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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO Área de investigación Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Tema: “Decisión jurisdiccional posible ante el caso de ocultamiento, extravío, destrucción o invalidación sobrevenida del testamento cerrado” Génesis Jirón Bastos A73452 2014
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
Área de investigación
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
Tema:
“Decisión jurisdiccional posible ante el caso de ocultamiento, extravío, destrucción o invalidación sobrevenida del testamento
cerrado”
Génesis Jirón Bastos
A73452
2014
a UNIVERSIDAD DE 1 COSTARJCA
- :ACREDITACIÓN' l.W\A'Q) J.tllllS lA IJIJ004
Facultad de Derecho Area de lnvestlgacl6n
Dr. Alfttdo Chlrino Sdnche: O.cano F oe11/tod dt Dtrtcho
Es/lmodo seifor:
06 dt novltmbrt dtl 10/.I F~Al·W-JOU
Poro los tfectos rtglamentorios c:orre.spondltnru. /t 111,/ormo que ti Trabajo Final de Groduac:i6n (cotegorla Tesis). de la estudiante: Clnesls Jir6n 811stos, carné A7J451. denominado: "'Dtdsl6n jurisdl"ianol posiblt ante ti caso dt OC11ltamftnto, extr<l\lfo, destr11ccl6n o /111•alldacl6n sobrtwmida del ltstamtnto curado" fue aprobado por ti Comité Asesor, para que ita sometido a S1I dtftnsa f lllDI. Asimismo, ti suscr1Jo ha rnolsodo los r~isftos dt /orma >'orientación e.~igidos por uta Arta>' lo aprutbo tn el mismo stnJldo.
lpalmtntt, lt pruenJo a las (as) mitmhros (os) dtl Tribunal Examinador de la prntnlt Tuls. quitnts firmaron DCIUO de la tu is (firma >' fedra) de conformidad con ti Art J6 de RTFG q11t flldico "EL O LA ESTUDIANTE DEBE/U ENTREGAR A CADA U/\'O DE LOS (AS) MIEMBROS (AS) DEL TRIBUNAL UN BORRADOR FINAL DE SU TESIS, CON NO MENOS DE 6 O/AS HABILF-S DE ANTICIPACION A LA FECHA DE PRESENTACION PUBLICA".
Trlbu1111I Exomln11dor
Informan u llcda. Altjalldra larios Trejos
Prtsidtntt MSc. Martlyn Jimint: Dur6n
Secretarlo (a) licda. /vfth Ora:co Gorcio
Miembro Llcda. llSt Arayo Pineda
Miembro MSc. R1Jdrigo Campos Esquive/
Por último, le informo que la defensa dula tesis es 1/ 01 de diciembre dtl 1014, o las 5:00 p.m. en u/ Mini Audilorlo, Stde de Libtrio, G11onacaste. I! ~.f'\ ,... - . , •
. ::;·· ... =~mtnt: -~ ~. ~· ,. , •
- - h·-' . ~-0 ~
~--,· · . ~ Rf(ardo Salas Porras · i .
Dirtctor ' ,,t . 1. - • •
Teltfonos 2511·1547 Fax 2511-4089 Corno electrónico: lnvestip.cíon.ld(a:ucr.ac.cr P6gina 2 de 2
Liberia, 23 de octubre de 2014
Dr. Ricardo SaJas Porras Director del Área de Investigación Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica Presente
Estimado Director:
La suscrita, .Alejandra Larios Trejos, en calidad de Directora del Comité
Asesor, le infonno que he revisado el trabajo final de graduación de la
estudiante Génesis Jirón Bastos, carné número A 73452, titulado: "Decisión
jurisdiccional posible ante el caso de ocultamiento, extravío, destrucción o
invalidación sobrevenida del testamento cerrado", el cual cumple con los
requisitos de formato y fondo establecidos por el Área de Investigación de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
Además, el trabajo realizado por la estudiante Jirón Bastos es un gran
aporte al tema de los testamentos cerrados en virtud del poco estudio que se ha
hecho de los mismos, y además propone soluciones a la problemática que
existe con este tema en razón de la ausencia de normativa al respecto.
Atentamente,
Al jandra Larios ejos Licenciada en Derecho
Directora del Comité Asesor
Señor
Dr. Ricardo Salas Porras
Director
Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimado Director:
Liberia, 23 de octubre de 2014
Por este medio Je comunico que he leído y revisado en mi condición de lector
de tesis, el trabajo final de investigación para optar por el grado en
Licenciatura en Derecho de la estudiante Génesis Jirón Bastos, carné número
A 73452, titulado: "Decisión jurisdiccional posible· ante el caso de
ocultamiento, extravío, destrucción o invalidación sobrevenida del
testamento cerrado".
Considero que dicho trabajo cumple con los requisitos exigidos por esta
facultad para los trabajos de graduación, por lo que doy mi aprobación
respectiva.
Atentamente,
Lic. Rodrigo Campos Esquive)
Lector del Comité Asesor
Liberia, 02 de octubre de·2014
Dr. Ricardo Salas Porras
Director del Área de Investigación
Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica
Estimado Director:
La suscrita, Ilse Araya Pineda, en calidad de Lector (a) Ex.terna del Comité
Asesor, le informo que he revisado el trabajo final de graduación de la
estudiante Génesis Jirón Bastos, carné número A 73452, titulado: "Decisión
jurisdiccional posible ante el caso de ocultamiento, extravio, destrucción o
invalidación sobrevenida del testamento cerrado", el cual cumple con los
requisitos de formato y fondo establecidos por el Área de Investigación de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
Atentamente,
Lic. (a) Ds Araya Pineda
Lectora Externa
CONSTANCIA DE REVISIÓN FILOLÓGICA DE TESIS
La suscrita Licenciada en Filologia Espanola, Laura Godfnez Rojas, hace constar
que efectúo Ja revisión filológica del documento denominado "Decisión jurisdiccional
posible ante el caso de ocultamit:nto, extravío, destrucción o invalidación
sobrevenida del testamento cerrado" de la estudiante Génesis Jirón Bastos.
Por este medio hago constar que he sometido la tesis a una corrección filológica
que comprende aspectos de cohesión, coherencia, sintácticos y ortográficos. De este
modo, dicho documento se encuentra listo para su presentación y disertación.
Dado en San Pedro, Montes de Oca, San José, el treinta de octubre de dos mil
catorce, a solicitud del interesado y para los efectos administrativos correspondientes .
• ~ Oodm &
·: ~
Declaración jurada de autoría de tesis
La suscrita Génesis Jirón Bastos, portadora de la cédula de identidad
número seis cero tres siete nueve cero dos tres cinco (6 0379 0235), declaro
ser la autora de la tesis titulada "Decisión j urisdiccional posible ante el caso
de ocultamiento, extravío, destrucción o invalidación sobrevenida del
testamento cerrado" para optar por el grado académico de Ucenciatura en
Derecho de la Universidad de Costa Rica; la cual es absolutamente original y
de creación propia. Asimismo, libro de toda responsabilidad ante terceros al
Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. En fe de lo anterior, firmo al
ser las siete horas del ocho de diciembre de dos mil catorce.
Génesis Jirón Bastos
Cedula 6 0379 0235
i
DEDICATORIA
A mis padres Esperanza Bastos González y Juan Carlos Jirón Angulo, por
darme su amor y apoyo incondicional siempre, todos mis logros se los debo a
ellos.
A Guillermo Ortega Monge, por ser mi gran apoyo, mi luz y guía, por ser mi
lector y consejero, gracias a tu gran vocación como abogado y tu pasión por
el derecho civil.
ii
AGRADECIMIENTOS
A mi Comité Asesor le agradezco a cada uno todo el tiempo dedicado, la ayuda y
los consejos dados; por compartir su conocimiento conmigo para llevar a cabo
este proyecto.
iii
Índice general Dedicatoria ......................................................................................................................... i
Agradecimientos ................................................................................................................. ii
Resumen ........................................................................................................................... vi
Ficha bibliográfica .............................................................................................................. ix
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
TÍTULO I: SUCESIONES ............................................................................................... 5
CAPÍTULO PRIMERO: CONCEPTO ........................................................................................... 5
1.1. Sección I: Sucesión ................................................................................................. 5 2.1. Sección II: Causante, heredero y legatario .............................................................. 8
CAPÍTULO SEGUNDO: TIPOS DE SUCESIÓN .......................................................................... 10
2.1. Sección II: Sucesión Testada ................................................................................ 11
CAPÍTULO TERCERO: EL TESTAMENTO ............................................................................... 13
1.1 Sección I: Algunas nociones doctrinales sobre el testamento ................................. 13 2.1. Sección II: Concepto de testamento y sus formas según la legislación nacional ... 14 3.1. Sección III: Tipos de testamento ............................................................................ 18
CAPÍTULO CUARTO: SOBRE EL TESTAMENTO CERRADO EN COSTA RICA Y EN EL EXTRANJERO ..................................................................................... 20
1.1. Sección I: Concepto ............................................................................................. 20 2.1. Sección II: Forma de otorgamiento y solemnidades según el Código Civil ............. 23 3.1 Sección III: Jurisprudencia sobre testamento cerrado ............................................. 26 4.1. Sección IV: Derecho foráneo y legislación comparada .......................................... 27
4.1.1. Legislación de Francia .................................................................................... 27 4.1.2. Legislación de España .................................................................................... 30 4.1.3. Legislación de Honduras................................................................................. 32 4.1.4. Legislación de Argentina ................................................................................. 35 4.1.5. Legislación de México ..................................................................................... 37
TÍTULO II: LA ACTUACIÓN DEL JUEZ CIVIL EN EL PROCEDIMIENTO DE APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO ............................................... 41
CAPÍTULO PRIMERO: ¿POR QUÉ ES IMPRESCINDIBLE LA INTERVENCIÓN DEL JUEZ? ............. 41
CAPÍTULO SEGUNDO: JUEZ COMPETENTE PARA LA APERTURA .......................................... 43 1.1. Sección I: Competencia la materia ........................................................................ 46 2.1. Sección II: Competencia por el territorio ................................................................ 46 3.1. Sección III: Competencia por la cuantía................................................................. 48 4.2. Sección IV: Juez competente ................................................................................ 49
iv
CAPÍTULO TERCERO: TRÁMITE DE APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO ........................... 50
1.1. Sección I: Apertura del testamento ....................................................................... 50 2.1. Sección II: ¿Quién puede peticionar la apertura del testamento? .......................... 53 3.1. Sección III: Diferencia entre solicitud de apertura de la sucesión y
solicitud de apertura del testamento ................................................. 54 4.1. Sección IV: Requisitos del escrito de solicitud apertura del testamento ................. 54 5.1. Sección V: Resolución que ordena la apertura de la sucesión ............................... 55 6.1. Sección VI: Recursos y quién puede presentar el recurso ..................................... 56 7.1. Sección VII: Convocados a la apertura del testamento no se presentan ................ 59 8.1. Sección VIII: Comparecencia ante el juez del notario y los testigos y
los eventuales herederos .............................................................. 60
CAPÍTULO CUARTO: LA POTESTAD JURISDICCIONAL DE LOS JUECES PARA VERIFICAR EN FORMA OFICIOSA LOS REQUISITOS FORMALES DEL TESTAMENTO Y DECIDIR LA CONTINUIDAD DEL SUCESORIO ........................................... 64
TÍTULO III: INCONVENIENTES QUE PUEDEN AFECTAR LA EFICACIA DEL TESTAMENTO CERRADO VÁLIDAMENTE EMITIDO ................................ 71
CAPÍTULO PRIMERO: IMPOSIBILIDAD DE PRESENTACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO EN VÍA JUDICIAL...................................................................................... 71
1.1. Sección I: Extravío ................................................................................................. 71 1.1.1. Concepto y delimitación .................................................................................. 71 1.1.2. Diferencia entre el testamento, los títulos valores y los bienes ........................ 73 1.1.3. De los bienes, el extravío y el hallazgo ........................................................... 75 1.1.4. Títulos valores, extravío y reposición del titulo ................................................ 77 1.1.5. El testamento cerrado, el extravío, implicaciones a la sucesión ...................... 78
2.1. Sección II: Ocultamiento ........................................................................................ 81 2.1.1. Concepto ........................................................................................................ 81 2.1.2. Ocultamiento realizado por el causante .......................................................... 82 2.1.3. Implicaciones del ocultamiento del testamento cerrado para la sucesión ........ 82
3.1. Sección III: Destrucción ......................................................................................... 83 3.1.1. Concepto ........................................................................................................ 83 3.1.2. Implicaciones a la sucesión............................................................................. 83
CAPÍTULO SEGUNDO: CAUSAS MEDIANDO LA PRESENTACIÓN DEL TESTAMENTO .................... 84
1.1. Sección I: El testamento es presentado al juzgado abierto o dañado de forma leve o grave .......................................................................................... 84
1.1.1. Formalidades en la presentación del testamento para adquirir eficacia en vía judicial ..................................................................................................................... 84
1.1.2. Testamento cerrado es presentado abierto o dañado al tribunal ........................ 86 1.1.3. Implicaciones legales a la sucesión ......................................................................... 87
v
2.1. Sección II: El testamento es presentado y las cerraduras son violadas por funcionarios judiciales. Culposa o dolosamente ...... 88
2.1.1. Responsabilidad de los funcionarios judiciales ............................................... 88
2.1.2. Implicaciones legales a la sucesión ................................................................ 89
3.1. Sección III: Incorrecta actuación en el trámite de apertura por parte del juez ........ 90 3.1.1. Responsabilidad civil del juez ......................................................................... 90
3.1.2. Implicaciones para la sucesión ................................................................................. 91
TÍTULO IV: SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS ACORDES CON LA LEGISLACIÓN COSTARRICENSE ............................................................ 93
CAPÍTULO PRIMERO. SOLUCIÓN A LAS CAUSAS RELACIONADAS CON LA IMPOSIBILIDAD DE PRESENTACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO EN VÍA JUDICIAL .......... 95
CAPITULO SEGUNDO. SOLUCIÓN A LAS CAUSAS MEDIANDO LA PRESENTACIÓN DEL TESTAMENTO ................................................................................... 99
2.1. Sección I: Testamento abierto o dañado .............................................................. 100 2.2. Sección II: Funcionarios judiciales violan las cerraduras del testamento ............. 104 2.3 Sección III: Juez realiza una incorrecta actuación en el trámite de apertura ......... 106
CONCLUSIONES ......................................................................................................................... 110
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................ 113
vi
Resumen
La presente investigación tiene como propósito el estudio de la siguiente
situación: ¿Cuál es la decisión jurisdiccional correcta ante el caso de ocultamiento,
extravío, destrucción o invalidación sobrevenida del testamento cerrado? Aquí se
analizará lo establecido por la ley, lo dicho por la doctrina y las resoluciones judiciales, en
caso de que se haya abortado el tema, además de cómo se debe resolver el
problema a nivel jurisdiccional.
Abierta la sucesión testamentaria en vía judicial, el testamento no puede
alcanzar eficacia porque el sobre cerrado ha sido alterado o porque nadie lo
presenta; al ser el siguiente paso la apertura del testamento, el juez debe tomar la
decisión sobre cómo continuar con el proceso y dar lugar a la liquidación
patrimonial, a pesar de no contar con el testamento cerrado o de haber sido
violado. Es ahí, donde el juez debe encontrar obligatoriamente la solución en la
ley. Es un pilar de esta tesis tener en cuenta que, puesto el problema en sus
manos, el juzgador no puede omitir darle una solución excusándose en la carencia
de normas, por ser mandato del artículo 5, párrafo segundo, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. Con esto queda establecido que el silencio no es una opción y
que la solución necesariamente debe venir del Derecho vigente.
La hipótesis es la siguiente: si el testamento cerrado es presentado con el
sobre abierto o dañado de forma grave, lo correcto por parte del juez es aplicar la
sucesión legítima; lo mismo se hará cuando el sobre sea violado por los
funcionaros judiciales o el juez efectúe su apertura de manera incorrecta; esto es
así porque se invalidó alguno de los requisitos esenciales. Si ya existía testamento
anterior, este recobrará vigencia y la sucesión será testamentaria, porque al no
ajustarse estrictamente a las formas prescritas por la ley, el que habría sido un
testamento cerrado simplemente no existe. Ahora, cuando el testamento cerrado
no es presentado ante el juez, lo debido es esperar a que se cumpla el plazo de
prescripción de los derechos plasmados en el testamento como modo de su
vii
extinción y el juez debe abstenerse de proceder con la liquidación durante tal
plazo que habrá iniciado a correr a partir de la muerte del testador, para dar pie a
la sucesión legítima.
El objetivo general de esta tesis es analizar la decisión jurisdiccional posible
ante el caso de ocultamiento, extravío, destrucción o invalidación sobrevenida del
testamento cerrado en Costa Rica.
Los objetivos específicos son 1) examinar el derecho de fondo actual del
testamento cerrado en Costa Rica, 2) señalar la necesidad de la actuación del juez
en el procedimiento de apertura del testamento cerrado en Costa Rica para que
este alcance eficacia, 3) registrar las causas por las que el testamento cerrado
válidamente emitido no alcanza eficacia y sus implicaciones, 4) determinar la
solución al problema acorde con la legislación costarricense.
En la investigación se utilizó principalmente el método cualitativo para el
desarrollo de los diferentes temas a tratar y el método cuantitativo partiendo de un
procedimiento básico de investigación: la investigación legal, jurisprudencial y
documental. La investigación tomó como fuente primaria documentación útil para
el desarrollo del trabajo a través de las siguientes labores: 1) recopilación y
estudio de la doctrina nacional, 2) compilación y análisis jurisprudencial y de
resoluciones relevantes, 3) revisión y estudio de normativa nacional y extranjera.
Todo con el fin de investigar el tratamiento correcto que se debe dar a los casos
analizados.
Las conclusiones más importantes de este trabajo fueron las siguientes:
El testamento cerrado es una forma de legislar la sucesión que entraña
formalidades muy estrictas para asegurar que la voluntad que contiene se
mantenga intacta desde que el testador la pronuncia y hasta que el juez la ejecuta.
Como forma de testar, el testamento cerrado implica tantas posibilidades de
cometer un error como las formalidades que lo rigen y, por eso, se presenta como
una opción problemática.
viii
La ley sustancial solo contempla el caso normal (es decir, el evento en que
el testamento otorgado es presentado ante el juzgado para ser abierto) y omite
dictar una solución específica para cada una de las contingencias adversas que
puede experimentar el documento. Esa falta de normas particulares no significa
una autorización para no resolver y la solución que debe pronunciarse debe venir
de las normas generales del derecho privado (artículo 5 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y artículos 9 al 16 del Título preliminar del Código Civil).
ix
Ficha bibliográfica: Jirón Bastos, Génesis. Decisión jurisdiccional posible ante el caso de ocultamiento, extravío, destrucción o invalidación sobrevenida del testamento cerrado. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2014. P. ix. Pág118. Director (a): Licda. Alejandra Larios Trejos. Palabras claves: sucesión, sucesión testada, testamento, testamento cerrado, apertura, potestad jurisdiccional de los jueces.
1
INTRODUCCIÓN
La historia de las sucesiones en Costa Rica ha variado muy poco, pero eso no
quiere decir que no ha tenido avances significativos. El derecho de las sucesiones
ha tenido tres etapas, iniciando en 1841 con el Código general donde la libertad
testamentaria era muy reducida; luego se reformó pasando a la Ley de sucesiones
en 1881, en la cual el patriarca podía disponer de sus bienes libremente por medio
de testamento, siempre y cuando asegurara la manutención de sus hijos hasta la
mayoridad de edad; y, por último, es en 1888 cuando se promulga el Código Civil,
sistema que poseemos actualmente.
El testamento para el tratadista Alberto Brenes Córdoba es “un acto jurídico
revocable, revestido de ciertas formalidades especiales, en que se consigna la última
voluntad de una persona, tocante al destino que debe darse a sus bienes después
de su muerte” (Brenes, 2001: 391).
El tema de este trabajo es específicamente sobre el testamento cerrado
acerca de cuál es la decisión jurisdiccional correcta ante el caso de ocultamiento,
extravío, destrucción o invalidación sobrevenida del testamento cerrado en Costa
Rica. Sobre este tema es muy poco (por no decir que nada) lo que se ha dicho, a
pesar de su importancia y profundidad; por eso se examinó lo dicho por la doctrina,
lo ordenado en resoluciones judiciales y la jurisprudencia (dicho sea de paso que no
hay), además de ahondar en una solución jurisdiccional posible al problema
planteado. Los objetivos desarrollados en esta investigación se dividen de la
siguiente manera:
2
Objetivo general
Analizar la decisión jurisdiccional posible ante el caso de ocultamiento, extravío,
destrucción o invalidación sobrevenida del testamento cerrado en Costa Rica.
Objetivos específicos
1. Examinar el derecho de fondo actual del testamento cerrado en Costa Rica.
2. Señalar la necesidad de la actuación del juez en el procedimiento de
apertura del testamento cerrado en Costa Rica para que este alcance
eficacia.
3. Registrar las causas por las que el testamento cerrado válidamente emitido
no alcanza eficacia y sus implicaciones.
4. Determinar la solución al problema acorde con la legislación costarricense.
Hipótesis
Son varias las causas por las que el testamento cerrado puede no alcanzar
los efectos deseados por el testador; para cada una de ellas ofreceré una solución.
Si el testamento cerrado es presentado con el sobre abierto, o dañado de forma
grave, lo correcto por parte del juez es aplicar la sucesión legítima; lo mismo se
realizará cuando el sobre sea violado por los funcionaros judiciales o el juez efectúe
su apertura de manera ilegal. Si ya existía testamento anterior, este
recobrará vigencia y la sucesión será testamentaria, porque, al no ajustarse
estrictamente a las formas prescritas por la ley, el que habría sido un testamento
cerrado simplemente no existe. Ahora, cuando el testamento cerrado no es
3
presentado ante el juez, lo debido es que el juez ordene esperar a que se cumpla el
plazo de prescripción de los derechos plasmados en el testamento como modo de su
extinción y el juez debe abstenerse de proceder con la liquidación durante tal plazo
que habrá iniciado a correr a partir de la muerte del testador, para dar pie a la
sucesión legítima.
En esta investigación la información se obtuvo por medio de revisión de
fuentes primarias y secundarias, como libros, trabajos de investigación, relacionados
con el tema y la legalidad nacional e internacional. Además de una búsqueda
exhaustiva en un segundo plano de jurisprudencia relacionada. Se utilizó
principalmente el método cualitativo y el método cuantitativo partiendo de un
procedimiento básico de investigación: la investigación legal, jurisprudencial y
documental.
El proyecto consta de cuatro títulos divididos en capítulos y estos a su vez
fraccionados en secciones; son títulos que describen, explican, comparan y
examinan de forma concreta la temática del trabajo, que consta de cuatro objetivos
específicos y uno general, los cuales se estructuraron de manera tal que la
investigación se desarrolle de lo general a lo particular.
El primer título se divide en cuatro capítulos. El primer capítulo sobre las
diversas acepciones del término sucesión. El capítulo segundo acerca de tipos de
sucesiones. El capítulo tercero abarca el testamento y el cuarto capítulo incluye el
4
testamento cerrado en Costa Rica y en el extranjero.
El título segundo también consta de cuatro capítulos donde se estudian temas
como:1) ¿por qué es imprescindible la intervención del juez?, 2) todo lo relacionado
con la competencia jurisdiccional para la apertura, 3) ¿cuál es el trámite de apertura
(materia procesal)?, 4) sobre la potestad jurisdiccional para verificar en forma
oficiosa los requisitos formales del testamento y decidir la continuidad del sucesorio.
El título tercero trata sobre los inconvenientes que pueden afectar la eficacia del
testamento cerrado válidamente emitido, dividido en capítulos. El capítulo
primero comprende la imposibilidad de presentación del testamento cerrado en vía
judicial, cuando hay un extravío, un ocultamiento o una destrucción. El capítulo
segundo asiste el tema de las causas mediando la presentación del testamento,
cuando 1) el testamento es presentado al juzgado abierto, 2) el testamento es
presentado y las cerraduras son violadas por funcionarios judiciales, 3) incorrecta
actuación en la apertura del sobre por parte del juez.
En el título cuarto se investiga la solución del problema acorde con la legislación
costarricense, y se estudió a) la solución a las causas relacionadas con la
imposibilidad de la presentación del testamento, b) la solución cuando el testamento
es presentado ante el juez abierto, cuando los funcionarios judiciales violan la
condición de cerrado y cuando el juez realiza una incorrecta actuación en el trámite
de apertura.
5
TÍTULO I: SUCESIONES CAPÍTULO PRIMERO: Concepto 1.1. Sección I: Sucesión
Al morir una persona lo que se origina es la sucesión de esta, puesto que hay
derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte1.
El Autor Albaladejo-García (1975), en el libro Derecho de Bienes, Familia y
sucesiones en cuanto al tema aporta lo siguiente:
Cuando muere una persona algunos de los derechos y
obligaciones que tenía se extinguen (por ejemplo, los de familia
y de personalidad; y también ciertos patrimoniales, como los de
usufructo, uso, habitación, etc.), pero los otros le sobreviven
(pasando a sus sucesores). Estos forman su herencia. Así que,
como dice el art. 659 del C.c.: “La herencia comprende todos los
bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se
extingan por su muerte”. La herencia, pues se compone de una
parte activa, los derechos (así, las propiedades que tuviese el
difunto, sus créditos, contra personas, etc.), y de otra pasiva, las
deudas (p.531).
1 Código Civil. Artículos 520, 521.
6
Los autores Ambroise y Capitant (2002), en su libro sobre Derecho
Civil, participan en la ardua tarea de dar un concepto que defina ampliamente
que se entiende por sucesión:
La sucesión es la transmisión a una o varias personas vivas del
patrimonio que deja una persona que ha fallecido. El patrimonio
así transmitido se designa por las palabras de sucesión (tomada
aquí como se ve en un nuevo sentido), heredad, herencia.
Comprende todos los derechos que el difunto ejercía cuando vivía,
a excepción solamente de los que por su naturaleza o en virtud de
una disposición de la ley, son de tal manera inherentes a la
persona, que escapan a toda transmisión. Comprende también
las deudas del difunto. Éste, en el lenguaje corriente, se llama de
cujus (is de cujussuccessioneagitur). Respecto a los beneficiarios
de la transmisión del patrimonio, se les llama herederos o
sucesores (p.264).
El Autor Albaladejo-García (1975), en su libro Instituciones de Derecho Civil,
en cuanto al tema de sucesiones da el siguiente concepto:
El traspaso de derechos y obligaciones que tiene lugar del
difunto a quienes reciben aquéllos es, como según sabemos
toda clase de transmisión, una sucesión. El que los recibe
sucede al difunto es decir, ocupa su puesto en la titularidad de
7
los mismos, que por su muerte (mortis causa). Aunque, por
brevedad se suela denominar simplemente sucesión, a secas, se
sobreentiende siempre sucesión mortis causa.
En ese fenómeno sucesorio que comienza con la muerte de uno,
que deja vacante sus derechos y obligaciones, y acaba con que
otro los reciba, el difunto, que da lugar al mismo con
su fallecimiento, se denomina también causante, porque causa
(da lugar a) la sucesión; y el que recibe los bienes y
obligaciones, sucesor, en cuanto que sucede en ellos (p.532).
La sucesión de una persona, entonces, no comprende todos los derechos y
obligaciones de que fue titular el fallecido. Muchos se extinguen con su muerte y son
conocidos como los inherentes a la persona. En principio, todos los derechos y
obligaciones de carácter patrimonial se transmiten mortis causa, a excepción de
algunos patrimoniales como los derechos de usufructo, uso y habitación. Por el
contrario, los derechos que se extinguen con su muerte son aquellos conocidos
como los derechos de la personalidad, a la vida, al honor, a la libertad; los derechos
de familia como la patria potestad; los derechos políticos como el domicilio o el
nombre.
El autor Zannoni (1976) en su libro Derecho de las Sucesiones da la siguiente
información:
La muerte provoca, como consecuencia natural e inevitable, la
8
desaparición física de la persona. Supone, por tanto, la extinción de la
personalidad jurídica en cuanto idea atributiva que se imputa a la
noción de sujeto al potencializar en sí toda aptitud hacia la titularidad y
ejercicio de derechos y obligaciones.
Es así como la muerte, hecho natural, sugiere de inmediato la
problemática de la proyección de las situaciones jurídicas existentes,
de diversos modos, al momento de la desaparición física de la persona
(p.1).
Para quedar claros, una sucesión, es la institución que fue creada por el
derecho civil para ordenar el traspaso de los bienes, derechos y obligaciones de las
personas que fallecían, ya que existían algunos que no se extinguían con su muerte.
El derecho sucesorio tiene como único fin este objetivo liquidar lo comprendido en el
patrimonio del causante. Para este fin, que es liquidar el patrimonio de una persona
fallecida, se debe abrir un proceso sucesorio donde se apersonarán todos los
interesados.
2.1. Sección II: Causante, heredero y legatario
En una sucesión el causante es la persona que fallece, es el titular del
patrimonio a liquidar, también llamado cujus, y cuando se otorga testamento
testador. El heredero es la persona convocada por medio de testamento o de la ley
como el destinatario de los derechos tanto reales como personales del causante, si
le es asignado en el testamento uno o varios bienes particulares, es conocido como
9
legatario.
Con respecto al tema de los herederos, a falta de testamento, la ley determina
previamente en el artículo 572 del Código Civil quienes serán los herederos
legítimos. La jurisprudencia lo explica de la siguiente manera.
Tales criterios se encuentran regulados en el artículo 572 ibídem,
el cual define como herederos legítimos, en primer orden, a los
hijos, los padres y el consorte, o al conviviente en unión de hecho;
en segundo, a los abuelos, y demás ascendientes legítimos;
tercero, los hermanos legítimos y los naturales por parte de
la madre: cuarto, los hijos de los hermanos legítimos o naturales
por parte de madre y los hijos de la hermana legítima o natural por
parte de madre; quinto, los hermanos legítimos de los padres
legítimos del causante y los hermanos uterinos no legítimos de la
madre o del padre legítimo y, por último, las
Juntas de Educación correspondientes a los lugares donde
tuviere bienes el causante, respecto de los comprendidos en
ese sitio. Así, dichas personas “entrarán ” e n la herencia con
e l mismo derecho individua l y sólo a falta de las que se
indica el orden precedente se llamará a las que se encuentran
comprendidas en el orden siguiente. (Sentencia número 07518
- 2001 de las 12:51 horas del 01 de agosto del 2001. Sala
Constitucional. Consultado en: http://ww.pgrweb.go.cr/scij; 29 de
10
enero 2014).
CAPÍTULO SEGUNDO: Tipos de sucesión
La sucesión es la liquidación de las relaciones jurídico – patrimoniales que no
acaban con la muerte de una persona, circunstancia regulada en nuestro Código
Civil (artículos 520 al 626). La legislación establece que la sucesión se ordena por la
voluntad del causante, por medio de testamento y, sólo a falta de este o si caducare
o si fuere anulado, la ley es quién llama a los herederos según el orden establecido
en la norma. La ley solamente indica el orden de una sucesión cuando el causante
no dejó testamento o si, aun habiendo otorgado testamento, este no expresa o no es
suficiente en todo o se vuelve inválido.
El inicio del proceso sucesorio es procedente, cuando ocurre la muerte de una
persona, como medio para liquidar la totalidad de la universalidad que no acaba con
la muerte .Existen dos tipos de sucesión “mortis-causa” que explicaré en las
siguientes secciones.
1.1. Sección I: Sucesión Legítima
Este tipo de sucesión solamente es aplicada supletoriamente por la ley
cuando el causante no otorgó testamento. También llamada sucesión legítima2,
sucesión ad intestato o intestada.
La Sala Constitucional en sentencia número 07518, del primero de agosto del
2 Art 571 y 572 del Código Civil.
11
2001, a las 02:51pm, plasmó el siguiente criterio:
La sucesión ab intestato sólo se aplica en ausencia de disposición
testamentaria de los bienes del causante, por lo que ostenta una
condición supletoria de ésta. Es decir, nuestro ordenamiento le
concede a la persona la facultad de disponer “mortis causa”
libremente de sus bienes, con la excepción de ciertas obligaciones,
por ejemplo alimentarias, que deben soportar los bienes dejados
por el causante, en caso de que los distribuya apersonas con
quienes no tiene el deber de suministrar alimentos. De esta
manera, si el fallecido no dispuso oportunamente sobre la forma en
que se debe discernir su patrimonio, la Ley establece criterios que
permiten su distribución, supliendo la voluntad del causante, quien
posee –en todo caso- la libertad de escoger las personas que
adquirirán la condición de heredero o legatario de sus bienes.
(Sentencia 07518, 2001).
2.1. Sección II: Sucesión Testada
La ley ha establecido que por sucesión testamentaria se debe entender
aquella en que el propio causante dictó los modos en que operará la liquidación de
sus relaciones jurídico-patrimoniales.
El Tribunal Segundo Civil, Sección II ha dicho en sus sentencias lo siguiente-.
12
El testamento suele ser definido como un negocio jurídico en virtud del cual una
persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos.
Es decir, constituye un negocio jurídico traslativo de dominio a título mortis causa.
Desde ese punto de vista se puede afirmar que las declaraciones de última voluntad
que en él se consignan son netamente de contenido patrimonial. Sin embargo, se
admite, aún en nuestra legislación, en el él se incluyan también declaraciones de
última voluntad sin ese contenido patrimonial, tal y como sucede cuando el testador
al hacer el otorgamiento efectúa el reconocimiento de un hijo (doctrina de los
artículos 484, 595 y 596 del Código Civil, y 89 del Código de Familia) (…).
(Sentencia número 00199-2008 de las 02:25 horas del 24 de mayo del 2001.
Tribunal Segundo Civil, Sección II. Consultado en: http://www.pgrweb.go.cr/scij; 29 de
enero 2014).
¿Para decir que una sucesión es testamentaria, necesariamente el causante
tuvo que contemplar todos los aspectos de la liquidación? La respuesta a esta
pregunta la da la ley y es muy simple: en aquellos aspectos que no contempla el
testamento, la sucesión será legítima. Así, por ejemplo puede haber un testamento
en que el causante se haya limitado a nombrar albacea omitiendo lo concerniente a
los herederos; en cuanto al tema de los herederos la convocatoria deberá realizarla
la ley y, por ende, la sucesión terminará siendo legítima en un punto y testamentaria
en otro punto.
Analizadas la sucesión legítima y la testamentaria que existen en nuestra
legislación, se analizará a continuación el concepto legal y doctrinario de testamento,
13
los tipos de testamentos y que establece la jurisprudencia.
CAPÍTULO TERCERO: El testamento 1.1 Sección I: Algunas nociones doctrinales sobre el testamento
Según el autor Zannoni (1975), el testamento es:
El acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el
cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para
después de su muerte (art. 3607). La definición legal connota el
contenido patrimonial del testamento, como acto de bienes, para
después de la muerte, y, por ello, fuente de vocaciones
concretadas mediante una declaración especifica: la llamada
delación testamentaria. Es claro que el testamento no solo
prefigura un acto de disposición patrimonial. Hemos visto en otro
lugar que el acto puede contener solo disposiciones de orden
extrapatrimonial, como el reconocimiento de hijos, nombramiento
de tutores a los hijos menores, etcétera. Por ello, mas
ajustadamente, la doctrina moderna prefiere definir al testamento
como el acto unilateral y unipersonal mediante el cual una persona
dispone que sus intereses, patrimoniales y/o extrapatrimoniales,
para después de su muerte (p.717 y 718).
Según la Real Academia Española el testamento posee dos acepciones. El
primero dice que es una “Declaración que de su última voluntad hace alguien,
14
disponiendo de bienes y de asuntos que le atañen para después de su muerte”. Y el
segundo concepto establece que es un “Documento donde consta en forma legal la
voluntad del testador”. (En: http:www//lema.rae.es/drae.es/?val=testamento. Consultado:
15 de enero 2014).
El Código Civil francés, (2001) en el artículo 893: “El testamento es un acto
por el cual dispone el testador para el tiempo en que ya no exista, del todo o parte
de sus bienes, pero que puede revocar”.
En el Código Civil de España, (2011) sección segunda “De los testamentos en
general”, articulo 687 define el testamento como: “El acto por el cual una persona
dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se
llama testamento”.
2.1. Sección II: Concepto de testamento y sus formas según la legislación nacional
En el Código Civil costarricense no se define de manera específica que se
entiende por testamento. Solamente señala quienes son capaces de testar y las
formalidades que deben cumplirse para su validez.
De sus artículos se extrae que es un acto personal y solemne; además, se
indica la forma que debe seguir el documento para su validez, así como tipos de
testamento, sobre la capacidad de disponer y recibir por testamento, también se
regula el principio de libre testamentifactio y de la revocación y caducidad de las
disposiciones testamentarias.
15
No existe en nuestra legislación un concepto para el testamento, sin embargo, a
partir de la lectura de los artículos 577 al 626 Código Civil, el testamento en Costa
Rica se podría definir como un acto solemne o formal donde se expresa la última
voluntad de una persona para constituir quienes serán los titulares de sus bienes y el
arreglo de cuestiones no patrimoniales; es un hecho personalísimo debido a que
solo puede hacerlo el testador, es un acto que no alcanzará efectos antes de la
muerte del otorgante y es susceptible de ser revocado mientras viva este.
En consecuencia y para mayor claridad, en nuestro país el testamento es un
acto jurídico por medio del cual una persona consigna su última voluntad con
respecto a la liquidación de sus bienes, de sus deudas, de sus derechos o de su
interés sobre la concertación de un hecho, en forma personal, revocable y con
formalidades muy específicas para su validez y eficacia.
El Tribunal Segundo Civil, sección II, ha dicho lo siguiente sobre el
testamento-.
Nuestro Código Civil establece en los artículos 583 y siguientes los requisitos
que debe reunir un testamento en cuanto a su forma, dependiendo del tipo de
testamento que se trate. Existen varias clases de testamentos: abierto y cerrado.
En el primer caso se puede otorgar ante un cartulario o en ausencia de éste,
dependiendo de esto y de si es o no escrito por el propio testador, deben estar
presentes cierto número de testigos. Estas son formalidades propias del acto de
otorgamiento. Además de estas formalidades, el testamento propiamente dicho, es
16
decir su contenido, debe reunir otros requisitos como son la indicación de la fecha, el
lugar, día, mes y hora en que se otorgue. Debe ser leído a los testigos por el testador
o por la persona que éste indique o por el cartulario. Debe firmarse por el testador,
los testigos- que exige la ley- y el cartulario. Formalidades todas que se deben
practicar en acto continuo, es decir en un mismo momento. (…).(…)Dicho acto es
personalísimo, y debe reunir ciertos requisitos con el fin de garantizar que es
realizado por la persona que lo otorga, así como que la manifestación de su
voluntad es segura, seria, exacta y clara, pues en él se establece la manera en
que se dispondrá de su patrimonio después de fallecer.(Sentencia número
00017-2012 de las 11:10 horas del 27 de enero del 2012. Tribunal Segundo Civil,
sección II. Consultado en: http://www.pgrweb.go.cr/scij; 05 de enero 2014).
Subrayado no es del original.
Según la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, el testamento es:
Un acto jurídico unilateral, personalísimo, revocable, solemne y
mortis causa, dirigido a la disposición de bienes y,
excepcionalmente, al arreglo de otras cuestiones no patrimoniales
que interesan a la persona, con motivo de su eventual fallecimiento.
Los requisitos para ejercitar la correspondiente facultad, están
contemplados en el ordenamiento como esenciales y las
formalidades para hacerlo tienen el carácter de ad-solemnitatem,
de manera que las violaciones que puedan cometerse, en uno u
otro caso, vician el acto de manera absoluta. (Voto número 228-
17
1995 de las 09:30 horas del 21 de julio de 1995. Consultado en:
http://www.pgrweb.go.cr/scij; 07 de enero 2014).
De acuerdo con el criterio de la Sala, un testamento se considera
debidamente otorgado si cumple a cabalidad los requisitos de los artículos 577 al
589 del Código Civil, y su eficacia depende de la muerte del testador. Solo en ese
momento nace la sucesión y, a partir de él, los sucesores pueden gestionar el inicio
del proceso sucesorio. Mientras la muerte no ocurra, nadie puede alegar derechos
adquiridos al extremo de que el testador, mientras viva y tenga capacidad para
hacerlo, puede modificarlo como quiera y cuantas veces lo desee y aun dejarlo por
completo sin efecto, para morir ab-intestato (artículos 520 y 621 del Código Civil).
Queda claro, entonces, la solemnidad del testamento como un acto jurídico,
que debe seguir una serie de formalidades, definidas por la ley. En caso de no
cumplirse con estas formalidades, el testamento es nulo de manera absoluta.
Con respecto al análisis anterior el Tribunal Primero Civil en sus sentencias ha
consignado el siguiente criterio.
A fin de abordar los agravios de las apelantes, conviene señalar
que el testamento es un negocio formal y solemne. Por ello en él
la forma ha de considerarse como un elemento esencial. El
legislador únicamente le permite desplegar los efectos que le son
propios por voluntad del testador cuando se han cumplido todos los
requisitos que la Ley establece, -siendo nulo-, ya sea parcial o total,
18
cuando no se cumplen tales requisitos. El causante puede elegir
cumplir las formalidades para testar bajo las diferentes formas que
el Código pone a su disposición “abierto ante notario, abierto solo
testigos, cerrado o privilegiado”. Lo que no debe confundirse,
radica en que no existe libertad para crear una modalidad a la
medida para cada persona y ajena a los presupuestos previstos en
la Ley. Las causas que justifican la exigencia de solemnidad y
formalismos del testamento artículos 583 y 585 del Código Civil-,
responden a la necesidad de obtener una mayor ponderación y
seriedad en el querer plasmado en el instrumento respecto a otros
negocios jurídicos donde sí se contempla el principio de libertad
de formas. En materia testamentaria se pretende la certeza de la
voluntad del causante al quedar realmente plasmada en el
instrumento, todo ello porque en el momento en que ésta
despliega su eficacia es un momento en el que el causante no
puede ya expresar su opinión en caso de duda o
discrepancia.(Sentencia número 01100-2012 de las 08:00 horas
del 26 de octubre del 2012. Tribunal Primero Civil. Consultado
en: http://www.pgrweb.go.cr/scij; 05 de enero 2014).
3.1. Sección III: Tipos de testamento
Con respecto a las formas del testamento, se conoce que cada tipo de
testamento posee sus propios requisitos o formalidades. Los tipos de testamentos
19
regulados en legislación son: 1. el testamento abierto, 2. el testamento cerrado, 3. el
testamento hológrafo (así llamado en doctrina) y 4. el testamento mancomunado y
los testamentos privilegiados.
El testamento abierto es aquel que se otorga de tal forma que cualquier persona
puede conocer su contenido, hasta las personas destinatarias de la última voluntad
del testador.
Por otro lado, el testamento cerrado es una forma de contener la última
voluntad de una persona y está hecho de forma que su contenido salvo por el
testador o por alguna persona que contribuya en su confección, no puede ser
conocido por nadie estando aún con vida el otorgante. No es indispensable que esté
escrito a mano y puede estar o no escrito por el testador. Esta forma de testar
responde a la necesidad o deseo de que sus beneficiarios no conozcan sus
preceptos.
En cuanto al testamento hológrafo, es el que está totalmente escrito de puño y
letra por el testador y la mayoría de las veces es un testamento cerrado.
Estos dos últimos, al ser testamentos cerrados, sufren desventajas como el
peligro de ser extraviados, destruidos u ocultados, ya que el notario desconoce su
contenido y no interviene en su redacción, que el testador haya sido influenciado a la
hora de plasmar su deseo. Aun peor, que los herederos ignoren totalmente su
existencia.
Por último, el testamento mancomunado. Generalmente ocurre entre esposos y
20
familiares, surge cuando dos personas se constituyen en herederas universales
mutuamente.
Para no dejarlas por fuera, además de las formas de testar ya citadas, existen
las formas privilegiadas de testamento. Otorgados por personas que se encuentran
en situaciones especiales, teniendo valor solamente si el testador murió en la
situación especial o treinta días después. Existen dos tipos regulados en nuestro
Código Civil: el testamento militar y el testamento de los navegantes.
Cuando muere una persona nace a la vida jurídica una persona moral, conocida
legalmente como “sucesión” y esta debe ser tramitada mediante proceso sucesorio
en vía judicial o notarial para los casos que la ley así lo permite. Un proceso
sucesorio puede ser tramitado como una sucesión legítima o como sucesión
testamentaria. Además, existen diversas formas de testar, el objeto de análisis de
esta investigación será analizar las implicaciones que pueden ocurrir al intentar dar
apertura a un testamento cerrado.
CAPÍTULO CUARTO: Sobre el testamento cerrado en Costa Rica y en el extranjero
1.1. Sección I: Concepto
El testamento cerrado es aquel que el testador plasma su voluntad por
escrito, firma como autorizante, cierra y sella con el fin de que nadie pueda conocer
lo contenido en él hasta su debido momento, así regulado en el artículo 587 del
Código Civil. Otorgado el testamento en forma cerrada y con la muerte del de cujus,
21
la competencia para su apertura la ostentan únicamente los juzgados civiles, sin
excepción, según el artículo 911 del Código Procesal Civil; he aquí la importancia del
papel del juez civil (figura que será analizada más adelante).
En la legislación costarricense no existe un concepto respecto a lo que debe
entenderse por testamento cerrado.
Según el diccionario de la Real Academia Española se entiende por testamento
cerrado aquel: “que se otorga escribiendo o haciendo escribir el testador su voluntad
bajo cubierta sellada que no puede abrirse sin romperla y cuyo sobrescrito autorizan
el notario los testigos en la forma prescrita por la ley”. (En: http:/lema.rae.es/drae/.
Consultado: 06 de enero 2014).
El doctrinario Rojina Villegas (2008), conceptualiza el testamento cerrado de
la siguiente manera:
Se caracteriza por ser desconocido por las personas que
concurren a autorizar el acto, bien sea notario o testigos. Se
encuentra redactado previamente por el testador o bien por otra
persona a su ruego, y se entrega en un sobre cerrado. El
testamento cerrado, puede ser público cerrado, ológrafo y en
ciertos casos hecho en país extranjero (p.443).
Además de dar un concepto amplio Rojina (2008), según la legislación
mexicana, nos da una serie de formalidades que no deben obviarse y constituyen
una importante fuente de referencia.
1. Continuidad en el acto, es decir, que no haya
22
interrupción en la práctica de las formas exigidas, según
se trate de testamentos ordinarios o especiales. No
puede, por consiguiente, llevarse a cabo cualquier
testamento interrumpiendo el acto para continuarlo
en la misma fecha o en otra distinta de la que fue
iniciado.
2. Presencia de testigos.
3. Identidad del testador y su capacidad, que debe ser
conocida y apreciada por los testigos o bien por el
notario... es necesario que se declare o certifique sobre
la identidad del testador manifestando los testigos
conocerlo y, además, que se encuentra en su cabal
juicio y libres de toda coacción (p.444).
Según el autor Brenes–Córdoba (2001), el contenido del testamento cerrado o
secreto.
No se requiere que lo escriba de su puño y letra: puede ser
escrito en máquina o por mano ajena; pero es indispensable que el
testador lo firme por sí mismo. De ahí que cuando no se sabe leer
y escribir está impedido para otorgar testamento cerrado. (p.400).
Este tipo de forma de testar no es muy común puesto que muchas personas
prefieren testar de forma abierta, debido a las exigencias y riesgos que posee testar
secretamente.
23
2.1. Sección II: Forma de otorgamiento y solemnidades según el Código Civil
Por constituir la última voluntad del causante, el testamento expresado de forma
cerrada, es de las formas de testar, la más formal y la ley es quien da los parámetros
que deben ser cumplidos a cabalidad.
En el Código Civil de Costa Rica consta la regulación de fondo acerca del
testamento cerrado, artículo 587 – 589 (Capítulo. II. Título XIII. Libro II).
De la ley se logra extraer cómo debe ser plasmada por escrito y
solemnemente testar de forma cerrada. Quien decide testar de dicha manera debe
tener claro que está bajo su responsabilidad el cumplir con los requisitos citados
anteriormente, formalidades totalmente indispensables. El testamento puede ser
escrito por el testador (a mano o a computadora) o por otra persona, lo importante es
que debe estar firmado al final, luego debe guardarse en un sobre y su característica
principal es que debe estar totalmente cerrado y sellado.
Una vez confeccionada la primera etapa que le corresponde al testador,
posteriormente, el otorgante deberá presentarlo ante un Notario Público quien se
asegurará que el sobre esté totalmente cerrado, garantizando así la inviolabilidad de
su contenido, todo ante la presencia de dos testigos instrumentales. Como se
menciona anteriormente el testador debe presentarse ante notario público, para que
consigne tanto en el sobre como en el protocolo lo siguiente:
• La fecha de presentación del testamento.
24
• El sobre está cerrado. • La entrega directa del testador al notario (que significa la ausencia de
fraude).
• El número de hojas que conforman el documento. • Constancia de que fue escrito por el testador o por otra persona. • La indicación del otorgante sobre si el documento está firmado. • La referencia del testador de si el documento tiene algún borrón,
enmienda, entrerrenglonadura o nota marginal.
• Además de cumplir todos los requisitos de una escritura pública como:
lugar, hora y fecha.
• Al finalizar, no se debe pasar por alto que tanto la razón notarial como
el acta deben estar firmadas por el testador, por el notario y por dos
testigos presenciales del acto.
Estas particularidades sirven más tarde para establecer la legitimidad del
documento, puesto que la observancia de dichas formalidades es obligatoria al estar
prescrita por ley.
El Tribunal Primero Civil recalca la idea de que existe la necesidad de cumplir al
pie de la letra con los requisitos de validez de un testamento cerrado y en
reiterados votos ha establecido lo siguiente:
Son requisitos solemnes o de cumplimiento forzoso bajo pena de
no ser considerado como tal. La razón obedece a sus efectos. Es
25
indispensable que se cumplan todas las exigencias legales porque,
solo de esa manera, se puede asegurar y garantizar que el
testamento es el reflejo de la última voluntad del causante. Los
defectos apuntados permiten cuestionar los alcances del
contenido del documento, sin que en este caso concreto sea
posible subsanarlos por la vía de la interpretación. El juez carece,
por imperativo legal, de atribuciones para corregir o
complementar errores en la redacción de un testamento.
(Sentencia número 604-G 2012 de las 08:20 horas del 23 de
julio del 2012. Tribunal Primero Civil. Consultado en
http://www.pgrweb.go.cr/scij; 08 de enero 2014).
Concluidas las dos etapas anteriores se debe respetar lo regulado en el
artículo 588 ibídem, el cual establece lo siguiente: “El testamento cerrado no se
abrirá hasta después de la muerte del testador; y para abrirlo se observará la forma
que señala el Código de Procedimientos”.
Siendo que el fin del testamento cerrado es ser secreto y confidencial, este
queda en manos del testador quien posteriormente de haber otorgado testamento
cerrado cumpliendo con todos los requisitos legales, decide qué hacer con el
testamento otorgado en sobre cerrado, que puede ser revocada personalmente en
cualquier momento, mientras viva (artículo 621, Código Civil). Asimismo, el testador
decide si lo guarda él mismo hasta su fallecimiento o si se lo da a un tercero de
confianza en depósito quien debe cuidarlo y presentarlo ante el juez para su
26
apertura cuando posea conocimiento de la muerte del otorgante.
3.1 Sección III: Jurisprudencia sobre testamento cerrado
La regla 9 del Código Civil expresa claramente que:
La jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico
con la doctrina que, de modo reiterado establezcan las salas de
casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
Siendo lo correcto acudir a la jurisprudencia, es la Sala Segunda de la Corte
Suprema de Justicia a quien le compete conocer para todo el territorio nacional,
sobre el derecho sucesorio (artículo 55 inciso b, Ley Orgánica del Poder Judicial).
Los redactores del Título Preliminar del Código Civil de Napoleón (2001),
expresaron en aquella época que:
Es preciso que el legislador vigile la jurisprudencia: puede
seriluminado por ella y puede, por su parte, corregirla, pero
es necesario que haya una. En esta inmensidad de
cuestionesdiversas, que componen las materias civiles y cuyo
juzgamiento, en la mayoría de los casos, requiere menos la
aplicación de un texto preciso, que la combinación de varios textos
que conducen a la decisión, aunque ninguno de ellos por separado
27
la contenga, no se puede prescindir de la jurisprudencia ni de las
leyes”. (p. 44).El subrayado no es del original.
Al ser el testamento cerrado un instrumento utilizado por las personas
solamente para casos especiales, como por ejemplo, reconocer a un hijo,
desheredar a una persona, da como resultado que en vía judicial no sea masivo el
número de casos a analizar y es por esta razón que cuando se inicia la búsqueda de
jurisprudencia de vieja fecha como en la actual, es muy reducida. Tanto que el
buscar sobre la solución que da nuestra jurisprudencia ante el extravío,
ocultamiento, destrucción y nulidad sobrevenida del testamento cerrado es aún más
escasa, ya que es un tema que muchas veces no llega ante las salas y debe ser
resuelto inmediatamente por los jueces de primera y segunda instancia
4.1. Sección IV: Derecho foráneo y legislación comparada
4.1.1. Legislación de Francia
El autor Antillón (2001), en la presentación del Título Preliminar del Código de
Civil francés, relata:
El Código Civil francés de 1804, también llamado “Código de
Napoleón”, es sin duda una de los monumentos legislativos más
importantes de todos los tiempos. Su influencia no se limitó a la
esfera de Occidente (donde fue y aún sigue siendo enorme), si no
que se propagó también por otros ámbitos culturales, como
Japón,Turquía, Egipto y otros países musulmanes, así como varios
estados africanos de la órbita cultural francesa. Y tampoco se
28
limitó al campo legislativo, sino que tuvo una fuerte repercusión en
la filosofía, la sistemática y el método jurídico (p.23).
En palabras del autor tanta gloria no se debe a una casualidad. Este Código es
resultado de la creación de verdaderos juristas. Influyendo en Europa y América
Latina. En Costa Rica el Código Civil francés fungió como una copia general
influyendo en el Código General de Carrillo en 1841 y en el Código Civil de 1887. El
incomparable Código es un punto de referencia para comprender la evolución de
nuestra cultura jurídica.
Sobre el tema testamento cerrado el Código francés, en el artículo 969, nos
dice que el testamento podrá ser: ológrafo, o hecho por instrumento público, o en
forma mística.
La forma mística está desarrollada en el artículo 976, el cual reza así:
Si el testador quiere hacer un testamento místico o secreto, deberá
firmar sus disposiciones, bien las escriba o las dicte. El papel que
contenga aquellas o su cubierta, se cerrará y sellará. El testador lo
presentará cerrado y sellado al notario y a seis testigos, por lo
menos, o le hará cerrar y sellar en su presencia: declarará que el
contenido del pliego es su testamento escrito y firmado por él o
escrito por otro firmado de su puño y letra; el notario levantará acta
que se escribirá en el papel o sobre pliego que le sirva de
cubierta: acta que firmarán el testador, notario y testigos. Todo esto
se hará sucesivamente y sin interrumpirla con otros actos, y en el
29
caso de que el testador, por accidente sobrevenido después de
firmar el testamento, no pueda firmar el acta referida, se
mencionará la declaración que haga, sin que en este caso haya
necesidad de aumentar el número de testigos.
Los artículos 977, 978, 979 y 9803, en el orden descritos establecen requisitos y
excepciones; como cuando el testador no puede firmar lo correcto es sumar un
testigo más, firmando el acta con los demás donde se consignará el motivo del
nuevo testigo. En el artículo siguiente se concede la libertad de otorgar testamento
cerrado a los que no sepan o no puedan leer.
El artículo 9794 ordena que:
Si el testador no puede hablar, pero si escribir, podrá hacer
testamento místico; pero éste debe, precisamente, estar escrito,
fechado y firmado de su puño y letra, y será presentado al notario y
testigos; encima del acta de suscripción, escribirá en su presencia
que el papel que les presenta en su testamento; después de lo
cual, el notario extenderá el acta, en la cual se mencionará que
el testador ha escrito aquellas palabras en su presencia y en la
de los testigos, y además se observarán las reglas prescritas en el
976.
3 Ibídem 4 Ibídem
30
4.1.2. Legislación de España
El Código Civil de España regula el testamento cerrado (sección tercera, título
III). En cuanto a la forma del testamento cerrado a partir del artículo 706, dispone lo
siguiente:
El testamento cerrado habrá de ser escrito. Si lo escribiese por su
puño y letra el testador pondrá al final su firma. Si estuviese
escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego
del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del
testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo
hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona,
expresando la causa de la imposibilidad. En todo caso, antes de
la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o
escritas entre renglones (Código Civil español: 2011, 205).
En el artículo 707 se encuentran las solemnidades que debe cumplir el
testamento cerrado. En el siguiente artículo, el 708, se restringe el otorgamiento a
los ciegos y a los que no sepan leer.
En el numeral 709, se establecen excepciones:
Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir,
podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente: el
testamento debe estar firmado por el testador. En cuanto a los
demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706. Al
31
hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de
la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene
su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado
por él. A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el
acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo
prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el
artículo 707 en lo que sea aplicable al caso(Código Civil
español: 2011, 205).
Posteriormente, en el artículo 710 del mismo cuerpo normativo, establece que el
acta de otorgamiento, surge cuando el notario entrega al testador el testamento,
después de poner en el protocolo copia autorizada del acta.
El artículo 711, da la facultad al testador de conservar en su poder el testamento
cerrado o de encomendarlo a una persona de su confianza o de depositarlo en
poder el Notario autorizante para que lo custodie en su archivo.
Cuando una persona tenga en su poder un testamento cerrado, el artículo 712
dispone, “deberá ser presentado ante el Juez competente luego de tomar
conocimiento del fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez días, será
responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia”.
Lo regulado en los artículos siguientes, interesa a esta investigación, aunque no
determina qué ocurre legalmente con el proceso sucesorio, si se establecen las
consecuencias sancionando al que “con dolo deje de presentar el testamento
cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado, además de la responsabilidad
32
que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviera como
heredero ab intestato o como legatario por testamento”. Determinando que esa
misma circunstancia desprovista de derecho a heredar incurrirá el que, “sustrajere
dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo
tenga en guarda o depósito y que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin
perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda”, articulo 713.El artículo 714,
remite a la norma de procesal civil para la apertura y protocolización del testamento
cerrado.
La regla 713 es reflejo de una forma de regular el testamento cerrado de una
manera más específica en comparación con la nacional. Se puede determinar que la
consecuencia legal tendrá la persona que sustrajere, que oculte, rompa o inutilice el
sobre que contiene el testamento. A este causante del daño la ley le
imponesanciones legales específicas.
4.1.3. Legislación de Honduras
El Código Civil de Honduras en el artículo 1001 establece que el testamento
cerrado es solemne y que debe de ser ante notario y cinco testigos. Seguido del
artículo 1002, que dispone que quien no sepa leer no sepa escribir no podrá otorgar
testamento cerrado.
Los requisitos del testamento cerrado en esta legislación hondureña se
encuentran regulados en la norma 1003, determinando lo siguiente:
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto
en que el testador presenta al Notario y testigos una escritura
33
cerrada, declarando de viva voz y de manera que el Notario y
testigos lo vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo
siguiente) que en aquella escritura se contiene su testamento. Los
mudos podrán hacer una declaración, escribiéndola ellos mismos a
presencia del Notario y testigos. El testamento deberá estar
firmado por el testador. La cubierta del testamento estará cerrada o
se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el
testamento sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador
estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta. El Notario expresará sobre la cubierta,
bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador
en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de
cada uno de los testigos, y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento. Termina el otorgamiento por las firmas del testador,
de los testigos y del Notario sobre la cubierta. Si el testador no
pudiere firmar al tiempo del otorgamiento, firmará por él otra
persona diferente de los testigos instrumentales, y si alguno o
algunos de los testigos no supieren o no pudieren firmar, lo harán
otros por los que no supieren o no pudieren hacerlo, de manera
que en la cubierta aparezcan siempre siete firmas: la del testador,
la de los cinco testigos y la del Notario. Durante el otorgamiento
estarán presentes, además del testador, un mismo Notario y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción (Código Civil
hondureño: 2004, 223).
34
Del mismo modo, la norma hondureña establece una limitante para las
personas que no puedan expresarse a viva voz:
Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva
voz, solo podrá otorgar estamento cerrado. El testador escribirá, de
su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o lo equivalente
en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de
su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y
domicilio, y la nación a que pertenece, en lo demás se observará
lo prevenido en el artículo precedente. (Código Civil hondureño:
2004, 223).
En los artículos 1005 y 1006 esta normativa establece que autorizado el
testamento cerrado.
El Notario lo entregara al testador, después de poner en el
protocolo reservado copia autorizada del acta de otorgamiento.
Además, el testador podrá conservar en su poder el testamento
cerrado, o encomendar su guarda a persona de su confianza, o
depositarlo en poder del notario autorizante para que lo guarde en
su archivo. Dejando constancia en el protocolo (Código Civil
hondureño: 2004, 224).
Las normas 1007 y 1008 de la legislación hondureña son normas que al igual
que la legislación española, otorgan.
35
…Plazo de diez días a la persona que tenga el testamento en su
poder para que lo entregue al juez competente, de lo contrario será
el responsable por los daños y perjuicios que la actuación
negligente ocasione, del mismo modo, para la persona que con
dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder
dentro del plazo fijado en el párrafo segundo del artículo anterior,
además de la responsabilidad que en él se determina, perderá
todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero abintestato
o como heredero o legatario por testamento(Código Civil
hondureño: 2004, 224).
En esta misma pena incurrirán (artículo 1008), el que sustrajere dolosamente el
testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en
guarda o depósito, y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de
la responsabilidad criminal que proceda”.
4.1.4. Legislación de Argentina
En el Código Civil de Argentina (2011), en el artículo 3622 de este cuerpo
normativo, establece las formas ordinarias de testar, y son: testamento ológrafo, el
testamento por acto público y el testamento cerrado.
Específicamente en el capítulo III, existe un apartado especial para el
testamento cerrado, el artículo 3665 establece una prohibición para testar de forma
cerrada cuando no se sabe leer.
Las formalidades que debe cumplir esta forma de testar está previsto por la
36
regla 3666 que establece la siguiente:
El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego
que lo contenga debe entregarse a un escribano público, en
presencia de cinco testigos residentes en el lugar, expresando que
lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano dará fe
de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del
testamento, y la firmarán el testador y todos los testigos que
puedan hacerlo, y por los que no puedan los a su ruego; pero
nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el
testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya
sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos.
El escribano debe al extender el acta en la cubierta del
testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los
testigos y del que hubiere firmado por el testador, como también el
lugar, día, mes y año en que el acto pasa”(Código Civil
argentino: 2011, 471).
Otro requisito muy importante es el encontrado en la norma 3667 puesto que
determina lo siguiente: “La entrega y suscripción del testamento cerrado, debe ser
un acto sin interrupción por otro acto extraño, a no ser por breves intervalos, cuando
algún accidente lo exigiere (Código Civil argentino: 2011, 471).
Una regla muy curiosa es la 3670 que dicta “el testamento cerrado que no pudiese
valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como
37
testamento ológrafo, si estuviere todo el escrito y firmado por el testador”.
La legislación Argentina en el artículo 3671, al igual que la española, prevén la
consecuencia legal cuando: “El escribano que tenga en su poder o en su registro un
testamento, de cualquier especie que sea, está obligado, cuando muera el testador,
a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los
daños y perjuicios que su omisión les ocasione”.
4.1.5. Legislación de México
A partir del artículo 1521 hasta el 1549 Código Civil de México se regula
lo relacionado con el testamento llamado público cerrado. En los artículos 1521
al 1529 se tutela la forma que debe cumplir dicho documento para que el
testamento sea válido, requisitos como:
• Que el testamento público cerrado, puede ser escrito por el testador o
por otra persona a su ruego, y en papel común (art. 1521).
• El testador debe poner su firma en todas las hojas, si no supiere firmar otra
persona podrá hacerlo a su ruego. La persona que haya firmado a ruego
deberá concurrir con el testador ante el notario. (art. 1522 y 1523).
• El papel donde esté escrito el testamento o el que sirva de cubierta,
deberá estar cerrada y sellada y lo exhibirá al Notario en presencia de tres
testigos. En la presentación el testador declarara que en ese pliego esta su
última voluntad. Y posteriormente, el Notario dará fe del otorgamiento con la
expresión de todas las formalidades (art. 1524, 1525, 1526, 1527,
38
1528,1529, 1532).
• El artículo 1530 establece una prohibición a los que no saben o no pueden
leer. No podrán testar de forma cerrada.
• En los artículos 1534, 1535 y 1536 se establece la responsabilidad civil
del Notario si el testamento carece de alguna formalidad.
En esta legislación se da la posibilidad al testador de conservar en su poder,
darlo en guarda o depositarlo en un archivo judicial. Posteriormente, se presenta la
etapa procesal en los artículos 1542 al 1547 y es el juez a quien le corresponde
recibir el testamento cerrado, y deberá hacer comparecer al Notario y a los testigos
del otorgamiento y el testamento cerrado no podrá ser abierto si no después de que
tanto el Notario como los testigos hayan reconocido ante el juez sus firmas y
declararán sobre el estado del sobre cuando sucedió el otorgamiento.
En esta legislación se prevén situaciones que se pueden presentar al
momento de dar apertura al sobre que contiene el testamento cerrado, imponiendo
la siguiente consecuencia, quedará sin efecto la sucesión testada si está roto el
pliego que contiene el testamento o abierta la cubierta, borradas, raspadas,
enmendadas las firmas que autorizan. Aunque el contenido este intacto (art. 1548).
En la legislación boliviana el tema del testamento cerrado, se encuentra
comprendido y regulado en el Código Civil y es a partir del artículo 1127, que se
establecen las formalidades que deben contener el testamento cerrado y su cubierta.
El testamento cerrado debe ser escrito en papel común y por el mismo testador,
39
quien después de firmarlo y cerrarlo, debe acudir donde el notario y tres testigos
para dar inicio a su protocolización, en este momento el testador debe expresar que
lo contenido en esa cubierta, corresponde a su testamento. Por consiguiente, aclarar
la forma de escritura, así como por quien fue escrito; además, determinadas las
calidades del testador, el notario extenderá en la cubierta el otorgamiento
y posteriormente, lo firmará junto con el testador y los testigos. El Notario luego debe
transcribir el otorgamiento en su registro, describiendo las características del sobre y
sello.
Como requisitos adicionales y no menos importantes en el artículo 1130 del
mismo cuerpo normativo se establece que al momento del otorgamiento los todos
los testigos deben hallarse presentes, observando la entrega del pliego cerrado.
Pliego que debe lacrarse y sellarse en el acto de entrega para que no se pueda abrir
ni mucho menos extraer, posteriormente, ya que eso ocasionaría una rotura o
alteración. Una vez terminado el acto de entrega el testamento queda en manos del
testador o de la persona que él elija.
En el Código Procesal Civil; título IV de los procedimientos voluntarios;
capítulo IV comprende el tema de la comprobación, apertura y protocolización de
testamentos. En el artículo 655 en adelante se establece la regulación sobre la
apertura y establece lo siguiente: “cumplidas las formalidades prescritas en el
artículo precedente el juez ordenará la apertura del pliego y su lectura
por el actuario. Se levantará el acta respectiva que será firmada por el juez, notario y
testigos, e interesados si quisieren hacerlo (art. 1148 del Código Procesal Civil
mexicano: 2013, 111)”.
40
Con respecto al auto definitivo de protocolización este se encuentra en
la norma 656 y dice que concluidas las diligencias el juez ordenará la protocolización
del testamento. No obstante, en el artículo 657 se prevé un acontecimiento
importante para este tema de investigación y es cuando surge contención, y reza lo
siguiente: “si en el acto de la audiencia se alegare suplantación de la cubierta,
alteración del acta labrada en ella, violación del sello y cierres, o no hubiera acuerdo
en los testigos sobre los hechos señalados en el artículo 654, no se suspenderán los
tramites de comprobación, apertura y protocolización si a juicio del juez lo alegado
careciere de fundamento; caso contrario declarará contencioso el procedimiento
para tramitarse y resolver por la vía ordinaria”
41
TÍTULOII: LA ACTUACIÓN DEL JUEZ CIVIL EN EL PROCEDIMIENTO DE APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO CAPÍTULO PRIMERO: ¿Por qué es imprescindible la intervención del juez?
Está claro que su apertura no es un asunto que incida en el perfeccionamiento o
la validez del testamento cerrado y que se trata simplemente de una exigencia
procesal determinada en el contexto de la ejecución de la voluntad testamentaria.
No obstante, a pesar de no ser un elemento esencial para el nacimiento del
testamento, el trámite de apertura viene por imperativo legal, razón suficiente para
afirmar que es absolutamente imprescindible.
En el derecho privado es una norma básica el artículo 28 de la Constitución
Política. El conocido como principio de libertad individual y de autonomía de la
voluntad excluye de la injerencia de la ley todos los actos privados que no sean
contrarios al orden jurídico, a la moral universal o a las buenas costumbres, lo que
significa que una voluntad particular legalmente direccionada no debe tener
obstáculo para alcanzar efectos jurídicos y que cualquier exigencia legal que
suponga entorpecer el imperio de una iniciativa individual que no lesione a terceros
ni a la moral deba ser considerada inconstitucional.
Un contrato (la legalidad de este va implícita en su naturaleza) no necesita de
un trámite judicial para gozar de fuerza obligatoria entre las partes cuando es la
voluntad individual la que compromete y da vigencia al pacto (artículo 1022 Código
42
Civil). A su vez, tampoco el numeral 627 ibídem impone la comparecencia ante un
órgano jurisdiccional para que sea posible decir que han nacido obligaciones. En un
sustrato aún más básico, la existencia y capacidad de las personas tampoco está
supeditada al agotamiento de un proceso judicial. Todos los derechos que incumben
a estos temas del derecho civil (existencia y capacidad de las personas, obligaciones
o contratos) nacen y se perfeccionan por la sola voluntad de las partes y hasta por
su sola existencia e incluso su eficacia puede tener lugar cabalmente sin la
intervención de ninguna autoridad del estado, y el litigio es un paso no necesario; un
propietario puede acordar una compraventa con un comprador y, sin duda, el
desplazamiento del dominio podría darse sin ningún tipo de problema en lo privado;
cada día nacen y se extinguen miles de obligaciones en supermercados y demás
establecimientos comerciales sin que un juez deba estar en el lugar para encausar
el cumplimiento o decidir sobre el incumplimiento.
Ocurre distinto en el tema testamentario y en este la comparecencia ante la
autoridad jurisdiccional y la consumación de un procedimiento sí son inevitables para
que la voluntad del causante sea cumplimentada. ¿Por qué razón es esto así? ¿Por
qué no es posible tomar el testamento y en la privacidad de los interesados darle
ejecución y liquidar el patrimonio de quien ha fallecido? Pues, la existencia de un
mandato legal en el artículo 917 Código Procesal Civil debe ser respuesta suficiente
desde un punto de vista positivo; sin embargo, la naturaleza de este trabajo
demanda un poco más de esfuerzo.
Se entiende, en primer término, que, en su régimen liberal, el derecho civil
defiende la ejecución de la voluntad plasmada en el testamento y se preocupa para
43
que el resultado final de la liquidación del patrimonio del causante sea el que este
determinó. Además, la formalidad de comprobación de la existencia de los
elementos necesarios para la validez del testamento tiene por propósito cerrar la
puerta a cualquier posibilidad de suplantación en que lo expresado por un
documento no sea la intención del causante si no la de otra persona que de mala fe
persiga un enriquecimiento ilícito o carente de causa jurídica positiva. Más que
pensar en una defensa de los derechos de los sucesores testamentarios el trámite
de apertura del testamento sirve para asegurar y comprobar la voluntad del
causante. Es asunto de seguridad jurídica; es asunto de respeto a la autonomía de
la voluntad.
Aunque no figura entre los elementos esenciales para el nacimiento del
testamento cerrado ningún trámite judicial, la ley ha dispuesto que, para su eficacia,
sea presentado ante un juez para que este, en el procedimiento de apertura se
asegure de que independientemente de cuál sea su contenido y en favor de quienes
haya estipulado, lo que el testador ha dictado se encuentre en plenitud de
condiciones jurídicas. Esta es, como he dicho, una particularidad del testamento
cerrado que, lejos de condicionar o estorbar a la voluntad individual, funge como
medio para asegurarse de su respeto.
CAPÍTULO SEGUNDO: Juez competente para la apertura
Lo primero es no confundir los conceptos. Una cosa es jurisdicción y otra es
competencia. La distinción entre competencia y jurisdicción para Romero (2012) se
44
puede explicar así:
La orientación más tradicional en nuestro medio acude a un criterio
cuantitativo para justificar la distinción, afirmando que la jurisdicción
es el todo, y la competencia una parte de aquella. En
consecuencia, las reglas de competencia son las que sirven para
atribuir el conocimiento de un proceso determinado a un
específico juez o tribunal, llamado por ley a ejercer la función
jurisdiccional (p.29).
Para que todo quede realmente claro, en nuestro país la jurisdicción5 es la
facultad de juzgar que poseen los tribunales de justicia. Es decir, todos los jueces
poseen la función jurisdiccional, mientras que la competencia6 es cuando se le
encomienda a los jueces el conocimiento de determinados procesos. Función que la
otorgan el Código Procesal, la Ley Orgánica del Poder Judicial u leyes específicos.
El tema de la competencia procesalmente se categoriza en tres secciones:
por la materia, según la cuantía y por el territorio.
1.1. Sección I: Competencia por la materia
Cuando hablamos de competencia por la materia además de la norma procesal
se debe de tener en cuenta lo expresado en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
5 Artículo 7: Potestad jurisdiccional. La potestad de dirimir conflictos de orden jurídico corresponde, en el ramo civil, a los órganos jurisdiccionales que determinan la Constitución y la ley. Dicha potestad se perderá cuando el juez deje de serlo (Código Procesal Civil). 6Artículos: 13, 16, 23 y 30 Ibídem.
45
Artículo 13 Código Procesal Civil:
Por razón de la materia, los jueces serán competentes cuando este
Código, la Ley Orgánica del Poder Judicial u otras leyes
especiales les encomienden el conocimiento del determinado
proceso, sin importar la cuantía.
Artículo 105 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
Los juzgados civiles conocerán:
1) De los procesos de mayor cuantía, excepto de los que
correspondan al juzgado contencioso-administrativo y civil de
hacienda, agrario o juzgado especializado en cobro de
obligaciones dinerarias.
2) En grado, de las resoluciones dictadas por los juzgados de menor
cuantía de la materia civil.
3) De las competencias que se susciten en lo civil entre las alcaldías de
su respectivo territorio.
4) De los demás asuntos que determinen las leyes.
Artículo 165 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
“Todo juez tiene limitada su competencia al territorio y a
la clase de asuntos que le estén señalados para
ejercerla; las diligencias que los procesos de que
46
conozca exijan se hagan en el territorio de otro juez, sólo
podrán practicarlas por medio de este, salvo
autorización legal en contrario.
El juez solo podrá conocer de los asuntos no sometidos
a su comparecencia, cuando le fuere legalmente
prorrogada o delegada”.
El competente por la materia para conocer y realizar el trámite de apertura y
protocolización de testamento cerrado, son los juzgados civiles a quienes les
corresponde el conocimiento de los procesos sucesorios en el territorio nacional.
2.1. Sección II: Competencia por el territorio
Cuando se estudia la competencia por el territorio en un proceso sucesorio
con testamento cerrado, existen varias normas a tomar en cuenta. (Art. 23, 30 y 911
de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Artículo 23:
“Todo juez tiene limitada su competencia al territorio que le
está señalado para ejercerla; las actuaciones que debe practicar en
el territorio de otro juez, deberá practicarlas por medio de éste.
De los negocios no sometidos a su competencia, el juez sólo podrá
conocer cuando ésta le fuere legalmente prorrogada”.
47
Artículo 30:
“En los interdictos, deslindes y divisiones de cosa común, será competente el
juez del lugar en donde esté situado el bien.
En el concurso de acreedores, el del domicilio del deudor.
En los procesos sucesorios, corresponde a los tribunales de primera instancia
del último domicilio del causante; a falta de domicilio, al tribunal del lugar en que
exista la mayor parte de los bienes inmuebles que formen la herencia; y a falta de
domicilio y de bienes inmuebles, al tribunal del lugar en donde el causante hubiere
fallecido”(...).
Artículo 911: competencia, interés y exhibición.
El testamento cerrado se abrirá y el abierto se comprobará ante
eltribunal del lugar en el que se hubiere otorgado, y el
privilegiadodonde se hallaren los testigos. El tribunal que realizare
estas diligencias será el competente para tramitar en el mismo
expediente el proceso sucesorio, sin perjuicio de las reglas
generales sobre competencia. La apertura del cerrado o la
comprobación del abierto se ordenará a petición de quienquiera
que se crea con interés; pero deberá acreditarse previamente la
muerte del testador. Si el peticionario manifestare tener
conocimiento de que el testamento se encuentra en poder de un
tercero, se ordenará a éste que lo presente dentro de veinticuatro
horas. Subrayado no es del original.
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De las normas citadas anteriormente alusivas a la competencia por el
territorio, se concluye que no necesariamente coinciden en el mismo juez la
competencia para la apertura y la competencia para el juicio mortuorio porque, la
primera incumbe al juez del lugar donde el testamento fue otorgado, mientras que la
segunda la detenta el juez del lugar donde se encontrara el último domicilio del
causante.
3.1. Sección III: Competencia por la cuantía
La cuantía (artículos 16 y 18 del Código Procesal Civil) es un determinante
de la competencia y lo que le incumbe es el quantum pecuniario o monetario que
está en juego. La cuantía de un proceso es fijada con un doble propósito: para
establecer un límite máximo a las pretensiones pecuniarias y para definir si el
proceso debe ser conocido por un juzgado de mayor cuantía o por uno de menor
cuantía, según la reglamentación que emite la Corte Plena como máximo órgano
administrativo del poder judicial (tres millones de colones según la norma
vigente. Circular 175-2013 de Corte Plena).
Cuando la ley habla de “Juzgados Civiles” se refiere a los juzgados civiles de
mayor cuantía (artículo 105 Ley Orgánica del Poder Judicial); por ende, cuando,
encomendando la ejecución de alguna resolución o de algún acto, la ley refiere a un
juez civil, aquel estará exclusivamente en manos del juez civil de mayor cuantía y,
por el contrario únicamente se deducirá que un asunto determinado debe ser
conocido por un juzgado civil de menor cuantía cuando la norma se lo encomiende
49
de manera expresa (artículo 115 ibídem). Por ejemplo, el numeral 18 de la Ley de
Informaciones Posesorias encomienda el conocimiento de estas a los “Jueces
Civiles”, implicando que se trate de los jueces civiles de mayor cuantía, mientras
que, por disposición expresa del artículo 115 referido, todo lo concerniente a la
expresión judicial es exclusivo de los juzgados civiles de menor cuantía.
En el tema específico de la apertura de un testamento cerrado, el ordenamiento
jurídico no se ha detenido en hacerlo exclusivo de los juzgados civiles de mayor
cuantía y tampoco lo ha hecho con respecto a los de menor cuantía, por lo que tiene
total vigencia colegir que tanto unos como otros se encuentran facultados para
realizar el acto, dependiendo, claro está, de la trascendencia económica del proceso
(es decir, del valor estimado de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar).
4.2. Sección IV: Juez competente
Uniendo todo lo anterior, lo correcto es concluir o deducir que los trámites de
apertura y protocolización de un testamento cerrado son procedimientos que son
ejecutados, únicamente por los juzgados civiles de mayor o de menor cuantía (según
el valor económico del patrimonio de la sucesión) del territorio donde se otorgó el
testamento, aun cuando el conocimiento del proceso sucesorio esté en manos del
tribunal ubicado en el último domicilio del de cujus. Es válido aclarar que la ley en el
artículo 911 del Código Procesal Civil, da la posibilidad para que en el tribunal (del
lugar donde otorgó el testamento cerrado) que realiza la apertura siga con el
conocimiento del proceso sucesorio en los casos donde el último domicilio del
fallecido no coincide con el lugar del otorgamiento, sin caer en desacato de las
50
normas generales de la competencia7.
CAPÍTULO TERCERO: Trámite de apertura del testamento cerrado 1.1. Sección I: Apertura del testamento
El trámite de apertura del testamento cerrado consta en los artículos 911 y
912 Código Procesal Civil (sección tercera, capitulo XI, título II, libro IV).
El artículo 912ibídem, en cuanto al trámite de apertura de testamento cerrado,
dispone que se debe observar el siguiente procedimiento:
1) Al entregarse al tribunal un testamento cerrado, deberá
ponerse razón del estado que presente la carpeta, lo escrito
en ella y las cerraduras. A continuación el juez mandará que
se reúnan el notario autorizante y los testigos del acta, a fin
de que reconozcan sus firmas y la verdad de sus afirmaciones
contenidas en la carpeta del testamento, con expresión de si
aquélla se halla en el mismo estado que cuando autorizaron el
acta. Hecho esto, el juez lo abrirá y leerá ante el secretario;
deberá ponerse razón del estado que presenta la carpeta, lo
escrito en ella y las cerraduras.
2) Si un testigo no residiere en el lugar del tribunal y no
quisiere o no pudiere comparecer ante él, se 7 Según Romero (2012: p27) La protección de los derechos e intereses legítimos, a través del ejercicio de la acción, requiere que ella sea solicitada ante un órgano jurisdiccional competente. Para tal efecto el estado crea los distintos jueces y tribunales que componen el órgano jurisdiccional, distribuyendo el trabajo entre ellos a través del presupuesto procesal de la competencia.
51
comisionará al tribunal respectivo para la práctica del
reconocimiento de la firma de dicho testigo, y para
recibirle su declaración.
3) Si el notario o los testigos hubieran muerto o
estuvieran ausentes de la República, se procederá al
reconocimiento de las firmas por medio del cotejo de
letras y, si no es posible el cotejo, por medio de
testigos conocedores de la firma de la persona a
quien se le atribuye. Además, los otros testigos
declararán si el muerto o el ausente fue notario
autorizante y si lo vieron firmar. (Así reformado este
párrafo por el artículo 8º de la ley Nº 7421 de 18
de julio de 1994).
4) Reconocidas las firmas y no habiendo señales
de haberse violado la carpeta, el juez abrirá el
testamento, lo leerá a los interesados presentes y
lo insertará literalmente en el acta que deberá
levantar. (La numeración de este artículo fue así
modificada por el artículo 1º de la ley No.7643 de 17
de octubre de 1996, que lo traspasó del antiguo 889
al actual)(Código Procesal Civil: 2008, p. 42).
Hay muchas eventualidades y supuestos que tomar en cuenta. Si bien es cierto
52
que a muchas de las contingencias la ley no ofrece una solución precisamente
ajustada o típica, de las normas generales sobre los procedimientos y de la
aplicación analógica se llega siempre a una solución correcta.
Estamos hablando de actividad judicial no contenciosa. Es muy dado suponer
que en este tipo de procesos las normas deben ser aplicadas con mayor flexibilidad
y mayor rigor; los interesados solicitan a los jueces con mucha frecuencia que reglas
imperativas sean desaplicadas o moderadas para el caso y también ocurre que los
juzgadores acceden a hacerlo. El artículo 5 del Código Procesal Civil es un canon
fundamental para comprender la seriedad y la solemnidad de las normas procesales
civiles, y deja claramente preceptuado que solamente en procesos contenciosos las
partes tienen en sus manos la posibilidad de disponer de algunos aspectos
procedimentales.
Sobre el interés para solicitar la apertura del testamento no existe ninguna
calificación en la ley. Podría pensarse, entonces, que hasta el más vago y
caprichoso afán de cualquier persona que haya tenido relación con el causante o
con su círculo personal se encuentra legitimado para pedir la declaratoria de
apertura del proceso sucesorio y, en el camino, enterarse de la intimidad de su
voluntad para después de morir. La prohibición hacia un particular de inmiscuirse en
estos temas que solamente atañen a los sucesores no se origina de una norma
particular, sino de las genéricas que circunscriben el ejercicio de cualquier derecho
sustancial y procesal a la buena fe (artículos 20, 21 y 22 del Código Civil y 97, 98 del
Código Procesal Civil). Cuando la ley habla de interés es preciso entender que este
consiste en el derecho o la expectativa de participar de la repartición que da pie a la
53
liquidación del patrimonio del causante o de la declaración de cualquier otro nexo
personal lícito con este, aunque desde un punto de vista práctico sea difícil o
imposible adivinar esa intención; el resguardo de la legalidad que pesa sobre los
hombros del juez así lo demanda.
2.1. Sección II: ¿Quién puede peticionar la apertura del testamento?
Al suceder la muerte del otorgante lo que corresponde es proceder a la
apertura del testamento en vía judicial, y la petición para eso puede venir de
quienquiera tenga interés. Él o los interesados deben tener en cuenta un requisito
esencial para dar inicio a un proceso sucesorio: demostrar la muerte del testador.
(Párrafo 3°, articulo 911 del Código Procesal Civil).
Con respecto a esta información el autor Brenes - Córdoba (2001), en el libro
Tratado de los bienes., expresa que:
La muerte es el fenómeno que opera la apertura de la sucesión.
Desde el instante del fallecimiento, las personas llamadas por el
testador o por la ley a recoger el haber hereditario, adquieren los
respectivos derechos. Antes de sobrevenir la muerte del causante,
los que le han de suceder carecen en absoluto de todo derecho a
los bienes del mismo (…)(p.349).
54
3.1. Sección III: Diferencia entre solicitud de apertura de la sucesión y solicitud de apertura del testamento
Una cosa es la apertura del proceso sucesorio y otra cosa la apertura del
testamento cerrado. Los requisitos que establece el artículo 915 Código Procesal
Civil interesan al escrito de apertura de la mortual en tanto que la solicitud de
apertura del testamento posee requisitos distintos y son los contenidos en los
artículos 911 párrafo tercero y 912 (ibídem) y son los siguientes: acreditar la muerte
real o presunta del causante y lo segundo que debe hacer el interesado al entregar
el testamento al tribunal por medio de un escrito debe describir el estado que
presenta la carpeta, lo comprendido en ella y las cerraduras.
Entonces, si fuera solicitada la apertura del testamento sin contar con los
requisitos del artículo 915 del Código Procesal Civil, el testamento deberá ser abierto
independientemente de lo que luego llegue a ocurrir con la apertura del juicio
sucesorio.
4.1. Sección IV: Requisitos del escrito de solicitud apertura del testamento
Lo natural es que, coincidiendo en el mismo juez la competencia para abrir el
testamento y para tramitar el sucesorio, el testamento cerrado sea aportado junto
con el escrito de solicitud de apertura de la mortual y ofrecido con este (inciso 5 del
artículo 915 del Código Procesal Civil); cuando es así, lo correcto es declarar abierto
el proceso sucesorio y establecer hora y fecha cuanto antes posible para la apertura
del testamento, designando albacea provisional a la espera de comprobar si el
testador decidió algo al respecto. Sin embargo, puede suceder que el juez que
55
recibe la solicitud de apertura del testamento sea competente para esta pero no para
el resto del proceso sucesorio, en cuyo caso deberá agotar el trámite de apertura y
declararse incompetente para conocer la mortuoria (artículos 23, 30 y 911 Código
Procesal Civil, artículos 165 y 169 Ley Orgánica del Poder Judicial). Cuando la
solicitud de apertura del testamento es presentado ante el juez del último domicilio
del causante y no donde fue otorgado, ya que el competente para conocer de la
sucesión no lo es para abrir el testamento, para este trámite especifico el asunto
deberá ser remitido al juez del lugar donde se otorgó el testamento para que realice
solamente el trámite de apertura y protocolización y luego sea devuelto al tribunal de
origen.
5.1. Sección V: Resolución que ordena la apertura de la sucesión
La resolución que ordena la apertura del testamento es un auto. De las
formalidades que, como auto, debe contener hablan los numerales 153 y 159 del
Código Procesal Civil. Debe contener los requisitos meramente formales de los que
habla el artículo 153 ibídem para todas las resoluciones, además de contar con una
adecuada fundamentación; fundamentación que, en este particular ofrecen los
numerales 588 del Código Civil y 911 y 912 del Código Procesal Civil.
Podría pensarse que se trata de una providencia por contener un señalamiento
de hora y fecha para el acto. No obstante, ese señalamiento no representa
todo su contenido, pues es preciso que antes el juzgador valore si el documento
cumple con las características que impone el Código Civil a un testamento
cerrado y con su pertinencia procesal lo que necesariamente representa un juicio de
56
valoración legal.
6.1. Sección VI: Recursos y quién puede presentar el recurso
Como auto, la resolución que ordena la apertura del testamento es apta para
recurso de revocatoria según el artículo 553 del Código Procesal Civil. En procesos
no contenciosos se aplica la taxatividad de autos apelables. Con respecto a este
tema el Tribunal Primero Civil resuelve que:
“La recurribilidad de los autos se rige por el principio de taxatividad;
esto es, solo se puede impugnar en los casos expresamente
establecidos. Doctrina del numeral 550 del citado cuerpo de leyes.
Por regla general, los autos apelables están definidos en los
ordinales 429, 435 y 560 y por disposiciones específicas, todos del
Código mencionado”. (Sentencia número 271-2013 de las 08:45
horas del 10 de abril del 2013. Tribunal Primero Civil. Consultado
en: http://www.pgrweb.go.cr/scij; 10 de enero 2014).
Artículo 429.-Resoluciones apelables. Únicamente son apelables las
siguientes resoluciones.
1) La que resuelva sobre la competencia.
2) La que resuelva las excepciones previas.
3) La que imponga una corrección disciplinaria a una parte o a un abogado.
4) La que decrete el apremio corporal.
5) La que ponga fin a cualquier clase de medida cautelar, proceso o incidente de menor cuantía.
57
6) La sentencia.
7) La que apruebe o impruebe la liquidación de daños y perjuicios, o la tasación del costas.
La resolución en la que se declare sin lugar la excepción de incompetencia por
razón de materia o cuantía no tendrá ningún recurso, pero el superior, al conocer en
apelación de la sentencia, podrá anular el proceso si resultare de mayor cuantía
(Código Procesal Civil Costa Rica (2008: p.173).
Artículo 435.- Recursos. Solo son apelables las siguientes resoluciones:
1) La que niegue el curso de la demanda.
2) La que resuelva sobre la competencia.
3) La que niegue el decreto de embargo.
4) La que rechace la prueba.
5) La sentencia.
6) La que apruebe o impruebe la liquidación de daños y perjuicios y la tasación de costas.
7) La que decrete apremio corporal(Código Procesal Civil Costa Rica, 2008, p.178 ).
Artículo.- 560. Autos apelables. Salvo lo dicho en los artículos 429 y 435, serán
apelables únicamente los siguientes autos dictados en primera instancia en los que:
1) El que rechace la demanda.
2) El que rechace la representación de alguna de las partes.
3) El que declare la rebeldía.
4) El que decida sobre excepciones previas.
5) El que resuelva sobre acumulación de procesos.
58
6) El que resuelva sobre la intervención de sucesores procesales o de terceros.
7) El que acuerde el otorgamiento de una garantía y se fije su monto, o se decrete su sustitución.
8) El que decida sobre la suspensión o la interrupción del proceso.
9) El que emita pronunciamiento sobre el fondo de un incidente, salvo cuando se declare sin lugar una nulidad relativa.
10) El que deniegue la cancelación de las medidas cautelares.
11) El que ponga fin al proceso por desistimiento deserción, transacción, y el que deniegue la solicitud cuando hubiere mediado desistimiento o transacción.
12) Las demás expresamente señaladas en este código. (Código Procesal Civil Costa Rica: 2008, p.222).
En consecuencia, aunque si susceptible de revocatoria la resolución que ordena
la apertura del testamento no lo es de apelación, y solamente cabrá apelación
contra la resolución que declara que el testamento no es idóneo para sustentar una
sucesión testamentaria (artículo 914 del Código Procesal Civil).
Ahora de llegar a ser apelada esta resolución mencionada, ¿cuál sería el efecto
en que debe ser admitida la alzada? Según el numeral 564 del Código
Procesal Civil, cuando el recurso es interpuesto por la persona promotora el efecto
será suspensivo y cuando es interpuesto por un tercero en el expediente el efecto
será devolutivo. Entonces, hablando de procesos sucesorios, dotar de efecto
suspensivo a las apelaciones que presenta el promotor parece un sin sentido
cuando hay una figura de mayor relevancia para la sucesión que es el albacea,
quien no necesariamente ha de ser quien promovió el juicio. Aplicando literalmente
la norma citada parece inevitable que las apelaciones que presente el albacea que
59
no promovió la mortual trasciendan con el simple efecto devolutivo, como si fueran
las de un acreedor, las de un heredero o las de cualquier otra persona con interés
sobre la universalidad.
7.1. Sección VII: Convocados a la apertura del testamento no se presentan
Una vez convocados el notario y los testigos por parte del despacho para
realizar el trámite de apertura del testamento, ¿qué pasa si no se presentan? Puede
ocurrir que sea un caso de error en la notificación, por lo que el juzgador deberá
volver a fijar hora y fecha para realizar la audiencia nuevamente con el cuidado de
no incurrir en el mismo error. Si es el caso que un testigo no puede comparecer ante
el tribunal citador, el juez deberá ordenar la comisión para que otro juez sea el que
realice la verificación de las firmas y le reciba la respectiva declaración. Si el caso
es, más bien, que el notario o los testigos hubieren muerto o se encuentran
ausentes, el juez deberá proceder ordenando el reconocimiento de las firmas por
medio de un cotejo de letras y, si este medio resultare imposible, se puede realizar la
comprobación de las firmas por medio de testigos; además, ellos deberán declarar si
conocían las firmas y si las firmas pertenecían al notario autorizante y si en algún
momento lo vieron firmar (artículo 912 del Código Procesal Civil).
Como no constituye un acto de recepción de prueba de un proceso contencioso,
no es correcto declarar su inevacuabilidad y entonces es necesario volver a señalar a
la espera de poder consumar el trámite.
60
8.1. Sección VIII: Comparecencia ante el juez del notario y los testigos y los eventuales herederos
El juez civil de mayor o menor cuantía según corresponda es el encargado de
realizar el trámite de apertura, función que le fue impuesta por la ley a este
funcionario.
Este trámite descrito anteriormente no puede llevarse a cabo en sede notarial,
la ley indica expresamente que el competente de dar apertura y trámite al
testamento cerrado es el tribunal jurisdiccional. Siendo los interesados los únicos
exigidos por la ley para accionar el proceso, puesto que nunca se podría imaginar un
inicio de manera oficiosa.
El trámite de la audiencia en que opera la apertura del testamento cerrado es
materia del artículo 912 del Código Procesal Civil. Aunque sus disposiciones sobre lo
práctico son puntuales siempre quedan por fuera aspectos que pueden llegar a tener
una alta relevancia.
Lo que la norma se limita a reglar es lo siguiente: una vez presentes el notario y
los testigos en la audiencia, se deberá proceder al reconocimiento de sus respectivas
firmas y de cada una de las declaraciones con respecto a las afirmaciones que se
plasmaron en la carpeta el día de la autorización del testamento.
Posteriormente, reconocidas las firmas y no habiendo violación de las cerraduras, el
juez, en presencia del secretario, deberá abrir el testamento y proceder a dar
lectura del contenido a los presentes. Una vez realizada la lectura, lo siguiente es
insertar literalmente su contenido en un acta que constará dentro del expediente
61
(procedimiento llamado protocolización).
Como se ha mencionado hay ciertos puntos del procedimiento que el artículo
912 (ibídem) pasa por alto, dejando su complemento y resolución a normas
generales y normas análogas (artículos 3 y 4 del Código Procesal Civil) ¿debe
juramentarse a los testigos instrumentales8?¿debe juramentarse al notario9?¿deben
enterarse del contenido de las disposiciones testamentarias el notario y los testigos?
Los que intervienen en el otorgamiento de un testamento cerrado son testigos
instrumentales cuya presencia en ciertos actos jurídicos es necesaria para garantizar
su legitimidad. A diferencia de estos, los testigos que no son instrumentales no
representan un requisito de validez de algún acto jurídico y su conocimiento es de
hechos puros y simples. Cuando estos últimos son convocados por parte de la
autoridad jurisdiccional para referirse a lo que saben, su declaración constituye un
8 Artículo 41 Código Notarial-. Condiciones de los testigos-. Los testigos instrumentales y los de conocimiento deben ser mayores de edad, saber leer y escribir, así como no tener impedimento legal. 9 La Sala Constitucional, en su sentencia número 6821-97 de 15 horas 57 minutos del 21 de octubre de 1997, expresó: Posiblemente el concepto de fe pública se asocia a la función notarial de manera más directa que a cualquier otra actividad humana y ello es elemento esencial para que al Derecho notarial se le reconozca autonomía orgánica y científica, que se lo define como la rama científica del Derecho público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público. Consecuentemente, el notario es el funcionario público, que por delegación del poder del Estado, y revestido con plena autoridad para el ejercicio de su función, aplica científicamente el derecho en su estado normal cuando a ello es requerido. Así, la doctrina nacional señala que la fe pública notarial consiste en la potestad delegada en el notario por el Estado, a efecto de que otorgue autenticidad a ciertos documentos contentivos de actos o hechos jurídicos, que las partes voluntariamente otorguen o realicen en su presencia, respectivamente, cumpliendo los requisitos de fondo y forma que la ley establece. Y en consecuencia, la función de dar fe, es una función eminentemente pública, atribuída por el Estado a un órgano o funcionario dependiente, como resultado de una necesidad social que tiene por objeto dotar a ciertas relaciones jurídicas privadas de fijeza, certeza y autoridad, para que surtan los efectos consiguientes. La fe pública se encuentra ligada de una manera más directa a un profesional privado (notario), en vista del ejercicio coetáneo de una función pública, que tiene como esencial objetivo dotar de autenticidad a los documentos que con su intervención modelan las relaciones jurídicas privadas. (…)
62
elemento de prueba de influencia para el resultado final de un litigio, y solamente
expresándose delante del juez estos testigos cumplen su propósito de manera que,
fuera del pleito no cumplen ninguna otra función; los testigos instrumentales por el
contrario, no es en el proceso judicial donde ejecutan y agotan su papel sino en el
acto jurídico para cuyo nacimiento válido han sido útiles. No obstante, la ley manda
que los testigos instrumentales comparezcan ante el juzgado a demostrar su
intervención en el acto y expresar el conocimiento sobre lo ocurrido. Desde mi punto
de vista la juramentación en vía judicial está prevista únicamente para los testigos no
instrumentales, también llamados testigos de conocimiento. El notario10 es quien se
encarga, a la hora del otorgamiento del instrumento público que da certeza de la
existencia y condiciones del testamento cerrado, de verificar que los testigos
instrumentales ofrecidos cumplan con todas las exigencias de la ley y no se
encuentren excluidas por esta para participar en el acto (artículos 41 y 42 del Código
Notarial), lo que, por sí, significa un examen previo sobre la idoneidad de los
testimonios que, luego, será simplemente verificada por el juez. Es preciso recordar
que el notario cuenta con fe pública, lo que imprime una presunción de validez a lo
que autoriza y, en cuanto a los testigos que participan, da respaldo a su aptitud. A la
hora de comparecer ante el tribunal, los testigos instrumentales del testamento
cerrado no harán más que referirse al acto, al documento y a las circunstancias de
10 (…) La fe pública, por medio de la cual se da autenticidad a actos realizados en presencia de un funcionario de esta naturaleza, ha sido definida como “Veracidad, confianza y autoridad legítima atribuida a notarios (…) acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad (…)” (Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta, 1989. Tomo IV. Pág. 37). (Sala Constitucional. Sentencia: 6821-97 de 15 horas 57 minutos del 21 de octubre de 1997).
63
este y no a hechos puros y simples.
Sobre si es preciso juramentar al notario me parece que la decisión debe ser
la misma atinente a los testigos, máxime teniendo en cuenta que este profesional
cuenta con fe pública, y que a pesar de estar declarando delante de un juez lo hace
en su carácter de notario.
Luego de declarar sobre lo que les corresponde el notario y los testigos
instrumentales deben ser excluidos del acto procesal de apertura del testamento. No
solo no es necesario que estén presentes a la hora de la lectura de la voluntad
testamentaria, sino que deben ser privados (como cualquier persona ajena a la
sucesión) de enterarse de asuntos que no les incumben propios de la intimidad del
causante y de sus sucesores.
Es importante mencionar un artículo perteneciente al cuerpo normativo ya
citado. El artículo 914que establece la conclusión del trámite de apertura de la
siguiente manera:
Concluidos los trámites de apertura y comprobación, si el juez
considerare que el testamento no es idóneo para sustentar un
proceso sucesorio testamentario, así lo declarará, y ordenará la
continuación de los procedimientos como sucesorio intestado.
Esta resolución será inapelable (Código Procesal Civil).
En la siguiente sentencia deja claro las facultades del juez civil dentro del
sucesorio (proceso no contencioso).
64
La jurisprudencia ha dicho que el juez del sucesorio puede
analizar los requisitos externos del testamento exigidos por el
Código Civil y decidir si el sucesorio es testamentario o legítimo.
Los vicios sustantivos deben invocarse en vía ordinaria.
(Sentencia número 000234-2006 de las 07:40 horas del 17 de
marzo del 2006. Tribunal Primero Civil. Consultado en
http://www.pgrweb.go.cr/scij; 05 de julio 2014).
Este tema, será analizado más adelante.
CAPÍTULO CUARTO: La potestad jurisdiccional de los jueces para verificar en forma oficiosa los requisitos formales del testamento y decidir la continuidad del sucesorio
La dilucidación de los diferendos sobre la aplicación de la ley, la ejecución de la
voluntad normada a un caso particular, la traducción de los términos abstractos y
generales de las normas a soluciones especiales y relativas a las partes, eso es la
jurisdicción y es un poder del Estado. Por voluntad del pueblo soberano son
decretadas normas que dan vida al Estado y regulan sus facultades y, como un
medio de manifestación imprescindible establece el empleo de personas particulares
para el ejercicio de los poderes del Estado. Los funcionarios públicos reciben como
llanos depositarios de la autoridad legal, en el caso de los jueces, el poder
jurisdiccional (artículo 11 de la Constitución Política).
Como facultades públicas que son las del juez no le conceden poderes
65
ilimitados ni le permiten abstenerse de ejercitarlas. La facultad jurisdiccional consiste
en un poder-deber; es decir, el juzgador tiene atribuciones que le es debido ejercer.
No se trata de los derechos privados que ostenta como ciudadano cuyo ejercicio es
disponible, sino de poderes que debe ejecutar: el juez tiene el poder de interpretar y
aplicar la ley. No puede hacer ni más ni menos que aquello que la ley le impone. La
excusa, la omisión del ejercicio de facultades públicas representa un ejercicio
antijurídico de estas.
Esto que he dicho es justamente lo que está detrás del artículo 5 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Es decir, el deber que recae en los jueces de resolver
los casos con la aplicación de la ley (en conjunto del sistema de fuentes de derecho
privado).
Tener la facultad de hacer algo es una forma de poder. Es un atributo que
posee el Estado. La jurisdicción es aquel poder que tienen los jueces de juzgar, de
resolver, y de volver eficaz lo resuelto, es decir ejecutable. Por esto que aplicar el
Derecho y resolver de forma definitiva un caso concreto, es el poder jurisdiccional
del Estado, ejercido de forma exclusiva por los Tribunales de Justicia a su vez
integrado por jueces y magistrados. Esta potestad impuesta a los jueces que
consiste en la administración de la justicia y la perfecta aplicación del derecho, al
resolver una controversia debe ser de manera autónoma e imparcial. Puesto que la
actividad jurisdiccional llevada a cabo por los jueces es de carácter facultativo
(derecho de hacer algo) y a la vez es una función inexcusable.
Antes de la codificación civil francesa de 1804 era común que los tribunales
66
omitieran dotar de resolución a un caso particular alegando ausencia de norma
específica. Una de las tantas grandes virtudes del Código Civil francés es solventar;
comentan los miembros de su comisión redactora en el discurso preliminar:
(…) en las materias civiles la controversia se traba siempre entre
dos o varios ciudadanos. Una cuestión de propiedad, o de
cualquier otra semejante, no puede quedar indecisa entre ellos. Se
está forzado a un pronunciamiento; de cualquier manera que sea
es preciso terminar el litigio. Si las partes no pueden ponerse, ellas
mismas, de acuerdo, ¿qué hace entonces el Estado? En la
imposibilidad de darles leyes sobre todas las cosas, les ofrece, en
el magistrado público, un árbitro esclarecido e imparcial, cuya
decisión les impide llegar a las manos y les resulta ciertamente
más ventajosa que una contienda prolongada cuyas consecuencias
y cuyo término no podrían prever. El árbitro aparente de la equidad
vale en todo caso más que el tumulto de las pasiones. (Código
Civil francés: 2001,p. 40-41)
Esta alta opinión de los redactores del Código Civil francés no desapareció y,
por el contrario, fue traducida en ley en el canon 4 del Código Civil de los franceses:
“Artículo 4°.El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de
justicia” (Código Civil de Francia). Esta regla recién citada ha llegado hasta nuestro
ordenamiento jurídico en los artículos 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 6 del
Código Civil.- Artículo 5.- LOPJ.-Los tribunales no podrán excusarse de ejercer su
67
autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por falta de norma que
aplicar y deberán hacerlo de conformidad con las normas escritas y no escritas del
ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. Artículo 6. CC-. Los
tribunales tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, los asuntos que
conozcan, para lo que se atenderán al sistema de fuentes establecido.
Bajo esta hipótesis el juez es el encargado de interpretar y aplicar las leyes.
Es un deber del juez. Es una obligación impuesta a la labor jurisdiccional. El juez
debe resolver de manera inexcusable, objetiva e imparcial cada caso que se le
presente, mediante el sistema de fuentes de derecho privado, sistema regulado en el
artículo 1 del Código Civil.
Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado
costarricense son la Constitución, los tratados internacionales
debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La
costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son
fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado que servirán
para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del
ordenamiento jurídico.
La facultad de los jueces de interpretar y aplicar las normas en derecho
privado, y además, de controlar el ejercicio de esta por parte de los ciudadanos no
es una función fácil. Pero constituye un deber impuesto por el Estado a los que
ejercen dicha ocupación. El Tribunal Contencioso Administrativo, da el fundamento
68
del servicio prestado por los jueces.
De este modo constituye deber primario y fundamental de los
jueces el prestar los servicios que les incumben como
funcionarios del Estado, es decir, el de administrar justicia
conforme al ordenamiento jurídico, cada vez que tal actividad les
sea requerida en un caso concreto. Tal deber, de ejercer la
función jurisdiccional, deriva de la relación de empleo público
que vincula al juez con el Estado, hallándose regido, como tal, por
los principios generales del derecho administrativo, y del derecho
que tienen las partes o peticionarios en el sentido de que sus
reclamos sean resueltos o proveídos, con prescindencia del
contenido de la respectiva decisión. El incumplimiento de este
deber, o su cumplimiento en forma irregular autoriza, por una
parte, la aplicación de sanciones disciplinarias, pudiendo
justificar, inclusive, la destitución o remoción del juez, y por otra,
puede generar las responsabilidades de orden civil y penal.
(Sentencia número 00077-2013 de las 04:05pm horas del 26 de
agosto del 2013. Tribunal Contencioso Administrativo, sección IV.
Consultado: en http://www.pgrweb.go.cr/scij; 21 de mayo 2014).
El Código Civil nacional en el capítulo II del título preliminar establece forma
de interpretar y aplicar la legalidad. El juez cuando de derecho privado se trata debe
tener claro que la aplicación de normas en esta materia busca atender y propiciar
que se ejecuten según el fin deseado por el legislador. La ley da la forma sobre
69
cómo debe realizarse dicho análisis en el artículo 10 del Código Civil.-
Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
ellas. (Así reformado por Ley N° 7020 de 6 de enero de 1986,
artículo1°).
El juez debe poner en ejercicio la ley, mediante una aplicación inteligente para
resolver cada caso en concreto, puesto que, el objetivo principal es ponerle fin a la
controversia ¿Qué sucede cuando el juez al realizar un análisis intelectual y legal no
encuentra la solución al caso en una sola norma? Ante esta interrogante nuestro
código civil prevé una excepción. Y es la aplicación analógica de las normas cuando
las leyes no contemplen el supuesto específico, artículo 12 del Código Civil.-
Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante
en el que se aprecie identidad de razón, salvo cuando alguna
norma prohíba esa aplicación (Así reformado por Ley N° 7020 de 6
de enero de 1986, artículo1°).
Las razones dadas anteriormente, describen la potestad jurisdiccional del
Estado impuesta a su vez a los “jueces y magistrados”. Potestad que le permite por
70
medio de esos funcionarios judiciales resolver y ponerle fin a los conflictos que se
generan entre sus ciudadanos.
71
TÍTULO III: INCONVENIENTES QUE PUEDEN AFECTAR LA EFICACIA DEL TESTAMENTO CERRADO VÁLIDAMENTE EMITIDO
Para efectos de este trabajo, en un intento de orden y de sistematización, se
entiende a cada una de las circunstancias que pueden impedir la eficacia del
testamento cerrado como causas y estas, a su vez, se han clasificado en dos
grupos: las que impiden la presentación del documento ante el juez y las que
ocurren aun cuando el testamento es aportado. Las causas que incumben a la no
presentación son: el extravío, el ocultamiento y la destrucción; y las que acontecen
mediando la presentación contemplan a un testamento 1) abierto o dañado de forma
leve o grave, 2) con las cerraduras violadas por funcionarios judiciales de manera
culposa o dolosa y 3) objeto de una incorrecta apertura del sobre por parte del juez.
CAPÍTULO PRIMERO: Imposibilidad de presentación del
testamento cerrado en vía judicial 1.1. Sección I: Extravío
1.1.1. Concepto y delimitación
El significado de extravío es visto como sinónimo de perder, de traspapelar o de
olvidar una cosa. Se debe tomar en cuenta que esta situación puede ser una acción
voluntaria o involuntaria por parte de quien la comete, ya sea el propio testador o un
tercero. Entendido sin que quepa controversia qué es pérdida o extravío, aquí la
pregunta medular para entender la aplicación del concepto es qué entiende el
ordenamiento jurídico por objetos, cosas y bienes, haciendo antes la aclaración de
72
que técnicamente la de “bienes” es la noción más empleada.
Para Brenes-Córdoba (2001) este tema de las cosas y de los bienes es visto
de la siguiente manera:
“La palabra cosa es una de las más comprensivas del
idioma. Significa todo lo que existe física o moralmente, excepto los
seres racionales. / Consideradas las cosas en sí mismas sino con
relación a la utilidad que de ellas pueden derivar las personas
en cuyo patrimonio entran, reciben el nombre de bienes. /Para
nosotros los jurisconsultos –dice DEMOLOMBE- sólo son bienes
aquellas cosas que pueden entrar en el patrimonio para
aumentarlo o enriquecerlo. / Se designa con el nombre de
patrimonio el conjunto de los bienes de una persona. (p.371).
Permitiéndome ofrecer una conceptualización acorde con la técnica, con la
legalidad y con los objetivos de este trabajo, puedo afirmar que los bienes son las
cosas objeto de los derechos reales. Esto significa que los bienes son las cosas
corpóreas de naturaleza patrimonial que, con mayor o menor complejidad,
precedidos o no por relaciones personales u obligacionales, generan para el titular
un disfrute directo y ponen a los demás en una posición de completa ajenidad con
respecto a ellos.
Entonces, para decir correctamente que una cosa o un objeto cualquiera
constituyen un bien debe cumplir con las siguientes condiciones:
73
Importantes resultan un par de indicaciones para comprender la problemática
del extravío. La corporeidad de los bienes, como cosas que posee cualidades
materiales, hace que lo inmaterial no quepa dentro del concepto; y, por su parte, la
capacidad de formar parte de un patrimonio como característica de los bienes
evidencia que las cosas corpóreas que no forman ni pueden formar parte dentro del
patrimonio, que no pueden ser objeto de enajenación ni de comercio, tampoco
completan la definición. Por ejemplo, los órganos del cuerpo humano no forman
parte del patrimonio de nadie a pesar de ser corpóreos y, por ende, no son bienes.
Retomando la conceptualización del extravío tras haber ofrecido una noción
de los bienes, hay que apuntar que todas las definiciones doctrinarias sobre el
extravío hablan acerca de los bienes ligados con los derechos reales. También se
trata la posibilidad del extravío pero de títulos valores.
Cuando se busca dentro del sistema de normas civiles el tema “extravío de un
objeto” aparecen soluciones para la pérdida de un bien e incluso para la de un título
valor, pero no para el extravío del testamento cerrado, al que resulta imposible
aplicar por analogía ninguna de las soluciones reguladas porque, como se dirá más
adelante, su naturaleza jurídica, lo hace único e incompatible.
1.1.2. Diferencia entre el testamento, los títulos valores y los bienes
Esclarecer cuál es el trámite legal correcto que debe aplicar el juez civil en cada
caso, por ejemplo, ante el extravío de un testamento cerrado; es un tema que podría
generar confusión con el extravío de otros objetos de Derecho; ejemplo, el extravío
74
de bienes o de un título valor. Por eso para dar inicio a esta sección es necesario
aclarar, porqué algunas normas no pueden ser aplicadas en caso de extravío de un
testamento cerrado y por qué estas instituciones que también incorporan derechos
deben ser tratadas por separado y cada cual con sus propias reglas.
El testamento, es el instrumento en el que se constituyen derechos hereditarios,
es una expresión de última voluntad donde se plasman disposiciones patrimoniales y
no patrimoniales, que poseen las siguientes características: es escrito, solemne,
formal, personalísimo y revocable.
Aunque bien se le llame testamento, el papel no agota el ser de este y
correctamente solo constituye uno de sus requisitos; el testamento es más que
papel, es expresión de voluntad, es abstracción, es eficacia constitutiva de los
derechos como uno más de los conceptos abstractos del derecho civil, es una ficción
legal de las que caracterizan a la rama.
Quien otorga un testamento puede estar seguro de que esta declaración de
última voluntad, no forma parte de su patrimonio, porque no es un bien jurídico, y no
origina ninguna obligación correlativa para con sus futuros herederos, ni tampoco los
herederos o legatarios adquieren algún derecho sobre sus bienes, mientras viva. El
testamento no es un bien objeto de derechos reales, no es susceptible de dominio,
no es susceptible de posesión, su sola tenencia no es causa de derecho alguno y los
derechos que establece no tienen otra causa que la voluntad expresada; nadie
obtendrá un derecho testamentario por el simple hecho de tener en sus manos el
testamento, nadie puede lícitamente comerciar con la tenencia del documento y ni
75
siquiera el testador mismo puede imprimir una modificación a su voluntad
testamentaria o enriquecerse vendiendo el testamento, lo que lo distingue
radicalmente de los derechos reales.
Los títulos cambiarios fungen como una especie de liquidez propia de la
agilidad de las relaciones mercantiles, pensados para circular casi como si fueran
dinero y son documentos a los que está incorporado un derecho cuyo titular
depende de la suerte que determine su circulación. Contrario a esto, en cuenta al
testamento, no es posible que sea endosado ni que circule de ninguna otra manera,
tampoco su adquisición a non domino concede ningún derecho ni el valor de los
derechos que concede puede fungir como medio de pago ni ser objeto de comercio,
porque, en su caso el documento no concede titularidad, el papel no significa
incorporación, y porque la causa de los derechos no es el documento si no la
voluntad del testador11.
1.1.3. De los bienes, el extravío y el hallazgo
Este tema de los bienes está regulado en el Código Civil artículos 253 en
adelante. Los bienes como ya se mencionó anteriormente, son todas las cosas
corpóreas, que se encuentran dentro del comercio de los hombres.
En el tema de los derechos reales, específicamente; ¿Qué ocurre cuando un
bien mueble se extravía? ¿Qué debe hacer el dueño? Dicen los artículos 501 y 502
11 Según Certad (1978: p.49) “el título-valor es un documento constitutivo que, a diferencia del probatorio, contiene una declaración de voluntad que da vida a un derecho subjetivo nuevo.
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del cuerpo normativo de fondo civil, que si una cosa mueble se pierde y una persona
encuentra ese objeto de dueño desconocido, será del que la haya encontrado, y el
sujeto que realizó el hallazgo deberá anunciarlo tres veces en el periódico oficial y
esperar el transcurso de un año a partir del último anuncio para hacerlo de su
propiedad. Además, se determina que si por el anuncio aparece el dueño antes de
cumplirse el año el que ocupó o encontró la cosa tendrá derecho al diez por ciento
del valor de la misma y al importe de los gastos en que incurrió para cuidarla. En el
segundo párrafo del artículo 502 (ibídem) establece que los mismos derechos
obtendrá el que encuentra la cosa extraviada y la va entregar al dueño. La
consecuencia de quedarse con el objeto sin realizar la publicación o aviso, es el ser
tenido como poseedor de mala fe de la cosa encontrada y demás responsabilidades
según sea cada caso.
En derecho civil, en el caso de los derechos reales y personales todo
propietario, dueño o acreedor, tiene la facultad de reclamar en juicio o fuera de él lo
que es de su propiedad y el libre goce de todos sus derechos (artículo 316 del
Código Civil de Costa Rica). O a que se le pague lo adeudado para el caso de los
acreedores con título personal. Diferente ocurre en el tema testamentario ya que si
un testamento se extravía, el causante ya no está para reclamarlo o reponerlo y es a
los interesados a quienes les corresponde realizar todos los actos y acciones para
que el testamento aparezca y así presentarlo ante el juez. El afectado con el extravío
en este caso, sí encuentra amparo dentro de la legislación civil, y puede cobrarle al
culpable los daños y perjuicios causados a la sucesión.
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1.1.4. Títulos valores, extravío y reposición del titulo
¿Qué ocurre si se extravía un título valor? Tanto en el caso del extravío de
bienes como en el caso de títulos-valores existe la posibilidad de que, dadas algunas
circunstancias y tras el seguimiento de un trámite específico, quien ha participado en
el hallazgo termine por adquirir algún derecho sobre la cosa. En el caso de los
títulos-valores cuando el tenedor de un título a la orden es desposeído por extravío,
pérdida, robo, hurto del título puede solicitar al emitente que le reponga el título, en
los mismos términos que fue emitido el original (artículo 708 del Código Comercio).
Cuyo único requisito para que esta reposición sea emitida es que para poder hacer
exigible este derecho el interesado deberá asegurar a los firmantes que el
documento perdido no aparecerá por todo el plazo de la prescripción en manos de
un tercero de buena fe, para lo que deberá rendir garantía satisfactoria y la
reposición se entregará al interesado 15 días después de la última publicación (tres
publicaciones) en el diario oficial y otro de circulación nacional (artículo 709 Código
Comercio). Si el emisor se negare a realizar la reposición del título, se tramitará la
petición ante el juez; vía incidente, comprobados los requisitos exigidos por la ley y
firme la sentencia a su favor el juez ordenara la reposición (artículo 710
Código Comercio).
Distinto es el caso del testamento en el que los derechos nacidos de la voluntad
testamentaria tienen un titular predeterminado por su letra y de ningún modo es
posible pensar que ésta se vea modificada o que pueda ser vista en favor de quien
halla el testamento extraviado por ese simple hecho (hallazgo) o pueda ser repuesto
por autoridad judicial, puesto que no se conoce su contenido (este es el caso de
78
reposición de título-valor) y su emisor ya no se encuentra con vida.
Consecuencia de todo lo dicho es que al extravío del testamento no le sean
aplicables las soluciones legales al extravío de un bien o al extravío de un título
cambiario. El hallazgo del testamento, bajo ningún trámite puede conceder derechos
testamentarios, y tampoco es lícito pensar que la titularidad de los derechos
hereditarios sea adquirible a non domino ni que, perdido, el testamento pueda ser
repuesto, ya que la naturaleza jurídica de este es abiertamente distinta de la de los
bienes y la de los títulos valores.
1.1.5. El testamento cerrado, el extravío, implicaciones a la sucesión
Si un testamento cerrado se considere extraviado por acto voluntario o
involuntario del testador o de un tercero, genera un grave problema porque el
testamento fue constituido válidamente, pero al momento que los presuntos
herederos se disponen a abrir el sucesorio no se conoce su paradero, mucho menos
su contenido. Entonces, qué debe hacer el juez a cargo de la sucesión, lo primero,
es encontrar una solución legal teniendo en cuenta que su contenido fue de
conocimiento exclusivo del causante, y que se parte de que su emisión fue
plasmada correctamente, porque dicho acto fue corroborado y comprobado por parte
de un Notario Público, quien tuvo que cumplir con todos los requisitos exigidos por la
ley. Además, el juez debe tener claro, que no hay una relación correlativa entre el
testador y los herederos o legatarios, que tampoco el testamento tiene semejanza
con un título valor que puede ser endosado cambiando de poseedor, quiere decir
que en títulos valores, se presume que quien tiene en su poder el título por endoso
79
(de buena fe) es el legitimado para solicitar su ejecución en la fecha que se indica. El
testamento cerrado, es un acto que no se puede comparar con ninguno de los
institutos antes analizados, debido a que no es un tipo de bien, objeto o cosa que
incorpore derechos reales ni personales entre el testador y los herederos, por lo que
posee sus propias reglas. Solución que será analizada más adelante.
¿Equivale el extravío a inexistencia del testamento? Considero que el extravío
de un testamento cerrado no equivale a su inexistencia, porque el testamento fue
constituido y emitido válidamente. Y la sucesión se corrobora por la voluntad
del hombre por medio de testamento; y solo a falta de este, conforme lo dispone la
ley (artículo 522 del Código Civil). ¿Qué genera la pérdida o el extravío del
testamento? genera una incertidumbre de no saber en manos de quien se encuentra,
pero el testamento fue emitido, el testamento existe hasta que no se compruebe que
fue destruido por el propio causante. Y solo de esta manera la sucesión puede
ser deferida por medio de la ley, en caso de no existir testamento anterior.
Podría pensarse que lo correcto que debe resolverse cuando se presenta un
caso de extravío del testamento cerrado es dar celeridad al proceso sucesorio,
continuando como sucesión legítima hasta terminar el juicio, y dejando la
responsabilidad a los interesados de encontrar el testamento antes de que se cumpla
el plazo de prescripción y que en caso de encontrarlo deberán presentarlo ante la
autoridad jurisdiccional que conoció anteriormente la sucesión y si el testamento
cumple con todos los requisitos que exige la ley para ser considerado idóneo, lo
resuelto por medio de la legítima quedaría sin efecto y se procede a cumplir la última
voluntad del causante.
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¿Se podría dar al extravío los efectos de la caducidad o nulidad
testamentaria? El tema de la caducidad testamentaria está ubicado a partir del
artículo 626 del Código Civil y expone las causales por las cuales se puede generar
la caducidad del testamento. Razón por la cual, no cabe que el extravío
represente un tipo de caducidad testamentaria, porqué en caso de aparecer el
testamento antes de cumplirse el plazo de prescripción, los interesados pueden
presentar el testamento y si el juez considera que es idóneo la sucesión será
testamentaria.
Por otra parte, está el tema de nulidad testamentaria donde debemos
distinguir entre nulidad y anulabilidad, nulidad inicial y sobrevenida, total o parcial.
Puesto que un testamento nulo es como si no existiera. Para aclarar en esta
investigación parto que el testamento es inicialmente válido y posteriormente, se
hace nulo (antes o después de presentado en vía judicial), a consecuencia de la
desaparición de alguno de los requisitos que deben perdurar hasta la muerte del
otorgante. El testamento queda anulado por la pérdida de un requisito exigido por
ley. Cuando hablamos de tipos de nulidad sobrevenida, están la parcial y la total.
Algunas causas de nulidad afectan a todo el testamento sin que se pueda defender
ninguna disposición. Cuando se está en presencia de una nulidad sobrevenida
absoluta, es decir, es cuando el testamento no existe, quedó anulado. Otras en
cambio, afectan solamente una parte específica por lo que otras disposiciones
pueden seguir siendo válidas, esta es la diferencia entre nulidad parcial y la nulidad
total. La nulidad se encuentra contenida en los artículos 835 y siguientes del Código
Civil. Cuando se habla de nulidad es un efecto que solo puede ser declarado en
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juicio ordinario, ya que en un juicio no contencioso lo que se comprueba es su
idoneidad y esto solo se puede analizar cuando el juez tiene el testamento en su
poder12.
Distinto es el caso cuando el propio testador fue quien atentó voluntariamente
contra la validez del testamento y existe una razón notarial de que fue emitido
correctamente, pero quedo anulado por la propia voluntad del causante y es un tema
distinto, y se conoce como una revocación. El inconveniente en este caso, es que
dicho dato debe de ser de conocimiento de los sucesores, ya que de lo contrario, se
presume que el testamento fue emitido válidamente y que puede aparecer en
cualquier momento.
2.1. Sección II: Ocultamiento
2.1.1. Concepto
Ocultar es una acción o acto que se puede llamar de distintas maneras por
ejemplo; encubrir, esconder, guardar, apartar, retener, callar, disimular algo. Cada
uno de estos vocablos funciona para ilustrar este tema.
En el ocultamiento es necesario el dolo porque si no lo hay se trata de simple
extravío y, para efectos de este trabajo, se entiende perpetrado por una persona
distinta del causante, entendiendo que la intención de ese tercero es que la voluntad
testamentaria no sea ejecutada. 12 Según O´Callaghan (2011, p.105) “Los negocios jurídicos que no producen los efectos que les son propios son llamados ineficaces. La ineficacia es, pues, la carencia de efectos jurídicos, que puede venir determinada por razón de invalidez (inexistencia, nulidad o anulabilidad) o, siendo el negocio válido, ser ineficaz por otros motivos (rescisión, revocación, resolución, falta de poder de disposición)”.
82
2.1.2. Ocultamiento realizado por el causante
La revocación es una facultad que posee el testador de dejar sin efecto
libremente todo o una parte del testamento, si cambia de parecer. El testamento
queda revocado si se crea un nuevo testamento. Y es un derecho irrenunciable. La
revocación testamentaria se encuentra regulada a partir del artículo 621 del Código
Civil. Debe recalcarse que la revocación es un derecho que posee el testador y debe
ser utilizado voluntariamente, nunca bajo amenaza, engaño ni en estado de
interdicción. Y cuando un testamento es ocultado voluntariamente por parte del
testador no significa que deja sin efectos su expresión de última voluntad legalmente
hablando. Nunca se le podrían dar estos efectos al testamento no ubicado, puesto
que la revocación solo se concreta como un efecto de la emisión de otro testamento
que deje sin efecto el anterior.
Eso significa que si el testamento no aparece y hay fundamento para creer
que fue deliberadamente ocultado por el causante, tampoco sea correcto hablar de
una revocación del testamento ni de su invalidación y la solución, por ende, no será
simplemente aplicar la sucesión legítima.
2.1.3. Implicaciones del ocultamiento del testamento cerrado para la sucesión
Ya dentro del proceso sucesorio, los interesados van a tener que expresar por
escrito al juez (según artículo 915, inciso 5, del Código Procesal Civil) si el testador
otorgó o no testamento. Al tratar de cumplir con este requisito exigido por la ley
pueden surgir inconvenientes como que un tercero lo haya ocultado, dejando con las
manos atadas a quienes suponen recibir derechos a partir del testamento debido a
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que, mientras el documento no sea hallado, no podrán exigir calidad alguna.
El ocultamiento no tiene el efecto de la revocación porque la actuación
material de un tercero no puede modificar la voluntad testamentaria. Tampoco está
bien afirmar que esa actuación dolosa de un tercero sea razón suficiente para dar
pie a una sucesión legítima porque esta ocurre cuando no se ha otorgado
testamento y no cuando existiendo claramente la voluntad testamentaria expresada,
un tercero se ha propuesto obstruirla ilegítimamente. La solución habrá de ser otra.
3.1. Sección III: Destrucción
3.1.1. Concepto
Destruir una cosa implica una acción voluntaria o involuntaria de parte de
quien la comete. El vocablo destrucción como tal es sinónimo de detrimento, de
matanza, de aniquilación, de exterminio, de cancelación de una cosa13.Entiéndase
que para esta investigación el término destrucción va ser visto como la aniquilación
del testamento en su totalidad, es decir, que resulta imposible su presentación en la
vía judicial.
3.1.2. Implicaciones a la sucesión
Cuando los titulares de un derecho hereditario se enteran que el causante,
otorgó testamento cerrado y no lo encuentran porque fue roto en pedacitos o porque
fue quemado, entre otras causas, es una señal de invalidación testamentaria cuando
es realizada por el testador voluntariamente. 13 Cananellas (2010). Diccionario Jurídico.
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Esto implica que destruido el instrumento que contenía la última voluntad del
causante, surja como una consecuencia inmediata que sea imposible cumplir con la
presentación del testamento cerrado en vía judicial y mucho menos poder realizar el
trámite de apertura. Es decir, consta en los archivos del notario que el testador
constituyó el testamento válidamente, pero este no logra llegar a ser eficaz, porque
fue destruido y por lo tanto, el proceso sucesorio se encontraría carente de
instrumento para ser una sucesión testamentaria.
CAPÍTULO SEGUNDO: Causas mediando la presentación del testamento
Este es el segundo grupo por analizar y son las causas mediando la
presentación del testamento válidamente emitido en vía judicial. Este grupo se
dividió en tres secciones: 1) cuando el testamento es presentado al juzgado abierto
o dañado de forma leve o grave, 2) cuando el testamento es presentado y las
cerraduras son violadas por funcionarios judiciales, culposa o dolosamente, y por
último, 3) cuando ocurre una incorrecta apertura del sobre por parte del juez. Estas
son causas que pueden provocar una nulidad sobrevenida a un testamento
válidamente emitido y encontrar una solución legal correcta a cada una es tarea del
IV capítulo. En este apartado analizare solamente, las implicaciones a la sucesión.
1.1. Sección I: El testamento es presentado al juzgado abierto o dañado de forma leve o grave
1.1.1. Formalidades en la presentación del testamento para adquirir eficacia en vía
judicial
Es importante dar un repaso nuevamente por los requisitos exigidos al
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testamento cuando este es presentado ante el juez, puesto que, para que un
testamento adquiera eficacia en la vía judicial requiere que cumpla con todos las
formalidades exigidas para su validez. Como es un tema ya citado y analizado en el
Título I de esta investigación, por esa razón, solamente, se realizará un repaso por
esas formalidades que debe contener un testamento desde su emisión hasta la hora
de su presentación ante el juez civil para su apertura14.
Al entregarse al tribunal un testamento cerrado, se debe cumplir con lo que
indica la norma 912 del Código Procesal Civil. En el escrito inicial, se debe describir
el estado que presenta la carpeta, lo escrito sobre ella y las cerraduras.
Posteriormente, el juez mandará a reunir a los interesados con el fin de
realizar la apertura del testamento (artículos 587, 588 y 589 del Código Civil).
¿Cuáles son algunas de esas formalidades que deben permanecer intactas
desde que se crea el testamento hasta que puede ser ejecutado? las siguientes son
las más importantes: 1) no debe faltar la firma del testador, tanto en la cubierta como
en el escrito que contiene el testamento, 2) debe ser presentado en sobre cerrado,
3) se debe indicar el lugar, la hora y la fecha del otorgamiento, 4) se debe indicar el
testamento contiene algún borrón, enmienda o entrerrenglonadura, entre otros.
Un testamento cerrado, es un acto jurídico rigurosamente formal y de faltar o de
tener una anomalía en alguno de los requisitos, peligra en ser considerado como “no
14 Según O´Callaghan (2011, p. 106). “La doctrina ha distinguido los tipos de ineficacia del testamento en tres grupos: revocación, nulidad y caducidad. Tal como sintetiza OSSORIO MORALES, la nulidad implica un defecto o vicio concurrente en el otorgamiento del testamento, que determina su invalidez; la caducidad, en los casos excepcionales en que puede tener lugar, opera por el mero transcurso del tiempo, sobre un testamento inicialmente válido; la revocación presupone también un testamento válido se produce por la voluntad del propio testador, que ordena dejar sin afecto aquél”.
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idóneo” o que exista algún tipo de invalidez o nulidad sobrevenida. Por eso es
transcendental que el promovente del sucesorio describa perfectamente el estado
que posee el testamento al momento de ser entregado al tribunal para determinar la
responsabilidad y las implicaciones que pueden afectar al proceso sucesorio, en
caso de ser presentado defectuoso o que posterior a una entrega éxito sale suceda
algo al testamento dentro de las instalaciones judiciales.
1.1.2. Testamento cerrado es presentado abierto o dañado al tribunal
En este apartado es importante aclarar que el análisis va partir de un caso
hipotético donde se analizará el tema de cuando un testamento es presentado
abierto o con algún daño en la cubierta o en su parte interior. Además, este es el
primer supuesto en el que el testamento cerrado no está extraviado, no fue ocultado,
ni destruido totalmente, en este estudio el testamento si logra ser presentado ante el
juez, pero surge una situación que pone en peligro o del todo invalida el testamento
cerrado.
El caso hipotético será el siguiente: “muere Don Juan Mora y los hijos se
preguntan, cómo van a repartir todos los bienes. En ese momento aparece el Notario
(que era allegado a la familia) y les dice que don Juan otorgó testamento cerrado,
que lo primero que deben hacer es buscarlo, y el Notario se va. Dice una de las
hijas; se acuerdan de aquel viejo baúl, que papá nunca quiso que tocáramos, allí
debe estar el testamento. Se van todos hasta donde estaba el baúl encuentran el
testamento, lo abren y empiezan a leerlo, diciendo- mira a Carlos no le dejó nada –y
el otro dice – a mí me dejo la casa - y así prosigue todo una algarabía entre ellos y
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no se estaban dando cuenta que con dicha actuación estaban invalidando el
testamento. Otro caso hipotético: es que un niño lo encuentre lo abra y empiece a
rallarlo o un ladrón entre en la casa y lo rompa.
Aquí ocurre lo siguiente, si el testamento es presentado al tribunal con algún
daño, con una raspadura, abierto o roto, depende, y es el juez la persona encargada
de revisarlo. Las partes deberán explicar al juez, por qué está así el estado de la
carpeta o porqué lo contenido en su interior se encuentra dañado o abierto. Puesto
que, si el magistrado considera que a pesar de lo sufrido no fue invalidado, entonces
sencillamente se autoriza, pero si se nota que fue gravemente violentado, sin duda,
lo que ocurre es que el testamento queda anulado, es decir como si no existiera,
nulo, ya que no es idóneo si llega a faltarle alguno de los requisitos esenciales para
su validez y eficacia. Además, se debe tomar en cuenta que si el testador
voluntariamente es quien decide abrirlo, eso se ve como una invalidez del
testamento, porque deja de ser testamento cerrado.
1.1.3. Implicaciones legales a la sucesión
Los inconvenientes que se presentan en la sucesión es que un requisito del
proceso de apertura, como su nombre lo indica, es que todo testamento cerrado
tiene que ser abierto, y solamente, en ese momento es donde el juez constata si el
testamento cerrado, reúne todas las formalidades legales que se exigen al otorgarlo.
Igual para cuando es presentado con un daño. La implicación para la sucesión es
que el trámite de apertura se ve completamente interrumpido o afectado por la
acción de una persona distinta al juez.
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Es por esto que un daño o la apertura del testamento, antes de tiempo
realizada por persona distinta al juez, aunque sea un acto del propio testador o por
una persona a su cuenta, su consecuencia inmediata es la invalidación del
testamento si el daño es grave, por ejemplo, que lo haya roto en pedacitos o
quemado. Aunque pueda ser reconstruido o todavía sea legible, si la acción es
hecha por el causante o a mandato de este la invalidación es evidente y debe
considerarse como una imposibilidad de ejecutar el testamento. Es decir, el
testamento encontrado en pedazos queda sin efectos, si todo es hecho por el propio
causante, pues revela que su voluntad fue dejarlo sin efecto. ¿Qué ocurre si aparece
roto la cubierta, pero el testamento se encuentra intacto? Si dicha actuación fue
realizada por el causante aunque el escrito que contiene el testamento quede
incólume y solamente este roto el sobre, es una invalidación del testamento.
Distinto es cuando la destrucción del testamento se produce por accidente o por
un tercero, en este caso no hay invalidación y si el juez considera que es idóneo,
producirá todos los efectos legalmente posibles.
2.1. Sección II: El testamento es presentado y las cerraduras son violadas por funcionarios judiciales. Culposa o dolosamente
2.1.1. Responsabilidad de los funcionarios judiciales
Los servidores judiciales conocidos también como auxiliares judiciales,
encuentran sujeta su actuación a nivel laboral a Ley Orgánica del Poder Judicial, a
circulares emitidas por la Corte Plena, a reglamentos, y demás normativas que
emitan los órganos superiores del Poder Judicial de Costa Rica. Y para evitarse
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sanciones deben limitarse de cometer faltas de respeto hacia sus superiores,
abstenerse de cometer infracciones de prohibiciones o deberes contenidas ley, el
abandono injustificado de sus labores, ser excesivo o abusar de cualquier otro
funcionario judicial, abogado o particular y los más importante abstenerse de
cometer algún acto donde exista negligencia, dolo o corrupción (mala fe). Artículo
174 y 192 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El caso hipoteco que me he planteado, inicia cuando: “el promovente, se acerca
a recepción de documentos o directamente al juzgado (según sea la forma de
trabajar del circuito) a entregar el escrito inicial de un proceso sucesorio que va
acompañado de un sobre que contiene un testamento cerrado. Y el servidor a cargo
de recibir y repartir, posteriormente, abre las cerraduras del sobre dolosa o
culposamente”.
2.1.2. Implicaciones legales a la sucesión
Los inconvenientes que genera una situación como la descrita anteriormente, es
que se pone en peligro la validez o se anula el documento que contiene la última
voluntad del causante a causa del acto cometido por el auxiliar judicial. En este caso
si el juez se da cuenta de lo ocurrido, de oficio, debe declarar si dicho acto afectó o
no la idoneidad del testamento y si a pesar del daño el testamento cumple con los
requisitos para dar fundamento y continuar como sucesorio testamentario.
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3.1. Sección III: Incorrecta actuación en el trámite de apertura por parte del juez
3.1.1. Responsabilidad civil del juez
Así como la constitución del testamento cerrado es un trámite serio y formal,
asimismo sucede con su apertura que no puede ser ejecutada ni por un Notario
Público ni por un particular, solamente por un juez civil y de la manera que lo ordena
la ley. En este acto de apertura el juez, una vez presentado el testamento al
Tribunal, ordena se reúnan el notario autorizante y los testigos del acta con el fin de
que reconozcan sus firmas y el estado de la carpeta. Concluida dicha parte de la
audiencia, el juez debe proceder a abrir y leer el testamento ante el secretario, y
luego protocolizar el documento en el expediente, como lo ordena la norma 912 del
Código Procesal Civil.
Este trámite que parece ser fácil implica mucho conocimiento de la ley por el
fondo y del procedimiento, es decir, de conocer plenamente en que consiste el
derecho sucesorio, puesto que en dicha diligencia se pueden presentar múltiples
variables y es esencial en la validez del testamento no cometer un solo error tanto en
el otorgamiento como en su comprobación.
Para llegar a considerar que un juez o magistrado pueda practicar un
procedimiento de manera incorrecta, solamente, es posible si actúa ignorando la ley
o con poco conocimiento del caso a resolver15, artículos 85, 86, 97 y 98 del Código
15 ARTÍCULO 85 Código Procesal Civil.- Motivo y órgano competente. Cuando los funcionarios que administran justicia, en el desempeño de sus funciones, infringieren las leyes, la parte perjudicada podrá exigir responsabilidad contra aquéllos, ante el superior inmediato de quien hubiere incurrido en la falta, sin que sea necesario que haya precedido proceso penal.
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Procesal Civil. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica con
respecto al tema ha expresado lo siguiente:
Nuestra legislación admite la responsabilidad en términos
generales, pero es natural que, de acuerdo con la doctrina, está
supeditada a los cosas de dolo o culpa grave…”. En conclusión,
la responsabilidad civil el juez no procede en aquellos casos en
que no se haya actuado con dolo o culpa grave, con la intención de
perjudicar, tampoco puede prosperar cuando quien lo promueve lo
haga solo porque no está de acuerdo con la interpretación de las
normas y de los hechos, que se consignan como probados o no
probados, o bien con los razonamientos emitidos, en razón de que
por tratarse de una labor intelectual, los resultados pueden ser
distintos, en razón de que los resultados pueden ser distintos en las
diferentes instancias aplicables en un proceso. (Sentencia de la
Sala Segunda de las 09:45 horas del 04 de julio del 2007).
3.1.2. Implicaciones para la sucesión
Cuando un juzgador en sus resoluciones comete un error material, puede
corregirlo mediante un auto que dictará de oficio o a solicitud de parte, artículos 161
y 556 del Código Procesal Civil. Pero, no es esta la solución que se le podría aplicar
al proceso sucesorio ya que el error, no es material.
ARTÍCULO 86 ibídem.- Límite de la responsabilidad. La responsabilidad se limita al resarcimiento de los daños y perjuicios que, con la infracción de la ley, los juzgadores hayan ocasionado a la parte que la exige.
92
Para reclamar un error en el trámite de apertura, existe una gestión indicada y
es vía incidente de nulidad de actos y actuaciones, por medio del cual la parte que se
considera afectada podría hacer ver el error cometido por el juzgador en el acto de
apertura.
Otro momento donde se puede presentar un reclamo. Es cuando el juez al
concluir los trámites de apertura y comprobación, declara que el testamento no es
idóneo para sustentar el proceso sucesorio testamentario y ante esta situación la
parte que no está de acuerdo puede presentar recurso de apelación, artículo 914
(Ibídem).
93
TÍTULO IV: SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS ACORDES CON LA
LEGISLACIÓN COSTARRICENSE
Lo primero que debo decir en aras de la claridad y del orden es que a partir de
este momento el enfoque de la tesis es el ofrecimiento de lo que debe ser la solución
jurisdiccional legalmente fundada para los problemas del testamento cerrado de que
he hablado, y que, como decisión jurisdiccional que es, esta debe ceñirse a lo que
establece la normativa civil acerca del método de aplicación e interpretación de las
leyes.
En el derecho privado no rige el principio de legalidad y, por el contrario, la
libertad individual prevalece siempre que no contraríe una prohibición expresa. Las
iniciativas y manifestaciones de naturaleza privada como pueden seguir un cauce
contemplado por la ley desde antes pueden no hacerlo; no por no estar regulado
expresamente, el contrato de leasing posee una fuerza obligatoria diezmada; no por
darse en medios de comunicación ultra modernos y complejos, la voluntad
expresada por correo electrónico se queda corta para dar nacimiento a una
compraventa.
Por la primacía de la autonomía de la voluntad, la ley no puede ni debe
anticipar todas las contingencias. Ciertamente ocurre que en muchos casos
encontramos una regla que, con su texto, resuelve el problema, pero también
sucede que aparecen situaciones novedosas que no han pasado aun por la mente
94
del legislador y para las que, sin embargo, la mente del juez sí debe decretar una
respuesta.
Ya que es inevitable e inexcusable para el juez dar solución específica al caso
así la ley no lo haya hecho, desde el punto de vista jurisdiccional hay dos escenarios
posibles desde el ángulo de la aplicación de las normas. En primer término, porque
así lo dicta el numeral 10 del Código Civil, para aquellos supuestos que la ley ya ha
contemplado desde antes lo debido es el seguimiento de su sentido literal inmerso
en el contexto, ni más ni menos; el juez traduce la norma al caso de manera directa
como si la ley misma juzgara. En segundo término, para las situaciones no previstas
de manera específica es necesario un razonamiento abstracto en que el juez
encuentre su decisión en el sistema de fuentes del derecho privado (artículo 1
Código Civil) y en la aplicación analógica de la ley (artículo 12 Código Civil). Hay
normas específicas y hay normas generales; las específicas resuelven por sí mismas
el caso; las generales resuelven lo que no está contemplado particularmente.
Aunque hay algunas de ellas disgregadas por el Código Civil su título preliminar es
el principal continente de normas generales.
Con una simple lectura del Código Civil se comprueba que las contingencias
relacionadas con el testamento cerrado no fueron objeto de una regulación
específica y detallada, por lo que su dilucidación queda en manos de las normas
generales.
95
CAPÍTULO PRIMERO. Solución a las causas relacionadas con la imposibilidad de presentación del testamento cerrado en vía judicial
Las causas relacionadas con la imposibilidad de la presentación del
testamento cerrado en vía judicial son el extravío, el ocultamiento y la destrucción, a
raíz de estas situaciones el efecto que se genera finalmente sobre la sucesión es el
mismo y es que ninguna persona, sepa o no su paradero y tenga o no buena fe,
presenta el testamento cerrado ante el juez para su ejecución.
En derecho civil, las personas pueden ejecutar las acciones privadas que
deseen, determinadas exclusivamente por la prohibición de no dañar a terceros, la
moral o alterar el orden público. Esto sucede porque imperan los principios
constitucionales de autonomía de la voluntad y libertad individual (artículos 28 y 46
de la Constitución Política).
La expresión de última voluntad llamada testamento es solo una de tantas
acciones privadas por las que, en ejercicio de la libertad individual, se puede
disponer del patrimonio. Acto privado que, a partir del fallecimiento del otorgante, es
protegido por la ley y prevalece ante los intereses de terceros. El respeto a la libre
voluntad es una garantía dada por el legislador para que las personas por medio de
testamento ordenen el destino de sus bienes, derechos u obligaciones para después
de su muerte y el juez no tiene facultad para ignorarla en ningún caso, pues si así lo
ordena estaría dando una solución contraria a la ley y al sistema de fuentes ya
establecido, y cometiendo una flagrante falta contra la ideología liberal que dio a luz
al Código Civil.
96
Respecto de las contingencias venidas del ejercicio de los derechos privados, si
la solución jurisdiccional estuviere contenida en una norma específica al juez
solamente le correspondería aplicarla interpretándola en su sentido literal y la ley
misma daría la solución apropiada, y cuando la salida no se encuentra contenida en
una norma individual, el juez debe proceder con base en un razonamiento abstracto
dentro del sistema de fuentes o por analogía, pues los tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver.
En todo caso, eso sí, la respuesta jurisdiccional debe sujetarse siempre a los
fines primordiales del ordenamiento jurídico privado. Es cierto, que el orden de
normas ha sido establecido para la salvaguarda de varios valores jurídicos
fundamentales; se habla de justicia, de seguridad jurídica, se habla de la vida y de la
salud, del desarrollo, de la paz, del trabajo y demás, y dependiendo de la rama
jurídica de que se trate uno de esos valores ha de ser el primordial. Debe quedar
claramente manifestado: el derecho privado tiene por propósito el respeto de la
libertad individual por encima de todo; no se trata de la seguridad jurídica, no se trata
de vida en familia, ni del progreso, ni del desarrollo; el derecho civil tiene su sustrato
fundamental en la primacía de la autonomía de la voluntad sirva para lo que sirva, y
la evitación de daños a terceros es un criterio limitante de la libertad. La ley no
establece un fin o un propósito para en el que se deba usar la voluntad particular, y
la protege suficientemente como un medio para los fines que privadamente se
persigan ¿qué hacer en un caso como el de la no presentación del testamento?
¿Cuál valor jurídico poner por encima de los demás? Ya que toda interpretación de
la ley entraña necesariamente la injerencia de la constitución ética del juzgador,
97
¿terminará siendocorrecta una interpretación liberal o una interpretación
conservadora? Podría pensarse que, ya que nos encontramos ante un problema
judicial que debe ser resuelto, el camino corto de una solución puramente práctica
sea el correcto; podría pensarse también que, ante la incerteza, lo primordial será
favorecer la seguridad jurídica; e incluso podría pensarse que la unidad familiar y la
manutención de sus miembros son el criterio a imponer. Pero todas estas respuestas
son incorrectas; el testamento no es en sí un medio para garantizar la supervivencia
de la familia, aunque puede servir a ese propósito, ni se ven polemizadas en él
razones de paz social ni de desarrollo humano, el testamento es un instrumento para
el respecto de la voluntad individual del testador y, mientras sea legal, el tema de la
justicia ética queda al margen. Así, el juzgador, a sabiendas de que el testamento
existe, no puede simplemente ignorar la voluntad del testador para abrazar
soluciones meramente procesales ni de seguridad jurídica. Si el testamento existe, el
testamento rige la sucesión.
En este sentido, considero de manera contundente que es contrario a la ley
aplicar la sucesión legítima cuando el causante otorgó testamento cerrado y este no
es presentado, ya que el numeral 522 del Código Civil, autoriza a realizar esta
medida únicamente como complemento o cuando del todo el fallecido no manifestó
por escrito su última voluntad.
Como para el problema planteado no hay una solución en una norma específica
que diga qué debe hacer el juez, se debe acudir a normas generales para darle
solución. Por eso considero que lo correcto por parte del juez sería, aunque
desconozca el detalle de la voluntad testamentaria, tenerla por existente y sujetar la
98
sucesión a su imperio ordenando que se haga lo posible por la presentación del
documento y absteniéndose de liquidar la universalidad mientras los derechos
contenidos en el testamento no hayan prescrito.
Comportarse como si no existiera testamento y aplicar sucesión legítima,
repito solo cabría si realmente no existiera el testamento. La razón notarial y el
registro que queda de ella ponen ante los ojos del juez la certeza sobre la existencia
del testamento; por más que sea muy complicado y poco satisfactorio para los
eventuales herederos y acreedores, el interés que el juez debe proteger
primordialmente es el del causante. La sucesión legítima es aquella en que el de
cujus no dicto testamento; claramente desde todo punto de vista lingüístico, fáctico y
jurídico, la no presentación del testamento no significa el no otorgamiento de
testamento. Es necesario respetar ante todo la voluntad testamentaria, aún en
perjuicio de los sucesores y aún en perjuicio de la celeridad en la administración de
justicia.
La ley, que es quien concede a los individuos la facultad de testar, es la única
con el poder suficiente para resolver el problema: la prescripción, como mecanismo
de extinción de los derechos, iniciará a correr desde el día del nacimiento de la
sucesión y de los derechos de los sucesores (el día de la muerte del causante
artículo 874 Código Civil) y, diez años después los habrá extinguido artículo 868 del
Código Civil. El plazo será de diez años, por no encontrarse dentro de los postulados
de los artículos 869 y 870 del Código Civil.
La prescripción operará en perjuicio de los sucesores establecidos por el
99
testamento (aunque no se sepa su identidad) y significará que la sucesión ahora es
legítima.
Este es el único medio ajustado a la ley para finiquitar la sucesión y liquidar el
patrimonio del causante sin irrespetar su voluntad testamentaria. Esto es así porque
todos los derechos civiles, cualquiera que sea su naturaleza se extinguen por
prescripción artículo 865 Código Civil.
CAPITULO SEGUNDO. Solución a las causas mediando la presentación del
testamento
Si el testamento cerrado es aportado y además hace gala de una perfección
en cuanto a sus requisitos y su integridad como documento, lo debido, lo normal,
será su apertura en un acto procesal a cargo del juzgador, con la presencia del
notario y de los testigos instrumentales y delante de los interesados en la sucesión.
Abierto el sobre y hecha pública la última voluntad del causante, el juez comprobará
si confluyen o no las formas previstas legalmente y resolverá si el documento es
apto para regir la sucesión o si no lo es, todo esto ya es conocido.
Pero sucede que el interés de este trabajo no está cifrado en el caso ideal y
que, por el contrario, son las patologías alrededor del testamento cerrado las que,
aunque indeseables para la ley, reciben la atención. Ya se ha mencionado por culpa
o por dolo, derivan en que el testamento no sea presentado al juzgado y ahora es
momento de tocar lo que concierne a aquellos problemas ligados a la presencia del
documento en el juzgado. Estas dificultades son las siguientes: 1) cuando el que, se
supone, es un testamento cerrado es presentado al juzgado abierto o dañado de
100
forma leve o grave, 2) cuando es presentado en perfectas condiciones y las
cerraduras son violadas por funcionarios judiciales, 3) cuando después de entregado
ocurre una incorrecta apertura del sobre por parte del juez a cargo del trámite.
El juez a cargo de la apertura debe analizar las exigencias externas del
testamento y decidir si el futuro del proceso sucesorio será como sucesión legítima o
como sucesión testamentaria, según sea idóneo o no el testamento16. Para eso
deberá optar por resoluciones y actuaciones específicas, con lo que empleará la ley
procesal como un medio para el acatamiento de lo que dicta la ley sustantiva
(artículo 3 Código Procesal Civil).
2.1. Sección I: Testamento abierto o dañado
Se podría pensar que es innecesario e insignificante venir a considerar en un
trabajo de esta naturaleza se estudie si el sobre del testamento tiene una mancha o
una esquina doblada; no obstante, hay que recordar que, en el caso de los
testamentos, el papel que soporta su texto es parte integral de su ser, que los
testamentos no son únicamente voluntad expresada y que un testamento es un
documento. Así, la suerte del documento es la suerte del testamento.
El ordenamiento jurídico no define desde antes cuáles defectos o
imperfecciones del documento tienen trascendencia ni cuál será su efecto sobre la
eficacia de un testamento legalmente constituido, por lo que cada caso debe ser
16 La jurisprudencia ha dicho que el juez del sucesorio puede analizar los requisitos externos del testamento exigidos por el Código Civil y decidir si el sucesorio es testamentario o legítimo. Los vicios sustantivos deben invocarse en vía ordinaria (Sentencia número 234-2006 de las 07:40 horas del 17 de marzo del 2006. Tribunal Primero Civil).
101
considerado por aparte y dilucidado a partir de las normas generales. Dada la tan
forma naturaleza del documento, habrá que tomar en cuenta cualquier
circunstancia. Sin embargo, se presentan situaciones más previsibles y comunes
que otras, a continuación algunos ejemplos.
a. Sobre totalmente abierto
Puede ocurrir que el documento sea presentado al juzgado con su sobre
completamente abierto. Aquí no hay puntos medios: simplemente no se está delante
de un testamento cerrado. Ni siquiera será necesario el trámite de apertura y lo único
que quedará por hacerse es una resolución declarando la inidoneidad del
documento para fundar una sucesión. Quienes habían sido los herederos y
legatarios por el testamento podrán accionar contra el responsable de la apertura
indebida del sobre para reclamar el resarcimiento de los daños, pero ya no podrán
conseguir que la sucesión sea acorde a ese testamento. Si el testador ha dejado sin
efecto un testamento anterior por medio de este que ahora se presenta en un sobre
violado, ese testamento anterior tendrá vigencia.
En el tema meramente procesal, la resolución en la que se decida declarar la
inidoneidad del testamento es un auto puro y simple, que, aunque no es antecedido
por un acto de apertura del testamento por ser innecesario, sí decide sobre los
extremos de que habla el artículo 914 del Código Procesal Civil y que, por ende es
apelable.
El mismo razonamiento de este apartado y la misma solución que se propone
son aplicables al suceso de que el testamento se presente partido en dos o más.
102
b. La cubierta que contiene el testamento posee daños o violaciones menores
Otro caso es que el sobre se presente no totalmente abierto sino con daños o
violaciones menores. Hablo de alguna rotura en el sobre cuya presencia, no
obstante no impida afirmar la unidad del documento. Un sobre partido por la mitad o
en más fracciones claramente pierde su unidad y no es posible decir que se trata de
alguna rotura si no de su destrucción.
Si la rotura es de tal magnitud que pueda concebirse la posibilidad de que el
testamento sea sustraído de su sobre y sustituido por otro, aunque no exista
pruebas o sospechas de esa sustracción y aunque nadie la alegue, el juez deberá
considerar que la integridad del documento que garantiza el respeto de la voluntad
del causante no está presente y que hay razón suficiente para dudar si el testamento
dentro del sobre es realmente el que el testador puso ahí. Podría afirmarse que ya
que en el derecho privado de la buena fe se presume, es incorrecto dar por sentado
a partir de una rotura que alguien ha violado la voluntad del testador más hay que
tener presente que en el caso de los testamentos las formalidades tienen una
importancia mayor que en los demás actos a la hora de la constitución y validez
puesto que están ordenadas por la ley para salvaguardar una voluntad que, al
momento de adquirir efectos, por haber fallecido el testador, resulta imposible
comprobar. Además, la ley no permite la disposición sobre las formas, no son formas
sugeridas si no que son formas establecidas por normas ordenatorias, aquí no rige el
principio de libertad de formas artículo 18 del Código Civil.
En este supuesto (el de una rotura considerable) el juez optará por decretar
103
que el testamento no es idóneo por medio de un auto que será apelable,
según establece 914 del Código Procesal Civil.
Ahora no siempre el daño en el sobre dará para pensar que el documento
podría haber sido sustraído y sustituido. Cuando es así, cuando el juez considera que
la lesión en el sobre no desdice la integridad del testamento cerrado, optará por el
trámite normal de apertura y al menos su idoneidad no cambiara por causa de esa
rotura.
c. Testamento manchado
Hay otra posibilidad y se da cuando el testamento está manchado, por
un accidente, por la acción de los elementos, por el paso del tiempo, por la humedad,
por la intensión de alguien, etc. Si esta mancha no imposibilita la lectura de la
información esencial de la razón notarial ni el contenido del testamento, el detalle
será intrascendente, el trámite será el normal y el testamento será acatado. No
obstante, puede ser el caso que la acción de los elementos (humedad, quemadura)
impida decir con certeza que el sobre goza de integridad porque se le ha causado
una lesión; además, una mancha o suciedad de cualquier naturaleza puede impedir
la lectura de la razón notarial en todo o en parte y del testamento mismo y, ahí, ya
que es necesario comprobar el cumplimiento de las formalidades legalmente
exigidas, la perdida de información importante (identidad del notario, identidad de los
testigos, y demás expresiones de rigor) niega la posibilidad del debido trámite de
apertura, lo que significa que necesariamente el testamento deberá ser tenido por no
idóneo.
104
2.2. Sección II: Funcionarios judiciales violan las cerraduras del testamento
Lo que esta situación contempla es un actuar incorrecto del juzgado ante el que
es depositado el testamento cerrado. Tanto la corrupción como la falta de
cuidado son indeseables y, a pesar de su tan distinta naturaleza, ambas entorpecen
la acción de la ley. Indistintamente, se trate de mala fe o de simple impericia, la
apertura del testamento por parte de un funcionario no investido de la facultad
jurisdiccional deriva en su no idoneidad. El testamento debe ser abierto únicamente
en la oportunidad establecida por la ley y observando todas las exigencias del
trámite, de modo que debe actuarse con sumo cuidado desde que el testamento
pasa de manos de quien lo presenta a manos de los funcionarios judiciales para
reservar su apertura al momento oportuno. Es preciso que todo el personal sepa
discernir la naturaleza del documento y sepa tratarlo con el cuidado necesario con el
fin de evitar que se cometa incluso el mínimo error en su manejo. El testamento
cerrado no es un documento cualquiera; por más que sea el trámite normal de los
documentos que son presentados ante el juzgado, este no puede ser simplemente
desposeído de su cubierta y agregado al expediente como si se tratara de un
testamento abierto.
Las consecuencias para la sucesión serán que, inducida una inidoneidad al
testamento cerrado, el juez así deba declararlo debiendo aplicar las normas
sustanciales de la sucesión legítima con el perjuicio para la voluntad testamentaria y
para quienes fueron constituidos sucesores en el instrumento. Por supuesto esto
acarreará para los funcionarios judiciales que, por dolo o por culpa, por acción o por
omisión, participaron de la apertura prematura responsabilidad civil, disciplinaria y
105
eventualmente criminal.
En un intento por subsanar el error cometido por los funcionarios judiciales,
para no afectar a la sucesión y para evadir su responsabilidad y la del personal que
tiene a cargo, el juez podría pretender mantener vigente la voluntad testamentaria
dejando una constancia inmediata y especifica de lo sucedido, resolviendo, además,
que, a pesar de que fue abierto prematuramente no fueron afectadas las exigencias
externas ni el contenido del testamento. Dicha actuación sería completamente
incorrecta y deliberadamente en contra de la ley sustancial, la cual dispuso que
solamente por medio de un acto jurisdiccional es posible realizar el trámite de
apertura, así las cosas, significa que cualquier violación a las cerraduras
prematuramente afecta uno de los requisitos esenciales exigidos por ley, el cual es
la inviolabilidad del documento; ya no se podrá afirmar en el acto de apertura,
delante del notario y de los testigos instrumentales que el testamento no ha sido
violado y que la voluntad del testador se encuentra intacta, ni se podrá reponer el
trámite ni volver a cerrar el sobre. La nulidad en cuestión es absoluta y declarable de
oficio; puesto que lo primordial aquí es la integridad del documento como garantía
del respeto de la voluntad del testador, una vez abierto el sobre fuera del acto
procesal previsto para eso ya no se podrá decretar acto o trámite alguno que le
devuelva esa integridad al testamento; no será necesario esperar que una persona
que se estime perjudicada alegue el vicio y no habrá más posibilidad que la
declaratoria oficiosa de nulidad optando por la inidoneidad del testamento sin más,
artículos 194, 197 y 912 del Código Procesal Civil.
106
2.3 Sección III: Juez realiza una incorrecta actuación en el trámite de apertura
El tema de la apertura del testamento está revestido de tanta formalidad que
debe ser tratado con sumo cuidado y en respeto absoluto del rito desde el momento
de la convocatoria para el acto. El juez dictará una resolución llamando a
comparecer al notario autorizante, a los testigos y a los interesados que hayan
indicado un medio para notificaciones.
La ejecución del acto de apertura implica la consecución de muchas
formalidades algunas de ellas imprescindibles, contempladas y valoradas por la ley,
otras de menor importancia y hasta disponibles. Hay, entonces, formalidades o ritos
que cuya ausencia o imperfección significará la invalidez del acto y,
consecuentemente, la no idoneidad del testamento; las otras (las de menor
importancia) no entrañaran una nulidad absoluta ni el desecho del testamento.
¿Cuáles son las formalidades esenciales y cuáles no son esenciales? La ley es
la que establece estos conceptos; de acuerdo con los artículos 194 y 197 del
Código Procesal Civil, la nulidad absoluta es la que se origina al quebrantarse una
formalidad dictada por el orden jurídico sin que sea posible enmendar el error de
alguna manera válida ¿Cuáles son esas formalidades imprescindibles en el caso de
la apertura del testamento? Las formalidades primordiales son las que manda la
norma 912 del Código Procesal Civil.
La primera de las formalidades imprescindibles por su puesto, es que el
testamento debe estar cerrado desde el día que se presentó a instancias judiciales
hasta su apertura que debe ser realizada únicamente por el juez y en el momento
107
indicado por ley que debe ser en presencia del notario autorizante, los testigos del
acto y los interesados ya apersonados, esto, como una muestra de la inviolabilidad
del secreto que guarda dicha cubierta. Es válido recordar que el testamento debe
estar cerrado porque de lo contrario no hay trámite de apertura como lo indica la
norma.
Asimismo, una vez confirmado por el juez que se trata de un testamento
cerrado y que se encuentra en perfectas condiciones puntualmente, de manera
posterior, en un solo acto el juez debe mandar que el Notario autorizante y los
testigos del acto reconozcan sus firmas y expresen si el estado actual de la carpeta
es el mismo de cuando autorizaron el acto, después el testamento se abrirá y leerá
ante el secretario y los interesados.
El tercer requisito esencial, es que el juez debe dejar constancia de todo lo
actuado en la audiencia de principio al final, además debe describir acerca del
estado de la carpeta y todo lo contenido en ella así como de las cerraduras y las
declaraciones de los autorizantes presentes, así como las decisiones que tome
ante las observaciones de las partes presentes en caso de que considere que
justificarlas previene nulidades futuras.
Estas son las formalidades esenciales del acto de apertura y la ausencia o el
defecto de cualquiera de ellas generan la nulidad absoluta del acto de apertura.
Este es el trámite normal de apertura del testamento, pero esta diligencia que
parece muy fácil, podría verse afectada y alterada por quien la ley designa como el
capaz de dirigirla y ordenarla, es decir por la actuación del juez, cuando por acción u
108
omisión realice una labor que daña automáticamente elementos esenciales del
testamento o altere el orden del trámite establecido por ley.
Ahora, ya que se ha explicitado cuales son las formas esenciales de la apertura
del testamento, ¿cuáles son las formalidades que no están revestidas de un carácter
imprescindible? Se trata de cualquiera de las contingencias a las que sin estar
previstas por la ley, debe darse solución en la ejecución del acto de apertura. Son
tan innumerables e imprevisibles como situaciones son posibles. Cuando se está
en presencia de puntualidades de menor importancia, estas no implican la afectación
absoluta del testamento y si son susceptibles de corrección por parte del juez, por
ejemplo, cuando no se notificó correctamente a un testigo del acta, entonces
se ordena inmediatamente se enmiende el error y se notifique nuevamente a todas
las partes para poder realizar la audiencia, con el único objetivo de enderezar
el procedimiento y realizar exitosamente el trámite de apertura; también puede
ocurrir que se consigne mal en el acta el nombre o el número de cédula de alguno
de los presentes pudiendo deducir que se trata de un error material; posibilidades no
reguladas por la ley como el orden de la toma de la declaración de los testigos o el
notario, la comparecencia simultanea de todos o uno por uno; si los testigos
instrumentales que comparecen deben ser juramentados o no, si la lectura del
testamento se da en delante de los testigos o solo en presencia de los interesados y
el secretario y demás situaciones. Cualquiera de estos ritos no esenciales pueden
ser enderezados sin que el yerro acarree la nulidad del trámite.
Entonces, si se tratase de la alteración de una formalidad esencial, el
testamento que dio inicio a la sucesión queda anulado y lo que se deberá hacerse es
109
aplicar la sucesión legítima o acatar el testamento válido anterior (si es que lo hay).
Totalmente formalista es la confección del testamento cerrado, así como su
trámite de apertura, y siendo el juez la única persona que la ley indicó como
apropiada para salvaguardar los derechos ahí plasmados por el causante, debe ser
todavía más cauteloso en su forma de actuar, ya que un error en el tratamiento del
testamento cerrado cuando ya está en manos judiciales puede causar hasta la
nulidad del testamento y responsabilidad extracontractual del juez para con los
afectados.
110
CONCLUSIONES
El testamento cerrado es una forma de legislar la sucesión que entraña
formalidades muy estrictas para asegurar que la voluntad que contiene se mantenga
intacta desde que el testador la pronuncia y hasta que el juez la ejecuta.
Como forma de testar, el testamento cerrado implica tantas posibilidades de
cometer un error como las formalidades que lo rigen y, por eso se presenta como
una opción problemática.
El documento que contiene la voluntad testamentaria, luego de la confección del
acta y la razón notarial, es puesto de nuevo en manos del otorgante hasta ser
presentado ante el juez para su apertura. Esto significa que en ese lapso el
testamento queda sujeto a todas las vicisitudes que enfrenta cualquier otro
documento, pudiendo ser destruido, extraviado, ocultado, dañado, violado, alterado,
sustituido.
El trámite de apertura funge como verificación por parte del juez de que no ha
ocurrido ninguna de estas circunstancias y en eso reside su importancia.
La ley sustancial solo contempla el caso normal (es decir, el evento en que el
testamento otorgado es presentado ante el juzgado para ser abierto) y omite dictar
una solución específica para cada una de las contingencias adversas que puede
experimentar el documento. Esa falta de normas particulares no significa una
111
autorización para no resolver y la solución que debe pronunciarse debe venir de las
normas generales del derecho privado (artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y artículos 10, 11 y 12 del Título preliminar del Código Civil).
Para el caso de extravío, ocultamiento y destrucción lo que debe hacer el juez
es abstenerse de liquidar la universalidad y esperar el plazo de prescripción de los
derechos constituidos en el testamento. Si se consuma ese plazo de diez años sin
que el testamento sea presentado, los derechos que contiene habrán prescrito y se
deberá ceñir la sucesión a las reglas de la intestada.
Cuando el testamento es presentado totalmente abierto, este carece del
requisito esencial que es estar cerrado y, entonces, no hay testamento. Si no hay
testamento anterior que sea válido se aplica la sucesión legítima y si lo hay seguirá
como sucesión testamentaria.
Si es que el sobre se presenta no totalmente abierto sino con daños o
violaciones menores, mientras no haya razón suficiente para deducir una alteración
o sustitución del documento, el juez deberá, considerarlo como idóneo y la sucesión
será testamentaria. Cuando existe la posibilidad de que el testamento este
manchado por un accidente reciente o por el paso del tiempo o por la intensión de
alguien, si estas circunstancias no significan un daño a un elemento esencial, el
futuro de la sucesión deberá ser resuelto de la manera anterior.
Si lo que ocurre es que los funcionarios judiciales violan las cerraduras del
testamento totalmente, la solución deberá ser idéntica a cuando el testamento es
presentado completamente abierto, es decir, el testamento queda anulado y el juez
112
debe aplicar la sucesión legítima, si es que no existe testamento anterior.
Si el juez realiza una actuación incorrecta en el trámite de apertura que
invalida el testamento, si se tratase de la alteración de una formalidad esencial, lo
que se deberá hacer es aplicar la sucesión legítima o acatar el testamento válido
anterior (si es que lo hay), porque el testamento que dio inicio a la sucesión quedó
anulado.
113
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