..69

3.8. Contrato de Pool: ……………………………………………………...…………………..69

3.8.1. Elemento personal, real y formal:…………………………………….……………….70

3.8.2. Características y observaciones:…………………………………..………………….70

3.9. Contrato de Pool aeronáutico: …………………………………………..………………..70

3.9.1. Elemento personal real y formal:……………………………………….……………..71

3.9.2. Características y observaciones:…………………………………..………………….71

xiii

3.10. Contrato de Renting:……………………………………………………………..……….72

3.10.1. Elemento personal real y formal:…………………………………………………….73

3.10.2. Características y observaciones:………………………………….…………………74

3.10.3. Tiempo compartido: …………………………………………….…………………….74

3.10.4. Elemento personal real y formal:…………………………………...………………..74

3.10.5. Características y observaciones:…………………………………………………….75

3.11. Contrato de Underwriting:………………………………………..………………………75

3.11.1. Elemento personal, real y formal:…………………………..………………………..76

3.11.2. Características y observaciones:………………………………..…………………..76

CAPÍTULO IV

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE EN EL DERECHO MERCANTIL

INTERNACIONAL COMO ALTERNATIVA A LAS SOCIEDADES MERCANTILES

GUATEMALTECAS.

4.1. El contrato de Joint Venture:……………………..………………………………………..78

4.1.1 Conceptos y definiciones:……………………………………………………………..78

4.1.2. Etimología:……………………………………………………………….………………79

4.1.3. Historia:…………………………………………………………………………………..80

4.1.4. Naturaleza jurídica:…………………………………………..…………………………83

4.1.5. Elementos constitutivos:………………………………………………………………..84

4.1.6. Elementos personales:………………………………………………………………....84

4.1.7. Elementos formales:…………………………..………………………………………..84

4.1.8. Objetivos: ………………………………………………………………………………..85

4.2. Características:………………………………………………..……………………………85

4.3. Clasificación:………………………………………………………………..……………….86

4.4. Emprendimiento conjunto asociado -Incorporated joint venture-:……………………..86

4.5. Emprendimiento conjunto no asociado -Non incorporated joint venture-:……………86

4.6. Emprendimientos conjuntos internacionales:………………………………………..…..86

4.6.1. Ventajas:…………………………………………………………………………………87

4.6.2. Desventajas:………………………………………………………………………………..88

4.7. Aspectos tributarios:………………………………………………………………………..88

xiv

4.8. Medios de solución de conflictos provenientes del contrato de joint venture …….…..91

4.8.1. El arbitraje como medio de solución de conflictos:……………………..…………….91

4.8.1.1. Mayor garantía en cuanto a la decisión:……………………………………………92

4.8.1.2. Celeridad:…………………………………………………………………...………..92

4.8.1.3. Economía en los gastos del proceso:…………………………….……………….92

4.8.1.4. Confidencialidad:…………………………………………………………..………..92

4.9. El joint venture en el derecho foráneo: …………………………………………………..93

4.9.1. El joint venture en el derecho argentino……………………………..………………..93

4.9.2. El joint venture en el derecho mexicano:…………………….……………………….94

4.9.2.1. Principal Utilidad:……………………………………………………………………94

4.9.2.2. Efectos Fiscales:…………………………………………………...………………..94

4.9.2.3. Otras Leyes Aplicables:………………………………………….…………………95

4.10. El joint venture en el derecho dominicano:……………………………………….…….95

4.11. El contrato de joint venture en el derecho mercantil internacional

como alternativa a las sociedades mercantiles guatemaltecas………………...……95

4.11.1. Situación actual de las sociedades mercantiles en Guatemala:…………..……..95

4.11.1.1. Sociedad Colectiva:………………………………………………………………..96

4.11.1.1.1. Limitación de responsabilidades:…………………………………………….96

4.11.1.1.2. Razón Social:……………………………………………..…………………….97

4.11.1.2. Sociedad En Comandita Simple:…………………………………………………97

4.11.1.2.1. Razón social:……………………………………………………………………97

4.11.1.3. Sociedad de Responsabilidad Limitada:……………………..………..………..98

4.11.1.3.1. Número de los socios:…………………………………..…………………….98

4.11.1.3.2. Razón o denominación social:……………………………………………….98

4.11.1.4. Sociedad Anónima:……………………………………...………………………..99

4.11.1.4.1. Denominación:…………………………………………………………………99

4.11.1.5. Sociedad en comandita por acciones:…………………………………………100

4.11.1.5.1. Régimen:……………..………………………………………………………..100

4.11.1.5.2. Razón social:………………………………….………………………………100

4.11.1.6. La sociedad anónima y las reformas legales:…………………………………101

xv

4.12. El joint venture en Guatemala: ……………………………………….……………….102

4.13. Modelos de aplicación:………………………………………………………………….104

4.13.1. Costos de transacción:……………………………………………………..……….104

4.13.2. Comportamiento Estratégico:………………………………………………..……..104

4.14. Conocimiento y aprendizaje organizacional:……………………….………………..105

CONCLUSIONES:…………………………………………………………………………...…..106

RECOMENDACIONES…………………………………………………………….……………107

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………..……………………108

1

INTRODUCCIÓN:

A pesar de que el ordenamiento legal mercantil guatemalteco establece la posibilidad de

integrar sociedades mercantiles en diversas modalidades, de acuerdo a las actividades y

los intereses de los socios, en la realidad la más usual de las sociedades es la Sociedad

Anónima, misma que, a partir del año recién pasado y dado el ordenamiento jurídico

vigente, integrado por nuevas leyes o por enmiendas de la existentes, dejó de cumplir su

cometido puesto que las acciones ya no podrán ser al portador sino que tendrán que ser

nominativas, con lo que el otrora atractivo de la anonimidad, ahora proscrito, desmotiva su

utilización.

Al respecto, dentro de los contratos atípicos existe una alternativa que bien podría ser

sucesora de la Sociedad Anónima: El contrato de Joint Venture.

Este tipo de sociedad es un tipo de acuerdo comercial de inversión conjunta a largo plazo

entre dos o más personas (normalmente personas jurídicas o comerciantes).

En castellano, joint venture significa, literalmente, ‘aventura conjunta’ o ‘aventura en

conjunto’. Sin embargo, en el ámbito de lo jurídico no se utiliza ese significado: Se utilizan,

por ejemplo, términos como “alianza estratégica” y “alianza comercial”, o incluso el propio

término en inglés.

El joint venture también es conocido como “riesgo compartido”, donde dos o más personas

o empresas se unen para formar una nueva en la cual se usa un producto tomando en

cuenta las mejores tácticas de mercadeo, de tal cuenta que, una joint venture no tiene por

qué constituir una compañía o entidad legal separada.

La presente investigación ha tenido como propósito fundamental ilustrar plenamente este

tipo de contratación mercantil atípica, en aras de motivar o bien demostrar que se

constituye, como se dijo, en una verdadera alternativa para las sociedades mercantiles

que establece la legislación nacional.

2

La estructura capitular del trabajo de investigación queda integrada de la forma siguiente:

Un capítulo inicial se consigna información con el comerciante y la actividad comercial,

ámbito general de la investigación, se establece el área del derecho en que se basa la

investigación: el derecho mercantil; posteriormente en el capítulo segundo se consigna

información relacionada con el contrato mercantil en general, especificándose la figura de

los contratos atípicos en el capítulo tercero, consolidándose la investigación en el capítulo

más importante: El capítulo cuarto, el cual da cuenta de cómo el contrato de joint venture

puede constituir una alternativa a las sociedades mercantiles guatemaltecas.

Para el efecto, se utilizaron diversos métodos de investigación, destacando entre ellos el

método analítico el cual, en consideración a la diversidad de fuentes de información

consultadas, fue aplicado para establecer todo aquello útil específicamente a nuestros

propósitos. Paralelamente se utilizó también el método jurídico a efecto de conformar un

compendio doctrinario pero también jurídico. En cuanto a la redacción y estructuración del

presente documento, se utilizó el método sintético, jerarquizando la información de lo

general a lo específico mediante el método inductivo-deductivo.

Vale destacar que, habiéndose planteado como hipótesis que: “el contrato de joint venture

presenta ventajas tales como la posibilidad de formalizar alianzas estratégicas de

inversión conjunta que le constituyen como alternativa viable a las sociedades mercantiles

guatemaltecas ante el evidente deterioro de las sociedades mercantiles que actualmente

se encuentran normadas taxativamente dentro del ordenamiento jurídico mercantil

guatemalteco, mismas que no responden a los intereses y necesidades mercantiles

actuales”; resulta satisfactorio el hecho de que la misma fue comprobada de manera

afirmativa, tal y como se evidencia en todo el contenido de la presente investigación.

3

CAPÍTULO I

DERECHO MERCANTIL

1.1. Aspectos Generales:

Dentro de las diversas clasificaciones que del derecho se establecen por razones

didácticas y prácticas, para los propósitos de la presente investigación, cabe dejar por

sentado que, el derecho mercantil, en cuanto a ciencia normativa, tiene como propósito el

estudio de las modalidades que la sociedad adopta para imponerle límites a la conducta

humana intersubjetiva, sean estas de carácter legal, consuetudinarias o de costumbre,

jurisprudenciales o contractuales.

Lo anterior, responde a los intereses y necesidades presentes en la sociedad en cada una

de las épocas de su evolución histórica lo cual le consolida como fuente del derecho.

El derecho es uno, pero para efectos normativas se le divide en diferentes ramas tales

como: Derecho penal, derecho civil, derecho administrativo, derecho laboral, derecho

procesal y derecho mercantil, entre otras, poseyendo cada una de las precitadas su propio

campo de influencia regulatoria y, a la vez, sus propios institutos jurídicos.

No obstante, el presente capítulo se circunscribe al estudio específico del derecho

mercantil, para los propósitos de la investigación planteada. "En el inicio de esta rama del

derecho, su función específica era normar las relaciones en que intervenía un sujeto que

profesionalmente era conocido como comerciante, cuyos actos intermediadores consistían

en llevar los satisfactores o mercancías del productor al consumidor”.1

Es evidente que, en sus inicios, se consideraba que comercio era únicamente la actividad

que realizaba el mercader o comerciante; esto delimitaba los parámetros normativos del

derecho mercantil y delimitaba sus fronteras en relación con otras ramas del derecho.

Conforme la actividad mercantil fue involucrando en la práctica a otros sujetos sin calidad

de comerciantes aparecieron diversos actos de tráfico comercial que nada tenían que ver 1 BENITO, Lorenzo. Derecho mercantil. Editorial Reus. Madrid, España 1984.

4

con la intermediación, pero que por su importancia económica eran objeto de

reglamentación por parte de este derecho. De esa cuenta, el derecho mercantil amplió sus

parámetros normativos y la intermediación, de objeto principal, se convirtió en una de las

tantas relaciones que forman parte de la materia objeto de estudio.

En términos generales, podría decirse que el derecho mercantil en la actualidad, gira

alrededor de los siguientes ejes: La actividad profesional del comerciante; los medios que

facilitan la circulación de las mercancías; los bienes o cosas mercantiles como lo son la

empresa, títulos de crédito y mercancías, las reglas del comercio nacional e internacional;

la propiedad industrial así como también los procedimientos para reclamar la solución de

un conflicto de intereses.

La actividad mercantil es materia fundante en la vida económica de los pueblos y en sus

relaciones con otros pueblos. La actividad principal del comercio resulta precisamente de

la producción de bienes y servicios a efecto de ponerlos a disposición del consumidor; de

esa cuenta, el simple hecho de comerciar ya no solo interesa al individuo de manera

aislada, sino que también constituye un preocupación nacional, regional e incluso global,

razón por la cual se intenta por todos los medios la creación e implementación de marcos

jurídicos que homogenicen y faciliten la función comercial, incluyendo actividades

complementarias, tales como la industria, la intermediación, la banca, los seguros, los

títulos de crédito, las sociedades, interesan tanto a nivel nacional como internacional.

Es por ello que, una de las ramas del derecho nacional que tiende más a la

internacionalización es el derecho mercantil, no bastando su expansión sino también

busca su especificación y especialización a lo interno de la disciplina, con lo que se habla

ya de derecho bancario, derecho de sociedades, derecho de seguros, derecho bursátil,

entre otros.

5

"La amplitud de las relaciones jurídicas que conforman el comercio y la incidencia que

tienen en diversos actos sociales, hacen que el comercio se vea regulado por otras

materias con las que el derecho mercantil se relaciona como el derecho penal y el derecho

laboral. Entonces, si es obligatorio conocer la relación con estas materias, mucho más lo

es entender todo lo que es materia mercantil”2.

El ámbito normativo del derecho mercantil guatemalteco, se encuentra expresado

taxativamente en el Artículo 1 del Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la

República de Guatemala, que establece: "Aplicabilidad. Los comerciantes en su actividad

a profesional, los negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las

disposiciones de este código y en su defecto, por las del derecho civil que se aplicarán e

interpretaran de conformidad con los principios que inspira el derecho mercantil”.

Ahora bien, el comerciante, como sujeto general de derechos y obligaciones, desarrolla

otras actividades que tienen relación con otras ramas del derecho. Ese rol lo delimita el

Articulo 2 del Código de Comercio, en donde se dice que las actividades comerciales,

ejercidas en nombre propio y con finalidad de lucro, son: la industria dirigida a la

producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios, el negocio de la

banca los seguros y las fianzas, y las que sean auxiliares de las anteriores. Este conjunto

es el hacer del comerciante y lo que contribuye a delimitar su rol profesional.

En el caso del comerciante social, o sea las sociedades mercantiles, el Artículo 3 de dicho

Código dice que estas son comerciantes por la forma que adoptan, independientemente

de la actividad a que se dediquen. Sin embargo, su actividad debe desarrollarla con

intención de lucro, conforme al artículo 1728 del Código Civil, de manera que no se puede

organizar una sociedad mercantil para fines benéficos.

2 LARA VELADO, Roberto. Introducción al estudio del derecho mercantil. Editorial Porrúa, S.A. México,

1986.

6

En materia de negocios jurídicos mercantiles, se comprende todos aquellos actos

unilaterales o bilaterales, onerosos por su naturaleza, que están tipificados en la

legislación mercantil en general, a los cuales hay que agregar aquellos que surgen de la

práctica nacional e internacional y que se conocen como contratos atípicos, a veces sin un

nombre específico y que se conocen como contratos atípicos, a veces sin un nombre

especifico o bien nominados por la práctica mercantil, tal es el caso de los contratos de

franquicia, que son atípicos, pero nominados.

Estos contratos nacen al amparo del Artículo 1517 del Código Civil, en donde se establece

que hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir

obligaciones, lo cual permite extender el campo del contrato hasta donde llegue la

necesidad de obligarse. En el tema del negocio jurídico mercantil, en el Artículo 5 del

Código de Comercio, se contempla como negocio mixto el que se celebre entre un

comerciante y un no comerciante, el cual se rige por la ley mercantil. Con esta previsión se

puso fin a la duda sobre si, en tal caso, se recurría a la ley civil o a la ley mercantil: en el

negocio mixto siempre se aplicará la ley mercantil.

"En cuanto a las cosas mercantiles, son todos los bienes que integran la esfera patrimonial

del tráfico comercial. Estas cosas son de naturaleza mueble aun cuando la práctica

demuestra que ya se principian a movilizar los inmuebles con criterio comercial,

enajenándolos en masa y con impulso empresarial, lo cual evidencia el expansionismo del

comercio hacia las esferas tradicionalmente reservadas al Código Civil”.3 Dentro de las

cosas mercantiles el Articulo 4 del Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la

República de Guatemala incluye los títulos de crédito, las patentes de invención y de

modelo, las marcas, los nombres comerciales, los avisos y anuncios comerciales; la

empresa mercantil y sus elementos.

3 MANTILLA MOLINA, Roberto. Derecho mercantil. Ed. Porrúa, S.A., México, D.F, 1985.

7

El código no contempla expresamente como cosas, las mercancías o mercaderías. Sin

embargo, debe tenérseles como tales, ya que son un elemento de la empresa; y siendo

que esta puede ser traficada como unidad o fraccionadamente, la mercadería es cosa

mercantil. Todo lo anterior es, pues, la materia que regula el derecho mercantil

guatemalteco.

1.2. Historia:

1.2.1. Edad antigua4

El Derecho Mercantil, como rama del Derecho en general, es reciente si se toma en

cuenta la antigüedad de otras disciplinas jurídicas. Ello obedece a circunstancias históricas

precisas en el desarrollo de la civilización. Ciencias como la Historia, la Sociología o la

Antropología, nos enseñan que el hombre en los iniciales estudios de su vida, satisfacía

sus necesidades con los bienes que la naturaleza le proporcionaba de manera

espontánea; y sí más tarde puso en práctica sus facultades intelectuales y físicas para

transformar lo que el ambiente le brindaba, el producto de sus actos creadores no tenía

más objeto que llenar necesidades de su núcleo familiar o reducido grupo al que

pertenecía. En otras palabras, producía para su consumo y sin ningún propósito de

intercambio.

Conforme la organización social fue evolucionando y las necesidades se hicieron más

complejas, la actividad económica del hombre sufrió una transformación que habría de

inducir el desarrollo de la civilización: La progresiva división del trabajo. Este fenómeno

histórico, ampliamente planteado por Federico Engels5, va a condicionar relaciones

sociales que posteriormente hicieron surgir el Derecho Mercantil.

Por esta división apareció el mercader, que sin tomar parte directa en el proceso de

producción, hace circular los objetos producidos llevándoles del productor al consumidor.

4 VILLEGAS LARA, René Arturo. Derecho mercantil guatemalteco. Sexta Edición. Editorial Universitaria. Guatemala, 2004. 5 El Origen de la Familia, la Propiedad y el Estado.

8

Así surge el profesional comerciante; y así también la riqueza que se produce adquiere la

categoría de mercancía o mercadería, en la medida en que es elaborada para ser

intercambiada; para ser vendida. Los satisfactores tienen entonces, un valor de cambio y

se producen con ese objeto. En principio, ese intercambio era de producto por producto,

por medio del trueque. Pero, cuando apareció la moneda como representativa de valor, se

consolidaron las bases para el ulterior desarrollo del comercio y del derecho que lo rige.

Las civilizaciones más caracterizadas por la historia hubieron de realizar tráfico comercial

y fomentaron costumbres para regirlo. Los egipcios, los fenicios, los persas, los chinos, el

mismo hombre americano, comerciaron. Pero, el Derecho que esa actividad pudo generar

no pasa de ser un lejano antecedente de la materia que ocupa la presente investigación.

Una de las civilizaciones que, para nuestros propósitos, es conveniente estudiar es la

Grecia Clásica. Establezcamos que en principio, su mayor aporte a la ciencia jurídica es

en el terreno de la política. No obstante, la proximidad de sus ciudades más importantes al

Mar Mediterráneo y el hecho de que la vía marítima fuera la más expedita para

aproximarse a otras ciudades, hizo que el comercio por mar fuera una actividad de primer

orden para su economía. Con ello se instituyeron figuras que aún ahora, con algunas

diferencias, existen en el Derecho Mercantil de nuestro tiempo. Por ejemplo, el préstamo a

la gruesa ventura que era, como el contexto lo sugiere, un negocio por el cual un sujeto

hacía un préstamo a otro, condicionando el pago por parte del deudor, a que el navío

partiera y regresara exitosamente de su destino. En el fondo, el prestamista corría el

riesgo de perder un patrimonio prestado, si ocurría un siniestro en alta mar. Era un

préstamo aventurado. Esta institución se considera como antecedente del contrato de

seguro. El echazón también se identifica como aporte griego. Por ella el capitán del buque

podía aligerar el peso de la carga echando las mercaderías al mar y sin mayor

responsabilidad, si con ello evitaba un naufragio, encallamiento o captura. En el Derecho

Mercantil marítimo se le conoce hoy como avería gruesa. También fueron importantes las

famosas Leyes Rodias, las que deben su nombre por haberse originado en la Isla de

Rodas; y era un conjunto de leyes destinadas a regir el comercio marítimo. El Derecho

romano merece un comentario especial. La cultura romana fue creadora de un sistema de

9

alcances insospechados. La vastedad territorial del imperio permitió la aceleración del

tráfico comercial; pero no generó un Derecho Mercantil autónomo. El Ius Civile6 era un

derecho destinado a normar la actividad privada de los ciudadanos, fuera o no de carácter

mercantil. Una de sus principales características distintivas era la de ser un derecho

esencialmente formalista. Para que los negocios jurídicos cobraran validez se les

adornaba con fórmulas sacramentales necesarias para el surgimiento de vínculos

jurídicos. Pero sucede que el comercio se ha caracterizado y se sigue caracterizando por

desenvolverse en forma rápida, sin mayores formalismos. ¿Cómo podía entonces

acogerse a un derecho tan rígido en sus mecanismos? El genio romano encontró una

solución dándole facultades de interpretación casuística7 al Pretor8, de manera que

cuando aplicaba la Ley Civil al comercio, debía observar las peculiaridades propias del

fenómeno comercial.

La rigidez de la ley se suplía con la elasticidad de una interpretación especial, fórmula que

sirve de antecedente a la idea de que el Juez adapte la ley al caso concreto,

particularmente en el ámbito del Derecho Privado.

En resumen, no existió en Roma la división tradicional del Derecho Privado. No se dio un

Derecho Mercantil en forma autónoma. El Ius Civile era un universo para toda relación de

orden privado.

1.2.2. Edad media9

Una de las manifestaciones propias de la Edad Media, sobre todo en lo que respecta a la

organización social, es el feudalismo. El titular de un feudo ejercía poder omnímodo10 en

su jurisdicción territorial y todo lo que allí se hacía iba en su propio beneficio, lo que incluía

6 Derecho de los Ciudadanos o de las Ciudades. 7 Perteneciente o relativo al casuista o a la casuística. 2. Dicho de una disposición legal: Que rige casos

especiales y no tiene aplicación genérica. 3. f. En teología moral, aplicación de los principios morales a los

casos concretos de las acciones humanas. 4. Consideración de los diversos casos particulares que se

pueden prever en determinada materia.

8 Del lat. praetor, -ōris. Magistrado romano que ejercía jurisdicción en Roma o en las provincias.

9 VILLEGAS LARA. Ob. Cit. 10 Que lo comprende todo.

10

también el poder político. Ese poder entraba en conflicto con los intereses de las

monarquías. Tradicionalmente la actividad económica de los feudos era de naturaleza

agrícola y excluían el tráfico comercial porque lo consideraban deshonroso. Fuera de los

feudos, entonces se formaron las villas o pueblos, en donde se atrincheró la naciente

burguesía comercial. La irrupción de esta clase social en la composición de la sociedad

marca una etapa transformadora en todo lo que le rodea y su poder de inducir cambios

radica en la riqueza comercial. La importancia de la burguesía no radicaba en los bienes

territoriales, sino en la riqueza monetaria que producía el tráfico comercial. La monarquía

encuentra en los comerciantes su mejor aliado. Los estimula en su función y con ello se

principia a definir lo que hoy se conoce como Derecho Mercantil. ¿Cómo se dio esa

definición? Los comerciantes se organizaron en organizaciones llamadas corporaciones.

Esas corporaciones se regían por sus estatutos, en los que se recogieron las costumbres

que ellos mismos habían venido practicando; de ahí que, a este Derecho también se le

llama “Derecho Corporativo o Derecho Estatutario”, como connotación histórica. Los

estatutos no sólo contenían reglas de Derecho que regulaban el comercio, los derechos y

las obligaciones del comerciante, sino también organizaron una jurisdicción propia para la

solución de sus controversias. Esa jurisdicción estaba a cargo de un funcionario llamado

Cónsul11 y es el origen de los tribunales propiamente mercantiles que se dan en algunos

países.

Como aporte importante de esta etapa podemos señalar: La letra de cambio, la

consolidación de diversos tipos de sociedades mercantiles, fomento del contrato de

seguro, inicio del registro mercantil, etc. Pero, lo más importante de todo es que el

Derecho Mercantil se transformó en un derecho autónomo del Derecho Civil; y aun cuando

era un Derecho para una clase especial (los comerciantes), la incidencia de las nuevas

11 Del lat. consul, -ŭlis. Magistrado de algunas repúblicas o municipios. 2. Cada uno de los jueces que componían el

consulado como tribunal de comercio. 3. Cada uno de los dos magistrados que durante un año tenían en la república

romana la suprema autoridad. 4. com. Persona autorizada en una población de un Estado extranjero para proteger las

personas e intereses de los individuos de la nación que lo nombra. ~ general. m. Jefe del servicio consular de su nación

en el país en que reside. 2. ant. caudillo.

11

convicciones sobre el comercio determinó que el Derecho Mercantil propiciara a caminar

por sus propios medios, tratando de estructurar una doctrina plasmada en leyes capaces

de regir un fenómeno tan cambiante como el tráfico mercantil. Todo lo que se haya hecho

a partir de esa época por esta materia se debe, pues, a las necesidades reales de la

nueva clase comerciante.

1.2.3. Época moderna12

Muchos hechos que han marcado el curso de la historia humana han influido en el

Derecho Mercantil. El descubrimiento de América surte ese efecto, y a su vez, él

constituye una consecuencia del expansionismo mercantilista europeo. El descubrimiento

no fue un accidente; fue el resultado de las pretensiones de España, Inglaterra, Francia,

Holanda, Italia, que buscaban nuevas rutas para nuevos mercados. La principal vía de

comunicación siguió siendo el mar, y la legislación mercantil insistió en seguirse dando

para ese tráfico. Aunque durante varios años el Derecho Mercantil moderno continuó

conservando su carácter de ser un derecho de la profesión de comerciante. Con la

Legislación de Napoleón, en 1807, sucedieron dos hechos importantes: en primer lugar, se

promulgó un Código propio para el comercio; y, en segundo, el Derecho Mercantil dejó de

ser una ley clasista para convertirse en un derecho destinado a regir relaciones objetivas

que la ley tipifica como comerciales, siendo irrelevante que el sujeto de las mismas sea o

no un comerciante.

Nace así la etapa objetiva del Derecho Mercantil. La resolución industrial, los inventos

importantes en la ciencia, exigieron esa objetivación que durante largo período inspiró a no

pocos códigos en el mundo moderno. Por otro lado, las doctrinas liberales se desarrollaron

en nuevas leyes protectoras de los intereses de la industria y del comercio, apuntalando el

funcionamiento del sistema capitalista.

12 VILLEGAS LARA. Ob. Cit.

12

1.2.4. El derecho mercantil en la actualidad13

El Derecho, como totalidad, refleja los intereses y los conflictos de la estratificación social.

Pero si en alguna rama no es difícil detectar ese reflejo, es en el Derecho Mercantil. Este

Derecho está vinculado, en la forma más caracterizada, con el sistema capitalista. Sus

crisis, sus renovaciones, la complejidad de sus contradicciones se manifiesta en el

contenido de sus normas. Algunos autores lo tipifican como el Derecho del sistema

capitalista, aunque a veces los términos se usan con poca propiedad.

En principio puede decirse que el Derecho Mercantil se ha desarrollado por fortaleza a la

luz de la doctrina liberal, en tanto que ésta pregona la libertad individual y por

consiguiente, la libertad de comercio. Sin embargo, en la primera mitad del siglo XX para

finalizar la segunda, se practicó la idea de limitar la autonomía de la voluntad, base

esencial de la libre contratación, y de hacer que el Estado interviniera como sujeto de

actividades comerciales, En algunos casos se hizo en forma absoluta, como en los

llamados Países Socialistas, y en otros regulando la intervención del Estado en ciertos

renglones de la economía. Para aquellos estados que no llegaron a ser expresiones de

una economía socialista en su totalidad, fue común encontrarlos como banqueros, como

transportistas, como prestadores de servicios, etc. Esto influyó en el Derecho Mercantil, al

grado de tenerse la impresión de que este Derecho estaba destinado a desaparecer para

convertirse en un Derecho Administrativo Mercantil, para el día en que el Estado fuera el

único sujeto que practicara el comercio. Sin embargo, a partir de la desintegración del

bloque de países socialistas, ocurrida principalmente con la extinción de la Unión

Soviética, la teoría y la práctica del Derecho Mercantil se replantea sobre la base de

sujetarse a algunos puntos guías de la actividad comercial y de las leyes y costumbres

que lo rigen. Estos puntos pueden sintetizarse así:

Retirar al Estado de la función de sujeto comerciante.

13 Ibídem

13

Que en el desarrollo del comercio no haya monopolios ni privilegios; y,

Adaptar la legislación nacional a la práctica de una economía mundial globalizada.

Cuando se pretende que el Estado reduzca su intervención en la economía,

particularmente en el mundo del comercio, no debe considerarse esa intención como una

receta universal. Si una sociedad, como sucede en países considerados con atraso

económico y social, existe con evidentes desigualdades, no es válida la tesis de convertir

al Estado en un mero árbitro de los intereses que expresan la existencia humana. Habrá

áreas de la vida de los ciudadanos en donde es una necesidad la intervención del Estado,

tal el caso de la educación, la salud, la seguridad, la vivienda mínima; pero no se justifica

en actos de comercio; no debe ser acto de gobierno comercializar productos lácteos o

granos básicos, transportar personas o cosas.

Sin embargo, debe estarse también a los fines del comerciante, sea éste individual o

social. Es propio de su interés desarrollar actividades comerciales con el pensamiento

puesto sólo en la ganancia. De ahí que deba existir una legislación que, entre otras

protecciones, garantice lo siguiente:

Prohibir los monopolios y los privilegios porque niegan la base de la actividad comercial

que es la libertad de competencia; y,

Establecer normas imperativas, limitantes de la libertad jurídica del comerciante, con la

finalidad de proteger al consumidor. Por ejemplo, no debe permitirse que se induzca al

consumo de bienes y servicios carentes de calidad; o que capten ahorros por parte de

sociedades mercantiles inadecuadas para ello por su forma, sólo para dar dos

ejemplos. Y si bien es cierto que el comercio debe ser fluido, el ordenamiento jurídico

que lo rija debe garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y la satisfacción de

las necesidades de las personas que en ella intervengan.

1.2.5. El derecho mercantil en Guatemala14

14 Ibídem

14

Durante la época colonial, Guatemala al igual que el resto de los dominios españoles en

América, regía su vida jurídica por la legislación de la metrópoli. La Recopilación de las

Leyes de Indias, las Leyes de Castilla, las Siete Partidas y la Ordenanza de Bilbao, para

citar las más conocidas, contenían normas destinadas al comercio. La Capitanía General

del Reino de Guatemala estaba sujeta al Virreinato de la Nueva España; de esa cuenta, el

comercio lo controlaba el Consulado de México y éste ejercía jurisdicción en los países

centroamericanos para resolver las controversias que se pudieran ocasionar.

Ante la insistencia de los comerciantes de la Capitanía, se creó el Consulado de Comercio

de Guatemala, por Real Cédula15 del 11 de diciembre de 1793. El Derecho Comercial

contenido en esas leyes servía más a los intereses de la Corona que a los de los propios

comerciantes16.

Al suceder la independencia política de Centro América, no se dio como consecuencia una

legislación propia. Las Leyes de España siguieron teniendo vigencia por algunos años. En

el gobierno del Doctor Mariano Gálvez se hizo el intento de modernizar las leyes del país,

sustituyendo las leyes españolas por los llamados Códigos de Livingston, que eran un

conjunto de normas redactadas para el Estado de Lousiana, por el Jurista Eduardo

Livingston, dentro de las cuales se comprendía disposiciones referentes al comercio. El

hecho de haberse formulado esos códigos para pueblos de idiosincrasia diferente, dio

como resultado una resistencia de los destinatarios, lo que les restó positividad. Aunado a

eso, la llegada del gobierno conservador de Rafael Carrera, significó el estancamiento de

nuestra evolución legislativa, ya que se volvió a la legislación española, al grado de que

los estudios facultativos de Derecho se hacían sobre las Leyes del Toro y la Novísima

Recopilación. Como consecuencia, se volvió al Consulado de Comercio y se introdujeron 15 En esta se dispuso que rigieran las ordenanzas del Bilbao, que era entonces el Código de más aceptación

en la Metrópoli. La Cédula que creó el Consulado importó la separación de la justicia mercantil de los tribunales comunes, reservando a jueces especiales el conocimiento de los negocios del comercio; esa misma Cédula prestó el servicio de dar leyes propias y adecuadas a su naturaleza.

16 La política económica del Estado Español de las Indias estuvo inspirada por las doctrinas mercantiles imperantes en la época de los grandes descubrimientos en el nuevo continente. Esta política se basaba en dos principios: el exclusivismo colonial y la llamada Teoría de los Metales Preciosos.

15

algunas variantes de procedimiento, advirtiéndose que la vigencia de ese régimen

temporal; pero, la verdad es que rigió durante todo el gobierno carrerista y se prolongó

hasta la renovación legislativa impulsada por la Revolución de 1871. Especial atención

merece el Código de la Revolución Liberal. En el año de 1877, al promulgarse nuevos

códigos de Guatemala, se incluyó un Código de Comercio, con una ley especial de

enjuiciamiento mercantil.

Este Código se emitió por Decreto Gubernativo número 191 de fecha 20 de julio de 1877

y, según los doctos de la época, era casi una copia del Código Chileno. En 1942 se

promulgó un nuevo Código de Comercio contenido en el Decreto número 2946 del

Presidente de la República. Este Código es calificado por el Profesor guatemalteco

Edmundo Vásquez Martínez, como una mejor sistematización de las instituciones de 1877,

a la vez que reunió en un mismo cuerpo una serie de leyes dispersas; y sobre todo, las

convenciones internaciones en materia de letra de cambio, pagaré y cheque.

En 1970 se promulgó el Decreto 2-70 del Congreso de la República, que contiene el actual

Código de Comercio de Guatemala, el que pretende ser un instrumento moderno,

adaptado a las nuevas necesidades de tráfico comercial de Guatemala, tanto en el

aspecto nacional como internacional. Para su elaboración se tomaron en cuenta otros

Códigos de Centroamérica, sobre todo el de Honduras; ello con la idea de buscar una

unificación legislativa que hiciera viable el movimiento comercial que generaría el Mercado

Común Centroamericano

El Código de Comercio de Guatemala, vigente en la actualidad, incorporó instituciones

nuevas y mejoró la sistematización de la Materia Jurídica Mercantil. Es importante señalar

la creación del Registro Mercantil, pues tal función, en forma limitada, la cumplía el

Registro Civil. En materia de títulos de crédito se incorporó la factura cambiaria. Se

16

trasladaron aquellos contratos que, considerados mercantiles, como el de Fideicomiso o

los que se refieren a la edición, radiodifusión o representación escénica, formaban parte

del Código Civil. A este Código se le han hecho modificaciones, que reseñaremos

posteriormente en el transcurso del semestre, en cuanto al procedimiento de inscripción

de sociedades nacionales y extranjeras, principalmente. Sin embargo, por lo dinámico que

es el comercio y sus formas de manifestarse, es indudable que debe estar sujeto a

constante revisión.

Por último, debemos decir que el Derecho Mercantil Guatemalteco, en su expresión legal,

no se agota con el Código de Comercio, pues existen una serie de leyes sobre materia

comercial, no codificadas, las que deben tenerse como integrantes del ordenamiento

jurídico mercantil del país: leyes bancarias, de seguros, de auxiliares de comercio e

incluso las incipientes leyes de arbitraje comercial, que forman parte de las normas que

regulan la justicia mercantil.

1.3. Autonomía del derecho mercantil:

“El Derecho comercial es autónomo desde la era medieval, es decir que goza de una

categoría histórica, el cual nace como rama del derecho separada en determinado

momento, y creada para regular situaciones y relaciones económicas y situaciones del

comercio que el Derecho civil no contemplaba.

De esta manera el derecho comercial empieza a tener una autonomía legislativa, tanto así,

que tiene un código existente, el cual es un cuerpo de normas, que contiene principios

generales que le permiten calificarse como rama especial del derecho privado.”17 "La

ciencia y la escuela deben tender a construcciones unitarias, y también consisten en un

17Consultado en: www.elderechomercantildebeserautonomo.blogspot.com

17

deber judicial porque la magistratura no puede cumplir su función social si no tiende hacia

el equilibrio de los intereses y hacia la unidad de las reglas dictadas para su tutela.”18

La precitada posición propugnaba la unificación del derecho privado, la cual no tuvo auge

y debió ser abandonada debido a que la realidad demostraba que los cambios operados

en las formas del tráfico comercial obligaban a hacer del derecho mercantil un derecho

con características muy especial todo lo anterior ha inclinado la balanza a favor de la

separación, la que hoy día, no solo está consolidada, sino que se puede tomar en

consideración la forma en la que el derecho civil retrocede y de campo al derecho

mercantil lo que fundamenta la autonomía plena que ha de caracterizar a éste último.

"La autonomía de una ciencia no debe confundirse con su independencia, o, menor en su

aislamiento. En este punto de las relaciones del derecho civil y mercantil hay que distinguir

una cuestión de separación y una cuestión de independencia, para devenir a la conclusión

de que ciertamente el derecho mercantil debe vivir de leyes propias separado del civil,

pero con la dependencia que pone la comunidad de origen y las substancia de la

analogía”.19

Sobre la base de lo anterior, se puede decir que la autonomía del derecho mercantil se

fundamenta principalmente en la separación que ha de tener esta rama del derecho de su

subsidiario: El derecho civil, del cual nació. No debe dejarse pasar por desapercibido que

fue el abolengo científico e histórico de la legislación civil el que le mantiene unida a la

mercantil, de la cual sirve de forma supletoria todavía, cuando sus disposiciones resultan

insuficientes para dar una solución ante un caso práctico.

La legislación guatemalteca consagra la separación del derecho sustantivo, aunque tiene

unificado el derecho adjetivo. Existe un Código Civil y un Código de Comercio que operan

por separado, y, a su vez, hay un Código Procesal Civil y Mercantil. En el derecho

18 BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, España 1971. 19 Ibídem. Pág. 32.

18

sustantivo el Código de Comercio se encarga de establecer la interdependencia entre la

ley Civil y la ley Mercantil, pues el Artículo primero regula la supletoriedad del primero para

con el segundo, bajo la estricta observancia de los principios del derecho mercantil.

Por último, en cuanto al derecho procesal, si bien esta unificado, hay que hacer la

salvedad de que, para la pretensión procesal en el terreno mercantil, el Código de

Comercio señala las vías más rápidas para dar soluciones jurisdiccionales, como lo son

los juicios sumarios, ejecutivos o arbitrales. En pocos y muy especiales casos está

prevista la vía del juicio ordinario. El comercio exige soluciones prontas para sus

conflictos y por eso se prescriben los cauces más expeditos.

1.4. EL COMERCIANTE

1.4.1. El comercio en la legislación guatemalteca

1.4.1.1. Constitución Política de la República de Guatemala:

Por imperativo legal, la Constitución Política de la República de Guatemala20 es el texto

supremo que fundamenta los actos de los ciudadanos.

En ese orden de ideas, cabe resaltar que el comercio se encuentra regulado en el Artículo

43 de la Carta Magna, establece: “Libertad de industria, comercio y trabajo. Se reconoce la

libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos

sociales o de interés nacional impongan las leyes.”

1.4.1.2. Código de Comercio:

El Código de Comercio21 no establece taxativamente una definición de comercio; sin

embargo, todo el cuerpo legal está destinado a regir esta actividad, por lo que, resulta

oportuno establecer lo preceptuado en el Artículo 1 del referido texto el cual regula:

“Aplicabilidad. Los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos

mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las disposiciones de este Código y, en su

20 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. 1984, Constitución Política de la República de Guatemala. 21 Código de Comercio, Decreto Número 2-70 del Congreso de la República de Guatemala. Año 1970.

19

defecto, por las del Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con los

principios que inspira el Derecho Mercantil.”

1.4.2. El comerciante:

Popularmente se ha mantenido la idea que comerciante es la persona individual que con

fines de lucro compra mercancías para revenderlas, realizando una actividad

intermediadora entre el productor y el consumidor de bienes.

Con la evolución del comercio y del derecho mercantil, ese concepto de comerciante se ha

ampliado, no solo por la aparición de las personas jurídicas y la empresa mercantil, sino

por la diversificación de los actos de comercio encaminados a la industria, la banca,

seguros y fianzas.

En términos precisos y concretos, Roberto Paz Álvarez, citando a Agustín Vicente y Gella ,

nos dice: “Comerciante es la persona que ejerce en nombre propio actos de comercio,

haciendo de ellos su profesión habitual”22.

Conforme el artículo 2º de nuestro Código de Comercio vigente, es comerciante quien

ejerce en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera de las actividades siguientes:

La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de

servicios.

La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios.

La Banca, Seguros y Fianzas.

Las auxiliares de las anteriores.

Fusionando los elementos de los dos conceptos citados -doctrinario y legal-, podemos

concluir en que comerciante, es la persona que en nombre propio y con ánimo de lucro

ejerce actos de comercio, haciendo de ellos su profesión habitual.

1.4.2.1. El comerciante individual y social:

1.4.2.1.1. El comerciante individual:

22 PAZ ÁLVAREZ, Roberto. Teoría elemental del derecho mercantil guatemalteco. Imprenta Aries.

Guatemala, 2000.

20

Es el sujeto que ejercita una actividad en nombre propio y con finalidad de lucro, mediante

una organización adecuada. Lo que caracteriza al comerciante que ejercita actos de

comercio, de aquel que no es comerciante pero si realiza actos de comercio, es la

habitualidad, es decir, el comercio es el medio de vida.

El Código de Comercio, en el Artículo 6º remite al Código Civil para determinar quiénes

son las personas individuales con capacidad para contratar y obligarse. En efecto, el

artículo 8º del Código Civil, al referirse a la capacidad, establece: “la capacidad para el

ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de

edad los que han cumplido dieciocho años”.

1.4.2.1.2. Comerciante Social

Son comerciantes sociales, las sociedades organizadas bajo la forma mercantil, con

calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto; y, quienes ejercen en nombre

propio y con fines de lucro, cualesquiera actividad que se refiera a la industria dirigida a la

producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios, la banca, seguros y

fianzas.

Se refiere a las sociedades organizadas bajo forma mercantil, que el Artículo 10 del

Código de Comercio clasifica así: Sociedad Colectiva, Sociedad en Comandita Simple,

Sociedad de Responsabilidad Limitada, la Sociedad Anónima y la Sociedad en Comandita

por Acciones; y el artículo 3º del mismo cuerpo legal citado establece que: “Las

Sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes,

cualesquiera que sea su objeto”

Las Sociedades Mercantiles citadas, son las personas jurídicas que refiere el artículo 6º de

nuestro Código de Comercio y el 15 inciso 4º de nuestro Código Civil.

1.4.2.1.3. Objeto del contrato social:

21

El objeto del contrato de sociedad es el conjunto de obligaciones de los socios, deberes

que hacen al momento de otorgarse la escritura constitutiva de la sociedad mercantil. Este

es diferente al fin social y al objeto social.

1.4.2.1.4. Aportaciones Dinerarias:

Es la forma más común de hacer los aportes de capital y consiste en la entrega de dinero

en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactado en la escritura social;

1.4.3. El Registro mercantil:

Institución jurídica que proporciona publicidad y firmeza a los actos y contratos del

comercio, mediante la inscripción de las partes y de negocios jurídicos en la oficina

especial confiada a un funcionario público, que da fe de la autenticidad de las

manifestaciones y de los datos que constan en los libros y asientos por él autorizados.23

1.4.4. Principios registrales

1.4.4.1. Principio de inscripción:

Lo que de conformidad con la ley está sujeto a registro, produce efectos ciertos y firmes

frente a terceros desde el momento en que se hace el asiento en el libro respectivo.

1.4.4.2. Principio de publicidad:

Lo que consta en el registro produce efecto ante tercero y nadie puede argumentar como

defensa el haber desconocido los datos inscritos, aun en el caso de que verdaderamente

tal circunstancia sea cierta.

1.4.4.3. Principio de fe pública:

Acorde con este principio lo escrito en un registro se tiene como una verdad legal.

1.4.4.4. Principio de rogación:

Según este principio el registrador actúa a petición de parte; o sea que no hay impulso de

oficio.

1.4.4.5. Principio de determinación:

23 Consultado en: www.registromercantil.gob.gt

22

La actividad registral debe ser precisa en cuanto a la forma de la inscripción, de manera

que no deje lugar a dudas en cuanto a los datos que se consignan, en las personas que la

solicitan y a la relación que registra.

1.4.4.6. Principio de legalidad:

Todo acto registral se hace sobre la base de un documento que provoca la actividad

registral.

1.4.4.7. Principio de prioridad:

Primero en tiempo, primero en registro.

1.4.4.8. Principio de tracto sucesivo:

La anotación registral se va haciendo en tal orden de sucesión que, el último asiento tiene

su base en el anterior.

1.4.5. Personas obligadas a inscribirse en el Registro Mercantil:

Según el artículo 334 del Código de Comercio:

Comerciantes individuales: Que tengan un capital de dos mil quetzales o más. La

inscripción se solicita mediante un formulario que distribuye el mismo registro, en el

que se contiene declaración jurada. La firma del solicitante debe ser autenticada por

notario.

Sociedades mercantiles: La inscripción se hará en base al testimonio de la

escritura constitutiva. Cuando se trata de sociedad que para poder funcionar

necesitan de autorización especial será indispensable acompañar el documento

que compruebe la autorización.

Empresas y establecimientos mercantiles.

Auxiliares de comercio.

Cualquier hecho o relación jurídica que indique la ley.

1.5. Procedimiento de constitución e inscripción de una sociedad constituida en

Guatemala.

23

Autorización de la Escritura Pública por el Notario, según el artículo 1730 del

Código Civil, 46 del Código de Notariado; y los que correspondan del Código de

Comercio, según la sociedad de que se trate;

Dentro del mes siguiente a la autorización debe presentarse el testimonio al

Registro Mercantil, solicitando su inscripción. Si se trata de sociedades que

necesiten autorizaciones previas estas deben ser acompañadas;

Si la escritura cumple con los requisitos legales, el registrador mercantil hace una

inscripción provisional y ordena se publiquen los edictos como lo indica la ley;

Si no hubo objeción de terceros se ordena la inscripción definitiva, acto registral que

tiene efecto retroactivo a la fecha de la inscripción provisional;

Inscrita definitivamente la sociedad, es razonado el testimonio y se extiende la

patente de comercio por parte del registrador.

1.6. Requisitos para inscribirse en el Registro Mercantil

1.6.1. Para comerciante individual:

Mediante declaración jurada consignada en formulario con firma autenticada que

comprenderá:

Nombres y apellidos completos, edad, estado civil, nacionalidad, domicilio y

dirección.

Actividad a que se dedique

Régimen económico de su matrimonio si se da el caso

Nombre de su empresa y sus establecimientos y direcciones

Fecha en que haya dado inicio.

1.6.2. Para empresa o establecimiento:

Igual que la anterior sólo que con los siguientes datos:

Nombre de la empresa o establecimiento.

Nombre del propietario y número de su registro como comerciante

Dirección de la empresa o establecimiento

24

Objeto

Nombres de los administradores.

1.7. Acciones administrativas y judiciales contra las resoluciones del Registro

Mercantil:

Contra la calificación del registrador podrá reclamarse ante el juez de primera instancia de

lo civil jurisdiccional, ya se trate de actos o resoluciones. Las reclamaciones se tramitarán

por el procedimiento de los incidentes.

1.8. La Empresa Mercantil:

“Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, elementos materiales y de

valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de

manera sistemática, bienes o servicios.

La empresa mercantil será reputada como bien mueble”24. La Empresa Mercantil surge en

la actividad comercial cuando una sola persona no es capaz de aportar capital, trabajo,

bienes y coordinación que es indispensable en toda empresa mercantil. Toda sociedad es

una empresa mercantil, pero no toda empresa mercantil es una sociedad. La empresa

mercantil puede ser: individual, cuando el propietario es un solo individuo; o colectiva,

cuando pertenece a varias personas.

1.8.1. Definición desde el punto de vista económico:

La Empresa Mercantil es una organización del factor capital y el factor trabajo, con destino

a la producción de bienes o servicios o a la mediación de los mismos para el mercado.

1.8.2. Definición desde el punto de vista jurídico:

Empresa Mercantil es el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores

incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera

sistemática, bienes o servicios. -Artículo 655 del Código de Comercio-;

24 Artículo 655, Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.

25

1.8.3. Naturaleza jurídica de la empresa mercantil:

La Empresa mercantil es considerada como cosa mercantil o bien mueble, ya que es

susceptible de celebrarse con ella todo negocio jurídico.

1.8.4. Teorías sobre la naturaleza de la empresa mercantil:

1.8.4.1. Personalidad Jurídica:

Indica que la empresa no es un simple conjunto de medios de producción inherentes a la

fusión de los elementos aislados ya que correspondería una completa independencia

jurídica el nacimiento de un sujeto nuevo con vida propia. Esta teoría indica que al

fusionarse todas esas cosas forman en si un sujeto independiente de los elementos que lo

forman. Como complemento de esta teoría dice que el negocio como tal y no el

comerciante determina la inclinación de tercero para entrar en relación con él. El negocio

es el verdadero portador del crédito. La crítica a esta teoría es que la empresa mercantil

no puede ser sujeto de derecho y objeto al mismo tiempo pues es una cosa o la otra;

1.8.4.2. Teoría Atomista:

Se considera la Empresa mercantil como una simple pluralidad de unidad jurídica y cada

uno de los cuales mantiene su individualidad. Además se indica que la empresa es un

átomo pues sus elementos están allí pero no se mezclan ya que son independientes e

indica que no puede celebrar negocios jurídicos;

1.8.5. Elementos de la Empresa Mercantil desde el punto de vista general:

1.8.5.1. Personal o subjetivo:

El Empresario:

Individual;

Colectivo;

26

1.8.5.2. Auxiliares:

Dependientes;

Independientes.

1.8.5.3. Material o Corporal:

Mercancía;

Dinero;

Establecimiento;

Local;

Mobiliario;

Maquinaria;

Materias Primas;

1.8.6. Elementos de la Empresa Mercantil desde el punto de vista de la legislación

guatemalteca:

El Código de Comercio, en el Artículo 657, indica cuáles son los elementos:

1.8.6.1. El establecimiento:

Es el lugar donde tiene su asiento la empresa, siendo la sede de sus operaciones

mercantiles, puede ser principal o auxiliares. Artículos 665, 666 y 667 del Código de

Comercio.

1.8.6.2. Clientela y Fama Mercantil:

El conjunto indeterminado de personas individuales o jurídicas que mantienen relaciones

de mercado con la empresa. De la constancia de esa clientela surge la fama mercantil.

1.8.6.3. Nombre Comercial y demás signos distintivos de la empresa y del

establecimiento:

27

Los cuales se regulan por las normas contenidas en el Convenio Centroamericano para la

protección de la Propiedad Industrial.

1.8.6.4. Mercaderías, Créditos y demás bienes valores similares:

Las mercaderías su destino esencial es estar en tráfico ya que esta se produce para

venderla. Los créditos también forman parte de la empresa en favor de su titular ya que el

adquiriente deviene en acreedor teniendo legitimación para pretender el pago. No todos

los elementos concurren en la empresa, pueden ser solo algunos.

1.9. Conceptos y definiciones:

El Derecho mercantil o Derecho comercial es aquella rama del Derecho privado que regula

el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los

actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas

de la realización de estos. Esto es, en términos amplios, la rama del Derecho que regula el

ejercicio del comercio por los distintos operadores económicos en el mercado. La

progresiva internacionalización de los negocios y la necesidad de los poderes públicos de

establecer un marco de protección de los consumidores y de mantenimiento de la

estabilidad económica y financiera ha venido dando lugar a lo que se conoce como el

fenómeno de la "publificación" del Derecho Mercantil, consistente en que son cada vez

más y más normas de Derecho público las que se entremezclan con normativa puramente

de Derecho privado para salvaguardar dichos intereses. Notable ejemplo lo constituye

toda la normativa de supervisión y sanción en materia del sistema financiero, donde todas

las sociedades operantes en él y las operaciones que en él se realizan están fuertemente

vigiladas.

En la mayoría de las legislaciones, leyes y decretos, una relación se considera comercial,

y por tanto sujeta al Derecho Mercantil, si es un acto de comercio. El Derecho mercantil

actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque en muchos

28

casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin

perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, con base

en la empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad

económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y

con terceros.

En otros ordenamientos jurídicos, especialmente en el Derecho anglosajón, no existe una

visión unificada del "Derecho Mercantil" (como tampoco ocurre con otras ramas del

Derecho), sino que el objeto de su estudio se reparte entre pequeñas parcelas jurídicas

(tales como Companies' Law, Corporate Law o Antitrust Law) que no guardan una base de

fuentes unificada como sí ocurre en los ordenamientos continentales donde suele existir

un Código Mercantil que sirve como piedra angular a todo el sistema.”25

“Dentro de las múltiples ramas del derecho, el derecho mercantil (también conocido como

derecho comercial) es aquella dedicada a regular las relaciones entre las personas, los

contratos y las acciones de comercio.”26 “Rama del Derecho Privado que comprende el

conjunto de normas jurídicas que regulan al empresario y los actos que estos realizan en

el desarrollo de su actividad económica constitutiva de empresa. Es el derecho regulador

de la actividad empresarial privada, de las relaciones que surgen entre los empresarios, o

de estos con sus clientes.

El Derecho Mercantil es el Derecho Privado del comercio y de las actividades económicas

que puedan asimilarse a él. Mientras el Derecho Mercantil abarca todos los hechos que se

refieren a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del Derecho

Mercantil todo derecho de carácter público relativo al comercio. En esencia sigue siendo el

derecho de una clase de persona, primero el comerciante, y actualmente el empresario y

de los actos que realiza este a través de su empresa, con vista el mercado.”27

25 Consultado en: www.wikipedia.org 26 Consultado en: www.definicion.de/derecho-mercantil 27 Consultado en: www.ecured.cu

29

“El derecho mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho

sustantivo que rigen la actividad de los comerciantes en su función profesional. En el

desenvolvimiento histórico de esta materia, ya en la época medieval la normatividad

comercial estaba destinada unida y exclusivamente para los comerciantes. Principio

siendo un derecho que delimitaba un fuero especial, tanto en lo sustantivo como en lo

adjetivo.”28

“El Derecho mercantil es la rama del derecho que regula los derechos, las relaciones

jurídicas y la conducta de las personas y empresas dedicadas al comercio. El Derecho

mercantil incluye dentro de su jurisdicción: el transporte por tierra y mar, la marina

mercante; seguros de vida y de accidentes, letras de cambio y la asociación. Como

función también tiene regular los contratos de empresa, las prácticas de contratación, y la

fabricación y venta de bienes de consumo.”29 “El derecho mercantil es el conjunto de

principios doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen los actos objetivos de

comercio.”30

"El derecho mercantil es el derecho que rige una serie de relaciones de relevancia jurídica,

cuya característica especial es que se dan en masa, en grandes cantidades”.31 Una de las

características relevantes del tráfico comercial era manifiesta se dan en grandes

cantidades, no son actos aislados como los del trafico civil. Una persona vende un

inmueble y probablemente muera sin volver a vender otro. En cambio, en el comercio las

negociaciones se dan con volumen y una rapidez que exige un derecho con mecanismos

especiales en su manifestación táctica.

28 VILLEGAS LARA. Ob. Cit. 29 Consultado en: www.definicionlegal.blogspot.com 30 CÓDIGO DE NAPOLEÓN. El Código Civil francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico)

es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. Denominación oficial que en 1807 se dio hasta entonces llamado Código Civil de los franceses, aprobado por la Ley del 21 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas. Creado por una comisión a la que le fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa, dio como resultado la promulgación del Code civil des Français el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón Bonaparte. Wikipedia. Loc. Cit.

31 BOLAFIO, León. Derecho mercantil. Editorial Reus. Madrid, España 1985.

30

El número es entonces importante para un comercio de resultados positivos. Este

fenómeno lo tomo para darnos su idea del derecho mercantil, señalando al mismo tiempo

que ese volumen exige a las leyes mercantiles una capacidad suficiente para adaptarse al

movimiento comercial y de ahí su carácter poco formalista.

Un porcentaje considerable de las relaciones civiles se redactan en escrituras públicas, en

cambio, en lo mercantil, el contrato pre-redactado (de adhesión) en formularios es la forma

más expedita de formalizar un negocio. Y así, se encuentran suficientes casos de

negocios jurídicos en los que la forma casi es irrelevante.

“El derecho mercantil es el conjunto de principios y normas que rigen las empresas

dedicadas al comercio.”32 Este concepto da cuenta de lo que es el comercio moderno en

el cual se generan organizaciones que, planificadamente, impulsan el tráfico mercantil,

esas organizaciones son las empresas. La empresa es materia de la ciencia económica,

no es jurídica, y que lo único que se hace es sustituir al comerciante por la empresa. Sin

embargo, debe tomarse en cuenta que en el comercio de hoy, cualquier acto productivo

del hombre tiene éxito si desarrolla organizadamente, y para eso se ha estructurado toda

una teoría sobre la empresa tanto desde el ángulo económico como jurídico. La empresa,

es claro, no es propia del comercio.

Si bien es cierto, existen diversidad de empresas de acuerdo a sus actividades, tales

como: civiles, agrarias, etc., pero para los efectos de la presente investigación es en el

derecho mercantil guatemalteco (Código de Comercio), en donde mejor se define lo que

debe entenderse como tal y sin ningún equívoco. Pero se define como un objeto del tráfico

comercial, y no como sujeto de esa función económica.

La actividad económica comercial no se rige únicamente por el derecho mercantil. Ella se

ve afectada por otras ramas del saber jurídico. Pero, lo que interesa es la ley mercantil,

aunque es necesario repetir que el Código de Comercio se integra por otras leyes

32 LA EMPRESA Y SU ENTORNO. Consultado en: www.mcgraw-hill.es

31

ordinarias como la Ley de Bancos, la Ley de Almacenes Generales de Depósito, la Ley de

Empresas Aseguradoras, entre otras. "El derecho mercantil se ha preocupado en

adaptarse a la práctica cambiante, en el modo de comerciar, que en crear elementos

teóricos que si existen en el campo civil”.33

Sin embargo, por ley, el Código Civil sigue siendo supletorio del Código de Comercio, el

cual supera sus falencias mediante la aplicación del derecho civil, el cual, a pesar de su

antigüedad, no resulta insuficiente para sus propósitos particulares, pues desde sus

orígenes ha sido el resultado de doctrinas bien definidas, en donde la lógica del concepto

hace gala de contenido y estructura. Para tratar de paliar estas falencias, los autores del

Código de Comercio de Guatemala estructuraron un ordenamiento mercantil idéntico al del

Código Civil, suprimiendo únicamente el libro de las sucesiones, ya que dicha materia

seguirá siendo civil mientras el derecho exista.

En ese orden de ideas, el Código de Comercio de Guatemala norma la actividad

profesional de los comerciantes, las cosas mercantiles y los negocios jurídicos

mercantiles. Estos parámetros, acertadamente planteados en forma genérica, son la

materia del derecho vigente en Guatemala. "El Derecho Mercantil guatemalteco es el

conjunto de normas jurídicas codificadas o no, que rigen la actividad profesional de los

comerciantes, las cosas o bienes mercantiles y la negociación jurídica mercantil”.34

1.9.1. Características:

En términos generales, las características del derecho mercantil son:

1.9.1.1. Poco formalista:

La circulación para que sea fluida, exige que la formalidad este relegada a la misma

expresión, salvo en los casos en que su ausencia puede sacrificar la seguridad jurídica.

Los negocios mercantiles se concretan en simples formalidades solo explicables para un

conjunto de relaciones que por su cantidad no podrían darse fácilmente de otra manera.

33 Ibídem. Pág.19 34 MALAGARRIAGA, Carlos. Derecho comercial. Buenos Aires, Editorial Tipografía Nacional. Argentina,

1984.

32

1.9.1.2. Rapidez y libertad en los medios para traficar:

El poco formalismo comentado anteriormente, se relaciona con la agilidad del tráfico

comercial. El comerciante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible. Al

mismo tiempo vive imaginando fórmulas que le permitan resultados empresariales

exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar. Ello obliga a que el derecho

funcione a la par de la realidad que se le presenta. Un juez, no podría negarse a resolver

un conflicto de intereses en el campo comercial con el pretexto de que un negocio no está

regulado por el derecho vigente, ya que si en algún campo el contrato atípico se da con

suma facilidad, es el mundo del hacer comercial.

1.9.1.3. Adaptabilidad:

El derecho mercantil, en su contexto general, debe irse adaptando a las condiciones

reales del fenómeno comercial para permitir un mayor juego de voluntades de las partes,

permitiendo su adaptabilidad a circunstancias imprevistas producto del mismo intensivo

tráfico. Debido a la dinámica de las relaciones mercantiles de los comerciantes de

impulsar de las diversas formas el comercio, el Derecho Mercantil se va adecuando a los

cambios que se dan en el mercado.

1.9.1.4. Es tendiente a ser internacional:

La producción de bienes y servicios no es exclusivamente para el comercio local de una

sociedad organizada políticamente. Se produce para el mercado interno así como para el

mercado internacional. Ello obliga a que las instituciones jurídicas tiendan a ser uniformes

porque así se permite la facilidad del intercambio a nivel internacional. Esta característica

es más sensible ahora que ha surgido el fenómeno de la globalización de las economías.

1.9.1.5. Permite la seguridad del tráfico jurídico:

Se procura la observancia de mecanismos consagrados para el surgimiento de la

normatividad, dentro de los cuales se encuentra la forma de contratar. En el caso del

33

negocio mercantil, la seguridad del tráfico jurídico se basa en los principios de la verdad

sabida y la buena fe guardada, de manera que ningún acto posterior puede desvirtuar lo

que las partes han querido al momento de obligarse. Es más, existe una norma expresa

que regula que ante un conflicto entre la seguridad del tráfico mercantil y la seguridad del

derecho, el derecho mercantil tiende a garantizar la primera, lo cual se traduce en la

subordinación de la realidad a la apariencia jurídica.

1.10. Principios del Derecho Mercantil:35

Los principios generales del derecho, se pueden dividir para efectos de estudio en general

y especiales, los primeros son aplicables a todo sistema jurídico, en tanto que los

especiales son se aplican a cada rama jurídica en particular.

1.10.1. La buena fe guardada:

Modo sincero con que proceden las partes en los contratos de naturaleza mercantil, que

no buscan engañar a la otra parte sino actuar de modo honesto y sincero, de convicción

en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto o la rectitud de una conducta que no

perjudique la voluntad de las partes.

1.10.2. La verdad sabida:

Se presume que las partes contratantes en materia mercantil conocen la verdad y alcance

de sus derechos y obligaciones al momento celebrar un contrato para que no existan

vicios ni desacuerdos en el objeto del contrato para evitar cualquier tipo de controversia

mercantil que afecte la voluntad de las partes, de tal manera tiene que existir la convicción

certeza desde el momento que se celebra o realiza cualquier tipo de actividad mercantil. .

1.10.3. Toda prestación se presume onerosa:

Nada es gratuito, sino que todo debe tener una contraprestación económica puesto que es

la forma que motiva a los comerciantes a realizar alguna actividad comercial para que

35 SONTAY, Carlos. Derecho mercantil guatemalteco. Principios del derecho mercantil.

www.drechomercantil.blogspot.com

34

ambas partes obtengan un beneficio económico para que la realización de dichas

actividades sea motivo de ganancias entregando bienes de un valor equivalente, lo cual

constituye una situación diferente al lucro..

1.10.4. Intención del lucro:

En el actuar del comerciante siempre hay la intención de obtener ganancia que a la postre

es la compensación del riesgo corrido en el negocio en la realización de un acto o un

negocio de emprendimiento con el objeto de una ganancia, de un provecho o de una

ventaja económica para aumentar su patrimonio legal y licito.

1.10.5. El orden público:

Conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad

jurídica y su organización social y comercial, sin embargo es unas de las condiciones

básicas para que una sociedad se desarrolle y funcione bien para una mejor circulación y

un comercio más ordenado, también busca la colaboración de los demás para conseguir la

satisfacción de intereses comunes.

1.10.6. El equilibrio de intereses confluentes:

Dentro del orden comercial las dos partes tienes interese dentro de los actos comerciales.

1.10.7. Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más circulación:

Como se indicó en párrafos anteriores, ante un conflicto entre la seguridad del tráfico

mercantil y la seguridad del derecho, el derecho mercantil tiende a garantizar la primera.

Los principios del derecho mercantil deben funcionar conjuntamente para una correcta

interpretación del derecho vigente.

1.11. Fuentes:

1.11.1. La costumbre:

35

Es la primera fuente formal del derecho mercantil, ya fuera como práctica general de los

comerciantes o como usos del comercio. Generalmente son estos últimos los que

funcionan en la práctica mercantil, los que pueden ser locales o internacionales, generales

o especiales y normativos o interpretativo. El párrafo segundo del artículo 2 de la Ley del

Organismo judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala, le da

categoría de fuente de derecho a la costumbre, y por lo mismo al uso, en defecto de ley

aplicable al caso y siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que resulte

probada.

En el Código de Comercio se encuentra que se remite a los usos para resolver un

problema legal en ausencia de una norma específica, tal el caso de fiar el precio de una

compraventa en que se omitió establecer tal prestación. Los usos, sean locales o

internacionales, generales o especiales, pueden servir para normar una situación mercantil

que la ley no contempla, y en el caso de los interpretativos, se utilizarían los términos que

permite el Artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial.

1.11.2. Jurisprudencia:

La jurisprudencia está concebida en Guatemala, según lo expresa el primer párrafo del

Artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de

Guatemala como fuente complementaria.

En ese orden lo es del derecho mercantil, no obstante lo limitado de su efecto vinculante.

De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil y Mercantil, cuando se

producen cinco fallos reiterados en juicios sometidos al conociendo de la Corte Suprema

de Justicia, por medio del recurso de casación, se genera la doctrina legal que puede

citarse como fundamento de pretensiones que no están generando nuevas normas, y por

lo mismo no son fuentes directas de lo normativo.

Cosa distinta sucede cuando hay ausencia de norma para el caso concreto y se falla en

observancia de los artículos 10 y 15 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del

36

Congreso de la República de Guatemala porque en tal caso si se está produciendo una

norma, con la particularidad de ser individualizada para el caso concreto, con imposibilidad

de traerla a cuenta para solucionar un caso similar. Esto demuestra que en el

ordenamiento jurídico guatemalteco hay muy poca estimación por la jurisprudencia como

fuente de derecho y, en consecuencia, también del derecho mercantil.

1.11.3. La ley:

De conformidad a los artículos 2 y 3 de la ley del Organismo Decreto 2-89 del Congreso

de la República de Guatemala, la ley, o la legislación con más propiedad, es la fuente

primaria del derecho. En el caso de Guatemala, la normatividad mercantil se integra a

partir de su Constitución Política, cuyos preceptos mercantiles se desarrollan en el Código

de Comercio y demás leyes y reglamentos que norman la actividad de los comerciantes,

las cosas y los negocios mercantiles.

1.11.4. La doctrina:

A la doctrina no pocos autores le niegan calidad de fuentes del derecho. Sin embargo, en

el derecho mercantil sucede algo especial, debido a que por el lento proceso legislativo, es

indudable que la doctrina planteada por los científicos del derecho va adelante del derecho

vigente.

La doctrina corre paralela con la práctica, lo que no sucede con la ley, es por ello que para

que este derecho sea viable tácticamente, los principios doctrinarios, vienen a ser fuente

coadyuvante en la interpretación del contexto legal, por disposición del Artículo 1 del

Código de Comercio. Pero, no debe considerársele una fuente aislada y que produzca

efectos ella sola. La doctrina puede funcionar como los usos, con el objetivo de coadyuvar

al esclarecimiento del derecho vigente, con la diferencia de que, por su solidez científica,

juega un papel preponderante en el conocimiento de los problemas que tienen que

resolverse dentro del contexto del derecho mercantil.

1.11.5. El Contrato:

37

El contrato ha sido considerado como fuente del derecho sobre el campo del derecho

privado. Es fuente del derecho mercantil en la medida en que recoge convenciones de los

particulares, provenientes de la esfera de la autonomía de la voluntad. El contrato ha sido

definido en la legislación vigente como ley entre las partes, y en ese sentido consiste en

una fuente muy particular, que solo tiene radio de acción para los sujetos que en el hayan

intervenido como partes, pero no es generador de disposiciones de observancia general.

Sin embargo en la práctica mercantil existen el contrato normativo, el contrato tipo, el

contrato por adhesión, que de cierta manera norman obligaciones de más de un contrato

singular.

38

CAPÍTULO II

EL CONTRATO MERCANTIL

2.1. Aspectos generales:

“Un contrato mercantil o contrato comercial, es un negocio jurídico bilateral que tiene

naturaleza jurídico-mercantil. En general, para que un contrato sea calificado de mercantil,

debe versar sobre actos de comercio, definidos según la legislación aplicable. Un negocio

jurídico puede ser considerado acto de comercio, según el ordenamiento jurídico de que

se trate, en función de la condición de las partes que intervienen en él (si son

comerciantes), en función de su objeto (si tiene un objeto que la legislación comercial

reputa con ese carácter), o en función de los dos criterios tomados conjuntamente.

La legislación aplicable a los contratos mercantiles ofrece diferencias con respecto a la

legislación civil común, debido a que busca adaptarse a las necesidades del tráfico

mercantil, el cual necesita soluciones distintas (normalmente más ágiles y rápidas) que el

ámbito civil. Los contratos mercantiles se rigen por la legislación comercial general, como

la contenida en un Código de Comercio, por las leyes especiales en materia mercantil, y,

en todo lo que éstas no previeren, por las reglas generales de los contratos y obligaciones

del Derecho civil, tradicionalmente contenido en un Código Civil.”36

“Un contrato mercantil es que es un tipo de documento que regula relaciones entre un

empresario con otro empresario o bien de un empresario con los consumidores.”37 En el

caso de Guatemala, el Artículo 669 del Código de Comercio establece que las

obligaciones mercantiles se interpretan, ejecutan y cumplen de conformidad con los

principios de verdad sabida, y buena fe guardada, y ello no significa que la verdad y la

buena fe deben de tomarse en cuenta para obligaciones de otra naturaleza jurídica. Lo

que se trata es de insistir en que, por el poco formalismo con que se dan, esos principios

funcionan como parte de su propia forma, de manera que las partes obligadas conocen en

verdad sus derechos y obligaciones, también se vinculan de buena fe en sus intenciones y

36 Wikipedia. Loc. Cit. 37 ECONOMÍA Y EMPLEO. Consultado en: www.finanzas.excite.es

39

deseos de negociar, para no darle una interpretación distinta a los contratos, ya que de

otra manera se destruiría la seguridad del tráfico comercial. En otras palabras, el

cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los derechos es riguroso, porque sólo de esa

manera puede conseguirse armonía en la intermediación para la circulación de los bienes

y la prestación de servicios.

Esta es, pues, una característica de las obligaciones mercantiles, la cual consiste en hacer

prevalecer la verdad y la buena fe que proviene del contrato como elemento a su propia

naturaleza. De ahí que en materia de nulidad de obligaciones y contratos mercantiles la

doctrina aconseje reducirlas al máximo, con el fin de mantener la seguridad del tráfico.

2.2. Características del contrato mercantil:

Posteriormente se tratarán en forma individualizada las diversas características que posee

el contrato mercantil; no obstante, cabe resaltar que este tipo de contratos constituye el

medio para que ocurra el movimiento en el tráfico comercial, y aun cuando las

obligaciones mercantiles no necesariamente devienen de él, continúa siendo una

categoría para el surgimiento de obligaciones de origen contractual.

En el derecho de obligaciones, los aspectos teóricos relativos al contrato no marcan

diferencias absolutas entre el campo civil y el mercantil, por lo que pueden tomarse las

características de unos como las de los otros por igual. De esa cuenta, no existe una

teoría general del contrato mercantil, lo que se hace es que se señalan aquellas

características especiales de los contratos mercantiles que existen para adaptar la forma a

un conjunto de relaciones objetivas, que se producen en masa, con celeridad, con

reducidos formalismos; los que casi no se observan en la contratación civil. Previo a

señalar algunas características, resulta oportuno acotar lo regulado en el Artículo 1517, del

Código Civil, en cuanto a que: "Hay contrato cuando dos o más personas convienen en

crear, modificar o extinguir una obligación”.

40

Dentro del derecho mercantil funciona una característica muy singular, la cual es

denominada representación aparente, o sea que una persona se manifiesta como

representante de otra, sin la necesidad de ostentar un mandato, como sería necesario

dentro del tráfico civil.

2.3. Formalidades:

El Código de Comercio en el Artículo 67, establece que los contratos de comercio no están

sujetos para su validez y formalidades especiales. En el Código civil, establece formas de

contratar en el Artículo 1574. Entre las excepciones está el contrato de fideicomiso y el de

sociedad, los que deben celebrarse en Escritura Pública. No obstante, como cualquier otro

contrato, deben observarse ciertas circunstancias (no formalidades) para la validez del

negocio jurídico, puesto que existen contratos que exigen per se cierto tipo de

solemnidades.

Una de ellas es el idioma, pues debe ser comprendido el negocio para ambas partes; no

obstante, cualquiera que sea la forma y el idioma en el que se celebren, las partes quedan

vinculadas en los términos que quisieron obligarse, pero cuando el contrato se celebre en

Guatemala y sus efectos surtan efectos dentro del país, tiene entonces que utilizarse el

idioma español, en concordancia con las leyes fundamentales de la República.

2.4. Clases de contratos mercantiles:

2.4.1. Contratos bilaterales y unilaterales:

Los bilaterales son aquellos en que las partes se obligan en forma recíproca; los

unilaterales son aquellos en los que la obligación recae solamente en una de las partes

contratantes.

2.4.2. Onerosos y gratuitos

Son contratos onerosos aquellos en los que la prestación de una de las partes tiene como

contrapartida otra prestación, o sea, ante una obligación se tiene un derecho, aunque no

41

sean prestaciones. Los contratos gratuitos, por su parte, se fundan en la liberalidad y se

entrega algo a cambio de nada. En el derecho mercantil obviamente no hay contratos

gratuitos debido a la onerosidad, que es principio fundamental de este derecho.

2.4.3. Consensuales y reales:

Un contrato es consensual cuando se perfecciona en el momento en que las partes

prestan su consentimiento, mientras que, son contratos reales aquéllos en que la

perfección del contrato se da siempre y cuando se entregue la cosa objeto del negocio.

2.4.4. Nominados e innominados:

Cuando un contrato tiene un nombre proveniente de la ley o de las costumbres de los

comerciantes, es nominado, y en caso contrario, es innominado, lo cual significa “sin

nombre”.

2.4.5. Principales y accesorios:

Cuando un contrato surte efectos por sí mismo, o sea sin recurrir a otro, es principal. Si los

efectos jurídicos de un contrato se encuentran bajo la dependencia de la existencia de

otro, entonces es accesorio.

2.4.6. Conmutativos y aleatorios

“El contrato conmutativo es aquél en que las partes están sabidas desde que se celebra el

contrato, cuál es la naturaleza y alcance de sus prestaciones, de forma que se aprecian

desde el momento contractual en lo relativo al beneficio o la pérdida que les causa o les

podría causar el negocio”.38

Un contrato es aleatorio cuando las prestaciones se encuentran bajo la dependencia del

acontecimiento futuro e incierto que determina la pérdida o ganancia para las partes.

38 VIVANTE, César. Tratado de derecho mercantil.: Editorial Reus. Madrid, España, 1982.

42

2.5. Típicos y Atípicos:

Son denominados típicos cuando la ley lo estructura en sus elementos esenciales. Los

contratos son atípicos cuando, a pesar de que crean, modifican o extinguen obligaciones,

la ley no los contempla específicamente.

2.5.1. Formales o solemnes y no formales:

El contrato es formal cuando ella hace nacer el vínculo a las partes. El contrato es no

formal cuando el vínculo no deja surgir por la ausencia de alguna formalidad, lo cual

consiste una constante del derecho mercantil.

2.5.2. Condicionales y absolutos:

Un contrato es condicional cuando las obligaciones que el mismo genera, se sujetan a una

condición suspensiva o resolutoria; y es absoluta, cuando su eficacia no está sometida a

una condición.

2.5.3. Instantáneos y sucesivos:

Cuando un contrato se consuma o cumple de una vez en el tiempo, se clasifica como

instantáneo. Cuando las obligaciones se van cumpliendo dentro de un término o plazo que

se prolongue después de celebrado el contrato, se le llama sucesivo o de tracto-sucesivo.

2.6. La cláusula compromisoria:

El Código Procesal Civil y Mercantil39, específicamente en los artículos 270 y 272, señalan

las controversias relacionadas con los contratos que pueden ser dirimidas en un juicio

arbitral, si de esa forma se consigna en escritura pública.

En lo mercantil, las controversias pueden ser dirimidas a través del arbitraje sin la

necesidad de la existencia de una cláusula compromisoria que tiene que constar en

escritura pública, lo que viene a ser, a la vez, una característica del contrato mercantil a

tenor del Artículo 671 del Código de Comercio.

39 Decreto-Ley 107 del Jefe de Gobierno de Guatemala. 1964

43

2.7. La libre contratación:

El Artículo 681 del Código de Comercio así establece que a nadie se le puede obligar a

contratar sino cuando rehusarse a ello significa un acto ilícito o abuso de derecho. Lo que

la ley pretende con esta norma es que, si una persona tiene una empresa manufacturera o

de intermediación de bienes y servicios, le asiste la libertad jurídica para decir si contrata o

no con una persona determinada.

2.8. La cláusula especial rebus sic stantibus40

“Esta cláusula hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual, se entiende

que las estipulaciones establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las

circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, esto es, que cualquier

alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas

estipulaciones. Antiguamente, en el Derecho consuetudinario francés, se incluía

expresamente en todos o casi todos los contratos de tracto sucesivo o con prestación

diferida en el tiempo. Posteriormente, su inclusión se consideró innecesaria, por entender

que estaba implícita, por deducirse de la voluntad de los contratantes: Se estimaba que

cada contrato contenía una cláusula tácita que, en caso de que se cambiasen las

circunstancias presentes en el momento de la celebración del mismo, llevaba a la

disolución del contrato. De ahí que a veces se diga cláusula rebus sic stantibus, aunque

ahora la opinión mayoritaria contempla el principio como una norma objetiva, permitiéndole

a la parte contratante perjudicada por el cambio de las circunstancias invocar la disolución

del contrato.

Esta frase suele utilizarse como complementaria del brocardo latino pacta sunt servanda

(los pactos deben cumplirse) en la forma pacta sunt servanda rebus sic stantibus que

significa “los pactos deben cumplirse, mientras las cosas sigan así”, lo que habla de la

obligatoriedad de cumplir los pactos (contratos) mientras las circunstancias existentes al

momento de la celebración no varíen.

40 Estando así las cosas. OSSORIO. Ob. Cit.

44

Se entiende la cláusula rebus sic stantibus como supuestos en que como consecuencia de

la extraordinaria alteración de las circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las

partes, se producen efectos que atentan contra la equivalencia de las prestaciones

establecidas originariamente en el momento de celebración del contrato.

Por lo tanto la cláusula rebus sic stantibus “es el remedio al desequilibrio patrimonial que

la alteración de las circunstancias contractuales comporta en caso de una extraordinaria

modificación del entorno contractual”. La confrontación entre el principio de seguridad

contractual (pacta sunt servanda o “los contratos son para cumplirlos”) y el mantenimiento

de la equivalencia de las prestaciones (cláusula rebus sic stantibus) se ha pretendido

superar, a favor de esta última, argumentando que dicha cláusula se encuentra implícita

en todo contrato por voluntad presunta de las partes.

Hoy día, el principio rebus sic stantibus, en el Derecho Internacional, se rige por el Art. 62

de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 1969. Según él, si se

produjera un cambio fundamental en las circunstancias preponderantes en el momento de

la celebración del tratado y ese cambio conlleva un cambio radical de las obligaciones que

en virtud del tratado todavía quedan por cumplir, la parte perjudicada puede alegar el

cambio para desvincularse del tratado o suspenderlo. La Corte Internacional de Justicia

considera que Art. 62 de la Convención de Viena representa derecho consuetudinario, lo

cual significa que el Art. 62 de la Convención también tiene vigor para Estados no partes a

la Convención”41.

Esta cláusula es también conocida con el nombre de “Teoría de la Imprevisión”, en virtud

de que establece que el contrato se cumple siempre y cuando las circunstancias o cosas

se mantengan en iguales condiciones o situaciones iniciales. El Código de Comercio, en el

Artículo 688, preceptúa que el deudor puede demandar la terminación del contrato

solamente en los contratos de tracto sucesivo y en los de ejecución cuando sobrevienen

41 Wikipedia. Loc. Cit.

45

hechos que sean extraordinarios e imprevisibles, que hagan oneroso el cumplimiento de la

prestación.

Una terminación que se diera por esas circunstancias no afectaría las obligaciones ya

cumplidas ni aquéllas en las que ya se ha incurrido en mora, lo que hace suponer que la

cláusula hace referencia solo a obligaciones pendientes. "La teoría de la imprevisión no se

puede aplicar, por la fuerza de las cosas, más que en los contratos sucesivos. En efecto,

supone que se hayan tornado en exceso gravosas las obligaciones de una de las partes,

en el curso de su cumplimiento”.42

2.9. Otras características importantes:

2.9.1. El contratante definitivo:

"Al celebrarse un contrato, una parte puede reservarse la facultad de designar dentro de

un plazo no superior de tres días, salvo pacto en contrario, el nombre de la persona que

será considerada como contratante definitivo. La validez de esta designación depende de

la aceptación efectiva de dicha persona, o de la existencia de una representación

suficiente. Si transcurrido el plazo o convenido no se hubiere hecho la designación del

contratante, o si hecha no fuere válido el contrato producirá sus efectos entre los

contratantes primitivos”.43

Cuando se celebra un contrato se tiene que tener conocimiento de quiénes son las

personas que lo van a concretar, existiendo siempre la posibilidad de que una de las

partes actúe como representante aparente, reservándose la facultad de designación

dentro de un plazo no superior a los tres días y dicha designación para que surta efectos y

vincule al designado, depende de que efectivamente éste acepte el contrato de forma

personal o mediante un representante debidamente acreditado.

42 ZEA RUANO, Rafael. Lecciones de derecho mercantil. Editorial Nacional Guatemala, 1986. 43 Artículo 692 del Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala

46

2.9.2. La omisión fiscal:

"Los actos jurídicos, sobre todo los que se refieren al tráfico patrimonial, están sujetos a

cargas impositivas en beneficio del Estado. El hecho de que los sujetos contratantes

fueran omisos en la contratación fiscal, puede ocasionar que esos actos adolezcan de

ineficacia, buena fe comercial, cuando los sujetos omiten tributar con respecto a sus

contratos y obligaciones, la ley establece que ello no produce libertad de pagar los

impuestos omitidos”.44

El Artículo 680 del Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de

Guatemala, al respecto, establece: "Incumplimiento de las leyes fiscales. Los efectos de

los contratos y actos mercantiles no se perjudican ni suspenden por el incumplimiento de

leyes fiscales, sin que esta disposición libere a los responsables de las sanciones que

tales leyes impongan”.

2.9.3. Solidaridad de los deudores:

En el caso del deber, es simple cuando cada uno de los sujetos responde de una parte de

la obligación y solidaria cuando cualquiera de ellos responde de la totalidad frente al sujeto

del derecho. Conforme el Código Civil, para que una obligación mancomunada sea

solidaria es necesario que se pacte expresamente.

El Articulo 1347 del Código Civil señala: "Hay mancomunidad cuando en la misma

obligación son varios los acreedores o varios los deudores”. El Artículo 1348 del Código

Civil regula: "Por la simple mancomunidad no queda obligado cada uno de los deudores a

cumplir intégrame te la obligación, ni tiene derecho cada uno de los acreedores para exigir

el total cumplimiento de la misma. En este caso, el crédito o la deuda se consideraran

divididos en tantas partes como acreedores o deudores haya, y cada parte constituye una

deuda o un crédito separados”.

44 Ibídem. Pág. 24

47

El Artículo 1352 del Código Civil señala: "La obligación mancomunada es solidaria cuando

varios deudores están obligados a una misma cosa, de manera que todos o cualquiera de

ellos pueden ser constreñidos al cumplimiento total de la obligación, y el pago hecho por

uno solo libera a los demás; y es solidaria con respecto a los acreedores cuando

cualquiera de ellos tiene el derecho de exigir la totalidad del crédito, y el pago hecho a uno

de ellos libera al deudor”. En este caso, el crédito o la deuda se consideraran divididos en

tantas partes como acreedores o deudores haya, y cada parte constituye una deuda o un

crédito separados.

El Artículo 1353 del Código Civil regula: "La solidaridad no se presume, debe ser expresa

por convenio de las partes o por disposición de la ley. La solidaridad expresa podrá

pactarse aunque los acreedores o deudores no se obliguen del mismo por los plazos, ni

condiciones iguales”. En el Artículo citado se establece una especialidad de las

obligaciones mercantiles mancomunadas, en lo que al deudor o los fiadores se refiere,

debido a que si en una obligación mercantil hay varios deudores, su mancomunidad es

solidaria en virtud del Artículo 674 del Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de

la República de Guatemala, o sea que se presume, y no necesita ser expresa como lo

manda el Código Civil, a la inversa de este, lo que se pactaría sería que la mancomunidad

fuera simple: "Solidaridad de deudores. En las obligaciones mercantiles los codeudores

serán solidarios, salvo pacto expreso en contrario. Todo fiador de obligación mercantil,

aunque no sea comerciante, será solidario con el deudor principal y con los otros fiadores,

salvo lo que se estipule en el contrato”.

Esta regla rige también para el fiador de una relación mercantil, y si hay varios fiadores,

son solidarios entre sí, salvo pacto en contrario. El Código de Comercio solamente regula

la presunción de la mancomunidad solidaria en el sujeto pasivo de la obligación, no así en

el sujeto activo.

48

En resumen, la particularidad de la mancomunidad en las obligaciones mercantiles es que,

en cuanto a los deudores o sus fiadores, es solidaria por disposición legal en

contraposición a la civil que debe ser solidaria por disposición legal en contraposición a la

civil que debe ser expresa, no se presume, salvo disposición legal en contrario.

2.9.4. La exigibilidad de una obligación sin plazo:

La obligación se encuentra sujeta a un plazo, o sea el tiempo en que el deudor debe

cumplirla. De acuerdo al Código Civil, cuando se omite pactar el plazo, o se dejó a

voluntad del deudor la duración del mismo, el acreedor tiene que recurrir a un juez

competente para que lo determine, tal y como lo regula el Artículo 1283 del Código Civil, si

este fuera el procedimiento que se siguiera ante obligaciones mercantiles sin plazo, la

celeridad en el cumplimiento de los contratos se vería afectada y generaría hechos

negativos en el tráfico comercial, además de hacer nugatoria la característica del poco

formalismo del derecho mercantil.

En las obligaciones mercantiles, cuando se omite el plazo, la obligación es exigible

inmediatamente. La única excepción a esta regla es que el plazo sea consecuencia de la

misma naturaleza del contrato, en cuyo caso no opera la exigibilidad inmediata. En

concordancia con este mismo tema los términos de gracia y cortesía para ampliar el plazo,

no existen en las obligaciones mercantiles, a menos que se pacten expresamente, y ello

se encuentra regulado en los Artículos 675 y 676 del Código Comercio, Decreto 2-70 del

Congreso de la República de Guatemala.

2.9.5. Mora mercantil:

En las obligaciones y contratos mercantiles, se incurre en mora sin necesidad de

requerimiento, bastando únicamente que el plazo haya vencido o sean exigibles. En las

obligaciones civiles, para incurrir en mora, es necesaria la interpelación o sea el

requerimiento en forma judicial o por medio de un Notario (Artículos del1428 al 1430 del

49

Código Civil), salvo las excepciones que establece el Art. 1431 del mismo cuerpo legal

precitado.

La excepción a esta regla, en materia mercantil, son los títulos de crédito y cuando hay

pacto en contrario. El Código Civil establece que la mora del deudor genera daños y

perjuicios que deben ser pagados al acreedor, pero ellos deben ser consecuencia

inmediata y directa de la contravención, como se regula en los Artículos 1433 y 1434 del

Código Civil. Basta con que se pruebe fehacientemente que esos daños y perjuicios se

han causado o que necesariamente deban causarse, para que sea procedente el

resarcimiento, pero resulta insuficiente la simple reclamación o pretensión, a menos que

se tratara de una cláusula indemnizatoria.

En lo mercantil sucede lo contrario, debido a que hay un mandato para el deudor moroso

de pagar daños y perjuicios, salvo pacto en contrario, cuando la obligación tuviere por

objeto una cosa cierta y determinada o determinable, daños y perjuicios que se cuantifica

en relación al interés legal sobre el precio pactado en el contrato, y a falta de este, por el

que tenga en la plaza al día del vencimiento, el de su cotización en bolsa si se trata de

títulos de crédito.

Esta especialidad, que favorece privilegiadamente al acreedor, no entra a considerar si los

daños y perjuicios realmente los provocó el incumplimiento del deudor, ya que la ley lo

presume en desmedro de una tradición jurídica que viene desde el derecho romano,

consistente en estipulaciones a favor del deudor.

Si la obligación tiene por objeto una prestación pecuniaria, el acreedor puede estimar que

los daños y perjuicios sobrepasan la cantidad que representa el interés legal o las sumas

que se hayan establecido, y, como consecuencia de ello, puede reclamar el excedente.

50

2.9.6. El derecho de retención:

Es la facultad que se concede al acreedor mercantil para retener bienes inmuebles o

muebles de su deudor, que se hallen en su poder; o de los que tuviere por medio de títulos

representativos, cuando al ser exigida la obligación el deudor no cumple, o bien hasta que

el deudor cumpla (Artículo 682 del Código de Comercio).

Cesa la retención si el deudor consigna la suma adeudada o la garantiza. La disposición

que el deudor haga de los bienes no afecta la retención. Al ser embargados los bienes

retenidos, el acreedor tiene derecho: a ser pagado preferentemente o bien a ser pagado

con prelación al embargante, si su relación de crédito es anterior a la de este. El acreedor

que retiene, pagará costas judiciales, daños y perjuicios si no entabla demanda dentro del

término legal o si se declara improcedente.

En el Artículo 1715 del Código Civil se señala que el mandatario puede retener objetos

que tenga en su poder como consecuencia del mandato, si el mandante no le paga las

cantidades a que tiene derecho por indemnización y reembolso de gastos efectuados. De

acuerdo a lo anterior, la retención funciona como una garantía en favor del acreedor que

desea hacer efectiva la obligación. Pero como los bienes retenidos siguen siendo

propiedad del deudor, el acreedor debe velar por su conservación, por eso la asigna a este

las obligaciones de un depositario, guardar la cosa depositada y abstenerse de hacer uso

de ella, no registrar las cosas que se le han entregado embaladas o selladas, avisar de

cualquier pérdida o deterioro que pudiera sufrir la cosa y de las medidas que deben

tomarse para evitarlo e indemnizar los daños y prejuicios que por dolo o culpa sufriere el

deudor con relación a la cosa.

De conformidad con los artículos 684, 685 y 687 del Código de Comercio, Decreto 2-70

del Congreso de la República de Guatemala, el derecho de retención opera bajo el

siguiente régimen: a) cesa la retención si el deudor consigna la suma adeudada o la

garantiza; b) la disposición o enajenación que el deudor haga de los bienes retenidos, no

afecta la retención; c) cuando los bienes retenidos son embargados, el acreedor que los

51

posee tiene derecho a ser pagado preferentemente, si el bien retenido estaba en su poder

en razón del mismo contrato que originó su cuenta, y a ser pagado con relación al

embargante, si su relación de crédito es anterior; y d) el acreedor que retiene pagará

costas judiciales, daños y perjuicios, si no entabla la demanda dentro del término legal; o

si se declara improcedente su demanda.

2.9.7. Nulidad de las obligaciones plurilaterales:

"Es criterio reiterado de la doctrina que en materia de obligaciones y contratos mercantiles

los hechos de nulidad deben reducirse al máximo, en aras de la seguridad del tráfico

comercial; sobre todo por su rapidez y poco formalismo”.45 El Artículo 689 del Código de

Comercio señala que la nulidad que afecte la obligación de una de las partes en un

negocio plurilateral, no anula la totalidad del negocio jurídico, sino únicamente con relación

a la parte que provocó la nulidad; salvo que ese hecho haga imposible la existencia del

negocio.

El mismo no es referente a la nulidad de los contratos bilaterales. La nulidad de los

mismos se rige a través del Código Civil, de conformidad con las directrices que se

encuentran señaladas por su doctrina. "El negocio jurídico plurilateral es aquel en que los

sujetos que intervienen no tienen intereses ni estados jurídicos contrapuestos, como en el

caso del contrato de sociedad. La verdad es que una disposición de esta naturaleza no

sería propia del derecho mercantil, porque también en el Código Civil está previsto el

contrato de sociedad civil, pero, por la ausencia de una norma precisa en ese cuerpo legal,

fue acertado incluirla en el Código de Comercio, por los contratos plurilaterales que se dan

a su amparo, relacionados con la sociedad mercantil”.46

En relación al tema de la nulidad de las obligaciones y contratos mercantiles, no se tiene

que olvidar que, a pesar de que no se trata de negocios jurídicos plurilaterales, el juez

tiene que ser cauteloso al declarar la nulidad de las obligaciones mercantiles, tomando en

45 VIVANTE. Ob. Cit. Pág. 26 46 URÍA, Rodrigo. Tratado de derecho mercantil. Editorial Aguirre. Madrid, España, 1989

52

consideración los principios de verdad sabida y buena fe que tienen que regir la conducta

de los sujetos, debido a que esa cautela le otorga confianza y seguridad al tráfico

comercial.

2.9.8. La mercadería:

En cuanto a la entrega de las mercaderías (objeto del intercambio comercial), al

presentarse la obligación como consecuencia de la celebración de un contrato, y no

existiendo en un establecimiento determinado de la especie o calidad de la misma, al

deudor solamente se le puede exigir la entrega de mercaderías de especie o de calidad

medias, conforme lo establecido en el Artículo 690 del Código de Comercio, lo cual se

complementa con el precepto contenido en el Artículo 1321 del Código Civil, de forma que

no constituye una especialidad de las obligaciones mercantiles; aunque por la forma en la

que ocurre efectivamente ocurre en el comercio, y el beneficiado con ello por lo general es

el comerciante.

2.9.9. La capitalización de los intereses en el contrato:

Significa que cuando el deudor deja de pagarlos, la cantidad que se adeude por ese

concepto acrecienta el capital, conforme a lo regulado en el Artículo 691 del Código de

Comercio. "Capitalizar intereses significa que cuando el deudor deja de pagarlos, la

cantidad que se adeude por ese concepto, acrecienta el capital; de manera que, a partir de

la capitalización, los intereses aumentan porque se elevó la suma del capital. Dicho

fenómeno era conocido en el negocio bancario, pero el Código de Comercio lo extendió a

todo tipo de obligación mercantil, siempre que así se pacte en el contrato y que la tasa de

interés respectiva no sobrepase la máxima que cobran los bancos”.47

2.9.10. Vencimiento de la obligación:

Salvo pacto en contrario, la falta de un pago da por vencido el plazo de la obligación de

tracto sucesivo -como la compraventa por abonos- y la hace exigible -Artículo 693 del

47 GARRIGUEZ, Joaquín. Curso de derecho mercantil. Editorial Aguirre. Madrid, España, 1986.

53

Código de Comercio-. Al contrario de las obligaciones civiles, que en los arts. 1836 y 1940

C.C. establecen otros plazos. A pesar de que en el Código Civil, no exista una disposición

que sea parecida de manera genérica, la previsión del Código de Comercio es bastante

especial, debido a que en el Artículo 1836 de la legislación civil, al referirse a la

compraventa de bienes inmuebles por abonos, ésta se resuelva por la falta de pago de

cuatro o más mensualidades consecutivas. En el caso de los bienes muebles la toman

en consideración como mercaderías, se aplica entonces por analogía la misma disposición

del Código Civil.

2.10. Los contratos civiles y los contratos mercantiles:

Desde el propio inicio del Código de Comercio, en su primer artículo, se reconoce la

insuficiencia de que adolece la ley mercantil, lo cual motivó al legislador a establecer la

actuación supletoria de la legislación civil, tomando en consideración que por la naturaleza

del tráfico comercial, son fundamentales los principios básicos para que, tanto las

relaciones objetivas que norma, como las leyes que lo rigen; se adecúen perfectamente.

En el mismo sentido, el Artículo 694 del Código de Comercio, señala que solamente a falta

de disposiciones expresas se aplicarán las disposiciones del Código Civil. Dicho Artículo

es fundamental, debido a que es necesario conocer la forma en la que se va a actuar en

materia de obligaciones y de contratos, cuando el Código de Comercio es insuficiente. La

sistemática de la ley es de poco articulado, lo que indica que todo lo normativo de las

obligaciones y contratos es genérico y se encuentra en el Código Civil. Lo que hace el

Código de Comercio es establecer los aspectos que singularizan a las obligaciones y

contratos que se dan en el campo comercial; de forma que operen como signos distintivos.

54

2.10.1. Distinción entre el contrato civil y el contrato mercantil48

2.10.1.1. Elementos personales:

En cuanto al elemento personal de los contratos las personas que concurren en los

mismos ya sea en los contratos civiles en los cuales las personas pueden ser personas

individuales o jurídicas con la capacidad jurídica, y de obrar necesaria para contraer

obligaciones. En cuanto a los contratos mercantiles las personas que concurren en los

mismos, si bien, son personas jurídicas o individuales estas se les agregan un elemento

que es la actividad profesional del comerciante.

El derecho civil va estudiar, directa y específicamente los derechos y obligaciones que la

persona va tener desde su concepción hasta la muerte y después de la muerte con lo

referente al testamento. En cuanto el derecho mercantil solo le interesa estudiar las

relaciones en vida de las personas y en específico las relaciones comerciales que estas

tienen en vida, por lo cual se dice que el derecho mercantil es un derecho especial, porque

solamente regula una parte de la vida humana.

Para realizar un contrato civil no se necesita de ningún título profesional específico o

especial para realizar el mismo, con la excepción de los contratos por servicios

profesionales en los cuales se necesita tener el título facultativo para realizar dicho

contrato. Por tanto en los contratos mercantiles por lo menos se necesita que una de las

partes que van a realizar el contrato tenga el título y esté actuando bajo el mismo como

comerciante, tal como lo indica el código de comercio en su ámbito de aplicabilidad, que

este va a ser aplicable a los comerciantes en su actividad profesional y así mismo cuando

sean negocios mixto entre un comerciante y una persona no comerciante se va aplicar el

mismo código de comercio.

En el contrato civil la representación siempre va ser expresa por las personas que van a

realizar el contrato, se actúa de forma personal dentro del mismo. Por su parte en el

contrato mercantil se puede tener o realizar una representación aparente o tácita. En el

48 VELIZ AQUINO, Melvin Isaí. Diferencias entre contratos civiles y mercantiles. Consultado en: www.buenastareas.com

55

contrato civil se sabe la personalidad de las personas que van a realizar el contrato desde

el primer momento en el cual lo van a realizar. En cuanto al contrato mercantil se puede

saber la identidad de la persona que será el contratante definitivo, según el Código de

Comercio: “al celebrarse un contrato, una parte puede reservarse la facultad de designar,

dentro de un plazo no superior de tres días, salvo pacto en contrario, el nombre de la

persona que será considerada como contratante definitivo”. El derecho civil permite el

contrato intuitu personae49. El derecho mercantil no fundamenta sus negociaciones en las

cualidades personales de nadie.

2.10.1.2. Elemento real:

En cuanto a la integración de la prestación, la cosa material que se va a dar a cambio de

una remuneración económica, dentro del contrato civil el objeto real seria todas las cosas

que efectivamente se puedan enajenar. Por su parte en el contrato mercantil serán las

cosas únicamente que sean de un aspecto puramente mercantil.

En el contrato civil la parte contratante adquiere los servicios para su persona, no

importando las demás en cuanto a sus gustos y manera de la contratación. En cuanto a

los contratos mercantiles por lo regular se adquieren las cosas para realizar un traspaso a

terceras personas, para venderle o presta un determinado servicio a terceras persona, por

lo cual lo cual el contrato se realiza de acuerdo a los distinto gusto de terceras personas.

En los contratos civiles existen tipos de contratos gratuitos en donde las personas que los

realizan no trabajan por un beneficio propio sino por el de un tercero, el fin primordial de

estos no es el lucro. Por lo contrario en lo mercantil no existen los contratos gratuitos ya

que el fin primordial del comercio va ser el lucro, por lo tanto, las personas que los van a

realizar los hacen con el fin del lucro económico propio.

49 Intuitu personæ, es una locución latina que significa « en función de la persona o respecto a la persona o

atención a la persona », y que es especialmente utilizada para calificar una relación existente entre dos o más personas, o una determinada circunstancia, que no puede ser transportada o transferida a terceras personas (pues depende específicamente de la o las personas involucradas). En resumen, Intuitu personæ hace referencia a aquellos actos o contratos en que la identidad o determinadas características personales de una parte (o de ambas) son factor determinante de su celebración. Wikipedia. Loc. Cit.

56

2.10.1.3. Elemento formal:

En cuanto a los elemento de la forma del contrato civil este no permite realizar clausulas

adicionales que no se hayan pactado dentro del contrato original, “la ampliación,

ratificación o modificación de un contrato debe hacerse constar en la misma forma que la

ley señala para el otorgamiento del propio contrato”. Mientras que en lo mercantil si son

aceptadas tales clausulas adicional aunque no se deriven dentro del contrato original, e

incluso pueden prevalecer sobre las del contrato originario, “las cláusulas adicionales

prevalecerán sobre las del formulario, aun cuando éstas no hayan sido dejadas sin efecto”.

No existe la obligación en los contratos civiles de destacar determinadas clausulas dentro

del contrato, así como el de colocar ciertos párrafos de la ley dentro del contrato. Por lo

contrario en algunos casos en los contratos mercantiles si hay una obligación de colocar o

subrayar determinadas clausulas o de colocar cierto párrafo o invocar cierta parte de la ley

dentro del contrato, “Los dos párrafos anteriores deben insertarse textualmente en el

documento y si se omiten, se estará a los términos de la solicitud original”.

En el derecho civil permite los contratos condicionales. El derecho mercantil se inclina por

la negociación incondicional.

2.11. Efectos:

En los contratos mercantiles el acreedor puede retener los bienes ya sean muebles o

inmuebles del deudor, “el derecho de retención no cesará, porque el deudor transmita la

propiedad de los bienes retenidos”. Mientras que en los contratos civiles no se ve mucho

este tipo de retención, se ve dentro del mandato cuando el mandante no haya pagado la

indemnización y reembolso al mandatario, así como en los casos de gastos hechos en la

guarda y la conservación de bienes dados en depósito.

57

En los contratos civiles debe de estar expresamente declarada dentro del contrato la

solidaridad de los deudores o en los casos que la ley indique, porque la solidaridad no se

presume; esta debe de estar expresa por un convenio de las partes. En cuanto al contrato

mercantil si existe una obligación de solidaridad por parte del codeudor y los fiadores,

salvo que estos hubieran pactado lo contrario en el contrato, “En las obligaciones

mercantiles los codeudores serán solidarios, salvo pacto expreso en contrario. Todo fiador

de obligación mercantil, aunque no sea comerciante, será solidario con el deudor principal

y con los otros fiadores, salvo lo que se estipule en el contrato”. Dentro de los contratos

civiles si existe la prorroga ya sea porque las partes con plasmaron de esa manera o

porque la ley lo otorga. Dentro del contrato mercantil esto no existe, siempre se tiene que

expresar y dejar plasmado dentro del contrato que existirá prorroga en determinados

casos.

Para poder incurrir en mora en los contratos civiles se necesita de la interpelación por

parte de acreedor, ya sea de manera judicial o notarial, para que esta se haga efectiva.

Mientras en los contratos mercantiles se incurre en mora sin necesidad de ningún

requerimiento por parte del acreedor estos al siguiente día en que se hayan vencido los

plazos para realizar el pago. En los contratos civiles se debe de pactar cuando sea el

pago por abonos o por porciones de cuantas porciones debe de atrasarse para que esta

sea exigible. Mientras que en lo mercantil el atraso de una cuota va dar por terminada la

obligación, a menos que se pacte lo contrario. En los contratos civiles puede haber lesión

patrimonial y dar lugar a su nulidad. En los negocios jurídicos mercantiles no, excepto en

aquellos casos en que pudiere tipificarse el delito de usura.

58

CAPÍTULO lll

LOS CONTRATOS ATÍPICOS

3.1. Contrato de Country club:

El contrato de Country Club, o Club de Campo, en su traducción del inglés, consiste en un

complejo recreativo residencial ubicado en una extensión suburbana, limitada en el

espacio e integrada por lotes construidos o a construir, independientes entre sí, que

cuentan con una entrada común y está dotado de espacios destinados a actividades

deportivas, culturales y sociales, siendo las viviendas de uso transitorio y debiendo existir

entre el área de viviendas y el área deportiva, cultural y social una relación funcional y

jurídica que convierta al club de campo en un todo inescindible

En referencia a la anterior definición, puedo establecer que esta transacción se basa, en

que varias personas se unen para adquirir un terreno en común y luego utilizar las

instalaciones, pagando cantidades periódicas por su mantenimiento y uso, es un acuerdo

que se ha vuelto muy comercial y beneficioso en el medio.

3.1.1. Elemento personal, real y formal:

Se establece en el acuerdo los siguientes personajes, tenemos al empresario es el que

ofrece a los usuarios una membrecía para ingresar al club de campo, a cambio de un

precio, por otro lado tenemos a los socios, clientes o vecinos, estos tiene derecho a utilizar

de las instalaciones del club, realmente los socios no son los que disfrutan de las

instalaciones, sino los usuarios ajenos a la sociedad. Los medios reales se asientan en los

lotes, que se establecen en la coexistencia de bienes de índole común e individual,

realmente es la extensión de tierra, el otro punto real, es el precio de la propiedad y gastos

comunes por su mantenimiento, el dispositivo formal, se basa en la libertad de forma

realmente el socio tiene que basarse a un reglamento que establece el administrador

común, que establece el club de campo.

59

3.1.2. Características y observaciones:

Sus características se definen como onerosas, consensuales, de tracto sucesivo, las

observaciones que se refieren al contrato tiene muchas ventajas, en el sentido económico,

en el medio se ve a diario un provecho o explotación de los terrenos colocando aéreas

recreativas para el uso de los socios, y también ofrecen servicios.

"El costo de esas membresías y otros servicios que se vendan, como aparcamiento venta

de comida rápida, etc. van a ser otros ingresos que la sociedad perciba y que, al generar

ganancias, va a producir los dividendos de los socios de la sociedad constructora y

explotadora del club”.50

3.2. Contrato de Factoring:

Por el contrato de factoring entendemos el acuerdo por el cual, una empresa comercial

denominada cliente, contrata con una entidad financiera denominada compañía de

facturación, para que ésta le preste un conjunto de servicios en los que se incluye

principalmente la financiación de sus créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo del

cobro, a cambio de una contraprestación. Por tratarse de un contrato atípico, el contrato

de facturación o factoring, no es de aquellos a los que la ley les señala la necesidad de

cumplir una solemnidad para su formación.51

Es el contrato mercantil por medio de la cual, una sociedad financiera -sociedad factoring-

adquiere de otra entidad denominada cliente, créditos presentes o futuros, de la actividad

normal de su empresa y por una suma determinada, asumiendo los riesgos de cobro y se

reserva el derecho de seleccionar los créditos representados por facturas. Su función

principal, se aplica como una corporación, que compra créditos presentes y futuros

asumiendo el riesgo de cobro, y se reserva la selección de préstamos representados por

facturas.

50 LARIOS OCHAITA, Carlos Derecho internacional privado. 6ª Edición. Editorial Cholsamaj. Guatemala,

2001. 51 BIBLIOTECA VIRTUAL “LUIS ÁNGEL ARANGO”. Consultado en: www.banrepcultural.org.

60

"El contrato de factoring, se origina en la función del factor que principió siendo un auxiliar

del comerciante para la dirección de una empresa. La doctrina consultada explica al

factoring en su concordancia con otros negocios que persiguen fines parecidos, como el

caso del descuento, la apertura de crédito como anticipo o el seguro de crédito, sin

embargo, dado que estas figuras son contratos tipificados en la legislación

guatemalteca”.52


El elemento personal, se despliega con dos sujetos uno denominado dador, y el segundo

tomador, el primero se difunde a través de una sociedad, que se dedica a adquirir bienes,

productos y servicios en nombre propio, otorga financiamiento para proporcionarlos, no

siendo ésta ni banco, ni sociedad financiera. Por otro lado tenemos al tomador, este

adquiere la mercadería o producto a través de financiamiento. En la sección real, el objeto

principal es la mercadería, o bienes o productos objetos de leasing, y el precio que se

considera importante que la suma financiada se tenga como elemento objetivo o real de

esta transacción. El módulo formal, se desenvuelve como la mayoría de acuerdos, con la

libertad de forma mercantil.


Como características de este acuerdo atípico, tenemos lo bilateral, y lo consensual que se

amplifica con el propio contrato donde surgen derechos y obligaciones, otra es la

colaboración empresarial, el tomador o usuario de los bienes asume los riesgos y soporta

los vicios del objeto adquirido. El tomador ha escogido los bienes que necesita y el dador

se concreta a dar el financiamiento, adquirir los bienes y trasladar el uso al tomador,

conservando la propiedad sobre los mismos, y la opción, el tomador o usuario de los

bienes adquiridos mediante el leasing financiero.

52 VILLEGAS LARA. Ob. Cit. Págs. 366 y 370.

61

3.2.3. Elemento personal, reales y formal:

Como elemento personal se destaca dos personajes, el primero es el factor o sociedad

financiera, este trata de desenvolver su objeto que sus clientes sean una empresa en

expansión sometida a las naturales tensiones que se le han de derivar de sus mayores

ventas, para las que precisa más financiación, el segundo se denomina el cliente, esta

entidad o persona que cede los créditos, a la sociedad financiera. El componente real, que

se manifiesta en los créditos representados en facturas, son aquellas vendidas a la

sociedad financiera, otro elemento es la cantidad, menos la retribución que el factor paga

por ello, el formal, se establece como cualquier convención atípico tiene su libertad de

contratación.


Dentro de este arreglo, se desenvuelve lo consensual, la bilateralidad, lo oneroso

conmutativo, de tracto sucesivo y adhesión, estas identifican y despliegan esta

estipulación, las observaciones que se manifiesta dentro del factoring que es una real y

verdadera operación de crédito por la cual el cliente obtiene el valor del objeto vendido lo

que se traduce en una obtención de liquidez para el comerciante, a su vez el factor obtiene

su ganancia mediante los intereses que cobra por el financiamiento, de acuerdo con el

plazo a que esté sujeto el cobro de las facturas y las tasas vigentes en el mercado

financiero.

3.3. Franchising:

Denominado también Contrato de Franquicia, cuyas características son que una de las

partes llamado franquiciante, propietario de una marca, tecnología, nombre comercial,

lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado pueda usar, explotar o

comercializarlo, contra el pago de una franquicia o regalía.53 Como parte del contrato, el

franquiciante le brinda su know how54, marcas, diseños, señales de propaganda, para que

le permita una idéntica explotación comercial de los productos y servicios de su empresa y

53 Consultado en: www.rodriguezvelarde.com.pe/ 54 “Saber cómo”. Hace referencia al contrato mediante el cual se transfiere la tecnología industrial.

62

a cambio se obliga poner su propia empresa, pagar un derecho de entrada y regalías en la

forma que se pacte y por cierto tiempo.

"El negocio de la franquicia se ha practicado desde hace años en los Estados Unidos y en

Europa, la franquicia se presentaba como un contrato en el que un comerciante, ya fuera

fabricante, distribuidor o titular de una marca, colocaba sus productos o sus servicios por

medio de otro, quien los revendía a un precio más alto a efectos de obtener ganancia. EL

comerciante proveedor le daba cierta asistencia técnica al revendedor, sin que este se

viera constreñido a seguir rígidas reglas de mercadeo y atendiendo con libertad su

empresa propia. La función de esta transacción, se expresa como una entidad encargada

a otra, la explotación de los productos o servicios de su empresa, permitiéndole utilizar sus

diseños industriales, marcas, asistencias técnicas que le permiten una idéntica explotación

comercial”.55 Esto manifiesta una gran habilidad financiera, ya que uno puede participar en

un negocio ya exitoso, es una ventaja para el comprador ya que participa en las ganancias

y beneficios que traen consigo mismo.

3.3.1. Elementos persona, real y formal:

Los elementos personales se manifiestan en dos formas, la inicial se denomina

franquiciante, este es la entidad que ofrece explotación comercial, recibe una suma de

dinero que se conoce como derecho de entrada, al inicio del acuerdo, y posteriormente se

queda recibiendo regalías periódicas, según se haya pactado, durante el plazo del

acuerdo y suele tener registrada la marca del producto o servicio, el segundo es el

franquiciado, este se desarrolla como una entidad, que explota comercialmente la

empresa del otro, y debe seguir las mismas pautas que se observan en la empresa del

franquiciante en cuanto a la calidad, presentación del producto o servicio, y su publicidad.

El elemento real, que se desarrolla en el muy mencionado know how (habilidad técnica),

se conoce como los secretos de la elaboración de productos o servicios, esta "habilidad

55 VILLEGA LARA. Ob. Cit. Pág. 376.

63

técnica o conocimiento especializado en un campo determinado de los negocios, un

conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico, y en general todo

conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial, otro elemento seria

la propia empresa, la cual se desarrolla el derecho de entrada y regalías de tal manera

que el franquiciado estará recibiendo un bien, que podrá tener derecho de explotar”.56

El elemento formal, se aplica la libertad de forma, y por escrito, esto facilita establecer los

alcances de la relación jurídica contractual y la interpretación de sus términos, se sujeta a

la doctrina la que ayuda a precisar los derechos y obligaciones de los sujetos que lo

celebran.


Como un contrato bilateral el franquiciante mantiene una relación constante sobre las

actuaciones del franquiciado en la ejecución del pacto, a efecto de controlar el

complimiento de los requerimientos propios de un convenio de franquicia principalmente

en cuanto a que el producto o servicio se comercialice como lo hace la empresa, otra

característica el tracto sucesivo, es una relación constante y continua de la tecnología del

franquiciante hacia el franquiciado, para la comercialización del producto, la siguiente, es

oneroso aquí el sujeto principal, recibe el pago de una cuota inicial y se queda recibiendo

regalías periódicas, otra seria que es un contrato atípico o innominado.

Una observación de la franquicia, es que se desarrollan dos clases, una seria directa y la

otra indirecta por parte del franquiciante. La primera ejerce un control y vigilancia y

asistencia técnica, el cual lo realiza el sujeto principal, y la segunda, se ejerce control por

parte de este, y establece la vigilancia a través de otra sociedad o entidad.

3.4. Holding:

Se entiende por Holding a una organización económica que controla una serie de

compañías que le garantizan un control sobre los diferentes factores de un mercado.

56 MARZORATI, Osvaldo. Sistema de distribución comercial. 3ª Edición Ed. Astrea. España.

64

Holding es una palabra ingles utilizada para referirse a la compañía que controla las

actividades de otras empresas mediante la adquisición de todas o de una parte importante

de sus acciones.57

Cuando una compañía mercantil, adquiere acciones de otras sociedades para ejercer un

control sobre estas con el provecho de catapultar las ganancias, y con el objeto de

estabilizar una sociedad. La función principal, de acuerdo a lo anterior, se da cuando esta

controla totalmente a otra, comprando sus acciones, y la compañía trata de ejercer un

progreso en la economía de la organización. Por lo tanto, es un formalidad que en el

medio, se domina la técnica y que ya ha implementado, con bastante éxito, este tipo de

servicios, se concentra en potenciar su actividad principal, que es la de satisfacer a sus

clientes y convencer de su propuesta.

3.4.1. Elemento personal, reales y formales:

El primero se desarrolla en dos personajes, sociedad controladora, y controlada, la

primera adquiere las acciones y la otra es la que se encuentra bajo el manejo de la

controladora, el elemento real, se presenta como acciones que se adquiere para ejercer el

control, y el último se manifiesta como la libertad de forma.


Se presenta las siguientes características: lo atípico, bilateralidad, consensual, y

contractual, oneroso, las observaciones dentro de este contrato, se presentan como un

sistema que controla en todo momento el crédito restante en la cuenta, y es por eso que

todos los sistemas y procesos tienen que implementarse y gestionarse en tiempo real, y

en un plazo determinado. También utiliza todos los servicios integrados de tecnología de

la comunicación e explicación, para asociar automáticamente las tarifas correspondientes,

guardando la información para poder generar la factura del cliente, o entidad controlada,

57 Consultado en: www.gerencie.com.

65

hay muchas empresas que se dedican al negocio del holding aprovechándose de la

declinación de los negocios que están en peligro, por esa razón auxilian a la empresa

adquiriendo las acciones.

3.5. Contrato de Know how:

Es un contrato atípico en el sentido de que no existe legislación específica. Sin embargo

es de creciente uso, y su aplicación muy importante por sus efectos en el desarrollo

económico. Con este contrato, una de las partes se compromete a poner a disposición de

otra, los conocimientos constitutivos del know-how para ser utilizados por un tiempo

determinado, recibiendo a cambio una cantidad de dinero.58

"El contrato know how aparece en 1916 en Estados Unidos de América y se difunde en

países como Inglaterra y Alemania, logrando su auge durante la Segunda Guerra Mundial,

actualmente se encuentra difundido en todo el orbe y constituye uno de los contratos que

se celebra con mayor frecuencia, podemos definir el know how, como aquél celebrado con

el fin de explotar conocimientos técnicos no patentados, que se guardan como secretos y

su uso se permite bajo confidencialidad a cambio de una retribución. Este acuerdo permite

el aprovechamiento de técnicas, que han sido fruto posiblemente de grandes esfuerzos

intelectuales y fuertes inversiones en investigación. El conocimiento no es patentado por

no tener el grado inventivo requerido para ello o se desea tener el monopolio del invento

por un plazo más amplio de protección”.59

De acuerdo con lo anterior, este contrato despliega, gran beneficio con solo obtener una

recta o formula, otorga una ganancia a su comprador los secretos empresariales son un

provecho económico, utilizando eficientemente, lo adquirido surge una ganancia de ambos

lados, considero que es uno de las transacciones más exitosas, y eficientes ya que rara

vez hay perdida en la inversión.

58 GESTIÓN EMPRESARIAL. Consultado en: www.mp.peru-v.com 59 CONTRATO KNOW HOW. Consultado en: www.laprensa.com

66


El personal, se expone en dos partes el primero es el titular de la habilidad técnica, el que

da su derecho a la explotación del producto o formula, el siguiente es la persona que

adquiere su explotación comercial, esta entidad explota sus derechos de participar en las

ventajas del mismo.

El elemento real se interpreta en dos partes, la primera es el know how, la habilidad

técnica o conocimiento especializado teórico o practico, como lograr un objetivo

específico, que es secreto de uso restringido y confidencial. El segundo se denomina el

precio, sin el precio no se puede lograr el desarrollo de la habilidad técnica, es preciso

solicitar la habilidad, siempre a cambio de un precio, el elemento formal se desarrolla con

la libertad de forma no hay una forma específica de concretar este acuerdo, así como los

demás contratos atípicos. En cuanto a las obligaciones que genera este son de medio, la

autorización de explotación y la puesta a disposición, en cambio, los de resultado que se

garantizan son los técnicos, que para este fin se determina el tiempo de comprobación de

resultados y los criterios o sistemas de comprobación.


Se desenvuelve con lo consensual y bilateral, estos van a mano, el consentimiento que es

esencial en el acuerdo, y la bilateralidad, aquí ambos miembros se obligan

recíprocamente, y también se desarrolla lo oneroso en este, se estipulan provechos y

gravámenes por ambas integrantes, también se presenta que es de tracto sucesivo aquí

se dan las obligaciones que se cumplan dentro de un término o plazo que se prolongue

después de celebrado el mismo. Este acuerdo es atípico, carece de normativa que lo

regule como consecuencia, es innominado. Dentro de esta arreglo, se dan las siguientes

observaciones, da una gran ventaja, ya que solo con comprar los secretos o habilidades

de su titular, se da un provecho por ejemplo adquirir una receta famosa de comida, o el

avance de maquinaria.

67

3.6. Contrato de Leasing:

“El contrato de leasing o también conocido como arrendamiento financiero es una forma

de financiar la compra de activos fijos que tienen un gran coste. Es una operación de

arrendamiento financiero que consiste en la adquisición de una mercancía, a petición de

su cliente, por parte de una sociedad especializada. Posteriormente, dicha sociedad

entrega en arrendamiento la mercancía al cliente con opción de compra al vencimiento del

contrato.

En este contrato el arrendador traspasa el derecho de usar el bien a cambio de un pago

de rentas de arrendamiento durante un plazo determinado al término del cual el

arrendatario puede hacer tres cosas: comprar el bien por un valor determinado (y bajo),

devolver el bien o alargar el periodo de leasing.”60 "Su función es muy sencilla se

desarrolla, cuando una entidad usa los productos o mercadería de otra entidad, que la

obtuvo a través de un proveedor por un precio y por cierto tiempo. Al finalizar puede,

prorrogar el contrato, o comprar el producto. El acuerdo de leasing, también es conocido

con el nombre de arrendamiento financiero locación financiera, o arrendamiento con

opción a compra”.61

Esta última denominación es la que más puede llegar a equívocos al momento de

interpretar una relación contractual de esta naturaleza. En la observación, puedo afirmar

que es uno de los contratos más utilizados en la compraventa ya que este da la opción de

compra resultando beneficioso a las partes. Como un antecedente histórico, la

compraventa es regulada por "La Convención de Viena es el primer instrumento jurídico

universal destinado a regular los contratos de compraventa internacional de mercadería.

Fue firmada el 11 de abril de 1988 al amparo derecho a optar por la compra de los

60 DICCIONARIO E-CONÓMICO. Consultado en: www.e-conomic.es 61 VILLEGAS LARA. Ob. Cit. Pág. 354.

68

mismos, por el valor residual negociado, al finalizar el plazo, también se desarrolla la

característica de tracto sucesivo”.62

Las siguientes observaciones del leasing, se desarrollan en dos clases, la primera ese

denomina operativa, y la segunda es el financiero, la clase operativa, surge cuando no hay

obligación de adquirir la mercadería, producto o bien, sólo otorga facultad de prorrogar y

de participar en el precio de la venta, la clase financiera, en esta se tiene la facultad de

comprar los bienes, mercaderías o producto, por un precio residual, que incluye el

demérito que ha sufrido la cosa más un margen de ganancia para el dador.

3.7. Contrato de Management:

Se desenvuelve cuando una sociedad –controladora-, se encarga del cobro de créditos del

manejo de clientes, de brindar asistencia técnica, administrativa, contable, jurídica, a otra

sociedad denominada cliente –controlada-, a cambio de una retribución básicamente su

función es que una sociedad encarga a otra, el control y administración de su sociedad,

pagando un precio, es un contrato de servicios profesionales que responde a una

estrategia de contratación y construcción. El cliente contrata un servicio de coordinación y

gestión de los procesos constructivos que se desarrollarán mediante la desagregación en

lotes o paquetes de ejecución contratados por el cliente a empresas especializadas.


El factor personal, se presenta en dos formas la sociedad controladora y la controlada la

primera, es aquella que adquiere las acciones de la sociedad que este en problemas la

segunda, se encuentra bajo el manejo de la sociedad dominante. El gran beneficio de la

gestión es el ahorro que puede derivarse de su servicio, un gestor cuyo cometido es la

contratación la supervisión y el control de especialistas para la ejecución de una obra, con

lo que han dejado de ser constructores propiamente dichos y reducen su labor en las

obras a la administración de las subcontratas pertinentes. El elemento real, se establece

con la asistencia técnica y la administración por parte de la sociedad controladora, y

62 BARRIERE BONEO, Eduardo, Contratos bancarios modernos. Editorial Abelledo-Perrot Bs.As. Bonafati.

Guatemala, 1984

69

también tenemos la retribución que lo da la sociedad controlada, que necesita el auxilio de

la sociedad controladora para poder continuar con su actividad, el elemento formal así

como en las demás se da la libertad de forma.


La naturaleza del acuerdo es notoria con su atipicidad o innominada, es contractual

consensual, bilateral, oneroso y de tracto sucesivo como se ha mencionado anteriormente,

estos contratos se presentan muy similarmente en el aspecto de las generalidades

anteriores, como observación dentro de esta transacción es que desarrolla muchas

ventajas ya que su propósito es auxiliar y administrar una compañía en peligro de

liquidación.

La integración de la empresa es una necesidad y un reto actual para garantizar su

competitividad, la logística es uno de los procesos claves que requieren su incorporación a

la dirección estratégica integrada de proyectos con el objetivo de lograr la disponibilidad

del suministro de los trámites necesarios de acuerdo con el cronograma de ejecución

previsto en el fondo de las técnicas compartidas de la empresa.

3.8. Contrato de Pool:

Se presenta como un contrato atípico que constituye un supuesto de colocación entre

empresas que no llega a configurar un joint venture, aunque tiene alguna similitud, en el

pool los sujetos de derecho se intercambian una cantidad de acciones a través de un

procedimiento indeterminado de forma que una participe en el capital accionado de las

otras y viceversa, para pactar ganancias o solo pérdidas o ambas.

Una definición más simple, es que su función se basa en el intercambio de acciones entre

sociedades, pactando pérdidas y ganancias, es un ajuste algo riesgoso ya que no siempre

se va obtener un beneficio.

70


El personal, se identifica como las sociedades que se intercambian acciones, se basan en

el consentimiento de participar en este tipo de acción, la sección real son las acciones que

se intercambian entre ellas, el elemento formal, establece como libertad de forma.


Con la primera podemos mencionar, lo bilateral, consensual, conmutativo, y lo oneroso,

como observación es un negocio de alto riesgo ya que se establece con el intercambio de

acciones cada uno toma un riesgo potencial ya que pueda ser que no se vendan las

acciones, no hay muchas sociedades que desean tomar este tipo de formalidad ya que

pueden surgir distintos problemas en la perdida de dinero que se refleja en las acciones.

3.9. Contrato de Pool aeronáutico :

Se manifiesta cuando dos entidades dedicadas al tráfico aéreo que explotan las diferentes

rutas, se intercambian acciones para participar en las pérdidas y ganancias de cada una y

para ordenar los recorridos que explotan el fenómeno de esta transacción, surge como

consecuencia de la expansión de las grandes empresas impulsadas por el desarrollo

tecnológico, y avance de transporte, el perfeccionamiento en las comunicaciones y el

deseo de conquistar nuevos mercados por el proceso de globalización de la economía,

esta se presenta cuando dos o más sociedades convienen en unir esfuerzos y capitales

para obtener un beneficio común.

En el citado contrato, es muy cómodo ya que con la economía decayendo las compañías

pueden establecer un provecho más adecuado a la crisis económica, logro ejercer que

este tipo de redistribución puede ayudar a las compañías aéreas. Siempre aplicando

ventajas y desventajas al mismo, el primero, establece un interés monetario, y como

decadencia se manifiesta, que puede traer un desacuerdo, o desventaja financiero

dependiendo de las rutas instauradas. También puedo mencionar que aquí se presenta el

derecho aéreo. "Esta rama del derecho es relativamente nueva; sin embargo es una de las

71

ramas más dinámicas en su desarrollo la aviación por su misma naturaleza tiende a

presentar problemas que involucran a diferente legislaciones sustantivas y adjetivas”.

63Aquí juega un papel muy importante la revolución industrial, en efecto, los comerciantes

aprecian que los nuevos inventos y el desarrollo acelerado que empieza a experimentar el

mundo son propicios para iniciar empresas de mayor escala, más aún cuando la demanda

acrecienta gracias al acercamiento de los mercados, la que se satisface con el transporte,

tal coyuntura acarreaba un cambio en las concepciones de la época, puesto que surgía

una nueva estrategia como el pool aeronáutica.

Las sociedades deciden acumular ingentes capitales, mediante agresivas inversiones

autofinanciarse a través de emisiones de acciones de las rutas aéreas, incluso de la

competencia buscar rutas estratégicas, y vincular sociedades a través de mecanismos

económicos y jurídicos. Este acuerdo puede ser una ventaja en países donde es necesario

impulsar la economía nacional, buscando la consolidación de las sociedades para que

puedan competir en el mercado tanto interno como externo.

3.9.1. Elemento personal real y formal:

Se desarrolla el primero con dos personajes, las entidades dedicadas a la explotación de

líneas aéreas. Y el segundo son los pasajeros, los que se benefician de este transporte, la

sección real son las acciones y retribuciones del tráfico aéreo, el elemento formal se da la

libertad de forma.


Las características que se presentan son las siguientes, puede ser bilateral o plurilateral,

se da la colaboración empresarial, conmutativo, intuito personae, oneroso y de tracto

sucesivo. Las observaciones que se demuestran tiene un carácter comercial dominante y,

mediante él, las compañías aéreas participantes en el convenio eliminan ciertas

posibilidades de competencia y concurrencia, llevado a cabo la explotación de parte de

63 LARIOS. Ob. Cit. Pág. 13.

72

sus líneas aéreas en forma coordinada, en realidad, se trata de explotar una varias o una

red de líneas aéreas de manera conjunta y combinada, negociándose temas como

diversidad de horarios, calidad y capacidad de aeronaves, publicidad organización

comercial, material de vuelo, personal, y otros.

Resulta interesante tener en cuenta que el pool aeronáutico, implica la coparticipación

económica de las actividades parciales de los integrantes, en tal sentido, la regulación que

dos empresas efectúan respecto a una ruta aérea deberá ir acompañada de la repartición

de ingresos, considerando por ejemplo, el número de pasajeros, la cantidad de carga o la

distancia recorrida.

3.10. Contrato de Renting:

El término en cuestión es el gerundio del verbo inglés to rent: alquilar; y eso es el contrato

de renting, un contrato de alquiler. Ahora bien, la razón del empleo de un anglicismo para

su designación, procede de la necesidad de acuñar un término específico para una

modalidad de contrato de ámbito más reducido que el que usualmente abarca el término

"alquiler". Se puede afirmar que el "renting" se asemeja bastante al "leasing", si bien, está

ligado a bienes muebles (no fungibles), tanto productivos como de consumo, que

necesitan mantenimiento y que suelen estar sometidos a una depreciación acelerada, por

ello, tiene un auge considerable en el ámbito de los vehículos de empresa y en los equipos

informáticos.

Es un contrato traslativo de uso de un bien que no transfiere su propiedad y que

contempla la posibilidad de que los bienes cedidos sean sustituidos o ampliados durante el

período contractual. También puede (y suele) incluir servicios complementarios de

mantenimiento, seguros, revisiones técnicas, etc. Por tanto, la utilización de los bienes se

realiza en régimen de alquiler a largo plazo durante el cual el usuario dispone de esos

bienes y percibe servicios relacionados con el correcto funcionamiento de los mismos, es

decir, el "renting" se configura como un paquete de servicios integrados en una única

cuota que se paga periódicamente.

73

La cuota o renta puede ser fija o variable y depende del grado de utilización del bien.

Además, la sociedad de "renting" suele exigir una fianza. El "renting" se diferencia del

"leasing" principalmente por los siguientes motivos:

En el "renting" el grado de utilización del bien, su valor de mercado al inicio del contrato

y el valor previsto en el momento de la devolución, determinan el importe de la cuota;

mientras que en el "leasing" la cuota es el resultado de aplicar un tipo de interés al

coste del bien pendiente de recuperar en cada momento. (Por ejemplo, es común en el

"renting" de automóviles que se limite el kilometraje o que la cuota dependa de este

baremo).

Al final del contrato la sociedad de "renting" recupera el bien (salvo excepciones de

opción de compra); mientras que en el "leasing" el cliente puede comprarlo, renovar el

contrato (prorrogar) o devolverlo. Esta opción de compra debe estar incluida en el

contrato de "leasing".

Mayor especialización de la empresa de "renting", que suele ser una sociedad de

arrendamiento financiero, aunque esta actividad también puede desarrollarla cualquier

otra empresa.

El "renting" es a corto o medio plazo y el "leasing" es a medio y largo plazo.

El contrato de "renting" puede ser rescindido unilateralmente antes del fin del plazo

previsto.

La opción de compra puede establecerse en el contrato de "renting" aunque no es

necesario que figure en el contrato.64


Los elementos personales se muestra, como el dador y el tomados, el primero da el

arrendamiento del bien mueble o inmueble, por cierto tiempo, y por otra parte tenemos al

tomador el que recibe el bien por un precio, el elemento real se concreta como la

mercadería, bienes o productos objeto de la estipulación, el elemento formal se presenta

64 ALABAU MARTÍ, Laura E IRIARTE IBARGÜEN, Ainoa. Contrato de renting. Diccionario económico.

Consultado en: www.expansion.com

74

siempre con la libertad de forma. Con esto puedo opinar que la libertad de forma es algo

muy riesgoso en este tipo de acuerdo, ya que uno pueda optar por un acuerdo verbal al

momento de celebrar en contrato, con esto surge un conflicto, al momento de pagos de

alquiler dando un desacuerdo en el mismo. Ya que fue un pacto que no estuvo escrito.


Se presentan las características de bilateralidad, innominado, tracto sucesivo consensual y

también la colaboración empresarial y la opción se dan en este contrato la observación

que se da dentro de este contrato es su parecido con el contrato de leasing, la diferencia

es el dador adquiere el bien directo del tomador y en el renting no.

3.10.3. Tiempo compartido:

El régimen de tiempo compartido consiste en la prestación del derecho de uso y goce de

una propiedad, -unidad variable, o sea indeterminado- por lo general algún tipo de

alojamiento vacacional, durante un periodo determinado en el contrato, que al momento de

disfrutar del tiempo compartido se indicara el lugar y la fecha determinada. El concepto de

tiempo compartido de inmuebles vacacionales se ha extendido también a otro tipo de

bienes como automóviles, embarcaciones y aviones.65

Hoy en día es uno de los contratos más comunes ya que su función principal, se basa en

que varias personas comparten un bien inmueble por tiempo específico. Con el desarrollo

económico en Guatemala distintos propiedades recreativas y hoteles presentan

entendimientos, y son tan frecuentes que por teléfono ofrecen esta formalidad, ya que

resultan gran beneficio a estas entidades.


Los elementos personales se presentan en dos formas, la entidad que ofrece el bien, y la

otra son los clientes pueden ser una o varias personas, "debe señalarse que quien ofrece

o propone la celebración de este contrato suele ser una sociedad anónima, y el tiempo

65 Wikipedia. Loc. Cit.

75

mínimo para compartir el bien regularmente de una semana, reiterado todos los años,

durante el plazo del contrato.”66 Los elementos reales se basan en el bien inmueble, y el

precio para participar en el tiempo compartido, la libertad de forma se presenta como una

formalidad, se puede establecer como un acuerdo de adhesión, pues quien ofrece el

servicio le presenta al usuario las condiciones del negocio.


Como hemos mencionado, se relacionan entre sí por el ordenamiento jurídico presenta

también lo oneroso donde se da una expresión de riqueza, un provecho de este, surge

como innominado ya que carece de regulación específica, es de tracto sucesivo, y es

consensual, como observación podemos mencionar que tiene un propósito lucrativo

porque realmente explota lugares turísticos dentro del país así como internacionalmente

se presenta, ejerciendo una ganancia sobresaliente dentro de estos contratos, un aspecto

importante es el bien inmobiliario la naturaleza geográfica juega un papel esencial, ya que

la ubicación es todo para poder participar en un beneficio monetario.

3.11. Contrato de Underwriting:

Underwriting es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad

comercial, por medio del cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos

valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocación. Su existencia se debe a la

necesidad de las empresas de obtener recursos financieros y en la actualidad su

utilización es cada vez más asidua. Si bien el contrato de Underwriting se caracteriza por

la prefinanciación de los títulos valores, es también parte de la esencia del contrato la

prestación de un servicio de asesoramiento previo a la decisión de emitir los títulos.67

"La doctrina considera que existe contrato de underwriting cuando una entidad de créditos

se obliga a prefinanciar la emisión de acciones u obligaciones sociales de una sociedad

anónima, para luego colocarlas en el mercado de valores. Una sociedad mercantil

66 LARIOS. Ob. Cit. Pág. 393 67 Wikipedia. Loc. Cit.

76

anónima, en especial, puede tener necesidad de capital para su actividad económica, por

ejemplo aumentar el capital emitiendo acciones, emitir obligaciones sociales o debentures,

y recurrir a un préstamo que le podría dar una institución de crédito; un banco o una

sociedad financiera”.68 Analizando este tipo de acuerdo, puedo especificarlo, cuando uno

otorga un financiamiento a beneficio de la sociedad endeudada, y este paga los servicios

de esa administración.


La sección personal se desarrolla en dos formas, la primera es la entidad que da el

financiamiento, aquí se manifiesta como un banco o una financiera, la compañía anónima

que recibe el pre financiamiento, contrayendo la obligación de emitir los valores objeto de

este, en los términos que hayan negociado. La siguiente es la emisora de valores esta

contrata a la financiera porque coloca en el mercado títulos valores a cambio de un precio

mínimo, por ejemplo las emite en debentures y acciones. Los módulos reales, se

presentan como la exposición de valores, el pre financiamiento es sobre títulos para emitir,

es la obligación que contrae la sociedad pre financiada al celebrar lo estipulado. Otro

elemento es la cantidad que se obtiene para emitirlos y colocarlos menos la retribución a

favor de la financiera. El elemento formal que se desarrolla se da con la libertad de forma,

aquí se suscribe el contrato en el cual se establecerá el monto de la transmisión, el valor

nominal de las acciones a emitir los términos de la financiación y las modalidades de la

colocación de los títulos valores.


En esta transacción podemos atribuirle los caracteres de consensual, bilateral, oneroso

conmutativo, por adhesión, no formal y atípico, como corresponde dentro de los acuerdos

atípicos. Se dan las siguientes observaciones, está relacionado con la transacción de

suscripción de valores, su similitud es que ambas son sociedades financieras, la diferencia

que surge de este acuerdo es que se da a través de un agente financiero, es típico, y los

68 VILLEGAS LARA. Ob. Cit. Págs. 371 y 373.

77

valores ya están inscritos para la oferta y se desarrolla en la bolsa de valores, el contrato

de underwriting se da con una sociedad financiera, es atípico, y no es un negocio

realizado en la bolsa.

Puede establecerse que este tipo de contratación se despliega cuando la sociedad ha

definido su necesidad de capital y emitir los títulos valores con prefinanciamiento, recurrirá

a una entidad financiera para estudiar la posibilidad de celebrar un underwriting, el cual

podría traer muchos beneficios a este, y salvarlo de la insolvencia. Es un pequeño

esfuerzo que debería hacer la empresa endeudada para salvar su compañía.

La celebración del contrato es sin perjuicio del derecho de suscripción preferente que

tienen los socios, si se tratara de emitir acciones u obligaciones convertibles en acciones,

porque este es un derecho reconocido en ley. "Las partes tienen libertad para utilizar la

imaginación y encontrar la fórmula que permite armonizar la necesidad de la sociedad en

cuanto al financiamiento y el ejercicio del derecho de suscripción preferente”.69

La ganancia esencial que se desarrolla en el underwriting, es la siguiente al colocarlos se

supone que será una cifra nominal mayor a la de la adquisición, la diferencia constituye su

ganancia, así surgen los provechos de este tipo de estipulación, siempre y cuando la

sociedad esté de acuerdo.

69 Ibídem. Pág.374

78

CAPÍTULO IV

EL CONTRATO DE JOINT VENTURE EN EL DERECHO MERCANTIL

INTERNACIONAL COMO ALTERNATIVA A LAS SOCIEDADES MERCANTILES

GUATEMALTECAS.

4.1. El contrato de Joint Venture:

Dado que no se encuentra taxativamente regulado dentro del ordenamiento jurídico

mercantil guatemalteco, este tipo de contrato se incluye dentro de los denominados

atípicos.

4.1.1. Conceptos y definiciones:

“Es un tipo de acuerdo comercial de inversión conjunta a largo plazo entre dos o más

personas (normalmente personas jurídicas o comerciantes)”70 “Un contrato de Joint

Venture típicamente incluye un acuerdo entre dos o más partidos o compañías (socios)

para contribuir con recursos a un negocio común. Estos recursos pueden ser materia

prima, capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y canales de distribución,

personal, financiamiento o productos. Los socios en un Joint Venture normalmente siguen

operando sus negocios o empresas de manera independiente a la nueva empresa común

o Joint Venture”71

“Joint Venture es un contrato que permite la participación tanto de personas físicas como

morales mediante su aporte de capital, tecnología, canales de distribución, personal,

conocimiento de mercado, entre otros, para cumplir un objetivo específico que requiere de

la suma de capacidades. Con este contrato se comparten esfuerzos, riesgos, beneficios e

incluso la responsabilidad de un objetivo en común. En un Joint Venture ninguna de las

partes pierde su independencia o modifica su identidad, simplemente se unen para un

objetivo determinado.”72

70 Wikipedia. Loc. Cit. 71 TAMEZ DE GYVES, José Luis Tamez de Gyves. Contratos de joint venture. www.justiniano.com 72 SECRETARÍA DE ECONOMÍA. GOBIERNO FEDERAL DE MÉXICO. Joint venture (alianza estratégica). www. tuempresa.gob.mx

79

“El Joint Venture es una definición utilizado en el mundo de los negocios para describir al

acción de juntarse o asociarse dos o más empresas para la consecución de un proyecto

común. Es el resultado de un compromiso entre dos o más sociedades, cuya finalidad es

realizar operaciones complementarias en un negocio determinado.”73

"Un joint venture es asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en

un proyecto común, generalmente específico -ad-hoc-, para una utilidad común,

combinando sus respectivos recursos, sin formar o crear una corporación o el estatus de

una partnership –sociedad- en sentido legal, el cual acuerdo también establece una

comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del

proyecto, sobre el cual cada aventurero –venture- ejercerá algún grado de control”.74

En términos generales, el joint venture consiste en una unión de dos o más personas ya

sea físicas o jurídicas, nacionales o internacionales que se agrupan sin formar una

persona jurídica, con el objetivo de llevar a cabo un fin determinado aportando recursos de

diversa naturaleza cuya finalidad principal será el lucro. Traducido al español, este

contrato se denominaría emprendimiento conjunto.

4.1.2. Etimología:

Un primer acercamiento a la expresión en estudio nos deriva, obligatoriamente, al buscar

el significado del verbo to join cuyo significado en español, entre otros, es juntar, ligar,

afiliarse, asociarse. Ahora bien, el sustantivo joint equivale, en nuestro idioma, a unión. Por

otra parte, venture denota empresa, negocio, negocio arriesgado; antiguamente la palabra

venture tenía una mayor connotación con el riesgo, la aventura.

Evidentemente, joint venture deriva de la conjunción de dos vocablos en inglés: “joint”que

significa unión y de “venture” que significa empresa, lo que literalmente significaría: “unión

de empresas”

73 EL ABC DE LA ECONOMÍA. Joint venture. www.elmundo.com.ve/diccionario 74 LE PERA, Sergio, Joint venture y sociedad. 1ª. ed., 3ª. Reimpresión; Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo de Palma SRL. Buenos Aires, Argentina, 1997.

80

Lo anterior nos permite aplicar su significado a la realidad, la consolidación empresa en

común. La expresión actual joint venture derivada de su antecesora joint adventure.

Entendiendo por adventure al riesgo o aventura.

4.1.3. Historia:

“No existen criterios unánimes para determinar los antecedentes históricos del joint

venture. Comúnmente se le asocia directamente con las “Merchant Ventures” del siglo

XVII como precedente más inmediato. En 1808 se da primera aparición de la expresión

Joint Venture en una decisión judicial en los EE. UU.; pero en definitiva, a finales del siglo

XIX los tribunales estadounidenses bautizaron al Joint Venture tal como es conocida

actualmente en el ámbito del comercio internacional.”75

La expresión joint adventure ya era utilizada en esa época y tiene su origen en la época de

formación del imperio británico cuando para la colonización de territorios en ultramar,

pequeños grupos de personas decidían asociarse con el fin de ir al mar en busca de una

aventura, mediante la cual se designaba a corporaciones, cuyo objeto estaba destinado a

la colonización de nuevos territorio cuales estaban integradas por los caballeros

aventureros -gentleman adventurers-.

Luego, en las decisiones judiciales de los tribunales norteamericanos fue cercenando la

denominación a joint venture. “Sin embargo, algunos autores mencionan que su origen es

escocés y que se utilizaba un siglo antes. La polémica carece de relevancia. Lo cierto que

es el gran salto y la utilización masiva de los joint ventures proviene de los Estados Unidos

en los que tienen gran repercusión, en virtud de un régimen fiscal que lo favoreció. La

expresión joint venture hace referencia a una modalidad de colaboración empresarial cuyo

origen se sitúa en el Derecho angloamericano. Nacida a finales del siglo pasado en los

Estados Unidos y desarrollada en la primera mitad del siglo XX en aquel país, ha ido

75 ASENCIO DÍAZ, Hubert Edinson. El contrato de joint venture. Investigación en derecho.

www.hubertedinsonasenciodiaz.blogspot.com/

81

adquiriendo relevancia en el tráfico internacional a lo largo de las últimas décadas y, en

consecuencia, ha llegado también hasta la práctica de América Latina.”76

Los joint ventures se originaron como empresas comerciales o marítimas con fines de

intercambio. Constituyen la modalidad antigua de hacer negocios que datan desde los

mercaderes del antiguo Egipto, Babilonia, Fenicia y Siria para realizar operaciones

comerciales, a menudo en el extranjero. Los mercaderes del Reino Unido se manejaron

con joint ventures en los siglos XV y XVI y compañías de aventureros desocupados fueron

organizadas a través de tales emprendimientos para hacer negocios y explotar los

recursos de diferentes lugares del mundo.

Para ello, quienes participaban en la travesía, realizaban algún tipo de aporte, de tal suerte

que al culminar ésta, repartían las ganancias obtenidas. Los emprendimientos

cooperativos en los Estados Unidos datan por lo menos de 1,880; cuando los ferrocarriles

se usaban para proyectos en gran escala. Las sociedades mineras pueden ser más

antiguas aún. A principios del siglo XX, los joint ventures se formaban para compartir

riesgos en el transporte marítimo, la explotación de oro y otras empresas. Uno de los

mayores joint ventures de todas las épocas se realizó para la distribución y el

procesamiento de reservas de petróleo crudo en el Medio Oriente entre cuatro compañías

petroleras de Estados Unidos.

Durante la década de 1,950, los joint ventures se volvieron muy populares Estados Unidos

como vehículo para la iniciativa comercial, y en 1,959, por lo menos 345 joint ventures

locales eran manejados por las 1,000 empresas más grandes de dicho país. Estos

primeros joint ventures a menudo eran acuerdos entre dos o más competidores para

compartir costos de la producción. Las empresas se repartían entre sí la capacidad del

proveedor pues el nivel mínimo de eficacia de una planta en crecimiento solía ser tan

grande que ninguna firma podía utilizar sola su producción total. Además, no se producía

lo necesario al hacer funcionar dichas fábricas por debajo de su capacidad.

76 ASENCIO DIAZ. Loc. Cit.

82

Su auge aparece con posterioridad a la segunda guerra mundial, cuando para la

reactivación de la economía fue necesaria esta forma de asociación entre empresas, pues

su ejecución superaba la capacidad de una persona. Desde entonces, el uso de la figura

se ha manifestado en proyectos de toda índole, tales como navegación, pesca,

explotación minera, agropecuaria, operación de hoteles, departamentos, construcción de

obras públicas, etc.

A medida que los riesgos en los negocios y la competencia se vuelven más sutiles, las

firmas o empresarios han ido adoptando con frecuencia criterios cooperativos, pues la

mejor estrategia consiste en aunar fuerzas para obtener resultados provechosos en

aquellos asuntos que sin la intervención de otro o varios participantes no pudiese tener

éxito.

El emprendimiento conjunto puede revestir diferentes contenidos; el primero de ellos

referido al acuerdo por el que dos o más empresas se asocian para la realización de un

proyecto determinado, independiente de la forma jurídica que dicha asociación pueda

asumir. Lo cierto es que, es considerado como una unión o agrupación de dos o más

personas, naturales o jurídicas, sin el propósito de formar una sociedad, para realizar una

operación concreta en búsqueda de beneficios, asumiendo los riesgos que le son propios.

El jurista guatemalteco Francisco Villagrán Kramer, citado por el doctor Villegas Lara

establece. "Lo más relevante es que esta figura contractual permite dos o más personas o

empresarios tener, tomar o adquirir un interés directo en un contrato. Este puede ser un

proyecto de urbanización o de un parque industrial, la producción y comercialización de un

determinado producto o la prestación de servicios específicos por tiempo determinado”.77

El autor Ghersi citado por el doctor Villegas Lara conceptúa este contrato mercantil como:

"Aquel por el cual el conjunto de sujetos de derecho (naturales o internacionales),

realizan aportes de las más diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad

77 VILLEGAS LARA. Ob. Cit. Pág. 386

83

e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio

común, pudiendo ser éste desde la creación de bienes hasta la prestación de servicios,

que se desarrollará dentro de un lapso limitado, con la finalidad de obtención de beneficios

económicos financieros, monetarios o simplemente de apreciación patrimonial”.78

4.1.4. Naturaleza jurídica:

En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato de joint venture, es de resaltar que se trata

de un contrato atípico, de naturaleza jurídica propia, que tiene lineamientos claros en el

derecho comercial comparado. La relación que se establece entre las partes en estos

contratos no constituye una sociedad ni una asociación, precisamente porque no hay

búsqueda de una utilidad sino un esfuerzo conjunto para obtener producción.

La vinculación entre los partícipes es contractual cuya finalidad es la constitución del

acuerdo en miras de concretar un determinado negocio. En tal sentido, conforme a las

realidades contractuales modernas, podemos calificar al contrato de emprendimiento

conjunto dentro de:

Contratos plurilaterales son aquellos que tienen más de dos partes. Los mismos se

suele diferenciar a los plurilaterales estructurales: cuando el número de las partes debe,

necesariamente, ser más de dos; de los plurilaterales funcionales: pueden tener más de

dos participantes pero no como una necesidad sino como una posibilidad. Este contrato

está considerado dentro de la categoría de los plurilaterales funcionales.

Contratos de duración: entendiendo al emprendimiento conjunto como un contrato cuya

ejecución es impensable que sea única o instantánea. La duración, la permanencia del

vínculo nacido entre las partes, es en miras al cumplimiento del fin propuesto, sin

importar si la ejecución es continuada, de tracto sucesivo o de ejecución periódica.

Contratos de organización: cuando para alcanzar el fin propuesto se necesita que se

estructure toda una organización. En este contrato se determina su organización: forma,

domicilio, objeto, funcionarios, remociones, manejos de los negocios, temas que

requieren aprobaciones especiales, financiación, ejercicio de derechos de voto, ley

78 Ibídem.

84

aplicable, competencia, procedimientos, opciones de compras, plazo de duración,

etcétera.

4.1.5. Elementos constitutivos:

“El objeto o elemento real del presente contrato normalmente está relacionado al proyecto

o trabajo a ser ejecutado conjuntamente y en caso de actos futuros incluirá los elementos

esenciales de su configuración. Del mismo modo las aportaciones que realizan cada una

de las partes en el contrato de Joint Venture son un elemento real del contrato. Un

indiscutible elemento real del Joint Venture es el plazo o temporalidad al que los actos

jurídicos quedaran supeditados, sobre todo cuando sea un contrato promesa. Habrá que

tomar en cuenta de la misma forma que se trata de contratos innominados, por lo que no

están regulados específicamente en la legislación común civil o mercantil.”79

4.1.6. Elementos personales:

Para que exista un emprendimiento conjunto por lo menos deben participar previamente

dos sujetos, estos pueden denominarse: Promotor y coaventurero –Coventurer-, ya sea

personas individuales o jurídicas.

El promotor: es aquel que fomenta el contrato, el autor de la primera gestión, el

verdadero patrocinador de la cooperación.

El coaventurero: es aquel que posee capacidad de proporcionar una contribución

complementaria pudiendo consistir en capital, tecnología, equipos, canales de

comercialización.

4.1.7. Elementos formales:

Por ser un contrato atípico no existe formalidad alguna establecida por la legislación para

su celebración pero es recomendable la forma escrita y realizada ante Notario.

79 CONTRATOS MERCANTILES. Joint venture. www. comerciante89.wordpress.com.

85

4.1.8. Objetivos:

La realización de las utilidades deseadas.

4.2. Características:

Carácter ad hoc, la cual se encuentra destinada básicamente a un proyecto, sin por eso

ser de corta duración, pero sí de duración limitada.

Las empresas mantienen sus propias individuales, lo que significa lo contrario de la

fusión. Las empresas son preexistentes.

las aportaciones que deberán cumplir los contratantes pueden consistir en dinero,

bienes, tecnología servicios etcétera.

Contribuciones y comunidad de intereses de participantes.

Se busca una utilidad común.

Contribución a las pérdidas.

Facultad recíproca de representación de la otra parte.

Control conjunto de la empresa.

Existe un acuerdo, que consiste en una declaración de voluntad común destinada a

reglar sus derechos de este acuerdo puede surgir una figura corporativa no.

El objetivo común, que debe explicitarse en el acuerdo

Se trata de una inversión de riesgo y no de una inversión financiera80

Por último, hay que decir que este contrato, atípico en el derecho guatemalteco aunque

nominado por la práctica comercial internacional, lo ubicamos dentro de los contratos

plurilaterales, como sucede con el contrato societario, pues los coaventureros o tienen

intereses contrapuestos, sino comunes. Además es oneroso, consensual, de tracto

sucesivo y de naturaleza mercantil.

80 CARACTERÍSTICAS DEL JOINT VENTURE. www.lfcarreno.lacoctelera.net

86

4.3. Clasificación:

El emprendimiento conjunto ha sido utilizado en diferentes formas atendiendo a la

necesidad de las relaciones comerciales, por lo que ha dado lugar a diferentes

modalidades dentro de las cuales se encuentra:

4.4. Emprendimiento conjunto asociado -Incorporated joint venture-:

Cuando se instrumenta mediante la creación de una sociedad ad-hoc, la que será en la

mayoría de los casos, una subsidiaria de las partes.

4.5. Emprendimiento conjunto no asociado -Non incorporated joint venture-:

En esta modalidad, se limita a una forma contractual, sin constituir sociedad entre los

empresarios. Este a su vez admite dos modalidades del emprendimiento conjunto strictu

sensu; es decir en el sentido que originalmente fue empleado en el derecho

estadounidense, utilizándose esta figura a un único negocio u operación, siendo regidas

por las normas correspondientes a las sociedades (partnerships) y los emprendimiento

conjuntos contractuales, en esta modalidad prevalece la voluntad de las partes, sin estar

regidos por normas de las sociedades (partnerships), es decir adquiriendo diversas formas

en su redacción como las que sean necesarias para el logro del fin común y específico

que persigan los contratantes.

4.6. Emprendimientos conjuntos internacionales:

Se darán cuando la formación, se realiza con participantes de distintas nacionalidades.

Pueden revestir dos formas: Emprendimiento conjunto de capitales o emprendimiento

conjunto contractuales. El emprendimiento conjunto de capitales se define de la siguiente

manera: Una empresa en la cual dos o más partes, que representan a uno o varios países

desarrollados o a uno o varios países en vías de desarrollo, comparten los riesgos

financieros y la toma de decisiones por medio de una participación conjunta de capitales

en una empresa común.

87

4.6.1. Ventajas:

Tratándose del emprendimiento conjunto internacional resulta muy atractivos los

beneficios para el participante extranjero, pues se facilita el acceso al mercado y

puede contar con mayores conocimientos del ambiente cultural, político y de

negocios del país en donde piensa llevarse a cabo el proyecto.

Servirse del know how y manejar mayor información.

Se pueden realizar obras, que por su costo y complejidad, no podrían realizar

una sola empresa.

Se extendería el número de clientes.

Se abarcaría nuevos mercados, lo que aumentaría las ventas y ganancias.

Rompe el tradicional esquema que para toda actividad seria y organiza

colaboración en un proyecto determinado, se precisa de un modelo societario.

Resultan más llevaderos los riesgos y los cargos financieros del proyecto.

Permite colaboración del capital nacional y del capital extranjero.

Permite a los participantes cambiar su aptitud y capacidad técnica, para llevar a

buen término el proyecto para el cual se han unido.

Ofrecer a los clientes nuevos productos y servicios.

Ganar nuevos asociados de negocio.

Es un medio que facilita la realización de proyectos y el logro de una gran

concentración de recursos financieros, económicos, tecnológicos y de

conocimientos y habilidades para la realización de proyectos de construcción a

gran escala y de todo proyecto de implique grandes esfuerzos.

Ahorrar tiempo, compartiendo carga de trabajo.

Ahorrar dinero compartiendo costos de publicidad y marketing.

Ahorrar dinero compartiendo costos de operación.

Agiliza la realización de proyectos, debido a la simplificación de formalidades

para su celebración.

88

4.6.2. Desventajas:

Pérdida de autonomía y control, además de los problemas de regulación locales,

muchos conflictos dentro de estos contratos mercantiles surgen del simple hecho de

que hay más de un dueño. Cada dueño quiere coordinar las actividades del

emprendimiento conjunto con las propias, cuando frecuentemente no han creado los

mecanismos adecuados para resolver los puntos muertos cotidianos en la toma de

decisiones. Los socios a menudo se preocuparán por su propia pérdida de control sobre

el capital invertido, los recursos técnicos y otras ventajas que podría pasar a terceras

partes.

Conflictos de soberanía, tradicionalmente los emprendimientos conjuntos se usaban

como medio de expansión internacional, cuando las firmas no querían otorgar sus

ventajas competitivas a compañías del país hacia el que deseaban expandirse, pero

cuyas leyes locales prohibían a las firmas extranjeras tener la propiedad mayoritaria.

Así el conflicto estado-versus empresa se manifiesta desde distintas perspectivas

respecto al momento oportuno de explotar innovaciones o transferir tecnología.

4.7. Aspectos tributarios:

Lo novedoso, aunado a lo atípico de este tipo de contratos, resulta en “lagunas de ley”

para las normas nacionales, incluidas las leyes tributarias, pues los entes ejecutores

experimentan serias dificultades para identificar los tributos a que se encuentran gravados,

principiando porque les resulta difícil determinar la masa imponible o el objeto gravable ya

que este contrato no es una persona jurídica sino una actividad específica de negocios.

Por la característica de atipicidad, lo que no le hace aparecer taxativamente normado en la

legislación mercantil nacional, para efectos tributarios, se ha tenido que recurrir al análisis

de la experiencia internacional en el tratamiento de este tipo de operaciones.

“De la experiencia francesa, en donde los grupos de interés económico fueron objeto de la

apreciación tributaria con el ánimo de promover esta forma de aglomeración empresarial,

pero no a través de un régimen fiscal específico sino más bien como una consecuencia

89

derivada de la facultad de poner en marcha original las reglas preestablecidas con un

predominio que procede del rechazo de la personalidad jurídica del grupo en el plano

fiscal. En general, las relaciones económicas que signifiquen la asignación de un

patrimonio específico, la generación de una persona jurídica diferente, la comunidad de

bienes o el propósito de lucro como objeto, son las que tienen capacidad tributaria,

veamos si las operaciones del emprendimiento conjunto caen dentro de estas cuatro

posibilidades o supuestos:

Patrimonio propio: Este contrato no dispone de un patrimonio propio ya que es una

comunidad de intereses para enfrentar un riesgo o una aventura conjunta, sin el ánimo

de asignar bienes o propiedades de manera definitiva hacia una entidad nueva distinta

de las partes.

Persona jurídica diferente: No existe el animus societatis por el contrario sólo motiva

una tarea específica conservando cada una de las partes su independencia, sin que se

busque mezclar bienes o recursos en una sociedad.

Comunidad de bienes: El condominio o la copropiedad que se expresa como el

derecho que más de una persona tiene sobre un bien, el mismo que es compartido por

otros es una institución que no encaja dentro de la naturaleza jurídica del

emprendimiento conjunto aun cuando en los albores del partnership si se daba.

Animus Lucrando: Aun cuando la consecuencia de esta operación pueda ser la

obtención del lucro, no se debe olvidar la perspectiva inicial de esta figura, que es la de

aunar esfuerzos y bienes tangibles e intangibles en un propósito común que puede ser

la realización. En consecuencia, este contrato no es típicamente, como en las

estructuras societarias mercantiles, uno con específico, connatural y preciso ánimo de

lucro, son otros los intereses en juego y el lucro es la consecuencia o el resultado pero

no el propósito que impulsa a los contratantes.”81

81 SIERRALTA RÍOS, Aníbal. Negociaciones comerciales internacionales. Pontificia Universidad Católica de Perú. Fondo Editorial. Perú, 2005

90

Es evidente que el contrato de joint venture no cae dentro de las cuatro condiciones

precitadas para que sea considerado sujeto de derecho tributario generador de un hecho

imponible. Para establecer materia tributaria sobre este contrato en Guatemala deben

tomarse en consideración dos aspectos: el primero el impuesto que genera el contrato en

sí y posteriormente determinar el impuesto que genera la actividad propia del mismo. Una

vez habiendo fijados esos parámetros establezcamos que se puede celebrar en

documento privado con firma legalizada o en escritura pública.

En ambos casos por constituirse un contrato mercantil está sujeto al pago establecido en

la Ley de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos Decreto 37-92 del

Congreso de la República, ya que el Artículo dos en su parte conducente regula lo

siguiente: De los documentos afectos. Están afectos los documentos que contengan los

actos y contratos siguientes: Los contratos civiles y mercantiles...” Lo anterior se aplica

siempre y cuando dentro del contrato se haya establecido cantidad alguna sobre la cual

deba aplicarse el 3% regulado en el Artículo cuatro del decreto anteriormente mencionado

el cual establece: La tarifa al valor. La tarifa del impuesto es del 3% el impuesto se

determina aplicando la tarifa al valor de los actos y contratos afectos. El valor es el que

consta en el documento, el cual no podrá ser inferior al que conste en los registros

públicos, matrículas, catastros o en los listados oficiales. Así mismo el Artículo 16 del

mismo decreto establece que el impuesto debe pagarse en el caso de que el contrato se

hubiere celebrado en escritura pública en el momento en que se compulse el testimonio y

en el caso de los documentos privados en el de su expedición.

En cuanto al impuesto que genera la actividad propia del emprendimiento conjunto, la Ley

del Impuesto sobre la Renta Decreto número 26-92 del Congreso de la República, en el

Artículo tres regula: Son contribuyentes del impuesto, las personas individuales y jurídicas

domiciliadas o no en Guatemala, que obtengan rentas en el país, independientemente de

su nacionalidad o residencia y por tanto están obligadas al pago del impuesto cuando se

verifique el hecho generador del mismo. Lo anterior en virtud de que el contrato es creado

91

con el objeto de obtener beneficios en un proyecto determinado. Asimismo en la parte final

del mismo Artículo se establece y las demás unidades productivas o económicas que

dispongan de patrimonio y generen rentas afectas.; por lo que podría decirse que el

emprendimiento conjunto entraría en esta categoría por la amplitud en que se encuentra

redactado esta parte del Artículo en mención.

4.8. Medios de solución de conflictos provenientes del contrato de joint venture

4.8.1. El arbitraje como medio de solución de conflictos:

El joint venture, como contrato, establece sus cláusulas destinadas a la prevención de

contingencias, por lo que impone un riguroso y detallado estudio de las operaciones que

motivan el surgimiento de la cláusula de sometimiento para la solución de conflictos que

se susciten entre los contratantes, a fin de evitar irreparables perjuicios económicos.

En la contratación con el exterior se produce un incremento de los riesgos -entrega, pago

aplazado, garantías- y al existir diferentes sistemas de derecho nacionales y una mayor

libertad contractual, cobran mayor importancia los contratos escritos detallados. El joint

venture puede, eventualmente, verse alterado en su equilibrio si se pierde la cobertura de

riesgos, lo que puede suscitar en pérdida de tiempo, dinero, desacuerdos, litigios y

procesos, cuando el exportador desconoce las prácticas comerciales de los países a los

que envía sus productos y somete el contrato a la legislación del país de destino,

desconociendo el idioma y procedimiento extranjero.

En aras de superar estas desavenencias y no someterse al ordenamiento nacional se

establece acudir al arbitraje comercial, ya sea para evadir el procedimiento, la ley

sustantiva o que el juez decida la cuestión, pudiendo incluso someterse al ordenamiento

legal de un tercer estado. De hecho, la doctrina moderna considera la vía arbitral como el

medio e instrumento práctico más idóneo para solucionar lo relativo a las relaciones

mercantiles internacionales, lo cual ha motivado su proliferación de cortes de arbitraje en

diversos países, los que sustraen los asuntos sometidos a su jurisdicción de los tribunales

ordinarios, cuando se trata de asuntos comerciales.

92

Es más, el arbitraje es considerado como institución de auxilio al comercio internacional,

porque indudablemente crea un clima de confianza sobre la base de la seguridad jurídica

de las relaciones mercantiles internacionales. A esta manifestación procesal del principio

de autonomía de la voluntad se le atribuyen múltiples ventajas:

4.8.1.1. Mayor garantía en cuanto a la decisión:

Motivada por la disposición absoluta de las partes del proceso, al poder designar de mutuo

acuerdo al árbitro.

4.8.1.2. Celeridad:

A diferencia de la lentitud que existe en los procesos judiciales condicionado por la

diversidad de trámites que implica y la alta radicación de asuntos que se someten a la

jurisdicción civil, el arbitraje es incomparablemente menos dilatado.

4.8.1.3. Economía en los gastos del proceso:

Al tener el laudo un carácter definitivo y ser inapelable, evita a las partes a un gran número

de gastos de representación; además se podrá comparecer en el procedimiento por

derecho propio o hacerse representar, sin tener que ostentar las partes la condición de

abogado.

4.8.1.4. Confidencialidad:

El arbitraje es una opción para evitar la publicidad de los debates que en parte se

manifiesta en la jurisdicción estatal. Independientemente de que el arbitraje ha demostrado

su eficiencia en cuanto a la eficaz solución de los contratiempos que se presentan no es la

única vía que se utiliza, pues se tienen en cuenta otros métodos como la mediación

judicial.

En la legislación guatemalteca se brinda la posibilidad a cada parte o socio de escoger el

régimen de solución de conflictos a que han de someterse. Ha sido una práctica tenida en

93

cuenta por las sociedades mercantiles, consignar ya sea en el convenio de asociación los

estatutos y los contratos de asociación económica internacional, la forma que acuerden

entre ellos para elegir la vía que utilizarían para resolver sus controversias sobre la base

del principio de la autonomía de la voluntad.

Imperan y coexisten la jurisdicción judicial y la arbitral, cada una dentro de su ámbito

dirimen conflictos relativos a relaciones jurídico mercantiles y de carácter civil que guardan

relación o se entremezclan con aquéllas.

En cuanto a la cláusula arbitral, la sumisión que representa para las partes dentro del

contrato se materializa, para el actor, cuando presenta la demanda y para el demandado

cuando ejecuta actos que demuestran inevitablemente su decisión de someterse a la

jurisdicción de la corte a la cual ha sido demandado, a veces le comunican a la corte de

manera expresa su decisión de someterse a ella para que sea resuelto el asunto objeto de

la demanda.

El pacto o compromiso arbitral, es posterior a la concertación del contrato y se debe a la

falta de la cláusula compromisoria o por preferencia sobre ésta. Se formaliza a través de

un documento en el cual las partes acuerdan someterse al arbitraje y se redacta

independiente al contrato.

4.9. El joint venture en el derecho foráneo:

4.9.1. El joint venture en el derecho argentino:

En la legislación argentina el emprendimiento conjunto como contrato asociativo es

concebido como una figura muy abierta, que deja lugar a estipulaciones de lo más

variadas que puedan aparecer en la vida comercial y económica de la comunidad.

El Código Civil trata la sociedad entre los contratos. Se habla así de obligaciones de los

socios respecto de la sociedad, de derechos y obligaciones de la sociedad y de un

patrimonio social cuyo titular es la sociedad. En su libro primero el código contiene un

capítulo sobre personas jurídicas, entre las cuales no incluye las sociedades general, de

94

los socios no eran suficientes para constituir a toda sociedad en persona jurídica. Para que

una persona jurídica fuese tal, se requiere una separación patrimonial completa, es decir,

que a más de estar los bienes sociales excluidos de la acción de los acreedores de los

socios, los acreedores sociales no deberían tener acción contra los socios. Para obtener

este resultado (en la regulación del Código Civil), era necesario un acto expreso del

estado.

En el Artículo 1,309 del Código Civil de Argentina, encontramos lo que se regula respecto

al emprendimiento conjunto el cual estipula, las disposiciones de este capítulo se aplican a

todo contrato de colaboración, plurilateral o de participación, con comunidad de fines, que

no sea sociedad. No son sujetos de derecho ni se les aplican las normas sobre la

sociedad.

4.9.2. El joint venture en el derecho mexicano:

4.9.2.1. Principal Utilidad:

La utilidad más común se puede encontrar al joint venture en México se da cuando una

empresa extranjera desea participar en el mercado mexicano pero no conoce las

costumbres ni la forma de hacer negocios, entonces adquiere o contrata por cierto tiempo

con una empresa mexicana dedicada a similares actividades para poder tener un “soft

landing” en México y así evitar la curva del aprendizaje.

4.9.2.2. Efectos Fiscales:

En lo referente a los efectos fiscales de estos acuerdos, el Artículo 17-A del Código Fiscal

de la Federación asemeja estas figuras a las Asociaciones en Participación, que aunque

nada tienen que ver con la figura del joint venture, fue la solución del Legislador para

aplicar analógicamente la ley, comparándole con una sociedad mercantil que pudiera

parecerse a un Joint Venture y hasta les ha dotado de personalidad jurídica para efectos

fiscales, lo que constituye un atentado a la libertad de asociación, garantía individual y

social contenida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

95

4.9.2.3. Otras Leyes Aplicables:

El Notario mexicano, al momento de redactar este tipo de Contratos, debe observar

fielmente lo establecido por la Ley Federal de Competencia Económica que define las

prácticas monopólicas relativas y establece diversos supuestos que están prohibidos, en

este tipo de acuerdos.

4.10. El joint venture en el derecho dominicano:

En República Dominicana, el contrato de joint venture no ha sido regulado de manera

sistemática; no existe normativa dentro de la Ley General de Sociedades ni dentro de

ningún otro cuerpo legal, que tipifique al contrato y señale sus características

fundamentales. De esta manera, el contrato de joint venture queda librado a la voluntad de

las partes, las que establecerán los pactos y convenios lícitos que consideren más

apropiados a las circunstancias y a sus intereses respectivos. De manera, que el contrato

de joint venture debe cumplir con las condiciones de fondo establecidas en el artículo 1108

del Código civil dominicano relativo a la formación de los contratos, el cual estipula lo

siguiente: “Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una convención: El

consentimiento de la parte que se obliga; Su capacidad para contratar; Un objeto cierto

que forme la materia del compromiso; Una causa lícita en la obligación.”82

4.11. El contrato de joint venture en el derecho mercantil internacional como

alternativa a las sociedades mercantiles guatemaltecas.

4.11.1. Situación actual de las sociedades mercantiles en Guatemala:

La doctrina legal guatemalteca establece que, la sociedad mercantil es aquélla que se

somete al ordenamiento mercantil, susceptible de considerarse "comerciante colectivo" o

empresario social, en el entendido que mediante un contrato de sociedad dos o más

personas se obligan a poner en común bienes o servicios con el ánimo de repartirse las

ganancias que se obtengan.

82 Consultado en: www.hablamosdederecho.blogspot.com

96

Serán mercantiles las sociedades que hayan adoptado alguna de las formas previstas en

el Código de Comercio o en las leyes especiales sobre la materia, lo cual conlleva la

necesidad de inscribir la sociedad así constituida en el correspondiente registro, a pesar

de lo cual también se juzgan mercantiles las sociedades que, no habiéndose inscrito en el

Registro Mercantil, desarrollen una actividad empresarial.

La sociedad mercantil es una asociación de personas, de acuerdo con nuestro derecho la

Sociedad Mercantil nace o surge a la vida jurídica como consecuencia de un contrato. Es

un contrato sui generis en virtud del cual dos personas o más combinan sus recursos y

sus esfuerzos para la realización de un fin común preponderantemente económico y de

especulación mercantil. La sociedad mercantil es una persona jurídica, creada por mínimo

dos personas denominadas "socios", los cuales se obligan a combinar sus recursos o

esfuerzos para la realización de un fin común, lícito y persiguiendo el lucro, de acuerdo

con las normas establecidas en su contrato social y las que por ministerio de ley le

correspondan. Aunque algunas más usuales que otras, las sociedades mercantiles que, a

tenor del ordenamiento jurídico de comercio guatemalteco pueden ser consideradas como

tales son:

4.11.1.1. Sociedad Colectiva:

Es aquella que existe bajo una razón social y en la cual todos los socios responden de

modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales. (Código de

Comercio, Artículos 10 y 59).

4.11.1.1.1. Limitación de responsabilidades:

La estipulación de la escritura social que exima a los socios de la responsabilidad

ilimitada, y solidaria no producirá efecto alguno con relación a tercero; pero los socios

pueden convenir entre sí que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a

una porción o cuota determinada. -Artículo 60 del Código de Comercio-

97

4.11.1.1.2. Razón Social:

La razón social se forma con el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos

de dos o más de ellos, con el agregado obligatorio de la leyenda; y Compañía Sociedad

Colectiva, leyenda que podrá abreviarse: y Cía S.C. -Artículo 61, Código de Comercio-.

Se deberán de observar para la constitución de las sociedades colectivas los Artículos del

14 al 67 del Código de Comercio, así como los Artículos del 29 al 31 y el 46 del Código de

Notariado. Un Profesional del Derecho –Notario- debidamente colegiado deberá

inicialmente:

Elaborar la escritura de la sociedad; registrarla en su protocolo y posteriormente llevarla

al Registro Mercantil para iniciar los trámites respectivos.

Para nombrar al Representante Legal y/o Gerente General, el Notario deberá solicitar

Documento Personal de Identificación y Número de Identificación Tributaria (NIT) a las

personas que han sido electas para estos cargos.

Elaborar acta de nombramiento de Representante Legal y Gerente General, (puede ser

la misma persona quien represente a la empresa) y llevar la misma a registrar en el

Registro Mercantil

Desarrollar los procedimientos respectivos en las diversas áreas de la administración

pública, según el caso (REGISTRO MERCANTIL, SAT, IGSS)

4.11.1.2. Sociedad En Comandita Simple:

Es la compuesta por uno o varios socios comanditados que responden en forma

subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales; y por uno o varios socios

comanditarios que tienen la responsabilidad limitada al monto de su aportación. Las

aportaciones no pueden ser representadas por títulos o acciones. -Código de Comercio,

Artículos 10 y 68-.

4.11.1.2.1. Razón social:

La razón social se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o con los

apellidos de dos o más de ellos si fueren varios y con el agregado obligatorio de la

leyenda: y Compañía, Sociedad en Comandita, la que podrá abreviarse: y Cía. S. en C. -

98

Artículo 69, Código de Comercio-. En su constitución se deberán observar los Artículos del

14 a 58, del 68 al 77 del Código de Comercio, así como del 29 al 32 y el 48 del Código de

Notariado.

Un Profesional del Derecho –Notario- debidamente colegiado deberá inicialmente de:

Elaborar la escritura de la sociedad; registrarla en su protocolo y posteriormente

llevarla al Registro Mercantil para iniciar los trámites respectivos

Para nombrar al Representante Legal y/o Gerente General, el Notario deberá de

solicitarles su Documento Personal de Identificación y Número de Identificación

Tributaria (NIT) a las personas que han sido electas para estos cargos.



Registro Mercantil


pública, según el caso -REGISTRO MERCANTIL, SAT, IGSS-.

4.11.1.3. Sociedad de Responsabilidad Limitada:

Es la compuesta por varios socios que sólo están obligados al pago de sus aportaciones.

Por las obligaciones sociales responde únicamente el patrimonio de la sociedad, y en su

caso, la suma que a más de las aportaciones convenga la escritura social. -Código de

Comercio, Artículos 10 y 78-. El capital estará dividido en aportaciones que no podrán

incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni denominarse acciones.

4.11.1.3.1. Número de los socios:

El número de los socios no podrá exceder de veinte. -Artículo 79, Código de Comercio-:

4.11.1.3.2. Razón o denominación social:

La sociedad girará bajo una denominación o bajo una razón social. La denominación se

formará libremente, pero siempre hará referencia a la actividad social principal. La razón

social se formará con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o

más de ellos. En ambos casos es obligatorio agregar la palabra Limitada o la leyenda: y

99

Compañía Limitada, las que podrán abreviarse: Ltda. o Cía. Ltda., respectivamente. Si se

omiten esas palabras o leyendas, los socios responderán de modo subsidiario, ilimitada y

solidariamente, de las obligaciones sociales. -Artículo 80, Código de Comercio-.

En su constitución deberán observarse los Artículos del 14 al 58, del 78 al 85 del Código

de Comercio, y del 29 al 32 del Código de Notariado. Un Profesional del Derecho –

Notario- debidamente colegiado deberá inicialmente:


al Registro Mercantil para iniciar los trámites respectivos

Para nombrar al Representante Legal y/o Gerente General, el Notario deberá





Registro Mercantil



4.11.1.4. Sociedad Anónima:

Es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La responsabilidad de cada

accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito. (Código de

Comercio, Artículos 10 y 86.

4.11.1.4.1. Denominación:

La sociedad anónima se identifica con una denominación, la que podrá formarse

libremente, con el agregado obligatorio de la leyenda: Sociedad Anónima, que podrá

abreviarse S.A. La denominación podrá contener el nombre de un socio fundador o los

apellidos de dos o más de ellos, pero en este caso, deberá igualmente incluirse la

designación del objeto principal de la sociedad. -Artículo 87- En su constitución se

observarán los Artículos del 14 a 55 y del 86 al 194 del Código de Comercio, y del 29 a 32

100

y 47 del Código de Notariado. Un Profesional del Derecho –Notario- debidamente

colegiado deberá inicialmente:



Para nombrar al Representante Legal y/o Gerente General, el abogado deberá de





Registro Mercantil



4.11.1.5. Sociedad en comandita por acciones:

Una Sociedad en Comandita por Acciones es aquella en la cual uno o varios socios

comanditados responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones

sociales, y uno o varios socios comanditados responden en forma subsidiaria, ilimitada y

solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios comanditarios tienen la

responsabilidad limitada al monto de las acciones que han suscrito, en la misma forma que

los accionistas de una sociedad anónima. Las aportaciones deben estar representadas por

acciones -Código de Comercio, Artículos 10 y 195-.

4.11.1.5.1. Régimen:

La sociedad en comandita por acciones se regirá por las reglas relativas a la sociedad

anónima, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes. -Artículo 196-

4.11.1.5.2. Razón social:

La razón social se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o con los

apellidos de dos o más de ellos, si fueren varios, y con el agregado obligatorio de la

leyenda: y Compañía Sociedad en Comandita por Acciones, la cual podrá abreviarse: y

101

Cía., S.C.A. -Artículo 197- En su constitución se observan los Artículos del 14 a 58 y del

195 al 202 del Código de Comercio, así como del 14 al 58 y 48 del Código de Notariado.

Un Profesional del Derecho (Notario) debidamente colegiado deberá inicialmente de:



Para nombrar al Representante Legal y/o Gerente General, el Notario deberá





Registro Mercantil



4.11.1.6. La sociedad anónima y las reformas legales:

La Ley de Extinción de Dominio (LED), Decreto 55-2010 del Congreso de la República de

Guatemala, fue publicada en el Diario de Centro América el 29 de diciembre del 2010.

Consta de 76 artículos y entró en vigor, el 29 de junio del 2011. Su objetivo es extinguir el

dominio de propiedad en favor del Estado de todos aquellos bienes que provengan de

actividades ilícitas que se refieren a crímenes como el narcotráfico y el lavado de dinero, el

sicariato y el enriquecimiento ilícito.

Para prevenir estos actos delictivos y con el propósito de evitar que las sociedades

mercantiles puedan ser usadas para esconder cualquier actividad ilícita, la Ley de

Extinción de Dominio reformó el Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70

del Congreso de la República en sus Artículos 195 y 204, en el sentido de que todas

aquellas sociedades que de alguna manera tengan su capital dividido y representado por

acciones, tal el caso de las sociedades en Comandita por Acciones -muy poco utilizada- y

Sociedad Anónima, a partir de la vigencia de esta ley, las acciones deben de ser

nominativas y no al portador con el fin de identificar a las personas socias de las

102

sociedades, quienes serán responsables de todos sus actos durante la vida de la sociedad

como persona jurídica.

En el caso de las acciones al portador que no hubieren sido convertidas a acciones

nominativas, deberá seguirse el procedimiento estipulado en el artículo 129 del Código de

Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70 del Congreso de la República, el cual

establece que debe de hacerse ante un Juez de Primera Instancia del domicilio de la

sociedad y debe de demostrarse la preexistencia del título, además de efectuar tres

publicaciones en el diario oficial y otro de mayor circulación.

4.12. El joint venture en Guatemala:

Como ya quedó establecido en párrafos anteriores, este contrato atípico mercantil es

celebrado por un conjunto de personas -individuales o jurídicas-, nacionales o extranjeras,

quienes realizan aportes de las más diversas especies -materia prima, capital, tecnología,

conocimiento del mercado, ventas y canales de distribución personal, financiamiento o

productos- lo cual no implica la pérdida de la identidad e individualidad como persona

jurídica, para realizar un negocio en común, pudiendo ser este desde la creación de

bienes hasta la prestación de servicios.

Siendo una modalidad novedosa de sociedad mercantil y, ante las últimas disposiciones

legales con respecto a las sociedades accionadas, surge la necesidad de ampliar el

asociativismo comercial no sólo para optimizar el ámbito nacional sino también para

tornarlo más competitivo en el internacional, lo cual constituye una de las principales

exigencias de la globalización, la cual tiene incidencia plena en los países signatarios,

procurando con ello incrementar sus ganancias, por lo que los empresarios han recurrido a

comercializar sus productos, su fuerza productiva y otros aspectos imprescindibles para

dar a conocer la calidad de su producción, ampliando los campos de actividad, no sólo

nacional sino también en el comercio internacional.

De hecho, la posibilidad actual de participar en estos procesos y de integrarse a los

mismos, dependerá de la efectividad con que las empresas sean capaces de enfrentar la

103

competencia y los cambios tecnológicos, para acceder a mercados internacionales, con

las exigencias, la más alta eficiencia, calidad y presentación de los productos.

En Guatemala al igual que en cualquier país este contrato ha sido utilizado según los

datos que se han recabado del estudio de campo; para aunar esfuerzos en diversos

proyectos tales cono parques de recreación, en el comercio de productos derivados del

cemento, en la construcción de centros comerciales, en el campo inmobiliario y en los

bancos, los cuales por lo oneroso que es llevarlos a cabo individualmente, ha sido

necesario usar este tipo de contratación mercantil, tomado en cuenta también no solo se

han dado aportaciones económicas sino que se ha incluido como por ejemplo maquinaria

para realizar los proyectos o aportar el conocimiento para llevar a cabo el fin para el cual

se han asociado.

Sin embargo en Guatemala, esta figura jurídica se ha utilizado poco por la falta de

conocimiento de los empresarios guatemaltecos para utilizar este tipo de contrato

mercantil al igual de profesionales de derecho que no conocen esta figura contractual, o

bien algunos lo han aplicado pero no han tomado en cuenta al momento de su realización

lo que al respecto regula la legislación guatemalteca de los contratos mercantiles sobre

todo en cuanto a los impuestos a que están afectos; para poder beneficiarse de las

ventajas que conlleva este tipo de contratación mercantil; ya que así de manera conjunta

se puedan emprender negocios, unir los recursos materiales, económicos, humanos y los

conocimientos economía y el desarrollo del país.

En el caso de los aspectos tributarios, en algunos casos no se aplicó de forma correcta la

legislación tributaria guatemalteca ya que se realizaron esta clase de contratos

mercantiles, sin tomar en cuenta lo que se regula en el Decreto 37-92 en su Artículo dos

numeral, en donde se establece claramente qué documentos están afectos al mismo, y

regula que están afectos los contratos mercantiles al impuesto de timbre fiscal, y aquí

hace referencia a todos los contratos mercantiles, siempre que dentro del contrato se halla

establecido cantidad alguna sobre la cual deba aplicarse el 3%; el cual se encuentra

regulado en el Artículo cuatro del Decreto anteriormente mencionado por lo cual, se

104

entiende que tanto los contratos típicos como atípicos están afectos a dicho impuesto por

ser contratos mercantiles.

Asimismo al realizarse esta clase de contratos en Guatemala, se ha tomado en cuenta lo

que se regula en el Decreto 26-92 Artículo tres en el cual se establece que estarán afectas

a este impuesto las personas naturales y jurídicas que obtengan rentas en el país

independientemente de su nacionalidad.

4.13. Modelos de aplicación:

En cuanto a la aplicación del joint venture en Guatemala, ha de decirse que su motivación

obedece a determinados modelos que han generado interés en el empresariado nacional y

le han conminado a estructurar a lo interno y lo externo de la nación este tipo de sociedad

mercantil, pudiéndose destacar entre otros, los siguientes:

4.13.1. Costos de transacción:

Toda empresa, siempre se buscan reducir costos, ya que al hacerlo, se maximizan

utilidades, muchas veces, los activos para producir cierto producto, son exclusivos o muy

caros para comprarlos directamente, y la producción no respalda este gasto, o no

solamente los costos de producir el artículo en sí, sino también, los costos que puedan

adquirirse, al momento de transportarlo, mantenerlo almacenarlo etc.

Una sociedad de emprendimiento conjunto permite a las sociedades integrantes poner en

común sus diversificados productos, servicios y materiales en aras de un bien común, con

lo cual, cada socio trabaja con sus recursos de acuerdo a su especialidad, sin tener que

invertir en otros que se relacionan con el giro normal de actividades de los otros asociados

4.13.2. Comportamiento Estratégico:

Otra alternativa que sirve de modelo de aplicación del Joint Venture, hace referencia a que

muchas veces, el comportamiento estratégico influye directamente en el posicionamiento

de la empresa, es decir, qué tanta ventaja competitiva le puede dar un Joint Venture a

nuestra empresa. En ocasiones, puede llegar a ser la mejor opción si se considera el

105

tiempo que puede perderse para desarrollar un producto desde cero, o al momento de

comprar una organización, de igual forma, el comportamiento estratégico se puede

relacionar con la reducción de costos de transacción, porque al final de cuentas, al

momento de obtener una ventaja competitiva, se reducen costos de producción.

4.14. Conocimiento y aprendizaje organizacional:

Resulta sumamente importante y beneficioso el crear un Joint Venture para poder

aprender y adquirir conocimientos organizacionales, esta perspectiva se da más cuando

se busca emprender en otro país, donde muchas veces el know how local, es muy

diferente al ya conocido por la organización, y cuando se llega a comprar una firma, el

comportamiento del recurso humano puede ser muy diferente y muchas veces intentara

blindarse para no compartir información y volverse “esencial” para la nueva gerencia, en

cambio, un Joint Venture, permite aprender el modelo de negocio local, poder evaluar y

tomar decisiones más acertadas sobre el comportamiento del nuevo país.

Cualquiera creería que son las empresas grandes las que más utilizan esta estrategia de

negocio, aun cuando en la práctica un Joint Venture es más buscado por una pequeña

empresa que no cuenta con los recursos para hacerse de ciertos activos de producción.

Aquí en Guatemala, este modelo no es comúnmente utilizado, y muchas veces se hace,

pero no se conoce como Joint Venture si no una simple platica entre empresas, se tiene el

concepto erróneo de que “lo produces, y yo lo distribuyo, y de las ventas te doy una

comisión”; manteniéndose la visión del Joint Venture de esta forma en nuestro país.

106

CONCLUSIONES:

01. En Guatemala, la forma más correcta, completa y legal de desarrollar actividades

comerciales es mediante la celebración de contratos mercantiles, regulados en el

ordenamiento legal correspondiente.

02. Aquellos contratos que no se encuentran regulados dentro del ordenamiento

jurídico mercantil nacional, son denominados contratos atípicos y dentro de la

diversa gama de los existentes en la actualidad resalta la figura del contrato de joint

venture.

03. Las sociedades mercantiles que regula taxativamente el Código de Comercio, han

dejado de ser funcionales para los intereses comerciales de la realidad actual.

04. La posibilidad de celebrar alianzas estratégicas de inversión conjunta constituye la

principal ventaja del contrato de joint venture que se ve opacada por la desventaja

de no encontrarse debidamente regulada esta forma de contratación en la

legislación mercantil nacional.

05. El Código de Comercio guatemalteco en los últimos años con la evolución y

globalización del comercio se ha vuelto obsoleto, en tal sentido en la actualidad

existen varios contratos de tipo comercial, que a pesar de no estar regulados en la

legislación nacional, se utilizan para darle movilidad al comercio, a estos contratos

se les denomina comúnmente contratos Atípicos. Es el caso en particular del

contra de Joint Venture, el cual es muy utilizado en el comercio guatemalteco.

107

RECOMENDACIONES

01. Es necesario revisar el ordenamiento jurídico mercantil guatemalteco a efecto de

actualizar la figura del contrato mercantil de tal cuenta que su estructura clausular

responda a los intereses de las partes y les brinde la seguridad jurídica necesaria.

02. Una actualización del Código de Comercio debe procurar la inclusión de los

contratos, de momentos atípicos, más usuales en la realidad mercantil nacional

actual.

03. Debe evaluarse el comportamiento mercantil interno y externo de Guatemala a

efecto de establecer los intereses y necesidades reales de los comerciantes en aras

de coadyuvar en la correcta escogencia del tipo de asociativismo comercial que les

conviene.

04. Se recomienda la divulgación de toda información del contrato de joint venture y el

análisis comparativo de este tipo de contratación con los regulados en Guatemala,

a efecto de establecer las ventajosas situaciones que ofrece y que le hacen

constituirse como la más viable alternativa, de tal cuenta que esto, a la vez, motive

su inmediata regulación en el ordenamiento jurídico mercantil nacional.

05. Es necesario que los legisladores realicen un consenso nacional, entre las partes

interesadas y afines a la agilización y modernización del comercio en Guatemala,

como factor de trascendental importancia para la activación de la economía

nacional y el logro del desarrollo sostenible; a través de prácticas adecuadas del

comercio, utilizando para el efecto las herramientas o instrumentos jurídicos

legalmente contemplados en la normativa respectiva. Es decir regular los contratos

que hasta el momento son considerados atípicos, para garantizar los intereses de

las partes.

108

BIBLIOGRAFÍA

LIBROS DE TEXTO:

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Portal. (sf.), (s.l.i) www.udp.cl/derecho.

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Tesis:

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en sus procedimientos registrales Tesis de Licenciatura Universidad Mariano Gálvez de

Guatemala. 2008

2. SONTAY CALEL, Paulino. Estudio jurídico de la necesidad de promulgar una ley de

sociedades de inversión en Guatemala. Tesis de Licenciatura Universidad Mariano

Gálvez de Guatemala. 2008

Legislación:

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3. Código de Comercio de Guatemala, Congreso de la República, Decreto 2-70, 1970.

4. Código Civil, Congreso de la República Decreto Ley 106. 1963.

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http://www.wlkillearning.com

DAGDUG CADENAS, Carlos Francisco, Explotación en participación. Ed. Colegio

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http://www.wlkillearning.com/

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