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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO Derecho Constitucional a la identidad personal, frente a la aplicación de la verdad legal y verdad biológica en la Legislación Ecuatoriana Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADA Autor: Martínez Medina Jeanneth Yolanda Tutora: Msc. Dra. Iveth del Rocío Illescas Ortega Quito, marzo 2017
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Derecho Constitucional a la identidad personal, frente a la
aplicación de la verdad legal y verdad biológica en la
Legislación Ecuatoriana
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
Autor: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Tutora: Msc. Dra. Iveth del Rocío Illescas Ortega
Quito, marzo 2017
ii
© DERECHOS DE AUTOR
Yo, Martínez Medina Jeanneth Yolanda, en calidad de autora del trabajo de
investigación: “Derecho Constitucional a la identidad personal, frente a la
aplicación de la verdad legal y verdad biológica en la Legislación
Ecuatoriana” autorizo a la Universidad Central del Ecuador hacer uso de todos
los contenidos que me pertenece en esta obra, con fines estrictamente académicos
o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en
los artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y
su Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice
la digitalización y publicación de este trabajo de investigación en el
repositorio virtual, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley
Orgánica de Educación Superior.
-----------------------------------------
Jeanneth Yolanda Martínez Medina
C.C. N° 120461157-6
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Dra. Iveth Del Rocío Illescas Ortega, Msc., en calidad de tutora del trabajo de
titulación “DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IDENTIDAD
PERSONAL, FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA VERDAD LEGAL Y
VERDAD BIOLÓGICA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”
elaborado por la estudiante MARTINEZ MEDINA JEANNETH YOLANDA,
estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
Central del Ecuador, considero que el mismo reúne los requisitos y méritos
necesarios en el campo metodológico y en el campo epistemológico, para ser
sometido a la evaluación por parte del jurado examinador que se designe, por lo
que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo investigativo sea habilitado para
continuar con el proceso de titulación de abogada.
Dado en la ciudad de Quito en el mes de Marzo de 2017.
_______________________________________
Dra. Iveth Del Rocío Illescas Ortega, Msc.
C.C. No. 171212177-9
iv
DEDICATORIA
A mi madre como ejemplo de trabajo y
superación, a mi cónyuge por el apoyo
brindado de forma incondicional, y a mis
hijos por su comprensión por el tiempo
empleado en la elaboración de este proyecto
Innovador de investigación.
v
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Central del Ecuador, a todos los profesores que sirvieron de
base y fundamento en mi formación académica, en especial a la Dra. Iveth Del
Rocío Illescas Ortega, Msc., Tutora de mi Proyecto Innovador de Investigación
por su valiosa guía y asesoramiento en la elaboración de este Proyecto.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
© DERECHOS DE AUTOR .................................................................................. ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN ................... iii
DEDICATORIA .................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ............................................................................................. v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................. vi
LISTA DE TABLAS ............................................................................................. ix
LISTA DE GRÁFICOS ........................................................................................... x
LISTA DE ANEXOS ............................................................................................. xi
RESUMEN ............................................................................................................ xii
ABSTRACT ......................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 1
CAPÍTULO I ............................................................................................................ 3
1. Definición del problema ....................................................................................... 3
1.1. Antecedentes del problema ........................................................................... 3
1.2. Formulación del problema ............................................................................ 4
1.3. Descripción del problema ............................................................................. 4
1.4. Preguntas directrices ..................................................................................... 6
1.5. Objetivos ....................................................................................................... 6
1.5.1. Objetivo General .......................................................................................... 6
1.5.2. Objetivos Específicos ................................................................................... 6
1.6. Justificación................................................................................................... 6
CAPÍTULO II .......................................................................................................... 8
2. Marco teórico ....................................................................................................... 8
2.1. Antecedentes de la investigación .................................................................. 8
2.2. Marco teórico .............................................................................................. 12
2.3. Marco legal.................................................................................................. 17
2.4. Marco histórico ........................................................................................... 19
2.5. Marco conceptual ........................................................................................ 21
2.6. Estado de la situación actual del problema ................................................. 22
vii
2.7. Idea a defender o pregunta de investigación ............................................... 23
TÍTULO I ............................................................................................................... 25
Antecedentes históricos del derecho a la identidad personal en la Legislación
Ecuatoriana. ............................................................................................................ 25
Análisis Jurídico Constitucional a la identidad en el Ecuador. ............................. 31
TÍTULO II .............................................................................................................. 34
Clases de identidad ................................................................................................. 34
Identidad Personal .................................................................................................. 35
Identidad Biológica ................................................................................................ 37
Identidad Legal....................................................................................................... 38
TÍTULO III ............................................................................................................ 40
La aplicación del principio de la verdad legal y verdad biológica en el Ecuador .. 40
Estudio comparado sobre la aplicación del principio de la verdad legal y verdad
biológica en la Legislación Nacional e Internacional. ........................................... 45
Caso 1.- ASUNTO L.M. VS PARAGUAY .......................................................... 48
CASO 2. ECUADOR, 2015 ................................................................................... 49
CAPÍTULO III ....................................................................................................... 50
3. Metodología ....................................................................................................... 50
3.1. Nivel de investigación ................................................................................. 50
3.2. Métodos ....................................................................................................... 50
3.3. Técnicas e instrumentos de investigación ................................................... 51
3.4. Validez y confiabilidad de los instrumentos ............................................... 51
3.5. Definición de variables ............................................................................... 51
3.5.1. Variable Independiente .............................................................................. 51
3.5.2. Variables Dependientes .............................................................................. 52
3.6. Operacionalización de variables. ................................................................ 53
3.7. Universo o población y muestra .................................................................. 55
3.8. Metodología para la acción e intervención ................................................. 56
CAPÍTULO IV ....................................................................................................... 57
4. Discusión ............................................................................................................ 57
4.1. Análisis e interpretación de resultados ............................................................ 57
4.2. Conclusiones y Recomendaciones .................................................................. 67
viii
4.2.1 Conclusiones ................................................................................................. 67
4.2.2. Recomendaciones ......................................................................................... 68
CAPÍTULO V ........................................................................................................ 70
5. Propuesta ............................................................................................................ 70
5.1. Datos informativos .......................................................................................... 70
5.1.1. Localización ................................................................................................. 70
5.1.2. Beneficiarios ................................................................................................ 70
5.2. Antecedentes de la propuesta .......................................................................... 70
5.3. Justificación..................................................................................................... 70
5.4. Objetivos ......................................................................................................... 71
5.4.1. Objetivo general ........................................................................................... 71
5.4.2. Objetivos específicos ................................................................................... 71
5.5. Factibilidad ...................................................................................................... 72
5.5.1. Planificación de actividades, Tiempo y Recursos ........................................ 73
5.5.2. Presupuesto y Financiamiento...................................................................... 74
5.5.3. Fundamentación jurídica de la propuesta. .................................................... 75
5.5.4. Conclusiones y Recomendaciones de la Propuesta. ..................................... 77
Conclusiones .......................................................................................................... 77
Recomendaciones ................................................................................................... 78
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................... 79
ix
LISTA DE TABLAS
Tabla N° 1: Matriz de opreracionalización de la variable independiente ......................... 53
Tabla N° 2: Matriz de operacionalización de la Variable Dependiente ............................ 54
Tabla N° 3: Población ....................................................................................................... 55
Tabla N° 4: Cronograma de la propuesta .......................................................................... 73
Tabla N° 5: Actividades de la propuesta ........................................................................... 73
Tabla N° 6: Presupuesto y Financiamiento ....................................................................... 74
x
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico N° 1: Derecho constitucional ............................................................................... 57
Gráfico N° 2: Derecho a la identidad ................................................................................ 58
Gráfico N° 3: Dignidad individual .................................................................................... 59
Gráfico N° 4: Teoría de la verdad legal ............................................................................ 60
Gráfico N° 5: Inadmisión de pruebas ................................................................................ 61
Gráfico N° 6: Verdad biológica ........................................................................................ 62
Gráfico N° 7: Juicios de impugnación de la paternidad .................................................... 63
Gráfico N° 8: La filiación ................................................................................................. 64
Gráfico N° 9: La filiación jurídica .................................................................................... 65
Gráfico N° 10: Vulneración del interés superior de niñas, niños y adolescentes.............. 66
xi
LISTA DE ANEXOS
Anexo N° 1: RESOLUCION NO. 167 - 2014 .................................................................. 82
xii
TEMA: “Derecho Constitucional a la identidad personal, frente a la aplicación
de la verdad legal y verdad biológica en la Legislación Ecuatoriana”
Autor: Jeanneth Yolanda Martínez Medina
Tutor: Msc. Dra. Iveth del Roció Illescas Ortega
RESUMEN
El derecho a la identidad personal, cuyo origen puede tener la aplicación de la
verdad legal o verdad biológica, ha tenido como base el avance doctrinario del
derecho o de la ciencia, concretamente por la práctica del examen de ADN por el
escaso margen de error, para determinar la paternidad o maternidad, resaltando la
conveniencia de la determinación de la verdad biológica previo al establecimiento
de la verdad legal, teorías que deberían coincidir de ser posible en la búsqueda de
la identidad personal, desde luego considerando al ser humano como un ente bio-
psico-social, y que la constitución de la República del año 2008 reconoce el
derecho a la identidad personal como una integridad a la cual se debe protección,
siendo necesario la existencia de una legislación con parámetros razonables,
lógicos y jurídicos, resaltando que en Ecuador los pronunciamiento de la Corte
Constitucional, Fallos de triple reiteración de la Corte Nacional del Ecuador, han
servido para establecer reformas al Código Civil el 19 de junio del año 2015, para
fijar la filiación. De igual forma, en este proyecto de investigación, se ha utilizado
el método exegético y analítico sintético; como instrumento la encuesta,
concluyendo que para la determinación del derecho a la identidad se debe agotar
mecanismos que permitan identificar la verdad biológica, y sobre este nexo de ser
posible, se establezca o se haga coincidir la verdad legal.
PALABRAS CLAVE: IDENTIDAD PERSONAL / VERDAD LEGAL /
VERDAD BIOLÓGICA / SER HUMANO / PATERNIDAD.
xiii
TITLE: “Constitutional right to personal identity and the application of the legal
truth and biological truth in the Ecuadorian Legislation”
Author: Jeanneth Yolanda Martínez Medina
Tutora: Msc. Dra. Iveth del Roció Illescas Ortega
ABSTRACT
Right to personal identity, which can be based on the application of the legal truth
or biological truth, has followed the doctrinarian advance of law or science,
specifically the application of the DNA test, due to the low error index, on the
determination of paternity or maternity. Stress should be placed on the fact that
the biological truth should be established prior the legal truth, which should
coincide as much as possible with the search for personal identity, of course
considering the human being as a bio-psychic-social. Right to personal identity is
provided by the Constitution of the Republic of Ecuador 2008 as integrity to be
protected. Legislation with reasonable, logic and legal parameters is necessary,
stressing that in Ecuador, pronouncements by the Constitutional Court, triple
reiteration awards issued by the National Court of Ecuador, have served to
establish reforms to the Civil Code of June 19,2015 intended to establish filiation.
Likewise, for the current investigation project, the exegetic and analytic-synthetic
method has been used. Survey has been the chosen instrument. It has been
concluded that in order to determine the right to identity, mechanisms to find out
the biological truth should be applied, and then if possible, establishing or
matching the legal truth.
KEYWORDS: PERSONAL IDENTITY / LEGAL TRUTH / BIOLOGIC
TRUTH / HUMAN BEING / PATERNITY / MATERNITY / FILIATION.
1
INTRODUCCIÓN
El informe final del proyecto de investigación se enfoca hacia el estudio del
Derecho a la identidad personal como elemento sustancial en el desarrollo de la
personalidad del ser humano, determinada a través de la verdad biológica o verdad
legal.
La verdad legal, así como la verdad biológica, son elementos determinantes en el
momento de solicitar el acceso al derecho constitucional de la identidad personal,
la misma que debe ser otorgada sin discrecionalidades ni vulneraciones a los
derechos humanos.
El presente Informe Final del Proyecto Innovador de Investigación está
estructurado de la siguiente manera:
CAPÍTULO PRIMERO. - Este capítulo contiene la determinación del
problema, preguntas directrices, planteamiento del problema, formulación del
problema, objetivos de la investigación en los que se encuentran el objetivo
general y los objetivos específicos.
CAPÍTULO SEGUNDO. - Este capítulo se refiere al marco teórico, antecedentes
investigativos e históricos, establece el planteamiento ideológico a defender; así
como, la caracterización de las variables, además realiza el desarrollo del marco
referencial; así como el desarrollo del esquema temático planteado en la
investigación.
CAPÍTULO TERCERO. - Este capítulo contiene: la determinación de los
métodos utilizados, aplicación de los métodos Exegético y el método Analítico–
Sintético. Prosiguiendo con población y muestra, posteriormente técnicas e
instrumentos de investigación, técnicas de encuesta, entre otros elementos
metodológicos.
2
CAPÍTULO CUARTO. - En este capítulo se encuentra el análisis e
interpretación de resultados, los mismos que se obtuvieron de las técnicas e
instrumentos de recolección de información aplicados en la investigación, y
también se determinan las conclusiones y recomendaciones de la investigación.
CAPÍTULO QUINTO. - Aquí se plantea la propuesta de solución al problema
investigado.
Al final se consigna la bibliografía con la cual se valida el trabajo de
investigación, así como los anexos y demás recursos que sirvieron de base para la
realización del presente Informe Final.
3
CAPÍTULO I
1. Definición del problema
1.1. Antecedentes del problema
En la historia de la humanidad, el derecho a la identidad ha constituido un aspecto
que ha servido para individualizarlo, diferenciarlo como un ser único. No sería
viable, ni siquiera concebir la existencia de una persona sin identificación o
individualización, ya que el nombre ha adquirido una jerarquía fundamental que
constituye parte de la personalidad, tal es así que, en doctrina, el nombre civil se
lo ha considerado como elemento necesario dentro del desarrollo de la
personalidad.
Los seres humanos desde la concepción, están expuestos a un futuro incierto, es
decir; en el parto nacen o mueren. De esta premisa, aquellos que viven han de
adquirir una característica personal única, la misma que brinda la posibilidad de
identificarse como seres humanos inimitables e inigualables, adquiriendo derechos
irrenunciables, imprescriptibles e inembargables, entre ellos el derecho a tener una
identidad propia.
El Pacto de San José de Costa Rica señala en su Artículo 18, que toda persona
tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de
ellos.
En el Ecuador el derecho a la identidad personal, se ha modificado con el pasar
del tiempo de acuerdo a diferentes criterios doctrinales; en determinado tiempo ha
influido la aplicación de la verdad biológica como fundamento para la
determinación de la identidad de las personas, sin embargo, mediante resoluciones
últimas de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, se ha considerado en ciertos
casos la prevalencia de la verdad legal, a fin de precautelar otros derechos
4
correlacionados al de la identidad personal, en especial en aquellos casos cuando
se trata de garantizar el interés superior del niño, niña y adolescente.
Hay que considerar que la generalización en la aplicación de cualquiera de estas
premisas como “verdad legal o verdad biológica”, no siempre pueden reflejar o
determinar parámetros que pueden constituirse como justos y equitativos.
La Constitución ecuatoriana señala en su Art. 66, numeral 28, que se garantiza:
El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener
nombre y apellido, debidamente registrados y libremente
escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las
características materiales e inmateriales de la identidad, tales
como la nacionalidad, la procedencia familiar, las
manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas,
políticas y sociales. (Constitución de la República del Ecuador,
20 de octubre de 2008)
1.2. Formulación del problema
¿Cómo incide en el derecho constitucional a la identidad personal, la
discrecionalidad de la aplicación judicial de la verdad legal y/o verdad biológica
en la legislación ecuatoriana?
1.3. Descripción del problema
En el Ecuador, el derecho a la identidad personal se ha modificado con el pasar
del tiempo de acuerdo a diferentes criterios doctrinales; en determinado tiempo
ha influido la aplicación de la verdad biológica como fundamento para la
determinación de la identidad de las personas, sin embargo, mediante
resoluciones ultimas de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, se ha
establecido en ciertos casos la prevalencia de la verdad legal, a fin de precautelar
otros derechos correlacionados al de la identidad personal, en especial en aquellos
casos cuando se trata de garantizar el interés superior del niño, niña y adolescente.
5
La prevalencia absoluta y generalizada en la aplicación de cualquiera de estas
premisas como “verdad legal o verdad biológica”, genera la vulneración del
derecho a la identidad y concomitantemente otros derechos derivados de la
identidad, ocasionando inconformidad en los usuarios y profesionales del derecho
considerando sobre todo, que cada caso tiene sus propios antecedentes y
diferentes circunstancias, que rayan parámetros que pueden estar dentro de lo que
constituye como justo y equitativo.
Frente a la necesidad de adecuar la legislación a las exigencias de los Tratados
Internacionales, y que tienen relación con el derecho a la identidad, el Ecuador ha
tenido que considerar normas de carácter supranacional. El derecho a conocer la
identidad personal constituye una garantía constitucional, no solo para los
menores de edad, sino también para todas las personas sin distinción de edad,
puesto que tiene la plena facultad de investigar sus orígenes, ello conllevaría que
puedan exigir el cumplimiento de obligaciones de quien le haya otorgado la vida,
considerando que este derecho que la ley señala es un derecho vitalicio e
irrenunciable.
La Corte Nacional de Justicia mediante sentencia (JUICIO NO. 394-2012) ha
emitido un pronunciamiento referente sobre la importancia del derecho a la
identidad dinámica, señalando que:
…El Ecuador como parte de las naciones que suscribieron los
mencionados tratados internacionales, al hacerlo, entre otras
cosas, reafirmó su fe en los derechos fundamentales de los seres
humanos, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres desde su
nacimiento, por ello no solo incluye entre los derechos
reconocidos por la Constitución, el derecho a la identidad, sino
que lo ha desarrollado en leyes especiales como el Código de la
Niñez y Adolescencia y el Código Civil. Derecho a la identidad
que no está sujeto al capricho ni arbitrio de las personas, ni de
las conveniencias sociales, familiares o de cualquier otra índole.
(Corte Nacional de Justicia)
Por lo expresado por la Corte Nacional, se fortalece el criterio de que el derecho a
la identidad personal no debe tener una conducta discrecional de los operadores
6
de justicia (Jueces), más bien son ellos los llamados a reafirmar los derechos
establecidos en la Constitución y tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Ecuador.
1.4. Preguntas directrices
¿Cómo se conceptualiza el derecho constitucional a la identidad personal
en la legislación ecuatoriana?
¿Qué es la verdad legal y verdad biológica?
¿Cómo se puede aplicar la verdad legal o verdad biológica a efectos de no
vulnerar el derecho constitucional a la identidad personal?
¿Existe una solución alternativa al problema investigado?
1.5. Objetivos
1.5.1. Objetivo General
Realizar un análisis jurídico sobre la incidencia de la discrecionalidad de la
aplicación judicial de la verdad legal y/o verdad biológica en el derecho
constitucional a la identidad personal, en la legislación ecuatoriana.
1.5.2. Objetivos Específicos
Conceptualizar el derecho constitucional a la identidad personal en la
legislación ecuatoriana.
Establecer qué es la verdad legal y verdad biológica.
Conocer cómo se puede aplicar la verdad legal o verdad biológica a
efectos de no vulnerar el derecho constitucional a la identidad personal.
Proponer una alternativa de solución al problema investigado.
1.6. Justificación
El desarrollo del Proyecto Innovador de Investigación es importante, ya que se
enfocó en el estudio del derecho constitucional a la identidad personal. Es
7
novedoso porque su enfoque tiene relación con el avance de la ciencia médica, el
amplio desarrollo de los derechos humanos, y la aplicabilidad adecuada de la
verdad legal o verdad biológica en casos concretos; y no como si se tratara de
aplicar una de estas teorías en forma absoluta como regla general en todos los
casos. La investigación fue factible, ya que existe documentación, material
bibliográfico, casuística, criterios doctrinales y legislación comparada que
permitió desarrollar la presente investigación. Cabe señalar que la investigación se
justifica, porque está alineada al Objetivo 6 del Plan Nacional para el Buen
Vivir, el mismo que trata de “Consolidar la transformación de la justicia y
fortalecer la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos humanos”,
por cuanto de establecerse adecuadamente la identidad de una persona, también se
generaría su desarrollo integral dentro de la sociedad.
8
CAPÍTULO II
2. Marco teórico
2.1. Antecedentes de la investigación
Los antecedentes investigativos están comprendidos por investigaciones previas,
recogidas en varios materiales bibliográficos que se han presentado con
anterioridad al tema, siendo los más importantes los siguientes:
Andrade Hidalgo Rolando David, presenta en el año 2013, su tesis intitulada
“Vulneración legal del Derecho Constitucional de identidad en el Ecuador” en la
Universidad Técnica Particular de Loja, donde expresa lo siguiente:
La doctrina nos enseña que la identidad como derecho fue
reconocida en 1989, cuando se la incorpora a la Convención de
los Derechos del Niño. Por ello, cada uno de los Estados, están
obligados a respetar el derecho del niño a la preservación de su
identidad, que incluye el nombre, la nacionalidad y sus
relaciones de familia, conforme a la ley, prescindiendo de
injerencias ilegales. Este derecho a la identidad según el Pacto
de San José de Costa Rica no se suspende ni siquiera ante graves
emergencias como guerras o peligros públicos. (Andrade
Hidalgo, 2013, pág. 1)
Conforme a lo señalado por el autor, se determina que en el año de 1989 al
incorporarse el derecho a la identidad en la Convención de los Derechos del Niño,
los estados partes, entre ellos el Ecuador, está obligado a respetar y proteger dicho
derecho, es así como dentro de la legislación ecuatoriana, se han realizado
diferentes modificaciones de sus cuerpos legales, como derogaciones de ciertos
artículos del Código Civil, a efectos de acoplar la normativa interna a la
legislación internacional o supranacional que forma parte del ordenamiento
jurídico ecuatoriano, a fin de proteger el derecho a la identidad.
9
De igual forma cabe resaltar que existen pronunciamientos de la Corte
Constitucional, y fallos de la Corte Nacional de Justicia, en los cuales se hace
referencia a lo que constituye el derecho a la identidad y su protección,
poniéndose énfasis en que el derecho a la identidad no significa únicamente tener
un nombre y un apellido, que se debe precautelar sobre todo en los primeros años
de vida, que generalmente tendría relación con su familia biológica, familia
ampliada, o con quien guarda lasos afectivos, sino que también se debe considerar
aspectos fundamentales como la identidad social, por la importancia que ésta
conlleva ya que también forma parte integrante de lo que constituye el derecho
de identidad, derecho sobre el cual no pueden existir injerencias, mucho más
cuando las mismas pueden ser arbitrarias, ilegales o provenientes de
conveniencias personales.
Mera Cedeño Betty Elizabeth, en su tesis intitulada “Derecho Constitucional a la
Identidad, en la Integridad de los Niños, Niñas y Adolescentes en la Ciudad de
Portoviejo”, publicada en el 2012 en la Universidad Politécnica Salesiana,
expresa lo siguiente:
La identidad estática y dinámica, siempre en relación, desde
aquellos aspectos más ligados a lo biológico, identificados desde
el origen perdurando más allá del tiempo y que a la vez
permiten, desde lo dinámica, la proyección de vida del sujeto.
Más allá de que en el Ecuador se ha avanzado enormemente en
la instancia legal para proteger los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, no obstante, aún es imperioso remover las trabas
de orden social y operativo y administrativo para aproximarnos
a una real igualdad. (Mera Cedeño, 2012, pág. 38)
En relación a lo citado, la identidad estática, como origen mismo de lo que
constituye el ser humano, es de vital importancia, porque a raíz de su protección
se generarían derechos propios e innatos de la persona como tal, de ahí la
importancia de desarrollar el tema a fin de precautelar de una manera adecuada el
derecho a la identidad, considerando al ser humano como una integridad, en
especial, cuando se trate de proteger a quienes por expresa disposición
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constitucional, estarían dentro del grupo de las personas como vulnerables, como
son los niños, niñas y adolescentes, en quienes el derecho a la identidad puede
verse afectado, por lo que hay que considerar que la propia Convención Sobre los
Derechos del Niño, señala en su Artículo 8.1 lo siguiente: “Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas”. Es importante resaltar que, dentro de los conflictos de
identidad, en su mayoría son niños, niñas y adolescentes, generalmente siendo sus
padres quienes se encuentran inmersos dentro de los procesos, es fundamental
tener normas claras a efectos de que se garantice el derecho a la identidad, sobre
todo con políticas tanto administrativas como judiciales, a fin de que se cumpla lo
señalado en el Art. 12 del Código de la Niñez y Adolescencia que señala en su
parte pertinente: “Prioridad absoluta.- En la formulación y ejecución de las
políticas públicas y en la provisión de recursos, debe asignarse prioridad
absoluta a la niñez y adolescencia, a las que se asegurará, además, el acceso
preferente a los servicios públicos y a cualquier clase de atención que
requieran”.
Proaño Logroño Sheila Estefany, en su tesis intitulada “Identidad Biológica vs.
Identidad Legal: Derivado a la Presunción de Paternidad” publicada en la
Universidad San Francisco de Quito en el año 2013, manifiesta que:
La promulgación de la Convención sobre los Derechos del Niño
en el año 1989, presenta la importancia de la identidad de los
menores desarrollada en los artículos 7 y 8, con este instrumento
usado como base surge una corriente importante en defensa a la
identidad biológica, la cual se adquiere mediante el
conocimiento de los orígenes genéticos del menor. Posición que
confronta al tratamiento dado por el Código Civil, con respecto
al establecimiento legal de la paternidad de la cual surge la
identidad legal, adquirida mediante la filiación otorgada por la
ley, como es el caso de las presunciones de paternidad. (Proaño
Logroño, 2013, pág. 16)
Acorde a lo manifestado por la autora el desarrollo de los derechos es progresivo,
buscando el bienestar del grupo humano al cual está dirigido. Es por eso que las
11
normas internas deben sujetarse a lo dispuesto en las normas internacionales de
Derechos Humanos. Hay que señalar que en el Ecuador los Derechos Humanos
han recobrado importancia al constituirse en un Estado constitucional de derechos
y justicia, en donde se protege el desarrollo integral del ser humano.
En el Ecuador, así como en varios países de Latinoamérica, la teoría de la verdad
biológica, está determinado en las acciones de investigación de la paternidad y la
maternidad, sustentadas en el Código Civil, el mismo que, con apoyo de la ciencia
y tecnología, y con la realización del examen de ADN, permite conocer el nexo
biológico.
En Ecuador la Ley Reformatoria al Título V, Libro II, del Código de la Niñez y la
Adolescencia en el Art. Innumerado 13, Suficiencia de la Prueba de ADN
manifiesta que:
Que la prueba del ADN, con las condiciones de idoneidad y
seguridad previstas en esta ley, se tendrá por suficiente para
afirmar o descartar la paternidad o maternidad. No será admitida
la dilación de la causa a través de la petición de nuevas pruebas,
salvo que se fundamente y pruebe el incumplimiento de las
condiciones previstas en la presente ley. (Ley Reformatoria al
Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, 28 de Julio del 2009)
La aplicación de la teoría de verdad biológica conlleva la instauración del
principio de libertad de prueba en los juicios de filiación, el mismo que tiene
como objetivo hacer efectiva la investigación de la paternidad y de la maternidad
y que pueda acreditarse la verdad material del vínculo filial, en ese sentido se
permite la presentación de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
Es importante mencionar que, en legislaciones como la uruguaya, se permite a las
personas legitimadas por adopción, conocer su identidad de origen y su verdad
biológica, expresándose que este tipo de tramitación será reservada en cuanto a
terceras personas, no así respecto al niño, niña o adolescente interesado, quien
12
tendrá derecho a acceder al expediente y a sus antecedentes cuando llegase a
cumplir dieciocho años de edad.
2.2. Marco teórico
La fundamentación teórico doctrinaria está comprendida por varios autores que
sustentan teóricamente el tema a investigarse.
Angarita Gómez Jorge, en el año 2005 en su obra publicada en Bogotá, cuyo título
es “Lecciones de Derecho Civil”, expresa lo siguiente:
En la antigüedad los nombres eran únicos y se transmitían de
una persona a otra, hasta cuando los romanos establecieron el
uso del nombre patronímico, o sea, que este correspondía, al de
la gens, por lo cual recibía también la denominación de
gentilicio; a este se le anteponía otra denominación o prenomen,
e incluso llegaron agregar otro apelativo (cognomen) que
indicaba el lugar de donde era originario, o alguna hazaña que
hubiere ejecutado, e, incluso algún defecto. Esta última
circunstancia fue tomando mayor fuerza, especialmente con la
aparición de los bárbaros, para más tarde volver a establecer el
uso del nomen y del prenomen, exclusivamente. (Angarita
Gómez, 2005, pág. 436)
En relación a lo manifestado por el autor, el derecho a la identidad desde la
antigüedad fue motivo de necesidad para distinguir una persona de otra, de tal
forma que se trataba de buscar que su identificación sea única, que no pueda
existir confusión con otra persona, por ello se buscaba relacionar con la
generación de la cual procedía, del sitio o lugar de nacimiento o desarrollo,
incluso defectos, es decir desde los orígenes incipientes, el ser humano buscó la
forma como identificarse y distinguirse una de otra.
Pliner Adolfo en 1989, publica en Argentina su obra intitulada “EL NOMBRE DE
LAS PERSONAS”, quien explica que:
Entendemos que el nombre no es otra cosa que un atributo de la
persona, con toda su riqueza de contenido y las consecuencias
13
de su significación. Elemento que la ley le atribuye al individuo
para integrar su personalidad, y alistarla en el campo lógico –
jurídico, se torna inseparable del sujeto, en el que se funden en
una pieza aquél y los demás elementos que configuran la
persona como tal jurídicamente contemplada. Es el atributo que
le sirve de signo exterior individualizante, como símbolo y
asidero a la vez para captar, mentar y designar al sujeto
individual humano en plena realización física, espiritual, moral
y normativa. (Pliner, 1989, pág. 86)
Acorde a lo mencionado por el autor, el derecho a la identidad, con el pasar del
tiempo, ha sido materia de protección, y a la vez de amplio desarrollo doctrinario,
de tal forma que, el titular era dueño de su nombre a título de dominio, se lo
defendía como un bien que estaba dentro de su patrimonio, al cual no se lo podía
lesionar, de forma que, al considerarse como un bien absoluto, se lo protegía con
acciones de una eficacia indiscutible. Actualmente el derecho a la identidad, el
derecho a tener un nombre, apellido forma parte inseparable de la personalidad.
Es necesario destacar que, en el desarrollo de la doctrina referente al derecho a la
identidad, se ha establecido diferentes teorías entre estas, aquella que señala o
destaca el antecedente biológico como atributo innato para determinar
posteriormente la filiación, y por ende relaciones familiares.
Santos Cifuentes, en su comentario titulado “El pretendido derecho a la identidad
biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido”,
al fallo emitido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J
(CNciv)(SalaJ)-2000/07/11- Q..C.c.I..R. y otros, respecto a la identidad biológica
expresa que:
La identidad biológica, por tanto, no es un derecho subjetivo,
sino un elemento que da contenido al atributo del estado civil,
del cual nace y se proyectan las relaciones de familia. No puede
encuadrarse dentro del vasto marco de los derechos
personalísimos, los cuales son, por excelencia, reconocidos a la
persona como posibilidades de obrar y reaccionar que le
pertenecen y se le entregan sub iure, absolutas en el sentido de
erga omnes o frente a todos, pero relativas en cuanto a la
disponibilidad no total del sujeto que los goza. (SANTOS, 2000,
pág. 1)
14
Acorde a lo manifestado por el autor, la verdad biológica determina que la
identidad, es producto de los vínculos de sangre entre los parientes, y se deriva de
la ascendencia parental, no pudiendo renunciarse ni siquiera en la más mínima
parte, ni disponerse por el sujeto aun relativamente, por cuanto éste carece de
alguna de las posibilidades modificadoras sobre lo que es en sí, el derecho a la
identidad biológica.
Hernán Corral Talciani, Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra,
España; y, Profesor titular de Derecho Civil de la Universidad de los Andes en
Chile, en su revista lus et Praxis, Año 2010, en breve explicación indica:
El principio de verdad biológica nace, por tanto, como un
estándar normativo que va en beneficio del hijo que ha sido
procreado, pero que va más allá, por cuanto se entiende al
derecho del padre formal a destruir la filiación que no
corresponde a la realidad biológica, y ello aunque vaya en contra
del interés del hijo, que podrá quedar sin padre legal. También
se amplía al interés del padre biológico para impugnar la
paternidad formal en beneficio no sólo del hijo sino del mismo
progenitor demandante. Pareciera, en consecuencia, que el
principio de verdad biológica es valorado no sólo como una
expresión del principio de protección al hijo (favor filii) sino
como una pauta normativa que interesa a toda la regulación de la
filiación, con todos sus involucrados: padres e hijos. En suma, el
principio de verdad biológica es considerado un elemento que
favorece una mejor organización y desarrollo de los lazos
familiares que se generan por la filiación. En el fondo, la ley
asume que la verdad, incluso aunque inesperada y a veces dura,
es mejor que la falsedad y la mentira en la regulación de la
familia: verita libera nos (la verdad nos hará libres). (Talciani
Corral, 2010, págs. 56-88)
De acuerdo a lo mencionado por el autor, el principio de la verdad biológica es el
elemento fundamental para el desarrollo de los lazos familiares que se generan por
la filiación, cabe resaltar que en la búsqueda del derecho a la identidad, siempre el
conocer la verdad biológica, y determinar la filiación sobre esta base, por dura que
fuera, y considerando las consecuencias que podría ocasionar en asuntos
relacionados a la filiación familiar, será mejor que vivir en una falsedad.
15
ROMERO Coloma, Aurelia María en el año 2009, en su obra publicada en
Barcelona “Identidad genética frente a intimidad y pruebas de paternidad” señala
que:
….no podemos dudar de la trascendencia del conocimiento del
propio origen biológico. Se puede afirmar, sin miedo a exagerar,
que una persona que no conozca su origen biológico, que ignore
cuáles son sus raíces genéticas, no está completa ni puede
desarrollarse en plenitud. Hay que anclar el derecho al
conocimiento del origen biológico en una perspectiva
constitucional, porque, de esta forma, su protección y las
garantías de ésta se refuerzan considerablemente. (ROMERO
COLOMA, 2009, pág. 31)
Conforme a lo manifestado por la autora, la identidad tiene una marcada relación
a lo que constituye la persona como tal, aspectos que no se los puede modificar
por el transcurso del tiempo, por ser algo propio e intrínseco a la naturaleza
misma del ser humano, que incluso el Tribunal Constitucional del Ecuador, dentro
de la parte considerativa en el caso No. 002-06-DI declaró la
inconstitucionalidad del artículo 260 del Código Civil Codificado, señalando:
“Que, el derecho a la identidad es de los considerados esenciales, aquello por lo
que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de una persona”, resaltando el
derecho que tiene toda persona a conocer el origen o su antecedentes biológico
para su pleno desarrollo.
Una vez que ya nos hemos referido a la teoría de la verdad biológica, cabe señalar
que también ha sido materia de análisis la teoría de la verdad legal, que no es otra
cosa que la determinación de la filiación jurídica establecida por un Juez dentro de
un proceso judicial y por expresa disposición legal, tal es el caso que en nuestro
país, lo establece expresamente en la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del
Código Orgánico de la Niñez Y Adolescencia, Articulo Único referente al
Derecho a Alimentos (Suplemento del Registro Oficial 643, 28-VII-2009), en la
cual señala en su parte pertinente el Artículo Innumerado 10:
Obligación del presunto progenitor El Juez/a fijará la pensión
de alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona
16
filiación o parentesco en el caso de los demás parientes
consanguíneos no ha sido legalmente establecida, de acuerdo
con las siguientes reglas: a) En el evento de existir negativa por
parte del demandado o demandada a someterse a las pruebas
científicas de ADN que el juez/a disponga, se presumirá de
hecho la filiación o relación de parentesco en el caso de los
demás parientes consanguíneos, con el alimentario y en la
misma providencia se fijará la pensión provisional…….”, (Ley
Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, 28 de Julio del 2009)
De acuerdo al Artículo referido, se estaría aplicando la teoría de la verdad legal,
pero esta verdad legal sería plenamente impugnable en relación a que al no
existir de por medio un examen de ADN la sentencia no gozaría de cosa juzgada
sustancial, es decir que estaríamos frente a un caso donde se aplicaría la verdad
legal, pero impugnable y a saber en cualquier momento. Es decir que se aplicaría
la verdad legal, al declararse la paternidad por presunción de hecho.
Se debe considerar también, que en los casos de reconocimiento voluntario, la
Corte Nacional de Justicia del Ecuador, señala en su Resolución No. 05-2014,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 346 del 02 de octubre del
2014, que no se admite ningún tipo de acción, recurso o prueba, es decir que una
vez realizado el “reconocimiento voluntario”, ello genera derechos y obligaciones,
constituyéndose la determinación de la filiación como vínculo jurídico, en el cual
se estaría aplicando la teoría de la verdad legal, independientemente de la
existencia o no de ese vínculo real biológico, bajo el fundamento doctrinario del
principio del interés superior del niño, niña y adolescente, así como también bajos
los fundamentos de la doctrina de los actos propios, que en si constituye un límite
al ejercicio subjetivo para actuar contra actuaciones que en el presente caso sería
el reconocimiento voluntario de paternidad, enmarcado dentro del principio de
buena fe.
A criterio de la investigadora de este proyecto, las teorías de la verdad legal, y la
verdad biológica si son compatibles para estar enmarcadas dentro de la legislación
nacional ecuatoriana, a efectos de que pueda proteger el derecho a la identidad
proclamado en la Constitución ecuatoriana, bajo un criterio valido como el
17
señalado por Gonzáles Pérez De Castro, en su obra “La verdad biológica en la
determinación de la filiación”, publicada en Madrid en el 2013, y en la cual
manifiesta que: “La verdad biológica es un importante principio en la
determinación de la filiación, pues el ordenamiento español pretende, en la
medida de lo posible, hacer coincidir la filiación jurídica con el hecho biológico
de la procreación” (Gonzáles Pérez de Castro, 2013, pág. 23)
La autora citada también afirma que “Precisamente, una de las controversias más
candentes y polémicas, planteadas en la actualidad, consiste en resolver si el
principio de verdad biológica ha de prevalecer siempre, o si ha de conciliarse o
ceder frente a la verdad social” (Gonzáles Pérez de Castro, 2013). Situación que
debe ser resuelta tratando de responder al interés superior de los niños, niñas y
adolescentes de ser el caso; y, al derecho irrenunciable que tienen todos los seres
humanos de saber quiénes son sus progenitores, ya sea que su filiación sea
matrimonial, no matrimonial, adoptiva y la derivada de las técnicas de
fecundación artificial.
2.3. Marco legal
El marco legal que se tomará en consideración y que está ligado directamente al
tema de investigación es la Constitución de la República del Ecuador del 2008,
básicamente sus artículos: Artículo 11 numeral 2, en donde se garantiza el
derecho a la igualdad, al disponer que: “Nadie podrá ser discriminado por
razones (…) edad, sexo, identidad de género, identidad cultural (…) ni por
cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga
por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación”; Artículo 45,
inciso segundo en su parte pertinente señala: “Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y
ciudadanía…”; Artículo 66 numeral 28 señala: “El derecho a la identidad
personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente
registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las
características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la
18
nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales,
religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica en razón de que el Art. 18 señala que: “Toda persona tiene derecho a
un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley
reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos, si fuere necesario”.
Código de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial 737 de 03-ene-2003
específicamente su artículo 33, en donde se dispone que “Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos que la constituyen,
especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia de
conformidad con la ley. Es obligación del Estado preservar la identidad de los
niños, niñas y adolescentes y sancionar a los responsables de la alteración,
sustitución o privación de este derecho”.
Resolución No. 05-2014, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No.
346 del 02 de octubre del 2014, en el que se resuelve: “….PRIMERO.- El
reconocimiento voluntario de hijos e hijas tiene el carácter de irrevocable
SEGUNDO.- El legitimado activo del juicio de impugnación de reconocimiento
es el hijo/a y/o cualquier persona que demuestre interés actual en ello, excepto el
reconociente, quien solo puede impugnar el acto del reconocimiento por vía de
nulidad del acto, acción que ha de prosperar, en tanto logre demostrar que, al
momento de otorgarlo, no se ha verificado la concurrencia de los requisitos
indispensables para su validez; la ausencia de vínculo consanguíneo con el
reconocido a través de la práctica del examen de ADN, no constituye prueba para
el juicio de impugnación de reconocimiento, en que no se discute la verdad
biológica”.
Este fallo por ser un precedente jurisprudencial obligatorio constituyó un
referente para el pronunciamiento de otros fallos emitidos por la propia Corte
19
Nacional de Justicia, y que posteriormente se incorporaron en el Código Civil,
mediante Ley Reformatoria al Código Civil, Segundo Suplemento del
Registro Oficial No. 526 del Viernes 19 de junio de 2015, cuyas disposiciones
son las siguientes: Art. 33.- Sustitúyase el artículo 250 por el siguiente: “Art.
250.- La impugnación del reconocimiento de paternidad podrá ser ejercida por: 1.
El hijo. 2. Cualquier persona que pueda tener interés en ello. El reconociente
podrá impugnar el acto del reconocimiento por vía de nulidad para demostrar que
al momento de otorgarlo no se verificó la concurrencia de los requisitos
indispensables para su validez. La ausencia de vínculo consanguíneo con el
reconocido no constituye prueba para la impugnación de reconocimiento en que
no se discute la verdad biológica”. Art. 34.-Sustitúyase el artículo 255 por el
siguiente: “Art. 255.- La acción de investigación de la paternidad o maternidad le
corresponde al hijo o sus descendientes, pudiendo ejercerla directamente o a
través de sus representantes legales. Quien tenga a su cargo la patria potestad del
hijo menor de edad representará sus derechos para exigir dicha investigación,
garantizando el derecho de niñas, niños y adolescentes a conocer su identidad,
nacionalidad, nombre y relaciones familiares, de conformidad con el Código de la
Niñez y Adolescencia y de manera supletoria este Código. Las acciones para
investigar la paternidad o la maternidad serán imprescriptibles”. Art. 35.-
Sustitúyase el artículo 258 por el siguiente: “Art. 258.- Si propuesta la demanda
de investigación para que se declare la maternidad o paternidad, el demandado
negare ser suyo el hijo, el actor solicitará al juez la realización del examen
comparativo de los patrones de bandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico
(ADN). En el evento de existir negativa por parte del demandado a someterse a
este examen dispuesto por el juez, se presumirá de hecho la filiación con el hijo”.
En la normativa señalada anteriormente, se puede evidenciar la coexistencia de la
aplicación de las dos teorías como la verdad legal y la verdad biológica, que han
sido ampliamente discutidas y en las que se busca precautelar el derecho a la
identidad personal.
2.4. Marco histórico
20
Como antecedente al derecho a la identidad, señalamos que en la revolución
francesa, se los denominaba generalmente derechos individuales y derechos
naturales (1789), pero a partir de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en 1948, se ha introducido como derechos humanos, derechos de la
personalidad o derechos fundamentales.
En el Ecuador, el derecho a la identidad se ha venido estableciendo en diferentes
normas legales, resaltando la existencia de un alto número de juicios referentes a
investigación de la paternidad, impugnación a la paternidad y otra clase de juicios
como el de alimentos con presunción de paternidad, los mismos que de una u otra
forma determinan la filiación y por ende el derecho a la identidad, para lo cual
hay que considerar el antecedente histórico de quienes habían sido procreados
fuera del vínculo matrimonial eran considerados como hijos ilegítimos o
bastardos, ventajosamente hoy superado, normas derogadas como el art. 126 y
posteriormente el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil que señalaban
sobre el reconocimiento de la paternidad dentro del proceso, es decir en la
diligencia de confesión judicial del demandado o demandada, como padre o
madre, así como los artículos 257 y 260 del Código Civil, donde establecía la
prescripción de la acción para solicitar la investigación de la paternidad, que
fijaban límite de edad (28 años) para tener derecho a presentarse como actor, a
fin de solicitar la investigación de la paternidad o maternidad, actualmente
derogados por el pronunciamiento de la Corte Constitucional, al tomarse en
cuenta la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San
José de Costa Rica, por considerarse al derecho a la identidad como un derecho
innato, parte integral de la personalidad, y que ello ha dado lugar para que
existan nuevas demandas de investigación de la paternidad a efectos de que se
determine el vínculo jurídico con su antecesor biológico, por cuanto debido al
avance de la ciencia y tecnología, hasta se solicita la exhumación de restos de
quien se indica tener un antecedente biológico, se debe resaltar que al no existir
prescripción para la acción de investigación de la paternidad, todo individuo sin
limitación de edad puede investigar su origen y exigir a quien le ha procreado el
cumplimiento de las obligaciones que la naturaleza impone y el derecho regula.
21
2.5. Marco conceptual
Prenombre. - “Elemento propio, libre de toda vinculación preestablecida, pues la
palabra que constituirá este signo será elegida libremente por quien tiene la
facultad de imponerlo al recién nacido”. (Pliner, 1989, p. 42)
Apellido. - Es la designación común de los miembros de una familia o de una
estirpe y cada individuo lleva el que le corresponde en razón de su integración en
el grupo que se distingue por ese apelativo. (Pliner, 1989, p. 43)
Parentesco. - Por este se entiende el vínculo o conexión que existe entre personas
que forman una familia que para la ley puede ser de consanguinidad, si están
unidos por la sangre (Art. 35), de afinidad, ósea, el vínculo que existe entre una de
las personas que se han conocido carnalmente y los consanguíneos de la otra
persona (Art. 47 y 48), y el civil que resulta de la adopción (Arts. 50 y 269). Tanto
el parentesco de consanguinidad como el de afinidad pueden ser legítimos o
extramatrimoniales según resulte el vínculo de uniones autorizadas por la ley, esto
es, del contrato matrimonial, o de simples relaciones fuera del matrimonio (Arts.
36,38,39,47 y 48) (Angarita Gómez, 2005, p. 33)
Filiación. - Por esta se entiende la dependencia de unas personas respecto de otras
por haber sido engendradas por ellas. (Angarita Gómez, 2005, p. 34).
La relación más básica y representativa de los lazos de filiación es aquella que
mantienen los padres con los hijos. Este vínculo es, en la mayoría de los casos, un
vínculo de tipo biológico, sanguíneo y genético, pero dependiendo de cada caso,
el mismo también puede establecerse de manera jurídica cuando por ejemplo un
padre adopta legalmente a un hijo. A pesar de que no exista el lazo biológico sí
existe el lazo filial a nivel jurídico. (Definicion ABC, 2007)
Identidad Personal.- Es un derecho fundamental, porque permite establecer la
procedencia de los hijos respecto de los padres, es un hecho tan natural e
innegable que nadie puede desconocer y constituye la relación más importante de
la vida; su incidencia se manifiesta no solo en la familia, sino en el conglomerado
22
social, ósea el derecho de saber quién es su padre y madre y esto sin duda
contribuye a la identificación de una persona. (Sentencia No. 025-10-SCN-CC,
2010, p. 6)
ADN.- Es el ácido desoxirribonucleico responsable de contener toda la
información genética de un individuo o ser vivo, información que es única e
irrepetible en cada ser ya que la combinación de elementos se construye de
manera única.
Inscripción. - La Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN)
señala en su Art. 7 numeral 1 “El niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos”.
2.6. Estado de la situación actual del problema
La derogatoria realizada a los Arts. 257 y 260 del Código Civil, a efectos de que
el derecho a la identidad personal no se encuentre vulnerado, bajo los parámetros
actuales de que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia,
cuya finalidad o propósito de dicha derogatoria era de acoplar la legislación
interna a principios y tratados internacionales, ello no significó que el Ecuador
tenga una legislación que vaya acorde a los avances y desarrollo de otras ciencias,
en especial de la medicina y la tecnología, relacionadas a la protección y
nacimiento de personas dentro del territorio ecuatoriano. Hay que considerar que,
al reconocerse conforme lo ha hecho la Corte Constitucional, que el derecho a la
identidad personal es un derecho inalienable, imprescriptible, irrenunciable e
inembargable, ampliamente desarrollado por la doctrina e introducidas en el
Código Civil conforme consta en el Registro oficial No. 526 de fecha 19 de Junio
del 2015 Segundo Suplemento, es imperante la necesidad de contar con normas
previas, claras, públicas, a efectos de que puedan ser aplicadas por las autoridades,
por cuanto ello otorga seguridad jurídica conforme al mandato imperativo del
artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, por cuanto si la
23
legislación es creada para regular diferentes eventos y hechos futuros, es
necesario que se determine parámetros claros, con la finalidad de que el ejercicio
del derecho de la identidad personal esté plenamente garantizado y no esté sujeto
al capricho ni arbitrio de las personas, ni de las conveniencias sociales, familiares
o de cualquier otra índole, cuando se pretenda impugnar el acto de reconocimiento
voluntario por vía de nulidad, conforme a lo establecido en el Artículo 250 del
Código Civil incorporado mediante Ley Reformatoria al Código Civil, Registro
oficial No. 526 de fecha 19 de Junio del 2015 Segundo Suplemento.
2.7. Idea a defender o pregunta de investigación
La verdad legal o la verdad biológica, no debe ser aplicada de forma generalizada,
ni tampoco la sola voluntad de las partes procesales u otras personas mediante
acciones legales deben vulnerar el derecho constitucional a la identidad personal.
Si bien es cierto que, con el desarrollo de nuestra normativa legal, establecida en
el Código Civil vigente, que ha tratado de acoplarse a la protección que otorgan
diferentes tratados internacionales al derecho a la identidad, sin embargo en la
normativa vigente y constante en el Código Civil, se requiere mayor claridad,
pues se estaría dejando en ciertos casos la posibilidad de que se inicien acciones
legales que podrían vulnerar el derecho a la identidad, tal es el caso conforme lo
establece el Art. 248 del Código Civil que señala: “ En todos los casos el
reconocimiento será irrevocable”, esto basado en la teoría de los actos propios,
para luego en el Art. 250 del mismo cuerpo legal, dejar abierta la posibilidad de
que se pueda iniciar procesos de impugnación al acto de reconocimiento
voluntario, por cuanto expresa el numeral 2do que: “el reconociente podrá
impugnar el acto de reconocimiento por vía de nulidad para demostrar que al
momento de otorgarlo no se verificó la concurrencia de los requisitos
indispensables para su validez”, por lo que ciertas acciones legales se podrían
evitar, pues si al momento mismo de realizar el reconocimiento voluntario, por
parte de quienes conocen no ser los padres biológicos, se hiciera constar en dicho
acto, el conocimiento de la no existencia del vínculo biológico con el reconocido,
con ello se reforzaría la teoría de los actos propios, evitando la sustanciación de
24
innumerables procesos innecesarios. De igual forma, la amplitud conforme a lo
señalado en el Art. 250 del Código Civil, que faculta impugnar el reconocimiento
de la paternidad por parte de : “ cualquier persona que pueda tener interés en
ello”, daría lugar para que la legitimación activa dentro de un proceso, sea por
demás amplia, muchos de los cuales no tendrían como finalidad la protección del
derecho a la identidad, sino más bien fines o conveniencias únicamente
económicas, resentimientos personales, familiares etc, que distan mucho a lo que
constituiría la búsqueda y protección constitucional y legalmente protegido, como
es el derecho a la identidad, y que incluso podría frente a la instauración y
resolución de algunos proceso, trastocar no solo el derecho a la identidad, sino
otros derechos de terceras personas.
25
TÍTULO I
Antecedentes históricos del derecho a la identidad personal en la Legislación
Ecuatoriana.
Los derechos tanto individuales como colectivos se han manejado de manera muy
apresurada durante el siglo XIX, ya que los ordenamientos jurídicos no eran tan
privilegiados y tomados en cuenta como derecho, y mucho más al derecho a la
identidad personal. Por otro lado, existen estudios haciendo mérito a la influencia
de la filosofía de la existencia, y, por consiguiente, se puede mencionar como
segundo momento el gran conflicto bélico del siglo XX, ya que es donde el
derecho recién se preocupó, de manera coherente y prioritaria, de la tutela
normativa del ser humano.
El pensamiento de postguerra trasladó la atención hacia el ser humano;
preocupación que trajo consigo la promulgación de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, y posteriormente la Declaración de los Derechos del
Niño, instrumento en el cual se reconoce el derecho a la identidad del infante.
Esta acción conjetura el reconocimiento inmediato por parte del Estado
ecuatoriano de la existencia de la persona, y la formalización de su nacimiento
ante la ley. Además, su registro permite que desde niño se preserve sus orígenes,
es decir, las relaciones de parentesco que lo unen a sus padres biológicos.
En el Ecuador, en relación al derecho a la identidad, no ha sido ajeno a
circunstancias históricas, las leyes que se promulgaban fueron concebidas
considerando a los niños, niñas y adolescentes no como lo que actualmente
constituyen, es decir sujetos de derechos. Muchas de las veces obedecían a
26
circunstancias como intereses personales, abandonos u orfandad, donde existía un
cuidado y control hasta cierta edad, donde no fueron reconocidos legítimamente,
vulnerándose el derecho a la identidad, por ello no era desconocido que al no
encontrar su familia sanguínea, se optaba por dar una identidad personal con los
nombres y apellidos de sus allegados como el del sacerdote, la religiosa o la
persona que le encontró en vida, e incluso poniéndole los nombres más comunes
del medio.
A más de lo señalado, no escapa a otras circunstancias como prejuicios sociales,
relacionadas a los hijos contraídos fuera de matrimonio, a los que se consideraban
como bastardos, o en relación a hijos denominados sacrílegos, donde se puede
evidenciar la influencia del derecho canónico, y que la legislación ecuatoriana ha
venido realizando diferentes cambios dentro de lo que constituye el derecho a la
identidad personal, considerándolo desde una óptica como ser humano. Es decir
que se tuvo que superar todos esos esquemas que incluso la propia legislación
establecía, a efectos de evitar escándalos sociales, donde existía trabas no solo
sociales, sino jurídicas, que la propia legislación señalaba a efectos de evitar
determinados juicios en relación al hijo, frente al establecimiento a veces de
presunciones, y que hoy gracias al avance de la ciencia médica y avance
doctrinario del derecho, se ha analizado desde una visión global como ser
humano, y que nos permite tener claridad en relación a la verdadera filiación, y
por ende a desarrollar en amplitud el derecho a su identidad personal, con todos
los atributos que la Constitución le otorga y que guarda coherencia con criterios
doctrinales como lo señala al respecto Fernández Sessarego quien establece que:
“La identidad es “el conjunto de atributos y características que permiten
individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que
hace que cada cual sea uno mismo y no otro”. (Fernandéz Sessarego, 1992, pág.
113).
Previo a desarrollar el tema referente a los antecedentes, en relación a la diferente
normativa que hace referencia al derecho a la identidad, hay que considerar que,
en el año de 1924 se promulga la Ley de Identificación, se atendía en dos
27
oficinas Quito y Guayaquil, se emitías cédulas diferenciando categorías según
sean los datos profesionales, comerciantes o ciudadanos comunes, dependía de sus
ingresos económicos, en base o relación al aspecto tributario.
En 1932 se emite la cedula de identidad y dactiloscopia, cuyos datos tuvieron
diferentes precios y colores, a una de ellas se le llamó cédula popular. El 14 de
febrero de 1966, se dicta una nueva Ley de Registro Civil, por estas fechas se
implementa la cédula única y se trató de identificar masivamente a las personas,
incluyendo a los extranjeros iniciado en 1976.
El 21 de abril de 1976, mediante Decreto Supremo 278, publicado en el Registro
Oficial se emite la Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, en
la cual se establece en el Art. 34 que: “Reconocimiento al inscribir.- La
declaración al momento de inscribir el nacimiento tendrá el valor de
reconocimiento de hijo, si fuere personalmente por el padre, o por la madre, o
por ambos, o por un mandatario. Es este caso se acompañará al poder la cédula
de identidad o de identidad y ciudadanía del poderdante, y el mandatario
acreditará su identidad personal”, y en el Art. 97 referente al Capítulo I, sobre la
Identidad Personal señala que: “Documento que acredita la identidad personal.-
La identidad de los habitantes de la República se acredita mediante la cédula de
identidad o la de identidad y ciudadanía……”, es decir que se establecía la
identidad personal, cabe recalcar que los tratados internacionales que hacían
referencia al derecho a la identidad teníamos al Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos , que en su Art. 16 señalaba: “Todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, es
decir al poco tiempo en que entró en vigencia en el país, como es el 23 de marzo
de 1976, legalmente no se establecía plenamente el alcance doctrinario del
derecho a la identidad, es así que incluso se podría indicar que en la Constitución
de 1998, igualmente al establecerse el derecho a la identidad personal, muy
genéricamente señalaba dentro del Capítulo 2, De los derechos Civiles, en el Art.
23 que: “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los
instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las
28
personas los siguientes: 1. 2. 3……. 24. El derecho a la identidad, de acuerdo con
la ley”. Al promulgarse la Constitución de la República del Ecuador en el año
2008, se estableció aspectos doctrinales a lo que constituye la identidad personal,
es así que en el Capítulo Sexto Derechos de libertad, en el Art. 66 señala que: “Se
reconoce y garantizará a las personas: 1.- 2.- 3.- ….. 28. El derecho a la
identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente
registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las
características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la
nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales,
culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”. Asimismo existen
normas que han venido a determinar la filiación, y por ende en derecho a la
identidad, así tenemos, el Código de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial
737 de 03-ene-2003 específicamente su artículo 33, en donde se dispone que
“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la identidad”, también
mediante la Ley Reformatoria al Título V, Libro II, del Código de la Niñez y la
Adolescencia en el Art. Innumerado 13, referente a Suficiencia de la Prueba de
ADN que manifiesta: “Que la prueba del ADN, con las condiciones de idoneidad
y seguridad previstas en esta ley, se tendrá por suficiente para afirmar o descartar
la paternidad o maternidad. No será admitida la dilación de la causa a través de la
petición de nuevas pruebas, salvo que se fundamente y pruebe el incumplimiento
de las condiciones previstas en la presente ley” (Suplemento del Registro Oficial
643, 28-VII-2009) (Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia, 28 de Julio del 2009),y Artículo Innumerado 10: que
señala: “Obligación del presunto progenitor El Juez/a fijará la pensión de
alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona filiación o
parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente
establecida, de acuerdo con las siguientes reglas: a) En el evento de existir
negativa por parte del demandado o demandada a someterse a las pruebas
científicas de ADN que el juez/a disponga, se presumirá de hecho la filiación o
relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos, con el
alimentario y en la misma providencia se fijará la pensión provisional…….”, (Ley
29
Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, 28 de Julio del 2009).
También como antecedentes históricos tenemos la resolución No. 05-2014
emitida por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador publicada en el Suplemento
del Registro Oficial No. 346 del 02 de octubre del 2014, que no se admite ningún
tipo de acción, recurso o prueba, es decir que una vez realizado el
“reconocimiento voluntario”, ello genera derechos y obligaciones, y que entre lo
principal y en su parte pertinente señala: “PRIMERO.- El reconocimiento
voluntario de hijos e hijas tiene el carácter de irrevocable SEGUNDO.- El
legitimado activo del juicio de impugnación de reconocimiento es el hijo/a y/o
cualquier persona que demuestre interés actual en ello, excepto el reconociente,
quien solo puede impugnar el acto del reconocimiento por vía de nulidad del
acto”.
Igualmente tenemos la Ley Reformatoria al Código Civil, Segundo
Suplemento del Registro Oficial No. 526 del Viernes 19 de junio de 2015,
cuyas disposiciones reformaron los artículos principalmente entre otros: Art.
250.- que hace referencia a quienes tendrían la legitimación activa para
impugnar el reconocimiento de paternidad como por el hijo, y cualquier persona
que pueda tener interés en ello, destacándose que se deberá probar vicios al acto
del reconocimiento, pudiéndose canalizarse vía de nulidad; resaltando que la
“…ausencia de vínculo consanguíneo con el reconocido no constituye prueba para
la impugnación de reconocimiento en que no se discute la verdad biológica”. La
sustitución del Art. 255, que hace referencia a quien tendría la legitimación
activa referente a la acción de investigación de la paternidad o maternidad, como
al hijo o sus descendientes, o pudiendo realizarla directamente o a través de sus
representantes legales; como padre o madre que tenga el ejercicio de la patria
potestad, resaltando que señala que se lo realizará garantizando el derecho de
niñas, niños y adolescentes a conocer su identidad, nacionalidad, nombre y
relaciones familiares, de conformidad con el Código de la Niñez y Adolescencia,
y de manera supletoria al Código Civil. Cabe indicar que las acciones para
30
investigar la paternidad o la maternidad son actualmente imprescriptibles. De
igual forma se sustituye el Art. 258 que señala un aspecto nada nuevo, como
que en si en la investigación para que se declare la maternidad o paternidad, el
demandado negare ser suyo el hijo, la parte actora solicitará al juez la realización
del examen ADN, presumiéndose de hecho de existir negativa del demandado a
someterse al mismo.
En relación a la temática, tenemos que a escasos meses de haberse realizado
reformas al Código Civil, se ha dictado la Ley Orgánica De Gestión de La
Identidad Y Datos Civiles con fecha 04 de febrero del año 2016, la Ley 0,
publicada en Registro Oficial Suplemento 684, cuya ley tiene como artículos
aplicables entre otros el señalado en el CAPITULO UNICO PRECEPTOS
FUNDAMENTALES, que señala: “Art. 1: Objeto.- La presente Ley tiene por
objeto garantizar el derecho a la identidad de las personas y normar y regular la
gestión y el registro de los hechos y actos relativos al estado civil de las personas
y su identificación”, el Art. 35 que señala: “Art. 35.- Prueba de filiación. La
filiación se probará con la comparecencia del padre o la madre o ambos. En caso
de no tener vínculo matrimonial o unión de hecho registrada, la filiación se
probará con la comparecencia de ambos….”, y art. 39 que señala: “Art. 39.-
Caso de la mujer casada o en unión de hecho legalmente constituida, cuyo
cónyuge o conviviente no sea el padre de la o el menor que será inscrito. La madre
casada o en unión de hecho legalmente constituida, podrá autorizar a su cónyuge o
conviviente que no sea padre de la o el menor, la adopción de su hijo o hija en
caso de desconocerse la identidad o paradero del padre biológico indicando esta
particularidad y dejando a salvo el derecho de reconocimiento; o, previo
consentimiento del padre biológico del futuro adoptado en caso de conocerse su
identidad y paradero, quien perderá la filiación, por dicha autorización”, que
estarían como normas aplicables a la actual fecha, y que derogaría La ley General
de Registro Civil Identificación y Cedulación, publicada en el Registro Oficial
No. 70, de 21 de abril de 1976, y que a saber a la fecha en que se ha elaborado
esta investigación, todavía no se ha expedido aun el reglamento que señala que se
expedirá dentro de 18 meses conforme a la DISPOSICION TRANSITORIA
31
PRIMERA, de esta forma estaríamos terminando lo relacionado a los antecedentes
históricos del derecho a la identidad personal en la legislación ecuatoriana.
Análisis Jurídico Constitucional a la identidad en el Ecuador.
Partiendo de la historia ecuatoriana, ha existido momentos en los cuales ha dejado
a un lado el tema de la identidad personal, ya que, en tiempos inmemorables,
reconocer un hijo era potestad de clases sociales y de “buenas familias”, el
argumento de abandono y orfandad era cuestión de solidarizarse y de esa manera
dar su apellido. En la literatura ecuatoriana se encuentra como emblema de este
tema la obra “Huasipungo” escrita por Jorge Icaza, aquí se halla un relato en el
que se describe que los hijos abandonados o huérfanos se quedaban con los
patrones de hacienda con la finalidad de prevalecer su apellido digno a cambio de
sus labores domésticas y al silencio de su identidad personal, sus orígenes y otros
aspectos; según Madrid Merizalde Enma Carolina en su tesis titulada
“IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD. LEGITIMACIÓN EN CAUSA Y
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN”, realizada en el 2015 argumenta:
El espíritu conservador de la época republicana, especialmente
en el gobierno de Gabriel García Moreno, influyó en temas
como la sexualidad y la vida familiar. Alrededor de 1860 un
nuevo corpus legal entra a la palestra, el Código Civil de corte
napoleónico que profundizaría la desigualdad de las mujeres en
el matrimonio... establecía el derecho del marido a obligar a la
esposa a vivir con él sin importar su comportamiento, a seguirlo
a cualquier lugar donde él decidiera marchar. La administración
de García Moreno dio un paso importante en el tema del
concubinato, al tipificarlo como delito y no como pecado
público. Las mujeres que vivían en concubinato eran enviadas a
instituciones religiosas dentro de las cuales eran corregidas para
abandonar su “vida licenciosa”. Los ideales de la época traen
consigo una valorización de los hijos legítimos y una
discriminación hacia los ilegítimos. El apellido, símbolo de
prestigio y de pertenencia a una familia bien constituida, incita a
las madres solteras a pelear porque se les otorgue el apellido a
sus hijos ilegítimos en aras de recuperar la honra femenina. En
el siglo XX, el derecho de familia sufre modificaciones
importantes puesto que la Constitución Política de 1978
reconoce la unión de hecho, cuyo desarrollo legislativo se
presenta más tarde con la ley 115 publicada en el RO. N° 399
32
del 29 de Diciembre de 1982. Posteriormente, la Constitución
Política de 1998 modifica el precepto de la anterior carta magna,
al señalar que la unión de hecho generará los mismos derechos y
obligaciones en lo relativo a la presunción legal de paternidad.
(Madrid Merizalde, 2015, págs. 13,14)
Esto quiere decir que la identidad personal solamente podía exigirse a lo que
estaba dispuesto en el Código Civil de aquellos tiempos, la desigualdad social y el
patriarcado silenciaba el derecho a la identidad de la persona, por lo tanto
partiendo como referencia hacia un análisis jurídico en énfasis, podemos indicar
que desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 6
(1948), se establece directamente que todo ser humano tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica, que además se sustenta en lo
dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo
16 y en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, en su Art. 3
(publicación Registro Oficial 452 de fecha 27 de Octubre de 1977).
En la constitución Política del Ecuador, promulgada en el año 1998, se establecía
de una manera muy breve el derecho a la identidad, es así como se hacía
referencia dentro de los derechos civiles, en el cual señala en el artículo 24,
numeral 23 que el estado reconoce y garantiza: “El derecho a la identidad, de
acuerdo con la ley”, y posteriormente vuelve a referirse dentro de la sección
5ta, referente a los grupos de las personas consideradas como vulnerables, como
es el Art. 49 referente a derechos de los niños y adolescentes: “Los niños y
adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los
específicos de su edad. El estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida,
desde su concepción; a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y
ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y
recreación; a la seguridad social, a tener una familia y disfrutar de la
convivencia familiar y comunitaria; a la participación social, al respeto a su
libertad y dignidad, y a ser consultados en los asuntos que les afecten”, es decir
se refiere de una manera muy superflua sobre la identidad, nombre y ciudadanía,
como si se tratara únicamente de una especie de identificación, sin considerar lo
que en si conlleva el derecho a la identidad, que no entraña únicamente asuntos
33
relacionados a la identidad individual, sino también a una identidad colectiva,
es decir ya no únicamente en consideración al nombre y apellido y su inscripción,
sino también a conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales
como inmateriales, en la gran amplitud que ello entraña al desarrollarse en
sociedad, por ello la Constitución de la República del Ecuador del 2008,
establece el derecho a la identidad personal y colectiva, en la que garantiza los
derechos que goza todo ciudadano desde la concepción misma, por consiguiente,
el derecho a la identidad es también un derecho subjetivo individual de cada
persona, así mismo también como el derecho colectivo, señalando aspectos tan
importantes y de gran trascendencia como las características inmateriales, como
familiares, manifestaciones espirituales, culturales , religiosas , lingüística,
políticas y sociales, es decir tomando en cuenta que el ser humano para poder
ejercer su derecho a la identidad, se lo debe considerar como un ser bio-psico-
social, es decir como una integridad.
Por otro lado, establece la obligación de sancionar a los responsables de la
alteración, sustitución o privación de este derecho, pero no se habla de la
restitución inmediata, la obligación de preservar es de carácter positivo, por tanto,
implicaría un conjunto de medidas para evitar la violación al derecho a la
identidad y la restitución del derecho, lo que va más allá de la obligación de
respeto. De la lectura de la Constitución de la República del Ecuador del 2008,
podemos explicar que la identidad se compone de:
Nombre y apellido
Nacionalidad
Procedencia familiar
Relaciones de familia
Manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y
sociales.
34
TÍTULO II
Clases de identidad
La identidad es hoy un derecho fundamental para la persona y para la convivencia
social e intercultural, por lo tanto, se comprende que toda la vida social, moral y
religiosa supone la idea y el valor de la identidad personal, sin la cual la
responsabilidad no sería posible. Existen muchos conceptos en base al tema de
identidad como la identidad del alma, la identidad del “yo” o con exactitud la
identidad personal en la que se aborda como investigación. El filósofo Daros
William explica lo siguiente:
El derecho a la identidad propia, a conocer lo que cada persona
ha sido y es, constituye un derecho que no puede ser negado
negándosele acceso a la información sobre su vida. Conocer el
propio ser, no es una acción injusta, sino, por el contrario, una
riqueza intelectual y social que no puede ser negada a ninguna
persona. Por ello, el derecho a la identidad propia se acompaña
del derecho y respecto a la diversidad de las otras personas. El
primer derecho humano que posee toda persona es el derecho a
la vida, pues es una actividad personal y constante que no tiene
nada de injusto en sí misma. El segundo derecho es el derecho a
la propiedad de lo que se es: en su propio cuerpo y en sus
35
facultades. El derecho a poseer una identidad propia y ser
conocida- se inserta en este derecho general a la vida humana,
en su calidad de humana y a la propiedad de la propia persona
en su integridad humana. El conocimiento y reconocimiento de
nuestros orígenes es parte de los derechos de una persona en su
dimensión individual, cultural y social; y obedece a la
obligación moral que se expresa con el precepto: “Ten cuidado
de ti mismo: perfecciónate”. (Daros, 2009, pág. 18)
De tal modo que la preocupación por la identidad ha permitido que se distinga
como un derecho individual y no como un concepto simple, el derecho a la
identidad propia tiene importancia, ya que otorga sentido al hombre en su
temporalidad, en su origen, permitiéndole ser consciente de su propia existencia.
Por ello, se considera necesario explicar las clases de identidad, tales como la
identidad personal, identidad biológica e identidad legal.
Identidad Personal
Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos apuntan sustancialmente
a plasmar el derecho a la identidad dentro del grupo de desarrollo que
comprenden los derechos de los niños, niñas y adolescentes, este debería ser
practicado y valorado para intentar poseer, recibir, o tener acceso a ciertos
servicios que garanticen su desarrollo armónico e integral como seres humanos,
tanto en los aspectos físico, intelectual, afectivo y psíquico, ya que es un punto
primordial en este análisis, el considerar al derecho de identidad como una parte
fundamental para el desarrollo armónico y efectivo del niño.
En derecho a conocer la identidad propia se enmarca en el hecho
de que el hombre es perfectible y en que su tarea -obligación
moral y derecho connatural- consiste en lograrla “La vida, las
diversas partes del cuerpo humano, las potencias naturales del
hombre, forman el sujeto y la materia de otros tantos derechos,
que toman el nombre de connaturales” por otra parte, el derecho
a la propia identidad entra dentro del derecho general y natural
de todo hombre a conocer y conocerse: a “no ser engañado ni
con palabras ni con obras. (Daros W. R., 2009, pág. 19)
36
Hay teóricos que dan importancia en algunas características del derecho a la
identidad personal, se establece la naturaleza omnicomprensiva de la personalidad
del sujeto, es decir; que la identidad comprende todos los complejos y múltiples
aspectos de la personalidad, demostrando lo que uno realmente es. La segunda
característica es la objetividad de la identidad personal. Este es un punto
sustancial tomando en cuenta que lo que merece tutela jurídica es la identidad real
y no aquella aparente o simulada que la persona pueda arbitraria y subjetivamente
atribuirse. Sin duda que la identidad personal está íntimamente relacionada con la
verdad, que debe ser entendida como la realidad cognoscible según los criterios de
la normal diligencia y de la buena fe subjetiva; y como tercer aspecto se establece
la característica de la exterioridad del derecho a la identidad, es decir al sujeto en
su proyección social.
La identidad es la proyección de la persona en la realidad social, mediante la
unitaria configuración de sus atributos esenciales, pero podemos incluir a la autora
Sheila Estefany Proaño Logroño, en su tesis titulada IDENTIDAD BIOLÓGICA
VS. IDENTIDAD LEGAL: DERIVADO A LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD,
en el que explica sobre la identidad lo siguiente:
Para profundizar el concepto del derecho a la identidad, nos
referimos a las diferentes postulaciones doctrinarias. ADRIANO
DE CUPIS fue quizás uno de los primeros en tratar este derecho,
al analizar su obra dicho autor desarrolla el derecho en mención
estableciendo que: la identidad personal es ser uno mismo,
representado con sus propios caracteres y sus propias acciones,
constituyendo la misma verdad de la persona. Ella no puede, en
sí y por sí, ser destruida, ya que la verdad, precisamente por ser
la verdad, no puede ser eliminada…para SESSAREGO el
derecho a la identidad personal visto como un derecho de cada
individuo no fue creada por DE CUPIS1. En lo que si
concuerdan la gran mayoría de la doctrina estudiada es en el
reconocimiento de la importancia que ha tenido la
jurisprudencia italiana como base para el desarrollo del
significado del derecho a la identidad. Diferentes juristas
acuerdan en este aspecto, estableciendo que: [...] el origen del
desarrollo del concepto del derecho de identidad, como un
derecho con fisonomía propia; con entidad suficiente para
diferenciarse de otros derechos ya reconocidos como el derecho
al nombre, a la integridad, al honor, a la intimidad, a la
reputación, a la imagen, etc., se lo debemos básicamente a la
37
creación de la jurisprudencia y doctrina italiana [...] (Proaño,
2013, págs. 19-20)
Identidad Biológica
El saber sobre la verdad biológica da un amplio sentido en la psicología ya que se
manifiesta en preguntarse ¿Quién soy?, ¿De dónde vengo?, ¿Quiénes son mis
orígenes?, de estas interrogantes nace el derecho a conocer la identidad biológica,
y de una amplia valoración de investigar, y mantener el árbol genealógico de la
familia sanguínea.
El jurista argentino Roberto Boqué Miró establece que: “toda persona
insistentemente se interroga por su procedencia y sobre cuál es el origen de su
vida; en definitiva, necesita saber de su historia personal lo que constituye un
venero cultural que se proyecta a través de las generaciones”. De esta manera, el
derecho a la identidad implica una respuesta clara y determinante de sus orígenes.
Cifuentes Santos en sus comentarios a la Ley 2001-C, 759 señala:
La identidad biológica, producto de los vínculos de sangre entre
los parientes, derivada de la ascendencia parental, no puede
renunciarse ni siquiera en la más mínima parte, ni disponerse
por el sujeto aun relativamente, por cuanto éste carece de alguna
de las posibilidades modificadoras sobre lo que es en sí. El
sujeto es como es y cómo las reglas de derecho lo asumen, lo
conciertan y lo interpretan, atendiendo a los datos reales de su
entidad corporal y espiritual. No puede ser menos, no puede ser
distinto, no puede ser otro ni puede trasvasarse a otros, no puede
renunciarse a sí mismo, modificarse en su ser ni transferirse.
(Cifuentes, 2001, págs. 1-2)
En Ecuador el desarrollo de una definición clara sobre la identidad biológica no ha
sido recogida en su legislación, y mucho más en los instrumentos internacionales,
debido a que la identidad biológica se ha construido como una memoria, un
sentimiento oculto o personalizado. Por otra parte, en el tema sobre la identidad
biológica, se toma como referencia el caso Gelman vs. Uruguay, en donde la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, hace referencia a la afirmación
38
realizada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, en relación con la
identidad de los menores despojados de Argentina y también en Chile, la misma
que cita un voto minoritario de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata, en
la cual se defiende a cabalidad el nexo biológico. Es así que el voto minoritario
estableció que prevalece el derecho de la familia a educar a los niños que
biológicamente traen a la vida, fundándose este argumento en una base científica,
que es la herencia genética acumuladas por las generaciones precedentes.
Identidad Legal
Se manifiesta que la problemática de la identidad legal, tiene como base el
tratamiento que da el Código Civil a la filiación.
La identidad legal o llamada también identidad filiatoria, se entiende como
aquella que se alcanza mediante el correspondiente estado de familia, el cual será
otorgado por la ley. Por lo tanto, la ley toma un rol importante para determinar la
filiación, para que surta efectos legales deberá ser conocida conforme a Derecho,
de tal manera que la filiación legal es aquella que determina la ley, es decir,
presunción matrimonial (matrimonio entre dos personas mujer y hombre,) o
declaración judicial o su vez a voluntad pro-creacional del hombre comprendido
como el reconocimiento, adopción o posesión constante de estado, adquiriéndose
la calidad de padre o madre. La Constitución ecuatoriana ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre la vigencia del derecho a la identidad, sustentando una
posición favorable basada en su vinculación con el concepto de dignidad humana,
así como también, en su consagración en tratados internacionales de derechos
humanos.
La jurisprudencia extranjera sostiene que la identidad legal se
configura mediante presunciones legales en las leyes nacionales,
o aquellas que reconocen efectos jurídicos al consentimiento
expresado por los cónyuges, en este segundo caso entran las
adopciones o el reconocimiento del marido de un hijo de pareja
extramatrimonial, “mediante el consentimiento tácito al no
interponer un juicio de desconocimiento de paternidad. Es así
que la identidad legal se refiere al vínculo de filiación que se
39
establece entre el menor y su progenitor por presunciones
legales o por el reconocimiento voluntario del progenitor. Lo
que se espera es que esta identidad concuerde con la identidad
biológica, así se ha expresado la jurisprudencia venezolana, en
un recurso de interpretación del artículo 56 de la Constitución
del país mencionado referente al derecho a la identidad: El
primero de los artículos 56 consagra el derecho a la identidad de
los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la
persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual
genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el
deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir
con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a
todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los
integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se
desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad. (Proaño, 2013, pág. 27)
De todas estas apreciaciones jurisprudenciales que puedan existir en cualquier
país, son aplicables para una intervención hacia un reclamo a la identidad legal,
de tal manera que este concepto deja a un lado el posicionamiento de la verdad
biológica, no obstante que cada teoría, de la verdad legal o verdad biológica, ha
venido desarrollándose y aportando cada una aspectos muy valiosos a lo largo del
tiempo, y en diferentes legislaciones.
40
TÍTULO III
La aplicación del principio de la verdad legal y verdad biológica en el
Ecuador
Las interrogantes ¿de dónde vengo?, ¿cuál es mi historia?, se presentan como
fundamentales para la construcción de una personalidad psicológicamente sana.
De allí que rápidamente haya surgido la teoría de la verdad biológica, como un
derecho del hijo, y más específicamente, del hijo a construir su propia identidad.
Ahora, la verdad legal por más dura que sea, es una teoría que se aplica en el
Derecho cuando no se acude a la verdad biológica.
La teoría de la verdad Biológica, asume la característica de un derecho humano,
derecho fundamental o derecho de la personalidad tutelado por instrumentos
jurídicos de alto rango como los tratados internacionales y la Constitución.
Hallando una compresión sobre la aplicación del principio de verdad biológica,
nace más como una reivindicación del derecho a investigar la paternidad que
como una necesidad de descubrir quién es la verdadera madre o padre de un
niño/a, adolescente o adulto. En cuanto a verdad legal, muchas veces son motivos
de silencio o espera de una audiencia, ya que la naturaleza biológica de la
reproducción impide, o hace más dificultoso, que se oculte la identidad de la
madre. A ésta razón biológica puede ser de carácter político, antropológico-
cultural: la madre suele ser más acogedora del niño que llega, y es más difícil que
esté interesada en desconocerlo y abandonarlo, por eso es que los casos en los que
esto sucede despierta fuertes reacciones en contra por parte de la opinión pública.
Se manifiesta que el principio de la verdad biológica fue impulsado no sólo por
cambios ideológicos y culturales, hay que reconocer los avances científicos que,
por medio de test genéticos, hicieron posible la demostración probatoria tanto de
la exclusión como de la inclusión de paternidad. Regularmente, no se trataba de
41
averiguar quién era la madre de un niño/a, ya que en la maternidad el hecho del
parto indica con facilidad la identidad de la progenitora, de allí el adagio mater
semper certa est (la madre siempre es conocida). En cuando a la paternidad en
muchas ocasiones se desaparecía de la determinación jurídica y de la
responsabilidad de buscar su miembro familiar, las políticas, legislativas trataban
de evitar juicios que causaban escándalo social. Las concepciones de que se podía
comprobar la verdadera filiación y de que era un derecho del hijo conocer esa
realidad, abrieron este terreno erizado de cortapisas y restricciones, para dar lugar
a la libertad de investigación de la paternidad, a lo que se sumó, aunque con
menos relevancia práctica, la de la maternidad.
Se podría considerar que es la aplicación de la ley, generalmente frente a la
necesidad de garantizar el derecho a la identidad, hoy ampliamente consagrado
constitucionalmente y legalmente, cuya aplicación se la ha venido realizando o
aplicando de acuerdo al avance tecnológico y científico, así tenemos que
anteriormente se podía fijar la filiación en base a un examen psicosomático, o
mediante presunciones por haber nacido dentro del vínculo matrimonial, y dentro
de un periodo determinado, entre otros casos. Más posteriormente con el
desarrollo y avance científico, y mediante el examen de ADN, cuyo examen tiene
un escaso margen de error promedio o menor al 1 %, que determina casi la
certeza total del 99 % en relación a sus verdaderos orígenes biológicos, que ha
dado lugar para que sea considerado y aplicado en los casos donde se debería
determinar la verdad biológica, así tenemos que si nos remontamos a los años
1999, ya existía fallos por parte de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador,
conforme a la denominación de ese entonces, en los cuales tenía plena
aplicabilidad la Resolución N° 480-99, Juicio N° 62-99, cuya actora de la causa es
Norma del Pilar García Román, en el juicio relacionado a Investigación de
paternidad, publicada en el R.O. N° 333 de 7 de diciembre de 1999, cuyo
pronunciamiento tomaba como énfasis la teoría de la verdad biológica, tal es el
caso del fallo que era jurisprudencia, y que en su parte pertinente señalaba: “…
En la actualidad, los avances de la ciencia han permitido encontrar un medio de
prueba fehaciente para la investigación biológica de la paternidad y determinar
42
prácticamente con total certeza el padre de una persona. Es la prueba del ADN, la
misma que no se ha realizado en el presente juicio.”; 2) Como ya lo ha establecido
este Tribunal de casación en fallo dictado el 11 de febrero de 1999 en el proceso
de casación No. 170-97 y publicado en el R. O. No. 159 de 29 de marzo de 1999,
“Dado el avance de la ciencia, en la actualidad cuando se trata del establecimiento
de la filiación, si se practica un examen genético el informe pericial es definitivo,
ya que el porcentaje de probabilidades es casi del cien por cien, por lo que su
conclusión debería ser obligatoria para el juzgador de instancia, pero ha de
advertirse que esta fuerza de convicción no lo es de cualquier informe pericial ni
tampoco de cualquier examen; en efecto, a) debe tratarse de un examen genético o
de histocompatibilidad (ADN) según su naturaleza específica de conformidad con
la ciencia biológica, pero de ninguna manera están dotados de esta certeza los
exámenes somáticos y hematológicos comparados; b) el peritaje ha de haberse
actuado conforme a derecho, dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 260
del Código de Procedimiento Civil, es decir, el perito designado debe aceptar el
cargo y jurar desempeñarlo fiel y legalmente, ya que si no ha precedido esta
aceptación, el informe del perito carecerá de valor, al tenor de lo que dispone el
artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, y esto porque el perito que actúa
en auxilio del juez asume una responsabilidad especialísima, que inclusive le
puede acarrear responsabilidades en los planos civil y penal si es que no actúa con
fidelidad y enmarcado dentro del ordenamiento legal pretendiendo inducir al juez
a error; y c) el informe ha de tener una conclusión terminante, absoluta, en la que
se señale que la probabilidad es casi del cien por cien, ya que de ser impreciso y
dubitativo, el juez de instancia no estará obligado a atenerse, contra su convicción,
al juicio de perito, por lo tanto, si el juzgador de instancia ha establecido que un
perito no aceptó el cargo ni juró desempeñarlo fiel y legalmente, no podrá aceptar
su informe como prueba idónea al tenor de lo que disponen los artículos 260 y
121 del Código de Procedimiento Civil, y si, habiéndose presentado informes
periciales de exámenes simplemente somáticos y hematológicos comparativos que
no son concluyentes tanto por su misma naturaleza como por su redacción
resultan imprecisos y dubitativos, no obstante que el juzgador de instancia insistió
en su pedido a los peritos a fin de que precisaran el porcentaje de posibilidad de
43
paternidad que tendría el demandado sin que este requerimiento haya sido
atendido por los peritos, tal juzgador no está obligado a atenerse contra su
convicción al juicio de los peritajes, ya que el aceptar o no el dictamen pericial en
estas circunstancias es de su exclusiva incumbencia y responsabilidad, no
pudiendo el juzgador de casación imponerle convicción diferente.”; y, 3) Las
resoluciones judiciales sobre filiación de menores concebidos fuera de matrimonio
dictadas sin la prueba del ADN, o de otras de igual o de mayor valor que la
ciencia vaya descubriendo, no causan autoridad de cosa juzgada sustancial, como
ya lo dijo esta Sala en fallo pronunciado en el juicio No. 150-99 de 22 de marzo
de 1999 mediante Resolución 183-99 y la Resolución No. 464-99, dictada el 1 de
septiembre de 1999 en el proceso de casación No. 268-98.
En definitiva, los cargos realizados por la recurrente contra el fallo de última
instancia carecen de sustento.- En consecuencia, la Primera Sala de lo Civil y
Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza
el recurso de casación interpuesto por Norma del Pilar García Román, como
madre y representante legal del menor Iván Rodrigo García Román, dentro del
juicio ordinario que, por investigación de paternidad….”.
Conforme a lo señalado anteriormente, es decir, en el año 1999, ya se establecía
de que los exámenes de ADN realizado con los requisitos legales, debería ser
considerado por el juez casi en forma obligatoria, por lo que bajo ese criterio se
estaría aplicando la verdad biológica; sin embargo si se trataba de asuntos de
filiación de hijos procreados fuera del matrimonio y de no haberse practicado un
examen de ADN, de existir otras pruebas estas sentencia si bien se emitían
aceptando la paternidad, éstas no se ejecutoriaban, es decir que se aplicaba la
teoría de la verdad legal. Hay que considerar que existen ejemplos en donde se
aplicaba la verdad legal, así tenemos como ejemplo que el Art. 131 del Código de
la Niñez y Adolescencia, vigente antes de la reformatoria de fecha 28 de julio del
2009, publicada en el R.O. SUPLEMENTO 643, se hacía una clara aplicación de
la verdad legal y la verdad biológica en la determinación de la paternidad o
44
maternidad, cuyo capítulo hace referencia dentro del procedimiento de fijación y
pago de alimentos que señalaba entre lo principal: “ …Situación de los presuntos
progenitores.- El juez podrá obligar al pago de prestación de alimentos en favor de
un niño, niña o adolescente, a una persona cuya paternidad o maternidad no ha
sido legalmente establecidas, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.- ………….
“ 2. Sin perjuicio de la utilización de otros medios de prueba que científicamente
sean idóneos para demostrar la paternidad y en tanto ellos no sean utilizados, para
la fijación de la prestación definitiva, el Juez dispondrá, a petición de parte, el
examen comparativo de los patrones de bandas o secuencias de ácido
desoxirribonucleico (ADN) del derechohabiente y del o la demandada. Si el
resultado es positivo, en la misma resolución que fije la prestación de alimentos
definitiva, el Juez declarará la paternidad o maternidad del o la demandada y
dispondrá la correspondiente inscripción en el Registro Civil”, que en el presente
caso sería aplicando la verdad biológica; mientras que el numeral 3ero señalaba
que: “ Cuando el demandado se niega injustificadamente a someterse al examen
señalado en este artículo, el Juez le hará un requerimiento para que lo practique en
el plazo máximo de diez días, vencido el cual, si persiste la negativa, se presumirá
la paternidad o maternidad y el Juez procederá como en el caso de resultado
positivo del examen”, esta presunción de la paternidad o maternidad sería de
hecho, aquí se aplicaría la verdad legal. De igual forma el Código Civil también
hacía referencia a la aplicación de la verdad legal, en relación a quienes no habían
sido reconocidos voluntariamente, así teníamos en el Art. 267 ya no vigente, que
señalaba que notificado el supuesto padre declaraba bajo juramento ante un juez
ser el padre; en los casos de rapto o violación, detención o secuestro personal
arbitrario de la madre, siempre que hubiese sido posible la concepción mientras la
raptada estuvo en poder del raptor; en caso de seducción realizada con la ayuda de
maniobras dolosas, con abuso de cualquier clase de autoridad o promesa de
matrimonio , etc, es decir que se aplicaba la teoría de la verdad legal; de igual
forma, con el transcurso del tiempo, frente al avance de la ciencia médica,
concretamente con el examen de ADN, se dio un giro importante, en relación a la
aplicación de la verdad legal, a efectos de determinar la identidad, es así que
incluso al aplicarse la ley reformatoria de fecha 28 de julio del 2009, R.O.
45
suplemento No. 643, al capítulo referente al derecho de alimentos, del Código de
la Niñez y Adolescencia, en el Art. 10 también se estableció la aplicación de la
teoría de la verdad legal y verdad biológica, así tenemos que de practicase el
examen de ADN se determinaba la paternidad biológica y se disponía su
inscripción, así como cuando, el presunto padre o madre no comparecía a
realizarse el examen de ADN se declaraba la paternidad o maternidad por
presunción de hecho, pero ello no bastaba, no era suficiente frente a los conflictos
que ocasionaba, cuando frente a una declaratoria de la verdad legal, es decir por la
presunción de paternidad de hecho especialmente, se impugnaba la paternidad,
en la cual al determinarse la ausencia del vínculo biológico con el actor de la
demanda, se disponía que el apellido paterno del hijo declarado por presunción de
hecho sea modificado, alterando el derecho a la identidad, por ello la Corte
Nacional de Justicia mediante el fallo No. 05 – 2014 (fallo de triple reiteración),
determinó que aquellos casos en que se hayan hecho el reconocimiento voluntario
ya no era susceptible de impugnar la paternidad, basándose en principios que
garantizan el derecho de protección integral, interés superior de los niños, niñas y
adolescente. Hay que recalcar que las dos teorías de la verdad legal y verdad
biológica, recobran su importancia cuando en el Código Civil, y concretamente
los Art. 257 y 260 fueron derogados, y dejaron de ser parte de nuestro
ordenamiento legal, que dio lugar incluso para que mediante ley reformatoria al
Código Civil de fecha 19 de junio del 2015, Registro Oficial 526, segundo
suplemento se realizara algunas reformas importantes referentes a la
imprescriptibilidad de la acción para investigar la paternidad o maternidad,
señalado en el Art. 255, así como la facultad para ejercer la impugnación del
reconocimiento de paternidad conforme el Art. 250, situación que apertura el
debate en cuanto a la conveniencia de aplicar la teoría de la verdad legal, y verdad
biológica, y que es materia de este proyecto, en el cual se encuentra desarrollado.
Estudio comparado sobre la aplicación del principio de la verdad legal y
verdad biológica en la Legislación Nacional e Internacional.
46
Antes de explicar las directrices sobre la aplicación de la verdad legal y verdad
biológica, es conveniente contextualizarla, describiendo la evolución del Derecho
Civil en el tema, y además la forma en la que se asume la cuestión en la
legislación latinoamericana, pensando que puede servir de contraste respecto del
panorama que se observa en la legislación internacional.
El Dr. Corral Talciani Hernán, en su Artículo doctrinario “Intereses y Derechos
en Colisión sobre la identidad de progenitor biológico: Los supuestos de la madre
soltera y el donante de gametos”, publicada en el 2010, explica que, en relación a
la maternidad y al principio de la verdad biológica, como primer suceso la
determinación de la maternidad en la legislación chilena procede en su Código
Civil de 1855, redactado por Andrés Bello, siguiendo de cerca al Código Civil
francés, el mismo que restringía fuertemente la investigación de la paternidad. En
cambio, fue mucho más liberal en lo concerniente a la investigación de la
maternidad. Se observa que esta diferencia fue bien meditada por el codificador y
que no llegó a ella sino después de dudar, que fue más conveniente el
planteamiento absoluto de restricción asumido por el Proyecto de Código Civil
español de 1851, de Florencio García Goyena. Éste había dejado establecido en
su proyecto una norma categórica en contra de la investigación no sólo de la
paternidad sino de la maternidad, se prohibía, en todo caso, la investigación de la
paternidad y la maternidad de los hijos nacidos fuera del matrimonio.
En algunas legislaciones latinoamericanas se mantiene la idea de que la
maternidad matrimonial se determina por el parto, es decir; que asumen
implícitamente ya que les preocupa sólo configurar la presunción de paternidad
del marido, y la maternidad extramatrimonial requiere reconocimiento o
declaración judicial, ese es el caso del Código Civil peruano; Art, 388, 409.
El Código Civil de Paraguay igualmente admite las dos formas, la una en
reconocimiento y la otra mediante sentencia judicial en juicio de filiación, pero es
más restrictivo respecto de la investigación de la maternidad ya que la prohíbe si
47
se trata de mujer casada, salvo que el hijo hubiere nacido antes del matrimonio;
definido en el Art.232 y 234.
En Uruguay, donde el Código Civil, sólo parcialmente modificado, mantiene
como formas de determinación de la maternidad extramatrimonial el
reconocimiento y el juicio de investigación, pero éste lo veda absolutamente
tratándose de mujer casada. Art.242.
Semejante es el modelo asumido por el Código de Nicaragua, aquí se permite el
reconocimiento de la maternidad legítima en su Art. 221 y la investigación de ella
en juicio por cualquier medio ordinario en su Art. 226, pero la acción no procede
cuando se trata de atribuir un hijo a una mujer casada Art. 227.
El Código Civil para el Distrito Federal de México señala que la filiación
extramatrimonial puede determinarse por reconocimiento en el acto de inscripción
del hijo en el Registro Civil, determinado en su Art. 60. De igual forma se
determina la posesión de estado o por sentencia en juicio de filiación donde
pueden presentarse todos los medios de prueba que la ley autoriza, incluyendo
aquellas que los avances de los conocimientos científicos ofrece conforme Art.
341.
Es importante señalar que cuando nos referimos al tema de verdad legal y verdad
biológica he tenido una connotación no solo nacional, sino muchas veces a nivel
internacional donde se han violentado sus derechos como en el caso de Chile y
Argentina, especialmente en las dictaduras militares de los años setenta, ochenta
y noventa del siglo XX, en donde hubo una gran cantidad de apropiaciones
ilegitimas de niños que pertenecían a padres involucrados en la subversión en
donde fueron asesinados y muchos de los niños y niñas fueron adoptados por otra
familias negando el derechos a la identidad propia de los mismos.
La realidad que vive Latinoamérica, en cuando a la aplicación de la teoría de la
verdad biológica, se enmarca en una situación de riesgo, ya que a ciencia cierta
muchos de los niñas y niños, de los cuales ya jóvenes o adultos, desconocen su
48
identidad, la filiación, su origen, su hogar, su nacimiento, su nacionalidad, ya sean
estas por la separación del vínculo biológico por diferentes motivos, o porque que
los progenitores no asumieron el rol de la maternidad y paternidad, por motivos
de migración, de muerte, secuestro, u otros aspectos.
Como ejemplo se toman como referencia a casos de importancia, entre estos
tenemos:
Caso 1.- ASUNTO L.M. VS PARAGUAY
Conforme a lo señalado, es importante destacar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha dispuesto de conformidad con el Art. 63.2 de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos y Art. 27 del Reglamento de la
Corte, a efectos de que requiera al estado Paraguayo la agilización de procesos
internos y decisiones sobre el mejor interés del niño L.M. de un año y medio de
edad, en el plazo más inmediato posible, así como las determinaciones que
correspondan sobre un relacionamiento con su familia biológica, considerando
que el separar a los niños de su familia podrían constituir en ciertas condiciones
una violación al derecho de la familia, indica en la resolución incluso que: “
…las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están
debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo
posible, temporales. Además, dado que en su primera infancia los niños ejercen
sus derechos por conducto de sus familiares y que la familia tiene un rol esencial
en su desarrollo, la separación de los padres biológicos de un menor de edad
puede afectar su derecho a la integridad personal, contenido en el artículo 5.1 de
la Convención, en la medida que puede poner en riesgo su desarrollo”. Es
necesario resaltar que la Corte considera un aspecto fundamental en relación a la
necesidad de que se agilice los procesos judiciales internos, al determinar en el
numeral 19 de su resolución que: “… la Corte observa que la demora o falta de
respuesta puede implicar un daño irreparable a los derechos a la integridad
psíquica, identidad y protección a la familia del niño L.M. Por tanto, mientras se
resuelven los procedimientos judiciales tendientes a definir su situación jurídica,
este Tribunal considera pertinente ordenar, como medida provisional para evitar
que los derechos del niño L.M. se vean afectados, que el Estado adopte las
49
medidas necesarias, adecuadas y efectivas para permitirle mantener vínculos con
su familia de origen, con el apoyo del personal profesional adecuado que haga un
monitoreo de las circunstancias emocionales del niño…”. No es ajeno a nuestra
realidad que, cualquier juicio en el cual se encuentre en juego el derecho a la
identidad, genera en el niño, o niña, mucho más si es adolescente una
inestabilidad emocional, un incumplimiento de obligaciones por parte alguno de
sus ascendientes, lo que es más mientras se encuentra en litigio su identidad se
vulnera otros derechos que otorga la filiación, de igual forma muchas ocasiones
la relación afectiva entre las partes procesales, que generalmente son con su padre
o madre biológica o legal no siempre es igual después de un proceso, por lo que es
necesario que exista planteamientos claros, reales, rápidos, que tengan sobre todo
un origen lógico y justo, a efectos de establecerse una mejor legislación que
impidan procesos, muchos que se los puede evidenciar de antemano como
innecesarios, previsibles, y sobre todo evitables, a fin de no se vulneren otros
derechos como el derecho a la integridad personal, protección familiar, y el
derecho a la identidad, y que pueden ser trastocados cuando se ha instaurado un
juicio, afectando un principio fundamental como es el interés superior del niño,
niña o adolescente.
CASO 2. ECUADOR, 2015
SENTENCIA Nº 131-15-SEP-CC
El señor Gil Eduardo Vela Vargas presentó una demanda ante el Juzgado Décimo
de lo Civil de Pichincha, solicitando “que se declare la falsa calidad de padre (...)
respecto del niño Carlos Julián Vela Moya o Carlos Vela Moya, hijo biológico de
la señora Lorena Paulina Moya”. El 24 de agosto de 2009, el juez encargado
Décimo de lo Civil de Pichincha aceptó la excepción de improcedencia de la
acción deducida por la demandada y desechó la demanda. En sentencia, el juez
determinó que la acción deducida constituía una impugnación de paternidad de un
hijo concebido dentro del matrimonio y por tanto, le es aplicable lo previsto en el
artículo 236 del Código Civil, que limita a sesenta días el plazo para que el padre
50
impugne la paternidad del niño habido en matrimonio. Finalmente, la madre del
menor se niega a realizar los exámenes científicos correspondientes al ADN,
provocando la violación de sus derechos en cuanto a determinar y conocer su
identidad jurídica y biológica.
CAPÍTULO III
3. Metodología
3.1. Nivel de investigación
El nivel de la investigación que se manejó en el desarrollo del informe final fue el
que está establecido en el artículo 11 de los Lineamientos para la realización de
los proyectos de Investigación de la Universidad Central del Ecuador, siendo entre
otros el exploratorio, el mismo que permitió a la investigadora familiarizarse con
el problema investigado. También se complementó, a la medida que la
investigación lo permitió, otros niveles de investigación como el descriptivo, el
mismo buscó visualizar las características y elementos principales del problema;
y, el explicativo, que buscó ser un aporte con los resultados obtenidos del trabajo
de investigación.
3.2. Métodos
Dentro del proceso de investigación se utilizó el método Exegético con el fin de
interpretar la normativa a emplearse, con el cual se logró conceptualizar a la
identidad; paralelamente a lo que significa el desarrollo de la personalidad con el
transcurrir del tiempo, y definir si la Constitución protege o no en un sentido
general el desarrollo personal y otros derechos acorde a la identidad personal,
conjuntamente con la realidad social y sus constantes cambios. También se
consideró el método Analítico–Sintético, ya que permitió sintetizar y profundizar
la problemática social planteada, para proponer una solución al problema de
investigación.
51
3.3. Técnicas e instrumentos de investigación
Las técnicas están vinculadas a ¿cómo? el investigador procede a la obtención de
información de una determinada situación problema. Entre las técnicas más
usadas se encuentran la encuesta, el análisis documental, la observación no
experimental; la observación experimental, entre otras.
En la investigación propuesta se utilizaron la encuesta como técnica de
recolección de datos ayuda a establecer contacto con las unidades de observación
por medio de cuestionarios preliminarmente establecidos.
3.4. Validez y confiabilidad de los instrumentos
La validez del instrumento de investigación se la obtuvo a través del “juicio de
expertos”, y personas conocedoras en el tema.
La confiabilidad del instrumento de recolección de datos de investigación se la
obtuvo mediante la aplicación de una “Prueba Piloto”, a una parte representativa
de la muestra
3.5. Definición de variables
Las variables se definieron de la siguiente manera:
3.5.1. Variable Independiente
DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL, consiste en el reconocimiento
jurídico y social de una persona como sujeto de derechos y responsabilidades y, a
su vez, de su pertenencia a un Estado, un territorio, una sociedad y una familia,
52
condición necesaria para preservar la dignidad individual y colectiva de las
personas.
3.5.2. Variables Dependientes
VERDAD LEGAL es la filiación jurídica establecida por un juez dentro de en un
proceso judicial.
VERDAD BIOLÓGICA, es una importante teoría en la determinación de la
filiación, intentando hacer coincidir la filiación jurídica con el hecho biológico de
la procreación.
53
3.6. Operacionalización de variables.
Tabla N° 1: Matriz de opreracionalización de la variable independiente
Variable Independiente Dimensión Indicadores Ítem Instrumentos
DERECHO A LA IDENTIDAD
PERSONAL
Consiste en el reconocimiento
jurídico y social de una persona
como sujeto de derechos y
responsabilidades, y a su vez de
su pertenencia a un Estado, un
territorio, una sociedad y una
familia, condición necesaria para
preservar la dignidad individual
y colectiva de las personas
Reconocimiento jurídico
social de una persona
Constitución del
Ecuador
¿Las leyes ecuatorianas protegen
efectivamente el Derecho constitucional a
la identidad personal?
Cuestionario y
Entrevista
Leyes
Sujeto de derechos y
responsabilidades
Derechos
¿Las resoluciones de las autoridades
ecuatorianas protegen plenamente el
derecho a la identidad personal así como
su ejercicio? Pertenencia a un Estado,
sociedad y familia
Preservación de la
dignidad individual y
colectiva de las personas
Derechos
¿El Derecho a la identidad personal
protege la dignidad individual y colectiva
de las personas naturales?
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Fuente: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
54
Tabla N° 2: Matriz de operacionalización de la Variable Dependiente
Variable Dependiente Dimensión Indicadores Ítem Instrumentos
LA VERDAD LEGAL
Es la filiación jurídica
establecida por un Juez
dentro de en un proceso
judicial.
VERDAD BIOLÓGICA
Importante teoría en la
determinación de la
filiación, intentando hacer
coincidir la filiación
jurídica con el hecho
biológico de la
procreación.
Filiación Jurídica
Sentencias
¿Se vulnera el derecho a la
identidad, cuando la filiación es
fijada considerando únicamente la
teoría de la verdad legal?
Cuestionario y
Entrevista
Establecida por un Juez
dentro de en un
proceso judicial
Leyes y
Reglamentos
¿Es inconstitucional la
inadmisión de pruebas en los
procesos de filiación cuando se
aplicado la verdad legal?
Determinación de la
filiación
Normas
Ciencia
Tecnología
¿Qué grado de efectividad tiene la
aplicación de la verdad biológica
en la determinación y vinculación
de la filiación jurídica con la
procreación? Vinculación entre la
filiación jurídica y
procreación
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Fuente: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
55
3.7. Universo o población y muestra
En el trabajo de investigación se contó con un total de 70 informantes, los mismos
que se incluyeron Abogados expertos en Familia, Jueces especializados en
Familia, usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial Cuarta de la
Familia de Pichincha, cantón Quito.
Tabla N° 3: Población
INFORMANTES
FRECUENCIA
Abogados expertos en Familia
Jueces Especializados
Usuarios Judiciales
Operadores Judiciales
30
5
20
15
Total 70
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Fuente: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
En vista de que se investigó a todas las unidades la población objetivo, no
procedió la selección de la muestra.
La muestra por tratarse de un tema controversial que involucra la filiación de las
personas es no probabilística de carácter intencionado, es decir ha sido escogido a
discrecionalidad y conveniencia de la investigadora.
56
3.8. Metodología para la acción e intervención
Se realizó a partir de la cooperación activa de los objetos de estudio, con la
participación directa de la investigadora con el fin de que los objetos de estudio
tomen conciencia y reflexionen sobre el problema investigado y de esa manera
proponer estrategias concretas y realizables para la solución a las necesidades de
la sociedad.
57
CAPÍTULO IV
4. Discusión
4.1. Análisis e interpretación de resultados
Pregunta No. 1. ¿Las leyes ecuatorianas protegen efectivamente el Derecho
constitucional a la identidad personal?
Gráfico N° 1: Derecho constitucional
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 47% considera que siempre las leyes ecuatorianas
protegen efectivamente el Derecho constitucional a la identidad personal; el 21%
manifiesta que casi siempre, un 17% que nunca y un criterio reducido que es el
14% consideran que a veces. Se infiere que las leyes ecuatorianas protegen
efectivamente el Derecho constitucional a la identidad personal, por lo que es
necesario mejorar la legislación a efectos de alcanzar una mayor confianza y
credibilidad en la percepción de lo que constituye la seguridad jurídica.
33
47%
15
21%
10
14%
12
17%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
NUNCA 12 17%
A VECES 10 14%
CASI SIEMPRE 15 21%
SIEMPRE 33 47%
TOTAL NUNCA A VECES CASI SIEMPRE SIEMPRE
58
Pregunta No. 2. ¿Las resoluciones de las autoridades ecuatorianas protegen
plenamente el derecho a la identidad personal así como su ejercicio?
Gráfico N° 2: Derecho a la identidad
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 71% considera que casi siempre las resoluciones de
las autoridades ecuatorianas protegen plenamente el derecho a la identidad
personal, así como su ejercicio; el 21% señala que siempre, demostrando confiar
en las resoluciones en el objetivo de proteger este derecho y su ejercicio; sin
embargo es necesario mejorar el índice de credibilidad del 7% que señala a
veces, que si bien es un porcentaje inferior, pero es fundamental de que exista una
mayor confianza en las resoluciones o sentencias de sus autoridades, quienes se
enmarcan dentro de normas existentes o resoluciones de la Corte Nacional de
Justicia.
15
21%
50
71%
5
7%
0
0%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
NUNCA 0 0%
A VECES 5 7%
CASI SIEMPRE 50 71%
SIEMPRE 15 21%
TOTAL NUNCA A VECES CASI SIEMPRE SIEMPRE
59
Pregunta No. 3. ¿El Derecho a la identidad personal protege la dignidad
individual y colectiva de las personas naturales?
Gráfico N° 3: Dignidad individual
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 61% consideran que siempre el Derecho a la Identidad
personal protege la dignidad individual y colectiva de las personas naturales, un
grupo que corresponde al 21% manifiesta que a veces; y, un 17% consideran que
casi siempre.
Se concluye que la mayoría de personas encuestadas consideran que el Derecho a
la Identidad personal protege la dignidad individual y colectiva de las personas
naturales, esto puede deberse a que el Ecuador es un estado constitucional de
derechos
43
61%
12
17%
15
21%
0
0%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
NUNCA 0 0%
A VECES 15 21%
CASI SIEMPRE 12 17%
SIEMPRE 43 61%
TOTAL NUNCA A VECES CASI SIEMPRE SIEMPRE
60
Pregunta No. 4. ¿Se vulnera el derecho a la identidad, cuando la filiación es
fijada considerando únicamente la teoría de la verdad legal?
Gráfico N° 4: Teoría de la verdad legal
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 76% considera que casi siempre se vulnera el derecho
a la identidad cuando se la otorga únicamente considerando la teoría de verdad
legal; y, un 24% considera que siempre. Se concluye que la mayor parte de
personas encuestadas aseguran que se vulneraria el derecho a la identidad cuando
se otorga la filiación únicamente considerando la teoría de verdad legal, es
importante analizar la aplicación de la verdad biológica bajo los parámetros
lógicos, razonables y considerando corrientes doctrinarias y pronunciamientos de
la Corte Internacional de Derechos Humanos que señalan la importancia de
considerar el vínculo biológico, y de esta forma mejorar la confianza en la
administración de justicia.
17
24%
53
76%
0
0%
0
0%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
NUNCA 0 0%
A VECES 0 0%
CASI SIEMPRE 53 76%
SIEMPRE 17 24%
TOTAL NUNCA A VECES CASI SIEMPRE SIEMPRE
61
Pregunta No. 5. ¿Es inconstitucional la inadmisión de pruebas en los procesos de
filiación cuando se aplicado la verdad legal?
Gráfico N° 5: Inadmisión de pruebas
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 53% considera que a veces es inconstitucional la
inadmisión de pruebas en los procesos de filiación cuando se aplicado la verdad
legal. Y el 24% considera que siempre.
Se concluye que la mayor parte de personas encuestadas manifiestan que a veces
es inconstitucional la inadmisión de pruebas en los procesos de filiación cuando se
aplicado la verdad legal, esto puede deberse a que existe una apreciación de que se
aplica de forma muy generalizada la verdad legal.
17
24%
0
0%
53
76%
0
0%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
NUNCA 0 0%
A VECES 53 76%
CASI SIEMPRE 0 0%
SIEMPRE 17 24%
TOTAL NUNCA A VECES CASI SIEMPRE SIEMPRE
62
Pregunta No. 6. ¿Qué grado de efectividad tiene la aplicación de la verdad
biológica en la determinación y vinculación de la filiación jurídica con la
procreación?
Gráfico N° 6: Verdad biológica
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 47% considera que es alto el grado de efectividad de
aplicación de la verdad biológica en la determinación y vinculación de la filiación
jurídica con la procreación; un grupo que corresponde al 29% manifiesta que el
grado es medio; y, un 24% consideran que es bajo.
Se concluye que, a criterio de las personas encuestadas, que el grado de
efectividad que tiene la aplicación de la verdad biológica en la determinación y
vinculación de la filiación jurídica con la procreación es alto, por lo que se debe
considerar su aplicación para casos concretos.
33
47%
20
29%
17
24%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
BAJO 17 24%
MEDIO 20 29%
ALTO 33 47%
TOTAL BAJO MEDIO ALTO
63
Pregunta No. 7. ¿Considera usted que la aplicación de la verdad legal y de la
verdad biológica en los juicios de impugnación de la paternidad produciría
inseguridad jurídica y por ende vulnera el derecho constitucional a la identidad
personal?
Gráfico N° 7: Juicios de impugnación de la paternidad
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 54% considera que a veces la aplicación de la verdad
legal y de la verdad biológica en los juicios de impugnación de la paternidad
produciría inseguridad jurídica y por ende vulnera el derecho constitucional a la
identidad personal; un grupo que corresponde al 16% manifiesta que nunca; y, un
13% consideran casi siempre. Se concluye que la mayoría de encuestados
considera que la aplicación de la verdad legal y de la verdad biológica en los
juicios de impugnación de la paternidad produciría inseguridad jurídica, y por
ende vulnera el derecho constitucional a la identidad personal, esto puede ser por
el problema del desconocimiento de los principios de la verdad biológica y de la
verdad legal; por lo que es necesario realizar talleres de capacitación en estos
temas.
12
17%
9
13%
38
54%
11
16%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
NUNCA 11 16%
A VECES 38 54%
CASI SIEMPRE 9 13%
SIEMPRE 12 17%
TOTAL NUNCA A VECES CASI SIEMPRE SIEMPRE
64
Pregunta No. 8. ¿Cómo calificaría el grado de aplicación de la verdad biológica
por parte de los jueces de la familia en el tema de la filiación?
Gráfico N° 8: La filiación
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 61% califica como buena el grado de aplicación de la
verdad biológica por parte de los jueces de la familia en el tema de la filiación; un
grupo que corresponde al 21% manifiesta que muy buena; y, un 17% consideran
que excelente.
Se concluye que la mayoría de encuestados califica como buena el grado de
aplicación de la verdad biológica por parte de los jueces de la familia en el tema
de la filiación, por lo que sería pertinente capacitar a los operadores de justicia
sobre la verdad biológica y la verdad legal, así como también en derechos
humanos relacionados al tema.
12
17%
15
21%
43
61%
0
0%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
REGULAR 0 0%
BUENA 43 61%
MUY BUENA 15 21%
EXCELENTE 12 17%
TOTAL REGULAR BUENA MUY BUENA EXCELENTE
65
Pregunta No. 9. A su criterio, ¿Cuál de las dos teorías, verdad legal o verdad
biológica debería ser aplicada para la determinación de la filiación jurídica?
Gráfico N° 9: La filiación jurídica
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, es decir el 46% piensa que la verdad biológica debería
ser aplicada para determinar la paternidad; y un grupo considerable comprendido
por el 40% manifiesta que debe ser la verdad legal; y un reducido grupo que tiene
el 14% dicen que las dos. Se concluye que la mayoría de encuestados piensan que
la verdad biológica debe ser aplicada, sin embargo existe también una posición
importante sobre la aplicación de la verdad legal, esto permite observar la
discrecionalidad con la que se debería aplicar estas dos teorías. Se debe fortalecer
la doctrina y la legislación para que la aplicación de la verdad legal, así como
también de la verdad biológica no vulnere los derechos de las personas
involucradas en estos casos.
28
40%
32
46%
10
14%
0
0%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
NINGUNA DE LAS DOS 0 0%
LAS DOS 10 14%
VERDAD BIOLÓGICA 32 46%
VERDAD LEGAL 28 40%
TOTAL NINGUNA DE LAS DOS LAS DOS VERDAD BIOLÓGICA VERDAD LEGAL
66
Pregunta No. 10. ¿Cree que con la aplicación absoluta de la verdad legal o
verdad biológica, se podría estar vulnerando el interés superior de las niñas, niños
y adolescentes?
Gráfico N° 10: Vulneración del interés superior de niñas, niños y adolescentes
Fuente: Encuestas realizadas a usuarios y operadores judiciales de la Unidad Judicial
Cuarta de la Familia del D.M.Q.
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Análisis e Interpretación
Del total de encuestados, el 66% considera que casi siempre, con la aplicación
absoluta de la verdad legal o la verdad biológica se podría estar vulnerando el
interés superior de las niñas, niños y adolescentes; un grupo que corresponde al
20% manifiesta que siempre; un 10% manifiesta que a veces; y, un 4%
consideran que nunca. Se concluye que la mayoría de encuestados considera que
con la aplicación absoluta de la verdad legal o la verdad biológica se podría estar
vulnerando el interés superior de las niñas, niños y adolescentes. Por lo que se
determina la necesidad de fortalecer la legislación basada en la realidad y
circunstancias propias de cada caso, que permita a los Jueces de la Familia, Mujer
Niñez, Adolescencia resolver la filiación jurídica precautelando los derechos de
los más vulnerados, en este caso los niños, niñas y adolescentes.
14
20%
46
66%
7
10%
3
4%
70
100%
0 10 20 30 40 50 60 70 80
FRECUENCIA
PORCENTAJE
FRECUENCIA PORCENTAJE
TOTAL 70 100%
NUNCA 3 4%
A VECES 7 10%
CASI SIEMPRE 46 66%
SIEMPRE 14 20%
67
4.2. Conclusiones y Recomendaciones
4.2.1 Conclusiones
Luego de analizar e interpretar los resultados de la investigación, se concluye lo
siguiente:
Las leyes ecuatorianas protegen efectivamente el derecho constitucional a la
identidad personal, sin embargo se podría mejorar frente a vacíos legales para
que exista un mejoramiento en la seguridad jurídica.
La mayoría de las personas confían en las resoluciones de las autoridades que
tienen relación con la protección al derecho a la identidad personal.
La aplicación de la verdad legal o verdad biológica influye directamente en el
derecho a la identidad personal.
Existe inconformidad en que para efectos de fijación de la filiación jurídica se
aplique preferentemente la teoría de la verdad legal, sin considerar el
desarrollo doctrinal de la teoría de la verdad biológica, considerando que las
circunstancias son diferentes de cada caso.
La prioridad en la aplicación de la verdad legal en ciertos casos, en la fijación
de la filiación jurídica, podría considerarse como vulneración de otros
derechos de parte de quienes pretenderían se aplique la verdad biológica
Existe un alto grado de confiabilidad y aceptación en las resoluciones en las
que se fija la filiación jurídica considerando el nexo biológico.
Se concluye que el grado de efectividad que tiene la aplicación de la verdad
biológica en la determinación y vinculación de la filiación jurídica con la
procreación es alto.
68
Se concluye que con la aplicación absoluta de la verdad legal o verdad
biológica, se podría estar vulnerando el interés superior de las niñas, niños y
adolescentes.
4.2.2. Recomendaciones
Si bien la mayoría de las personas confían en las resoluciones de las
autoridades cuando se trata de proteger el derecho a la identidad personal,
pero es necesario y fundamental mejorar el porcentaje de credibilidad y
confianza en las resoluciones o sentencias de sus autoridades, quienes
deberán considerar los avances doctrinarios de la teoría de la verdad biológica
y verdad legal dependiendo las circunstancias de cada caso.
La verdad legal y la verdad biológica debería estar debidamente establecida
dentro de la legislación ecuatoriana, a efectos de que su aplicación en los
juicios referentes a la filiación sea más acorde a la realidad y circunstancias
de cada caso, evitando de esta manera vulnerar los derechos de las personas
involucradas en estos casos.
Se debe considerar que es necesario e imperioso el establecimiento de una
legislación clara, que prevenga futuras vulneraciones del derecho a la
identidad personal, en especial del grupo de personas que requieren una
atención y protección prioritaria como son los niños, niñas y adolescentes.
Se debe realizar talleres de capacitación dirigidos a personas que se
encuentran dentro del ámbito jurídico, como son abogados en el libre
ejercicio profesional, operadores de justicia, defensores públicos y entidades
relacionadas a protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes, con
el objetivo de difundir los avances doctrinarios, así como la aplicación
práctica de las teorías de la verdad legal y la verdad biológica
69
Socializar y por ende concientizar a los padres y madres de familia en
general, sobre la importancia que implica el establecimiento de una
paternidad o maternidad naciente del nexo biológico, el reconocimiento
voluntario, y su incidencia en el derecho a la identidad personal, a fin de
evitar en el futuro procesos judiciales que en algunos casos podrían ser
innecesarios, y que genera un sinnúmero de desgastes económicos tanto en
forma personal, como para la administración de justicia, sin dejar de
considerar otros desgates personales como son emocional, afectivo,
psicológico y familiar.
70
CAPÍTULO V
5. Propuesta
Realización de jornadas de capacitaciones sobre la aplicación de las teorías de la
Verdad Legal y Verdad Biológica, en los procesos de determinación de la
filiación.
5.1. Datos informativos
5.1.1. Localización
La presente propuesta será realizada en el Distrito Metropolitano de Quito,
provincia de Pichincha.
5.1.2. Beneficiarios
Los beneficiarios de la presente propuesta, de manera general, son todos los
ciudadanos del Distrito Metropolitano de Quito.
5.2. Antecedentes de la propuesta
Los antecedentes de la propuesta nacen del análisis e interpretación de los
resultados de la investigación y de los cuales se obtuvieron las respectivas
conclusiones y recomendaciones, siendo el fundamento para el desarrollo de la
propuesta de solución al problema investigado.
5.3. Justificación
Es novedosa, ya que el derecho constitucional a la identidad personal, frente a la
aplicación de la verdad legal y verdad biológica en la legislación ecuatoriana no
ha sido tratado adecuadamente, por lo que es importante fortalecerlo a través de
71
talleres o programas de capacitación tanto a los operadores de justicia, defensores
públicos, como a los abogados en libre ejercicio profesional y de esa manera los
abogados puedan desarrollar una adecuada defensa técnica. La propuesta de
solución al problema investigado se justifica ya que se alinea al Objetivo 6 del
Plan Nacional para el Buen Vivir, el mismo que trata de “Consolidar la
transformación de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en estricto
respeto a los derechos humanos”.
5.4. Objetivos
5.4.1. Objetivo general
Capacitar a los operadores de justicia, defensores públicos y a los abogados en
libre ejercicio profesional del Distrito Metropolitano de Quito, sobre la aplicación
de las teorías de la Verdad Legal y Verdad Biológica, en los procesos de
determinación de la filiación.
5.4.2. Objetivos específicos
Instruir a los operadores de justicia, defensores públicos y a los abogados
en libre ejercicio profesional del Distrito Metropolitano de Quito, sobre la
aplicación de las teorías de la Verdad Legal y Verdad Biológica, en los
procesos de determinación de la filiación.
Socializar la propuesta de capacitación a los operadores de justicia,
defensores públicos y a los abogados en libre ejercicio profesional del
Distrito Metropolitano de Quito, sobre la aplicación de las teorías de la
Verdad Legal y Verdad Biológica, en los procesos de determinación de la
filiación.
Ejecutar la propuesta de capacitación a los operadores de justicia,
defensores públicos y a los abogados en libre ejercicio profesional del
Distrito Metropolitano de Quito, sobre la aplicación de las teorías de la
72
Verdad Legal y Verdad Biológica, en los procesos de determinación de la
filiación.
Evaluar la propuesta de capacitación a los operadores de justicia,
defensores públicos y a los abogados en libre ejercicio profesional del
Distrito Metropolitano de Quito, sobre la aplicación de las teorías de la
Verdad Legal y Verdad Biológica, en los procesos de determinación de la
filiación.
5.5. Factibilidad
Es factible ya que existen evidencias de programas de capacitación en diversos
temas del Derecho, que han generado cambios estructurales en la forma de legislar
y juzgar en beneficio de los más necesitados, además se cuenta con suficiente
material documental y bibliográfico que fundamenta de la propuesta de solución
al problema investigado.
El principal resultado que se espera obtener con la capacitación a los operadores
de justicia y a los abogados en libre ejercicio profesional del Distrito
Metropolitano de Quito, sobre la aplicación adecuada de las teorías de la Verdad
Legal y Verdad Biológica, en los procesos de determinación de la filiación, es
que se permita alcanzar la seguridad jurídica y que se respete el derecho
constitucional a la identidad personal.
73
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
5.5.1. Planificación de actividades, Tiempo y Recursos
Tabla N° 4: Cronograma de la propuesta
MESES MAYO JUNIO JULIO AGOSTO
SEMANAS 1-4 1-4 1-4 1-4
Diseño de la
propuesta X
Elaboración
de la
propuesta
X
Ejecución de
la propuesta X
Evaluación de
la Propuesta X
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
Tabla N° 5: Actividades de la propuesta
TEMAS TIEMPO RESPONSABLE
La filiacion, antecedentes y
características. 30 horas/ 2 semanas Martínez Medina
Jeanneth Yolanda
La verdad legal y la verdad
biológica como teorias para
determinar la filiación.
30 horas/ 2 semanas Martínez Medina
Jeanneth Yolanda
Analisis de la
Jurisprudencia nacional e
internacional sobre la
aplicación de la verdad
legal y biologica como
derechos a tener una
identidad personal
30 horas/ 2 semanas Martínez Medina
Jeanneth Yolanda
90 horas/ 6 semanas
74
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
5.5.2. Presupuesto y Financiamiento
Tabla N° 6: Presupuesto y Financiamiento
PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO
RUBROS DE
GASTOS RESPONSABLE
VALOR
UNITARIO
VALOR
TOTAL
Material
Didáctico Martínez Medina
Jeanneth Yolanda
5,00 500
Movilización Martínez Medina
Jeanneth Yolanda
150,00 150,00
Asesoría Técnica
Jurídica Martínez Medina
Jeanneth Yolanda
1.000,00 1.000,0
0
TOTAL 1200,0
0
Elaborado por: Martínez Medina Jeanneth Yolanda
75
5.5.3. Fundamentación jurídica de la propuesta.
El marco legal que se tomará en consideración y que está ligado directamente al
tema de investigación es la Constitución de la República del Ecuador del 2008,
básicamente sus artículos: Artículo 11 numeral 2, en donde se garantiza el
derecho a la igualdad, al disponer que: “Nadie podrá ser discriminado por
razones (…) edad, sexo, identidad de género, identidad cultural (…) ni por
cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga
por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación”; Artículo 45,
inciso segundo en su parte pertinente señala: “Las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y
ciudadanía…”; Artículo 66 numeral 28 señala: “El derecho a la identidad
personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente
registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las
características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la
nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales,
religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica en razón de que el Art. 18 señala que: “Toda persona tiene derecho a
un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley
reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos, si fuere necesario”.
Código de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial 737 de 03-ene-2003
específicamente su artículo 33, en donde se dispone que “Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos que la constituyen,
especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia de
conformidad con la ley. Es obligación del Estado preservar la identidad de los
niños, niñas y adolescentes y sancionar a los responsables de la alteración,
sustitución o privación de este derecho”.
76
Resolución No. 05-2014, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No.
346 del 02 de octubre del 2014, en el que se resuelve: “…..PRIMERO.- El
reconocimiento voluntario de hijos e hijas tiene el carácter de irrevocable
SEGUNDO.- El legitimado activo del juicio de impugnación de reconocimiento
es el hijo/a y/o cualquier persona que demuestre interés actual en ello, excepto el
reconociente, quien solo puede impugnar el acto del reconocimiento por vía de
nulidad del acto, acción que ha de prosperar, en tanto logre demostrar que, al
momento de otorgarlo, no se ha verificado la concurrencia de los requisitos
indispensables para su validez; la ausencia de vínculo consanguíneo con el
reconocido a través de la práctica del examen de ADN, no constituye prueba para
el juicio de impugnación de reconocimiento, en que no se discute la verdad
biológica’’.
Este fallo por ser un precedente jurisprudencial obligatorio constituyó un
referente para el pronunciamiento de otros fallos emitidos por la propia Corte
Nacional de Justicia, y que posteriormente se incorporaron en el Código Civil,
mediante Ley Reformatoria al Código Civil, Segundo Suplemento del
Registro Oficial No. 526 del Viernes 19 de junio de 2015, cuyas disposiciones
son las siguientes: Art. 33.- Sustitúyase el artículo 250 por el siguiente: “Art.
250.- La impugnación del reconocimiento de paternidad podrá ser ejercida por: 1.
El hijo. 2. Cualquier persona que pueda tener interés en ello. El reconociente
podrá impugnar el acto del reconocimiento por vía de nulidad para demostrar que
al momento de otorgarlo no se verificó la concurrencia de los requisitos
indispensables para su validez. La ausencia de vínculo consanguíneo con el
reconocido no constituye prueba para la impugnación de reconocimiento en que
no se discute la verdad biológica”. Art. 34.-Sustitúyase el artículo 255 por el
siguiente: “Art. 255.- La acción de investigación de la paternidad o maternidad le
corresponde al hijo o sus descendientes, pudiendo ejercerla directamente o a
través de sus representantes legales. Quien tenga a su cargo la patria potestad del
hijo menor de edad representará sus derechos para exigir dicha investigación,
garantizando el derecho de niñas, niños y adolescentes a conocer su identidad,
nacionalidad, nombre y relaciones familiares, de conformidad con el Código de la
77
Niñez y Adolescencia y de manera supletoria este Código. Las acciones para
investigar la paternidad o la maternidad serán imprescriptibles”. Art. 35.-
Sustitúyase el artículo 258 por el siguiente: “Art. 258.- Si propuesta la demanda
de investigación para que se declare la maternidad o paternidad, el demandado
negare ser suyo el hijo, el actor solicitará al juez la realización del examen
comparativo de los patrones de bandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico
(ADN). En el evento de existir negativa por parte del demandado a someterse a
este examen dispuesto por el juez, se presumirá de hecho la filiación con el hijo”.
En la normativa señalada anteriormente, se puede evidenciar la coexistencia de la
aplicación de las dos teorías como la verdad legal y la verdad biológica, que han
sido ampliamente discutidas y en las que se busca precautelar el derecho a la
identidad personal.
5.5.4. Conclusiones y Recomendaciones de la Propuesta.
Conclusiones
La propuesta permitirá capacitar a los operadores de justicia,
defensores públicos y a los abogados en libre ejercicio profesional del
Distrito Metropolitano de Quito, sobre la aplicación de las teorías de
la Verdad Legal y Verdad Biológica, en los procesos de determinación
de la filiación.
La propuesta de capacitación a los operadores de justicia, defensores
públicos y a los abogados en libre ejercicio profesional del Distrito
Metropolitano de Quito, sobre la aplicación de las teorías de la Verdad
Legal y Verdad Biológica, en los procesos de determinación de la
filiación, ayudará a desarrollar la doctrina y el derecho en beneficio de
la sociedad ecuatoriana.
78
Ejecutar la propuesta de capacitación a los operadores de justicia,
defensores públicos y a los abogados en libre ejercicio profesional del
Distrito Metropolitano de Quito, sobre la aplicación de las teorías de
la Verdad Legal y Verdad Biológica, en los procesos de determinación
de la filiación, permitirá un mejoramiento en la seguridad jurídica
Recomendaciones
Se recomienda realizar talleres de capacitación dirigidos a personas
que se encuentran dentro del ámbito jurídico, como son abogados en
el libre ejercicio profesional, operadores de justicia, defensores
públicos y entidades relacionadas a protección de derechos de los
niños, niñas y adolescentes, con el objetivo de difundir los avances
doctrinarios, así como la aplicación práctica de las teorías de la verdad
legal y la verdad biológica
Se recomienda socializar y por ende concientizar a los padres y madres de
familia en general, sobre la importancia que implica el establecimiento de
una paternidad o maternidad naciente del nexo biológico, el
reconocimiento voluntario, y su incidencia en el derecho a la identidad
personal, a fin de evitar en el futuro procesos judiciales que en algunos
casos podrían ser innecesarios, y que genera un sinnúmero de desgastes
económicos tanto en forma personal, como para la administración de
justicia, sin dejar de considerar otros desgates personales como son
emocional, afectivo, psicológico y familiar.
79
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS
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Identidad en el Ecuador. Loja. Universidad Técnica Particular de Loja.
Angarita Gómez, J. (2005). Lecciones de Derecho Civil. Bogotá. TEMIS.
Daros, W. R. (2009). Problemas filosóficos sobre el "YO" y el derecho a la
identidad personal. Madrid. (s.e.)
Fernandéz Sessarego, C. (1992). Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires.
Astrea.
Gonzáles Pérez de Castro, M. (2013). La verdad biológica en la determinación de
la filiación. Madrid. DYKINSON.
Madrid Merizalde, E. C. (2015). Impugnación de paternidad, legitimación en
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Portoviejo. Universidad Politécnica Salesiana.
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Proaño, S. (2013). Identidad biológica vs. Identidad legal: derivado a la
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Talciani Corral, H. (2010). Intereses y derechos en colisión sobre la identidad del
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80
CUERPOS LEGALES
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de julio de 2014). Quito. Registro Oficial No. 737.
Código Civil Ecuatoriano. (24-jun-2005). Quito. Registro Oficial Suplemento 46
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Corte Constitucional. Sentencia No. 025-10-SCN-CC, No. 0001-10-CN (24 de
Agosto de 2010).
81
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http://www.villaverde.com.ar/es/assets/docencia-2/061120-caq-cijuso-
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Derecho Constitucional a la identidad, en la integridad de los niños, niñas y
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Consulta realizada el 20 de Octubre de 2016
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Disponible en la URL:
http://repositorio.usfq.edu.ec/bitstream/23000/2892/1/109406.pdf.
Consulta realizada el 30 de Octubre de 2016
82
ANEXOS
Anexo N° 1: RESOLUCION NO. 167 - 2014
En el juicio ordinario No. 095-2014 (Recurso de
Casación) que sigue
LUIS FRANCISCO CHAMBA LAPO contra
DOLORES ROCIO
MALLA TORRES Y OTRO, se ha dictado la
siguiente providencia:
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR
SALA DE LA FAMILIA, NIÑEZ ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES
INFRACTORES
Jueza Ponente: María Rosa Merchán Larrea
Quito, 19 de agosto de 2014, las 10h26
VISTOS: (Juicio 095-2014)
ANTECEDENTES
En el juicio ordinario que por impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad
siguió Luis Francisco Chamba Lapo, en contra del niño Oliver Alexander Chamba
Malla, el actor interpone Recurso de Casación impugnando la sentencia dictada el 17 de
marzo de 2014, las 10h51, por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias
Residuales de Corte Provincial de Justicia de Loja, la que desecha el recurso de
apelación y confirma el fallo de primer nivel que rechaza la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente, señala como infringidas las normas de derecho contenidas en los artículos
76.7.1; 75 y 169 de la Constitución de la República; 247 y, 251 del Código Civil; en
sustento, invoca las causales 1 y 5 del artículo 3 de la Ley de Casación.
Con fundamento en la causal 5, acusa a la sentencia de no cumplir con el requisito
constitucional de motivación previsto en el artículo 76.1 de la Constitución de la
República y de transgredir como consecuencia de ello, su derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 75 ibídem.
Con respecto a la acusación de falta de aplicación del artículo 169 de la Constitución,
que prescribe que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, la
que no se sacrificará por la sola omisión de formalidades, alega que la Sala considera,
por el simple hecho de haber omitido el uso del término reconocimiento, que, ha
demandado la impugnación de paternidad, prevista en el artículo 233, pese a haber
expuesto en su demanda que reconoció voluntariamente al niño cuya paternidad
impugna y que fundamentó su demanda en el artículo 251. 2 del Código Civil,
vulnerando así la norma constitucional que cita.
Con fundamento en la causal 1, acusa a la sentencia de indebida aplicación de los
artículos 247 y 251 del Código Civil; señalando que estas normas se han aplicado
considerando que lo que demandó es la impugnación de paternidad, cuando lo que ha
impugnado es el reconocimiento voluntario, realizado a pedido de la madre del
reconocido.
83
Agrega el recurrente que la negativa del menor demandado y su madre a la realización
del examen de ADN y las demás pruebas actuadas llevan a la inequívoca e indiscutible
conclusión de que se encuentran probados los fundamentos de hecho y derecho de su
demanda.
Fijados así los términos objeto del recurso, queda delimitado el ámbito de análisis y
decisión de este Tribunal de Casación, en virtud del principio dispositivo consagrado en
el Art. 168. 6 de la Constitución del Ecuador, normado por el artículo 19 del Código
Orgánico de la Función Judicial.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. JURISDICCION Y COMPETENCIA
1.1 Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe,
constituido por Juezas Nacionales, nombradas y posesionadas por el Consejo de la
Judicatura, en forma constitucional, mediante resolución número 004-2012 de 25 de
enero del 2012; designadas por el Pleno para actuar en esta Sala de la Familia,
Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores, por resolución de 22 de julio de 2013;
su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo
dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 189.1 del
Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de
Casación. Actúa la Dra. Rosa Álvarez Ulloa, Conjueza Nacional, en virtud del oficio
No. 1370-SG-CNJ-IJ de 28 de julio de 2014, por licencia concedida a la Dra. María del
Carmen Espinoza Valdiviezo.
2. DE LA CASACIÓN Y SUS FINES
2.1 En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el recurso de casación, en la forma que
lo estructura la Ley, constituye un recurso de carácter limitado, extraordinario y formal;
limitado, porque procede solo contra sentencias y autos que ponen fin a procesos de
conocimiento y contra providencias expedidas en su ejecución; extraordinario, porque
se lo puede interponer solo por los motivos que expresamente se señalan como causales
para su procedencia; y, formal, porque debe cumplir obligatoriamente con determinados
requisitos. De las causales que delimitan su procedencia, devienen sus fines, el control
de legalidad de las sentencias y autos susceptibles de recurrirse, control de legalidad que
se materializa en el análisis de la adecuada aplicación de las normas de derecho
objetivo, procedimental y precedentes jurisprudenciales obligatorios, a la situación
subjetiva presente en el proceso, para unificar la jurisprudencia.
3. PROBLEMA JURÍDICO QUE DEBE RESOLVER EL TRIBUNAL
3.1 En virtud de los puntos a los cuales, el recurrente contrae el recurso, a este
Tribunal, le corresponde resolver:
¿La omisión del término “reconocimiento” en una demanda que se sustenta en el Art.
251 del Código Civil, es justificación suficiente, para qué el tribunal la deseche con el
fundamento de que la impugnación de la paternidad y del reconocimiento de la
paternidad son acciones diversas?
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4. CRITERIO JURÍDICO BAJO EL CUAL EL TRIBUNAL REALIZARÁ SU
ANÁLISIS
4.1 La ley prevé dos formas de reclamar contra la filiación 1) la impugnación de la
paternidad y 2) la impugnación del reconocimiento voluntario; la primera opera en los
términos previstos en el artículo 236 del Código Civil a impulso del marido contra la
paternidad del hijo concebido por su mujer dentro del matrimonio; de los herederos de
éste o de toda persona que tenga interés actual en ello. La eficacia jurídica de un acto
con apariencia legal, como el reconocimiento voluntario válidamente efectuado, puede
ser impugnado por el reconocido en cualquier tiempo (artículo 250 Código Civil) en
virtud de su inalienable derecho constitucional a la identidad, y por toda persona que
pruebe interés actual en ello, cuando se justifique alguno de los presupuestos previstos en el artículo 251 ibídem.
4.2 Este Tribunal en diferentes fallos ha dejado sentado que “no procede la acción de
impugnación de reconocimiento voluntario de la paternidad o maternidad realizado por
quien asumió la calidad legal de padre o madre, sabiendo o debiendo saber que el hijo no
era biológicamente suyo”
4.3 La práctica del examen de ADN, como prueba que permite establecer la filiación o
parentesco, no es prueba idónea dentro de los juicios de impugnación de reconocimiento
voluntario de paternidad, que solo prosperan cuando se
demuestra que el acto jurídico propio, fue el resultado de la concurrencia de vicios de
consentimiento o ilicitud de causa u objeto.
5. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO
5.1 El Tribunal, analizará las vulneraciones que se acusan; procediendo por el orden
jerárquico de las normas que se señalan como infringidas, a examinar en primer lugar,
la acusación de vulneración de normas constitucionales, con fundamento en la causal 5.
5.1.1 PRIMER CARGO. Con fundamento en la causal 5, el recurrente acusa a la
sentencia de falta de motivación derecho garantizado en el artículo 76. 7. l) de la
Constitución de la República y de transgredir como consecuencia de ello, su derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 75 ibídem.
5.1.1.1 La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 76. 7. l), al
configurar las garantías básicas del debido proceso, dispone “En todo proceso en el que
se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al
debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: l) Las resoluciones de los
poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia
de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o
fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras
o servidores responsables serán sancionados.”
5.1.1.2 El artículo 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, impone a las juezas
y jueces el deber de motivar las resoluciones, esto es, explicar y justificar con argumentos
convincentes, claridad y profundidad, el porqué de una decisión judicial, de tal modo que
aparezca nítidamente la razón suficiente por la cual el hecho fáctico se subsume en el
hipotético de la norma jurídica, y el nexo que liga a las partes con el proceso.
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A juicio de este Tribunal, el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho
queda delimitado en los siguientes supuestos:
Que la resolución ponga de manifiesto, las razones en que se funda; que permita
comprobar que la decisión corresponde a una determinada interpretación y aplicación de
normas de derecho, la explicación de su pertinencia a los hechos materia del litigio y que
contenga además la información necesaria para recurrir.
5.1.1.3 De la lectura de la sentencia impugnada este Tribunal observa, que esta no
contiene una motivación fundamentada en normas de derecho, de ella se desprende que el
tribunal de instancia, quiso entender en forma absolutamente simplista, que lo que se
había incoado era una acción de impugnación de la paternidad para omitir pronunciarse
con respecto a la acción efectivamente planteada impugnación de reconocimiento
voluntario, señalando que la primera procede solo con respecto al hijo concebido en
matrimonio y no con respecto a un hijo reconocido, lo que si bien tiene un fundamento
jurídico cierto, resulta un mero pretexto cuando del libelo de demanda es absolutamente
claro, que la pretensión del actor era que se declare que no era el padre del hijo cuya
filiación se constituyó a través de acto voluntario de reconocimiento de paternidad,
incurriendo así en la emisión de una sentencia que no explicita con argumentos
convincentes las razones en que se sustenta.
5.1.1.4 Con respeto a que como efecto de la vulneración del derecho a la motivación, se
ha afectado el Derecho a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de los derechos e
intereses del recurrente, este Tribunal, señala que, el derecho a la tutela judicial efectiva,
garantiza el derecho a acudir a un órgano de administración de justicia del Estado, a
través de la interposición de una demanda, para obtener una decisión motivada sobre el
derecho en discusión y no incluye la garantía a obtener una sentencia que acepte la
pretensión.
La Sala de la Corte Provincial de Justicia de Loja, ha emitido una resolución que da
razones insuficientes y superfluas del por qué no procede la acción de impugnación de
reconocimiento voluntario planteada por el reconociente,
incumpliendo su deber de motivar el fallo, y el de tutela judicial efectiva; razón por la que
el Tribunal de Casación de la Corte Nacional de Justicia, acepta el cargo, CASA la
sentencia y dicta sentencia de mérito, con las siguientes consideraciones:
PRIMERO. Este Tribunal de Casación, se ha pronunciado señalando en reiterados fallos,
que la eficacia jurídica de un acto con apariencia legal, como el reconocimiento
voluntario válidamente efectuado, puede ser impugnado por el reconocido en cualquier
tiempo, según lo prevé el artículo 250 del Código Civil, en virtud de su inalienable
derecho constitucional a la identidad, y por toda persona que pruebe interés actual en ello
y que “no procede la acción de impugnación de reconocimiento voluntario de la
paternidad o maternidad realizado por quien asumió la calidad legal de padre o madre,
sabiendo que el hijo no era biológicamente suyo, en virtud del principio general de
derecho nadie puede beneficiarse de su propia culpa” y con fundamento en la doctrina
de los actos propios, que definida por Alejandro Borda, corresponde a "una regla de
Derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible
toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto a todo
comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto” www.sharepdf.com/.../Teoria-
Actos-Propios-para-Chile.pdf(Alejandro Borda). Pág. 53, la que considera inadmisible el
accionar contra actos propios, en perjuicio de otros, en protección de la buena fe, la
certidumbre y la seguridad jurídica de las que deben estar revestidos los actos y
contratos, constituyéndose en un límite al derecho subjetivo, que en nuestra legislación
encuentra su fundamento en el artículo 1699 del Código Civil, que al habilitar la acción
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de nulidad absoluta de actos o contratos, excluye de su ejercicio a quien ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
SEGUNDO. Considera que el reconocimiento de la paternidad y la maternidad como acto
propio libre y voluntario, constitutivo del estado civil, genera vínculos legales y
afectivos y sobre él se construye la identidad del reconocido, y por ello se impone el
deber jurídico de respeto y sometimiento a la situación jurídica generada por la conducta
del reconociente, en resguardo del derecho e interés del reconocido; en el caso en análisis
un niño, cuyo derecho a la identidad, en virtud del interés superior del niño, prevalece
sobre el de las demás personas. El artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, instrumento internacional de Derechos Humanos, de obligatoria aplicación, dispone
“1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño, a preservar su
identidad, incluida nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares (…)”
TERCERO. El Tribunal se ha pronunciado además señalando que, “Para el ejercicio del
acto voluntario que implica el reconocimiento, a más de la capacidad legal, se entienden
incorporados el consentimiento y la licitud en el objeto y la causa; la presencia de vicios
en el consentimiento y la ilicitud del objeto son causas legales que habilitan al
reconociente a entablar la impugnación del reconocimiento con apariencia legal, a
través de la acción de nulidad.”
CUARTO. De lo señalado, se deja sentado que el reconociente no es legitimado activo
en la acción de impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad; que le
asiste el derecho a demandar la nulidad relativa del acto propio de reconocimiento,
cuando su consentimiento hubiese estado viciado por error, fuerza o dolo, de acuerdo a
las normas generales de la nulidad. La aseveración constante del libelo de demanda,
sobre que el reconocimiento se realizó a petición de la madre, y que, actualmente este
hecho le afecta en lo emocional, sicológico y económico y le impiden contraer nupcias
con su actual novia, no legitiman su intervención en la causa; así como la no
comparecencia del niño y su madre a la realización del examen de ADN, no opera como
prueba de no paternidad.
QUINTO. La presunción constante en el artículo innumerado 10 de la Ley 00
reformatoria al capítulo V Alimentos del Código de la Niñez y la Adolescencia,
constituye una prueba tasada que tiene por objeto establecer la filiación como efecto de la
negativa a la práctica de esta prueba científica para fundamentar la imposición de una
pensión alimenticia y no prevé otro presupuesto, ni otro efecto jurídico, constituye una
excepción al sistema de la sana crítica en la valoración de la prueba, asumido por la
legislación ecuatoriana, que no se puede aplicar de manera inversa; la presunción positiva
como consecuencia de un hecho negativo implica el presumir como cierto el hecho
desconocido de la paternidad o maternidad, presunción positiva que no puede trastocarse
por voluntad de las partes o el juez en presunción negativa, para destruir la validez
jurídica de un acto legalmente realizado como el reconocimiento voluntario de
paternidad, que resulta un hecho conocido. En consecuencia, este Tribunal, deja
establecida la improcedencia de aplicación de la regla de presunción de filiación por negativa al examen de ADN, para destruir la filiación establecida en forma legal.
DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal de la Sala
Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte
Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, declara sin lugar la demanda de impugnación de
reconocimiento voluntario de paternidad; por carecer el recurrente de legitimación activa
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en la causa. Sin costas, ni multas. Devuélvase los expedientes de instancia al Tribunal de
origen.
Notifíquese. F) Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA NACIONAL; Dra. Rocío
Salgado Carpio, JUEZA NACIONAL; Dra. Rosa Jacqueline Álvarez Ulloa, CONJUEZA
NACIONAL y Dra. Patricia Velasco Mesías, SECRETARIA RELATORA que certifica.
F) Dra. Patricia Velasco Mesías, SECRETARIA RELATORA.
CERTIFICO: Que las cinco (5) fotocopias que anteceden, son tomadas de su actuación
original, constante en el juicio ordinario No. 095-2014 (Recurso de
Casación) que sigue LUIS FRANCISCO CHAMBA LAPO contra DOLORES ROCIO
MALLA TORRES Y OTRO. La razón que antecede no contiene enmendaduras ni
borrones.- Quito, a 20 de agosto de 2014.
Dra. Patricia Velasco Mesías
SECRETARIA RELATORA
