UNIVERSIDAD DE COSTA RICAiij.ucr.ac.cr/wp-content/uploads/bsk-pdf-manager/2019/08/...Señor Rieardo...

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO

SEDE RODRIGO FACIO

TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO

“LA DECLARACIÓN DEL RIESGO EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO IN

DUBIO PRO ASEGURADO EN LOS SEGUROS DE GASTOS MÉDICOS EN

COSTA RICA”

KRISLY HIDALGO ALPÍZAR

B33382

KRISA MOLINA VILLALOBOS

B34342

San José, Costa Rica, 2019

,,¡l:¡<.~ UNIVERSIOAOOI:

' COSTA RICA .

Dt. Aljrf!(/Q C.'ltlrh-HJ .~nch;:; oecono Focultad de Derer:hO

fstlmodo señor;

FD Facultad de Derecho

15 de mnyo úc 2019 FD-1280-2019

f>c1ra lfJs cfec:los r~/0111e1uario.v t'OJ'l'l!.fp0tullet1fes, Je inji>1·nu) t¡tre el Trüluijo Flnu/ ti~ Grmliuu;i(in (<-'<tlsgoria ·re.su). de Ja:r e.stu<li<1J11e.v KrL\·fy f/ldalgc Alpl:w: carné J)JJJ82 )' Kris" ftlofinti Yillalob<M. 1.:arné 814341 df!1w111i11odo: "la dl"Claroci6n del riesgo en r<tltlcláu Cr)ff tt1 JN'iftl;i¡>in in <hífJl<> ptV ú:wgurn<o'u en lo.Y sey,,ru1w de g,<A'ilos 111édi,•os e11 Cru1a Rica" fi1e apt'Obado J'l(Jr el CQ111lté Ase,\·(n-. ¡M" <rue :sltá su111e1ick> a su <lej6nsa final. Asi!nis1J10, uf suscrito ha l'e\•isadc Jru requisito.t rle ji'»·mu y orlt:ntaclt'm exigido.\· vor el Uf 1 fT(!{1 .v lo o¡;1·,,e00 en crl n1i.\'f1/0 se1111'do.

Igualmente. le ptesento " los {os) miembros {os) del Tribunal EKominodor de lo presente Tesis, qutene$ firmaron ocuso de lo tesis (firrna y fecho) de coq/o(('(lfd<rd C()n el Arr. 36 de RTFG que indica: "El O lA ESTUDIANTE OEBERA ENTREGAR A CAOA UNO DE LOS (AS} MIEMBROS {AS) DEL TRIBUNAL UN BORRADOR FINAL DE SU TESIS, CON NO MENOS o.E 8 O/AS HÁBILES DE ANTICIPAC1ÓN A tA FECHA DE PRESENTACIÓN PUBUCA ....

Tri buno/ EKo ml nador

Informante M Sc. Abrohom Bolze.r Molino

Pr esidente º'· GOtllOIO Mong~ Núñez

Setre torlo Dr. Álvoro Mezo lozorus

Miembro MSc. Nejtoll f;orr() ZVIS/g()

Mrembr o lit. Federico Torreolbo Novas

Por ólrfmo, fe ln/01mo que lfl defensa dti la tem· f!S el 30 de mayo del 2019, o fas 6:00 p.m. en el cuCJrto p;so _,. .. de lo Facultad.

Atenromenre.

~~· Oirccror \

RSP/lcv l'c: üN:ll. E.t•¡>edle;11e

Reeep<:iórl Tel.: 2S l 1·4-0>2 ~iillL.Ci.l@UU:.<K.-'if

Consultorio.<: Juridicos ·rel.: 25 11 - 1521

11cs.:i00S9cj<1 l,f d@u<.·r.ac.cr

\\'\YW .dorpcho.ucr ..ne .cr

Casa de Jusiicin ·rcl.: 25 11· 1558

ad1n ini.<ilrati vaca'luju c;tica. (dfij'.·11f1 ac.cr

Señor .Ricardo S:tlas Purras Dirccto1· Áre-a deJnvestig:,ción Facultad de Derecho UnívéM)idád de Costa Rica

l!slimado don Ricardo,

San José, 8 de mayo de 2017

El suscrito, Abrahao1 Balze:r ~1olina, en mi condición de Director del Trabajo J'l'htal de Graduación titulado "La declaración del riesgo en relación con el OOr1cipio in dubio pro HSegurado en los seguros de gastos médico.s en Costa Rica" realizado por las esrudiantes Krisly Hidalgo Alpizor, carné 833382 y Krisa Molina Villalobos, carné 834342, por medio de la presente mru1ifiesto:

Al ctLmplir la inve-.stigación con los requisitos de forma y fondo exigidos por la Facul1ad de De~ho y la Universidad de Costa J.ljca., hago de su conocimiento mi con1pleta aprobación de la 1nisn1a.

La investigación realizada por Jas estudiantes prese11ta un tenla de sumn impor111ncia para In actualidad como es Ja aplicación de un principio base en matcri.a de seguros y el reto que dicha aplicación tepresenlll para los operadores del derecho en la actualidad.

La investigación realizada por las egresadas Hidalgo Alpizar y Molina Vill11lobos plantea co1no objetivo priJ1cipal el análisis de los criterios cstublecidos en la legislacióo costarricense para determioar el alcance del principio in dubio pro asegurado ('11 momcnlo de interpretar la declaración del riesgo en el contrato de seguros de gastos médicos, el c\inl desarrollan a tra\1és deJ análisis de jurisprudencia tanto nacional corno internacional, j unto legislación nacional y derecho co1nparado.

Por lo expuesto anterionnente. me permito otorgarle mi aprob;;ición de la investigación para que las cstu<.liantcs puedan continuar con la etapa de rér>lica.

Si11 otro particular. suscribe atentamente,

... J.t.f.,ii-; Director

Señor Rieardo Salos Porras Director Área de Investigación Facultad de D<:rccho Universidad de Costa Rica

Estimado don Rieardo.


1~1 suscrito, Ncfralí Garro Zúíllg.a, en mi condicióu de Profesor de esta íacu11ad y Lector del trabajo finnl de graduación titulndo "l~f dech1ración del.riesgo en relnción con eJ 1>rincipio jn dubio pro asci!,ur:tdo en los J~,&Uros de gastos 111&1icos \'.O Costa lljcon reolizado 1>or lcLS estudiantes Krisly Hidalgo Alpi2'1r, eamé B333~2 y Krisn Molinu Vill"lobos, carné B34342, por medio de la presente manifics10:

Me pennito hacer de su conocimiento que ht' aprobado la presente inves1ipción, ya que Ja misma cumple con los requisitos de forma y fondo exigidos por la l'acuhnd de Derc<ho y la Univernidnd de Costa R.icn.

Sin otro JXU'licular, suscribe atentonlcnte,

f\!1Sc. Ncftali Carro 11 iga Lecto1·

\

Sei'icu· J{ icardo Salas Porl'as OireclOr Área de l nve.o;tigación

f~u.:.uhad dé Derecho Universidad de Costa f{ica

Eslin1ado don Ricardo,


El suscrito, Federico Torrealba Na,,:,s, en mi condición de Profe~r de esta facultad y Lector del trabajo final de graduación titulado "J,..a dstclarnc:j{>Q del riesgo en relación con el pri11cinio in dubio pro asegurado en los seguros de gastos n1édicos en Co~~., reali1.ado por 'ªs estudiaotes Krisly 14ida1go Alpizar, carné 833382 y Krjsa Molina Villatobos, carné 834342, por medio de la presente 1nanifiesto:

Me pennito hacer de su conoci_rniento que he aprobado la presente investigación, ya que la n1isn1a cumple con los requisitos de forma y f()ndo exigidos por h1 f'a<:ultad de Derecho y la Universidad de C(lSla Rica.

Sin otro particular, suscribe atentan1ente,

l '

/

UJ)J¡

Lic. f:edcric..-o Torrealba N~r\•as

'4~tor

' /í g '.1~,,,.~~~kr. ~;,,¿,,, .!?~.a;,?- 2"'".iw.-.-*'Hh<~" ~fif<Wk~ fo/«nM4. ·2(~§¿

A QUIEN INTERESE

Yo, Vilma Isabel Sánchez Castro, Máster en Literatura latinoamericana, Bachiller y Licenciada en Filología Española, de la Universidad de Costa Rica; con cédula de identidad 6°054--080; inscrita en el Colegio de Licenciados y Profesores, con el carné Nº 003671 , hago constar que he revisado el documento aprobado por el tutor y los lectores. Se han corregido en él los errores encontrados en ortografía, redacción, gramática y sintaxis. El cual se intitula:

"LA DECLARACIÓN DEL RIESGO EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO ASEGURADO EN LOS SEGUROS DE GASTOS MÉDICOS EN

COSTA RICA"

KRISL Y HIDALGO AlPÍZAR

KRISA MOLINA VILLALOBOS

LICENCIATURA EN DERECHO UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO SEDE RODRIGO FACIO

Se extiende la presente certificación a solicitud de las interesadas en la ciudad de San José a los diecisiete días del mes de mayo de dos mil diecinueve. l a filóloga no se hace responsable de los cambios que se le introduzcan al trabajo posterior a su revisión

']{;¡> (J,/,, ,.J,,,,d} . t\i.L Vil~tiCastco ~tás«!r en l.lteroturo l;)Unoamcricana. UCR. Bachiller y Licenciada en Alolog!a Esp. UCR. Cédula 600540080-Caroé 003671

\

Tel4fiJnos 2227-8513. Ce/11994-76-93 Apw·t"do 563-1011 Y Grieg<1 vil1n,1_sa11c:[email protected] I contac1c>@reVi!.'iondetesis.co111

Pági1tt1 J.Yel>: u•111w.revisio11tletesls. cc1111

i

DEDICATORIA

A mi mamá, por estar siempre y hacer de mis sueños los suyos, por su

amor invaluable y apoyo incondicional. A mi papá, que su recuerdo y

amor son eternos. A mis hermanos, por siempre querer lo mejor para

mí.

A mis mejores, por vivir esto conmigo de alguna u otra forma y hacerlo

mejor.

<>

Krisly

ii

DEDICATORIA

A mi familia por ser mi apoyo incondicional y mi mayor inspiración. A

mi papá, por enseñarme todo acerca del esfuerzo y la perseverancia. A

mi mamá, por sostenerme y no dejarme caer nunca. A Hugo y Kike,

por impulsarme a ser mejor cada día.

A mis hermanas del alma, por sacar lo mejor de mí y acompañarme a

lo largo de este proceso.

Krisa

iii

AGRADECIMIENTO

A Guido y Abraham, por tomarse el tiempo de guiarnos en este

proyecto, impulsarnos y ayudarnos a creer más en nosotras.

A Batalla, por ser la mejor escuela.

iv

TABLA DE CONTENIDOS

DEDICATORIA ............................................................................................................................. i

DEDICATORIA ............................................................................................................................ ii

AGRADECIMIENTO .................................................................................................................. iii

RESUMEN ................................................................................................................................... vii

FICHA BIBLIOGRÁFICA.......................................................................................................... ix

INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................... 1

Problema ........................................................................................................................................ 4

Hipótesis ......................................................................................................................................... 4

Objetivo general: ............................................................................................................................ 5

Objetivos específicos: .................................................................................................................... 5

Metodología ................................................................................................................................... 5

CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGUROS:

CONTRATO DE SEGURO DE GASTOS MÉDICOS COMO CONTRATO DE

ADHESIÓN .................................................................................................................................... 7

I. PECULIARIDADES DEL CONTRATO DE ADHESIÓN ................................................... 7

A. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE ADHESIÓN ................................................................ 7

A.1 CONTRATO DE ADHESIÓN TUTELADO POR LA LEY N˚7472 .............................. 10

B. ORIGEN DEL CONTRATO DE ADHESIÓN .................................................................... 12

C. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN ...................................... 15

C.1 CONTENIDO PREVIAMENTE FIJADO POR UNA DE LAS PARTES ....................... 15

C.2 AUSENCIA DE NEGOCIACIONES PRELIMINARES ................................................. 16

C.3 DESTINATARIOS MÚLTIPLES ..................................................................................... 17

C.4 SUPERIORIDAD ECONÓMICA DE UNA DE LAS PARTES ...................................... 19

C.5 NEGOCIO COMPLEJO .................................................................................................... 20

D. POSICIONES CONTRARIAS CON RESPECTO AL CONTRATO DE ADHESIÓN ..... 21

D.1 TESIS ANTI CONTRACTUALISTA O NORMATIVA ................................................. 22

D.2 TESIS CONTRACTUALISTA ......................................................................................... 23

II. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGUROS ......................................... 24

A. EL CONCEPTO DE RIESGO ............................................................................................. 25

B. EL CONTRATO DE SEGUROS: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS ........................ 28

B.1 ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGUROS .................................. 30

B.1.4 INTERÉS ASEGURABLE ................................................................................................... 34

B.1.5 RIESGO ASEGURABLE ..................................................................................................... 34

v

B.1.6 PRIMA ................................................................................................................................ 34

B.1.7 OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR ............................................................................. 35

B.2 LA PÓLIZA: DOCUMENTOS QUE CONFORMAN EL CONTRATO DE SEGURO . 35

B.3 CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DEL CONTRATO DE SEGURO ................. 43

C. EL SEGURO DE PERSONAS ............................................................................................ 46

III. EL SEGURO DE GASTOS MÉDICOS .......................................................................... 47

A. CONCEPTO ......................................................................................................................... 47

B. FINALIDAD ........................................................................................................................ 48

CAPÍTULO II: EL DEBER PRECONTRACTUAL DE DECLARAR EL RIESGO, EL

CONSUMIDOR DE SEGUROS Y EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO ASEGURADO ......... 51

I. El DEBER PRECONTRACTUAL DE DECLARAR EL RIESGO .................................... 51

II. INCUMPLIMIENTO AL DEBER PRECONTRACTUAL DE DECLARACIÓN DEL

RIESGO ....................................................................................................................................... 60

A. EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL CONTRATO DE SEGUROS ............................. 60

B. LA RETICENCIA Y LA FALSEDAD EN LA DECLARACIÓN DEL RIESGO ............. 64

III. DERECHO DEL CONSUMIDOR EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE SEGUROS

71

A. DERECHO DEL CONSUMIDOR EN COSTA RICA ....................................................... 72

B. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE CONSUMIDOR ................................. 78

C. EL CONSUMIDOR DE SEGUROS .................................................................................... 84

D. DERECHO DE SEGUROS COMO MATERIA TÉCNICA ............................................... 89

D.1 CLÁUSULAS ABUSIVAS Y LIMITATIVAS ................................................................ 90

IV. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS Y RESPONSABILIDAD

CIVIL OBJETIVA ....................................................................................................................... 93

A. CONTRA PROFERENTEM ................................................................................................. 94

B. IN DUBIO PRO ASEGURADO ............................................................................................. 98

CAPÍTULO III. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO: LA DECLARACIÓN DEL

RIESGO EN ESPAÑA, CHILE Y COLOMBIA. ................................................................... 100

I. ESPAÑA ............................................................................................................................ 101

II. CHILE ................................................................................................................................ 111

III. COLOMBIA .................................................................................................................. 118

CAPÍTULO IV. CRITERIOS OBJETIVOS PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

IN DUBIO PRO ASEGURADO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA DECLARACIÓN

DEL RIESGO EN LOS SEGUROS DE GASTOS MÉDICOS ............................................. 135

I. EL DEBER GENERAL DE INFORMACIÓN Y EL DEBER DE DILIGENCIA ............ 135

vi

A. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.......................................................................... 143

II. PROPUESTA DE CRITERIOS OBJETIVOS PARA LA ADECUADA APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO ASEGURADO AL MOMENTO DE INTERPRETAR LA

DECLARACIÓN DEL RIESGO ............................................................................................... 149

A. LA BUENA FE .................................................................................................................. 150

B. LA DILIGENCIA DEL BUEN PADRE DE FAMILIA .................................................... 156

C. LA LEX ARTIS ................................................................................................................... 159

CONCLUSIONES ....................................................................................................................... 170

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 175

vii

RESUMEN

El presente trabajo de investigación denominado “La declaración del riesgo en

relación con el principio in dubio pro asegurado en los seguros de gastos médicos en Costa

Rica”, nace con la hipótesis de que para una correcta aplicación del principio in dubio pro

asegurado al momento de analizar la declaración del riesgo en el contrato de seguro de gastos

médicos, es necesaria la utilización de criterios objetivos, tales como la diligencia del buen

padre de familia, la lex artis, la buena fe y el consentimiento informado. Se tuvo como

objetivo general analizar los criterios establecidos en la legislación costarricense para

determinar el alcance del principio in dubio pro asegurado al momento de analizar la

declaración del riesgo en el contrato de seguros de gastos médicos. Para la verificación de la

hipótesis y los objetivos se utilizó el método investigativo y analítico, así como el

comparativo, en el que se realizó un estudio pormenorizado del contrato de seguro, la

regulación de esta figura contractual en Costa Rica, así como las críticas y los comentarios

sobre la aplicación de la legislación y su poco desarrollo en el país.

En el estudio del papel que ostenta la declaración del riesgo en el seguro de gastos

médicos, es necesario comprender las características propias de los seguros en general.

Debido a la propuesta del presente trabajo de investigación, se dedica un capítulo a analizar

el contrato de seguro y sus características, para posteriormente conceptualizar la declaración

del riesgo. Sobre este punto se demuestra que desde las actividades más primitivas que ha

desarrollado el ser humano a lo largo de la historia, se ha visto amenazado por causas ajenas

a su naturaleza que constituyen riesgos, los cuales lo hacen buscar alternativas para disminuir

el impacto que de estos puedan devengar, tal como un contrato de seguro.

El deber de declarar el riesgo es una de las obligaciones precontractuales más

importante en este contrato y deriva de la asimetría de información que existe entre las partes

y del principio de buena fe. Por otra lado, se analiza también el contrato del seguro de gastos

médicos como uno de adhesión, que a su vez es tutelado por el Derecho del consumidor en

virtud de existir una relación de consumo entre el ente asegurador y el asegurado. De igual

forma, se analizaron los principios que generalmente son utilizados al momento de

interpretar la declaración del riesgo en los contratos de seguro, tal como la regla contra

proferentem y el principio in dubio pro asegurado. De este último principio, se investigó y

viii

analizó la normativa que lo regula, así como su fundamento, de forma tal que se pudiera

entender el espíritu del legislador al momento de contemplar este principio y su consecuente

correcta aplicación. Del mismo modo, se dedicó un capítulo para analizar el desarrollo de la

declaración del riesgo en otras legislaciones, específicamente Colombia, España y Chile. En

este sentido, se estudió la normativa de los países mencionados y las sentencias que han

dictado sus Tribunales respecto a esta materia, con lo cual se pudo evidenciar que dichas

legislaciones poseen un amplio desarrollo en cuanto a seguros que puede resultar útil al

operador del Derecho costarricense, en el tanto por disposición legal, la jurisprudencia

extranjera constituya una fuente de derecho válida en esta materia para nuestro país.

A modo de conclusión general, se tiene que para la correcta aplicación del principio

in dubio pro asegurado al momento de interpretar la declaración del riesgo, es necesario el

uso de criterios objetivos por parte del operador del derecho tales como la diligencia del

buen padre de familia, la lex artis y la buena fe. En la misma línea de la investigación se

concluye, en general, que el contrato de seguro cuenta con poco estudio y regulación en el

país, donde las necesidades han sido abarcadas con poca complejidad, como es el caso de la

aplicación del principio in dubio pro asegurado al momento de analizar la declaración del

riesgo, existiendo una clara determinación de este principio en la normativa mas no así, los

criterios que determinen su debida aplicación. Se concluye que es necesario que al momento

de interpretar la declaración del riesgo, el operador del Derecho recurra a los criterios

objetivos antes mencionados, en aras de solventar las lagunas normativas que posee nuestra

legislación, así como la jurisprudencia emitida por Tribunales de otros países que sí cuentan

con mayor estudio y desarrollo sobre el tema y que pueden servir como base para que en

Costa Rica, la materia de seguros comience a desarrollarse más y todos estos vacíos

normativos comiencen a verse atenuados.

ix

FICHA BIBLIOGRÁFICA

Hidalgo Alpízar Krisly y Molina Villalobos Krisa. La declaración del riesgo en relación con

el principio in dubio pro asegurado en los seguros de gastos médicos en Costa Rica. Tesis de

Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa

Rica. 2019, 183 págs.

Director: Abraham Balzer Molina.

Palabras claves: contrato de seguros, declaración del riesgo, in dubio pro asegurado, gastos

médicos, diligencia del buen padre de familia, lex artis, consentimiento informado, buena fe.

1

INTRODUCCIÓN

La finalidad de una persona al contratar un seguro consiste en hacer frente a una

eventual situación que pueda crear un detrimento en su patrimonio. La situación que puede

ocasionar esa pérdida patrimonial es conocida como riesgo y constituye un elemento esencial,

y podría decirse que es el más determinante, para el perfeccionamiento del contrato de

seguros.

Desde su origen el seguro de gastos médicos - el cual corresponde a la cobertura, por

parte del asegurador, de las prestaciones médicas requeridas por el beneficiario en

contraposición al pago de una prima- ha ido de la mano de la declaración del riesgo por parte

del tomador, en el entendido que este revela su estado de salud a la hora de la contratación

del seguro, con el fin de que la aseguradora tenga claridad con respecto al riesgo que va a

asumir si decide contratar. Este deber ha constituido una importante carga para este, en virtud

de la cual, el asegurador realiza la valoración y análisis del caso en concreto, de forma que

establece si acepta formar parte del contrato o no y en cuáles condiciones.

En un primer momento una falta declaración del riesgo era sinónimo de penalidad,

aun en aquellos casos en los que la omisión haya sido manifestada de forma involuntaria; sin

embargo, con la evolución del estudio de la figura del tomador de seguros como un

consumidor, se fue dejando de lado la concepción descrita anteriormente para darle paso a la

presunción de la buena fe aunado al principio in dubio pro asegurado, el cual establece que

en caso de duda se deberá de resolver a favor del tomador del seguro, tal como lo indica el

Artículo 5 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.

Es en este nuevo escenario doctrinario es donde surge la importancia del objeto de la

presente investigación en virtud de que deben existir criterios claros con base en los cuales

2

se resuelvan aquellos casos en los que, por determinada situación, la declaración del riesgo

por parte del tomador del seguro fue incompleta o insuficiente.

Por un lado, la normativa nacional obliga al tomador del seguro a declarar el riesgo

de su estado de salud. Por otro lado, también se ha dispuesto en los cuerpos legales del país,

la protección que merecen los asegurados en su condición de consumidores, de forma que se

deba de fallar a favor de estos, siempre que predomine la duda. El problema resulta ser el

alcance de la aplicación de este principio para los casos en concreto, de forma que el

consumidor no quede desprotegido en virtud de su posición de desventaja, pero que tampoco

se otorgue una protección excesiva en los casos en los que no corresponde. Es necesario

determinar los criterios de aplicabilidad de este principio para que logren ser utilizados de

forma adecuada sin incurrir en perjuicios excesivos para ninguna de las partes del contrato.

El estudio de los contratos no se agota en la teoría jurídica, sino que se despliega en

la realidad en muchas facetas. El objetivo de la presente investigación torna alrededor del

contrato de seguro, contrato de adhesión por excelencia, que constituye uno de los

mecanismos para asumir los riesgos de las actuaciones sociales e individuales.

El contrato de seguro es un elemento esencial para el funcionamiento del mercado

interior de una sociedad, en función de la ampliación de seguridad que aporta a las relaciones

comerciales entre profesionales y consumidores. La combinación de factores demográficos,

sociales, financieros, culturales y filosóficos, favorecieron la búsqueda y la creación de

nuevos instrumentos de protección, tanto para la atención de necesidades inmediatas, como

para reparar los perjuicios económicos producidos a las personas por sucesos irremediables,

aunque predecibles y por ello, asegurables.1

1 Darío Sandoval Shaik, Las condiciones generales del contrato de seguro y su control interno e internacional

Recurso electrónico. (Barcelona: Editorial vLex, 2012)

3

Desde su aparición sobre la Tierra, el ser humano ha buscado, además de su

protección, la de sus bienes y de su entorno familiar y social, y por lo tanto, la noción de

seguridad es inherente a la de ser humano. El seguro es una actividad que reduce el temor de

las personas ante la incertidumbre e inseguridad que rodean su integridad personal y sus

bienes.

La mayoría de las modalidades del seguro nacieron como protección de las

actividades comerciales. No obstante, con el desarrollo de la sociedad, surgió la necesidad

de proteger no solo los bienes, sino también a sí mismo, creando productos de seguro

destinados a la cobertura de riesgos de este tipo, ejemplo de estos es el seguro de gastos

médicos.

Ahora bien, la complejidad del contrato de seguros es apenas tenida en cuenta en la

fase precontractual y es esta una de las más importantes, por cuanto es acá en la que se

determina el alcance que tendrá la póliza que se va a suscribir. La declaración del riesgo

constituye un deber precontractual cuyo fundamento deriva de sus negociaciones previas,

razón por la que se articula como una manifestación más de la voluntad del solicitante de

iniciar dicho proceso negocial que en condiciones normales, culminará con la conclusión del

contrato.

En este sentido, nace la obligación del tomador de seguros de emplear la diligencia

necesaria para conocer los hechos objeto de cuestión, de manera que sean de declaración, así

comprenderían también a aquellos que este debería conocer.

Por el sólo hecho de entrar en negociaciones con miras a la celebración, un contrato

surge de un deber de buena fe entre las partes que consiste en proporcionar todas aquellas

4

informaciones relativas a las circunstancias decisivas para las resoluciones que deben adoptar

las partes.2

Si bien, el principio in dubio pro asegurado constituye un pilar de la interpretación

del contrato de seguros, surge acá la importancia de analizar cuáles son los criterios que

existen en la actualidad en la legislación costarricense para determinar su alcance al momento

de analizar la declaración de riesgo en un contrato de seguros de gastos médicos, lo cual

constituye el objetivo general de la presente investigación.

Problema

Producido el siniestro o materializado el riesgo asegurado, la legislación costarricense

se encuentra ante la carencia de criterios objetivos y necesarios para determinar el alcance

del principio in dubio pro asegurado, al momento del análisis de la declaración de riesgo en

el contrato de seguro de gastos médicos.

Hipótesis

Es necesaria la utilización de criterios objetivos tales como la diligencia del buen

padre de familia, la lex artis, la buena fe y el consentimiento informado, para una correcta

aplicación del principio in dubio pro asegurado al momento de analizar la declaración del

riesgo en el contrato de seguro de gastos médicos.

2 Luis Parraguez Ruiz, La responsabilidad precontractual por la ruptura de las tratativas preliminares, Iuris

Dicto Recurso electrónico. Revista del Colegio de Jurisprudencia. (Universidad San Francisco de Quito, 2000)

171-209

5

Objetivo general:

1. Analizar los criterios establecidos en la legislación costarricense para determinar el

alcance del principio in dubio pro asegurado al momento de analizar la declaración

del riesgo en el contrato de seguros de gastos médicos.

Objetivos específicos:

1. Definir el concepto de declaración del riesgo y su papel en el contrato de seguros de

gastos médicos.

2. Conceptuar el principio in dubio pro asegurado y analizar su origen.

3. Identificar cuáles son los criterios que existen en la actualidad para determinar el

alcance del principio in dubio pro asegurado al momento de analizar la declaración

de riesgo.

4. Analizar cómo opera en otras legislaciones, la aplicación del principio in dubio pro

asegurado al analizar la declaración de riesgo.

5. Establecer cuáles podrían ser criterios objetivos para determinar el alcance del

principio in dubio pro asegurado al momento de analizar la declaración de riesgo en

un contrato de seguro de gastos médicos.

Metodología

La metodología empleada para el presente trabajo fue el método analítico con base en

la investigación documental, se realizaron amplios análisis de información documental, tales

como libros de texto, leyes y jurisprudencia, tanto nacional como internacional, así como el

análisis exhaustivo de revistas y publicaciones académicas.

6

Se realizaron estudios, resúmenes y comparaciones, para el aseguramiento de la

mejor recopilación de información que cubriera adecuadamente las necesidades de la

investigación. Mediante este método, se buscó además, emplear el contraste y selección de

materiales que permitieran esclarecer de la mejor manera, la resolución de los objetivos de

la investigación.

Por otra parte, se realizó un análisis del informe preliminar en relación con los

objetivos del trabajo de investigación con vistas a establecer su más alto grado de pertinencia

(propiedad) y consistencia (ausencia de contradicción).

Se pretendió por este medio, demostrar que las técnicas e instrumentos empleados

durante la investigación se vinculan de manera unitaria para producir un conocimiento

específico y efectivo, de manera tal que no existieran procedimientos contradictorios ni

mucho menos incompatibles para el desarrollo de los objetivos: coherencia, consistencia

interna y unidad diferenciada.

7

CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGUROS:

CONTRATO DE SEGURO DE GASTOS MÉDICOS COMO CONTRATO DE

ADHESIÓN

Los contratos de seguros pueden ser de adhesión o de libre discusión, aún cuando

popularmente se maneja la idea de que todo contrato de seguros es de adhesión. Los primeros

serán desarrollados a lo largo del presente apartado. Un ejemplo de contrato de seguros de

libre discusión es el caso de un seguro contratado por una naviera, el cual por el nivel de

especificidad del objeto sobre el cual recae el riesgo y la similar capacidad técnico-financiera

entre el tomador y la entidad aseguradora, requiere del planteamiento de condiciones

previamente discutidas y acordadas por las partes.

I. PECULIARIDADES DEL CONTRATO DE ADHESIÓN

En la presente investigación se tiene por objeto el estudio del contrato de seguros

como contrato de adhesión, no obstante, no resulta pertinente ignorar la existencia de los

contratos de seguros de libre discusión que fueron mencionados anteriormente.

A. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE ADHESIÓN

El contrato de adhesión se define como aquel en el cual los términos bajo los cuales

se formaliza la contratación han sido previamente establecidos por una de las partes que

conforman la relación contractual3. De esta manera, la que no ha participado en la redacción

de las cláusulas se limita a aceptar o rechazar estos términos sin tener la posibilidad de

modificarlos o negociarlos4, es decir, la participación precontractual que tiene la parte que

3 Mairení Rivas Polanco, Doctrina, Legislación y Jurisprudencia del Contrato de Seguro (Santo Domingo,

República Dominicana: Editora Taína, S.A., 2002), pg. 77. 4 Ignacio Confone, El sistema de incentivos en los contratos de adhesión, Revista de Derecho Privado,

Universidad Externado de Colombia, N.°20, 2015), pg. 101.

8

no ha redactado las cláusulas contractuales se ve reducida al hecho de asentir adherirse a

ellas.

Por lo general, la parte que se encarga de la redacción del contrato suele ser una

empresa prestadora dedicada a la prestación de determinados servicios u oferente de

productos comerciales, mientas que la que se adhiere al contrato suele ocupar una posición

de consumidor el cual ha identificado la necesidad de adquirir esos servicios o productos que

la empresa le ofrece.

Los contratos de adhesión han sido de gran utilidad para facilitar las relaciones

comerciales y es por esto que tienen más de cien años de ser utilizados. El primer desarrollo

doctrinario que delimita este tipo de contratos data en el año 1901. El reconocido jurista

Raymond Saleilles, definió este tipo de contrato de la siguiente forma:

En los cuales hay predominio de una sola que actúa como voluntad unilateral, en los cuales

hay predominio exclusivo de una sola voluntad que actúa como voluntad unilateral, que

dicta su ley no ya a un individuo, sino que a una colectividad indeterminada, obligándose

por anticipado, unilateralmente, a la espera de la adhesión de los que querrán aceptar la

ley del contrato, apoderándose de este compromiso ya creado sobre él mismo.5

De igual forma, Cabanellas de Torres definió el contrato de adhesión como “aquel en

que una de las partes fija las condiciones uniformes para cuantos quieran luego participar en

él, si existe mutuo acuerdo sobre la creación del vínculo dentro de las inflexibles cláusulas”6.

Por su parte, a nivel nacional este tipo de contrato ha sido definido por Baudrit Carrillo, quien

desarrolla lo siguiente:

“En los contratos de adhesión el contenido del contrato es obra exclusiva de una de las

partes. El otro contratante no ha contribuido a determinar ese contenido y se ha limitado

a manifestar su acuerdo, simplemente. Por ello se dicen estos contratos de adhesión, en el

5 Iñigo de la Maza Gazmuri, Contratos por Adhesión y Cláusulas Abusivas ¿Por qué el Estado y no solamente

el Mercado?, Universidad Diego Portales, 2003. 6 Guillermo Cabanellas, Diccionario Jurídico (Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliastra S.R.L.,1979),

pág.71.

9

sentido de que una de las partes se despliega totalmente a un contenido contractual

previamente establecido sin su participación. Generalmente, aunque no necesariamente,

estos contratos de adhesión están constituidos por formularios idénticos, preparados para

contrataciones masivas que el adherente suscribe.”7

Las definiciones del contrato de adhesión expuestas anteriormente son las que han

servido de base para los diferentes órganos jurisdiccionales del país, cuando ha sido necesario

analizar este tipo de contratos en la vía judicial. La Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia se ha referido sobre este tipo de contrato, indicando lo siguiente:

“En este tipo de contratos, al estar de por medio la concentración de los seguros, se

constituye en un convenio típico de adhesión, en el cual, el asegurado no puede discutir

las condiciones del contenido, sino someterse a los términos que ofrece el asegurador. Lo

anterior debido a que por esta particularidad, están dispuestas de antemano en el

documento formal que se rubrica, cláusulas que con la signatura del acuerdo, vienen a ser,

en tesis de principio, obligatorias para el co-contratista. Cabe señalar que en estas

relaciones, impera un principio de buena fe, pues como bien ha señalado el Ad quem, se

sustenta sobre una base de confianza que en el contexto del acuerdo provoca que el

asegurado espera y confía en la cobertura del asegurador en el evento de que ocurra el

hecho condicionante (imprevisto) pactado, mientras que este último tiene la expectativa

de que el asegurado no incurrirá en conductas que lesionen el interés del negocio ni la

verdad de lo acontecido.8“

De igual forma, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda se ha

manifestado sobre esta modalidad de contratación indicando lo siguiente:

“Estas cláusulas pueden tener relación con distintos elementos, tales como las

posiciones monopólicas del proveedor, o bien con la asimetría informativa que suelen

caracterizar a este tipo de negocios en masa, propios de la sociedad de consumo en la que

vivimos actualmente. Resulta evidente que el recurso a contratos de adhesión presenta

ventajas económicas, como la facilitación del tráfico mercantil, beneficios en la

simplificación de la organización administrativa de las empresas, menores costos (por

ejemplo, en recurso humano, ya que al no requerir la negociación individual de cada

contrato, se necesita entonces personal menos calificado y de menor remuneración), y

posiblemente en menores precios, pero también conlleva desventajas que no pueden ser

simplemente ignoradas por la administración de justicia, en especial respecto a los

consumidores, a quienes impone una carga informativa, ya que para poder acceder a los

bienes y servicios ofrecidos por el proveedor, ha de someterse inexorablemente a las

7 Marcela Tranchini, Contratos: Teoría General, Clasificaciones de los Contratos. Volumen II, 1993, pág.43.

8 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 756 de las 09:35 horas del 19 de octubre de

2007.

10

condiciones pre-redactadas del contrato y establecidas unilateralmente por el oferente, con

independencia de la capacidad del adherente o consumidor para comprender y evaluar

adecuadamente las estipulaciones allí convenidas.”9

Las dos resoluciones judiciales citadas anteriormente dejan al descubierto cuál ha sido

el criterio jurisprudencial desarrollado con respecto a este tipo de contrataciones. Lo anterior

adquiere especial relevancia, en virtud de que como se verá más adelante, la peculiaridad

propia de estos contratos, la cual consiste en que una de las partes carece de participación en

la redacción de las cláusulas contractuales, da pie a la discusión sobre las implicaciones que

conlleva la limitación a la libertad negocial del adherente10. Por esta razón, se han desplegado

diferentes posiciones con respecto a la naturaleza contractual de esta figura, dentro de las se

cuestiona que el contrato de adhesión sea en realidad un contrato11.

A.1 CONTRATO DE ADHESIÓN TUTELADO POR LA LEY N˚7472

Al tratarse de un tipo de contrato que desde el primer momento denota un par de

cuestiones poco comunes, particularmente con respecto al tema de la ausencia de las

negociaciones precontractuales que suelen anteceder todo contrato, surge la necesidad de

identificar cuál ha sido el atractivo de los contratos de adhesión. En la sentencia citada

anteriormente dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda es

posible identificar algunos de los motivos de utilidad de este tipo de contratos. Una de las

9 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección cuarta, sentencia número 415 de las 15:10 horas del 23 de junio

de 2008. 10 Ricardo González Mora, “Derecho del Consumidor: (Privado). Libertad Contractual y Contratos de

Adhesión” en Defensa Efectiva de los Derechos del Consumidor (San José, Costa Rica, 1999), 41.

11 María Beatriz Ibarra, La peculiaridad de la adhesión en el contrato de seguro, Universidad de San Francisco

de Quito (Quito, Ecuador, 2017) pg. 87.

11

ventajas que destaca este Tribunal es de naturaleza económica, específicamente dirigida a la

movilidad del mercado.

Desde este punto, al haberse delimitado el concepto de contrato de adhesión y sin

haber entrado a conocer individualmente sus características, es posible determinar una

importante desventaja propia de estos contratos: una de las partes se encuentra en una

posición de desventaja frente a la otra, aun cuando la figura que se analiza se utiliza por

cuestiones económicas tendientes a beneficiar a ambas partes de la relación contractual. Esta

situación de inferioridad de una de las partes, crea la necesaria vinculación entre los contratos

de seguros -como contratos de adhesión- y la aplicación de los criterios específicos

destinados a la protección al derecho del consumidor12.

Por lo anterior, la Ley N°7472, Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa

Efectiva del Consumidor también se ocupó de definir este tipo de contrato, señalando que se

trata de un “Convenio cuyas condiciones generales han sido predispuestas, unilateralmente,

por una de las partes y deben ser adheridas en su totalidad por la otra parte contratante13”.

Es importante partir del punto de que el contrato de adhesión, en efecto es definido a

nivel nacional como un convenio en el cual media la voluntad de las partes. El hecho de que

se suprima la etapa preliminar de negociación entre las partes del contrato, no conlleva la

exclusión de esta figura dentro de los diferentes tipos de contratos regulados por la legislación

nacional.

12 Ibid, p. 87. 13 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 7474 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor, 19 de enero de 1995”, Sinalevi: Art. 2, Las expresiones…, consultado 8 de octubre de 2018,

http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nVal

or1=1&nValor2=26481&nValor3=0&strTipM=TC

12

B. ORIGEN DEL CONTRATO DE ADHESIÓN

Los contratos de adhesión surgen como consecuencia del incremento de la

contratación en masa derivada de las revoluciones industriales del siglo XVIII y XIX14. La

contratación masiva a la que se hace referencia encuentra su asidero en la diversificación

económica que se desarrollaba para en la época citada, es decir, la producción económica en

masa de diferentes bienes y servicios generó la necesidad de encontrar un método por medio

del cual las relaciones entre los productores y consumidores fuesen más eficaces y que la

etapa preliminar de la negociación no fuese a generar mayores costos económicos

evolucionaran en obstáculos que impidieran el éxito de la contratación propiamente15.

Este tipo de contrato es usualmente utilizado para diversas áreas en las cuales es

considerablemente más efectiva la utilización de esta figura que la del contrato tradicional.

Algunas de estas áreas son: transporte, bancaria, enajenación de bienes, mercado de valores

y claro está, mercado de seguros.

Por medio de la utilización de los contratos de adhesión se pretende estandarizar los

procesos de comercialización de productos y servicios16. A través de estructuras uniformes y

rigurosas que no sean modificados constantemente, por lo que es posible prescindir de la

etapa de la etapa preliminar de negociación; sin embargo, de esta forma el consumidor ve

reducido su campo de acción a la hora de la adquirir productos o servicios, de forma tal que

sus posibilidades se resumen en dos opciones: al adherirse al contrato, se aceptan la totalidad

de las cláusulas previamente establecidas por el oferente, en caso contrario, deberá de

renunciar a la obtención de estos bienes y servicios.

14 De la Maza Gazmuri, Op.cit, p.59. 15 Ibid, p.62. 16 Ibid, p.63.

13

Por ejemplo, resulta imposible redactar un contrato individual para cada uno de los

usuarios de los medios de transporte en cuya elaboración mediara la intervención de ambas

partes con términos y condiciones derivados de la negociación entre estas17. La realidad de

la economía mundial y más importante aún, de las necesidades de los consumidores, no

permite que por cada una de las contrataciones de estos y otros servicios, que deben ser igual

de expeditos que el transporte, se incurra en gastos de negociación y el tiempo que estas

conlleven.

El profesor de derecho de la Universidad McGill, Ignacio Cofone sostiene la utilidad

de los contratos de adhesión desde esta perspectiva económica, al indicar que el ahorro de

los costos en los que se incurriría, si se individualizaran los contratos para todos los usuarios

de un determinado producto o servicio, genera una disminución en el costo de estos productos

o servicios, razón por la cual, desde esta óptica, también se genera un beneficio al

consumidor18.

Los contratos de seguros provienen de la nueva lex mercatoria19, la cual si bien, tuvo

su origen en Europa, sirvió de base para la instauración de los principios en el Derecho

comercial a nivel internacional. En materia de seguros, específicamente, las empresas

aseguradoras comienzan a “exportar” sus servicios20. De esta forma, un contrato uniforme y

rígido con cláusulas y condiciones previamente estipuladas viene a ser la solución para la

funcionalidad de este servicio desde la perspectiva de la distribución internacional. Es

importante recalcar que estos contratos resultan exitosos en los diferentes ordenamientos

siempre que se ajusten a la legislación interna.

17 Rivas Polanco, Op.cit. p. 84. 18 Confone, Op. Cit. p. 122. 19 Miguel Alberto Piedecasas, Temas de Seguros (San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.,

2012), pg. 145 20 Ibid, p. 146.

14

De igual forma, resulta innegable que en este tipo de contratos el consumidor se

encuentra en una posición de desventaja frene al oferente de los productos o servicios. En el

caso particular que nos ocupa, el asegurado se encuentra en una desventaja económica y

técnica frente a la empresa aseguradora21; sin embargo, el desequilibrio anteriormente

mencionado queda en un segundo plano al colocarlo en una balanza junto con los beneficios

económicos y sociales, y la consecuente movilidad de mercado que la utilización de estos

contratos genera.

Sin duda alguna, el mercado de seguros corresponde a una de estas industrias

financieras que por el tipo de productos que ofrece, debe ir de la mano con los principios de

eficacia y eficiencia. Por esta razón, resulta casi imposible identificar un contrato de seguros

que esté compuesto en su totalidad de cláusulas únicas y exclusivas para uno solo de sus

usuarios.

La Superintendencia General de Seguros de Costa Rica ha identificado varias ventajas

de la utilización de los contratos de adhesión para esta industria específica. Estas son las

siguientes:

- Celeridad en las contrataciones

- Facilita la racionalización de la empresa

- Seguridad jurídica

- Ahorro de costos

- Posibilita y facilita los cálculos

- Sensación de trato igualitario a la clientela.

21 Alba Paños Pérez, Derechos y Garantías del Consumidor en el Ámbito Contractual (Almería, España:

Editorial Universidad de Almería), pg. 11.

15

C. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Los contratos de adhesión poseen una serie de peculiaridades que los hacen

clasificarse de esta forma. En las secciones anteriores se desarrolló ampliamente el hecho de

que estos contratos son redactados por una sola de las partes involucradas; sin embargo,

resulta necesario determinar las restantes cualidades propias de este contrato para

comprender su esencia. A continuación, se detallan sus características:

C.1 CONTENIDO PREVIAMENTE FIJADO POR UNA DE LAS PARTES

Los contratos de adhesión son previamente redactados por la parte predominante en

la relación contractual. En el proceso de preparación de estos convenios no interviene el

usuario, es decir, aquella parte que va a adquirir el producto, el consumidor, es excluido de

la preparación del clausulado que va a regir los derechos y obligaciones de las partes que

forman parte de la relación contractual22.

En el caso de los seguros, la parte que redacta los términos y condiciones es la

aseguradora. Se trata de un clausulado que se caracteriza por ser anticipado a la solicitud

formal que realiza el potencial consumidor de seguros en su carácter individual. De igual

forma, otra de las particularidades de este clausulado corresponde a la manifestación

unilateral de la compañía aseguradora23, la cual ya ha realizado las gestiones necesarias para

localizar los elementos que deben formar parte del contrato.

Los contratos de seguros se componen de cláusulas generales y especiales, las cuales

serán desarrolladas a fondo más adelante; sin embargo, por el momento resulta relevante

22 Ivannia Argüello Villalobos y Priscilla Barrios Rodríguez, “Estudio del Contrato de Seguros en Costa Rica

desde la Teoría General del Contrato, y sus modificaciones a causa de la entrada en vigencia del Tratado de

Libre Comercio” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, 2009), pg. 25. 23 Ibid, p. 25.

16

indicar que las primeras corresponden a aquellas que aplican para todos los consumidores

indistintamente, mientras que las segundas se definen en función de determinadas

particularidades atribuibles a cada consumidor individualmente; empero, aun cuando las

cláusulas especiales se diferencian, entre otras cosas, en que estas no han sido redactadas de

antemano y no son resultado de una negociación entre las partes. Si bien, están establecidas

con base en un caso concreto, también lo están unilateralmente por la empresa aseguradora,

y se requiere que el potencial asegurado, decida adherirse a ellas también.

El Tribunal Contencioso Administrativo ha indicado lo siguiente:

“En la especie, el llamado “contrato de seguros” en Costa Rica, es un contrato de

adhesión, en el que se elimina uno de los requisitos esenciales del cocontratante, cual

lo es la libre determinación de la voluntad para definir las condiciones, términos,

montos y regulaciones que, de común acuerdo deberían dirimir las partes, si se

concretare efectivamente la conceptuación de un contrato propiamente tal, en el que

se expresan los acuerdos pactados a mutuo entendimiento entre las partes que se

vinculan en la relación contractual.”24

La desigualdad que existe entre las partes contratantes hace posible cuestionar la

motivación con la que actúa la parte que carece de posibilidades para modificar un estatuto

que al ser ley entre las partes, le será aplicado en su totalidad. El tomador de seguros se

posiciona como un consumidor al ser titular de una necesidad que las empresas aseguradoras

le ofrecen solventar.

C.2 AUSENCIA DE NEGOCIACIONES PRELIMINARES

Los contratos convencionales que mayoritariamente son utilizados en las relaciones

comerciales entre privados, se caracterizan por las tratativas preliminares que anteceden la

24 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Octava, sentencia número 17 de las 15: 30 horas del 29 de

setiembre de 2008.

17

formalización del contrato, la cual se basa en una serie de negociaciones entre las partes en

las que estas exponen sus respectivos intereses y es en función de estos que se establecen los

términos y condiciones del contrato25.

En los contratos de seguros esta etapa es inexistente, esto no es sinónimo de que

carecen en su totalidad de obligaciones preliminares. Como se desarrolló en el capítulo

anterior, la declaración del riesgo corresponde a una obligación pre contractual del contrato

de seguros. En el apartado anterior se expuso que el consumidor de seguros se encuentra

ausente en la redacción del contrato. Consecuentemente, en este tipo de contratos no hay

términos que negociar, las condiciones están previamente establecidas y le corresponde al

interesado (potencial consumidor de seguros) aceptarlas o rechazarlas, pero nunca

modificarlas. Por esta razón, se prescinde de la etapa preliminar de negociación entre las

partes.

C.3 DESTINATARIOS MÚLTIPLES

Los contratos de seguros son creados con el objeto de colocarse en el mercado como

un producto destinado a una pluralidad de sujetos, que se caracterizan por identificar dentro

de sus necesidades el deber de garantizar su patrimonio, cuando este peligre ante la existencia

de determinado riesgo.

Es por esta razón y tomando como base determinados supuestos que implican un

riesgo real, las compañías aseguradoras plantean escenarios genéricos de forma hipotética en

función de los cuales se preparan los contratos o al menos el condicionado general contenido

en estos; sin embargo, estos nunca son creados en función de un único usuario. Lo anterior,

25 Arguello Villalobos y Barrios Rodríguez, Op.cit. p. 230.

18

en virtud de que como se desarrolló en el primer punto de las características que aquí se

desarrollan, estos contratos son redactados previo a la oferta que se realiza al potencial

consumidor.

La Sala Constitucional se ha referido a este tipo de contratos de la siguiente forma:

“En tales contratos existe una preformación unilateral, lo que produce una uniformidad y

estandarización de las relaciones contractuales. Como se ve, a diferencia de los contratos

de libre discusión, en los adhesivos se estima que el volumen del tráfico mercantil o

industrial y sus ritmos vertiginosos o acelerados, le impiden a la empresa que predetermina

unilateralmente el clausulado discutir, caso por caso, las condiciones del contrato.”26

Es evidente que esta modalidad responde a factores meramente económicos. El crear

un único clausulado que va a ser ofrecido a un sinnúmero de interesados implica una

importante ganancia para la empresa aseguradora, en virtud de que no será necesario incurrir

en tiempo para la preparación de un contrato individual para cada uno de los consumidores.

De igual forma, el tiempo en el que deba incurrirse en la elaboración de los contratos será de

una proporción mínima en comparación a la cantidad de consumidores que se adherirán a

este.

Es importante recalcar que esta particularidad del contrato de seguros le denota su

carácter impersonal. Pese a esto, los contratos de seguros también contienen una serie de

cláusulas particulares resultado del caso concreto; no obstante, estas cláusulas particulares

suelen ser pocas y de todas formas, lo que pretenden es especificar el contenido del

clausulado general propio del contrato27.

26 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 3 de las 15: 35 horas del 7 de febrero

de 2007.

27 Rivas Polanco, Op.cit. p. 81.

19

C.4 SUPERIORIDAD ECONÓMICA DE UNA DE LAS PARTES

Las empresas que utilizan contratos de adhesión para construir relaciones comerciales

con los respectivos consumidores se encuentran económicamente en capacidad de utilizar

estos métodos contractuales en razón de la posición que ocupan en el mercado global28, es

decir, estas empresas corren el riesgo de ofrecer productos de forma masiva, cuya

comercialización se basa en un contrato formulado unilateralmente por ellas.

Hablamos de riesgo porque al tratarse de contratos que justamente poseen la

particularidad de no ser negociables entre las partes, existe la posibilidad de que el potencial

consumidor rechace la totalidad de las cláusulas y por lo tanto, no adquiera el producto;

empero, este riesgo y consecuente porcentaje de potenciales consumidores que rechazan la

oferta, se ve mermado al tomar en cuenta la cantidad de consumidores que deciden adherirse

al contrato, aceptando las cláusulas preestablecidas.

Un factor importante para que las empresas puedan utilizar este tipo de contratos para

comercializar sus productos y servicios es que la necesidad sea lo suficientemente predecible

para que los contratos formulados sean competentemente llamativos para los usuarios, aun

cuando estos no fueron creados con base en las circunstancias específicas de cada uno de

ellos.

Las empresas de seguros forman parte de la actividad económica y mercantil del

mercado actual. Se trata de un negocio destinado a “una actividad propia de servicios que

tiene invertido su proceso productivo”.29

28 Paños Pérez, Op. cit. p. 16. 29 Juan Bataller Grau et al, Derecho de los Seguros Privados (Madrid, España: Ediciones Jurídicas y Sociales

S.A., 2007), 156.

20

En virtud de lo anterior, este tipo de empresas desde su propia constitución se

encuentra en un plano económicamente superior a aquel que requiere adquirir los productos

aquí ofrecidos.

C.5 NEGOCIO COMPLEJO

Otra de las particularidades propias de los contratos de adhesión corresponde al nivel

de tecnicismo que se desprende del clausulado general. Por lo general, las industrias que los

utilizan para desenvolverse en el mercado, son aquellas que debido al nivel técnico del

producto que se ofrece, adquieren especial relevancia que los términos y condiciones sean

establecidos por quien conoce a profundidad esta industria y que consecuentemente, guiará

al consumidor con determinadas estipulaciones que permitan que el negocio sea funcional

para ambas partes del contrato.

Específicamente en el área de seguros, existen elementos distintivos de esta industria

que difícilmente van a ser previstos por aquellas personas que no se especializan en la

materia. A modo de ejemplo, resulta útil señalar que este es el mismo sistema utilizado en el

mercado bancario. Resulta poco lógico dejar el clausulado en manos de una de las partes

contratantes cuando esta carece del conocimiento técnico necesario para establecer los

términos y condiciones de un contrato de préstamos.

Ahora bien, nuevamente nos encontramos ante un dilema en relación con la posición

de desigualdad del consumidor. Lo anterior se debe a que si bien, tiene sentido que sea la

empresa la encargada de la preparación de los contratos por tener conocimiento pleno sobre

la funcionalidad del producto que se ofrece, resulta posible que el consumidor no comprenda

en su totalidad las implicaciones de lo contenido en estos. Ante esta hipótesis, resulta

21

nuevamente relevante encontrar mecanismos que mermen el desequilibrio que se presenta

entre las partes que forman parte de un contrato de adhesión.

Al respecto ha dicho la Sala Constitucional lo siguiente:

“El contrato de seguros es un negocio jurídico muy complejo, que debe ser estudiado con

sumo cuidado, porque en él existen factores que determinan su existencia, como es el

riesgo: su recurrencia y frecuencia, además, que su comercialización como contrato

depende de una agrupación o mutualidad de asegurados, y que la ocurrencia de la

eventualidad pactada implica el traslado del riesgo al asegurador que asume una prestación

o indemnización, entre otras cosas. Por ello, la discusión que se plantea en la acción está

muy relacionada con las bases técnicas ligadas a una mutualidad que debe estar en función

de leyes de estadísticas, que le permitan prever con base en probabilidades teóricas o

matemáticas aquella recurrencia y frecuencia de los riesgos, con un dato experimental

como es la producción de las eventualidades cubiertas, y el costo medio o existencia de la

prestación. Por eso, es que debe concluirse que en este tipo de contratos existe una alta

complejidad que involucra varias disciplinas: la jurídica, la financiera y la matemática-

actuarial. Tan es así, que la empresa debe organizar la mutualidad de riesgos con base en

reglas matemáticas estrictas, porque esa es la base de su técnica operativa, la que debe

tomar en cuenta un cálculo de probabilidades.”30

D. POSICIONES CONTRARIAS CON RESPECTO AL CONTRATO DE ADHESIÓN

Se han desarrollado a lo largo de la historia, dos posiciones opuestas sobre la

naturaleza contractual de los contratos de adhesión, particularmente con respecto a las

implicaciones de la disminuida libertad de negociación de una de las partes que conforma la

relación contractual. Por un lado, se encuentran quienes defienden la teoría de que estos

tratados no son de naturaleza contractual, en virtud de que al no existir negociación previa

entre partes, se trata más de una imposición que de un convenio. En contraposición a lo

expuesto anteriormente, los partidarios de la tesis contractualista afirman que esta figura sí

encaja dentro del concepto de contrato, porque si bien no hay negociación previa, existe una

manifestación no coaccionada de voluntad por el adherente, el cual refleja la aprobación de

30 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 11259, de las 14: 30 horas del 26 de

febrero de 2014.

22

los términos y condiciones allí estipulados. A continuación, se desarrollan con más detalle

estas teorías:

D.1 TESIS ANTI CONTRACTUALISTA O NORMATIVA

Esta teoría desarrolla la idea de que el contrato de adhesión no clasifica realmente

como un contrato, en virtud de la desigualdad que existe entre las partes. Los juristas

partidarios de esta teoría aseguran que en los contratos es indispensable la existencia de la

etapa precontractual de libre discusión, para que en efecto, el contrato sea exclusivamente

producto de la negociación entre las partes y que gracias a esto se pueda identificar una

voluntad real de ambas.31

En otras palabras, esta tesis plantea que la carencia de debate entre las partes dirige la

dinámica contractual a una desigualdad entre ellas, que desemboca en el predominio

exclusivo de la voluntad de una, es decir, más que un convenio, se trata de una imposición

de condiciones a una parte que se encuentra en una evidente posición de desventaja.

Con respecto a esta “imposición de condiciones”, diferentes doctrinarios han

establecido que se asimila con un poder coercitivo que consta de las mismas características

de las leyes. Por lo anterior, las condiciones generales del contrato de seguros deben ser

entendidas como fuente del derecho o normas de carácter objetivo que deben ser cumplidas

por un grupo indeterminado de consumidores.

El tema central de esta teoría es justamente la supuesta carencia de voluntad para

contratar de una de las partes. Los juristas que defienden esta tesis señalan que al ser

inexistente la igualdad entre las partes contratantes, la adhesión de la parte menos fuerte al

contrato no constituye manifestación de voluntad plena, por lo que esta carece de relevancia

31 Fernando Palacios Sánchez, Seguros: Temas Esenciales (Bogotá, Colombia: Ecoe Ediciones, 2007), pg. 630.

23

y consecuentemente, de eficacia32; sin embargo, no es recóndito que estos contratos son

válidos en la actualidad, por lo que los partidarios de esta tesis justifican dicha validez en el

hecho de que se trata justamente de una imposición ante la que no cabe oposición alguna.

El jurista francés León Duguit señala que “las dos voluntades no se conocen y no

pactan por un acuerdo las condiciones del pretendido contrato, tenemos una voluntad que, en

efecto, ha establecido un estado de hecho y no una situación jurídica individual”33.

De esta forma, esta teoría insiste en que no se cuenta con una autonomía real por parte

del adherente, ya que esta solo existiría si se contara con un escenario de igualdad entre las

partes.

D.2 TESIS CONTRACTUALISTA

Existe otra gran corriente que establece que aunque el contrato de adhesión carezca

de una etapa preliminar de libre discusión, este acuerdo en efecto, es de naturaleza

contractual.

Quienes defienden esta tesis establecen que de igual forma, en este tipo de contratos

se da la aceptación de las partes a la hora de contratar, es decir, existe voluntad de las partes.

Por un lado, existe una parte que plantea los supuestos de hecho y existe otra que en virtud

de su posición de consumidor que requiere obtener un producto o servicio, acepta las

condiciones que se le están planteando.

32 Ibid, p. 679. 33 Jaime Arrubla Paucar, Las transformaciones en la contratación y la Constitución de 1991, Universidad

Pontificia Bolivariana, pg. 57.

24

De lo expuesto anteriormente, se despliega una doble voluntad de las partes. La

ausencia de la discusión de los términos y condiciones bajo los cuales se contrata. El profesor

Josserand señala lo siguiente con respecto a este tema:

“el contrato de adhesión es un verdadero contrato, aduciendo en defensa, que la ley

no exige en ninguna parte, que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre

discusión, de largos tratos; sobre todo ningún texto exige que las dos partes tengan

una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que se pide es que ambos

interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las

obligaciones; poco importa que el terreno para el acuerdo haya sido o no preparado

por uno de ellos, pues hemos de cuidarnos de confundir los tratos previos con el

contrato.34“

De igual forma, quienes defienden esta tesis aseguran que la ausencia de discusión no

impide que los alcances de este contrato sean limitados por las partes. La diferencia entre los

contratos producto de un proceso de negociaciones y los contratos de adhesión es, que sobre

los primeros se formula una nueva versión de los términos y condiciones producto de los

acuerdos a los que se llegó en virtud de esta etapa de discusión, mientras que en los de

adhesión, la oferta es siempre la misma.

II. ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGUROS

Para una mejor compresión del contrato de seguros de gastos médicos, es preciso analizar los

aspectos generales del contrato de seguros, por lo que a continuación se procederán a explicar

los conceptos más relevantes de esta figura contractual.

34 Louis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Buenos Aires, 1951, pg. 342.

25

A. EL CONCEPTO DE RIESGO

El riesgo como noción de peligro surge desde la aparición del hombre, en virtud de

que durante toda su existencia ha estado amenazado por constantes fenómenos del mundo

exterior producidos por causas ajenas a su naturaleza. El riesgo constituye la posible

ocurrencia por azar de un acontecimiento que produce una necesidad económica y cuya

aparición real o existencia se previene y garantiza en la póliza y obliga al asegurador a

efectuar la prestación, normalmente indemnización, que le corresponde.35 Cuando ocurre el

evento que ampara ese riesgo se denomina siniestro y se encuentra definido en la Ley

Reguladora del Contrato de Seguros como “la manifestación concreta del riesgo asegurado

que hace exigible la obligación del asegurador”36, es decir, el siniestro hace surgir la

obligación contractual del asegurador.

Desde un punto de vista antropológico, el riesgo motiva al ser humano a buscar

opciones para su neutralización o por lo menos, buscar disminuir los impactos que de este

puedan ocurrir. Como se indicó, el riesgo es connatural al ser humano y a su entorno, y

evoluciona paralelamente al progreso del mundo y la civilización. En contraposición al

riesgo, un sentimiento primario en el ser humano es la seguridad, razón por la cual busca

alternativas que puedan menguar la sensación de incerteza como son los mecanismos

preventivos o compensatorios.37

35 Antonio Guardiola Lozano, Manual de Introducción al Seguro (Madrid, España: Fundación MAPFRE, 2001)

48 36 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,

Sinalevi: A. 40, Se denomina…, consultado 20 de mayo de 2018,


or1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 37 Said Breedy Arguedas, El contrato de seguro: principios generales, derecho comparado, legislación

costarricense (San José, Costa Rica: IJSA, Investigaciones Jurídicas S.A., 2012)

26

El riesgo puede desaparecer, agravarse o mitigarse, dependiendo de la persona y las

medidas que se tomen, por cuanto constituye una condición que se encuentra inherente al ser

humano y que evoluciona con este.

La finalidad de una persona al contratar un seguro constituye hacer frente a una

situación que pueda crear un detrimento en su patrimonio. La situación que puede ocasionar

esa pérdida patrimonial es conocida como riesgo y constituye un elemento esencial y podría

decirse que el más determinante para el perfeccionamiento del contrato de seguros.

La Ley Reguladora del Mercado de Seguros de nuestro país define la actividad

aseguradora de la siguiente manera:

“La actividad aseguradora consiste en aceptar, a cambio de una prima, la transferencia de

riesgos asegurables a los que estén expuestas terceras personas, con el fin de dispersar en

un colectivo la carga económica que pueda generar su ocurrencia. La entidad aseguradora

que acepte esta transferencia se obliga contractualmente, ante el acaecimiento del riesgo,

a indemnizar al beneficiario de la cobertura por las pérdidas económicas sufridas o a

compensar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”.38

Como se denota en la norma citada supra, la transferencia del riesgo constituye un

requisito para que opere el seguro.39 Ahora bien, para que el riesgo sea considerado

asegurable debe cumplir con una serie de requisitos. En primer lugar, debe ser cuantificable,

es decir, se debe poder apreciar su valor económico. En segundo lugar debe ser predecible,

mesurable, accidental y razonable, es decir, debe poderse evaluar, ser fortuito y que el costo

de su prima esté calculado en razón de la pérdida potencial.

38 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8653 Ley Reguladora del Mercado de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,

Sinalevi: Art. 2, La actividad…, consultado 20 de mayo de 2018,


or1=1&nValor2=63749&nValor3=86106&strTipM=TC 39 Said Breedy Arguedas, El contrato de seguro: principios generales, derecho comparado, legislación

costarricense (San José, Costa Rica: IJSA, Investigaciones Jurídicas S.A., 2012) 40

27

La prima, la estadística, la frecuencia y el costo promedio de los siniestros

contribuyen a la determinación anticipada del costo del seguro.40 La legislación costarricense

define la figura del riesgo de la siguiente manera:

“Se denomina riesgo asegurable a posibilidad de que ocurra un evento futuro e incierto

que no depende de la voluntad del asegurado. Los hechos ciertos y los físicamente

imposibles, así como el juego y la apuesta no constituyen riesgos asegurables. Se

denomina siniestro la manifestación concreta del riesgo asegurado que hace exigible la

obligación del asegurador..”41

Por lícito debemos entender que el riesgo que se asegura no puede ir contra las reglas

de orden público ni en perjuicio de terceros y al indicar que el riesgo debe ser fortuito, basta

con indicar que debe apartarse de la intención del asegurado.

El riesgo debe provenir de un acto o acontecimiento ajeno a la voluntad humana de

producirlo; no obstante, es indemnizable el siniestro producido por consecuencia de actos

realizados por un tercero, ajeno al vínculo contractual que une a la entidad y al asegurado,

aunque en tal caso la aseguradora se reserva el derecho de ejercitar las acciones pertinentes

contra el responsable de los daños (principio de subrogación) como también es indemnizable

el siniestro causado intencionadamente por cualquier persona, incluido el propio contratante

o asegurado, siempre que los daños se hayan producido en ocasión de fuerza mayor para

evitar otros más graves.42

La posibilidad y la incertidumbre delimitan el ámbito de acción y validez de los

riesgos asegurables. Los hechos imposibles y los ciertos no están contemplados como objeto

40 Rubén Stiglitz, Derecho de Seguros, Tomo I, 4ta ed. (Buenos Aires: Argentina: La Ley, 2005) 12 41 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,

Sinalevi: Art. 40, Se denomina…, consultado 20 de mayo de 2018,


or1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 42 Antonio Guardiola Lozano, Manual de Introducción al Seguro (Madrid, España: Fundación MAPFRE) 7

28

de aseguramiento.43 La licitud y lo fortuito del riesgo constituyen un aspecto fundamental en

el contrato de seguros y sin esto el contrato es nulo.

El riesgo en cuanto a presupuesto económico del seguro, sólo tiene significado de

posibilidad de un acontecimiento generador de una necesidad, esto es conocido como evento

desfavorable, es decir, el riesgo suele ser considerado como la posibilidad de que se produzca

un acontecimiento desfavorable de tal naturaleza que provoque una necesidad.44

El riesgo posee además, un fundamento matemático en el cálculo de probabilidades

y la obtención de un resultado que puede representar ganancias o pérdidas, es por esto que

este influye en los demás elementos del contrato, tales como la prima y la cobertura, por

cuanto la prima del seguro se calcula en relación con el riesgo que se busca asegurar.

B. EL CONTRATO DE SEGUROS: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

El seguro constituye un mecanismo de compensación o mitigación de riesgos45 y

funciona bajo la forma de una garantía recíproca entre las partes.46 El asegurador analiza

“grandes masas” para determinar un conjunto de riesgos homogéneos y de esta manera, crear

una probabilidad más acercada a la realidad respecto a dicho riesgo y la posibilidad de que

suceda, es decir, el riesgo asumido por el asegurador debe tener relación con la masa de

asegurados, esto con el fin de conocer un promedio de las pérdidas que esta podría tener.47

43 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 28. 44 Rivas Polanco, Op. cit. p. 48. 45 Palacios Sánchez, Op. cit. p. 68. 46 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 32. 47 Ibid, p.27.

29

Ahora bien, el contrato en términos generales puede definirse como un acuerdo entre

dos o más personas, ya sean físicas o jurídicas, que posee como fin, establecer y reglar entre

ellas un vínculo jurídico.

Normativamente, en nuestro país la Ley Reguladora del Contrato de Seguros en su

Artículo 3 define el contrato de seguro de la siguiente manera:

“El contrato de seguros es aquel en que el asegurador se obliga, contra el pago de una

prima y en el caso de que se produzca un evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a

indemnizar el daño producido a la persona asegurada, o a satisfacer un capital, una renta

u otras prestaciones, dentro de los límites y las condiciones convenidos. Las aseguradoras

que operan en el mercado nacional podrán colocar, por sí o por medio de una de sus

subsidiarias, contratos de seguros fuera del territorio nacional, ajustándose a los

requerimientos legales de cada país en el que deseen operar.”48

Con la norma anterior, se define efectivamente que el contrato de seguros es un

acuerdo entre dos o más personas, quienes en virtud de su acuerdo de voluntades convienen

en suscribir un tipo de contrato, llamado contrato de seguros.

Se dice que el contrato de seguros es un contrato mercantil, la Sala Primera de la

Corte Suprema de Justicia ha señalado: ”...que el contrato de póliza de seguro es de

naturaleza privada, en virtud que la actividad de seguros se rige por el Derecho

Mercantil”49.

De igual forma, nuestra jurisprudencia ha definido el contrato de seguros de la

siguiente manera:

“El convenio de seguro, es aquel mediante el cual una persona (asegurador), se obliga a

cambio de una suma de dinero (prima), a indemnizar a otra (asegurado) o a un tercero

48 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,

Sinalevi: Art. 3, El contrato…, consultado 20 de mayo de

2018,http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC

&nValor1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 49 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 903 de las 9:25 horas del 21 de octubre del

2004.

30

designado, del daño o perjuicio derivado de un suceso incierto y futuro, o bien cierto pero

que no se sabe cuándo va a acontecer, como es el caso de la muerte. Se caracteriza por

ser un negocio comercial, solemne (su perfeccionamiento se produce a partir del

momento en que el asegurador suscribe la póliza), bilateral (genera derechos y

obligaciones para cada uno de los sujetos contratantes), oneroso (para las partes existe

un enriquecimiento y empobrecimiento correlativos), aleatorio (tanto el asegurado como

el asegurador están sometidos a una contingencia que puede representar para uno una

utilidad y para el otro una pérdida; la contingencia consiste en la posibilidad de que se

produzca el siniestro), de ejecución continuada (los derechos de las partes o los deberes

asignados a ellas se van desarrollando en forma continua, a partir de la celebración del

contrato hasta su finalización por cualquier causa), y de adhesión (el seguro no es un

contrato de libre discusión sino de adhesión, donde las cláusulas son establecidas por el

asegurador, no pudiendo el asegurado discutir su contenido, tan sólo aceptar o rechazar

el contrato). (…)Siempre están presentes los siguientes elementos: a) un riesgo, que es el

evento previsto en la negociación, de cuya realización depende el nacimiento de la

obligación económica a cargo del asegurador y a favor del beneficiario del seguro; b)

una incertidumbre, porque el riesgo debe ser posible pero incierto; c) objetividad, dado

que el riesgo no depende del capricho del asegurado; d) interés, porque para ser

asegurable, debe existir un interés en que el riesgo no se produzca, ya que el seguro no

tiene como causa el lucro, sino la reparación económica en caso de un daño. Por último

y como ya se indicó, en nuestro país, es un negocio formal.”50

B.1 ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGUROS

La Ley Reguladora del Contrato de Seguros establece una serie de elementos que

deben de ser contenidos en el contrato. Estos elementos son considerados de carácter esencial

en el tanto la ausencia de cualquiera de estos deviene en la nulidad absoluta del contrato.

Estos elementos son el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o el

procedimiento para determinarla y la obligación del asegurador51. Aunado a lo anterior, al

tratarse de un negocio jurídico, el contrato de seguros debe de contar con los elementos que

50 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia número 19-2007, de las 10:40 horas del

19 de enero de 2007 51 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,

Sinalevi: Art. 8, “Son elementos…, consultado 20 de mayo de


&nValor1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp

31

le son comunes a todos los contratos, como lo son la causa, el objeto y el consentimiento de

las partes52.

En primer lugar se desarrollarán los elementos básicos de todo tipo de contrato y

posteriormente se ampliará sobre los elementos particulares del contrato de seguros.

B.1.1 CONSENTIMIENTO

El consentimiento de las partes hace referencia a una de las características que posee

este tipo de contrato y es la consensualidad. El contrato de seguro es un contrato consensual,

esto quiere decir que se perfecciona con el sólo acuerdo de la voluntad de las partes y en su

formación el consentimiento de las partes es necesario. Lo anterior se exceptua de los

contratos de seguros obligatorios; es decir, aquellos que se exigen por medio de algún

instrumento legal u obligación social. Dentro de los seguros obligatorios cabe destacar el

seguro obligatorio de automóviles y los seguros de riesgo de trabajo.

B.1.2 CAUSA

La causa del contrato es lo que da origen a la obligación. Al respecto, la Sala Primera

de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha definido la causa de una obligación de la

siguiente manera:

“El artículo 627 de ese cuerpo legal establece, como requisito de validez de la obligación,

la existencia de causa justa. En criterio de este Órgano, nuestro ordenamiento jurídico no

sigue una concepción objetiva pura acerca de la causa, pero tampoco subjetiva; tiene más

bien un carácter dualista. En su vertiente objetiva, no hay mayor discusión; el

ordenamiento jurídico reconoce a los contratos de la misma naturaleza una finalidad

|obligaciones contraídas por cada una de las partes contratantes se sirven recíprocamente

52 Asamblea Legislativa, “Ley N° 63 Código Civil, 1 de enero de 1888”, Sinalevi: art. 627, Para…, consultado

20 de mayo de 2018,



32

de causa. Por ejemplo, en la compraventa, el comprador se obliga a satisfacer el precio y

la causa de obligarse viene dada por la obligación que contrae el vendedor de transmitirle

el dominio de la cosa que vende; por su parte, la causa de la obligación del vendedor reside

en la asumida por el comprador respecto al pago del precio pactado, que a su vez obliga

al primero a trasmitir la propiedad de la cosa. Las dificultades surgen cuando se aborda el

aspecto subjetivo del elemento causa. Se entra al terreno de lo particular y personal, pues

se compone de los motivos o fines mediatos e individuales que determinó a cada uno de

los contratantes para someterse al vínculo obligacional, que como tales difieren de un

negocio a otro, incluso entre sus mismos intervinientes. En criterio de esta Sala, es la

vertiente objetiva de la causa la que interesa al ordenamiento jurídico cuando exige la

existencia de causa justa como requisito de validez de la obligación. Cualquier otro móvil

subjetivo que impulse a las partes a contratar debe tenerse como meras motivaciones

íntimas, extrínsecas al negocio e indiferentes para el Derecho.”53

Al suscribir un contrato de seguro, la causa consiste en prevenir o anticipar las

consecuencias dañinas que podrían generarse al ocurrir un determinado evento, el cual es

denominado siniestro. En otras palabras, la causa del contrato de seguro es la existencia de

un riesgo asegurable, por lo que resulta absolutamente necesario que el riesgo exista: un

contrato de seguro en el que el riesgo no existe es un contrato sin causa.54

B.1.3 OBJETO

Además de la causa, como ya se mencionó, el contrato debe tener un objeto. En el

contrato de seguro, el objeto es la existencia de un interés asegurable. El interés asegurable

recae en el bien expuesto al riesgo y deriva de la exposición que posee a este último. Aunado

a lo anterior, la legislación costarricense enlista otros elementos, los cuales en caso de estar

ausentes aunque sea uno de ellos, deviene en la nulidad absoluta del contrato. Estos

53 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 1231 de las 09:25 horas del 19 de octubre de 2017,

expediente 09-1458-0504-CI 54 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,




33

elementos son: el consentimiento de las partes, la prima del seguro o el procedimiento para

determinarla y la obligación del asegurador.55

Algunos autores, entre estos el jurista costarricense Said Breedy, consideran que el

riesgo no es la causa del contrato de seguro, sino su objeto, por cuanto es sobre este que recae

la operación jurídico-económica del intercambio de obligaciones.56

Ahora bien, el profesor Breedy Arguedas, al hacer referencia sobre el objeto del

contrato de seguro en las diferentes líneas indica que: En gastos médicos tiene por objeto

cubrir, los gastos en que haya incurrido el asegurado por bienes o servicios de salud médico-

hospitalarios y que sean necesarios, razonables y acostumbrados para la salud o vigor vital

del asegurado, cuando se hayan afectado por causas de un accidente o enfermedad.57

Con lo anterior, se evidencia una ambiguedad en lo indicado inicialmente por el

profesor Breedy, por cuanto en primer lugar, indica que el objeto del contrato de seguro es el

riesgo y posteriormente, al mencionar el objeto del contrato de seguro de gastos médicos

hace referencia a que versa sobre cubrir los gastos en que haya incurrido el asegurado. En

este caso, se puede concluir que el objeto del seguro es la finalidad que este posee y no el

riesgo en sí. Es por esto que la tesis a la que nos adherimos es a la que reconoce al riesgo

asegurable como la causa del contrato y no precisamente su objeto.




&nValor1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 56 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 99. 57 Ibid, p. 100.

34

B.1.4 INTERÉS ASEGURABLE

En los seguros de personas el interés asegurable es el elemento esencial del contrato

de seguros que identifica la existencia de un interés económico y lícito que tiene la persona

en la conservación de su vida, integridad corporal o salud58. En algunos casos este elemento

es interpretado como la causa o el objeto del contrato.

B.1.5 RIESGO ASEGURABLE

El riesgo, tal como fue definido previamente, en el caso del contrato de seguros, constituye

una eventualidad prevista en el contrato.59 Es aquel riesgo que las partes decidieron acoger.

B.1.6 PRIMA

La prima constituye la obligación principal que posee el asegurado y en pocas

palabras constituye el precio del riesgo.60

58 Ibid, p. 169 59 Isaac Halperín, Seguros: Exposición crítica de las leyes 17418, 20091 y 22400, tercer edición actualizada

por Nicolás H. Barbato, Edición Depalma-Lexis Nexis, 2003, Buenos Aires, pg. 560.

60 Independientemente de su denominación y forma de pago, la prima es el precio que debe satisfacer el

tomador al asegurador, como contraprestación por la cobertura de riesgo que el asegurador asume. El monto

de la prima que cobre el asegurador deberá incluir todos los gastos, las comisiones, los costos, los márgenes

y los aportes definidos por ley. El asegurador no podrá cobrar ninguna suma adicional a la prima, salvo

tributos aplicables y demás gastos que hayan sido establecidos expresamente en la póliza. Asamblea

Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”, Sinalevi: Art.

34, "Independientemente…", consultado 20 de septiembre de


or1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp#up

35

B.1.7 OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR

La doctrina plantea tres teorías mediantes las cuales se define de forma distinta este

elemento. La primera de ellas indica que la obligación del asegurador consiste en mantener

una capacidad financiera suficiente para cumplir su deber de indemnización.

La segunda de estas teorías plantea que la obligación del asegurador se basa en la

asunción del riesgo, por lo que desde ese momento nace a la vida jurídica dicha obligación.

Por último, existe otra teoría que establece que este elemento radica en torno al

cumplimiento de la prestación debida por parte del asegurador.

Consideramos que la teoría que mejor se ajusta a la realidad de los contratos de

seguros es la segunda; es decir, defendemos que la obligación del asegurador gira alrededor

del riesgo asumido.

B.2 LA PÓLIZA: DOCUMENTOS QUE CONFORMAN EL CONTRATO DE SEGURO

La póliza constituye el elenco de documentos que conforman el contrato de seguro y

como indicamos, constituye un elemento esencial del contrato por cuanto es el documento

probatorio por excelencia de la voluntad de las partes y de la existencia del negocio jurídico.

La Ley Reguladora del Contrato de Seguros respecto a la póliza indica lo siguiente:

“El contrato, sus modificaciones o adiciones deberán ser formalizados por escrito en

idioma español y lo acreditará la póliza respectiva. El asegurador está obligado a entregar

a la persona asegurada la póliza o sus adiciones dentro de los diez días hábiles siguientes

a la aceptación del riesgo o la modificación de la póliza. Cuando el asegurador acepte un

riesgo que revista una especial complejidad podrá entregar la póliza en un plazo mayor,

previamente convenido con la persona asegurada, siempre y cuando entregue un

documento provisional de cobertura dentro de los diez días hábiles indicados (….) El

asegurador tendrá la obligación de expedir, a solicitud y por cuenta de la persona

36

asegurada, en forma inmediata el duplicado de la póliza, así como las declaraciones hechas

en la propuesta o solicitud de seguro”61.

Por su parte, el profesor José Luis Soto Rodríguez define la póliza como “el instituto

fuente que rige todas las conductas que derivan de la relación asegurativa”62. Al respecto

indica además que “la relación asegurador- asegurado es una relación de derecho privado,

una relación contractual en virtud de un convenio regido por la póliza, el derecho de seguros

y el derecho comercial”63.

Como bien lo indica el profesor Soto Rodríguez, el contrato de seguros se rige por las

condiciones de la póliza respectiva. Por su parte, el Artículo 22 de la Ley Reguladora del

Contrato de Seguros enlista lo contenido en la póliza e indica que:

“Forman parte integrante de la póliza la solicitud de seguro firmada por el tomador o la

persona asegurada, según corresponda, la propuesta de seguro aceptada por el tomador o

la persona asegurada, según corresponda y los documentos que las complementen.

También formarán parte otras solicitudes o propuestas que se presenten luego de emitido

el seguro y las adendas que modifiquen el contrato”64.

Es decir, en la póliza de seguro constarán todos los documentos relacionados con el

contrato, esto incluye la solicitud de seguro, los cuestionarios e informes de inspección del

riesgo que se hubiesen realizado, las condiciones generales o particulares, endosos en caso

de existir y las diversas comunicaciones entre las partes.


Sinalevi: Art. 18, “El contrato…, consultado 26 de mayo de


&nValor1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 62 José Luis Soto Rodríguez, El reclamo de seguros: Guía práctica para su análisis (San José, Costa Rica: INS

1992) 9 63 Ibid, p. 9. 64 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,

Sinalevi: Art. 22, “Forman parte…, consultado 20 de mayo de



37

B.2.1 LA SOLICITUD DE SEGURO

La solicitud de seguro, de la cual ya hicimos referencia anteriormente, corresponde al

formulario que elabora el asegurador y el cual es completado por el tomador del seguro y es

mediante este documento que formula la propuesta al asegurador del riesgo que desea

trasladar.65 Esta solicitud de seguro contiene la información principal que debe evaluar el

asegurador, previo a aceptar la celebración del contrato, es por esto que se dice que es la

oferta que realiza el tomador al asegurador, en el cual le brinda toda la información que

considera pertinente para que este valore si es viable o no, la cobertura del riesgo que el

tomador le desea trasladar y bajo qué costo lo aseguraría.

La afirmación hecha anteriormente podría sonar un tanto contradictoria en virtud de

que como ya se mencionó, esta solicitud de seguro es confeccionada de antemano por el

asegurador; no obstante, esto no supone que sea el asegurador quien realiza la oferta, sino

que únicamente se realiza de esta forma para facilitar el proceso, ya que es el asegurador

quien conoce mejor que nadie, qué información le podría resultar relevante que sea declarada

e indicada por el tomador.

Ahora bien, acá es preciso diferenciar en que si bien, el asegurador es quien conoce

mejor que nadie cuál es la información relevante que desea obtener del tomador del seguro,

es el tomador el que conoce mejor que nadie, cuál es el estado del riesgo que desea asegurar,

por lo que no se debe confundir la obligación del tomador de declarar el riesgo de la forma

más amplia posible, con la afirmación de que es el asegurador el que delimita la información

requerida en la solicitud de seguro que elabora previamente. Podemos decir entonces, que es

65 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 246.

38

más bien el tomador el que le ofrece al asegurador un riesgo para que este acepte o no

asumirlo e indemnizar al asegurado en caso de que acontezca determinado evento.

Cuando una persona decide contratar un seguro debe completar una solicitud que por lo

general es redactada de antemano por la aseguradora para facilitar el proceso y es acá donde

inicia la relación precontractual, la cual implica una serie de obligaciones para las partes que

explicaremos a detalle posteriormente.

En el ordenamiento jurídico costarricense se norma este tema en la Ley Reguladora

del Contrato de Seguros en su Artículo 24 e indica que:

“La solicitud de seguro que cumpla con todos los requerimientos del asegurador deberá

ser aceptada o rechazada por este dentro de un plazo máximo de treinta días naturales,

contado a partir de la fecha de su recibo. Si el asegurador no se pronuncia dentro del plazo

establecido, la solicitud de seguro se entenderá aceptada a favor del solicitante. En casos

de complejidad excepcional, así determinados en el reglamento de la presente ley, el

asegurador deberá indicar al solicitante la fecha posterior en que se pronunciará, la cual

no podrá exceder de dos meses. La solicitud de seguro no obliga al solicitante sino hasta

el momento en que se perfecciona el contrato con la aceptación del asegurador. A la

solicitud de seguro se aplicará lo establecido en los artículos 1009 y 1010 del Código

Civil. La propuesta de seguro vincula al asegurador por un plazo de quince días hábiles y

la notificación de su aceptación dentro de ese plazo, por parte del tomador, perfecciona el

contrato…”66

Cabe destacar que como lo indica el Artículo citado anteriormente, en este tema opera

el silencio positivo, es decir, si una vez recibida la solicitud de seguro y transcurrido el plazo

de ley, el cual es de 30 días naturales, si no existe estipulación contraria y el asegurador no

se ha pronunciado al respecto, se perfecciona el contrato.

66Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,

Sinalevi: Art. 24, La solicitud…, consultado 20 de mayo de



39

Es preciso señalar en el punto anterior, que si el siniestro ocurre durante el plazo que

posee la aseguradora para aceptar o rechazar la solicitud, en virtud de que dicha solicitud de

seguro no ha sido aceptada, no existe cobertura del riesgo, por ende técnicamente tampoco

el contrato; no obstante, es preciso tener claro que lo que opera en el contrato de seguros es

una consensualidad bajo la forma.

Con lo anterior, se hace referencia a que la consensualidad determina la perfección

del contrato, pero se aplica además una solemnidad, la cual implica que si bien existe una

solicitud escrita que prueba la voluntad del solicitante para contratar, el contrato no queda

automáticamente perfeccionado. Lo anterior se afirma en virtud de que únicamente el

contrato que en la práctica se identifica como “póliza”, constituye en principio un

compromiso recíproco;67 sin embargo, hay que tener presente que si el siniestro ocurre entre

el perfeccionamiento del contrato y el pago de la prima, sí hay cobertura del siniestro.68

Esta solemnidad mencionada anteriormente, constituye una solemnidad ad

probationem: el contrato es válido desde que existe un acuerdo de voluntades, pero el

requisito de emitir un documento recae sobre la prueba del contrato, es decir, constituye un

respaldo del contenido de las voluntades manifestadas por los contratantes.69 Este documento

que respalda el contenido de lo manifestado por los contratantes es la póliza.

B.2.2 CUESTIONARIOS E INSPECCIONES DE SALUD

Asimismo, forman parte de la póliza los cuestionarios y los estudios e inspecciones

que realiza el asegurador para valorar el riesgo, entre estos figura su declaración.

67 Rivas Polanco, Op.cit. p.65. 68 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 73. 69 Ibid, p. 62.

40

Estos constituyen la base del contrato de seguros de gastos médicos, no obstante,

sobre este punto específico ahondaremos posteriormente.

La póliza respalda la celebración del negocio jurídico, por esto indicamos líneas supra

que el contrato de seguro es consensual bajo la forma ad probationem. Forman parte además,

del contrato de seguros las condiciones generales, las particulares y las especiales, de las

cuales estas dos últimas prevalecen sobre las generales.

B.2.3 LAS CONDICIONES GENERALES

Las condiciones generales corresponden a un clausulado general que el asegurador

tiene preparado de antemano y que tiene como función, regir todos los futuros contratos de

este tipo que realice.70 Este resulta relevante por cuanto normalmente tiene previstas todas

las incidencias del contrato y corresponden a normas que se aplican a un grupo de personas

que comparten ciertas características relevantes al contrato, lo cual permite ubicarlos dentro

de un mismo grupo.

Lo anterior, hace referencia a la llamada homogeneidad de los riesgos, la cual consiste

en el agrupamiento de riesgos de naturaleza, objeto, valor y duración semejantes. Así, el

asegurador posee mayor certeza del comportamiento de un determinado grupo, sus

características y los límites económicos que implica asegurar dicho riesgo.71

El autor Fernando Sánchez Calero se ha referido a la relevancia práctica del

clausulado general en los contratos de seguro para identificar los grupos de riesgo, al indicar

que: “Todo el contrato de seguro se halla dominado por la preocupación de determinar el

riesgo que se transfiere al asegurador, y como la prima se calcula con carácter general en

70 Sánchez Calero, Op. cit. p. 54. 71 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 32.

41

relación con ese riesgo, resulta necesario el clausulado general para todos los

asegurados.”72

B.2.4 LAS CONDICIONES PARTICULARES

Las condiciones particulares, por su parte, son aquellas que se encargan de

personalizar el contrato, es decir, individualizarlo para el tomador. Estas prevalecen sobre las

condiciones generales y se componen del monto asegurado, el costo y forma de pago de la

prima, desglosan detalladamente el riesgo que se encuentra bajo la cobertura y establecen la

vigencia del contrato.73

B.2.5 LAS CONDICIONES ESPECIALES

Las condiciones especiales, por último, son aquellas que se introducen en

determinada clase de pólizas de acuerdo con su función, la naturaleza del objeto o de la

persona asegurada con el fin de delimitar determinada cláusula o su conjunto.

B.2.6 LAS EXCLUSIONES

La exclusión del riesgo, como su nombre lo indica, hace referencia a la decisión

tomada por el asegurador de excluir determinado riesgo de la cobertura estipulada en la

póliza, es decir, un evento que no se encuentra cubierto dentro del contrato. Esto no quiere

decir que un riesgo excluido siempre se trate de uno que no se pueda asegurar74, sino que por

72 Sánchez Calero, Op. cit. p. 54. 73 Ver Artículo 10 de la Ley N.°8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros. 74 Para que un riesgo sea inasegurable debe contravenir los elementos del riesgo expuestos inicialmente.

42

decisión de la aseguradora, no ha quedado incluido en la póliza por el monto que fue acordado

de prima.

La exclusión constituye una manifestación expresa de voluntad del asegurador de no

asumir un riesgo específico, de manera que si acaece el siniestro como consecuencia de uno

que fue excluido, el asegurador no tiene por qué cubrirlo y el asegurado no posee el derecho

de reclamarlo. Podría suceder entonces que se solicite una cobertura adicional para dicho

riesgo específico.75

En cuanto a exclusiones, es preciso hablar de las preexistencias. El Artículo 105 de la

Ley Reguladora del Contrato de Seguros indica que salvo pacto contrario, los seguros de

gastos médicos no cubrirán las enfermedades o lesiones preexistentes a la fecha en que se

haya perfeccionado el contrato, si el asegurador alega una preexistencia, tiene como deber

probarla.76

Es preciso distinguir la exclusión del riesgo y su agravación, lo que explicaremos con

detalle más adelante. La exclusión supone ser una cláusula de no cobertura, desde un inicio

se indica qué supuestos no se encontrarán cubiertos bajo la póliza mientras que la agravación

del riesgo en caso de acontecer posee un carácter sancionatorio. La caducidad, por su parte,

hace referencia a aquel riesgo que se encuentra cubierto por el asegurador dentro del contrato;

no obstante, el asegurado pierde su derecho a reclamar la prestación por haber incumplido

alguna carga legal o contractual.

75 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 206. 76 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,

Sinalevi: Art. 105, “Salvo…, consultado 29 de septiembre de



43

B.3 CARACTERÍSTICAS PARTICULARES DEL CONTRATO DE SEGURO

Es necesario destacar, a lo largo de los planteamientos hechos, que el contrato de

seguro posee otra serie de características que vale la pena precisar, entre estas se encuentran

el ser un contrato bilateral, oneroso, aleatorio, de duración, de adhesión y de máxima buena

fe.77

B.3.1 BILATERALIDAD

Decimos que el contrato de seguro consiste en uno bilateral o sinalagmático, dado

que nacen obligaciones para ambas partes.78 En este contrato, la obligación del asegurador

es asumir el riesgo y la del asegurado cancelar una prima.

Cabe señalar que la obligación del asegurador no se encierra en el pago de la

indemnización, sino que contempla la asunción del riesgo.79 El jurista Soto Rodríguez en este

sentido ha indicado que: “Si bien el seguro es un producto comercial cuya esencia es la

protección o cobertura de un infortunio y la de venta de un servicio, su contenido se

materializa en un conjunto de conductas que adquieren la forma técnica de prestaciones

contractuales

B.3.2 ONEROSIDAD

Se dice que el contrato de seguro es oneroso porque ambas partes obtienen una ventaja

patrimonial, el asegurado en caso de ocurrir el siniestro posee derecho a recibir una

indemnización, mientras que la aseguradora recibe un pago por dicho contrato.

77 Miguel Lacruz Mantecón, Formación del Contrato de Seguro y Cobertura del Riesgo (Madrid, España:

REUS, 2013) 76 78 Rodrigo Uría, Derecho Mercantil, (Madrid, España: Editorial Marcial Pons, 1999) 692 79 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 76.

44

B.3.3 CONTRATO DE DURACIÓN

Decimos, por otra parte, que el contrato de seguro es un contrato de duración, ya que

se compone de prestaciones sucesivas: el asegurador durante todo el periodo de duración del

contrato garantiza la cobertura del riesgo y si este y el interés perduran, no se agotan.

B.3.4 ALEATORIEDAD

Es preciso señalar, en cuanto a la aleatoriedad del contrato de seguro, lo indicado en

el Artículo 3 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, el cual indica que el asegurador

se obliga: “en el caso de que se produzca un evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a

indemnizar el daño producido a la persona asegurada, o a satisfacer un capital, una renta u

otras prestaciones, dentro de los límites y las condiciones convenidos.”80

Contrario a los contratos conmutativos, en los cuales desde que surge la relación

contractual, se tiene certeza sobre las cargas y los beneficios que atañen a cada una de las

partes, en el contrato de seguro se pacta la posibilidad de ganancia o se garantiza contra la

posibilidad de una pérdida, según sea el resultado de un acontecimiento fortuito81, es decir,

existe una incertidumbre, la cual no existe en los contratos conmutativos. En este tipo de

contrato, la obligación del asegurador se condiciona a que acontezca un siniestro.


Sinalevi: Art. 3, El contrato…, consultado 20 de mayo de


&nValor1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 81 Octavio Guillermo Sánchez Flores, La institución del seguro en México. (D.F: México: Porrúa, 2000) 82

45

B.3.5 CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO

Otra de las características que posee el contrato de seguro es que corresponde a tracto

sucesivo o ejecución continua, lo que quiere decir que posee un plazo y las obligaciones que

derivan de este se van ejecutando durante el transcurso del tiempo. El Artículo 13 de la Ley

Reguladora del Contrato de Seguro hace referencia al plazo del contrato de seguro e indica

que si bien este será estipulado por las partes, en caso de ausencia de un plazo determinado,

el contrato se entenderá celebrado por un año y que puede prorrogarse.82

B.3.6 CONTRATO DE ADHESIÓN

Ahora bien, se indica que el contrato de seguro es de adhesión en virtud de la

profesionalidad del asegurador, ya que su tomador generalmente debe limitarse a aceptar las

condiciones ofertadas por el primero, característica que se analizará con profundidad en el

capítulo segundo de esta investigación.

Cabe mencionar que si bien, la adhesión es una característica del contrato de seguros,

existen algunos contratos de seguros de libre discusión (como en el caso de seguros

marítimos), así como los contratos de seguros que caben dentro de la modalidad de contratos

tipo; no obstante, no es el caso de los seguros personales como el seguro de gastos médicos.


Sinalevi: Art. 13, El plazo…, consultado 20 de septiembre de



46

C. EL SEGURO DE PERSONAS

Existen dos categorías de seguros: los seguros generales y los personales. Los seguros

generales son aquellos relacionados con riesgos de pérdida o daño en las cosas, animales,

plantas o patrimonio. Los seguros personales son aquellos relacionados con la vida, la

integirdad física y la salud de las personas.

El Reglamento sobre Autorizaciones, Registros y Requisitos de Funcionamiento de

Entidades Supervisadas por la Superintendencia General de Seguros, Acuerdo SUGESE 01-

08, clasifica el seguro de personas en los siguienes tipos:

- Vida

- Rentas

- Accidentes

- Salud

- Seguro obligatorio de Riesgos de Trabajo

- Seguros de asistencias de ramos personales

- Seguros de vida y de rentas que estén vinculados con fondos de inversión

- Seguros misceláneos personales.

La característica principal de los seguros personales es que el objeto de la obligación

del asegurador corresponde a realizar una serie de prestaciones a favor del asegurado y no la

reparación de un daño. En otras palabras, se caracteriza porque el objeto asegurado es la

propia persona, su salud o integridad física.

47

El seguro de personas se encuentra definido en el Artículo 90 de la Ley Reguladora

del Contrato de Seguros, el cual indica lo siguiente:

“Artículo 90.- Objeto del seguro de personas

Los seguros de personas comprenden todos los riesgos que puedan afectar la vida, la

integridad corporal o la salud de la persona asegurada. Los seguros de personas pueden

celebrarse con referencia a riesgos relativos a una persona o a un grupo de ellas. En este

último caso, los integrantes del grupo deberán tener alguna característica particular en

común de mayor relevancia que el simple propósito de asegurarse. El solicitante deberá

someterse a los exámenes médicos que razonablemente le sean requeridos por el

asegurador. El costo de dichos exámenes, cuando no impliquen una particularidad

especial, será a cargo del asegurador.”83

Conforme lo establece el Artículo citado supra, el solicitante de seguros de personas

deberá someterse a exámenes médicos que sean requeridos por el asegurador, ello como parte

de corroborar la condición del riesgo por obtener la póliza de seguros.

El seguro de personas puede hacer referencia a personas en sentido estricto: en el caso

de muerte, de supervivencia y mixto o bien, personas en sentido amplio, los cuales son

aquellos seguros que no dependen de la duración de la vida humana, sino de un

acontecimiento que afecta la salud o la integridad corporal.84

III. EL SEGURO DE GASTOS MÉDICOS

A. CONCEPTO

El contrato de seguro de gastos médicos es un seguro de personas, por cuanto es el

que con todas las características previamente citadas, se circunscribe a la obligación del


Sinalevi: Art. 90, Los seguros…, consultado 20 de septiembre de


&nValor1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 84 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 108.

48

asegurador de cubrir los costos de las prestaciones médicas requeridas por la persona

asegurada en caso de un siniestro que afecte su salud o integridad corporal.85

Este seguro constituye un seguro voluntario dentro de los seguros personales y su

objeto se encuentra en cubrir al asegurado las pérdidas que en términos económicos, le

ocasionen los gastos que deba soportar en caso de un detrimento en su salud producto de una

enfermedad y su correspondiente recuperación, y que resulten necesarios, razonables y

acostumbrados para la salud o integridad vital del asegurado, cuando estos se hayan afectado

debido a un accidente o a alguna enfermedad.

B. FINALIDAD

Este tipo de seguro se contrata para cubrir principalmente los costos de

procedimientos médicos, medicamentos, hospitalización, tratamientos, exámenes médicos,

así como para cubrir la pérdida o disminución de los ingresos económicos como consecuencia

de enfermedad mientras esta es tratada y durante el periodo de recuperación.

La doctrina ha establecido que el amparo básico de este tipo de seguro corresponde a

los gastos de hospitalización y los honorarios quirúrgicos, y que dependiendo del tipo de

póliza o aseguradora se pueden cubrir otros gastos tales como el costo de visitas por

tratamientos médicos o el de consultas pre y post hospitalarias, los gastos ocasionados

durante la hospitalización que sean necesarios para el cuidado del asegurado mientras está

hospitalizado, cirugías ambulatorias y tratamientos de fracturas que no necesiten

hospitalización.


Sinalevi: Art. 104, El seguro…, consultado 20 de mayo de



49

En algunos casos, si con posterioridad a un tratamiento médico o quirúrgico cubierto

por la póliza el asegurado requiere fisioterapias, el seguro de gastos médicos reconoce un

límite de sesiones, de igual forma, los tratamientos odontológicos que sean requeridos en

virtud de un accidente que sí se encuentre cubierto por la póliza, exámenes para diagnósticos

que no necesariamente impliquen un tratamiento hospitalario, tratamientos médicos no

hospitalarios por enfermedades específicas tales como diabetes, hepatitis, hipotiroidismo,

entre otras, así como eventos relacionados con la maternidad. 86

En el seguro de personas, el interés asegurable puede ser puramente afectivo o de

naturaleza económica. Si bien, se dice que los seguros de personas no poseen carácter

resarcitorio, sí aplica el principio de indemnización en el seguro de gastos médicos cuando

el asegurado incurre en gastos médicos derivados de un menoscabo físico y la aseguradora

restituye dichos gastos a través de una indemnización.87 En resumen, se dice entonces que el

seguro de gastos médicos constituye un seguro personal indemnizatorio.

En este tipo de contratos la persona asegurada es la misma persona sobre cuya salud

se celebra el contrato. Ahora bien, cuando mencionamos las características del contrato de

seguro se indicó que este contrato posee un plazo y que dicho plazo puede ser prorrogable.

Al respecto, cabe mencionar cómo opera la prórroga del contrato en un seguro de gastos

médicos, por cuanto en este tipo de contrato no le es aplicable lo indicado anteriormente, de

que en caso de que no exista un plazo determinado, se entenderá que el plazo es de un año.

Consideramos que en este tipo de contrato el asegurador tiene la obligación de

prorrogarlo siempre y cuando el tomador haya cancelado la prima. Esta obligación del

asegurador toma sentido en virtud del objeto de este tipo de contrato, el cual como ya

86 Hernán Mejía Delgado, Gestión Integral de Riesgos y Seguros (Ecoediciones, 2011). 308 87 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 108.

50

indicamos, corresponde a cubrir los gastos médicos en virtud de situaciones que se presentan

en la vida del asegurado y que repercuten en su salud.

En virtud de lo anterior, se puede afirmar que los seguros de gastos médicos son

generalmente de duración indefinida, ya que por su naturaleza y características no resulta

práctico que sean planteados a término.

Ahora bien, los seguros de gastos médicos normalmente disponen que la cobertura

está sometida a que el tratamiento médico que necesita el paciente sea consecuencia de una

enfermedad que no haya sido diagnosticada antes de la celebración del contrato. Esta

restricción de cobertura se realiza mediante una exclusión en la que se establece que no se

cubrirán las enfermedades preexistentes. Lo afirmado anteriormente constituye una

disposición legal establecida en el artículo 105 de la Ley Reguladora del Contrato de

Seguros88.

88 ARTÍCULO 105.- Preexistencia de enfermedades o lesiones

Salvo pacto en contrario y lo dispuesto en el artículo 91, los seguros de gastos médicos y los seguros de

accidentes personales e incapacidad no cubrirán las enfermedades o lesiones preexistentes a la fecha en que se

haya perfeccionado el contrato.

Corresponderá al asegurador la carga de la prueba en caso de que alegue la preexistencia. Cuando, para esos

efectos, se acuerde una cláusula contractual en la que la persona asegurada autorice al asegurador el acceso a

los expedientes médicos que corresponda, deberá constar al lado del texto de dicha cláusula la firma de la

persona asegurada que voluntariamente la acepte.

La persona asegurada estará obligada a someterse a los exámenes médicos que razonablemente le sean

requeridos por el asegurador, a fin de determinar o no una preexistencia, los costos serán a costa de este último.

En caso de duda se considerará que la enfermedad o lesión no es preexistente.

51

CAPÍTULO II: EL DEBER PRECONTRACTUAL DE DECLARAR EL RIESGO, EL

CONSUMIDOR DE SEGUROS Y EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO ASEGURADO

En el presente capítulo se analizará la obligación precontractual de declarar el riesgo que

recae sobre el tomador del seguro, su papel como consumidor en la relación contractual y la

aplicación del principio in dubio pro asegurado a la hora de analizar la declaración del riesgo.

I. El DEBER PRECONTRACTUAL DE DECLARAR EL RIESGO

Existe una serie de obligaciones que las partes deben cumplir en el contrato de seguros

de gastos médicos, entre estas se encuentra el deber de información que resulta determinante

y de suma relevancia para el adecuado funcionamiento del negocio jurídico.

El Artículo 12 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros hace referencia al deber

de información previo a la celebración del contrato que posee el asegurador ante sus clientes

e indica que debe brindarle al cliente toda la información sobre el producto, los riesgos

asociados a la contratación, los beneficios que obtendrá, las obligaciones que implica el

negocio, qué cargos tendrá, cuál es la cobertura de la póliza que va a contratar, qué riesgos

serán considerados exclusiones, durante cuánto tiempo estará vigente la póliza, cuál es el

procedimiento para el pago de la prima, si acaece el siniestro cómo debe efectuar el reclamo,

así como cuáles son las causas de extinción del contrato89; no obstante, este deber de

información no le compete exclusivamente al asegurador. Previo a la celebración del contrato

existen diversos deberes informativos que se imponen al tomador y son los que permiten que

el asegurador pueda conocer las circunstancias y características del riesgo al momento del


Sinalevi: Art. 12, Las entidades…, consultado 20 de septiembre de



52

inicio del contrato y que posteriormente le habilitarían a dar cumplimiento a lo pactado. Estos

deberes impuestos al tomador permiten al asegurador tomar las decisiones pertinentes para

el contrato y una vez ocurrido el siniestro, dar cumplimiento a sus obligaciones de reparación

del daño o de indemnización.

Una de las obligaciones previas que posee el tomador / asegurado es el deber de

declarar el riesgo que deriva de la asimetría de información que existe entre las partes y del

principio de buena fe, que como ya se indicó anteriormente, impera en el contrato de seguros.

Como se indicó previamente, una vez que la aseguradora recibe la solicitud de seguro

y verifica que dicha solicitud cumple con todos los requisitos que en principio advirtió

previamente, procede a realizar un análisis y suscripción del riesgo, para posteriormente en

el plazo que le otorga la ley, aceptar, rechazar o proponer un nuevo esquema de

aseguramiento.

Es deber de la persona que contrata una póliza, facilitarle a su asegurador la

información que sea requerida para determinar y valorar el riesgo que se va a asegurar. Se

requiere la elaboración de un cuestionario con el cual se valora el riesgo que presenta cada

asegurado.

La declaración del riesgo corresponde a un cuestionario que complementa la

información suministrada por el tomador del seguro y que permite al asegurador evaluar el

riesgo. Es en este documento donde el solicitante del seguro suministra la información que

considera pertinente y relevante sobre el estado del riesgo.90 En virtud de esta, el asegurador

podría realizar una contrapropuesta, es decir, indicar que sí aceptaría determinado riesgo,

pero bajo determinadas condiciones.


53

La doctrina, al referirse al contenido de la declaración del riesgo, ha indicado que:

“Esta declaración de asegurabilidad debe contener todos los hechos y circunstancias

necesarios para determinar el riesgo, propios de la naturaleza misma de la persona o del

objeto cubiertos, como el estado actual de salud, los antecedentes clínicos, la verdadera

edad, la profesión o el trabajo a que se dedica, entre otros”. 91

El profesor Said Breedy define la declaración del riesgo como el “documento

precontractual que el asegurador establece para crear un juicio de aceptación de los riesgos

trasladados por el tomador”92. De igual forma, resulta necesario que el tomador del seguro

posea sensatez, es decir, debe conocer su estado del riesgo y tener la intención de trasladarlo,

actuando siempre en total libertad.

En los seguros de personas, como el seguro de gastos médicos, este cuestionario se

suele complementar con exámenes médicos, es por esto que desde un inicio de la relación

contractual es común que el tomador otorgue la autorización al asegurador para que acceda

a su información médica, si así lo considera pertinente y así, decidir si modifica o mantiene

la cobertura estipulada inicialmente.

El Artículo 31 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro establece la obligación

de declaración del riesgo en los siguientes términos:

“Artículo 31. Obligación de declarar el riesgo:

El tomador está obligado a declarar al asegurador todos los hechos y las circunstancias

por él conocidas y que razonablemente pueda considerar relevantes en la valoración del

riesgo. Quedará relevado de esta obligación cuando el asegurador conozca o debiera

razonablemente conocer la situación.”93

91 Mejía Jaramillo, Op. cit. p. 176. 92 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 250. 93 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros, 12 de septiembre de 2011”,

Sinalevi: Art. 31, "El tomador…", consultado 20 de mayo de



54

De tal artículo se puede extraer que el solicitante de un seguro tiene un deber

precontractual de declarar los hechos y circunstancias conocidas y que razonablemente

considere relevantes para que la aseguradora pueda efectuar un análisis técnico sobre la

viabilidad de asegurarlo. El artículo también establece que el solicitante será eximido del

deber de declaración en aquellos casos cuando desde un punto de vista razonable, la

aseguradora conozca o debiera conocer los riesgos.

Así, la doctrina ha considerado que: “La declaración del riesgo se articula como un

deber o carga, que no obligación, de contestación o respuesta a lo que se nos pregunta y

sólo a lo que se pregunta por la aseguradora.”94

Es decir, el asegurado o tomador al momento de ser incluido en un contrato de seguros

debe cumplir con su obligación de declararle al asegurador, los riesgos que puedan incidir

negativamente en la validez de la contratación. Por el contrario, si la incumple, el asegurador

posee el derecho a disputarla.

En este sentido, resulta oportuno mencionar como se indicó anteriormente, que la

declaración del riesgo en un seguro de gastos médicos normalmente se efectúa por medio de

un cuestionario95 médico, en el cual se detallan las diferentes molestias, enfermedades,

padecimientos que el asegurador considera esenciales para poder evaluar el riesgo de

asegurar a una persona. Estos cuestionarios deben contener indicaciones para responder de

forma clara, precisa y detallada, a fin de que al tomar el seguro, comprenda en su totalidad

94 Abel Veiga Copo, “Tratado de Contrato de Seguro” , 1era ed. (Navarra, España: Aranzadi, 2009) 857 95 “la entrega de un cuestionario con una serie de interrogaciones y preguntas relativas a ese riesgo que sirven

para que aquella pueda hacer un cálculo estimatorio que le permita seleccionar o incluso anti seleccionar y

por tanto discriminar la asunción de ese riesgo.” Abel Veiga Copo, “Tratado de Contrato de Seguro” , 1era

ed. (Navarra, España: Aranzadi, 2009) 856-857

55

lo que se le está preguntando, máxime bajo el entendido de que el asegurado es un

consumidor y no un experto en la materia de seguros o del campo de la medicina.

Tal y como lo ha indicado la doctrina, el tomador del seguro debe señalar e indicar la

serie de circunstancias y elementos que rodea a ese riesgo, ya que él es quien mejor conoce

o debe conocer las contingencias y circunstancias que rodean a la cosa o persona que se

quiere asegurar.96

Desde su origen, el seguro de gastos médicos - el cual, como ya se indicó, corresponde

a la cobertura, por parte del asegurador, de las prestaciones médicas requeridas por el

beneficiario en contraposición al pago de una prima- ha ido de la mano de la declaración del

riesgo por parte del tomador, en el entendido que este revela su estado de salud previo a la

contratación del seguro, con el fin de que el asegurador tenga claridad con respecto al riesgo

que asumiría si deciden contratarlo. Este deber constituye una importante carga para el

tomador, en virtud de la cual el asegurador realiza la valoración y análisis del riesgo propio

del caso en concreto.

La valoración y análisis del riesgo corresponden a las bases fácticas sobre las cuales

el asegurador decidirá si acepta que se le traslade dicho riesgo o no y en caso de aceptarse el

traslado del riesgo, realizará tomador la propuesta de condiciones contractuales de cobertura.

La doctrina española señala que en un primer momento, una falta de información en

la declaración del riesgo era sinónimo de penalidad, aun en aquellos casos en los que la

omisión haya sido manifestada de forma involuntaria97; sin embargo, este pensamiento se fue

dejando de lado con la evolución de la figura del tomador de seguros, visto ahora como un

96 Ibid, p. 856-857. 97 Paola Rodas Paredes, “Los deberes informativos de declaración del riesgo y de declaración del siniestro en

la legislación española”, Revista Bolivariana de Derecho, No. 18 (2014), 124-139.

56

consumidor, en virtud de su posición de debilidad frente al asegurador, dado a que como se

mencionó previamente, el contrato de seguro es de adhesión.

El deber de declaración de riesgo se configura como una herramienta para el

asegurador, a fin de que pueda tener un mínimo óptimo aceptable para valorar todos los

extremos, todos los datos y sin incurrir en cuantiosas y costosas investigaciones, así como en

dilaciones innecesarias de cara a una ágil contratación.

Es cierto que el asegurado se encuentra más próximo al riesgo y desde luego es quien

mejor conoce determinadas circunstancias subjetivas y objetivas que determinan su

existencia, pero también no es menos cierto que la aseguradora goza de una mayor

experiencia y calificación profesional, lo que sin duda alguna contribuye a realzar las

circunstancias que efectivamente influyen en la apreciación de los riesgos, así como en

concreción, a efectos de una eventual asunción del mismo por la aseguradora y sobre todo, a

efectos de que la apreciación del riesgo pendiese única y exclusivamente de la voluntad del

asegurado, siendo contraproducente no solo para la aseguradora sino para él mismo.98

La declaración de riesgo cumple con la función de determinar el alcance de la

cobertura que tendrá el seguro por contratar, constituye el elemento esencial en la formación

de voluntad del asegurador de iniciar la relación contractual y se trata de un antecedente

inmediato del consentimiento del asegurador.

Es por lo anterior que resulta de suma relevancia que si el riesgo que fue declarado

por el tomador del seguro y así, aceptado por el asegurador se agrava, el asegurado así se lo

comunique. Se dice que estamos en presencia de una agravación del riesgo cuando este

último adquiere un peligro superior al que se había previsto inicialmente en el contrato, se

98 Veiga Copo, Op. cit. p. 856-857.

57

presenta cuando con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, se da un cambio en las

circunstancias que fueron declaradas en el cuestionario que completó el tomador y con esto

aumenta la peligrosidad, es decir, probabilidad o intensidad del riesgo que fue asumido por

el asegurador. Esto no implica que el asegurador no vaya a garantizar un riesgo que se haya

agravado; no obstante, tampoco implica que les otorgará absoluta garantía.

El Instituto Nacional de Seguros define la agravación como la “variación de factores

que inciden en un aumento de la probabilidad de que ocurra un riesgo, dada una situación

de incertidumbre diferente a la inicial. (…) La agravación implica obligación de informar a

la aseguradora, para que esta decida las medidas que deben tomarse: recargo de prima,

rescisión del contrato…”99. Esta agravación del riesgo debe ser imprevista, es decir, tratarse

sobre circunstancias que no pudieron preverse por el asegurador ni el tomador al momento

de perfeccionar el contrato, ya que la comunicación de la agravación tiene un carácter de

conocimiento y no declarativo de voluntad. Asimismo, debe ser duradera y relevante, es

decir, significa un nuevo estado del riesgo que efectivamente influye y varía en los términos

en los cuales fue celebrado inicialmente el contrato y suponga un aumento en las

probabilidades de acaecimiento del siniestro o bien, que eleve las posibles consecuencias

dañosas que este podría acarrear.

Cuando se presenta una agravación del riesgo, se debe tomar como referencia la

declaración del riesgo que realizó el tomador por medio del cuestionario, ya que este

constituye la base sobre la que se contrató la póliza y sirvió para calcular la prima que fue

cobrada. Con base en esto, el asegurador debe evaluar la situación y entonces decidir si

99 Instituto Nacional de Seguros. “Glosario del INS”, Instituto Nacional de Seguros de Costa Rica, consultado

30 de septiembre de 2018, http://portal.ins-cr.com/PortalINS/E-

InformacionGeneralDesplegada.aspx?NRMODE=Published&NRORIGINALURL=%2FAccesoCabezal%2F

Glosario%2FAgravaci%25C3%25B3n%2Bdel%2Briesgo.htm&NRNODEGUID=%7B1A497423-1BA5-

417B-A2E6-95DF9ABAF1F9%7D&NRCACHEHINT=Guest

58

asumirá el riesgo bajo las mismas condiciones que fueron fijadas en el contrato desde un

inicio o si reduce la indemnización, aumenta la prima o rescinde el contrato. La agravación

del riesgo está relacionada con su valoración, la cual se haya hecho una vez que el tomador

la declarara; empero, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 52 de la Ley

Reguladora del Contrato de Seguros, esta no aplica en el tipo de seguro que acá nos atañe.100

Lo mismo sucede con la disminución del riesgo, que es cuando sucede lo opuesto y

el que se había cubierto inicialmente disminuye su peligrosidad, con lo cual puede producirse

una reducción de la prima e incluso, una devolución del exceso de primas que ya fueron

pagadas, no obstante, este principio tampoco aplica en el seguro de gastos médicos.

Ahora bien, como ya se indicó líneas supra, la declaración del riesgo resulta de suma

relevancia para la delimitación que se cubrirá con el seguro. Es preciso que se tenga claridad

sobre cuál es el riesgo que fue trasladado al asegurador y por el cual se celebró el contrato y

que a su vez, se encuentre claramente delimitado con todas sus exclusiones. De esta manera,

cuando acaezca el siniestro, se podrá tener claridad de cuáles riesgos se encuentran dentro de

la cobertura.

Como se mencionó anteriormente, existe una relación directa entre el riesgo

asegurado y el monto de la prima, por lo que su declaración juega un papel esencial en la

determinación del costo del contrato. Además de estas delimitaciones al riesgo, existen otras

100La persona asegurada está obligado a velar por que el estado del riesgo no se agrave. También, deberá

notificar por escrito al asegurador aquellos hechos, posteriores a la celebración del contrato que sean

desconocidos por el asegurador e impliquen razonablemente una agravación del riesgo. Dicha agravación

deberá ser tal que el asegurador, de haberla conocido al momento del perfeccionamiento del contrato, no

habría asegurado el riesgo o lo habría hecho en condiciones sustancialmente distintas. Este principio no aplica

en los seguros de vida y gastos médicos. Asamblea Legislativa, “Ley N.º 8956 Ley Reguladora del Contrato de

Seguros, 12 de septiembre de 2011”, Sinalevi: Art. 52, "La persona…", consultado 20 de septiembre de



59

tales como la delimitación espacial y la temporal. La primera hace referencia al territorio

donde operará la cobertura del seguro y la segunda, a la vigencia que tendrá el contrato, es

decir, el plazo por el cual será válida la póliza.

Dependiendo de las condiciones particulares bajo las cuales se suscribió la póliza, en

algunos contratos, la reclamación del siniestro puede ser posterior a la vigencia de la póliza,

siempre y cuando el siniestro haya ocurrido durante el periodo de cobertura, en otras

ocasiones se requiere que la reclamación se dé dentro del periodo de vigencia.101

Con todo lo expuesto anteriormente, se evidencia la importancia que posee la

declaración del riesgo en el contrato de seguro de gastos médicos, ya que es gracias a esta

que se delimita y logra definir qué riesgos estarán cubiertos dentro de la póliza. Le permite

al asegurador determinar si asume o no ese riesgo o bien, estipular bajo qué condiciones sí

lo aceptaría.

Para el caso de seguros de personas, como el seguro de gastos médicos, el factor

subjetivo que integra el riesgo asegurado exige una mayor precisión en la elaboración del

cuestionario por parte del asegurador, ya que este último, además de conocer el estado de

salud del asegurado, debe estar al tanto de los hábitos que posee y que se encuentren

asociados y puedan influir en el riesgo asegurable, por lo que, como se mencionó

previamente, en este tipo de seguros es común que se realicen exámenes médicos para

complementar la declaración con previa autorización del asegurado.

Cuando el solicitante cumple este deber de declaración del riesgo, entonces el

asegurador pasa a encontrarse en una posición en la que podrá evaluarlo junto con su

intensidad, con lo cual tendrá posteriormente la posibilidad de tomar una decisión consciente

101 Ver Artículo 15 de la Ley N.°8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros.

60

respecto a la celebración o no del contrato y en caso de realizarlo, la oportunidad de elaborar

las condiciones particulares y el cálculo de las primas que deberá el tomador cancelar como

contraprestación de la obligación del asegurado de asumir el riesgo declarado.

Es por lo anterior que puede afirmarse que el buen funcionamiento de las relaciones

entre las partes del contrato de seguro y del contrato mismo, dependen de la exigencia técnica

de una correcta valoración del riesgo declarado.102

II. INCUMPLIMIENTO AL DEBER PRECONTRACTUAL DE DECLARACIÓN

DEL RIESGO

A. EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL CONTRATO DE SEGUROS

Tal como se indicó previamente, entre las características que distinguen al contrato

de seguros, se encuentra la de ser un contrato de máxima buena fe.103 Esta característica surge

en virtud de que es el asegurador es quien cuenta con información superior a la otra parte,

mientras que el tomador es quien tiene más conocimiento que nadie, respecto al interés

asegurado.104

Respecto al deber precontractual de declarar el riesgo y el principio de buena fe, la

doctrina ha señalado que:

“Se repite por todos los autores que a través del deber de declaración del tomador del

seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el

102 Diego Martín Menjívar, La reticencia, la falsa declaración y la agravación del riesgo, (Barcelona, España:

Editorial Académica Española, 2011) 46 103 Miguel Lacruz Mantecón, Formación del Contrato de Seguro y Cobertura del Riesgo (Madrid, España:

REUS, 2013) 76 104 “Cabe señalar que en estas relaciones, impera un principio de buena fe, pues como bien ha señalado el Ad

quem, se sustenta sobre una base de confianza que en el contexto del acuerdo provoca que el asegurado espera

y confía en la cobertura del asegurador en el evento de que ocurra el hecho condicionante (imprevisto) pactado,

mientras que este último tiene la expectativa de que el asegurado no incurrirá en conductas que lesionen el

interés del negocio ni la verdad de lo acontecido.” Tribunal Contencioso Administrativo, Sección V, Sentencia

número 45-2014 de las 16:00 horas del 19 de junio de 2014

61

asegurador, aflora de manera nítida el carácter de contrato de seguro como de máxima

buena fe, de uberrimae bonae fidei. En efecto, se sabe que siendo tan importante la

delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro

contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El

asegurador, solo con mucha dificultad, y dentro de un ámbito delimitado, puede

procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo

que necesita la ayuda de ese futuro contratante, y requiere de él la información precisa

para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que

el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte.”105

Es imprescindible una colaboración honesta y leal por parte del asegurado al

momento de celebrar el contrato, ya que es en dicho momento donde debe declarar todas las

circunstancias relativas al riesgo (por ejemplo, en un seguro de salud, si es fumador o no)

como si durante la vigencia del contrato, se presentan circunstancias que pudieran agravar el

riesgo. Se habla de un “comportamiento conductual colaborativo”106, especialmente en la

descripción del riesgo.

Tanto el tomador como el asegurador poseen la obligación de brindar información

completa y cierta, previo a celebrar el contrato, respetando el principio de máxima buena fe

que caracteriza a este tipo de contrato.

En Costa Rica, el principio de buena fe se encuentra en los Artículos 21 y 22 del

Código Civil. De acuerdo con el Artículo 21 de esta norma, los derechos deberán ejercitarse

conforme con las exigencias de la buena fe. Por su parte, el Artículo 22 establece que:

“La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de este. Todo acto u

omisión en un contrato que por la intención de su autor, por su objeto o por las

circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del

ejercicio de un derecho, con daño para un tercero o para la contraparte dará lugar a la

correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas

que impidan la persistencia en el abuso.”107

105 Calero Sánchez, Op. cit. p. 280. 106 Veiga Copo, Op.cit. p. 61. 107 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 63 Código Civil, 1 de enero de 1888”, Sinalevi: Art. 22, La ley…, consultado

20 de mayo de 2018,



62

La buena fe es un principio general del Derecho y por ende, de la contratación. La Sala

Primera de la Corte Suprema de Justicia, al referirse al contrato de seguro, ha hecho énfasis

a la buena fe que debe imperar entre las partes. La Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia, al referirse a este tipo de contrato ha indicado que:

“Es un negocio comercial, sujeto a solemnidades, bilateral, oneroso, aleatorio ante la

eventualidad de que se produzca el siniestro, de ejecución continuada, y de adhesión. En

estos contratos, existe un pilar de confianza entre las partes, puesto que el asegurado vivirá

con la expectativa de que la empresa aseguradora cumpla con lo pactado en caso de que

surja el supuesto de hecho que origina el deber de indemnizar; y la compañía de seguros

por su parte, confía en la diligencia del segundo de cuidar y proteger el bien asegurado,

evitando actos dolosos, negligentes o imprudentes, que lesionen el bien o el negocio en

sí.”108

El profesor Breedy Arguedas lo define como un principio inquebrantable en todas las

etapas contractuales e indica que merece especial atención en el contrato que acá nos atañe

debido a su naturaleza y a las partes que lo conforman.109

Como ya se mencionó, este principio resulta además, una obligación tanto para el

tomador del seguro como de la aseguradora, en el tanto que el asegurado debe ser claro y

honesto al dar detalle de sus riesgos y brindar toda la información que sea de relevancia en

relación con el objeto que pretende proteger mediante la póliza. Pero a la vez, la aseguradora

también debe dar prioridad a este principio al momento de la ejecución del contrato, cuando

deba hacerse efectivo el seguro, de modo primordial al interpretar el contrato. Al respecto, el

autor indica que:

“Frente al asegurador, el tomador debe conducirse con la mayor lealtad posible en cuanto

se refiere a la descripción del riesgo, al mantenimiento del estado del riesgo y en la etapa

de configuración del siniestro. Frente al tomador, el asegurador debe conducirse con la

108 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia número 1521-F-S1-2012 de las 10:05 horas del 15

de noviembre de 2012. 109 Breedy Arguedas, Op. cit. p. 79.

63

mayor lealtad posible en cuanto al contenido, extensión y ejecución de las obligaciones y

a la interpretación de la póliza por el carácter del contrato.”110

Este principio de máxima buena fe comprende dos puntos: la buena fe subjetiva y la

buena fe objetiva. La primera se refiere a la intención con que obran las personas o la creencia

con la que lo hacen, por lo cual se le llama “buena fe-creencia”, es decir, hace referencia a

actuar sin que medie culpa o negligencia. Por su parte, en su aspecto objetivo, hace referencia

a que este principio actúa como regla de conducta que orienta la actuación ideal del sujeto,

lo que determina que se le denomine “buena fe-lealtad”, es decir, esta última hace referencia

a los estándares de la conducta social. La buena fe subjetiva es la que otorga derechos,

mientras que la buena fe objetiva impone deberes.111

La importancia de la buena fe en el contrato de seguro radica en que en este tipo de

negocio jurídico resulta indispensable que todas las partes que actúan en él lo hagan con

honradez y fiel acatamiento de sus deberes, ya que de dicha actuación podría depender la

estabilidad económica de cualquier de las partes y de ahí, a diferencia de los demás contratos,

que en el de seguro se desprendan a partir de su incumplimiento una serie de consecuencias

jurídicas tales como la nulidad del contrato. Al respecto, la jurisprudencia de nuestro país ha

señalado que:

Se dice que el contrato de seguros es una convención de máxima buena fe, en el sentido

de que tiene a la base una relación de confianza entre las partes llevada al extremo

(abstinencia del primero de incurrir en conductas omisas, dolosas, negligentes o

imprudentes, que lesionen el interés del negocio). Esta buena fe se presume entre las partes

(artículo 286 del Código Civil) debiendo acreditarse lo contrario.112

110 Ibid, p. 81. 111 Carlos Alberto Soto Coaguila, Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los

contratos predispuestos, Lima, Perú, 2005. Pp 48-49 en Boris Molina Acevedo, El Consumidor de Seguros:

Marco Jurídico que regulan su relación contractual. 2006 112 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia número 19-2007, de las 10:40 horas del

19 de enero de 2007

64

Este principio debe imperar en el contrato de seguros desde la etapa precontractual

hasta una vez que el contrato ha finalizado y ambas partes deben velar por su cumplimiento.

La etapa precontractual resulta de suma importancia, ya que el tomador debe declarar el

estado del riesgo que desea trasladar al asegurador sin que exista reticencia o inexactitud, así

como el asegurador debe proveer preguntas objetivas para dicha declaración. El tomador del

seguro está en la obligación de realizar una declaración de riesgo amplia y honesta, y se

representa en responder de modo preciso y completo, lo que se le pregunta en el cuestionario

médico. Es por lo anterior, que el asegurador está en el deber de elaborar un cuestionario

claro y de fácil entendimiento para el tomador.

B. LA RETICENCIA Y LA FALSEDAD EN LA DECLARACIÓN DEL RIESGO

Cuando se habla de reticencia, se hace referencia a dejar de decir aquello que debió

decirse y que constituye información relevante para el contrato y posee gran implicación en

el desarrollo de este,113 es decir, constituye la no declaración de información por parte del

tomador que resulta de relevancia para la celebración del contrato y que de conocerse podría

influir en la decisión del asegurador, ya que como se indicó previamente, es el tomador del

seguro quien conoce mejor que nadie, el estado del riesgo y es por esto que debe procurar

declarar toda la información que sea relevante para el perfeccionamiento del contrato.

113 Gilberto Oviedo Acevedo. El seguro: sistema para financiar pérdidas, (Editorial Politécnico

Grancolombiano, 2005.) ProQuest Ebook Central, https://ebookcentral-proquest-

com.ezproxy.sibdi.ucr.ac.cr/lib/sibdilibrosp/detail.action?docID=3173464.

65

El ordenamiento jurídico es claro al establecer una distinción sobre las declaraciones

falsas y reticentes intencionales, y las omisiones que no son intencionales. El Artículo 32 de

la Ley Reguladora del Contrato de Seguros establece lo siguiente:

“Artículo 32- Reticencia o falsedad en la declaración del riesgo.

La reticencia o falsedad intencional por parte del tomador, sobre hechos o

circunstancias que conocidos por el asegurador hubieran influido para que el

contrato no se celebrara o se hiciera bajo otras condiciones, producirán la nulidad

relativa o absoluta del contrato, según corresponda. La declaración se considerará

reticente cuando la circunstancia influyente sobre el riesgo es omitida, declarada en

forma incompleta, inexacta o confusa o usando palabras de equivoco significado.

La declaración será falsa cuando la circunstancia es declarada de un modo que no

corresponde a la realidad. El asegurador podrá retener las primas pagadas hasta el

momento en que tuvo conocimiento del vicio. Si la omisión o inexactitud no son

intencionales se procederá conforme a las siguientes posibilidades: a) El asegurador

tendrá un mes a partir de que conoció la situación para proponer al tomador la

modificación del contrato, la cual será efectiva a partir del momento en que se

conoció el vicio. Si la propuesta no es aceptada en el plazo de quince días hábiles

después de la notificación, el asegurador, dentro de los siguientes quince días

hábiles, podrá dar por terminado el contrato conservando la prima devengada al

momento que se notifique la decisión, b) Si el asegurador demuestra que conocer la

condición del real riesgo no lo hubiera asegurado, podrá rescindir el contrato en el

plazo de un mes desde que conoció el vicio, devolviendo al tomar la prima no

devengada al momento de la rescisión c) el derecho del asegurador de proceder

conforme a los incisos a) y b) caducará una vez transcurridos los plazos señalados

y quedará convalidado el vicio.”114

Para el caso de las reticencias y declaraciones falsas intencionales, según el Artículo

citado supra, el ordenamiento las sanciona con nulidad absoluta o relativa, según sea el caso

y por lo tanto, su tratamiento estaría regulado por las normas que al efecto establece el Código

Civil. En cuanto a las declaraciones inexactas o fraudulentas, el Artículo 47 de este mismo

cuerpo normativo establece que la obligación de indemnizar que tiene el asegurador, se

extinguirá si demuestra que la persona asegurada declaró con dolo o culpa grave, en forma


Sinalevi: Art. 32, "La reticencia…", consultado 22 de septiembre de



66

inexacta o fraudulenta los hechos que de haber sido declarados correctamente podrían

excluir, restringir o reducir esa obligación.115

Respecto a la declaración falsa o inexacta y a las omisiones intencionales, nuestra

jurisprudencia ha indicado que:

“En general cabe advertir que declaración falsa o inexacta de hecho, son conceptos que

guardan cierta sinonimia. La hipótesis fáctica del INS consiste en que el actor omitió

declarar una enfermedad que tenía o padecía, y cuya existencia se retrotrae al año 2006.

Según las normas anteriores, la falsedad es una suerte de incompatibilidad entre lo

manifestado o declarado por la parte y lo acontecido en el terreno de los hechos, en la

realidad. La [in] exactitud es la fidelidad entre el mundo del tener y su dinámica operativa.

Omitir declarar es abstenerse de hacer o decir. Si conforme a la definición legal actual,

incurre en declaración falsa quien declara de un modo que no corresponde a la realidad,

quien no declara algo o se abstiene de hacerlo, no puede incurrir en falsedad. Determinar

ésta presupone la existencia de aquella que habrá de ser contrastada con el mundo exterior,

para su calificación jurídica. (…)esto no significa que en materia contractual, las

omisiones intencionales, lesivas o abusivas, queden impunes, dado que efectivamente la

ley no ampara el abuso del derecho o su ejercicio antisocial. Cuando el acto u omisión

contractual, por la intención de su autor, por su objeto, por las circunstancias en que se

realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con

daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la indemnización y la adopción de

cuantas medidas judiciales o administrativas sean pertinentes para impedir la persistencia

en el abuso (artículos 22 y 1023 del Código Civil). Desde luego que el principio general

de la buena fe es norma rectora en materia contractual y arquetipo de conducta social

(artículo 21 ibidem). Pero nótese bien que las consecuencias jurídicas de la falsedad o

inexactitud, son diferentes respecto a la omisión contractual intencional.”116

En el caso de las omisiones o inexactitudes no intencionales, dicha norma establece

dos alternativas para el asegurador. En primer lugar, proponer al tomador la modificación del

contrato y en segundo lugar, rescindir el contrato, devolviendo la prima no devengada.


Sinalevi: Art. 47, "La obligación…", consultado 20 de septiembre de


&nValor1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp 116 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección V. Sentencia N.º 00222 de las 10:00am del 11 de octubre de

2012

67

Ambas alternativas deben ejecutarse en el plazo perentorio de un mes, ya que en caso

contrario según el inciso c) del Artículo 32 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro, el

derecho caducará y se tendrá por convalidado el vicio.

En este tema, la doctrina ha establecido que es preciso señalar que la potestad de

proponer la modificación del contrato no depende pura y simplemente de que el asegurador

tenga ese conocimiento (de las circunstancias que agravan el riesgo), sino que efectivamente

dichas circunstancias agraven el riesgo.

El hecho de que sea el propio asegurador quien ha de valorar si las circunstancias son

de tal naturaleza que si las hubiera conocido en el momento de la perfección del contrato, no

lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas para el tomador, no

debe hacer olvidar la necesidad de ese presupuesto, de que se trate de circunstancias que

efectivamente agraven el riesgo, ya que con independencia de que la comunicación de la

agravación del riesgo puede deberse a una apreciación equivocada del tomador del seguro

sobre los hechos que inciden en el riesgo, es posible que la agravación del riesgo haya

desaparecido después de efectuada la denuncia. 117

Asimismo, indica la doctrina, que para que exista reticencia, es decir, una reserva del

declarante, se ha de referir no solo a algunas de las circunstancias que están comprendidas

en el cuestionario, sino que se ha de producir la omisión u ocultación de alguna circunstancia,

existiendo negligencia, cuando no dolo, para que implique una violación del deber de

declaración, pues la omisión de circunstancias realmente desconocidas por el tomador del

seguro no puede calificarse ni como reserva ni como reticencia. 118

117 Sánchez Calero, Op.cit. p. 266. 118 Ibid, p. 266.

68

La violación al deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios

objetivos, aun cuando la conducta de las partes en algunos supuestos pueda ser importante

para los efectos de conocer las consecuencias de esa violación, el riesgo declarado y tenido

en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en ese

momento.

Es necesaria la claridad y total honestidad al momento de declarar el riesgo, el jurista

Soto Rodríguez al respecto indica:

“Tratándose de un contrato bilateral, donde ambas partes tienen a cargo el cumplimiento

obligatorio de varias y determinadas prestaciones, y que posee una relativamente extensa

vida jurídica, circunstancialmente se pueden presentar diferencias de interpretación,

desavenencias, controversias, contradicciones o conflictos entre las partes, sobre los

términos del clausulado o el cumplimiento de las distintas situaciones jurídicas (derechos,

obligaciones, cargas, expectativas.)”119

La honestidad del tomador del seguro en la etapa precontractual es determinante para

el perfeccionamiento del contrato y además, para toda su vigencia. Una omisión en la

declaración del riesgo, ya sea por reticencia o falsedad, puede devenir en la nulidad del

contrato, según lo trascendente que sea la información no declarada.

Los contratos de seguros se encuentran fundamentados en el principio de la buena fe

contractual y este los tutela durante toda la vida del contrato, desde la etapa precontractual

hasta su finalización. La obligación de actuar de buena fe está presente durante toda la

vigencia del contrato, durante la cual se manifiesta, por ejemplo, en el deber de declarar la

agravación del riesgo, explicada anteriormente; no obstante, dicho deber no resulta de estricta

aplicación en el contrato de seguro de gastos médicos, según fue indicado supra.

119 José Luis Soto Rodríguez, El reclamo de seguros: Guía práctica para su análisis (San José, Costa Rica:

INS, 1992) 7

69

Es una obligación del tomador del seguro declarar de la forma explicada previamente,

todos los hechos y circunstancias que considere que pueda influir en la apreciación de un

asegurador en determinar si asume dicho riesgo o no.

Ahora bien, es preciso diferenciar la reticencia y la agravación del riesgo. Al respecto,

podríamos decir que ambas juegan un papel determinante en el deber de información que

posee el tomador del seguro y se ubican cada una en una etapa del contrato.

La reticencia, la cual supone la nulidad y posterior rescisión del contrato, hace

referencia a las circunstancias conocidas por el tomador del seguro al momento de ejercer

sus cargas precontractuales y hasta la celebración del contrato, mientras que la agravación

del riesgo, la cual se explicó previamente, se encuentra íntimamente relacionada con el deber

de información que posee el asegurado, una vez que el contrato se haya perfeccionado. Si

bien, estos dos institutos son diferentes, se relacionan en el tanto ambos posean una

incidencia en el estado real del riesgo y porque además, una vez que el riesgo ha sido

declarado, durante su vigencia puede sufrir modificaciones respecto a lo que fue declarado

inicialmente en la etapa precontractual.

En otras palabras, las circunstancias que se consideren como agravantes del riesgo,

deben aparecer de forma posterior al momento de perfeccionamiento del contrato, en el tanto

este concepto abarca únicamente aquellos escenarios que sean nuevos y aparezcan en la etapa

de ejecución, mientras que las circunstancias que aparecen en la etapa precontractual

corresponden al deber de declaración.

Estamos en presencia de una agravación del riesgo, cuando el hecho al verse sobre

situaciones que fueron incluidas en el cuestionario preparado por el asegurador, el cual el

tomador previo a la contratación del seguro, llenó como oferta y el que se indica en la póliza

que fue asumido por el asegurador.

70

Podemos decir entonces que el deber precontractual de declarar el riesgo, lo que busca

es garantizar que la voluntad de las partes se forme adecuadamente sin vicios y con el total

conocimiento de la información que resulte de relevancia para considerar en el contrato,

mientras que el deber de notificar al asegurador, en caso de una agravación en el riesgo, lo

que busca es mantener el equilibro de las prestaciones que posee cada una de las partes

durante su vigencia ante cualquier circunstancia que no pudiese ser prevista al momento de

perfeccionar el contrato de seguro.120

En resumen, el contrato de seguros constituye un acuerdo de voluntades entre quien

identifica un riesgo y desea prevenir las consecuencias que el acaecimiento de dicho riesgo

puede traerle y otra parte que está dispuesta a asumir ese riesgo a cambio de una prestación

denominada prima. En el seguro de gastos médicos, el riesgo a asegurar es aquel que influye

en la salud o la integridad del tomador. Este tipo de contrato constituye un seguro personal,

el cual excepcionalmente dentro de los seguros personales, posee un carácter indemnizatorio.

La declaración del riesgo constituye un deber precontractual del tomador del seguro

que reviste suma relevancia, por cuanto permite al asegurador conocer con todos los detalles,

el riesgo que asumiría y decidir hacerlo en esas condiciones, rechazarlo o aceptarlo con

modificaciones, asimismo, determina el monto que se cobrará por concepto de prima.

Es imprescindible que el tomador del seguro actúe con total buena fe al momento de

declarar el riesgo e indique toda aquella información relacionada con este, por cuanto todo

lo que indique va a influir en las condiciones bajo las cuales se celebrará el contrato.

En el seguro de gastos médicos, la declaración del riesgo, por lo general, se efectúa

mediante un cuestionario médico que suele ir acompañado de exámenes médicos, en los

120 Martín Menjívar, Op.cit.p.255.

71

cuales la aseguradora evalúa y analiza el riesgo declarado por el tomador. Una vez que acaece

el siniestro, el asegurador para indemnizar al asegurado, parte del riesgo que este había

declarado inicialmente y el cual fue aceptado por él en la póliza.

La declaración del riesgo resulta trascendental y determinante para el contrato de

seguros, pues el asegurador parte de esta para fijar las condiciones particulares de cada

contrato, es por esto que una declaración del riesgo insuficiente u omisa puede traer consigo

consecuencias perjudiciales para las partes.

III. DERECHO DEL CONSUMIDOR EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE

SEGUROS

Se dejó en evidencia en el capítulo anterior, la multiplicidad de aristas desde las cuales

el consumidor de seguros está en posición de inferioridad, justo por la forma en la que se

desenvuelve este tipo de mercado y particularmente, el tipo de contratos que se utilizan en

él.

Es por esta razón que surge la necesidad de traer a colación el Derecho de Consumidor

que como se detallará más adelante, surge como respuesta a este desequilibrio que suele

existir en las relaciones de consumo, donde una de las partes posee determinado poder

económico y técnico, y la otra accede a formar parte de esta relación, motivada por sus

necesidades de acceso a determinados bienes y servicios.

El Derecho del Consumidor surge como una respuesta jurídica a esta situación de

desigualdad que se desarrolla en las relaciones de contratación, impulsadas por la evolución

de la economía y su influencia en el ámbito social de una determinada comunidad.121

121 Paños Pérez, Op.cit. p. 20.

72

Resulta entonces que el Derecho del Consumidor se define como aquel conjunto de

normas de orden público destinadas a la tutela de los derechos esenciales de los

consumidores, cuyo contenido pretende que la indiscutible posición de inferioridad del

consumidor, no de pie a incontables situaciones que perjudiquen los intereses de este sujeto.

Estas normas propias del Derecho del Consumidor fueron creadas para procurar el equilibrio

entre las partes, la armonía y la igualdad jurídica.122

Las primeras manifestaciones del Derecho del Consumidor se dieron en aquellas

regiones en las que la economía tuvo un auge considerable, siendo necesario el

establecimiento de condiciones básicas de contratación entre las partes; sin embargo, en la

actualidad estos preceptos normativos se logran identificar en la mayoría de países que al

menos se encuentran en vías de desarrollo.123

A. DERECHO DEL CONSUMIDOR EN COSTA RICA

Se instauró, en el caso de Costa Rica y con la entrada en vigencia de la Ley N°7472,

Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor en 1995, una serie de

lineamientos tendientes a la protección del consumidor que no solo plantean principios

básicos de tutela, sino que también establecen regímenes especiales aplicables a todos

aquellos escenarios en los que se identifique una relación de consumo.

La Sala Constitucional ha confirmado la importancia del Derecho del Consumidor

indicando lo siguiente:

El rol estatal en esta materia debe partir de la consagración de un sistema legal efectivo

de protección del consumidor, que reconozca expresamente sus derechos fundamentales, 122 Boris Molina Acevedo, “El Consumidor de Seguros: Marco Jurídico que Regulan su Relación Contractual”

(Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, 2006), pg. 201. 123 Juan Marcos Rivero Sánchez, Quo Vadis Derecho del Consumidor (San José, Costa Rica: Librería Barrabas,

1997), pg. 44.

73

establezca las soluciones sustanciales para las cuestiones básicas emergentes de las

relaciones de consumo, y finalmente consagre los mecanismos concretos de

implementación que permitan hacer valer efectivamente los derechos124.

Ahora bien, se ha mencionado que el Derecho del Consumidor nace en función de la

protección de los consumidores, por lo que hasta este punto adquiere especial relevancia

definir el concepto de consumidor.

Desde que se le comenzó a prestar especial atención a esta normativa, distintos

autores fueron desarrollando el concepto de consumidor. Si bien, muchos de estos autores

facilitaban distintas definiciones con variaciones en sus elementos, todos coinciden en que

consumidor es aquel que se posiciona como el destinatario final de un bien o servicio125; sin

embargo, para nuestros efectos, la definición del término consumidor que se utilizará, será la

citada en la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor en

su Artículo 2, la cual establece lo siguiente:

“Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final,

adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe información o

propuestas para ello. También se considera consumidor al pequeño industrial o al artesano

-en los términos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos

terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar,

comercializar o prestar servicios a terceros.”126

De una interpretación literal del artículo citado anteriormente, es posible determinar

una clara delimitación de aquel que puede ser identificado como consumidor. Por un lado, el

concepto permite que la norma arrope a todos aquellos que, sin mayor dificultad, caben

dentro de esta definición; no obstante, la realidad de una norma como la que aquí se estudia,

124 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 139 de las 14:52 del 14 de diciembre

de 2001. 125 Rivero Sánchez, Op.cit. p. 50. 126 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 7474 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del




74

es que se están tutelando situaciones sociales reales y cotidianas, por lo que no resulta

correcto adecuarse únicamente a esta definición sin tomar en cuenta lo dicho los distintos

tribunales del país.

En el caso de la Sala Primera, se amplió la definición de consumidor, permitiendo

comprender de forma integral lo que el Artículo 2 de la Ley de Promoción de la Competencia

y Defensa Efectiva del Consumidor establece. Esta Sala señala que:

El concepto de “consumidor” no se limita a una parte contractual, sino que comprende a

todo un colectivo indeterminado, conformado por los potenciales adquirentes de un

producto:“En concordancia con el parámetro constitucional, consumidor, debe

entenderse en un planteamiento expansivo respecto al ámbito de aplicación de las

personas que requieran de una especial protección en esta materia. No se supedita a un

“contrato de consumo”, porque significaría aplicarla de forma restringida y limitada a

aquella persona que compra, o que contrata. La posición del derecho moderno, según

este Órgano decidor, es que se le conciba como cliente, entendido a quien participa en

las actividades comerciales en la posición de potencial adquiriente -y no comprador

efectivo-, de bienes y servicios con el titular de la oferta. Dependiendo de la etapa del

proceso, se puede distinguir entre contratante y cliente. El primero, se denomina

consumidor jurídico. Adquiere un bien o servicio mediante una relación jurídica típica,

como por ejemplo, la compra. El segundo es el consumidor material, quien no contrata

el bien o servicio, puede potencialmente adquirirlo o utilizarlo. Este último es el centro

de protección jurídica en el ámbito de la seguridad de los consumidores” (sentencia Nº

295-F-2007 de las 10 horas 45 minutos del 26 de abril de 2007).127

Nótese que la interpretación de la Sala Primera amplía el concepto de consumidor

pasando de “destinatario final” a “potencial comprador”. No deja de tener sentido esta

interpretación del concepto discutido, si se toma en cuenta que estamos ante un ciclo de

intercambio basado en los intereses de empresas y consumidores. En otras palabras, no ser el

destinatario final en determinado momento, no implica que nunca lo sea. En realidad el hecho

de que una persona se coloque en una posición en la que pueda, al menos, conocer sobre la

127 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 1321 de las 15: 05 horas del 1 de octubre

de 2013.

75

existencia de estos bienes y servicios que ofrece el mercado, lo posiciona aún más cerca de

convertirse, en efecto, en un destinatario final.

El mercado seduce al consumidor128, le ayuda a identificar sus necesidades o las crea

en él, despertando la necesidad de convertirse en un consumidor que trata de saciar los vacíos

que por sí solo no puede llenar –o al menos se le dificulta- para alcanzar su bienestar.

En función de las necesidades de los consumidores que son justamente las que los

motivan a acudir al mercado y depositan su confianza en las distintas empresas o

proveedores, es decir, los consumidores confían en que por medio de la suscripción de un

contrato mediante el cual adquiera determinado bien o servicio, sus expectativas serán

satisfechas.129

Es por esto, que resalta el principio de tutela efectiva del consumidor. Este principio

pretende que la protección que se le otorga a los consumidores trascienda más allá de una

formalidad. Se pretende que las normas tendientes a la protección del consumidor sean

efectivas y que logren, en efecto, equilibrar las fuerzas entre los contratantes. Por esta razón,

los cuerpos normativos tendientes a la protección del consumidor establecen una serie de

lineamientos que deben ser obligatoriamente adoptados por todas las partes, es decir, son

irrenunciables130. Estos principios entonces, dotan de un carácter preventivo.

Ahora bien, los escenarios son muchos y aun con la existencia de estos principios que

pueden ser denominados como “base”, resulta necesario tomar en cuenta también a aquellos

casos en los que estos no sean respetados. Por esta razón, la Ley de Promoción de la

128 Paños Pérez, Op.cit. p. 11. 129 Mercedes Alvarado Rossi y Jeisson Quiel Castro, “Responsabilidad civil en las relaciones precontractuales,

contractuales y post contractuales según la ley de la promoción de la competencia y defensa efectiva del

consumidor” (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, 2010). Pg., 82 130 José Rodolfo León Díaz, “Algunas Reflexiones en torno a los principios que informan la protección del

consumidor” en Defensa Efectiva de los Derechos del Consumidor (San José, Costa Rica, 1999), 19.

76

Competencia y Defensiva Efectiva del Consumidor también se compone de pautas que

proveen la reparación de las lesiones que se hayan generado por el incumplimiento de los

principios “base” y otros.

Tanto la normativa de Derecho sustantivo, como la del procesal contemplada en la

Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor se encuentran fuera

de la voluntad contractual131 y por lo tanto, es irrenunciable y no está sujeto a negociación.

De igual forma, la importancia de la protección del consumidor recae sobre la tutela

de la seguridad jurídica, la cual debe existir previo a la formalización de la relación

contractual, es decir, no se trata de esperar a que se desarrolle el acontecimiento negativo en

detrimento del consumidor para instaurar esta normativa. De forma contraria, se establece

antes como un método de prevención, es decir, este resguardo de la seguridad jurídica se

refleja en la siguiente cita:

“La “Ley del Consumidor” es un marco en el cual las personas pueden resolver sus

diferencias como última instancia de la relación productor-consumidor; Ello en su mayor

eficiencia y eficacia permite la viabilidad social de las transacciones cotidianas y

vislumbra una mayor garantía de que efectivamente los ciudadanos podemos actuar sobre

la base del supuesto que existan mecanismos jurídicos que facilitan las relaciones sociales

productor-consumidor.”132

Ahora bien, el hecho de que sea necesaria la creación de una rama del derecho distinta

a las ya existentes para regular relaciones contractuales que pueden categorizarse en otras

ramas del derecho, distintas entre sí, nos lleva a identificar la razón de ser formal del Derecho

del Consumidor, esto quiere decir que, si bien surge en efecto para proteger a este último, la

131 Ibid, p. 19.

132 José Carlos Chinchilla Coto, “El Objeto, el Consumo y la Sociedad Contemporánea y Actual” en Defensa

Efectiva de los Derechos del Consumidor (San José, Costa Rica, 1999), 16.

77

razón en cuanto al vacío que existe, si aún no se contase con estas normas, se deriva de la

falta de tutela sobre estos temas en cada una de la ramas del Derecho y de forma aislada.

Es decir, las normas vigentes en la actualidad, si bien regulan los temas relativos a la

contratación y muchos otros más, se quedan cortas en relación con los problemas que

presenta el consumo moderno133, en el cual, la carencia de conocimiento y experiencia del

consumidor en algunos temas particulares, en general, la responsabilidad del legislador de

englobar estas insuficiencias en cuerpos normativos que ciñan al consumidor.

El consumo masivo de bienes y servicios genera la necesidad de que esta actividad

sea objeto de una regulación efectiva134. Lo anterior se debe a la gran asimetría que se puede

individualizar entre el productor y el consumidor, fruto de un desarrollo económico a un alto

nivel, en un espacio temporal muy limitado. Es en este momento en el que se vuelve necesaria

la intervención estatal, por medio del sistema jurídico135.

Hasta este punto podemos decir entonces que el Derecho de Consumidor resulta

convertirse en un elemento proteccionista, desde uno de sus márgenes y limitador de la

libertad de empresa desde otra de ellas136.

Por su parte, este Derecho dirigido a la protección del consumidor resulta ser

novedoso en cuanto está basado en el Derecho social caracterizado por ser te una naturaleza

sui generis137. Se distinguen en él los rasgos del Derecho público, pero también de Derecho

privado que asumen la protección del más débil.

133 Rivero Sánchez, Op.cit. p. 44. 134 Chinchilla Coto, Op.cit.p. 15. 135 Ibid, p. 16. 136 León Díaz, Op. cit. 20. 137 Molina Acevedo, Op, cit. p. 139.

78

B. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE CONSUMIDOR

Al enfrentarnos ante una desigualdad como la que se evidencia entre las partes que

componen las relaciones de consumo, resulta necesario entonces la forma en la que esta

pueda amortiguarse. El Estado es el único que tiene la fuerza vinculante suficiente para lograr

establecer y aplicar mecanismos que cumplan el objetivo de encontrar un equilibrio entre las

partes138.

En Costa Rica, la tutela de los derechos del consumidor se da a través de la Ley

N°7472 Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Esta

fue promulgada en 1995 y desde entonces actúa como aquella normativa aplicable a todas

aquellas situaciones -independientemente de la rama del Derecho donde encajen- en las que

se logre identificar una relación de consumo.

En conclusión, la aplicación de la Ley N°7472 pretende resguardar al consumidor de

todos los riesgos a los que se expone al formar parte de las modernas relaciones de

consumo139. El problema se presenta al comprender que las situaciones riesgosas para el

consumidor no son cuantificables ni previsibles en su totalidad, no son riesgos numerus

clausus140.

Estas situaciones se encuentran en constante cambio, en función de la dinámica del

mercado, por lo que resulta imposible identificar un grupo cerrado de situaciones de esta

naturaleza; sin embargo, los diferentes ordenamientos jurídicos han logrado sistematizar

estas situaciones en campos o grupos de casos, de forma tal que la normativa aplicable

138 Molina Acevedo, Op. cit. p. 149. 139 Rivero Sánchez, Op.cit. p. 60. 140 Ibid, p. 62.

79

desarrolle un “esquema general que muestre donde se produce la mayor parte de los

problemas141”.

Este esquema se refleja con la utilización de una serie de principios generales que

tutela los intereses de los consumidores. La Unión Europea ha sido una de las mayores

promotoras en esta materia y consecuencia de esto, en la Cumbre de París de 1972, surgen

los derechos considerados como básicos en materia de Derecho del Consumidor142, de los

cuales adquieren especial relevancia los siguientes: derecho a la información, derecho de

protección a la salud y seguridad, derecho a la protección de los intereses económicos,

derecho a la reparación de daños y perjuicios, derecho a una representación y consulta, y

derecho a la educación para formar ciudadanos críticos y responsables143.

De igual forma, otros autores han hecho referencia a otros principios básicos de esta

materia que se complementan con los ya citados, a saber: principio de la buena fe contractual,

principio del equilibrio contractual, principio de la transparencia del contrato y principio de

la “interpretatio contra proferentem.”144

Nótese que los primeros tres principios citados se caracterizan por la intención con la

que los participantes entran a formar parte de la relación laboral, debido a que el hecho de

que existiesen intereses ocultos propios de una de los que contrata, de los cuales derivará un

perjuicio en contra de la contratante, el sentido del contrato se vería totalmente desviado y

podría dudarse de su validez.

Costa Rica no se ha quedado atrás en lo que respecta a la tutela de los derechos de los

consumidores. El Artículo 46 de la Constitución Política señala en su último párrafo lo

141 Ibid, p. 62. 142 Paños Pérez, Op.cit. p. 14. 143 Ibid, p. 14. 144 León Díaz, Op. cit. p. 26.

80

siguiente: “Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente,

seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de

elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para

la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias145.”

Por su parte, la Ley N°7472 plantea una serie de derechos irrenunciables a favor del

consumidor “correlativos con las obligaciones del comerciante y una marcada protección en

las diferentes fases de contratación”. El hecho de que estos derechos sean irrenunciables los

excluye del ámbito de la libertad contractual146.

Estos derechos se encuentran citados en el Artículo 32 de la Ley supra citada, que

establece lo siguiente:

“Artículo 32°.- Derechos del consumidor.

Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales de las que Costa

Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho,

usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los

siguientes:

a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio

ambiente.

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales.

c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios,

con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio.

d) La educación y la divulgación sobre el consumo adecuado de bienes o servicios, que

aseguren la libertad de escogencia y la igualdad en la contratación.

e) La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y

las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre

elección.

f) Mecanismos efectivos de acceso para la tutela administrativa y judicial de sus derechos

e intereses legítimos, que conduzcan a prevenir adecuadamente, sancionar y reparar con

prontitud la lesión de estos, según corresponda.

g) Recibir el apoyo del Estado para formar grupos y organizaciones de consumidores y la

oportunidad de que sus opiniones sean escuchadas en los procesos de decisión que les

afecten.”147

145 Asamblea Legislativa, “Constitución Política de Costa Rica, 8 de noviembre de 1949”, Sinalevi: Art. 46:

Son prohibidos…. consultado el día 15 de octubre de 2018. 146 León Díaz, Op. cit. p. 25. 147 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 7474 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor, 19 de enero de 1995”, Sinalevi: Art. 32, Derechos del consumidor…, consultado 15 de octubre de

2018,

81

De los derechos citados anteriormente, destacamos algunos como el mencionado en

el inciso b) la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales. Tal y como se ha

venido desarrollando, el consumidor se ve motivado a adquirir bienes y servicios, y

consecuentemente a entrar en una relación de consumo, en virtud de la existencia de una

necesidad que debe suplir. Tomando como consideración lo anterior, resultaría ilógico

entonces, que este se vea perjudicado económicamente por la posición social que ocupa:

consumidor sujeto a las reglas del mercado sin la posibilidad real de modificar su gran

mayoría. Este derecho entonces pretende en primer lugar que no se aísle en el análisis de la

relación de consumo el contexto del cual la relación ha derivado y la razón por la cual el

consumidor ha elegido, en efecto, ocupar este lugar.

De igual forma, el derecho que se indica en el inciso c) El acceso a una información,

veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de

cantidad, características, composición, calidad y precio es uno de los más relevantes y que

de igual forma, ha generado más debate en torno a la cantidad y calidad de información que

se requiere para dar por cumplido este derecho.

Este derecho implica que el consumidor reciba y comprenda la información suficiente

correspondiente a los bienes o servicios que desea adquirir o contratar, de forma tal, que

tenga la posibilidad de discernir entre las diferentes opciones que el mercado le ofrece, con

el objetivo de que actúe bajo total libertad y autodeterminación148. Consecuentemente, los


or1=1&nValor2=26481&nValor3=0&strTipM=TC 148 León Díaz, Op.cit. p. 16.

82

comerciantes se encuentran obligados de brindar la información necesaria para informar de

forma adecuada al consumidor149.

La importancia de este derecho radica en que el consumidor tome una decisión

informada, por lo que en los casos de contratos de adhesión, se ha llegado incluso a comparar

la publicidad de los bienes o servicios adquiridos, con las tratativas preliminares en las que

se suele desarrollar la etapa de negociación entre las partes, la cual como se ha dicho, en estos

casos se encuentra ausente; sin embargo, el problema de la información va más allá de la

descripción del producto o servicio que el consumidor pretende adquirir. En aquellos casos

en los que el objeto del contrato resulta ser considerablemente técnico, siendo que no es

posible que el consumidor promedio logre entender a cabalidad todo lo que el contrato

establece.

Por consumidor promedio debe entenderse aquel que no requiera realizar una

investigación profunda sobre los temas propios del contrato.150 La jurista española Alba

Paños Pérez ha ampliado este tema señalando lo siguiente “Por supuesto, no se trata de que

el consumidor posea un determinado nivel académico o un bagaje cultural específico, sino

de que cuente con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita

sobre los productos y las condiciones en las que se comercializan151”.

En otras palabras y a modo de ejemplo, no se trata de que únicamente los

farmacéuticos o médicos puedan adquirir medicinas por ser quienes, gracias a su profesión,

conocen con mayor profundidad las características del producto; sin embargo, lo que se

pretende con este derecho del consumidor y obligación del productor, es que el primero de

149 Ibidem, p.19. 150 Ibidem, p.15. 151 Ibidem, p.15.

83

ellos tenga la información suficiente que le permita tomar una decisión libre con respecto a

si adquirir dicho producto o no y todo aquello que implique un riesgo en la adquisición de

este; no obstante, si bien todos tenemos acceso a los medicamentos ofrecidos en las

farmacias, la realidad es que los médicos y farmacéuticos ostentan un mayor conocimiento

sobre estos productos. El propósito de que exista un deber de información veraz y oportuna

por parte de los comerciantes se debe a que no es posible que para poder acceder a

determinados servicios y adquirir productos ofrecidos en el mercado, sea necesario manejar

un alto conocimiento técnico de la materia.

Los servicios como los ofrecidos por el mercado bancario, transporte, seguros, entre

otros, son requeridos por un alto porcentaje de todos aquellos que formamos parte de una

sociedad. Por esta razón, la idea no es capacitar a todos y cada uno de los consumidores en

las distintas materias de las que forman parte los productos y servicios ofrecidos por el

mercado, pero sí se requiere que por medio del principio de información, se logre equiparar

la condición de aquellas que sí poseen conocimientos técnicos en la materia con quienes no,

de forma tal, que al menos en lo que respecta a los términos del contrato, la falta de

conocimiento de la parte contratante o adherente no se convierta en una desventaja

considerable que inevitablemente le produzca un perjuicio.

Incluso, si el conflicto que perjudica al consumidor fuese producto de este

desconocimiento técnico sobre el producto o servicio adquirido, se reflejaría que no es

exclusivo del consumidor específico, sino de todo aquel que no fuese experto en la materia,

es decir, incluso los jueces que no fuesen profesionales en estas materias se encontrarían ante

un escenario de desconocimiento que empañaría la resolución correcta de los conflictos

cuando estos deban ser delegados a las autoridades judiciales.

84

En el caso de los seguros, la aplicación del principio de la información veraz y

oportuna, se refleja particularmente en la obligatoriedad de la entidad aseguradora de hacerle

comprender al asegurado el contenido englobado en las condiciones que han sido redactadas

de previo y de forma unilateral por esta. Sobre la importancia del derecho de información en

la materia de seguros se ampliará más adelante.

El principio de información se ve directamente relacionado con el derecho citado en

el inciso d) La educación y la divulgación sobre el consumo adecuado de bienes o servicios,

que aseguren la libertad de escogencia y la igualdad en la contratación. La educación actúa

como un instrumento que le permite a los consumidores actuar reflexivamente en el mercado,

en función de sus intereses y las propuestas de este último.

Otra de las protecciones especiales que plantea el Artículo en análisis en su inciso e)

La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las

cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre

elección, respecto al tema de las cláusulas abusivas, resulta particularmente importante al

relacionarlo con los contratos de adhesión, que como se desarrolló anteriormente, carecen de

una etapa preliminar de negociación entre las partes, de igual forma, se desarrollará más a

fondo en la próxima sección.

C. EL CONSUMIDOR DE SEGUROS

Resulta relevante realizar la conexión entre el concepto de consumidor y aquel

individuo que adquiere seguros con el fin de lograr colocar el Derecho de Seguros bajo el ala

del Derecho del Consumidor.

85

El Reglamento de Defensa y Protección del Consumidor de Seguros SUGESE 06-13

define en su artículo 4 la figura de consumidor de seguros:

“Consumidor de seguros: De conformidad con los alcances de la definición

establecida en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley 8653 y la Ley de

Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472 es la

persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere,

disfruta, utiliza y/o suscribe un contrato de seguro así como los servicios derivados

del mismo, o bien, recibe información o propuestas para ello. Todos los derechos

enunciados tanto en dichas leyes como en este Reglamento para el consumidor,

también serán reconocidos a los beneficiarios de los contratos, en los casos en que no

sean la misma persona y de conformidad con el vínculo común de intereses

personales, familiares o económicos con el asegurado o tomador y el siniestro haya

acontecido. También se considera consumidor de seguros al pequeño industrial o al

artesano -en los términos definidos en el Reglamento a la Ley de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor- que adquiere, disfruta, utiliza y/o

suscribe un contrato de seguro así como los servicios derivados del mismo, en los

procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros.”152

Por su parte, el artículo 3 del Reglamento sobre Comercialización de Seguros

SUGESE 03-10 ha definido al cliente de seguros como un consumidor, tal como se plantea

a continuación: “Artículo 3: Definiciones. Para la aplicación de estas disposiciones se

entiende por: (…) g.- Cliente se refiere al usuario de seguros, consumidor de seguros, al

tomador, al asegurado y al beneficiario del contrato de seguro.153”

Los seguros son un producto que se encuentra en el mercado y disponible para ser

adquirido. La empresa de seguros actúa como una proveedora de ese producto que es

considerado como un bien.

“No cabe duda alguna de que el contrato de seguro encuadra sin problemas en el

concepto de relación de consumo, ya que estamos en presencia de un contrato de

contenido patrimonial, donde se paga por un bien en sentido amplio, que puede ser

conceptualizado como producto o servicio, desde la acepción económica, pero que

implica un conjunto de prestaciones recíprocas (pago de precio, asunción del riesgo,

152 Superintendencia General de Seguros, Reglamento 06-13 “Reglamento de Defensa y Protección del

Consumidor de Seguros”, SUGESE, Art.4, Definiciones…, consultado 15 de octubre de 2018. 153 Superintendencia General de Seguros, Reglamento 03-10 “Reglamento sobre Comercialización de

Seguros”,Artículo 3. Definiciones…, consultado 15 de octubre de 2018.

86

pago del siniestro) de innegable contenido patrimonial y que por ende, no ofrece

ninguna perspectiva que justifique excluirlo de la aplicabilidad de la ley 24.240154

Por esta razón, la normativa que regula lo relativo a la materia de seguros en Costa

Rica, expresamente ha indicado que lo dispuesto en estas leyes quedan supeditados a las

disposiciones de la Ley N°7472. La Ley Reguladora del Mercado de Seguros establece en su

Artículo 4 los lineamientos dirigidos a la protección del consumidor de seguros:

“ARTÍCULO 4.- Derechos de los asegurados

Todas las personas físicas o jurídicas que participen, directa o indirectamente, en la

actividad aseguradora, estarán sujetas a la legislación sobre la promoción de la

competencia y defensa efectiva del consumidor.

Se garantiza al consumidor de seguros, el derecho a la protección de sus intereses

económicos, así como el derecho a un trato equitativo y a la libertad de elección entre las

aseguradoras, intermediarios de seguros y servicios auxiliares de su preferencia con

adecuados estándares de calidad, así como el derecho a recibir información adecuada y

veraz, antes de cualquier contratación, acerca de las empresas que darán cobertura efectiva

a los distintos riesgos e intereses económicos asegurables o asegurados.

(…)

Todos los derechos enunciados en esta Ley para el consumidor, también serán reconocidos

a los beneficiarios de los contratos, en los casos en los que no sean la misma persona o

personas que el consumidor.

Todo lo anterior sin perjuicio de los derechos y las garantías consagrados a favor de los

consumidores en la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del

consumidor, de 20 de diciembre de 1994, sus reformas y demás disposiciones conexas.”155

El artículo que continúa en este mismo cuerpo normativo plantea una lista de intereses

de los consumidores de seguros que deben garantizarse. La relevancia de este artículo radica

154 Miguel Alberto Piedecasas, Temas de Seguros (San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas

S.A., 2012), pg. 145 155 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 7474 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor, 19 de enero de 1995”, Sinalevi: Art. 4, Derecho de los asegurados…, consultado 17 de octubre

de 2018,



87

en que la mayoría de estas disposiciones coinciden de forma casi exacta con los derechos

irrenunciables establecidos en el Artículo 32 de la Ley N.º 7472, es decir, aun cuando en el

Artículo 4 se estableció la aplicación de la normativa de protección al consumidor para el

consumidor de seguros, en el siguiente se recalca la importancia de que se le garantice a este

consumidor, una serie de derechos como la protección de sus intereses económicos, libertad

de elección y agilidad en la resolución de reclamaciones.

Incluso, por medio del Reglamento SUGESE 06-13 citado anteriormente, se creó un

instrumento de atención al consumidor de seguros, según establece el artículo 13, el cual

indica:

“Artículo 13. Creación de una instancia de atención al consumidor de seguros

Las entidades aseguradoras, al tenor del inciso n) del artículo 25 e inciso n) del

artículo 29, ambos de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, deberán crear una

instancia, con el objeto de atender y resolver las quejas y reclamaciones que le sean

presentadas por parte de consumidores de seguros, provenientes de las instancias

operativas de la entidad y sus vinculadas. Esta instancia ejercerá sus funciones con

absoluta independencia de las instancias operativas de la entidad y sus vinculadas, y

sus resoluciones respecto de las quejas y reclamaciones sometidas a su conocimiento,

serán dictadas con total imparcialidad y objetividad. En este proceso, podrá recabar,

tanto del consumidor como de los distintos departamentos y servicios de la entidad,

cuantos datos, aclaraciones, informes o elementos de prueba consideren pertinentes

para adoptar su decisión.”156

Por su parte, la Ley Reguladora del Contrato de Seguros reitera la aplicabilidad de la

Ley N°7472 en su Artículo 2 señalando lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.- Protección de la persona asegurada

La persona asegurada tendrá derecho a la protección de sus derechos subjetivos e

intereses legítimos, de conformidad con lo establecido en la presente ley y en la Ley

Reguladora del Mercado de Seguros.

Asimismo, esa protección será reconocida a los tomadores y las personas

beneficiarias de los contratos, en los casos en los que no sean la misma persona o

personas que el asegurado o asegurada.

156 Superintendencia General de Seguros, Reglamento 06-13 “Reglamento de Defensa y Protección del

Consumidor de Seguros”, SUGESE, Art.13, Creación…, consultado 15 de octubre de 2018.

88

Todo lo anterior sin perjuicio de los derechos y las garantías consagrados a favor de

los consumidores en la Ley N.º 7472, Promoción de la Competencia y Defensa

Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994, sus reformas y demás

disposiciones conexas.”157

Se sabe que la legislación nacional ha sido clara en clasificar al usuario de seguros

dentro del concepto de consumidor y consecuentemente, la normativa destinada a la

protección de esta figura, es aplicable de forma vinculante a todo aquello que se desarrolle

con el área de seguros.

Las entidades aseguradoras deben tener conocimientos y capacidades generales y

profesionales adecuadas para poder garantizarle al consumidor de seguros el cumplimiento

de todos los derechos que le han sido atribuidos en los diferentes cuerpos normativos. Lo

anterior, se establece claramente en el Reglamento sobre Comercialización de Seguros

SUGESE 03-10 que indica:

“De acuerdo con los estándares internacionales de supervisión es necesario que las

entidades aseguradoras e intermediarios de seguros tengan conocimientos y

capacidades generales comerciales y profesionales adecuadas; que busquen la

información adecuada de sus consumidores para evaluar sus necesidades de seguros,

antes de darles consejo o cerrar un contrato; que se establezcan requerimientos

relativos al contenido y oportunidad en brindar información sobre los productos de

seguros y otros temas relacionados con su venta; que los intermediarios de seguros

brinden a sus clientes información sobre su estatus, específicamente si son

independientes o si son vinculados a una entidad aseguradora y si cuentan con la

autorización para firmar los contratos de seguros a nombre de la entidad aseguradora

o no.”158

Ahora bien, al haber estudiado la figura del tomador de seguros como un consumidor, y la

cobertura que tienen en virtud de la Ley Nº 7472, resulta pertinente entrar a analizar una serie

157 Asamblea Legislativa, “Ley N.º 7474 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del



or1=1&nValor2=26481&nValor3=0&strTipM=TC 158 Superintendencia General de Seguros, Reglamento 03-10 “Reglamento sobre Comercialización de

Seguros”, SUGESE, Considerando b), consultado 15 de octubre de 2018.

89

de situaciones típicas de los contratos de seguros en las que la aplicación de la normativa

citada adquiere especial relevancia.

D. DERECHO DE SEGUROS COMO MATERIA TÉCNICA

Los seguros son tema del día a día de una gran proporción de la población nacional;

sin embargo, si bien la mayoría de los consumidores entienden, por ejemplo, el concepto de

“póliza”, la realidad es que no existe una comprensión profunda de todo lo que engloban los

contratos de seguros. Por esta razón, muchas veces se dan irregularidades en los contratos de

seguros que llevan a las partes a entrar en una disputa sobre el contenido del contrato y su

consecuente ejecución.

Este es un tema que no puede ser alegado por la entidad aseguradora porque se trata

de una empresa dedicada al negocio de los seguros, es decir, se trata de su objeto comercial

y por lo tanto, es claro que conoce de la materia; sin embargo, los consumidores de seguros

son ciudadanos dedicados a una multiplicidad de disciplinas, dentro de las cuales es posible

que nunca hayan tenido que lidiar con los tecnicismos de los seguros.

Los consumidores de seguros tienen acceso al contenido del contrato que

suscribieron; empero, estos, motivados por sus necesidades y depositando en la entidad

aseguradora su confianza, se adhieren en su totalidad a las cláusulas preestablecidas.

Es claro que no es posible ni es el propósito capacitar a todos los consumidores de

seguros en la materia, para que tengan el conocimiento técnico requerido para entender la

totalidad del contrato, pero resulta entonces necesario que los documentos propios del

contrato sean lo más claros posibles y que todo aquello que pueda ser objeto de duda por el

consumidor sea explicado de forma adecuada.

90

D.1 CLÁUSULAS ABUSIVAS Y LIMITATIVAS

Los contratos de seguros al ser de adhesión, pueden generar una serie de ventajas

como las desarrolladas en la primera sección de este capítulo. Existe la posibilidad que dentro

de estas desventajas que genera la figura del contrato de adhesión se dé la existencia de

cláusulas que generan un desequilibrio excesivo entre las partes, perjudicando al consumidor.

Las cláusulas abusivas se definen como aquellas “impuestas unilateralmente por el

empresario y que perjudiquen a la otra parte, o determinen una posición de desequilibrio

entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en perjuicio de los consumidores y

usuarios.159”

Los contratos de adhesión son escenarios perfectos para la incorporación de cláusulas

abusivas por parte de los proveedores de productos o servicios por dos razones: en primer

lugar, como se ha explicado, estos contratos se encuentran preparados desde antes de que el

consumidor solicite siquiera la información del producto, es decir, al quedar la redacción de

los contratos únicamente en manos de una de las partes, se presta para que estas cláusulas

abusivas que sean incorporadas, puedan llegar a pasar desapercibidas por el consumidor.

En segundo lugar, la materia se seguros es una materia técnica y el consumidor

promedio no se encuentra en la obligación de conocer a profundidad el alcance o las

implicaciones de todas las figuras que forman parte de esta área. Por esta razón, resulta más

fácil que el consumidor no logre identificar el abuso por parte de la entidad aseguradora ni

los perjuicios que la aceptación de estas cláusulas le puedan llegar a generar. También puede

suceder que aun cuando el consumidor identifique alguna cláusula que considere que

159 Molina Acevedo, Op.cit. p. 165.

91

excesivamente desequilibrada, este de igual forma, se adhiera al clausulado por una situación

de necesidad del producto.

El Derecho del Consumidor actúa como un agente de obstaculización de la utilización

de las cláusulas abusivas160, de forma tal que al identificarlas responde en defensa del

consumidor, quien no pudo por sus propios medios detectarlas y declara su nulidad relativa

o absoluta.

El Artículo 42 de la Ley N.º 7472 establece taxativamente cuáles son las cláusulas de

naturaleza abusiva y determina si estas acarrean nulidad absoluta o relativa. Algunas de estas

son: b) Limiten o extingan la obligación a cargo del predisponente, c) Favorezcan, en forma

excesiva o desproporcionada, la posición contractual de la parte predisponente o importen

renuncia o restricción de los derechos del adherente.

Esta intervención estatal que se realiza por medio de la Ley N°7472 para contrarrestar

el efecto de la incorporación de estas cláusulas lo explica el Tribunal Contencioso

Administrativo, de la siguiente forma:

“Resulta evidente que el recurso a contratos de adhesión presenta ventajas económicas,

como la facilitación del tráfico mercantil, beneficios en la simplificación de la

organización administrativa de las empresas, menores costos (por ejemplo, en recurso

humano, ya que al no requerir la negociación individual de cada contrato, se necesita

entonces personal menos calificado y de menor remuneración), y posiblemente en

menores precios, pero también conlleva desventajas que no pueden ser simplemente

ignoradas por la administración de justicia, en especial respecto a los consumidores, a

quienes impone una carga informativa, ya que para poder acceder a los bienes y servicios

ofrecidos por el proveedor, ha de someterse inexorablemente a las condiciones pre-

redactadas del contrato y establecidas unilateralmente por el oferente, con independencia

de la capacidad del adherente o consumidor para comprender y evaluar adecuadamente

las estipulaciones allí convenidas. Así, el problema ante este tipo de cláusulas abusivas o

ante el ejercicio abusivo de los derechos contenidos en los contratos de adhesión radica

en el conflicto que surge al intentar generar o mantener un mercado competitivo, por un

lado, y proteger a los consumidores de su incapacidad de comprender el contenido

prescriptivo de estos contratos, por otro. La respuesta legislativa a este dilema es el

desarrollo de limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes contractuales, así

160 Ibid, p. 167.

92

como en el otorgamiento de potestades jurisdiccionales que permitan dejar sin efecto

cláusulas que, si bien formalmente habían sido convenidas por las partes, en el fondo

resultaron ser abusivas en detrimento de una de ellas, generalmente la más débil: el

adherente o consumidor”161.

Como consecuencia de lo desarrollado con respecto al tecnicismo de la materia de

seguros y la utilización de las cláusulas abusivas, el principio de información contemplado

en el Artículo 12 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, Artículo 4 de la Ley

Reguladora del Mercado de Seguros y el Artículo 32 de la Ley N°7472, se dota de mayor

importancia, ya que de la mano de la buena fe de las partes, resulta ser el instrumento que

acerque a las partes a la claridad del contenido del contrato.

La información propia de los contratos de seguros no debe ser ostentada por solo una

de las partes. El asegurado debe contar con la información relacionada a su contrato, incluso

desde antes de su formalización. El deber de brindar la información adecuada y oportuna al

consumidor de seguros no solo recae sobre la entidad aseguradora, sino que esta obligación

también pesa sobre los corredores de seguros y todo aquel tercero que intervenga en su

venta162.

Este derecho de información propio de los consumidores de seguros se ve

manifestado con la redacción de pólizas claras que permitan que la adhesión del contratante

sea resultado de una decisión informada. Por su parte, los consumidores de seguros no se

encuentran exentos de la obligación de procurar cerciorarse de sus derechos y obligaciones,

y en general, del funcionamiento usual del mercado.

161 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección cuarta, sentencia número 415 de las 15:10 horas del 23 de

junio de 2008. 162 Palacios Sánchez, Op.cit. p. 679.

93

“Lo que se trata es de arreglar el desequilibrio contractual tantas veces mencionado que

se produce por el nivel de información de que disponen el productor (aseguradora) y el

proveedor (intermediario de seguros), es decir con información calificada propia de

quienes son profesionales en el contrato y de la otra (el tomador), quien por lo general

carece de tal información especializada, o con información mediana sobre el tema163.

La información que se brinde a los consumidores debe al menos ser suficiente,

verdadera, clara, oportuna, vigente y de fácil acceso para estos. Algunos de los temas del

contrato de seguros en los que resulta particularmente relevante que la entidad aseguradora

cumpla con el deber de brindar la información correspondiente son: coberturas básicas,

exclusiones, plazos, trámite para reportar el siniestro y procedimiento para el cobro de la

indemnización. Por medio del artículo 17 del Reglamento SUGESE 06-13 se obliga a las

entidades aseguradoras a informarle a sus clientes sobre los procedimientos por medio de los

cuales pueden hacer valer su derecho de información.

IV. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS Y

RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA

El ordenamiento jurídico ha estimado necesaria la aplicación de diferentes criterios

interpretativos a la hora de analizar los contratos de seguros y las manifestaciones que han

realizado las partes. Lo anterior es consecuencia de los inconvenientes que estos contratos

puedan generar, como la existencia de cláusulas abusivas, limitativas o la ambigüedad que

pueda existir en la motivación interna que tuvieron las partes en el momento de contratar.

El momento en el que resulta relevante interpretar el contrato de seguros es cuando

acaece el siniestro. Es a partir de este momento es que surgen las dudas y la necesidad de

analizar las ambigüedades propias de los contratos164.

163 Ibid, p. 679 164 Veiga Copo, Op.cit. p. 51.

94

La interpretación del contrato de seguros corresponde a aquel proceso mediante el

cual se analiza su contenido con el objetivo de identificar el sentido de las cláusulas

ambiguas. Este análisis se realiza por medio de una serie de pautas interpretativas que se

dirigen a encontrar la verdadera motivación de las partes que de una u otra forma, carece de

claridad en el contrato165; sin embargo, es importante señalar que el hecho de que sea

necesario indagar para determinar la verdadera intención de las partes a la hora de suscribir

el contrato, deja en evidencia que ha faltado claridad en su redacción o en los documentos

que lo componen. Por medio del análisis del clausulado que compone el contrato se logra

determinar los derechos y obligaciones de las partes a la hora de la materialización del riesgo

asumido por la aseguradora.

A la hora de interpretar los contratos de seguros debe recordarse que estos son

redactados por una de las partes, por lo que le corresponde a esta evitar las lagunas y

ambigüedades; no obstante, cuando se cuenta con la presencia de estas lagunas y

ambigüedades, se requiere interpretar su verdadero significado. En estos casos aplica la

aplicación de la regla contra proferentem.

A. CONTRA PROFERENTEM

La regla de interpretación contra proferentem es aquella que establece que en caso de

no existir claridad en las cláusulas propias del contrato de adhesión éstas serán interpretadas

en contra de quien las redactó. El fundamento de esta norma de interpretación se encuentra

en el principio de buena fe que debe primar en las partes que forman parte del contrato.

Se pueden determinar dos fines propios de la regla contra proferentem, el primero de

estos de naturaleza teleológica y el segundo, sancionatoria. El primer fin de esta regla de

165 Ibidem, p. 51.

95

interpretación tiene el propósito de inducir a la parte que redacta el contrato a actuar de buena

fe, cumpliendo con las disposiciones legales que rigen los contratos de adhesión de forma tal

que la condición de inferioridad del consumidor no se extienda innecesariamente.

Por otra parte, el fin sancionatorio de este principio interpretativo consiste en impedir

que la parte que redacta el contrato se vea beneficiada de alguna forma por una falta de

cuidado a la hora de la redacción de las condiciones que lo componen, es decir, no debe verse

beneficiado aquel que provocó la oscuridad en el clausulado.

Este principio se basa en la buena fe de las partes y tiene fundamento en la

responsabilidad que recae sobre la parte que redacta el contrato y la cantidad de situaciones

perjudiciales e injustas que puede generar una cláusula ambigua. “Como bien se ha señalado,

la regla establece una distribución equitativa del riesgo contractual, a saber, el adherente que

no ha participado en la elaboración de las cláusulas contractuales no tiene por qué compartir

los riesgos de una defectuosa formulación166”; sin embargo, Sánchez Calero ha señalado que

“este principio no debe ser válido en aquellos supuestos en los que el empresario de seguros

no sea el autor de las condiciones generales, sino que provienen de la unión de empresarios

(v. gr del Sindicato Nacional del Seguro) o hay una remisión a determinados tipos de

cláusulas extranjeras.167”

El principio de interpretación contra proferentem nos lleva a concluir que le

corresponderá entonces al asegurador, asumir las consecuencias que su ambigüedad genere.

Ahora bien, en materia del consumidor, existe otra peculiaridad que al igual que la

regla de interpretación contra proferentem pretende equilibrar las fuerzas propias de las

166 Veiga Copo, Op.cit. p. 58. 167 Juan Bataller Grau et al., Derecho de los Seguros Privados (Madrid, España: Ediciones Jurídicas y Sociales

S.A., 2007), 156.

96

partes contratantes, de forma tal que sube un poco la balanza a favor del consumidor, evitando

que se siga sumando el peso a aquella posición de desventaja que ya acarrea por su posición

en el mercado, nos referimos al régimen de responsabilidad civil objetiva que impera en las

relaciones de consumo.

No resulta pertinente analizar a profundidad este régimen de responsabilidad, pero sí

es importante mencionar algunos de los elementos propios de este y cómo dejan al

descubierto su razón de ser con fundamento en la protección al consumidor.

El Artículo 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor establece el régimen de responsabilidad civil en materia del consumidor y se

presenta a continuación:

“Artículo 35.- Régimen de responsabilidad.

El productor, el proveedor y el comerciante deben responder concurrente e

independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por

razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de

su utilización y riesgos.

Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño.

Los representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los

encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios o por los de

sus dependientes o auxiliares.

Los técnicos, los encargados de la elaboración y el control responden solidariamente,

cuando así corresponda, por las violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor.”168

A grandes rasgos este régimen se caracteriza por ser aquel en el que únicamente se

requiere la existencia de tres elementos para que se tenga por acreditado el daño a costas de

contra quien se alega, es decir, al existir un daño vinculado por medio de un nexo causal a

una causa que deriva de la actuación atribuible a un tercero, resulta suficiente para que este

tercero deba de responder por el daño generado.


Consumidor, 19 de enero de 1995”, Sinalevi: Art. 35, Régimen de responsabilidad…, consultado 20 de octubre

de 2018,



97

El fundamento de la responsabilidad objetiva tiene asidero en el hecho de que aquel

que cree un riesgo, debe responder en los casos en los que este se vea materializado.

Específicamente en materia de consumidor, las empresas colocan en el mercado productos o

servicios que de alguna forma pueden generar diferentes daños a quienes les son ofrecidos.

Por esta razón, el Estado interviene de forma tal que establece en la Ley de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor un régimen de responsabilidad especial en

el cual, la existencia de culpa por parte del empresario resulta irrelevante y circunscribe los

requisitos que deben cumplirse para que se vea obligado a responder por los daños generados

a los consumidores.

En el caso de los contratos de seguros, el riesgo al que se exponen los consumidores

de estos servicios se basa en la existencia de contratos preestablecidos que contienen una

serie de procedimientos y conceptos técnicos a los que los consumidores se adhieren sin

necesariamente comprender por sí solos sus alcances. Es razón de esto, resalta la importancia

de que la aseguradora cumpla con su deber de información en virtud de que el consumidor

de seguros adquiera el conocimiento necesario para su caso concreto.

El hecho de que el ente asegurador permita que el consumidor no comprenda las

implicaciones de las cláusulas o lo términos a los cuales se adhirió en el contrato, hace que

lo coloque en un estado de indefensión, de forma tal que ha creado un escenario en el que el

este último pueda verse perjudicado, ya que al no comprender, implícitamente desconoce y

no puede ser parte de un contrato aquel que no comprende su alcance.

El régimen de responsabilidad objetiva implica una inversión en la carga de la prueba.

Le corresponde a la empresa aseguradora demostrar contra prueba, aquellos casos en los que

el daño que alega el asegurado encaja dentro de alguna de las causales de responsabilidad

(culpa de la víctima, caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero), es decir, basta con

98

que se verifique la existencia de un daño sufrido por el consumidor de seguros vinculable

directamente con su existencia para que la empresa aseguradora deba de responder por ello.

Tanto el principio de interpretación contra proferentem como el régimen de

responsabilidad objetiva que protegen al consumidor pretenden apaciguar la posición de

desigualdad con la que nace el consumidor de seguros.

B. IN DUBIO PRO ASEGURADO

La legislación nacional contempla en materia de seguros un principio específico de

interpretación, cuyo objetivo es justamente impedir que las cláusulas a las que el consumidor

de seguros se adhirió, sean justamente las que se presten para abusar de sus derechos.

Este principio, denominado in dubio pro asegurado se asemeja a la regla contra

proferentem; sin embargo, el primero de estos es más específico y opera de forma similar al

principio in dubio pro reo en materia penal y el principio in dubio pro operario en materia

laboral. El Principio in dubio pro asegurado está consagrado en el Artículo 5, inciso c) de la

Ley Reguladora del Mercado de Seguros169, que establece que en materia de contratos de

seguros, las entidades aseguradoras deberán acatar plenamente la normativa aplicable y sus

estipulaciones y en caso de duda, siempre deberá resolverse a favor del consumidor. Este

principio debe observarse tanto en sede administrativa como en arbitral.

De igual forma, en el caso de los seguros de gastos médicos, se identifica la

materialización de este principio en el artículo 105 de la Ley Reguladora del Contrato de

169 Asamblea Legislativa, “Ley N.°8653 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del

Consumidor, 19 de enero de 1995”, Sinalevi: Art.5, consultado el 22 de octubre de 2018,



99

Seguros al indicar que si existe duda sobre la preexistencia de una enfermedad o lesión se

interpretará que no es preexistente. 170

La aplicación de este principio se debe a la gran cantidad de cuestiones que ponen al

tomador de seguros en una posición de desventaja ante el asegurador. Una de estas cuestiones

es precisamente el manejo técnico de la materia, gracias al cual, en muchas ocasiones el

tomador de seguros no logra comprender a cabalidad las cláusulas o en general, la

información que está siendo brindada por la empresa aseguradora y es por esto que quien

realmente posee mayor conocimiento sobre esta materia, debe responder en caso de que no

cumplido con su deber de información en el tanto que esta no haya sido brindada o

comprendida por el tomador del seguro.

Se ha dejado en evidencia que si bien los contratos de adhesión poseen un sinnúmero

de ventajas, particularmente desde la perspectiva de modalidad del mercado; sin embargo,

también es claro que colocan al consumidor de seguros en una posición de desventaja frente

a la empresa aseguradora, razón por la cual, la legislación nacional se ha inclinado por

establecer una serie de normas de carácter proteccionista, pretendiendo equilibrar la posición

de las partes. La responsabilidad objetiva en materia de derecho de consumidor, el principio

contra proferentem y el principio in dubio pro asegurado forman una red de protección al

consumidor, por medio de la cual se establece que siempre que exista una duda o

ambigüedad, se responsabilizará a la empresa aseguradora; sin embargo, estos criterios de

interpretación no están ampliamente desarrollados en la normativa nacional, por lo que si

bien, en muchos casos se logra aplicar para el fin por el cual fueron creados, en muchos otros

surge la duda sobre cómo y hasta qué punto deben aplicarse sin caer en un abuso del derecho.

170 Ver Artículo 105 de la Ley N.°8956 Ley Reguladora del Contrato de Seguros.

100

CAPÍTULO III. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO: LA DECLARACIÓN

DEL RIESGO EN ESPAÑA, CHILE Y COLOMBIA.

Como se ha indicado previamente, el contrato de seguros constituye uno típico de

adhesión, en el cual, el asegurado no puede discutir las condiciones del contenido del

contrato, sino únicamente someterse a los términos que ofrece el asegurador, ya que se

encuentra dispuesto de antemano un clausulado blindado de obligatoriedad para las partes.

En esta relación contractual impera un principio de buena fe, dado que se sustenta

sobre una base de confianza, la cual en el contexto del acuerdo, provoca que el asegurado

espere y confíe en la cobertura del asegurador en el evento de que ocurra el siniestro, mientras

que este último tiene la expectativa de que el asegurado no incurrirá en conductas que

lesionen el interés del negocio ni la verdad de lo acontecido.

Se ha indicado además, que conforme lo preceptuado por el Artículo 1022 del Código

Civil, este acuerdo tiene fuerza de ley entre las partes y a él resulta aplicable en forma

supletoria, la citada Ley Reguladora del Mercado de Seguros, N.º 8653, así como la Ley de

Seguros, N.º 11 del 2 de octubre de 1922 y las regulaciones del Código de Comercio y del

Código Civil en lo que llegaren a ser atinentes. Asimismo, resultan de aplicación a la materia

de seguros, todas las disposiciones atinentes a la materia de consumidor, reguladas por la Ley

de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N.º 7472.

El Artículo 1 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros establece una serie de

principios, reglas y normas como parámetros sobre los cuáles debe desarrollarse la actividad

de seguros, mientras que los Artículos 4 y 5 desarrollan las garantías y derechos

constitucionales de los asegurados.

101

El mencionado Artículo 5 de esta Ley resulta de suma importancia en materia de

seguros, ya que establece la jurisprudencia internacional compatible con nuestro

ordenamiento, como una fuente de derecho para la resolución de controversias sobre

contratos de este tema.171

Lo anterior resulta una autorización expresa para que las autoridades costarricenses,

en caso de que se presente un conflicto basado en un contrato de seguro, además de acudir a

la legislación vigente y a la jurisprudencia nacional que exista al respecto para buscar su

resolución, pueden tomar como referencia o base para emitir su criterio la sentencia emitida

por un Tribunal extranjero donde se haya resuelto un caso similar.

Por lo anterior, resulta necesario conocer cómo ha sido tratado el tema de la declaración

del riesgo en otras legislaciones, ya que esas sentencias, a falta de una norma nacional o bien,

de manera complementaria, pueden constituir un precedente totalmente válido utilizado por

el juzgador costarricense para fallar en caso de conflicto. En virtud de esto, se analizará el

caso de España, Colombia y Argentina en materia de declaración de riesgo y cómo ha sido

tratado este tema en dichas legislaciones.

I. ESPAÑA

La legislación española es una de las que evidencia una mayor evolución en la materia

de seguros, de forma tal, que ha venido reformando sus normas con el fin de acercarse a una

regulación mucho más adecuada para el área que se estudia.

171 Artículo 5. Intereses de los consumidores. En materia de protección de intereses del consumidor,

adicionalmente se observarán las siguientes disposiciones: (…) e) La resolución de controversias sobre

contratos de seguros deberá observar, en su orden, la legislación especial vigente, lo dispuesto en el Código

de Comercio, el Código Civil y el resto del ordenamiento y la jurisprudencia nacional aplicable, así como los

principios técnicos, los usos, las costumbres y la jurisprudencia internacional compatibles con nuestro

ordenamiento; privarán las disposiciones especiales sobre las generales.

102

La Ley 50/1980, del 8 de octubre, de Contrato de Seguro establece en su Artículo 10

el deber de declarar el riesgo por parte del tomador del seguro y señala lo siguiente:

“Artículo diez.

El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar

al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que este le someta, todas las

circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando,

aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del

riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador

del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud

del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o

culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que

haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se

refiere el párrafo anterior, la prestación de este se reducirá proporcionalmente a la

diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido

la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro

quedará el asegurador liberado del pago de la prestación172.

En un solo artículo, la normativa española regula de forma integral el deber

precontractual de declarar el riesgo en los contratos de seguros, por lo cual, resulta pertinente

analizar por separado cada uno de los párrafos que lo componen.

En primer lugar, el legislador español establece el deber precontractual de declarar el

riesgo por parte del tomador, lo cual resulta esencial para la formalización del contrato; sin

embargo, si bien este es un deber que recae sobre el tomador del seguro, la norma le impone

al asegurador la carga de facilitar el instrumento por medio del cual sea factible cumplir con

este deber. Hasta este punto se deja en evidencia que el deber de declarar el riesgo consta de

dos elementos: la existencia del cuestionario o solicitud (responsabilidad del asegurador) y

la debida contestación a este requerimiento de información (responsabilidad del tomador), es

decir, para que este sistema cumpla con el fin por el cual fue creado, se requiere que tanto el

172 Jefatura del Estado, Ley 50/1980 del 9 de octubre, Artículo 10.

103

tomador como el asegurador actúen de buena fe sin omitir información y evitando

ambigüedades.

Ahora bien, desde las primeras líneas del artículo en estudio se demuestra que en el

caso de España, el deber de declarar el riesgo computa como uno de contestación al

cuestionario facilitado por el asegurador y es aquí uno de los puntos donde se deja en

evidencia la evolución normativa que ha tenido este país en la materia de seguros.

El Artículo 381 del Código de Comercio establecía el deber de declarar el riesgo como

una obligación que debía de ser de naturaleza espontanea de parte del tomador173. Incluso,

determinaba la nulidad del contrato en todos aquellos casos en los que se estuviese en

presencia de una declaración del riesgo inexacta, indistintamente de la buena fe del tomador.

En esta norma se obligaba al tomador a declarar absolutamente todo aquello de lo que tuviese

conocimiento a la hora de la solicitud del seguro.

Si bien, actualmente la norma también impone al tomador la obligación de rendir una

declaración clara y precisa, la precedente no contemplaba la existencia de un cuestionario

como base para esta declaración. Es por esto que se afirma que la legislación española

modificó la naturaleza de este deber, siendo inicialmente espontánea, basada totalmente en

la iniciativa del tomador, a una basada en el deber de respuesta174.

Esta reforma en el deber de declarar el riesgo por medio de la cual la extensión y su

detalle recaen en las manos del asegurador, se debe justamente a que es este quien se

encuentra en ventaja sobre el tomador del seguro con respecto al nivel de tecnicismo de la

materia de seguros. Es importante tomar en cuenta que el asegurador conoce minuciosamente

la técnica de seguros, mientras que si bien, es posible que el tomador del seguro no sea

173 Sánchez Calero, Op.cit. p.229. 174 Ibid, p. 229.

104

totalmente ajeno a esta, la regla no es que conozca a cabalidad los detalles necesarios para la

ejecución efectiva del contrato.

Por esta razón, el legislador español decidió mediante la Ley 50/1980 trasladar al

asegurador la responsabilidad de definir los detalles que deben comprenderse en la

declaración del riesgo que va a realizar el tomador antes de formalizar el contrato, es decir,

la declaración del riesgo según la normativa española corresponde a un deber de contestación

por parte del tomador. De esta forma, se ha visto recalcada la naturaleza de este deber en los

distintos pronunciamientos judiciales. Por ejemplo, la sentencia de la Sala Primera de lo Civil

del Tribunal Supremo número 726/2016 señala:

“La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en

el art. 10 LCS (…) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I

referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha

configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta

del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor

conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración

del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta

configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de

este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual “quedará exonerado de tal deber

(el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun

sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del

riesgo y que no estén comprendidas en él”(…).175”

Lo anterior se debe a que este Artículo señala la necesidad de existencia de un

cuestionario formulado por el asegurador por medio del cual el tomador del seguro pueda

manifestar lo correspondiente, de forma tal, que el asegurador obtenga toda la información

que considere pertinente para el análisis del riesgo del caso en concreto y con base en este no

solo decida si contratará o no, sino que en caso de hacerlo, será un indicador esencial para

175 Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, sentencia número 726 del 12 de diciembre de 2016.

105

definir algunos elementos como el monto de la prima, las exclusiones y el monto de la

eventual indemnización.

La norma circunscribe la declaración del tomador en función del cuestionario que es

formulado y presentado por parte del asegurador. Incluso, prevé la posibilidad de que el

asegurador no facilite este formulario, razón por la cual, de forma espontánea exonera al

tomador.

Ahora bien, lo primero que se destaca hasta este punto es que si bien el deber de

declarar el riesgo se impone al tomador del seguro para que efectivamente pueda cumplir con

dicha imposición, se requiere de la colaboración del asegurador en cuanto a la preparación

del cuestionario, lo cual deja en evidencia un compromiso bilateral que tiene asidero en la

buena fe de las partes.

El profesor Alberto Tapia Hermida resume esta carga precontractual como “un deber

de declaración del tomador del seguro, con una carga del asegurador de someterle un

cuestionario. Se produce, por lo tanto, la configuración legal del deber de declaración del

tomador como deber de respuesta al cuestionario del asegurador176”.

Desde la arista del tomador del seguro, debe comprometerse a responder el

cuestionario que se le somete con base en la transparencia y uso racional del conocimiento

que posee, mientras que la aseguradora debe preparar un cuestionario claro con el objetivo

de obtener la información necesaria para comprender el riesgo real que se pretende asegurar

y evitar que se vaya a desarrollar un conflicto posterior que ponga en tela de duda la intención

de las partes con respecto a este asunto.

176 Alberto Tapia Hermida, La declaración, delimitación y cobertura del riesgo. Pago de la prima y duración del

contrato, (Universidad Complutense de Madrid, 2017), pg. 239.

106

La modificación realizada en la jurisdicción española con respecto a la declaración

del riesgo se respalda en el deseo del legislador de proteger al asegurado y el hecho de que

la obligación de preparar el cuestionario recaiga sobre el asegurador, no lo coloca en una

posición de desventaja desde ninguna perspectiva. Por el contrario, esta norma deja abierta

la posibilidad de que el asegurador plantee en el cuestionario todas aquellas preguntas que

considere necesarias y relevantes para la comprensión global del riesgo que se pretende

asegurar, es decir, este es tan amplio como el asegurador lo considere pertinente. Es por esto

que consideramos que en la legislación española el cuestionario por medio del cual el

tomador del seguro declara su estado de riesgo es de carácter limitativo y preciso.

De igual forma, desde la perspectiva del legislador español, este método permite

acercarse a la equivalencia entre las prestaciones en virtud de que al ser el asegurador el que

formula el cuestionario177, se presume que es lo suficientemente completo como para lograr

precisar el estado exacto del riesgo que se pretende asegurar y de esta forma, establecer el

cobro de una prima acorde. Como se ha dicho anteriormente, se le atribuye al asegurador la

carga de determinar qué tanta información requiere consultar para acercarse al estado de

salud real del tomador del seguro.

De igual forma, por esta razón la empresa aseguradora no puede alegar

incumplimiento del tomador del seguro al deber de declaración del riesgo, si el cuestionario

citado no fue facilitado ni tampoco puede alegrar reticencia sobre temas que no preguntó

explícitamente en este documento, porque se presume que tuvo la oportunidad y

conocimiento técnico para entender qué información requería.

177 Sánchez Calero, Op.cit. p.236.

107

El caso planteado anteriormente es un ejemplo de cómo la exactitud declaración del

riesgo se puede ver afectada por la misma actuación negligente del asegurador; sin embargo,

existen otros casos en los que el asegurador puede renunciar tácitamente a este derecho de

exigencia de información, por la naturaleza propia del seguro, como por ejemplo el caso del

seguro autoexpedible.

La doctrina reciente ha establecido un diagnóstico de cinco preguntas por medio de

las cuales es posible determinar si el cuestionario fue planteado de manera correcta o no. El

español Alberto Tapia Hermida señala que para eximir al asegurador de responsabilidad por

la preparación de un cuestionario insuficiente para determinar el estado de riesgo del

tomador, se ha venido utilizando un diagnóstico por medio del cual se plantean cinco

preguntas que deben contestarse de forma afirmativa y si una sola de estas es contestada de

forma negativa, se determina que el asegurador planteó un cuestionario insuficiente, ya sea

de forma o de fondo. Estas preguntas son las siguientes:

i. ¿El asegurador ha presentado un auténtico cuestionario que contenga preguntas

sobre las circunstancias de salud del tomador? Por medio de esta pregunta se trata

de determinar que el cuestionario no haya sido un documento con preguntas

genéricas que facilitara una declaración inexacta.

ii. ¿Las preguntas contenidas en el cuestionario son razonablemente detalladas? No

se pretende que el cuestionario sea muy complejo al punto de confundir al

tomador.

iii. ¿El cuestionario presentado ha sido cumplimentado directamente por el tomador

o cuando menos con la información que este ha proporcionado al asegurador o al

mediador? Esto resulta especialmente importante en los casos en los que el

cuestionario es completado por un tercero.

108

iv. ¿Cómo ha omitido el tomador una enfermedad o lesión preexistente? Esta

pregunta es indispensable para efectos de determinar si el tomador ha actuado con

culpa o dolo y en virtud de esto, la aseguradora tomará las medidas necesarias.

v. ¿La enfermedad o lesión preexistente omitida ha causado el fallecimiento o

invalidez que constituyen el siniestro? Debe existir una relación de causalidad

para que la inexactitud sea relevante. 178

Incluso la jurisprudencia española ha establecido que cuando exista alguna ambigüedad

en el clausulado del contrato sin siquiera entrar a analizar la intención de tomador del seguro,

se interpretará su contenido a favor del asegurado. Así lo ha indicado la Sala Primera de lo

Civil de la siguiente forma:

“El principio con arreglo al cual los supuestos de duda en el contrato de seguro deben

ser resueltos en favor del asegurado sólo es aplicable en aquellos casos en los cuales

el clausulado de la póliza admite diversas interpretaciones y no puede concretarse la

procedencia de ninguna de ellas, especialmente cuando la ambigüedad en la redacción

ha sido causada por la aseguradora, en aplicación del principio interpretativo

contenido del artículo 1288 CC ( in dubio contra proferentem, es decir, en la duda

contra quien ha emitido o redactado la cláusula contractual dudosa: verbigracia, STS

de 13 de noviembre de 2006, RC n.º 84/2000, que cita expresamente el principio in

dubio [en la duda] pro asegurado.179”

Esta sentencia deja en evidencia que el legislador español pretende que ante un

escenario en el cual la redacción del cuestionario y contrato sea defectuosa, no se puede

considerar un incumplimiento al deber de declarar el riesgo por parte del tomador.

Ahora bien, con respecto a la contestación del cuestionario por parte del tomador del

seguro, debe corresponder en su totalidad con las preguntas que se plantean, las cuales deben

ser claras y no deben ser incompletas, inexactas u omisas180.

178 Tapia Hermida, Op.cit. p. 240.

179 Sala Primera de lo Civil, sentencia número 347 del 18 de mayo de 2009. 180 Sánchez Calero, Op.cit. p.239.

109

Otra de las modificaciones realizadas a la norma que tutela el deber de declarar el

riesgo es que se reemplazó la palabra “reticencia” por “reserva” con el fin de ampliar el

ámbito del tomador del riesgo181, con este término, el legislador español se refiere a omitir u

ocultar por dolo o negligencia sobre algún dato que le está siendo consultado por medio del

formulario.

A partir del segundo párrafo del artículo en estudio, se plantean los distintos

escenarios que se pueden desarrollar cuando se determina que la declaración del riesgo fue

inexacta. La violación al deber de declarar el riesgo se da cuando existe una discordancia

entre el riesgo declarado y el real182. En líneas previas se expuso el escenario en el que esta

discordancia es producto de la redacción del cuestionario. Ahora bien, es posible que esta

divergencia sea producto de una conducta dolosa o negligente por parte del tomador del

seguro. Por esta razón, la norma española le da la posibilidad al asegurador de rescindir del

contrato, en virtud de haberse percatado sobre la existencia de reserva en la declaración del

riesgo. Para que esta rescisión del contrato sea válida, el asegurador debe notificarle al

asegurado, en el plazo de un mes después de conocida la reserva, sobre esta revocación

contractual.

Ahora bien, resulta esencial realizar la distinción entre la rescisión del contrato y su

anulabilidad. El primer término hace referencia a “los contratos válidamente celebrados que

tienen consecuencias perjudiciales para una de las partes”183. En estos casos la Ley establece

un plazo en el cual el asegurador tiene la facultad de denunciar la reserva identificada y por

medio de esta, procurar la resolución del contrato. Por su parte, la anulabilidad del contrato

181 Ibid, p.240. 182 Sánchez Calero, Op.cit. p.240. 183 Ibid, p.243.

110

se da en aquellos casos en los que se está frente a la ineficacia del negocio producto de la

existencia de un vicio184.

Para efectos de las primas pagadas por el asegurado, resulta de vital importancia

comprender si esta reserva fue responsabilidad del asegurador o no. Lo anterior en virtud de

que en caso de que la reserva sea consecuencia de una conducta del asegurador, no podrá

retener las primas pagadas.

Con respecto a esta notificación sobre la determinación de la reserva, resulta

indispensable tomar en cuenta si el siniestro ya ha ocurrido o no. Como se señaló

anteriormente, si el siniestro no ha ocurrido para el momento en el que el asegurador se

percata de la reserva del tomador en la declaración del riesgo, este tiene el plazo de un mes

para rescindir del contrato. Ahora bien, los casos más comunes son aquellos en los que las

partes se percatan sobre la existencia de la reserva hasta el momento en el que se produce el

siniestro.

En este caso, la legislación española plantea dos casos hipotéticos: en primer lugar,

se habla de una reserva, pero sin la existencia del dolo, en este caso el asegurador tiene la

posibilidad de reajustar las condiciones del contrato de forma tal que se establezca una

indemnización acorde con el riesgo real que hasta ese momento era desconocido por la

aseguradora. Por otra parte, se plantea el caso hipotético en el cual la reserva es producto de

la actitud dolosa del tomador del seguro. El dolo ha sido definido y analizado a nivel

jurisprudencial de la siguiente forma:

“(…) el dolo es entendido por la jurisprudencia como el engaño causado

maliciosamente, al hacer creer al otro contratante lo que no existe o al ocultar la

realidad. El asegurado incurrió en dolo «ya que al cumplimentar el cuestionario de

salud, faltó manifiestamente a la verdad al responder no sólo a una sino a varias

preguntas»; no podía dejar de ser consciente de ello; y esa alteración de la verdad

184 Ibid, p.243.

111

influía decisivamente en la valoración del riesgo, ya que, de haberse conocido,

hubiera supuesto un rechazo de la póliza.”

En este caso la aseguradora queda librada el pago de la indemnización. La normativa

española es muy concisa con respecto a este deber y las consecuencias sobre su

incumplimiento; sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que determinar si una conducta

ha sido dolosa o no, resulta ser un proceso con cierto grado de complejidad que aún no ha

sido resuelto del todo.

II. CHILE

La regulación del contrato de seguros en el ordenamiento jurídico chileno, se

encuentra en el Código de Comercio y fue mediante la Ley N°20667 emitida en el año 2013

que se modificó la regulación de este tipo de contrato en Chile, mediante el Título VIII del

Libro II del Código de Comercio, este cuerpo normativo contiene las reglas aplicables al

contrato de seguros, precisando sus características y las obligaciones de las partes que

intervienen.

Dentro de los cambios más significativos introducidos en 2013, se encuentra la

imperatividad de las normas que regulan el contrato de seguros y la regulación de los deberes

precontractuales de información. Estos cambios en la regulación relativa a los deberes de

información fueron realizados a favor del asegurado, en el tanto se basan en el principio de

buena fe por medio del cual, ambas partes del contrato ven garantizados sus intereses.

La regulación del contrato de seguros la podemos encontrar a partir del Artículo 512,

el cual hace referencia a que es mediante el contrato de seguro que “se transfieren al

asegurador uno o más riesgos a cambio del pago de una prima, quedando este obligado a

112

indemnizar el daño que sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras

prestaciones pactadas.”185

El Artículo 524 que regula las obligaciones del asegurado186, en su inciso 1 establece

que en el contrato de seguros constituye una obligación del asegurado, declarar sinceramente

todas las circunstancias que solicite el asegurador para identificar la cosa asegurada y apreciar

la extensión de los riesgos.

En complemento a la norma previamente citada, el Artículo 525 de este cuerpo

normativo, el cual nos permitimos citar en su totalidad, en virtud de su relevancia y que

establece lo siguiente:

“Art. 525. Declaración sobre el estado del riesgo. Para prestar la declaración a

que se refiere el número 1 del artículo anterior, será suficiente que el contratante

informe al tenor de lo que solicite el asegurador, sobre los hechos o circunstancias

que conozca y sirvan para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión del

riesgo. Convenido el contrato de seguro sin que el asegurador solicite la

declaración sobre el estado del riesgo, este no podrá alegar los errores, reticencias

185 Biblioteca del Congreso Nacional. Código de Comercio. Artículo 512 “Contrato de seguro…” consultado

en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1974 186 Código de Comercio. Artículo 524. Obligaciones del asegurado. El asegurado estará obligado a:

1º. Declarar sinceramente todas las circunstancias que solicite el asegurador para identificar la cosa

asegurada y apreciar la extensión de los riesgos;

2°. Informar, a requerimiento del asegurador, sobre la existencia de otros seguros que amparen el mismo

objeto;

3°. Pagar la prima en la forma y época pactadas;

4°. Emplear el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro;

5°. No agravar el riesgo y dar noticia al asegurador sobre las circunstancias que lleguen a su conocimiento

y que reúnan las características señaladas en el artículo 526;

6°. En caso de siniestro, tomar todas las providencias necesarias para salvar la cosa asegurada o para

conservar sus restos;

7°. Notificar al asegurador, tan pronto sea posible una vez tomado conocimiento, de la ocurrencia de

cualquier hecho que pueda constituir o constituya un siniestro, y

8°. Acreditar la ocurrencia del siniestro denunciado, y declarar fielmente y sin reticencia, sus circunstancias

y consecuencias.

El asegurador deberá reembolsar los gastos en que razonablemente haya incurrido el asegurado para

cumplir las obligaciones expresadas en el número 6° y, en caso de siniestro inminente, también la que prescribe

el número 4º. El reembolso no podrá exceder la suma asegurada. Si el tomador del seguro y el asegurado son

personas distintas, corresponde al tomador el cumplimiento de las obligaciones del contrato, salvo aquellas

que por su naturaleza deben ser cumplidas por el asegurado.

Las obligaciones del tomador podrán ser cumplidas por el asegurado.

113

o inexactitudes del contratante, como tampoco aquellos hechos o circunstancias

que no estén comprendidos en tal solicitud.

Si el siniestro no se ha producido, y el contratante hubiere incurrido

inexcusablemente en errores, reticencias o inexactitudes determinantes del riesgo

asegurado en la información que solicite el asegurador de acuerdo al número 1°

del artículo anterior, el asegurador podrá rescindir el contrato. Si los errores,

reticencias o inexactitudes sobre el contratante no revisten alguna de dichas

características, el asegurador podrá proponer una modificación a los términos del

contrato, para adecuar la prima o las condiciones de la cobertura a las

circunstancias no informadas. Si el asegurado rechaza la proposición del

asegurador o no le da contestación dentro del plazo de diez días contado desde la

fecha de envío de la misma, este último podrá rescindir el contrato. En este último

caso, la rescisión se producirá a la expiración del plazo de treinta días contado

desde la fecha de envío de la respectiva comunicación.

Si el siniestro se ha producido, el asegurador quedará exonerado de su obligación

de pagar la indemnización si proviene de un riesgo que hubiese dado lugar a la

rescisión del contrato de acuerdo al inciso anterior y, en caso contrario, tendrá

derecho a rebajar la indemnización en proporción a la diferencia entre la prima

pactada y la que se hubiese convenido en el caso de conocer el verdadero estado

del riesgo.

Estas sanciones no se aplicarán si el asegurador, antes de celebrar el contrato, ha

conocido los errores, reticencias o inexactitudes de la declaración o hubiere

debido conocerlos; o si después de su celebración, se allana a que se subsanen o

los acepta expresa o tácitamente.”

La dos normas indicadas anteriormente requieren atención, ya que establecen un

punto de suma relevancia y es que indican que para brindar la declaración de riesgo, será

suficiente que el tomador del seguro informe al asegurador sobre los hechos o circunstancias

que conozca que puedan influir en el riesgo a asegurar, pero de conformidad con lo que este

le solicite, es decir, no se está en presencia de una declaración espontánea del riesgo, sino

que es la compañía aseguradora la que debe establecer lo que quiere que sea declarado por el

tomador del seguro. Lo anterior es realizado por las compañías aseguradoras mediante un

cuestionario, tal y como sucede en nuestro país; no obstante, en este caso la norma es

sumamente clara en cuanto a que es únicamente la información solicitada por el asegurador

la que delimita la declaración del riesgo que será brindada por el tomador del seguro.

114

El profesor Ríos Ossa indica que el sistema de declaración espontáneo del riesgo,

previo a que fuera sustituido por el uso de un cuestionario, dejaba abierta la posibilidad de

que el asegurador invocara un incumplimiento al deber precontractual de declaración del

riesgo, cuando a juicio de este, el contratante del seguro hubiese incumplido las exigencias

de la buena fe que rige en esta materia, al no entregar información sobre el riesgo que ya

conocía o que debía conocer y que resultaba relevante para la celebración del contrato.187

Ahora bien, en los seguros de personas, tal y como el seguro de gastos médicos, al

contar con un elemento subjetivo, se exige al asegurador una mayor precisión en la

elaboración del cuestionario, pues el asegurador requiere conocer no únicamente el estado de

salud del asegurado, sino sus conductas de vida asociadas al riesgo asegurable. El profesor

Ríos Ossa indica que en el mercado de seguros chileno “es de uso común en los sistemas de

aseguramiento de vida o de riesgos asociados a la vida, salud o integridad física de las

personas, complementar las respuestas del cuestionario con exámenes médicos, cuyos

resultados se integran como una respuesta más del cuestionario.”188

En este sentido, el Artículo 590 del Código de Comercio establece que el asegurador,

mediante la declaración de riesgo, puede requerir los antecedentes relativos a la salud de una

persona y que para esto puede solicitar la práctica de exámenes médicos.189 Es preciso notar

que no existe ninguna obligación legal del asegurador de practicar o requerir dichos

exámenes médicos.

187 Roberto Ríos Ossa. La declaración del riesgo en el seguro de vida, deber de informar y de informarse. 47

Rev. Ibero-Latinoam. Seguros, 107-118 (Bogotá Colombia: 2017). 112 188 Ibid, p.113 189 Congreso Nacional, Código de Comercio de Chile, Art.590. consultado el 22 de octubre de 2018,

https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1974

https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1974

115

No obstante, en virtud de que existe una disposición legal de que el tomador tiene la

obligación de declarar su riesgo de conformidad con lo que el asegurador le solicite y que

dichas normas fueron establecidas de esta manera, para evitar que el asegurador invocara un

incumplimiento en la declaración del riesgo por considerar que el tomador no declaró

circunstancias relevantes que no precisamente fueron solicitadas, parece que solicitar

exámenes médicos al tomador del seguro se vuelve un requisito a la compañía aseguradora,

si posteriormente considera necesario objetar el pago de la indemnización por existir, a su

juicio, una declaración del riesgo insuficiente.

Ahora bien, resulta importante comprender cuál fue la motivación del legislador

chileno a la hora de delegar sobre el asegurador, al menos, la estructura mediante la cual el

tomador del seguro declara el estado del riesgo.

El profesor Roberto Ríos señala lo siguiente:

“Por su parte, el sistema cuestionario cerrado se justifica en la relación asimétrica que

existe entre el contratante del seguro y el asegurador. Este último no sólo es un

experto en riesgos especialmente en su evaluación– sino que posee una serie de

instrumentos que le permiten obtener información, incluso anticiparse al contacto

negocial inicial con el contratante. Ello impone al asegurador como contrapartida al

deber de declaración del riesgo una carga de auto informarse, provocándose de este

modo un cambio de paradigmaen materia de información sobre el riesgo

asegurable.190”

De lo anterior se desprende que para acercarse a una declaración del riesgo más

exacta, se delegó en el asegurador el deber de facilitar el instrumento por medio del cual el

tomador del seguro cumple con este deber, ahora bien, el Artículo 539 del Código de

Comercio establece aquellos casos en los que el contrato puede resultar ineficaz e indica lo

siguiente:

“Art. 539. Otras causales de ineficacia del contrato. El contrato de seguro es nulo

si el asegurado, a sabiendas, proporciona al asegurador información sustancialmente

190 Ríos Ossa. Op.cit. p. 113.

116

falsa al prestar la declaración a que se refiere el número 1° del artículo 524 y se

resuelve si incurre en esa conducta al reclamar la indemnización de un siniestro.

En dichos casos, pronunciada la nulidad o la resolución del seguro, el asegurador

podrá retener la prima o demandar su pago y cobrar los gastos que le haya demandado

acreditarlo, aunque no haya corrido riesgo alguno, sin perjuicio de la acción

criminal.”

Este artículo libera de responsabilidad a la empresa aseguradora cuando el

asegurador ha actuado con dolo, pretendiendo engañarla, es decir, se declara nulo el contrato

cuando el tomador ha actuado de mala fe a la hora de declarar su estado de riesgo,

pretendiendo obtener un beneficio que no obtendría si hubiese realizado una declaración del

riesgo falsa.

Ahora bien, cuando estamos ante la existencia de una declaración realizada sin dolo

o sin motivos inexcusables, el contrato se conservará; sin embargo, el asegurador se

encuentra en su derecho de modificar sus condiciones. Por ejemplo, el asegurador puede

proponer el pago de una modificación en el monto de la prima, de forma tal que exista una

especie de asimetría entre esta y el riesgo asegurado.

El asegurado puede no aceptar dicha propuesta, pero en este caso, la empresa

aseguradora se encontrará en su derecho de rescindir el contrato. Para determinar si después

de identificada la inexactitud en la declaración del riesgo, el contrato sigue vigente, es preciso

analizar dos supuestos de hecho, denominados en la doctrina “unidad de supuesto básico191”.

i. Declaración inexacta o errónea

Se trata de aquellos casos en los que el suministro de información no corresponde con la

verdad.

191 Ibid, p. 113.

117

ii. Declaración reticente

Aquella declaración en la que se identifica una falta de entrega de información, pero

que no necesariamente se encuentra ligada a una conducta dolosa por parte del tomador del

seguro.

Tanto la declaración inexacta como la reticente acarrean una serie de consecuencias

con respecto a la vigencia del contrato y para identificarlo deben tomarse en cuenta dos

factores: el factor cronológico, el cual se relaciona directamente con la materialización o no

del siniestro para el momento en el que se identifica el problema en la declaración, por otra

parte, también es importante el factor subjetivo, el cual corresponde a la intención con la que

actuó el asegurado a la hora de realizar la declaración del riesgo. Para determinar con

exactitud el destino del contrato después de identificado el problema en la declaración, resulta

necesario plantear cuatro escenarios distintos.

El primer subgrupo de escenarios posibles que se analizará es aquel en el que el

siniestro se da antes de que se haya identificado la discrepancia en la declaración del riesgo,

es decir, esta se logró identificar hasta el momento en el que se desarrolló el siniestro. En

este caso corresponde analizar si la actuación del asegurado fue excusable o no, bajo la

hipótesis de que lo no haya sido, la ley le otorga al asegurador la facultad de rescindir el

contrato. Por su parte, en el caso de que la conducta sí lo haya sido, es decir, no dolosa, el

asegurador se encuentra en la obligación de indemnizar al asegurado, pero en una suma

menor o disminuida a la pactada inicialmente.

Esta disminución en la indemnización se da en virtud de que se pretende que la

indemnización sopese la divergencia que debe existir con la prima como consecuencia del

riesgo real y no el declarado.

118

En el segundo escenario se plantea la hipótesis de que el siniestro no se ha

materializado en el momento en el que se identifica la discrepancia en la declaración del

riesgo. En este caso, si se demuestra que el asegurado actuó de forma dolosa, el resultado es

el mismo que el del escenario anterior: el asegurado tiene a facultad de rescindir el contrato.

Por lo contrario, si la conducta del asegurado no fue dolosa, el asegurador puede modificar

las cláusulas contractuales o reajustar el precio de la prima.

El Artículo 592 del Código de Comercio establece un plazo máximo de dos años en

el cual, la empresa aseguradora puede alegar la existencia de inexactitudes en la declaración

del riesgo; sin embargo, este plazo no aplica para declaraciones dolosas192.

El ordenamiento chileno establece deberes correlativos entre las partes, en virtud del

principio máximo de buena fe y de esta forma, pretende superar el sistema tradicional de

vicios del consentimiento en lo que respecta a los deberes precontractuales del seguro,

especialmente el deber de información193. La normativa pretende buscar una solución

pertinente a la situación que se desarrolle, de forma tal que los intereses de las partes se vean

satisfechos, en vez de limitarse a la anulación del contrato como tal.

III. COLOMBIA

El contrato de seguros se encuentra regulado en el Artículo 1036 del Código de

Comercio en el ordenamiento jurídico colombiano y al igual que en nuestro país, es

considerado un tipo contractual de máxima buena fe.

192 Biblioteca del Congreso Nacional. Código de Comercio. Artículo 592 “Contrato de seguro…” consultado

en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1974 193 Ríos Ossa, Op. cit. p. 113.

119

La buena fe en Colombia posee rango constitucional y se tutela en el Artículo 83 de

dicha Carta Magna194, de igual manera, se contempla en el Artículo 1063 del Código Civil195,

así como en los numerales 863 y 871 del Código de Comercio.

De estas normas se extrae que la buena fe debe estar presente incluso en la etapa

precontractual y que de este principio deriva una directriz de comportamiento que las partes

deben seguir en la negociación contractual y durante la vigencia del contrato. Por ejemplo,

el Artículo 1060 del Código de Comercio hace referencia a lo imperativo de este principio

durante la ejecución del contrato, respecto al deber de comunicar al asegurador la agravación

del riesgo en caso de que suceda. Asimismo, entre las actuaciones que promocionan la buena

fe, se encuentra el deber de declarar con toda honestidad y sinceridad el estado del riesgo. Se

habla de buena fe cuando no se induce al asegurador en error, por cuanto el dolo y el error

pueden afectar el consentimiento del asegurador al celebrar el contrato, es decir, nos

encontraríamos ante un consentimiento viciado, lo que podría generar su nulidad. 196

La Corte Constitucional colombiana ha indicado que “en todo acto jurídico, en

especial el contrato de seguro, está sometido a la primacía del principio de buena fe, el cual

es fundamento esencial de los contratos en general. Esto implica que las partes deben

declarar con exactitud las circunstancias que constituyen el estado del riesgo, con el fin de

asegurar la libertad y transparencia en la contratación.”197

194 Constitución Política. Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán

ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante

éstas. 195 Código Civil. Artículo 1603. Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por

consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la

naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 196 Daniel Vázquez Vega, La mala fe y el fraude en el Derecho Colombiano de Seguros. 46 Revista

Iberolatinoamericana de Seguros, 15-35 (2016). https://doi.org)10.11144/javeriana.ris45.mffd 197 Sentencia de Tutela N.°609/16 de la Corte Constitucional de Colombia emitida el 9 de noviembre de 2016

https://doi.org)10.11144/javeriana.ris45.mffd

120

La obligación de declarar el riesgo que posee el tomador del seguro se encuentra

regulada en el Artículo 1058 del Código de Comercio e indica que en la etapa precontractual,

el tomador del seguro se encuentra en la obligación de declarar con la máxima honestidad

los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo que pretende trasladar al

asegurador.

La declaración del riesgo puede darse de forma espontánea o bien, de conformidad

con un cuestionario que es preparado previamente por el asegurador, tal y como sucede en

nuestro país, en el cual, como ya fue indicado previamente, la declaración del riesgo suele

hacerse mediante un cuestionario médico que el asegurador brinda al tomador del seguro.

Este cuestionario funciona para que el asegurador conozca la extensión y el grado de

peligrosidad del riesgo que va a asumir y es según lo declarado por el tomador, que el

asegurador decide asumir dicho riesgo o no.

Como bien lo indicó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Colombia,

mediante sentencia del 2 de agosto de 2001, el deber de declarar el riesgo constituye uno de

larga duración, es decir, no se agota en diligenciar el cuestionario, ya que funciona como una

guía, mas no establece límites y es por esto que es deber del tomador de declarar el riesgo de

la manera más amplia posible, transmitiendo al asegurador toda aquella información que

resulte relevante para el perfeccionamiento de su contrato de seguro.

Esta misma norma regula la reticencia o falsedad en la declaración del riesgo e indica

que la reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que una vez conocidos por el

asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato o inducido a estipular condiciones

más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro, tal y como sucede en nuestro país.

Ahora bien, esta misma norma indica que si la declaración inexacta o fraudulenta proviene

de un error que no puede ser achacado al tomador del seguro, el contrato no será nulo; no

121

obstante, en caso de acaecimiento del siniestro, el asegurador solo estará obligado a pagar un

porcentaje por la prestación asegurada, equivalente al que la prima estipulada en el contrato

represente respecto a la adecuada al verdadero estado del riesgo.

El Artículo 1059 del Código de Comercio establece la posibilidad del asegurador de

retener la prima a título de pena, cuando el contrato ha sido rescindido en los términos

expuestos en el numeral citado anteriormente. Esta norma ha sido criticada por diversos

autores como un exceso del ordenamiento colombiano, ya que se considera que la nulidad

del contrato es pena suficiente en caso de una falta al deber de declaración del riesgo.198

En tesis de principio, el que exista o no intención fraudulenta por parte del tomador

del seguro resulta irrelevante y el contrato es anulable, tanto en los casos en los que el

tomador incumplió su deber de manera dolosa, como en los que lo realizó con culpa, pues la

buena fe exige mucho más que la ausencia de dolo; no obstante, la Corte Constitucional

colombiana ha indicado en reiteradas ocasiones que el contrato de seguro se encuentra

viciado de nulidad, solamente en los casos en que el tomador actuó con mala fe, es decir,

cuando el incumplimiento ha sido doloso.

La Corte Constitucional de Colombia, mediante Sentencia de Tutela número 609/16

del 9 de noviembre de 2016, resolvió un caso en el que se discutía el reclamo presentado por

una asegurada que consideraba que sus derechos fundamentales estaban siendo desconocidos

por la compañía aseguradora y se negaba a reconocerle el valor asegurado en un contrato de

seguro (en este caso una póliza de vida), bajo el argumento de esta haber incurrido en una

declaración reticente al momento de declarar el riesgo, lo cual generó la nulidad relativa del

198 Esteban Isaza Ramírez. La constitucionalización del derecho de seguros en Colombia. Evidencia de las

transformaciones del Derecho Privado. Actualidad Jurídica Iberoamericana. Revista semestral del Instituto de

Derecho Iberoamericano (2016) 76-113.

122

contrato de seguro. En dicho caso, la Corte hizo referencia a la reticencia como elemento que

excluye el cubrimiento del riesgo e indicó que:

“La reticencia es una figura contractual utilizada con frecuencia dentro del contrato

de seguro, la cual se presenta cuando el tomador de una póliza rinde una declaración

sobre su estado de riesgo que no concuerda con la realidad, lo que genera que la

entidad aseguradora incurra en error al momento de expresar su consentimiento para

obligarse y expida una cobertura que no corresponde a la verdadera condición del

tomador. El artículo 1058 del Código de Comercio establece que la reticencia genera

la nulidad del contrato puesto que si la entidad aseguradora hubiese sabido de los

hechos omitidos por el/la tomador (a) del seguro, habría emitido una póliza más

oneroso o se hubiera abstenido de celebrar el contrato; sin embargo, cuando la

inexactitud proviene de un error inculpable o es subsanada por la aceptación de la

entidad, el contrato no es nulo (…) En suma, la figura de la reticencia se refiere a la

inexactitud u omisión en la información entregada por el tomador del seguro en el

momento de celebrar el contrato y cuya consecuencia es la nulidad relativa del mismo.

Específicamente lo que se sanciona es la mala fe, por lo que le corresponde a la

aseguradora la carga de la prueba de esta. Adicionalmente, la reticencia no se sanciona

cuando el asegurador conocía o podía conocer los hechos que dan lugar a la supuesta

reticencia.”199

En dicho caso, la Corte Constitucional indicó que era preciso afirmar que al momento

de la celebración del contrato, la accionante no conocía que padecía de una falla renal, ya

que fue diagnosticada dos meses después de la celebración del contrato. Al respecto,

consideramos importante para lo que acá nos interesa, destacar la siguiente consideración de

la Corte Constitucional quien indicó “Si bien es cierto que desde el año dos mil doce la señora

L.J.M.A comenzó a presentar síntomas como edemas blandos localizados en manos y pies,

no fue sino hasta el año siguiente que los médicos diagnosticaron su enfermedad actual, toda

vez que antes de arribar al diagnóstico final los médicos señalaron que tenía diversos

padecimientos.” Indica además, la Corte que “Además, la aseguradora no demostró la

reticencia. De conformidad con lo desarrollado en la parte motiva de esta providencia, para

199Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Tutela N.°609/16 emitida el 9 de noviembre de 2016

123

que se configure la figura de la reticencia, es necesario que la aseguradora pruebe que el

tomador del seguro actuó de mala fe. No puede alegar esta causal de nulidad del contrato si

no solicitó exámenes médicos al asegurado…”200

Esta consideración establecida en la jurisprudencia colombiana posee implicaciones

complejas para las empresas aseguradoras al momento de probar el fraude cometido por el

tomador del seguro. Previamente, el incumplimiento culposo en el deber de declarar el riesgo,

es decir, la omisión de información era suficiente para solicitar la nulidad del contrato, lo que

facilitaba la defensa para el asegurador.

Ahora bien, hay un punto en esta norma que es menester destacar y es que indica que

“Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de

celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que

versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o

los acepta expresa o tácitamente.”201 Esta excepción abre un portillo que en la actualidad en

nuestro país es también un punto de discusión y es, hasta dónde llega el deber de diligencia

previa del asegurador de conocer los hechos y circunstancias sobre los cuales versa la

declaración, en virtud de una autorización brindada por el tomador para que este último

verifique, si así lo considera necesario, su estado de salud.

Podemos decir que en virtud del principio de buena fe, no es obligación del asegurador el

tener que conocer absolutamente todas las condiciones de salud del tomador del seguro, ya

que se encuentra en la obligación de declarar el riesgo de la forma más amplia, pero a la vez

precisa, posible.

200Ibid. 201 Art. 1058 Código de Comercio Colombia

124

El profesor Andrés Ordóñez defiende la posición de que la aseguradora está en

completa imposibilidad de verificar por sí misma en cada caso el estado del riesgo y que por

eso, las inspecciones son excepcionales y se dan solo en ciertos casos y por exigencias

particulares. 202 Este tema ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia colombiana,

no obstante se ha presentado una serie de contradicciones que vale la pena mencionar.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 1976, indicó que tal

carga no resulta imposible para el asegurador, pero que se ejecuta solo excepcionalmente.203

Posteriormente, en el año 2002, manifestó que las aseguradoras pueden indagar y exigir más

información al tomador del seguro, a pesar de que se reconozca que asume una cantidad muy

amplia de riesgos, por lo que se impide que se le exija una indagación estrictamente

detallada.204

La doctrina sostiene que con el diligenciamiento del cuestionario se tiene por

cumplido el deber de declarar el riesgo, mientras que la Corte Suprema de Justicia indica que

se debe ir más allá y que no basta con responder únicamente el cuestionario, sino que debe

entregar al asegurador toda aquella información que considere relevante para que este

conozca de la manera más plena su estado del riesgo.

La doctrina colombiana y la Corte Suprema de Justicia interpretan el Artículo 1058

del Código de Comercio de la misma manera, al indicar que dicha norma se fundamenta en

el principio de la buena fe, con esto se concluye que no resulta una obligación para el

asegurador la inspección puntualizada del riesgo y la verificación de la información dada por

202 Andrés Eloy Ordóñez, Lecciones de Derecho de Seguros: las obligaciones y cargas de las partes en el

contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Universidad Externado de Colombia. (Bogotá, 2004) 203 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de julio de 1976.

Magistrado ponente José María Esguerra Samper, en Diego Alejandro Alarcón García, “La reticencia en el

contrato de seguros” (Tesis de Licenciatura en Derecho de la Universidad Católica de Colombia, 2013), 44. 204 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de abril de 2002.

Magistrado ponente Jorge Santos Ballesteros, Bogotá.

125

el tomador del seguro, ya que como hemos mencionado reiteradamente, en el contrato de

seguro impera el principio de buena fe.

Como se mencionó en el capítulo anterior, el contrato de seguros constituye un

contrato de consumo. El Estatuto del Consumidor en Colombia en su Artículo 30 regula el

derecho de información que poseen los consumidores, los cuales poseen el derecho a “recibir

información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e

idónea respecto a los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre

los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización”.

Lo anterior, de igual forma como se explicó en el capítulo previo, deriva en que el

contrato de seguro constituye una adhesión, en el cual, la parte “débil” de la relación

contractual es el tomador, porque no es el experto en el tema y se circunscribe a un formulario

de seguro y a un clausulado previamente elaborado por el asegurador. No obstante, este

principio llega a ser refutado en parte por la Corte Constitucional de Colombia, quien en

1997, mediante la sentencia C-232 se pronunció acerca de la constitucionalidad del Artículo

1058 antes citado e indicó que se debe proteger además, el interés de la aseguradora, ya que

en lo que refiere al conocimiento precontractual del riesgo, el asegurador, por su natural

ignorancia, es el contratante el que se encuentra en la posición débil. Este pronunciamiento

resulta de relevancia, pues determina que no siempre puede verse al asegurador como la parte

dominante del contrato, sino que en ciertos momentos deja de ser la parte dominante y pasa

a ser quien no tiene conocimiento sobre el tema, como en el momento precontractual en que

se debe declarar el riesgo.

Lo complicado surge entonces al momento de determinar hasta dónde llega la

intervención del asegurador al momento en que el tomador debe brindar su declaración del

riesgo y surge entonces nuevamente la interrogante de si es o no obligatorio para el

126

asegurador practicarle exámenes médicos al asegurado previo a la celebración del contrato.

En el caso Praenza vs. Colsanitas205, las partes suscribieron en el año 1993 un contrato de

gastos médicos sin haber practicado ningún examen médico a la asegurada, en 1996 se le

detectó cáncer de útero y la evolución de la enfermedad era de cinco años, en dicho caso, la

accionante solicitó a la empresa aseguradora una autorización para la realización de la cirugía

que necesitaba; no obstante, la aseguradora no accedió, argumentando que la enfermedad era

preexistente, por cuanto se confirmó que la enfermedad poseía una evolución de cinco años

y por ende, la asegurada la poseía con anterioridad a la suscripción del contrato. En dicha

ocasión, la Corte Constitucional fijó una serie de reglas para la aplicación de la figura de la

preexistencia, las cuales vale la pena analizar:

En primer lugar, desde el momento de la celebración del contrato, quienes lo

suscriben deben dejar constancia expresa y taxativa de las enfermedades, padecimientos o

cualquier aspecto relevante de la salud que sufren, pues de conformidad con la definición de

preexistencia, no estarán dentro del amparo contratado. Si hay enfermedades o padecimientos

preexistentes que no se excluyan de esta manera, la compañía aseguradora deberá cubrirlas.

En segundo lugar, para determinar las preexistencias y verificar el estado de salud de

los clientes, la compañía aseguradora puede practicar exámenes médicos de ingreso antes de

la suscripción del contrato y en tercer lugar, está prohibido que durante el curso del contrato,

la compañía aseguradora modifique unilateralmente las condiciones previamente pactadas y

pretenda con base en dictámenes médicos posteriores, establecer como precedente una

enfermedad detectada durante la ejecución del contrato y excluirla de la cobertura.

205 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-533 de 1996.

127

Estas reglas surgen en virtud del principio de seguridad jurídica y el principio de

buena fe que ya hemos indicado que impera en este tipo de contrato, pues resulta una evidente

violación a este principio que las compañías aseguradoras se negaran a cubrir aquello que no

se encuentra excluido expresamente en la póliza. La Sentencia T-533 de 1996 constituye un

largo precedente reiterativo y sirvió como base a otras sentencias similares de la Corte

Constitucional.206

Otra sentencia que llama la atención es la T-290/1998, donde la Corte Constitucional

de Colombia indicó que obligar a las aseguradoras a realizar exámenes médicos no era una

carga excesiva para estas. En este sentido indicó que “no se le está obligando a algo

imposible, pues cuenta con el personal y los equipos necesarios para establecer con

exactitud, antes de celebrar la convención, las dolencias físicas del usuario que no asumirá.

Luego, estas excepciones a la cobertura deben derivarse de un examen médico previo a la

celebración del contrato.”207

Si bien, esta sentencia inicialmente pareciera establecer la obligación del asegurador

de realizar exámenes médicos al tomador del seguro, lo que hace es indicar que obligar al

asegurador a realizar dichos exámenes no es una carga excesiva, pero dicho pronunciamiento

no establece la obligación de realizarlos.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia T-118/2000 indicó que las

preexistencias se deben establecer expresa y taxativamente desde el comienzo del contrato,

lo cual ya indicamos anteriormente. Asimismo, indicó que la compañía aseguradora no puede

modificar unilateralmente las condiciones del contrato con base en enfermedades que

206 En este mismo sentido se pueden consultar las sentencias de Corte Constitucional T-307, T-250, T-117, T-

277 y T-059 del año 1997. 207 Corte Constitucional, Sentencia T-290 emitida en 1998.

128

surgieran posteriormente, así como tampoco, sus cláusulas pueden ser interpretadas en

perjuicio de la parte débil, mucho menos cuando se trata de un contrato de adhesión como el

contrato de seguro de gastos médicos; no obstante, llama la atención que en dicho

pronunciamiento el Órgano Constitucional indicara que debían realizarse exámenes médicos

de ingreso para que la objeción por preexistencias procediera. En esta ocasión, la Corte indicó

que en caso de la aseguradora no haber realizado estos exámenes médicos y alegar una

preexistencia, estaríamos en presencia de una violación al principio de buena fe, por cuanto

el asegurador estaría abusando de su posición dominante en los contratos de adhesión.208

Con este pronunciamiento, la Corte pareciera cambiar el criterio que brindó en la

sentencia C-232/1997 mencionada anteriormente, pues en dicha ocasión indicó que no podía

resultar una obligación del asegurador realizar exámenes médicos, ya que en cuanto se refiere

al conocimiento precontractual del riesgo, el asegurador, por su natural ignorancia, es el

contratante el que se encuentra en la posición débil y en virtud del principio de buena fe, no

tendría por qué desconfiar de lo declarado por el tomador del seguro en cuanto a su estado

del riesgo.

A partir de la sentencia T-118/2000 la Corte Constitucional se ha contradicho en su

criterio al indicar que si una aseguradora no realiza exámenes médicos previos al tomador

del seguro, no podría objetar el pago de la prestación si encuentra una preexistencia, es decir,

se comenzó a considerar que la nulidad del contrato de seguro se encontraba sometida a la

inspección del riesgo en la etapa precontractual.

208 Este criterio ha sido reiterado por la Corte Constitucional de Colombia en las sentencias T-171/2003, T-

271/2006, T-152/2006, T-832/2010, T-751/2012, T-086/2012, T-342/2013, T-222/2014, T-830/2014, T-

393/2015, T-316/2015, T-570/2015, T-058/2016, T-024/2016 y T-609/2016.

129

La sentencia antes mencionada llega a plantear efectos trascendentales de la reticencia

que previamente no habían sido considerados por los órganos jurisdiccionales en Colombia

por cuanto en pocas palabras indicó que si el tomador del seguro conoce que posee una

enfermedad en el momento en que celebra el contrato con el asegurador y no declara dicha

información en su declaración del riesgo, incurre en reticencia; no obstante, si la aseguradora

no le practicó un examen médico previo al ingreso como asegurado, no tendrá la posibilidad

de objetar el pago de la prestación, a pesar de que previamente en otras sentencias, como ya

se mencionó, se indicaba que era prácticamente imposible exigir a las compañías

aseguradoras verificar la totalidad de los riesgos que asumen, en virtud de lo que ha sido

indicado en reiteradas ocasiones de que el contrato de seguro es un contrato de buena fe y el

asegurador contrata confiando en la palabra de la contraparte y tomando por cierta su

declaración.

Tres años después, la Corte amplió las reglas para la consideración de las

preexistencias que había establecido en la sentencia que acabamos de mencionar y mediante

el voto T-171/2003 estableció que al ser el contrato de seguro uno de adhesión, el asegurador

debe establecer de la manera más clara las exclusiones del contrato, quedando sin la

posibilidad de alegar en su favor algún vacío o ambigüedad en el clausulado contractual que

el mismo preparó.

Existe una gran cantidad de casos en los cuales la Corte Constitucional colombiana

ha fallado contra las compañías aseguradoras cuando estas alegaron reticencia del tomador

al momento de brindar la declaración del riesgo, ya que consideró que no cumplieron con su

deber de diligencia al no realizar exámenes médicos a los tomadores del seguro para

corroborar las declaraciones brindadas. Con este criterio, que como se indicó, ha sido

reiterado en un amplio número de sentencias, la Corte Constitucional ha interpuesto una

130

carga a las aseguradoras de que ninguna norma las obliga a cumplir y que constituye un costo

adicional en el ejercicio de su actividad comercial.209 Estas sentencias forman un fuerte

precedente, en el tanto si el asegurador objeta la reclamación de un seguro por una

preexistencia, tendrá que demostrar que dicha exclusión fue consignada en el contrato como

tal y además, que realizó los exámenes médicos al asegurado, en ese momento tomador, para

poder determinar dichas preexistencias.

Por ejemplo, mediante la sentencia T-271/2006, la Corte Constitucional resolvió un

caso en el que el asegurador tenía el virus del VIH desde hacía 15 años y aun conociendo

dicha condición, no lo indicó en su declaración del riesgo. En dicho caso, a nuestro criterio

resulta evidente que existe un incumplimiento al deber de declarar el riesgo, no obstante, la

Corte se limitó a fallar basada en las reglas para aplicar la figura de la preexistencia

explicadas anteriormente sin pronunciarse respecto a la reticencia en la que incurrió el

tomador y concluyendo que a la compañía aseguradora no había practicado los exámenes

médicos al asegurado y no haber excluido el VIH desde la celebración del contrato, debía

fallarse a favor del asegurado y otorgarle la prestación.

Otro ejemplo de esto es la sentencia T-152/2006, la cual versa sobre el caso de un

asegurado que necesitaba una cirugía, pero el asegurador le negó el pago de la indemnización

por considerar que su enfermedad era preexistente y que existía una falta al deber de

declaración del riesgo, por cuanto el tomador no había declarado de forma honesta su estado

del riesgo en la etapa precontractual. En dicha ocasión, el órgano constitucional falló

estableciendo que la aseguradora es la única que tiene la posibilidad de conocer el verdadero

estado de salud del tomador, ya que puede realizar exámenes médicos o bien, solicitarlos

209 Criterio reiterado en las sentencias de Corte Constitucional T-118/2000, T-271/2006, T-152/2006, T-

832/2010, T-751/2012, T-342/2013, T-830/2014, T-392/2015, T-316/2015, T-609/2016.

131

para corroborarlo. Indicó además, que si la aseguradora no lo hace de esta manera,

posteriormente no prosperará su objeción por preexistencias que no estén establecidas

expresamente en el contrato desde su perfeccionamiento.

La Corte Constitucional ha estipulado que la carga de determinar las preexistencias

es responsabilidad de la compañía aseguradora, en virtud del principio de buena fe que debe

respetarse al momento de elaborar los contratos de adhesión. 210

Con estos pronunciamientos, la Corte Constitucional atribuye una responsabilidad al

ente asegurador, en tanto lo obliga a investigar sobre el estado del riesgo, ya no bastándose

con lo declarado por el tomador, sino coartándolo a ir más allá, cuando es claramente el

tomador quien conoce de la forma más plena, lo que pretende asegurar y es el que sí posee

la obligación legal de informarlo sinceramente, en el tanto es quien está en contacto directo

con el riesgo.

En este mismo sentido, en el año 2012, la Corte Constitucional mediante la sentencia

T-751 resolvió dos casos donde las compañías aseguradoras se negaron al pago de la

indemnización, ya que consideraron que existía una reticencia por parte del tomador al

momento de declarar el riesgo. Vale destacar lo indicado por el órgano decisor en dicha

ocasión:

“…desde la otra orilla de la relación, la carga de declarar sinceramente la información

relevante para la determinación del estado de riesgo (en este caso, el estado de salud)

no puede traducirse en una imposibilidad absoluta de hacer efectiva la póliza, como

consecuencia de un establecimiento ambiguo de la cobertura, mediante cláusulas

simplemente genéricas o mediante una alusión descontextualizada de las condiciones

generales del contrato, carente de la precisión que se obtiene mediante las condiciones

específicas del mismo… cuando las cláusulas no definen de la manera explícita las

condiciones de la cobertura debido a la incorporación de textos de excesiva

vaguedad o exclusiones de carácter eminentemente genérico, se vulnera la buena fe

del tomador en tanto no resulta posible establecer el alcance de la cobertura.”211

210 Criterio reiterado en las sentencias de Corte Constitucional T-222/2014, T-919/2014 y T-393/2015. 211 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-751/2012.

132

Con este razonamiento, la Corte indicó que la obligación de declarar el riesgo no

puede convertirse en una carga excesiva para el tomador del seguro cuando exista

ambigüedad en el clausulado contractual. En esa misma ocasión, al alegato de la compañía

aseguradora de que el tomador incumplió en el deber de declarar el riesgo, al no haber

manifestado la totalidad de los hechos que eran relevantes al momento de contratar, la Corte

indicó que la aseguradora debía ofrecer prueba que demostrara que el asegurado había

mentido en su declaración. 212

La Corte Constitucional colombiana ha sido enfática en que los contratos de deben

interpretar bajo el principio pro homine.213 Ahora bien, el órgano Constitucional no indica

qué implica o en qué consiste el “deber de diligencia” que les exige a las compañías

aseguradoras. De las sentencias mencionadas, pareciera que este deber de diligencia se

circunscribe a la obligación de practicar exámenes médicos a toda aquella persona que quiera

someterse a un contrato de seguro de este tipo, ya que resulta evidente que para la Corte, la

carga de las preexistencias recae en el asegurador y que para esto debe practicar exámenes

médicos previos a la celebración del contrato. Indica además, que es la aseguradora la que

conoce qué tipo de condiciones médicas son relevantes al momento de contratar, por lo que

es quien debe indagar en dichas condiciones. Con este criterio la Corte Constitucional

establece además un deber de comprobación, que como hemos indicado anteriormente, no

constituye una obligación para el asegurador que se encuentre estipulada en la ley.

Una sentencia de suma relevancia en materia de reticencia es la T-316/2015, en esa

oportunidad, la Corte la definió como la omisión de las condiciones que hubieran sido de

212 Criterio reiterado en las sentencias de Corte Constitucional T-830/2014, T-684/2014 y T-024/2016. 213 Posición reiterada en las sentencias T-902/2013, T-240/2016 y T-024/2016 de Corte Constitucional.

133

utilidad para evaluar el nivel de riesgo y se aclara que cualquier omisión no es reticencia,

pues la aseguradora tiene la obligación de tomar las medidas para comprobar la información

suministrada, la cual debe considerarse cierta en virtud del principio de buena fe y estableció

que en relación con la reticencia, existe una carga básica de comprobación que el asegurador

está en obligación de cumplir y la Corte la definió de la siguiente manera:

“…verificar lo señalado por el tomador o asegurado al momento de adquirir la póliza

de seguros. Esta carga tiene una especial relevancia en cuanto a las declaraciones de

asegurabilidad referidas al estado de salud. Debido a la necesidad de velar por la

efectividad del principio de autonomía privada de la voluntad, las compañías de

seguro han de cerciorarse que la condición de salud declarada por el cliente sí

corresponde a la realidad. Esta carga se fundamenta en que las personas, al adquirir

una póliza de seguro, pueden no estar al tanto de su estado actual de salud, por lo

que se hace necesario corroborar lo declarado por el cliente. De igual forma, la carga

de comprobación también se encuentra justificada en que es la aseguradora la que

conoce qué tipos de condiciones médicas son relevantes a la hora de decidir celebrar

un contrato de seguro, por lo que es aquella quien debe indagar por dichas

condiciones. El deber de comprobación puede materializarse de múltiples formas,

incluyendo la práctica de exámenes médicos o la exigencia de presentar unos

recientes para certificar sus condiciones vitales”.214

En conclusión, con lo anteriormente expuesto, es hasta el año 2016 en que la Corte

Constitucional reconoce que la nulidad relativa del contrato y aplica también al

incumplimiento culposo en el deber de declarar el riesgo y no solo al incumplimiento

doloso.

A nuestro criterio, el hecho de que la compañía aseguradora deba probar la mala fe

es una obligación en algunos casos imposible, ya que por eso suele suministrar un

cuestionario al tomador y confía en la buena fe que este posee al momento de contratar.

Resulta riesgoso afirmar que el deber de diligencia para las compañías aseguradoras

en relación con el deber precontractual de información, se tiene que equiparar a la

comprobación de absolutamente todo lo que el tomador declaró en la etapa precontractual,

214 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-316/2015

134

ya que esto genera a la aseguradora una carga muy alta que además, no se encuentra

contemplada dentro del Artículo 1058 del Código de Comercio.

135

CAPÍTULO IV. CRITERIOS OBJETIVOS PARA LA APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO IN DUBIO PRO ASEGURADO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA

DECLARACIÓN DEL RIESGO EN LOS SEGUROS DE GASTOS MÉDICOS

El artículo 31 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, el cual fue desarrollado

ampliamente en los apartados anteriores, restringe que los hechos declarados por el tomador

del seguro son los que este considere“razonablemente relevantes”. La redacción de la norma

no resulta suficiente para determinar qué debe de contener la declaración, en el tanto no existe

un concepto único de “razonablemente relevante” y este dependerá de la apreciación del

tomador. Esto impide tener un parámetro objetivo para determinar si el tomador ha cumplido

a cabalidad con su obligación, por lo que es preciso analizar otros deberes precontractuales

como el deber de información y el deber de diligencia.

I. EL DEBER GENERAL DE INFORMACIÓN Y EL DEBER DE DILIGENCIA

El principio de autonomía de la voluntad permite que las partes puedan contratar

conforme a lo que estas quieran. Ahora bien, en muchos casos esta autonomía de la voluntad

no es irrestricta, pues encuentra ciertas limitantes, ya sea en disposiciones legales o bien,

producto de principios que atañen al deber de la información, tales como la igualdad entre

las partes y la buena fe.

La igualdad entre las partes, en materia contractual, hace referencia a que quienes

negocian un contrato son capaces de tutelar adecuadamente sus propios intereses durante la

negociación y ejecución del contrato. Incluso, las mismas partes pueden acordar medidas

atenuantes a la desigualdad, por ejemplo, la imposición a un deber de información.

El deber general de información es aplicable a todos los contratos y constituye un

mecanismo para proteger la igualdad que debiese existir entre las partes contratantes. Lo que

136

se busca con establecer este deber entre las partes es equiparar el conocimiento entre estos

para que celebren su negocio en una situación de igualdad en la que puedan discutir sus

cláusulas y decidir libre y de forma informada si contrata o no.

Este deber de información consiste en que la parte que conoce una información, cuya

importancia es determinante para el consentimiento de la otra, debe informarla dado que esa

otra parte ignora de forma legítima esa información o bien, confió en su cocontratante.215 En

cuanto a la carga de la prueba respecto a este deber, la doctrina establece que quien pretenda

que la información le era debida por la otra parte, es decir, por el acreedor de la información,

debe probarlo y de la misma forma, el deudor de la información deberá probar que le

suministró la información debida.216

Existe una serie de requisitos de aplicación del deber de información, en primer lugar,

se requiere que una parte conozca la información, como segundo requisito se establece que

esta información debe tener una importancia determinante para el consentimiento de la otra

parte al momento de contratar, lo que sucede si la información conlleva un vínculo necesario

con el contenido del contrato y el tercer requisito es que la otra parte debe legítimamente

ignorar esa información o legítimamente confiar en su cocontratante. La doctrina ha señalado

que incluso la ignorancia de la información fácilmente de conocer, no es algo reprochable si

quien ignoró legítimamente confió en la otra parte contratante. 217

Respecto a este punto es que surge el problema que actualmente se presenta en nuestra

legislación y es determinar, en el contrato de seguro, hasta dónde llega el principio de buena

fe que impera en la contratación y en qué tanto podría eximir a una de las partes contratantes

215 Nieves Fenoy Picón. La revisión del tratamiento de la imposibilidad inicial y del error en los contratos, a

través del análisis de diversos textos jurídicos. Anuario de Derecho Civil - Núm. LXX-II, abril 2017, p.45. 216 Ibid, p. 46. 217 Ibid, p. 46.

137

de su eventual responsabilidad por una nulidad contractual, producto de una omisión o

inexactitud en el deber de declaración.

En el contrato de seguro de gastos médicos, si bien el deber de información existe

para ambas partes, tanto el tomador como la compañía aseguradora y se trata de un contrato

de adhesión donde el clausulado está previamente establecido, tal como se mencionó en

capítulos anteriores, el deber de información precontractual impuesto al tomador del seguro

posee extrema relevancia.

Debemos reiterar que la declaración del riesgo es una parte esencial del contrato de

seguros, ya que determina el contexto bajo el cual el asegurador va a contratar. Es el tomador

del seguro quien declara el riesgo que pretende asegurar para que dicha declaración sea

valorada por el asegurador y este determine los lineamientos bajo los cuales contratará.

De igual manera, como se ha indicado, el deber de declaración de riesgo se configura

como una herramienta para el asegurador, a fin de que este pueda tener el mínimo óptimo

aceptable para valorar todos los extremos necesarios para la contratación.

En la etapa precontractual nos encontramos en una situación en la que el asegurado

se encuentra más próximo al riesgo y desde luego, es quien mejor conoce determinadas

circunstancias subjetivas y objetivas que determinan su existencia, pero también en la que la

aseguradora funge como la parte “fuerte” de la contratación, frente a una parte débil que es

el consumidor de seguros. No obstante, vale la pena resaltar que si bien, se trata de un contrato

de adhesión como fue indicado previamente, se puede afirmar que en lo que refiere al

conocimiento precontractual del riesgo, el tomador del seguro no puede verse como el

contratante débil de manera absoluta, pues es quien conoce el riesgo que desea asegurar.

Si bien, el tomador del seguro por las razones ya expuestas a lo largo de esta

investigación, es por naturaleza la parte “débil” del contrato, en lo que respecta al riesgo, se

138

puede afirmar que en la etapa precontractual este adquiere una posición ventajosa, en virtud

de que es la única parte que conoce a cabalidad la totalidad de la información que constituye

el riesgo asegurable.

Ahora, si bien el tomador del seguro es quien conoce la totalidad de las circunstancias

que vayan a influir en el riesgo, como se indicó, puede suceder que dejó de decir aquello que

debió y que constituye información relevante para el contrato y posee gran implicación en su

desarrollo, ya que de conocerse pudo haber influido en la decisión del asegurador.

Al respecto, la doctrina ha indicado que para que exista reticencia, no se trata de una

omisión de solo de algunas de las circunstancias que están comprendidas en el cuestionario,

sino que se ha de producir la omisión u ocultación de alguna otra circunstancia, existiendo

negligencia, es decir, que era conocida y no fue declarada, pues la omisión de circunstancias

realmente desconocidas por el tomador del seguro, no puede calificarse ni como reserva ni

como reticencia. 218

Ahora bien, si el asegurador alega que existió reticencia o una declaración del riesgo

inexacta por parte del tomador del seguro, es preciso interpretar dicha declaración para

determinar si en efecto el tomador, ya sea por dolo o culpa, incurrió en error al momento de

ejercer dicho deber precontractual.

En la actualidad, el ordenamiento jurídico costarricense en el Artículo 5 de la Ley

Reguladora del Contrato de Seguros establece el principio in dubio pro asegurado como un

principio imperante en esta materia, el cual establece que en una controversia referente a un

contrato de seguro, en caso de duda, debe resolverse en lo más favorable al asegurado, no

obstante no indica bajo qué criterios este principio podría ser aplicado.

218 Sánchez Calero, Op. cit. p. 266.

139

La doctrina ha indicado que la información debida, producto del deber de información

en los contratos, no será siempre la misma, pues dependerá de quién sea el contratante, así,

si la contraparte es una persona instruida en el tema del contrato, se ve atenuada la exigencia

de información, lo contrario ocurre en casos en que la contraparte sea una persona sin

conocimientos específicos acerca de lo que contrata.219 Lo anterior resulta de suma relevancia

para el tema que acá se desarrolla, en el tanto se determina que la información debida no es

siempre la misma.

Previo a indicar cuáles consideramos que deben ser esos criterios objetivos mediante

los cuales se debe aplicar el principio in dubio pro asegurado, resulta preciso analizar un

poco los criterios de imputación de la responsabilidad contractual.

La responsabilidad contractual puede existir ya sea por dolo o culpa. El dolo

contractual corresponde a actos u omisiones intencionados de uno de los contratantes que

tienden a eludir el cumplimiento de la obligación, este dolo debe ser voluntario, es decir, la

parte conoce que está violando el contrato y con ello, produciendo un injusto al acreedor

(animus nocendi). Por su parte, el dolo eventual se presenta cuando se conoce de antemano

la perjudicialidad del acto y de igual forma, se lleva a cabo.

La culpa es definida como “un error en la conducta en el que no hubiese incurrido

una persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias externas en las que

obró el autor del daño”. En España por ejemplo, se dice que la culpa consiste en una omisión

de la diligencia que exige la naturaleza de la obligación.

En el Derecho civil esta diligencia en el cumplimiento, se mide por el criterio de “la

diligencia media del buen padre de familia”, lo que en el Common Law es conocido como

219 Ana María Verdugo Marchese. Efectos del incumplimiento del deber de información del profesional médico.

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, 2013.

140

“la diligencia de la persona razonable”. Estos criterios constituyen el mínimo de diligencia

que se presume en todo hombre y se ejecutan confrontando el comportamiento efectivamente

desarrollado por el contratante con el de un modelo predeterminado. No obstante, en el

Derecho romano no fue único este modelo predeterminado, lo cual resulta de suma relevancia

para el tema de la presente investigación.

En el Derecho romano el prudens et diligens pater familias no se estableció como un

parámetro único aplicable a todos los casos en los cuales se necesitaba valorar si había

existido o no una debida diligencia del contratante, como sí sucede en la actualidad. En

Roma, en algunos casos, el comportamiento de la persona se podía apreciar, ya fuera en

función de un modelo general o abstracto, tal como este criterio o bien en función de la propia

persona, un modelo concreto.220

Cuando se trataba de prestaciones no técnicas, el modelo base para medir el deber de

diligencia era el del hombre medio frugi et diligens o buen padre de familia, esto era lo que

se consideraba como la culpa en abstracto. No obstante, en otras ocasiones se estaba frente a

una culpa en concreto, la cual para su determinación, se partía de un modelo que ya no era

general, sino que se encontraba constituido por la misma persona, es decir, para valorar su

diligencia se estudiaba la que este solía emplear en sus propias cosas y esa era la diligencia

que se le exigía (diligentia quam in suis).

Esta culpa en concreto podía representar, ya fuera una agravación en la apreciación

de la diligencia si es que se trataba de un deudor especialmente diligente en la atención de

sus propios asuntos o al contrario, una relajación de ese rigor, si es que el deudor no era

220 Milagros Koteich. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL: Una mirada a los Códigos y sus fuentes romanas. Externado University of Colombia, 2013.

https://www.researchgate.net/institution/Externado_University_of_Colombia?enrichId=rgreq-ced8d57f217e53f5e0ad58c92c16b04d-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzMwOTMxOTIyMTtBUzo0MTk0ODA2NTcyNTIzNTNAMTQ3NzAyMzM5MDIyMA%3D%3D&el=1_x_6&_esc=publicationCoverPdf

141

particularmente diligente.221 Por ejemplo, cuando se trataba de la administración de bienes y

negocios ajenos, llevada a cabo por parte de quien administraba tales bienes en su familia, ya

fuera el marido respecto a los bienes dotales, el coheredero respecto a las cosas comunes, el

tutor respecto a los asuntos del pupilo, el modelo utilizado para valorar el deber de diligencia

era el modelo concreto: se valoraba su gestión respecto a las cosas propias para determinar

si había cumplido en lo ajeno. Ahora bien, cuando se trataba de una simple gestión de

negocios, ajena a asuntos familiares, el modelo aplicable era en cambio el de la diligencia

del buen padre de familia.

Por otra parte, si se trataba de prestaciones técnicas, el modelo aplicable ya no era el

de la diligencia del buen padre de familia, sino el de un experto de la materia en la que se

estaba contratando (artifex), poseedor de las cualidades que se presumen en todos los de su

misma profesión. El modelo adoptado para valorar esta culpa es aquel que se corresponde

con las reglas de cada arte o técnica, conocido como la diligencia profesional media. Una vez

que esta era identificada, se constituía en el parámetro para todos, en la medida en que se

erigía de esta forma un modelo abstracto (pero a su vez concreto) que no permitía luego

consideraciones individuales a todos los que eran de la misma profesión.

En el Derecho romano, la impericia se individualizó como fuente de responsabilidad

por culpa, en aquellos casos en los que aun cumpliendo con la diligencia prevista en el

contrato, el deudor causara un daño en su calidad de experto. En estos casos, esta culpabilidad

dependía de la calidad de experto con la que se obligaba el deudor y se utilizaba el

razonamiento de que se encuentra en culpa el experto que se comporta en modo inexperto

221 Koteich, Op.cit. p. 69.

142

sin excluir alguna otra responsabilidad que pueda devengar por su negligencia más allá de su

impericia.

El Derecho de seguros en Costa Rica requiere una consolidación mayor, ya que las

leyes actuales que rigen esta materia dejan muchos aspectos sin resolver y los Tribunales

tampoco cuentan con un amplio desarrollo al respecto, como sí sucede en países tales como

España, Colombia y Chile, según fue visto anteriormente.

Pese a establecer el principio in dubio pro asegurado como un principio de

interpretación en caso de controversia, la legislación costarricense no establece bajo qué

criterios se puede aplicar dicho principio y obvia el concepto de información debida, que en

esta materia resulta de suma relevancia. No existe tampoco un desarrollo jurisprudencial al

respecto que establezca parámetros o criterios objetivos de aplicación de este principio en la

materia.

Si bien, el profesor Said Breedy indica que es preciso recordar que el solicitante del

seguro es un ignorante en el tema de los riesgos, por lo que no podrá discernir con facilidad

qué tipo de información es la que requiere el asegurador para su satisfacción en el análisis

del riesgo y que es entonces el asegurador quien debe orientar al tomador en las respuestas

necesarias a través del cuestionario que producto de su experiencia redacta previamente222,

es preciso analizar bajo qué criterios y de qué forma se debe aplicar el principio in dubio pro

asegurado si se considera necesario interpretar la declaración del riesgo por considerar que

existió alguna omisión o inexactitud y no simplemente dejar la aplicación de este principio a

la libre en absolutamente todos los casos, ya que esto podría acarrear una aplicación excesiva

o abusiva de dicho principio.


143

En nuestro criterio, la aplicación del principio in dubio pro asegurado al momento de

interpretar la declaración del riesgo en un contrato de seguro de gastos médicos, debe

realizarse con base en criterios objetivos, tales como la diligencia del buen padre de familia,

la lex artis, el consentimiento informado y la buena fe, los cuales en caso de existir una

controversia referente a este tipo de contrato, sean utilizados por el juzgador como

herramientas para alcanzar el fin por el cual está siendo aplicado este principio de

conformidad al caso concreto.

A. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

El consentimiento informado es el acto por el cual, el contratante brinda su

conformidad o rechazo con la indicación o propuesta realizada por el otro, luego de haber

recibido la información acerca de lo que está contratando. Consiste en que una vez que el

contratante ha recibido la información atinente al negocio que pretende asumir, decide si lo

acepta o no, bajo dichos términos. Este principio se encuentra íntimamente ligado a la

autonomía de las partes en el tanto constituye un acto unilateral de voluntad por el cual cada

contratante decide asumir el contrato o no.

La Sala Constitucional de nuestro país ha definido el consentimiento informado de la

siguiente manera:

“Este concepto involucra que la persona interesada debe tener la capacidad jurídica

para dar su consentimiento y ejercer su elección sin coerción, dolo, engaño,

constreñimiento o mala interpretación, y que debe tener suficiente conocimiento y

comprensión de todos los elementos del problema, a fin de poder tomar una decisión

inteligente e informada. El derecho a consentir no se limita a aceptar o rechazar algún

procedimiento, prueba, examen, sino que incluye la posibilidad de elegir entre una y

otra alternativas.”223

223 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia N.°17645-2018 de las 12:12 minutos del 23

de octubre de 2018.

144

Este consentimiento no se trata de un documento determinado o de una simple firma,

sino que comprende un proceso gradual de diálogo entre las partes. Constituye un proceso

esencialmente verbal, ya que se busca que sea el resultado de un proceso de diálogo que

refuerce la confianza entre las partes contratantes, no obstante por lo complejo que puede ser

posteriormente probar su existencia es recomendable que dicho proceso sea respaldado

mediante un documento que funja como garantía de que la información ha sido entregada.

El consentimiento informado puede apreciarse de una manera muy clara y tangible

en la industria médica, en el tanto se encuentra representado mediante el acto en el que el

paciente autoriza o no a su médico a realizarle determinada intervención una vez que ha

recibido toda la información relevante para su salud, las consecuencias o riesgos de dicha

intervención, los costos, ha conocido las verdades de su enfermedad y ha podido tomar las

decisiones necesarias. Se trata de un proceso de asistencia médico – paciente.224

Desde la perspectiva del Derecho Civil, uno de los principales aspectos que deben

analizarse es la capacidad del sujeto para la prestación de ese consentimiento del cual no

existe una correspondencia, por ejemplo, la capacidad que posee el paciente para otorgar el

consentimiento a una intervención médica, no se identifica con la capacidad que posea para

realizarla por sí mismo, sino con la capacidad de comprensión del alcance que esta posee y

las consecuencias que le podría traer.

Ahora bien, en términos contractuales, el consentimiento informado no constituye un

derecho subjetivo, sino la garantía de un derecho: del derecho a ser informado respecto a lo

que se está contratando y el derecho a aceptar o rechazar dicha propuesta.

224 Federico de Montalvo. Consentimiento informado y prueba de la Lex artis. La relevancia de la prueba de

presunciones. Volumen 21, N.°1. Universidad Pontificia Comillas (ICADE) 2011. 76

145

Este principio es imperante en los contratos de adhesión, por lo que gran parte de los

reclamos que surgen posteriormente en estos contratos se fundamentan en la ausencia o

deficiencia en el cumplimiento del consentimiento informado. Asimismo, posee una enorme

trascendencia en el ámbito probatorio, ya que opera como elemento integrador de la

antijuridicidad: la ausencia de un consentimiento informado permite afirmar que el acto no

ha sido desarrollado bajo las exigencias requeridas de conformidad con la complejidad de la

materia.

En este sentido, la profesora Pilar Fernández Pantoja indica:

“Cuando estamos frente al consentimiento en el ámbito contractual, nos encontramos

con el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones: las del profesional y

las del sujeto que será objeto de dicha actividad, entre uno y otro se produce una

correlación que implica la prestación de la información por parte del profesional y el

otorgamiento del consentimiento por parte del sujeto de esa actuación, de ahí la

denominación de “consentimiento informado.”225

En el contrato de seguro de gastos médicos, el asegurador es quien, por su carácter de

experto en la materia, conoce todas las características atinentes al contrato desde el punto de

vista técnico; sin embargo, en qué medida se adecúa exactamente a las necesidades del

tomador y cubre realmente el riesgo que este pretende asegurar, es algo que solo puede

conocer a cabalidad este último.

El asegurador producto de su deber de información debe brindarle al tomador del

seguro absolutamente todo aquello que resulte relevante para la toma de su decisión, tal como

los alcances que posee el seguro que está contratando y las exclusiones de este; no obstante,

en qué tanto esta información sea útil para el riesgo que el tomador desea cubrir, es algo que

solo el tomador puede conocer en su totalidad.

225 Pilar Fernández Pantoja. El consentimiento informado: prestación por representación y relevancia jurídico-

penal. Universidad de Jaén

146

Ahora bien, es preciso tener claro qué información es la que estrictamente debería ser

conocida por el tomador, ya que podría caerse en el equívoco de brindar una excesiva

cantidad de información que en lugar de aclararle lo referente a su seguro, lo confunda. El

asegurador debe centrarse en quién está recibiendo la información, pues es dicha persona

quien debe otorgar el consentimiento. Por ejemplo, es necesario que el asegurador en la etapa

precontractual, le explique a su contratante qué es una preexistencia, qué es una exclusión,

qué enfermedades o padecimientos se encontrarán comprendidos dentro de dichas cláusulas,

cuál será el alcance de la cobertura y que conociendo esta información, el tomador proceda

a declarar el riesgo de la manera más amplia e informada posible.

En esta gestión mencionada previamente el asegurador debe adaptar dicha

información haciéndola comprensible y evitando abusar de los tecnicismos, no debe

proporcionar información estrictamente técnica, sino expresa, de forma que el tomador que

es inexperto en temas de aseguramiento de riesgos pueda entenderla.

Para la aplicación del principio del consentimiento informado es preciso analizar

quién es el sujeto que está contratando. Como se ha mencionado líneas supra, cualquier

responsabilidad que posteriormente se quiera achacar a las partes contratantes puede

valorarse, ya sea de forma abstracta o concreta. En este sentido, para la aplicación del

consentimiento informado como principio en esta materia se debe valorar en primer lugar,

cuál fue la información dada por el asegurador al tomador del seguro (ahora asegurado), en

segundo lugar quién es el asegurado, si una persona que conoce de la materia o no y en tercer

lugar, si en efecto el asegurado conocía toda la información que tenía que haberle sido

suministrada previo a efectuar su declaración.

147

La profesora Pilar Fernández Pantoja indica que la prestación de un consentimiento

debe ir necesariamente precedida por la determinación de aquello a lo que se consiente.226

Lo anterior hace referencia a que para poder otorgar el consentimiento informado, como el

concepto lo indica, uno de los requisitos previos es obtener la información respecto a lo que

se contrata, lo cual constituye un derecho del contratante.

La necesidad de información previa es lo que se conoce en la doctrina como el

contenido del consentimiento, el cual no es válido si no va precedido de una adecuada

información. Estos dos conceptos son indisolubles, ya que el primero es el supuesto del

segundo.

El sujeto titular del derecho a la información debe ser a la vez el tutelar del

consentimiento y este para poder emitir un consentimiento informado válido debe tener la

capacidad de comprender la información, elegir con autonomía lo que más le convenga y

entender las consecuencias que esa decisión puede acarrear.227

La validez y eficacia del consentimiento depende de la información que le sea

proporcionada al tomador del seguro, es decir, la que reciba debe permitirle adoptar una

decisión que estime oportuna en el conocimiento de la situación real en la que se encuentra,

por ende, el consentimiento únicamente será válido si se da la información necesaria para

otorgarlo; no obstante, para esto es importante delimitar el contenido del deber de

información para determinar si se ha cumplido o no y si se puede exigir responsabilidad.

El contenido concreto de la información depende de las circunstancias de cada caso,

pero con carácter general se pueden indicar algunos factores que deben considerarse: los de

226 Pilar Fernández Pantoja. El consentimiento informado: prestación por representación y relevancia jurídico-

penal. Universidad de Jaén

227 Juan Guillermo Agón López. Consentimiento informado y responsabilidad médica. La Ley. Madrid:

España. 2017. 135.

148

carácter subjetivo tales como la edad, la situación personal, familiar, social y profesional del

contratante así como su deseo de información y por otro lado, los objetivos como las

características del producto que se va a contratar.228

En un proceso judicial suscitado por una controversia en el contrato de seguro de

gastos médicos, al momento de interpretar la declaración del riesgo y para aplicar el principio

del consentimiento informado al momento de dicha interpretación, la responsabilidad de

aportar la prueba relacionada a la información brindada y recibida, así como del

consentimiento que fue otorgado por un principio de igualdad y de la búsqueda real de los

hechos, debería considerarse de antemano como una responsabilidad de ambas partes

contratantes; empero, al tratarse de un contrato de consumo, el peso en la carga probatoria

recae en mayor parte al asegurador, tal como fue analizado en capítulos anteriores; sin

embargo, en aras de buscar una solución justa para el problema presentado, ambas partes

deben traer al proceso todo aquello que consideren relevante para defender su posición y que

a su vez, le sirva al juzgador para decidir en la controversia.

Partiendo de si existió o no un consentimiento informado, bajo todo lo que este implica

y que ya fue analizado, el juez puede tener un vehículo para aplicar el principio in dubio pro

asegurado en caso de ser necesario.

228 Juan Guillermo Agón López. Consentimiento informado y responsabilidad médica. La Ley. Madrid: España.

2017. 222

149

II. PROPUESTA DE CRITERIOS OBJETIVOS PARA LA ADECUADA

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO ASEGURADO AL

MOMENTO DE INTERPRETAR LA DECLARACIÓN DEL RIESGO

El artículo 32 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros establece una serie de

sanciones para el consumidor que declara de forma reticente o falsa su estado del riesgo. Por

ejemplo, en el primer apartado de este artículo se contempla la posibilidad de que el contrato

devenga relativa o absolutamente nulo cuando el consumidor cometa una falta de manera

intencional. En el segundo apartado de dicho numeral, se plantean las distintas sanciones

que pueden ser aplicadas al consumidor cuando su falta no sea intencional, las cuales

corresponden a la modificación del contrato o incluso la rescisión de este.

Con lo anterior, podemos afirmar que el artículo mencionado supra únicamente regula

tres supuestos de declaración: la declaración falsa, la reticente y la inexacta. Como se explicó

en el segundo capítulo de la presente investigación, una declaración falsa es aquella que se

encuentra tergiversada intencionalmente por el declarante. Por su parte, una declaración

reticente es en la que se ha omitido declarar información relevante para conocer el riesgo que

se pretendía asegurar. Por último, una declaración inexacta es aquella que carece de la

precisión necesaria para que el asegurador conociera el verdadero estado del riesgo.

Consideramos que delimitar los distintos escenarios que pueden derivar de una

declaración del riesgo de la forma en que se encuentra redactado este artículo, deja por fuera

otras situaciones que acontecen en la práctica, tal como es la existencia de declaraciones

erróneas.

Las declaraciones erróneas son aquellas en las cuales el contenido declarado por el

tomador difiere de la realidad, con la particularidad de que dicha discrepancia no ha sido

intencional, contrario a lo que sucede en una declaración falsa.

150

Ahora bien, aún si el supuesto de las declaraciones erróneas hubiese sido contemplado

por el legislador, el manejo que se le da en la ley a los supuestos anteriormente explicados

no resultaría apropiado para este tipo de declaraciones. Lo anterior, lo afirmamos en el tanto

los casos de declaraciones erróneas no pueden ser analizados y consecuentemente

sancionados de una única forma, ya que radican en torno a la no intencionalidad del

declarante.

Como consecuencia de lo anterior y tomando en cuenta que en la práctica se dan casos

de declaraciones del riesgo erróneas, debe determinarse la forma en que estas deben ser

analizadas, razón por la cual procedemos a proponer una serie de criterios objetivos que

deben ser utilizados al momento de analizar una declaración del riesgo de este tipo.

A. LA BUENA FE

La buena fe constituye un principio fundamental en los negocios. El Código Civil de

nuestro país indica que “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la

buena fe”229 y como se ha desarrollado a lo largo de la presente investigación, el contrato de

seguros constituye un contrato de máxima buena fe.

Luis Fernando Ojeda Guillén, en su tesis de Maestría “La Culpa In Contrahendo y la

Responsabilidad Precontractual en el Código Civil” respecto a la buena fe indica que:

“Modernamente, la buena fe es considerada por la doctrina como un Principio

General del Derecho, que son los medios o las vías de interpretación de la ley que

deben emplearse a fin de poder dar con el verdadero sentido de ésta, principios que

los Jueces deben aplicar a fin de poder resolver las controversias de manera adecuada.

Los Principios Generales del Derecho se toman en cuenta al momento de la

elaboración de las normas y luego se deben volver a observar al momento de

interpretar su aplicación. Entre otros, son la Justicia, Equidad, Buena Fe, etc.”230

229 Código Civil, Ley No. 63 de 28 de setiembre de 1887. Artículo 21. 230 Ojeda, Luis Fernando. La Culpa In Contrahendo y la Responsabilidad Precontractual en el Código Civil.

Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú, 2011, Págs. 171.

151

El principio de buena fe se encuentra inmerso en todas las etapas de este contrato y

adquiere especial relevancia en su etapa preliminar, ya que al carecer de una etapa de

negociación propiamente dicha, para que el intercambio de información que las partes

realicen sean lo suficientemente válidas, para que dicho contrato prevalezca por el tiempo

estimado, deben ser manifestaciones basadas en su totalidad en la buena fe.

Al determinar la existencia de la buena fe en las actuaciones de las partes en la etapa

preliminar, es posible tener un escenario más claro con respecto a las diversas situaciones

que surjan durante la ejecución contractual.

“El hecho de que las tratativas preliminares estén protegidas por la buena fe será algo

fundamental para resguardar la autonomía de voluntad de ambas partes, es decir, para

que estas puedan contratar libremente y para que no predomine la voluntad de una de

ellas “debe existir la buena fe como una norma social y como una expresión de

exigencia social insuprimible. (…)Así, en el caso de las tratativas preliminares la

buena fe introduce el deber de información en virtud de la naturaleza de la obligación,

por lo que el incumplimiento de dicho deber nos llevaría a un incumplimiento de la

obligación que este integra. Asimismo, en virtud del principio de buena fe, aquel que

posea más información sobre el objeto del contrato tendrá que informar a la otra parte

para mantener el equilibrio”.231

Resulta complejo en el tanto de su abstracción, aplicar el criterio de buena fe como

un criterio único al momento de interpretar la declaración del riesgo, por lo que es necesario

hacerlo de la mano con otros criterios, tales como los anteriormente expuestos: la diligencia

del buen padre de familia y la lex artis. En este mismo sentido, Fernando Fallas indica que:

“Este concepto general del principio de buena fe, presente en todo el ordenamiento

jurídico, se extiende de igual forma en el contenido de eticidad de cada acto que deba

examinarse a la luz de las circunstancias particulares; como toda figura jurídica, la

buena fe no es un fin en sí mismo, sino un medio para encauzar la protección de

determinados valores e intereses sociales. La buena fe, en cuanto principio general

del derecho, no puede resultar extraña a la propia conformación de los usos y al

mandato legislativo; se ha de presuponer, por tanto, inserta en ambos o, al menos,

231 Verdugo Marchese, Op. cit. p. 78.

152

teóricamente inspiradora de los mismos. Pero, al mismo tiempo, su virtualidad de

principio general del derecho comporta por definición que su plasmación no puede

reducirse a lo establecido en la ley o las reglas usuales”.232

Al ser utilizado de la mano de otros criterios se podría determinar de mejor manera si

la información debida fue efectivamente la información suministrada por las partes, si el

tomador declaró el riesgo bajo todo el conocimiento de lo que dicho deber implica y si el

asegurador le informó todas las circunstancias que atañen al contrato y que hemos

mencionado anteriormente.

Es necesario identificar si una declaración de riesgo omisa o inexacta se debió a que

la información referente al seguro no fue debidamente internalizada por el tomador, pudiendo

hacerlo o si simplemente por su poco conocimiento en la materia era imposible que lo

comprendiera a cabalidad.

El hecho de que exista un derecho de información no exime al contratante de la

obligación que posee de informarse: si la parte tuvo la oportunidad de obtener mayor

información acerca de los detalles del contrato y no lo hizo, dicho incumplimiento hará que

al alegar ignorancia de alguna condición contractual esta sea inexcusable, ya que teniendo

todas las oportunidades para informarse debidamente no las aprovechó. Esto vale la pena

analizarlo cuidadosamente, porque al estar frente a un contrato de consumo, no podemos

achacarle directamente al asegurado que en su momento no se informó lo suficiente y que

tuvo la oportunidad de hacerlo, debido a la característica propia del contrato, se encuentra en

una posición de debilidad ante el asegurador.

232 Luis Fernando Fallas. La responsabilidad civil en las tratativas prenegociales . San José Universidad de

Costa Rica , 1991. 135.

153

La buena fe va mucho más allá de lo exigido o indicado según el deber de

información, porque impone o reclama determinada conducta, tanto de hacer como de no

hacer, es decir, las partes no solo deben comportarse conforme a lo que ellos pacten, sino que

deben actuar conforme a los principios de rectitud y honradez que rigen las relaciones

humanas. La buena fe constituye una causa limitante de la conducta, entendida como negativa

que vaya a perjudicar el buen devenir de la actuar jurídico en particular.

“La buena fe es finalmente una causa de limitación del ejercicio de un derecho

subjetivo o de cualquier otro poder jurídico. Se actúa de mala fe cuando se ejerce un

derecho dándole una función económica social distinta de aquella para la cual ha sido

atribuido a su titular por el ordenamiento jurídico, sino también cuando se ejercita de

una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas de la

conciencia social imponen al tráfico.”233

Para poder valorar esta posibilidad de forma objetiva es necesario analizar el caso

concreto y determinar si efectivamente el asegurado al momento en que declaró el riesgo,

pudo haber pronunciado más circunstancias relevantes de las que en efecto informó y que

dicha omisión o inexactitud en su declaración del riesgo se debió a una violación al principio

de buena fe que impera en esta contratación o bien, si se trató de una omisión que no resulta

achacable al asegurado, en el tanto declaró el riesgo apegado a la buena fe, limitándose a lo

solicitado por la compañía aseguradora, ya que consideró que dicha información era

suficiente para el objeto de la contratación. Respecto a la buena fe como criterio de

exoneración o atenuación de responsabilidad, Ojeda en su tesis ya mencionada indicó que:

“En principio, debemos tener en cuenta que la buena fe es un factor de exoneración o

atenuación de responsabilidad. El que actúa de buena fe, en el sentido más lato del

término, en la etapa de formación del contrato, no será responsable por los daños que

cause en su co-tratante. Según lo analizado, las partes tratantes tienen un recíproco

233 Fallas, Op.cit. p. 135.

154

deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe y, siguiendo a Monateri,

coincidimos en que aquí debe aplicarse el concepto de buena fe objetiva”234

La buena fe como criterio objetivo para la aplicación del principio in dubio pro

asegurado debe ser aplicado por el juzgador en conjunto con los criterios previamente

analizados y de conformidad con la sana crítica, la lógica y la experiencia que atañen a este

tipo de asuntos. Por ejemplo, la profesora Gema Tomás Martínez ha indicado que no se puede

negar la cercanía de resultado entre una percepción contractual a partir de la buena fe y aquel

al que puede llegarse por la llamada “reasonable expectation of honest people”, con lo que

se evidencia el estrecho vínculo entre la buena fe como criterio de valoración de la diligencia

y la diligencia del buen padre de familia como lo mismo.

El jurista Luis Fernando Fallas reconoce la buena fe como un criterio de interpretación

contractual, en este sentido indica que la buena fe “viene a ser un criterio interpretativo del

contrato como criterio de conducta a seguir”235.

No obstante, para la utilización de la buena fe como criterio de interpretación

contractual es importante destacar lo señalado por De la Puente y Lavalle, quien establece

una serie de características para establecer un parámetro básico de lo que se debe entender

por buena fe objetiva y que para el presente trabajo de investigación reviste suma

importancia, en el tanto dichas características sirven de guía al juzgador para determinar qué

debe entender por buena fe:

“Según Manuel de la Puente y Lavalle, son seis las características que tiene la buena

fe objetiva:

a) Se trata de un deber de conducta impuesto al sujeto, con un contenido

eminentemente ético.

234 Luis Fernando Ojeda. La Culpa In Contrahendo y la Responsabilidad Precontractual en el Código Civil.

Lima: Pontifica Universidad Catolica del Peru, 2011 Págs. 235 Fallas. Op.cit. p. 75.

155

b) Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera

de los límites impuestos por la tutela legítima de los intereses propios.

c) Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista subjetivo de las partes

para referirse a un criterio objetivo.

d) Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse en consideración

un elemento subjetivo, como es el dolo o culpa del sujeto. Quien actúa con dolo o

culpa no puede escudarse en la buena fe objetiva.

e) El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con un

standard jurídico, o sea un prototipo de conducta social media.

f) El standard jurídico aplicable, debe buscarse teniendo en cuenta el contexto social

en el que actúa el sujeto.”236

Se desprende así de lo anterior, que la buena fe desde el plano objetivo es más

específica, concreta y delimitada que su contraparte subjetiva, en el tanto y en el cuanto,

implica una serie de acatamientos o directrices que lo guían y delimitan.

Para concluir el tema de la buena fe objetiva como deber de comportamiento y

concordancia a lo que hemos indicado a lo largo de esta sección, es preciso señalar lo

indicado por Luis Díez-Picazo, al comentar una sentencia del Tribunal Supremo Español de

17 de junio de 1970, al respecto afirmó que:

“La buena fe es un criterio objetivo, que en materia contractual estricta no solo

funciona como un canon hermenéutico, – … – sino también como una fuente de

integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta

de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes. En el

artículo 1258 del Código Civil la buena fe está situada en el mismo plano y equiparada

a la ley y a los usos normativos, como normas dispositivas o supletorias del negocio

jurídico.”.237

Con lo anterior se evidencia que la buena fue como criterio objetivo para la

interpretación contractual posee suma relevancia tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia, en el tanto impregna, guía y complementa los acuerdos que dejan ciertos

aspectos de lado o que el mismo Derecho no termina de definir, tal como los márgenes de

aplicación del principio in dubio pro asegurado al momento de interpretar un contrato de

seguros, con lo cual cumple su finalidad de fungir como un principio orientador.

236 De La Puente y Lavalle, Manuel. “El Contrato en General”. Palestra Editores. Lima 2003. Tomo I Pág. 335.

237 Luis Díez-Picazo Estudios sobre la jurisprudencia civil, T. 1, Tecnos, Madrid, 1979, pág. 388. Sentencia de

17 de junio de 1979. Sánchez Ruizpérez y Gráficas Cervantes S.A. c. Sánchez Ruizpérez.

156

De igual forma, a la hora de analizar la existencia de la buena fe en un la actuación

de una de las partes que conforman la relación contractual es importante determinar el riesgo

moral con el que puedan estar actuando las partes. El riesgo moral se define como aquella

calificante de la actuación por medio de la cual se determina que el tomador del seguro está

actuando con base en la confianza y seguridad que le genera el haber contratado un seguro.

Es decir, deja de lado su deber de actuación diligente y responsable en virtud de saber que en

caso de materializarse el siniestro, el daño que sufriría sería cubierto por la entidad

aseguradora. Esta tipo de actuaciones se alejan del criterio de buena fe.

Como conclusión, el principio de buena fe constituye el marco general bajo el cual el

juzgador debe aplicar los demás criterios objetivos propuestos y de esta manera, realizar una

valoración integral del caso concreto al momento de interpretar la declaración.

B. LA DILIGENCIA DEL BUEN PADRE DE FAMILIA

Existe en la doctrina civil, una distinción entre diligencia subjetiva y objetiva, según

si se consideren o no las circunstancias particulares del sujeto en cuestión, es decir, la

diligencia dependerá de si se hace la valoración con un modelo preestablecido o bien, se

atiende a aquella diligencia que el sujeto en cuestión está en grado de desarrollar.238

La normativa costarricense establece como modelo de conducta esperada en las

obligaciones civiles “la diligencia del buen padre de familia.” 239 Este criterio como se indicó

deriva del Derecho romano y hace referencia a que toda persona a quien otro haya encargado

238 Edgar Cortés Moncayo. La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamericano, 2da ed. (Bogotá,

Universidad Externado de Colombia, 2009) 87. 239 Ver al respecto artículos 698, 1048, 1138, 1140, 1296 y 1336 del Código Civil de Costa Rica.

157

conservar o realizar algo, debe ejercer dicho deber de manera cuidadosa y asumiendo las

responsabilidades que eso amerite sin ejercer comportamientos dañosos o abusivos. Este

debe tomar todas las precauciones del caso para que efectivamente su actuación sea lo más

apegada al margen del cuidado y de la pertinencia.

La determinación de este deber consiste en un comportamiento diligente que es propio

de un buen padre de familia, expresión que se puede traducir como conservación de la cosa

con buena fe y con la diligencia debida a su naturaleza. La analogía va de la mano de la teoría

de que un buen padre de familia identifica tanto las necesidades como las responsabilidades

que tiene en su hogar y se dispone a cumplir con ellas, con toda dedicación.

A nuestro criterio este deber de diligencia comprende no solo hacia los demás, sino

también consigo mismo, en el tanto se entiende que en caso de existir un comportamiento

perjudicial por parte de un individuo hacia sus cosas, se va a ver afectado antes que cualquier

otro. Para estos efectos se requiere asegurar que la persona a la que se le exige dicha actitud

se encuentra en condiciones de llevarla a cabo, es decir, que tiene la capacidad para cumplir

con lo que este principio implica, que sabe cómo hacerlo y que puede hacerlo.

Al momento de interpretar la declaración del riesgo en un contrato de seguro de gastos

médicos, uno de los márgenes de aplicación del principio in dubio pro asegurado debe ser

valorar si el asegurado al momento en que declaró el riesgo actuó con la diligencia de un

buen padre de familia, es decir, si realizó dicha declaración bajo todos los parámetros

razonables que una persona con una diligencia media debía haber ejecutado. Esto adquiere

especial relevancia si se analiza la actuación del tomador del seguro como desde la

perspectiva de lo que se espera que ejecute en virtud de su conocimiento promedio.

Este criterio constituye, a nuestro parecer, uno de los criterios objetivos básicos que

deben utilizarse a la hora de analizar la declaración del riesgo. No es pertinente dejar de lado

158

criterios como el que se encuentra en estudio y guiarse por la simple aplicación del principio

in dubio pro asegurado, justo porque aplicar este principio sin tomar en cuenta los parámetros

objetivos que aquí se exponen, deja abierta la posibilidad de que se aplique de forma abusiva,

impidiendo un análisis más profundo del caso en concreto.

El juzgador debe cuestionarse si el asegurado en la etapa precontractual actuó bajo

los parámetros del buen padre de familia, es decir, si ejerció su deber de declarar el riesgo

con el cuidado requerido o si simplemente su declaración resulta omisa o inexacta por una

falta al deber de cuidado que no puede ser imputable a la aseguradora.

No se pretende que el tomador del seguro sea experto en la materia de seguros y

mucho menos, que logre identificar todos aquellos escenarios en los que alguna de las partes

de la relación contractual corre riesgo de sufrir algún perjuicio; sin embargo, el principio del

buen padre de familia exige al menos el conocimiento de una persona media con respecto a

los temas básicos y necesarios para el desenvolvimiento normal ante la sociedad.

En lo que respecta específicamente a la declaración del riesgo en los contratos de

seguros médicos el tomador del seguro, en casos genéricos, no es experto ni en la materia de

seguros como tal ni en la materia médica; sin embargo, se espera de este una actuación por

medio de la cual, la declaración del riesgo sea lo más transparente y exacta posible y que

incluso, si tuviese alguna duda sobre la relevancia o irrelevancia de un dato en concreto,

consulte al experto en la materia, siempre con la intención de que el negocio se pueda

desarrollar sin inconvenientes.

159

C. LA LEX ARTIS

El término Lex artis corresponde a un principio que hace referencia a la debida

actuación de un profesional en virtud del conocimiento que este posee240.

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia también ha hecho referencia a este

principio, definiéndolo como “una actividad encuadrada en las pautas y reglas que natural y

armoniosamente derivan del estado del conocimiento técnico - científico actual, integrando

también normas de la deontología. Su invocación supone una referencia no sólo a normas de

carácter profesional, sino también a criterios éticos.241”

Para que se pueda hablar de la aplicación de este principio, debe tratarse de

circunstancias que se encuentren definidas en la ciencia médica, porque esto es justo lo que

permite que se tenga una noción sobre cómo es que el profesional médico diligente debe

actuar ante ese escenario.

Por su parte, el profesor Pedro Montaño explica de una forma muy atinada el término

en estudio, al indicar lo siguiente:

“Determinadas las profesiones cualificadas por su especialización y preparación

técnica, cuentan para su ejercicio con unas reglas que en consonancia con el estado

del saber de esa misma ciencia, marcan las pautas dentro de las cuales han de

desenvolverse los profesionales. Es lo que se denomina la LEX ARTIS y según ello,

los profesionales de la salud han de decidir cuáles de estas reglas y procedimientos y

cuáles de esos conocimientos adquiridos en el estudio y la práctica, son aplicables al

paciente, cuya salud les ha sido encomendada.”242

En materia médica, el principio Lex artis es un referente esencial en los casos en los

que se alega mala praxis, de forma tal que por medio de lo que se entiende como la debida

240 Federico de Montalvo Jääskeläinen, “Consentimiento Informado y Prueba de la Lex Artis. La relevancia de

la prueba de presunciones” (Universidad Pontificia Comillas, 2011), pg. 75. 241 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 875 de las 8:00 horas del 14 de diciembre

de 2007. 242 Giovanni, Valencia Pinzón. “La Lex Artis”. En: Revista Médico-Legal. Septiembre-Diciembre 2001, Año

7, N.º 3, p. 21

160

diligencia del médico y tomando en cuenta los criterios técnicos establecidos por esta, se

logra determinar el buen actuar del médico en relación con el caso concreto que se le

presentó.

El profesor Giovanni Valencia Pinzón establece una serie de elementos por medio de

los cuales se puede determinar los casos en los que una de las partes debe actuar en función

del principio Lex artis. Para el tema que aquí nos ocupa, adquiere especial relevancia los

siguientes elementos:

1. Profesional idóneo

Debe tratarse de un profesional que efectivamente se encuentre bajo las condiciones

necesarias para ejercer como tal en el área correspondiente243, es decir, este profesional debe

tener el conocimiento específico en la materia que se pretende que actúe como tal y poder

acreditarse a través de los grados académicos necesarios.

De igual forma, adquiere especial relevancia que se trate de un profesional que tenga

conocimientos suficientemente actualizados para que pueda comprender la relevancia de la

información. Este profesional debe contar con todos los requisitos legales para el efectivo

ejercicio.

En el caso en el cual se identifique un individuo que carezca del conocimiento técnico

necesario para llevar a cabo de forma diligente la labor que le corresponde en virtud de su

condición de profesional, debe de abstenerse de actuar, ya que si llegase a cometer una falta

su actuación será calificada como culposa. Lo anterior lo afirmamos en virtud de lo que

establece el profesor Víctor Pérez con respecto a los elementos que componen la culpa,

243 Giovanni, Valencia Pinzón. “La Lex Artis”. En: Revista Médico-Legal. Septiembre-Diciembre 2001, Año

7, N.º 3, p. 22

161

siendo especialmente relevante para el presente análisis, el elemento denominado

impericia.244

La impericia es definida como el “ejercicio de una actividad a pesar de la propia

ineptitud técnica o física de cumplirla en forma idónea.”245

2. Empleo de técnicas o medios convenientes con aceptación universal

El criterio emitido por el profesional debe coincidir con la técnica utilizada en la

mayoría de los casos de la misma naturaleza y ser reconocido como tal, es decir, no podrá

utilizarse un criterio personal de opinión, sino que debe ser una valoración objetiva

reconocida y utilizada generalmente en casos similares246. Esto demostrará si el profesional

aplicó la técnica correcta o no, lo cual servirá de referencia para determinar su nivel de

conocimiento que, siempre que el elemento descrito anteriormente se cumpla, se presumirá.

3. Situaciones estudiadas previamente

No cabrá en los casos de descubrimiento de técnica o padecimiento la aplicación del

principio de Lex artis en virtud de que se requiere que dicha técnica haya sido puesta en

práctica previamente247 para identificar su resultado exitoso o coincidencia con el

resultado deseado.

244 Víctor Pérez Vargas, “Derecho Privado.” (San José, Costa Rica: Litografía LIL, 1994) ,406. 245 Ibid, p. 406. 246 Giovanni, Valencia Pinzón. “La Lex Artis”. En: Revista Médico-Legal. Septiembre-Diciembre 2001, Año

7, N.º 3, p. 22 247 Ibid, p. 22

162

A modo de síntesis, el profeso Valencia señala que se estará ante un caso en el que

aplica la Lex artis cuando se cumplan los siguientes supuestos:

• Que este haya aplicado la técnica correcta.

• Respeto a los principios esenciales que tienden a su normal desenvolvimiento.

• Ceñimiento a normas deontológicas.

Ahora bien, en materia de seguros este principio adquiere utilidad cuando se toma en

cuenta que la materia de seguros es técnica, de la cual la mayoría de consumidores no son

expertos y no se pretende que lo sean. Estos, en su posición de consumidores, son titulares

del derecho de información que recaerá directamente sobre el que ofrezca el servicio, en este

caso, la empresa aseguradora, es decir, al tomador del seguro no se le puede exigir un alto

grado de manejo técnico en la materia de seguros; sin embargo, se espera por parte del

asegurador una debida diligencia que tenga como resultado una exitosa relación contractual

aun cuando se sabe que una de las partes no maneja los elementos técnicos de la materia. Es

aquí donde adquiere especial relevancia, el hecho de que el tomador de seguros no es más

que un consumidor, que pretende adquirir servicios, productos o información de

comerciantes o proveedores que se dediquen habitualmente a esta actividad248.

Aunado a lo anterior y tomando en cuenta la normativa que tutela el Derecho del

consumidor, es indispensable señalar que el deber de información por parte del asegurador

hacia el tomador del seguro, se convierte en el instrumento ideal por medio del cual el

primero de ellos transmita al segundo, el conocimiento necesario que le permite no solo


Consumidor, 19 de enero de 1995”, Sinalevi: Art. 2, Las expresiones…, consultado 10 de marzo de 2019,



163

decidir si contratar, sino también los términos, condiciones y futuras implicaciones de esta

contratación.

Por medio del deber de información, se atenúa la desigualdad técnica que existe entre

las partes, pero para que en efecto se logre este objetivo, la información brindada debe ser lo

suficientemente clara y completa para equiparar, en la medida que sea necesario, a las partes

del contrato, es decir, se le exige al asegurador una diligencia debida en el momento de

informar al consumidor, tomando en cuenta el tipo de información, la cantidad y la forma de

transmitirla. De igual forma, el principio de Lex artis en manos del asegurador se refleja a

grandes rasgos en jurisdicciones como las analizadas en el capítulo anterior.

Por ejemplo, en las legislaciones de España, Colombia y Chile establecen que el

tomador debe declarar el riesgo a través de los cuestionarios de salud que le somete la

empresa aseguradora, de forma tal que la estructura de esta declaración se basa justamente

en las preguntas que formule esta parte, es decir, el principio Lex artis también debería de

aplicarse a la hora de la preparación de estos cuestionarios, de forma tal que se pueda

presumir que lo que en ellos se consulta es lo suficientemente amplio y específico para lograr

el objetivo de las partes, que es justamente llegar a un acuerdo de aseguramiento de un riesgo.

En estas legislaciones en las que se le delega al asegurador la creación de un

instrumento por medio del cual el tomador del seguro pueda declarar el estado de riesgo,

también deben actuar de una forma diligente a la hora de preparar este cuestionario, tomando

en cuenta el conocimiento técnico que poseen para consultar y consecuentemente, obtener

por parte del tomador toda aquella información que vaya a ser relevante para comprender el

riesgo que se pretende asegurar. Por lo anterior, el tomador del seguro debería de poder

confiar en las preguntas que la aseguradora le está realizando por medio del cuestionario ya

citado, son suficientes para entender su estado de riesgo y que al contestar de forma clara

164

todas las preguntas realizadas no debería de preocuparse porque eventualmente la empresa

aseguradora alegue que no se declaró de forma íntegra el estado del riesgo.

Ahora bien, como se mencionó anteriormente, el principio de Lex artis se basa en la

hipótesis que establece que el profesional que actúe conforme al conocimiento técnico que

se espera de este, se estará ante una debida diligencia que impedirá que se desarrolle una

conducta negligente por su parte. En los párrafos anteriores se expuso cómo aplica este

principio a las actuaciones del segurador; sin embargo, al desarrollar la idea de una debida

transmisión de información como elemento base del principio Lex artis, se desarrollan varios

escenarios que resulta importante analizar.

El tomador de seguros, si bien, no requiere ser experto en la materia para poder

adquirir estos servicios, puede que tenga cierto grado de conocimiento técnico en algún área

que se relación con el contrato que se está formalizando, es decir, se sabe que la empresa

aseguradora debe tener el conocimiento técnico necesario para ofrecer este tipo de productos

a los consumidores; sin embargo, pueden darse casos en los que el tomador del seguro, aun

actuando como consumidor, también posea un alto conocimiento en la materia, por lo que en

razón de esto, su trato debe ser diferenciado, es decir, el tomador del seguro también debe

actuar en función del principio Lex artis en virtud de que el contrato de seguros se basa

primordialmente en el principio de buena fe.

La idea planteada anteriormente surge en virtud del análisis que se debe realizar a la

hora de determinar cuánta información y de qué forma se le debe hacer llegar al tomador del

seguro para equilibrar la posición de las partes con respecto al conocimiento técnico

necesario para formalizar el contrato. La anterior interrogante surge en virtud del hecho de

que los consumidores serán siempre diferentes, algunas teniendo más conocimiento técnico

que otros, en algunas de las ramas relevantes para este tipo de contratos.

165

La profesora Ana María Verdugo aclara este tema señalando que “la información

debida no será la misma, pues dependerá de quién sea el contratante, así si la contraparte es

una persona instruida en el tema del contrato, se ve atenuada la exigencia de información, lo

contrario ocurre en casos en que la contraparte sea una persona sin conocimientos específicos

acerca de lo que contrata.249”

No compartimos lo que establece la profesora Verdugo con respecto al atenuante de

información, en virtud de que consideramos que el deber de información por parte del

asegurador persiste en todos los casos independientemente de quien sea el tomador del

seguro; sin embargo, rescatamos de la cita expuesta, que el conocimiento técnico que posea

el tomador del seguro sí debe tomarse en cuenta a la hora de determinar si la declaración del

riesgo se realizó de forma inexacta o no, es decir, se pretende que su nivel de conocimiento

técnico se tome en consideración para determinar si debía de comprender la relevancia de la

información que se estaba dejando de brindar, para efectos de que la aseguradora

comprendiera íntegramente el estado de riesgo.

Desde esta perspectiva, ya no solo se toma en cuenta si el tomador conocía

determinada información que se dejó de declarar sobre su estado de riesgo, sino que adquiere

relevancia el hecho de que el tomador tuviera los medios idóneos para entender que esta

información era relevante para la aseguradora250. Ahora bien, los medios idóneos para

comprender el peso de la información dejada de brindar pueden clasificarse en dos grupos:

información facilitada por la aseguradora, por ejemplo, la explicación del concepto de

249 Ana María Vergudo Marchese, “Efectos del Incumplimiento del Deber de Información del Profesional

Médico”, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, 2013, pg. 3. 250 De la Maza Gazmuri (2011), pg. 32-33 en Ana María Vergudo Marchese, “Efectos del Incumplimiento del

Deber de Información del Profesional Médico”, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile, 2013, pg.

3.

166

preexistencias, preguntas realizadas por medio del cuestionario, entre otros. El hecho de que

el asegurador se dirigida directamente hacia el tomador de esta forma, deja en evidencia la

relevancia de la información que se expone o se pretende obtener.

Por otra parte, es posible que el tomador del seguro posea otros medios idóneos ajenos

al asegurador por medio de los cuales pueda comprender la relevancia que tenía la

información dejada de declarar. Estos medios corresponden al conocimiento técnico que

posea el tomador del seguro con respecto en áreas profesionales que le permiten tener

comprender por sí solo, la relevancia de la información que se brinda o se deja de brindar.

Por ejemplo, el caso de un tomador de seguros cuya actividad profesional sea justamente

relacionada con el área de seguros.

En el caso en concreto, resulta especialmente relevante analizar aquellos casos en los

que el tomador del seguro es médico o tiene conocimientos amplios en medicina. Como se

ha indicado previamente, al tratarse de seguros de gastos médicos, la declaración del estado

de salud debe ser lo más exacta posible, por lo que para estos efectos debería de distinguirse

entre aquellos tomadores de seguro a los que se les pueda exigir una debida diligencia en

función de su conocimiento técnico, aun cuando no se encuentran en el ejercicio de su

profesión. Es aquí donde se deja en evidencia que el principio Lex artis también aplica desde

la arista del tomador del seguro, en razón de que a esta parte también se le debe exigir una

debida diligencia en los casos en los que corresponda.

La aplicación del principio Lex artis desde la posición del seguro adquiere especial

relevancia con respecto al marco normativo nacional. El Artículo 31 de la Ley Reguladora

del Contrato de Seguros establece el deber del tomador de declarar el estado de riesgo. Esta

declaración debe componerse de “todos los hechos y las circunstancias por él conocidas y

167

que razonablemente pueda considerar relevantes en la valoración del riesgo251”. El hecho de

que el legislador haya dejado en manos del tomador el contenido de la declaración del riesgo

sin establecer parámetros definidos, dota de especial consideración el principio de Lex artis,

en virtud de que resulta ser un criterio por medio del cual se logre definir lo que la norma cita

como “razonablemente relevante”.

Será necesario tomar en cuenta el conocimiento técnico que posea el tomador del

seguro para determinar si está realizando una debida diligencia en virtud de su carácter de

profesional y será necesario exigirle esta actuación, aun cuando es conocido que está

actuando en su condición de consumidor. Por ejemplo, un médico que no esté ejerciendo su

profesión en determinado momento, no por ello ignora el conocimiento que maneja en la

materia de salud y será inconsciente la valoración interna que realice sobre la información,

siempre ligada a todo el conocimiento que las distintas ramas de la vida le han facilitado,

incluyendo el conocimiento profesional. Será muy distinto consultarle a un tomador de

seguros sin conocimientos técnicos en materia de salud por enfermedades congénitas, por

ejemplo, que a un médico, el cual debe poder identificar no solo cuáles son, sino también sus

implicaciones.

Ahora bien, en aquellas legislaciones en las que la declaración del riesgo se realiza

por medio de un cuestionario de salud, el principio Lex artis debe aplicar de forma tal que

esta declaración no se limite a las preguntas planteadas en este, sino que sea ampliada por el

tomador en la medida que sea necesaria para informar al asegurador de todos aquellos datos

relevantes para la determinación del riesgo, aun cuando este no haya consultado


Sinalevi: Art. 8, “Son elementos…, consultado 10 de marzo de 2019,


or1=1&nValor2=71064&nValor3=86097&param2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp

168

específicamente algunos datos o no con el detalle requerido. De igual forma, debería de

suceder en aquellos casos en los que el asegurador no solicita información alguna al tomador

del seguro para efectos de delimitar el riesgo.

Esta perspectiva de la aplicación bilateral del principio de Lex artis se basa en la buena

fe que debe primar en los contratos de seguros. Es claro que tanto el tomador del seguro como

el asegurador tienen derechos y obligaciones en virtud de la existencia del contrato; sin

embargo, todas aquellas actuaciones dentro de esta relación contractual deben ir dirigidas

hacia el fin mismo de lograr el cometido por el cual se contrató y para esto debe predominar

la buena fe entre las partes.

Analizando el principio de buena fe en función de la Lex artis en los contratos de

seguros médicos, si bien, en la mayoría de los casos la declaración del riesgo se hace por

medio de un cuestionario de salud preparado por el asegurador, en aquellos casos en los que

el tomador del seguro, gracias a su conocimiento (sea o no técnico) pueda comprender la

relevancia de algunos datos que no le están consultando, deberá de declararlos bajo el

entendido de que en caso de no hacerlo estará actuando de forma reticente.

La buena fe, el deber de información y la Lex artis se enlazan a través de esa intención

de colaboración mutua que debe existir en estos contratos. La profesora Verdugo resume esta

teoría de una forma clara y concisa al indicar lo siguiente:

“Ahora bien, el deber de información es una manifestación del deber de cooperación

que existe entre los contratantes, por lo que también se aplica a la contraparte, es decir

ambas partes deben informarse recíprocamente acerca de los datos que les puedan ser

útiles. Así, no sólo está el acreedor obligado a informar al deudor acerca del contrato,

sino que también el deudor está obligado a informar a su contraparte de lo que

objetivamente parezca necesario para la correcta ejecución del mismo.252”

252 Vergudo Marchese, Op.cit. p. 3.

169

En un contexto tan indefinido como el de Costa Rica, con respecto a la forma en la

que se declara el riesgo, será de vital importancia la utilización de principios tales como el

de Lex artis, por medio del cual se podrá determinar a grandes rasgos si las actuaciones de

las partes han sido basadas en la buena fe o no, lo cual resulta indispensable a la hora de

analizar la relación contractual.

El principio de Lex artis no debe dejarse de lado en ninguno de los casos de análisis de

declaración del riesgo en virtud, de que resulta ser un criterio objetivo que nos dirige a

entender a mayores rasgos, la motivación con la que actuó el tomador del seguro y a partir

de este punto, determinar si hubo una actuación negligente, dolosa o basada en la buena fe,

y en función de esto, determinar si debe aplicarse el principio in dubio pro asegurado o en

caso contrario, proceder con la rescisión del contrato o su modificación.

170

CONCLUSIONES

Desde las actividades más primitivas que ha desarrollado el ser humano a lo largo de

la historia, este se ha visto amenazado por causas ajenas a su naturaleza que constituyen

riesgos que lo hacen buscar alternativas para disminuir el impacto que de estos puedan

devengar.

El contrato de seguros es aquel mediante el cual el asegurador se obliga a cambio de

una suma de dinero a indemnizar el perjuicio causado, en caso de que el riesgo que fue

asegurado acaezca.

Este tipo de contratos se distinguen por una serie de elementos esenciales que les son

únicos y los cuales fueron analizadas en la presente investigación como lo son el riesgo

asegurable, el interés asegurable y la prima. Asímismo, este negocio jurídico por su carácter

contractual, debe contener los elementos básicos que les son comunes a todos los tipos de

contratos. Estos elementos, más que ser características, actúan como requisitos de validez del

contrato y corresponden a la causa justa, capacidad de parte de quien se obliga y el objeto de

cosa cierta y posible.

Se concluye que el objeto del contrato de seguros es la finalidad que este posee y no

el riesgo en sí mismo, como lo han indicado otros autores. En el contrato de seguros de gastos

médicos, el objeto corresponde a la cobertura de los gastos en los que haya incurrido el

asegurado cuando su salud sufra un detrimento a causa de un accidente o enfermedad.

El contrato de seguros suele ser un contrato de adhesión, cuya principal característica

es que carece de la etapa preliminar de negociación entre las partes en su sentido estricto, ya

que al tomador del seguro se le plantea una oferta y este se limita a decidir si se adhiere o no.

171

Si bien existen distintas posiciones alrededor de la naturaleza del contrato de

adhesión, compartimos la teoría que establece que la ausencia de una etapa de negociación

previa, no violenta la esfera de voluntad de las partes, porque de igual forma, los tomadores

de seguros tienen la libertad de aceptar o rechazar lo ofertado por el otro. Esta decisión de

aceptar o rechazar la propuesta para contratar depende en su totalidad del intercambio de

información que se dé entre las partes en la etapa precontractual.

El deber de declarar el riesgo es una de las obligaciones precontractuales más

importantes del contrato de seguros y deriva de la asimetría de información que existe entre

las partes y del principio de buena fe que rige este contrato. Esta declaración establece las

bases fácticas del contrato de seguros.

En el seguro de gastos médicos, la declaración del riesgo se realiza a través de un

cuestionario médico que se suele complementar con exámenes médicos cuando el asegurador

así lo considera oportuno, sin ser esto un requisito indispensable para una debida declaración

del riesgo de conformidad con el ordenamiento jurídico costarricense.

En otras legislaciones, como la colombiana, la jurisprudencia ha establecido

tácitamente la obligación del asegurador de practicar exámenes médicos; sin embargo, esta

obligación no está expresamente tutelada en ese ordenamiento. Si bien, la jurisprudencia

extranjera constituye fuente de derecho aplicable en controversias de materia de seguros en

nuestro país, no consideramos que sea necesario obligar a las empresas aseguradoras a

practicar exámenes médicos a todos sus potenciales clientes, ya que esto podría resultar

económicamente perjudicial para la entidad aseguradora.

Con la realización del presente trabajo de investigación, concluimos que en el

contrato de seguro de gastos médicos, a pesar de que no cuenta con una etapa de negociación

en sentido estricto, sí existe en este la manifestación de la voluntad y por ende, del

172

consentimiento de ambas partes, lo cual lo hace efectivamente un contrato con todos los

elementos y requisitos de validez que conlleva. El clausulado creado de antemano por el

asegurador es producto de la alta demanda del mercado que plantea la necesidad de establecer

condiciones uniformes para todos aquellos que requieran el mismo producto, pero no hace

desaparecer la voluntad del tomador.

El hecho de que sea el asegurador quien se encargue de la preparación del documento

de forma previa, tiene su razón de ser en una serie de condiciones que lo colocan en una

posición de ventaja con respecto al consumidor de seguros. Estas ventajas se basan

mayoritariamente en temas de prevalencia económica y dominio de los elementos técnicos

de la materia. Consecuentemente, el tomador del seguro se encuentra en una posición de

inferioridad con respecto a la empresa aseguradora. El contrato de seguros coincide en su

totalidad con una relación consumidor/proveedor, por lo que se reafirma la posición de

inferioridad del consumidor del seguro frente a su proveedor, la aseguradora.

En virtud de lo anterior, las distintas legislaciones han identificado la necesidad de

equilibrar las posiciones de estas dos partes en la relación contractual, particularmente en

materia de Derecho del Consumidor. En el caso de Costa Rica la Ley Nº 7472 se encarga de

amortiguar en alguna medida esta posición de inferioridad, norma que va de la mano con los

principios de interpretación denominados contra proferentem e indubio pro asegurado, los

cuales están destinados a la protección del consumidor de seguros frente a un clausulado

ambiguo, poco claro o una situación de duda.

Como conclusión del estudio de derecho comparado que se realizó, se determinó que

si bien, el deber de declarar el riesgo es una carga que tiene el tomador del seguro, se le

impone al asegurador la obligación de facilitar el instrumento por medio del cual el tomador

puede cumplir con este deber. De igual forma, las legislaciones estudiadas coinciden en que

173

frente a una declaración del riesgo inexacta deberá de hacerse un análisis respecto a la

existencia o no del dolo por parte del tomador, lo cual determinará la vigencia del contrato.

Tomando en cuenta el trabajo de investigación realizado, se desprende que la

regulación de la declaración del riesgo en la legislación costarricense es vaga en el tanto no

contempla un procedimiento determinado para el cumplimiento de este deber. De igual

forma, la norma omite plantear el supuesto de una declaración errónea, las cuales son

comunes en la práctica.

La declaración del riesgo errónea se caracteriza por la no intencionalidad del tomador

a la hora de cometer la falta. Es por esta razón que no cabe encasillar este supuesto bajo un

solo tipo de sanción, tal y como sucede con los supuestos de falsesad, reticencia e inexactitud

en el artículo 32 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros.

La declaración del riesgo errónea debe de ser analizada conforme al contexto concreto

en la que se ha desarrollado. En virtud de esto, surge la necesidad de establecer criterios

objetivos que sirvan de guía al juzgador cuando sea necesario interpretar una declaración de

riesgo de esta naturaleza ante la cual quepa la posibilidad de aplicar el principio in dubio pro

asegurado.

Del estudio realizado se desprende que existe una serie de criterios objetivos

utilizados en otras ramas del Derecho, que de forma analógica resultan útiles en esta materia,

como la diligencia del buen padre de familia, la lex artis y la buena fe, los cuales deben

complementarse entre sí y guiar la aplicación del principio in dubio pro asegurado.

Los criterios citados anteriormente se distinguen entre sí por los casos en los que cabe

su aplicación. Estos pueden ubicarse en una especie de “escalera” de forma tal que el criterio

de buena fe es el más básico y general, aplicable a todos los casos. En segundo lugar, el

criterio de diligencia del buen padre de familia establece un grado más alto de

174

responsabilidad por medio del cual se logra determinar la intención del tomador al momento

de declarar el riesgo. Por último, siendo un criterio más exclusivo y de mayor exigencia, el

criterio de lex artis será de utilidad para aquellos casos en los que se le exija al tomador del

seguro una declaración más exacta con un margen de error de menor dimensión en virtud de

sus conocimientos y aptitudes.

Si bien no todos los criterios son aplicables a todos los casos, se establecen tres

distintas opciones objetivas por medio de las cuales se determina hasta dónde resulta

pertinente aplicar el principio in dubio pro aegurado a la hora de interpretar la declaración

del riesgo rendida por el tomador del seguro.

175

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