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Calle 55 No. 10-32 Tel. 57+1 314 4000 57+1 314 7300 Bogotá, D. C., Colombia www.defensoria.gov.co [email protected] Temas de Defensa Penal Tomo I Duelo a garrotazos es la más popular de las Pinturas Negras realizadas por Goya para decorar las salas principales de la Quinta del Sordo, donde vivió, desde 1819 hasta 1824, junto a Leocadia Zorrilla y su hija Rosarito. En la escena vemos a dos hombres, enterrados hasta las rodillas, que luchan a bastonazos; según muestran las radiografías, Goya no enterró a ambos personajes, sino que fue el restaurador de toda la serie, Martínez Cubells. Al fondo se observa un paisaje donde también se aprecia la mano del restaurador. El duelo a garrotazos siempre ha sido considerado como un enfrentamiento fratricida, aludiendo a las guerras civiles españolas, aunque se puede extender a la violencia innata del ser humano que tanto criticaba la Ilustración. Por tanto, sería la imagen más real y cruel de las Pinturas Negras, donde se elimina todo elemento fantástico. Es una de las más coloristas de la serie, lo que puede ser interpretado como un rayo de esperanza y de vida tras el final de la violencia. Demuestra, por tanto, la preocupación de Goya por la situación política que le toco vivir, angustia que llevó hasta su propia casa. Dirección Nacional de Defensoría Pública Coordinadores JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA MANUEL FERNANDO MOYA VARGAS Temas de Defensa Penal - Tomo I

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Calle 55 No. 10-32Tel. 57+1 314 4000 57+1 314 7300Bogotá, D. C., Colombia

[email protected]

Temas de Defensa PenalTomo IDuelo a garrotazos es la más popular de las Pinturas Negras

realizadas por Goya para decorar las salas principales de la Quinta del Sordo, donde vivió, desde 1819 hasta 1824, junto a Leocadia Zorrilla y su hija Rosarito. En la escena vemos a dos hombres, enterrados hasta las rodillas, que luchan a bastonazos; según muestran las radiografías, Goya no enterró a ambos personajes, sino que fue el restaurador de toda la serie, Martínez Cubells. Al fondo se observa un paisaje donde también se aprecia la mano del restaurador.

El duelo a garrotazos siempre ha sido considerado como un enfrentamiento fratricida, aludiendo a las guerras civiles españolas, aunque se puede extender a la violencia innata del ser humano que tanto criticaba la Ilustración. Por tanto, sería la imagen más real y cruel de las Pinturas Negras, donde se elimina todo elemento fantástico. Es una de las más coloristas de la serie, lo que puede ser interpretado como un rayo de esperanza y de vida tras el final de la violencia. Demuestra, por tanto, la preocupación de Goya por la situación política que le toco vivir, angustia que llevó hasta su propia casa.

Dirección Nacional de Defensoría Pública

Coordinadores JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERAMANUEL FERNANDO MOYA VARGAS

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TEMAS DE DEFENSA PENAl Tomo I

ISBN: 978-958-8571-95-9

Diagramación e impresiónImprenta Nacional de Colombia

© DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Calle 55 No. 10-32Apartado Aéreo No. 24299 Bogotá, D. C.Tels.: 314 7300 – 314 4000

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Impresión y diseño graficoImprenta Nacional de Colombia

Obra de distribución gratuita.Lo expuesto en los artículos de esta edición es responsabilidad exclusiva de sus autores y no refleja necesariamente el pensamiento de la revista.

Publicación editada en Bogotá, D. C., Colombia, diciembre de 2014. Defensoría del Pueblo de Colombia.

Defensor del Pueblo

Jorge Armando Otálora Gómez

Vicedefensor

Esiquio Manuel Sánchez Herrera

Secretario General

Alfonso Cajiao Cabrera

Directora Nacional de Defensoría Pública

Alexandra Cárdenas Castañeda

Comité editorial

Jorge Armando Otálora Gómez Esiquio Manuel Sánchez Herrera

Editor Manuel Fernando Moya Vargas

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PRÓlOGO

Una de las características institucionales de la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo, es la plataforma de capacitación establecida para los Defensores, en favor de su actualización constante y, del desarrollo de sus competencias profesionales. Lo cual evidencia que la Defensoría del Pueblo es una entidad que tiene por misión no sólo la prestación de los servicios constitucional y legalmente deferidos, sino que además se ha empeñado en el servicio eminentemente humanista de proporcionar las condiciones desde lo académico, para que sus servidores sean cada vez mejores abogados, y por consiguiente aseguren en términos de calidad mejores condiciones de asistencia judicial.

Para tal objetivo se cuenta con varios importantes instrumentos, entre ellos una Escuela de Capacitación, respecto de la cual esta Administra-ción mantiene su empeño de convertirla en una auténtica unidad acadé-mica dispuesta tanto a la docencia como a la investigación y a la proyec-ción social, de reconocimiento nacional e internacional como una casa de estudios en derecho especializado en la asistencia judicial, y ello implica tanto la representación de procesados como de las víctimas, conforme a las modificaciones legales y determinaciones jurisprudenciales que en tal sentido se pronunciaron.

Otro instrumento que persiste esta Administración en destacar, es el cuerpo de Coordinadores Académicos que, como se sabe, es un grupo de docentes que fundamenta la red de formadores de la Escuela de Capaci-tación, y cuyo encargo legal es el liderazgo de las Barras de Defensores Públicos. Se trata de profesionales con un acreditado y distinguido perfil

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Temas de defensa Penal

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académico, respecto de los cuales ha habido un muy especial cuidado de selección, a favor de la realización de los objetivos académicos que justi-fica su misión. Es de anotar que las Barras que lideran estos profesionales son la esencia de la capacitación, pues al constituir el escenario académico de encuentro de los Defensores con sus Coordinadores, de sus entrañas se desata un proceso de producción de conocimiento fruto de la conver-gencia de lo intelectual que involucra el derecho, con lo praxiológico que implica el ejercicio profesional.

La actual Administración encontró que los Coordinadores Académicos ciertamente constituyen la base de la producción intelectual e investiga-tiva de las barras. Habiendo hallado que en su sapiencia descansa una de las riquezas de la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo, se dis-puso a la tarea de rescatar ese conocimiento surgido en la labor ordinaria de las Barras, para lo cual generó la colección de textos de Derecho Penal, que para esta ocasión alcanza ya su segunda edición.

Es importante que el País sepa que la Defensoría del Pueblo en cabeza de su Defensor y Vicedefensor, entiende el inmenso compromiso de transfe-rir el conocimiento que produce la Institución, y por ello se sirve de este medio para compartir con la comunidad académica nacional e internacio-nal, el fruto de las investigaciones de los Coordinadores, y evidencia la importancia de las Barras de Defensores Públicos, como auténticos labo-ratorios de investigación jurídica.

En esta edición se abarcan temas también concretos que por su perfil fue-ron asignados a tres áreas de conocimiento penal, en su orden el penal general, el especial y el procedimiento penal. Cada uno de ellos fue desa-rrollado desde la perspectiva del derecho de defensa, en pleno respeto de la libertad de pensamiento y cátedra que asiste a cada Coordinador Académico que participó en esta obra. Es fruto de su trabajo dentro de las Barras, y es la invitación a la reflexión y al análisis concienzudo de la ciencia penal, respecto de la pena, –que por cierto tanto ha inquietado últimamente a nuestros jueces y penalistas, el concepto del enemigo en el derecho penal, el grave delito de la violencia intrafamiliar, la privación injusta de la libertad frente al bloque de constitucionalidad, el derecho de defensa de cara al principio de igualdad de armas, las técnicas de litigio con ocasión de la audiencia de aseguramiento de personas, la autentica-

11ción de la evidencia y la certificación de la cadena de custodia, la prue-ba en el modelo acusatorio-adversarial, la privación de la libertad y los Derechos Humanos, el contrainterrogatorio, la acción de revisión en la Ley 906 de 2004, el elemento contextual respecto de los delitos de lesa humanidad, la reforma al Código Penitenciario, la Ley de Justicia y Paz, y una reflexión acerca del modelo de procesamiento acusatorio y adversa-rial, constituyen los temas seleccionados respecto de los que han venido investigando los Coordinadores Académicos.

La Defensoría del Pueblo presenta los avances que este grupo de profe-sionales ha venido desarrollando, y transfiere de esta forma su conoci-miento, adquiriendo el compromiso de persistir en este servicio a la co-munidad académica.

Esiquio Manuel Sánchez Herrera Vicedefensor del Pueblo

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Víctor Hugo OspinaAlfonso Daza González

DESCONOCIMIENTO DE lA FINAlIDAD y DEl líMITE DEl CONTRAINTERROGATORIO O CONTRAEXAMEN. AFRENTA Al PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

Víctor Hugo Ospina Vargas254

Resumen

El modelo procesal penal determina la forma como se practica y/o incorpora

un medio de prueba en el escenario destinado para tal fin. En nuestra legis-

lación penal corresponde a la audiencia de Juicio Oral. Uno de sus momen-

tos cumbre son los contrainterrogatorios de los testigos, pero, de modo re-

prochable, por desconocimiento de su propósito y alcance, en las siguientes

circunstancias son realizados erradamente o limitados sin fundamento: i)

cuando al plantear preguntas sugestivas se avala una oposición, al considerar

que con ellas se busca confundir o maltratar al testigo, ignorando que son

propias de la técnica del contraexamen; ii) el contrainterrogador, en su turno,

simplemente convierte las preguntas abiertas del interrogatorio en sugesti-

vas; iii) se declaran fundadas las objeciones por preguntas repetitivas, en el

evento en que el litigante tome aspectos del interrogatorio para iniciar líneas

254 coordinador académico de la Defensoría del Pueblo - regional Bogotá, consultor internacional en sistema Penal acusatorio (sPa), coordinador de la especialización B-Learning en “investigación criminal y Juzgamiento en el sPa” de la Universidad católica. abogado de la Universidad católica, especialista en Derecho Penal de la Universidad santo tomás, discente de la capacitación en sistema interamericano para Defensores Públicos de américa organizado por la cte. interamericana de Derechos Humanos –Uruguay (2008)– y Magíster en Derecho Penal de la Universidad Libre. Profesor Universitario en Pregrado y Posgrados (especializaciones y Maestrías) de las Universidades católica, nacional, Militar-nueva Granada y santo tomás (esta última en “Psicología Jurídica y Forense”). Formador, nacional e internacional, en técnicas de Juicio Oral y sPa en Defensoría del Pueblo, UsaiD y otras instituciones. autor de diversos artículos y libros relacionados con el sPa .

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Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

del contrainterrogatorio; iv) aprobar oposiciones, si el abogado –conocedor

del objetivo que persigue– formula preguntas abiertas; v) se confunden los

conceptos “temas” y “preguntas” del interrogatorio directo; vi) el juez limita

la extensión del contraexamen u “objeta” preguntas de este; vii) no se permite

contrainterrogar por temas relacionados con la credibilidad del testigo o su

dicho; viii) se niega el derecho a contrainterrogar en audiencias distintas a las

de juicio oral. Asimismo, es criticable –desde el punto de vista adversarial y

acusatorio– la norma que permite las preguntas formuladas por el Ministe-

rio Público y/o el juez, peor aún si ni siquiera permite el contrainterrogatorio

frente a las preguntas que ellos realizan. Situaciones como las enunciadas se

constituyen en una de las mayores inconsistencias del proceso penal en Co-

lombia, afectando profundamente los principios de contradicción, igualdad

de condiciones, imparcialidad, inmediación y el derecho a la defensa.

Palabras claves

Contraexamen, finalidad del contrainterrogatorio, alcance del contrainterro-

gatorio, limitaciones infundadas, reglas limitadoras del contrainterrogatorio,

impugnación de credibilidad, principio de contradicción, igualdad de condi-

ciones (armas), derecho de defensa.

Abstract

The model determines the criminal procedure as practiced or incorporated

a means test scenario designed for this purpose, which in our criminal law

is for the trial hearing. One of the peak moments are the cross-examination

of witnesses, but miserably, due to ignorance of its purpose and scope, in a

number of cases are performed erroneously or limited without foundation,

as when: i) own leading questions art of cross-examination, considered that

only seek to confuse or threaten the witness; ii) the contrainterrogador, in

turn, becomes just the open questions in suggestive questioning; iii) express

objections founded by repetitive questions, in the event that the trial take

to start questioning aspects of cross lines; iv) approve oppositions, if the

lawyer knows the objective of open - formulated questions; v) the concepts

“themes” and “questions” of direct questioning confused; vi) the judge limits

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Víctor Hugo Ospina

the extent of cross-examination or “objects” questions about this; vii) not

allowed to cross-examine on issues related to the credibility of the witness or

his saying; viii) the right to cross into different from trial) hearings is denied.

It is also questionable from the point of view adversarial and adversarial - the

rule allowing questions from the public prosecutor and/or judge worse if not

even allow the cross off the questions that they do. Situations, such as those

listed, constitute one of the major inconsistencies of criminal proceedings

in Colombia, profoundly affecting the principles of contradiction, equal,

fairness, immediacy and the right to defense.

Keywords

Cross-examination, purpose of cross-examination, scope of cross, unfounded

limitations,  rules limiting the cross-examination,  challenge of credibility,

principle of contradiction, equality of arms, rights of defense.

Introducción

El presente texto actualiza, corrige –errores en el proceso de

edición– y profundiza el artículo denominado Limitación arbitraria del

contrainterrogatorio de la Revista La Defensa No. 11 - “Los temas de la

Barra Académica”, de diciembre de 2009; y, en buena medida, se nutrió de

la experiencia vivida, de quien escribe, como Defensor Público, Coordinador

Académico de la Defensoría del Pueblo y asesor-docente de Consultorios

Jurídicos, que permitió observar y/o ser informado de la manera como un

número significativo de juicios orales se desarrollan. Del mismo modo,

es conveniente precisar, a fin de que no se preste para confusiones, que

emplearemos como sinónimo de contrainterrogatorio los conceptos

de: contraexamen y crossexamination. Asimismo, que los conceptos de

contradicción y confrontación no son sinónimos, pues podría decirse que el

segundo es una especie del primero; el derecho de confrontación consiste

en obtener la comparecencia de testigos al juicio, así como de estar frente

a frente con los testigos de cargo y formularle preguntas (Bedoya, 2013, p.

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Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

15), eso sí, dada su generalidad, utilizaremos, en todos los casos, el término

“contradicción”.

Si en verdad, las prácticas erradas en los contrainterrogatorios de los

litigantes o las limitaciones a aquellos por parte de los jueces –que a lo largo

del documento se cuestionarán–, no se presentan en todos los procesos, sí

se suscitan con frecuencia en Colombia, unas en mayor número que otras;

por lo tanto, es necesario que desde la academia se llame la atención para

que se eviten esos yerros que no son simples errores de forma, sino que van

más allá. Y, de entrada, se advierte que aun cuando la Corte Suprema de

Justicia ha tratado de restarle importancia a las reglas propias de las técnicas

de juicio oral (40672 y 41544 de 2013), en el primer evento la decisión se

circunscribió al interrogatorio directo, en tanto que en el segundo se encauzó

en no decretar la invalidación por la presunta vulneración del derecho de

defensa. Empero, los contrainterrogatorios irregulares que transgredan de

forma ostensible los principios de contradicción, imparcialidad, igualdad de

condiciones e inmediación, sin hesitación, quebrantan el debido proceso y/o

el derecho de defensa. Derecho del acusado y/o abogado de contraexaminar

–de manera efectiva– a los testigos de cargo, consagrado en las siguientes

normas: artículo 14, literal e) del numeral 3 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) y el artículo 8, literal f) del

numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16

de 1972); a más, de los artículos 8 literal j) y 125 numeral 5 del Código de

Procedimiento Penal.

Pues bien, desde que el constituyente derivado promulgó el Acto Legislativo

03 de 2002 se ha pregonado el cambio de paradigma en la práctica e

incorporación de la prueba. Aparece una nueva técnica de presentación de esta

ante el juez y ante la sociedad, en la audiencia de juicio oral. Sin embargo, hay

quienes, desconociendo lo anterior, han pretendido acomodar en las técnicas

de intervención en juicio, postulados propios de sistemas procesales penales

que contrarían el que pretendió implementarse en Colombia; situación que

genera una cascada de interpretaciones sobre el modo y la forma de aplicar

las técnicas de presentación de una prueba, por ejemplo, sobre la forma de

realizar el interrogatorio y el contrainterrogatorio. A más, que tampoco podía

esperarse que nuestro sistema fuese un modelo dechado de virtudes en cuanto

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Víctor Hugo Ospina

a sus características acusatorias y adversariales, si se tiene en cuenta la falta de

coherencia en los debates de la comisión redactora constitucional que dieron

origen al Código de Procedimiento Penal. Sobre el particular, es muy ilustrativo

el doctrinante Moya, pues se basó en referentes históricos de lo acontecido en

esa comisión (2006, pp. 85-111, y 2012, pp. 123-124).

Peor aún, si nuestro sistema jurídico penal viene siendo debilitado, entre

otras circunstancias, por las iniciativas legislativas de políticos totalmente

ajenos al mundo jurídico, las constantes variaciones jurisprudenciales que no

guardan relación con la lógica del sistema acusatorio y adversarial (algunas

veces toman como referente un sistema mixto con tendencia inquisitiva,

en otros solo la característica acusatoria o la adversarial, o ningún sistema

procesal, sino la subjetividad –lo que se ha conocido como la “justicia del

caso”–). Recuérdese que como lo plantea Armenta (pp. 42-43, 2012), el

modelo acusatorio y el adversarial no son sinónimos, pues “[e]l sistema

acusatorio se sitúa en el plano de la necesidad de una acusación y con ello de la

exigencia de imparcialidad. El adversativo lo hace en el plano de la audiencia o

contradicción. El proceso acusatorio requiere que alguien sostenga la acción,

el adversativo la confrontación entre dos partes con igualdad de armas bajo

la dirección de un tercero imparcial…”.

Uno de los pilares del debido proceso es el derecho de contradicción, inmerso

en los artículos 15 y 378 de la Ley 906 de 2004, así como en el artículo 29 de

la Constitución Política, derecho que claramente se refleja en la facultad de

contrainterrogar en la audiencia de juicio oral, pero además en un catálogo

de garantías que se ejercen en armonía con la lógica del proceso penal que

nos rige, por ejemplo: interponer recursos, presentar inconformidades,

manifestar alegatos, argumentar y contraargumentar, en condiciones de

igualdad e imparcialidad.

Descendiendo al tema central del texto, el contrainterrogatorio se destaca

porque está diseñado dentro de un Sistema Penal Acusatorio-Adversarial

como la forma más precisa para materializar el derecho de contradicción

o confrontación; es decir, el contrainterrogatorio es el mecanismo que

permite controvertir el dicho de un testigo y presentar al juzgador, mediante

la formulación de preguntas cerradas y sugestivas, los vacíos, falencias o

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Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

aspectos relevantes que encierran contradicciones o errores de la teoría

del caso de la contraparte, buscando que el juzgador pueda tener una visión

plena y equilibrada de lo percibido por el testigo.

El contraexamen del testigo tiene, en esencia, esa técnica: plantear preguntas

sugestivas. Tal composición de la técnica y el derecho a contrainterrogar no

es restrictiva, lo que no quiere decir que implique la repetición del directo,

situación que es antitécnica y logra un efecto adverso para el litigante

confrontador.

Pese al paso de los años, seguimos advirtiendo que hay jueces que

restringen el manejo de las técnicas propias del contraexamen. Esto ocurre

cuando declaran procedentes las objeciones presentadas por el litigante

que interrogó, basándose en que los “temas” no fueron tocados en el

directo. Cuando el juez admite estas objeciones confunde el concepto de

“tema” con el de “pregunta”, lo que resulta una forma errada de resolver

las oposiciones, especialmente porque quien objeta de esta manera suele

hacerlo por desconocimiento o deslealtad. La objeción que prospera con

estos argumentos es una irregularidad trascendental y significativa, ya

que impide al oponente ejercer el derecho de contradicción. No quiere

decir lo anterior que el juez no esté facultado para limitar actos del

contrainterrogatorio, previa oposición de la contraparte, declarando

fundadas las objeciones. Es evidente que la oposición prospera cuando

el tema no fue objeto del interrogatorio, ni las preguntas están referidas

a la credibilidad de los testigos y ni siquiera son pertinentes (como se

analizará más adelante).

Si el contraexamen es un derecho que materializa los principios de

contradicción, confrontación, igualdad de condiciones y el derecho de

defensa, entre otros, e involucra una completa técnica para poder consolidar

los fines de su empleo en un escenario de partes; es necesaria su correcta y

adecuada implementación para desarrollar un proceso acorde con la lógica

de un Sistema Penal Acusatorio-Adversarial.

Por tanto, como las limitaciones infundadas al contrainterrogatorio

quebrantan derechos caros a un sistema procesal penal dentro de un Estado

democrático, situación que anticipamos en Ospina (2006, p. 277), Colombia

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Víctor Hugo Ospina

debe redireccionar la lógica con la cual aplica el sistema procesal penal y

llevarlo a compaginar con los presupuestos de la democracia, de la equidad,

de la igualdad, de la dignidad humana y, en general, del respeto de todas las

garantías de un debido proceso. Tal objetivo debe empezar por entender y

clarificar la forma en que se piensa la justicia penal y la manera en que se

efectiviza el pleno ejercicio de los derechos.

I. limitación infundada. las preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio son de su esencia y no hostigan al testigo

Las preguntas del contrainterrogatorio, por la naturaleza misma de este,

son de carácter sugestivo y, excepcionalmente, podrán ser abiertas, según la

estrategia del litigante. Una distorsión en el entendimiento de la técnica ha

dado lugar, por parte de algunos jueces –con el paso de los años, por fortuna,

ya muy pocos–, a limitar las preguntas de los abogados en el contraexamen, al

considerar que el cuestionamiento sugestivo es una maniobra amañada para

evitar que el testigo explique su dicho.

Una interesante exposición de los motivos por los cuales equivocadamente

se prohíben preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio, la encontramos

en Baytelman y Duce (2011, p. 157), quienes atribuyen como principal causa

la falta de comprensión de la dinámica de la contradicción, así:

“La lógica que hay tras la prohibición de las preguntas sugestivas (en

el interrogatorio) tiene que ver con la idea de que el sistema no desea

que el abogado vaya poniendo en boca del testigo las palabras de su

testimonio, particularmente considerando que ese testigo o perito

tiene al menos un cierto compromiso con la versión que honestamente

y de buena fe viene a relatar al juicio y que es precisamente la que

favorece a la parte que lo presentó. (…). Al sistema le interesa evitar

eso. El sistema quiere saber qué es lo que el testigo sabe, en sus

propias palabras. Esa es la razón por la cual deben prohibirse por regla

general las preguntas sugestivas en el examen directo. La función

del contraexamen, en cambio, es otra. El contraexamen consiste

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Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

precisamente en superponer otra versión a los hechos relatados por

el testigo; relevar aquella información que el examen directo ocultó,

exageró, tergiversó o subvaloró.

(…)

En este sentido, la razón que existía para prohibir las preguntas

sugestivas desaparece: en el caso del contraexamen, no se trata de

un testigo complaciente con la formulación de la realidad que hace el

contraexaminador; el testigo siempre va a poder –y siempre va a estar

dispuesto a– negar las palabras que el abogado está poniendo en su

boca si ellas no reflejan la realidad en ninguna versión.

Respecto a la necesidad de las preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio,

los precitados autores terminan enfatizando:

“La experiencia adversarial es bastante clara en este sentido:

sin preguntas sugestivas en el contraexamen no hay genuina

contradictoriedad”.

También es injustificable argüir que las preguntas sugestivas en el

contrainterrogatorio, como limitan las respuestas, son maniobras de

intimidación al testigo. En similar sentido, afirmamos en el año 2006 (Ospina, p.

274): “Uno de los casos específicos es rechazar el requerimiento al declarante,

ante preguntas cerradas o sugestivas propias del contrainterrogatorio, para

que responda únicamente lo preguntado por quien está en el turno, con el

errado argumento de la supuesta ‘presión’ al testigo”.

Lo anterior fue referido incluso cuando apenas se implementaba el C. de

P. P. en el año 2005, por la Comisión Interinstitucional (conformada por el

Consejo Superior de la Judicatura, Defensoría del Pueblo, Fiscalía General

de la Nación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y

Procuraduría General de la Nación), en el Manual general para operadores

jurídicos - Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Acusatorio Colombiano

(Checchi and Compañy Consulting Colombia, p. 169), así: “…Tampoco debe

permitir que el testigo dé explicaciones que no se le están pidiendo, pues

si lo hace, el contrainterrogatorio se pierde. El abogado debe requerir al

testigo para que conteste únicamente lo preguntado y, en caso de renuencia,

solicitarle al juez que lo instruya para que responda lo preguntado.”. Por

271

Víctor Hugo Ospina

supuesto que existen demarcaciones, es decir, que el litigante so pretexto de

ejercer el derecho de contradicción, mal puede llegar al extremo del irrespeto

a la dignidad humana del testigo.

En fin, aceptar la limitación del contrainterrogatorio por el uso de

las preguntas que le son inherentes –sugestivas– o por el presunto

hostigamiento, quebranta la técnica diseñada para aquel, olvidando que su

objetivo no es repetir el directo, como lo veremos, sino encontrar los vacíos,

errores, inconsistencias, mentiras o reafirmaciones que tengan relación con

el caso debatido y que interesen a la “verdad” (sobre este complejo tema en

los sistemas acusatorios y adversariales, consúltese Moya, 2013, Universidad

Católica). De impedirse el empleo adecuado de la técnica lo único que se

logrará será un desgaste procesal, pues permitirá que el testigo presente su

versión de los hechos sin ningún control y el contraexamen no presentará

ninguna finalidad en el debate forense.

II. Práctica errada: el propósito del contrainterrogatorio no es repetir el interrogatorio directo, a través del empleo de preguntas sugestivas

Es un craso error entender como técnica de contrainterrogatorio repetir

las preguntas del directo en modo asertivo, en primer lugar, porque no

se estaría refutando nada, ni en todo ni en parte, pues se trataría de las

mismas preguntas solo que planteadas de manera distinta, y, en segundo

lugar, porque se corre el riesgo de que la idea o concepto que es adversa

a la teoría del caso del contrainterrogador sea la que finalmente cale

en la mente del juez. Proceder de ese modo lo único que consigue es un

ejercicio tedioso y para nada provechoso a los intereses del abogado

que contrainterroga. En similares términos se ha expuesto por Ramírez

C. & Ospina V. (p. 103, en proceso de publicación virtual), que si por

circunstancias de inexperiencia, de preparación o improvisación del

abogado, este repite el directo, lo único que logra es reafirmar el mensaje

que la contraparte quiere que llegue al juez, dejando en el olvido los

objetivos del contrainterrogatorio eficaz.

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Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

Solamente si el litigante lo considera pertinente, repetirá preguntas del

directo cuando sea parte de su técnica o estrategia, guardando en todo

momento fidelidad con la esencia propia del contrainterrogatorio y sin

permitir que el testigo dé explicaciones; es decir, el abogado, siempre debe

controlar el escenario del contraexamen, por regla general, a través de las

preguntas sugestivas, donde no haya lugar a argumentaciones por parte

del testigo, permitiendo solamente que llegue al juez la información útil

para el cumplimiento de los objetivos del contrainterrogatorio. (Ramírez

C. & Ospina V. p. 102, en proceso de publicación virtual).

III. limitación infundada: avalar oposiciones por supuestas preguntas repetitivas, que solo pretenden iniciar una línea de contrainterrogatorio

Es curioso que procedan las objeciones por “pregunta repetitiva”, cuando es

tomada información del interrogatorio directo para convertirlas en preguntas

e iniciar una línea de contrainterrogatorio. Tan particular postura desconoce

que la pregunta repetitiva tendría que formularla un mismo litigante, y que

no se “cuentan” aquellas formuladas por el otro abogado.

Es más, consideramos que sí sería conveniente repetir las preguntas del

directo en dos eventos:

“…cuando el testigo ha aportado algo que favorece a la teoría del

caso del abogado, o se utilizan las técnicas de impugnación; estas

posibilidades requieren recordar una parte del interrogatorio, no

siendo excusa para repetir todo lo preguntado por el abogado que

presentó al testigo.

Cuando se pretende hacer uso de la impugnación, se suelen repetir

algunas preguntas del directo, esto se hace con el fin de comprometer

al testigo con la respuesta; bajo esta técnica, dicha repetición

aparte de comprometer también servirá como introducción a la

línea de contrainterrogatorio que se va a desarrollar”. (Ramírez C.

& Ospina V., p. 103, en proceso de publicación virtual).

273

Víctor Hugo Ospina

IV. limitación infundada: avalar oposiciones si se realizan preguntas abiertas

Se ha insistido en que el contrainterrogatorio se practica implementando

preguntas sugestivas que busquen, únicamente, la afirmación o negación del

cuestionamiento formulado por el abogado, para contradecir en todo o en

parte lo que el testigo ha contestado. Sin embargo, no significa lo anterior

que estén prohibidas las preguntas abiertas, dado que en ocasiones aportan

gran valor al contrainterrogatorio. Lo que ocurre es que deben ser realizadas

de forma excepcional y con la plena convicción –no improvisación– para el

abogado que realiza el contraexamen del testigo, que la respuesta va a ser

beneficiosa para su teoría del caso y siempre teniendo presente que de hacer

varias preguntas abiertas, estas le darán la posibilidad al testigo de explicar lo

dicho en el interrogatorio, haciendo extensivo y repetitivo el contradictorio,

lo cual va en contravía de su finalidad.

En otros términos, si bien es cierto que desde la óptica de las técnicas de juicio

oral se recomienda el uso de las preguntas sugestivas en el contraexamen,

emplear preguntas abiertas no está prohibido normativamente, ni tendría

sentido alguno que lo estuviera. Una lógica absolutamente errada sería

considerar que por cuanto en el interrogatorio directo están prohibidas

las preguntas “sugestivas”, y las “abiertas” son de su esencia, que en el

contrainterrogatorio, como son de su naturaleza las “sugestivas”, están

prohibidas las “abiertas”.

Es importante, además, resaltar que el contrainterrogatorio no es únicamente

un mecanismo o estrategia para impugnar credibilidad del testigo de la

contraparte; este tiene otros propósitos de igual o mayor importancia que la

impugnación en sí misma, entre ellos se han reconocido fundamentalmente

(Fontanet, 2010, pp. 213 y 214):

1. Aportar aspectos positivos a nuestro caso. En similar sentido, Baytel-

man y Duce (2011, p. 150).

2. Destacar aspectos negativos del caso de la parte contraria.

Para obtener alguno de los dos precedentes resultados, en varias ocasiones

se requerirá del uso de preguntas abiertas.

274

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

V. limitación infundada: interpretación desatinada del concepto “temas” del interrogatorio directo

En la práctica procesal penal debe distinguirse claramente entre los conceptos

“tema” y “pregunta” del interrogatorio, pues buena parte de la problemática

en las limitaciones equivocadas de los contrainterrogatorios se presenta

por la inexplicable confusión entre estas dos palabras. Las definiciones que

sobre el concepto de “tema” se encuentran, lo ubican como: “un aspecto que

pertenece a una misma materia o discurso”255, mientras que la definición de

“pregunta”, hace referencia a: “la simple interrogación que se formula a una

persona para que responda lo que sabe de una u otra cosa”256.

Al presentar la ostensible diferencia entre estas dos nociones, no es de recibo

para ningún operador jurídico, permitir que producto de dicha confusión se

impida realizar el contraexamen de testigos y mucho menos que la justicia

penal se quede “con una verdad a medias”, es decir, aquella con la que se

quedaría el juez en el evento de que solo sea posible el interrogatorio directo,

pues puede ocurrir que la estrategia del abogado que presenta su testigo y lo

interroga, sea la de omitir ciertos aspectos que considera poco importantes

o desfavorables para la credibilidad de quien declara, o de su teoría del caso.

Esta crítica la planteamos desde el año 2006 (Ospina, p. 276):

“Circunstancia que también merece criticarse con severidad por la

obstrucción causada al trámite normal de los contrainterrogatorios,

son las objeciones aprobadas una y otra vez por los señores Jueces

relativas a supuestas preguntas que no fueron tema del interrogatorio

inicial. Se malinterpreta la acepción del término (“)tema(”) plasmado

en la Ley 906 de 2004 en el inciso 2º del artículo 391, al considerar

ineludible el uso de las palabras expresadas o “siquiera” frases similares

del interrogatorio directo, pese a que (“)tema(”) significa materia,

asunto; por consiguiente, si se aborda una materia la contraparte

está facultada para referirse a ella, puesto que la finalidad del

contrainterrogatorio no es la de repetir las preguntas ya formuladas”.

255 DefinicionesdelaRAE:1.m.Proposiciónotextoquesetomaporasuntoomateriadeundiscurso.2.m.Estemismoasunto o materia.

256 DefinicióndelaRAE:1.f.Interrogaciónquesehaceparaquealguienrespondaloquesabedeunnegociouotracosa.

275

Víctor Hugo Ospina

Desde la esfera de la contraparte, la que se encargará de realizar el

contraexamen del testigo, buscará mostrar al juzgador todos los aspectos

que se dejaron de observar o que, quizás por estrategia de su oponente, se

presentaron de forma distinta a un análisis objetivo. Por esta razón, es deber

constitucional y fundamental que se permita al litigante de la contraparte

evaluar, mediante el contrainterrogatorio, “los temas”, que mal pueden

confundirse con las “preguntas” que fueron objeto del directo.

En otras palabras: “Tampoco tiene sentido que se interprete por algunos jueces

el contrainterrogatorio como una técnica que versa sobre las preguntas del

interrogatorio y no sobre los temas de este último, de esta manera lo único

que logrará el abogado de la contraparte es reafirmar al testigo mediante

preguntas asertivas”. (Ramírez, C. & Ospina, V. En proceso de publicación).

VI. limitación infundada: por la extensión del contrainterrogatorio. De oficio no puede rechazarse una pregunta (“objeción del juez”)

Otra limitación que, en algunos casos se presenta, se deriva de la mala

interpretación del principio de celeridad, cuando el juez obliga a las partes

a terminar los contrainterrogatorios arguyendo su extensión, pese a que las

preguntas guardan total fidelidad con la técnica establecida y abordan temas

relevantes y pertinentes, como analizaremos en el capítulo subsiguiente. La

restricción examinada deja de lado la función social de la justicia y da paso

a criterios netamente estadísticos y de economía procesal que no aportan

ningún beneficio a la sociedad, sea cual sea la decisión adoptada.

De seguro, tal control al tiempo surge de las capacitaciones que en el país

y Latinoamérica se han venido realizando, que tienen un claro sentido, esto

es, que los litigantes adquieran habilidades de síntesis y de eficiencia; y, de

otro lado, buscando que los juicios orales simulados no se extiendan más allá

de las jornadas programadas. No obstante, así sean ejercicios necesarios

e interesantes para preparar a los operadores jurídicos en sus roles, mal

pueden aplicarse de forma irreflexiva en los procesos reales.

276

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

La supuesta búsqueda de la economía procesal no se logra limitando los

contrainterrogatorios, para así terminar prontamente las audiencias, por el

contrario, la economía procesal debe ser respetuosa de todas las garantías

y derechos, apegada a la técnica establecida, con un debate argumentativo y

probatorio que entregue a la sociedad decisiones concordantes con el sistema

judicial, que no serán declaradas como nulas. Un funcionamiento adecuado,

respetuoso de los derechos de las partes, evitará tener que rehacer procesos,

y ahí sí el desgaste de la administración de justicia.

La restricción técnica impuesta al abogado a la hora de realizar el contraexamen

solo es legítima si guarda estrecha relación con la lógica jurídica, con los fines

del proceso penal y, con mayor rigor, con la esencia del contrainterrogatorio,

que no es otro que la materialización más pura del derecho a controvertir lo

presentado por el oponente; por tanto, en un sistema acusatorio-adversarial

que protege las garantías de las partes, el debate en igualdad de condiciones,

la lucha dialéctica entre estas, el respeto por la técnica que permite depurar el

debate probatorio, si son viables los límites, pero estos siempre deben estar

guiados por la protección a las garantías constitucionales y la pertinencia de

los temas tratados.

Con todo, si el juez limita el contrainterrogatorio por excesivo, capcioso,

superfluo, confuso u ofensivo, ello le es dable, siempre y cuando esté

precedida su intervención por la objeción de la parte que ofreció al testigo,

pues el juzgador no debe objetar los interrogatorios y contrainterrogatorios.

De hacerlo, quebrantaría los principios de igualdad de condiciones e

imparcialidad, y entraría a direccionar las preguntas según su voluntad. Al

respecto, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la intromisión ilegal

del juez en el juicio oral no genera la nulidad de la actuación, sino “la exclusión

total o parcial de cada uno de los medios probatorios practicados” (Proceso

No. 38020 del 18 de abril de 2012).

VII. limitación infundada: restringir en el contraexamen abordar temas distintos a los del interrogatorio

Zanjada la diferencia entre tema y pregunta del interrogatorio directo, por

lo menos académicamente, pues, por desgracia, en los distintos complejos

277

Víctor Hugo Ospina

judiciales del país no se ha superado; tenemos que entrar a dilucidar cuál es el

verdadero alcance del contrainterrogatorio en Colombia.

La seguridad para identificar los linderos del contraexamen es una de las

mayores preocupaciones para las partes y el juzgador en el proceso penal;

por un lado, el abogado que ofrece al testigo centra su preocupación en los

parámetros aplicables que le permitirán identificar las preguntas susceptibles

de objeción, en aquellos eventos en que desborden los límites de los temas

tratados en el interrogatorio; el contrainterrogador estará pendiente de los

temas que puede abordar a la hora de formular sus preguntas. Finalmente, el

juzgador asume el trabajo de resolver los conflictos sobre los alcances que

tiene la exploración de ciertos temas en el contraexamen. Observemos qué

sucede en Colombia y en países referentes, sobre el particular:

1. El manejo equivocado que le han dado algunos operadores jurídicos en Colombia

En un número significativo de actuaciones penales solo se permite en el

contrainterrogatorio los temas del directo, por una interpretación aislada –

no sistemática– del artículo 391 del CPP, que en su segundo inciso expresa:

“En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio,

podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio

que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo.”:

La limitación sin fundamento del contrainterrogatorio, sustentada en

una exégesis literal del artículo 391 del CPP, desconoce que nuestro

procedimiento penal, también expresamente, permite al contraexaminador

realizar preguntas que aborden el tema de credibilidad del testigo, así no

hubiesen sido tema del interrogatorio directo, tal como se desprende de los

artículos 393 y 403 del CPP, que regulan la impugnación de credibilidad del

testigo.

Se ha llegado al extremo de impedir al contrainterrogador que utilice las

entrevistas, declaraciones o informes (según sus fines: refrescar memoria

o impugnar credibilidad), por cuanto no fueron empleados al momento del

interrogatorio directo, pese a que fueron oportunamente descubiertos. Tal

278

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

proceder es un abierto desconocimiento de las técnicas y principios propios

de los interrogatorios cruzados, pero también de los artículos 393 en su

literal b) y del 403 del CPP.

En fin, solo permitir al contraexaminador abordar los temas desarrollados

en el interrogatorio, mas no los temas de credibilidad –que sin lugar a duda

resultan de gran relevancia al momento de la valoración probatoria–, vulnera

de forma honda el principio de contradicción, y, de paso, afecta la inmediación,

la igualdad de condiciones, la imparcialidad y el derecho a la defensa.

2. Manejo en Estados Unidos y Puerto Rico

Diversas soluciones se conocen desde las tendencias doctrinales,

jurisprudenciales y legislativas extranjeras, que sirvieron como referente

a los ordenamientos jurídicos latinoamericanos que han implementado en

sus modelos penales, los postulados de un sistema Acusatorio- Adversarial.

Siguiendo a Decastro (2008, p. 174) quien cita a Schwartz (1978, pp. 1612-

1613) se pueden observar los primeros cimientos limitantes del alcance del

cross-examination, surgidos a partir de decisiones judiciales de las Cortes de

los Estados Unidos de América, que fundamentaron las siguientes reglas:

1. La establecida como “English Orthodox Rule” (Regla inglesa u orto-

doxa), según la cual es permitido extender el cross-examination a todo

aspecto o materia del caso, sin tomar en cuenta si fue o no tratado en

el directo. Esta regla tiene como fin ayudar a los jueces a economizar

tiempo, entregándole la posibilidad al testigo de declarar todo lo que

conoce sobre el caso y es jurídicamente relevante en una única opor-

tunidad.

2. La denominada como “American Rule” (Regla Americana), la cual de-

termina que un testigo no puede ser contrainterrogado sobre cual-

quier hecho o circunstancia que no tenga relación con los temas del di-

recto, excepto lo relacionado con la credibilidad del testigo. Esta regla

tiene como fundamento permitirle al litigante –que ofrece al testigo–

abordar los temas jurídicamente relevantes de manera secuencial,

ofreciendo el medio de prueba con la tranquilidad que su contraparte

279

Víctor Hugo Ospina

no podrá interrumpir la presentación de su prueba con hechos distin-

tos que aquellos que marcaron el desarrollo del interrogatorio.

3. Una variación de las anteriores es la llamada “Michigan Rule” (Regla

de Míchigan), que encuentra su origen en el caso Campau v. Dewey, 9

Mich. 381 de 1861, permitiendo abordar en el cross-examination los

temas tratados en el directo y todo lo que tienda a modificar, explicar o

refutar lo que allí se testificó o implicó; esta regla busca no encuadrar-

se en los hechos precisos y sus circunstancias, sino en la finalidad de

los temas abordados en el interrogatorio directo.

Explica Decastro (ibídem, pp. 174-175) que las diferentes Cortes estadouni-

denses se orientaron básicamente en dos sentidos: De un lado (la mayoría)

quienes limitaban el cross-examination estrictamente a la materia o aspectos

abordados en el directo; de otro (unas pocas jurisdicciones), quienes permi-

tían en el cross-examination la inclusión de todo tema jurídicamente rele-

vante que se ubicaba dentro de la esfera de conocimiento del testigo, eso sí,

con una clara condición: si se llegase a tratar temas que no fueron objeto del

interrogatorio directo, se debían utilizar y respetar las reglas propias de este,

prohibiendo primordialmente las preguntas sugestivas.

Este mismo autor señala que la visión estricta sobre los límites del cross-

examination, cuyo origen se encuentra en el caso Philadelphia & T.R. Co. V.

Stimpson, 39 U.S. (14 Pet.) 448, según la cual el derecho del contrainterroga-

dor se limita a preguntar sobre los hechos o circunstancias relacionados con

las materias del directo y la credibilidad del testigo, exige que, en el evento de

querer preguntar por otros temas relevantes, el testimonio ofrecido por esa

persona debe ser requerido como testigo de quien lo aduce, es decir, se debe

llamar a ese testigo para interrogarlo a través de un examen directo.

Las comentadas reglas, surgidas de decisiones judiciales, fueron punto

de constantes controversias en Estados Unidos, ya que las Cortes de los

diferentes Estados adoptaban una regla u otra, lo que generaba una regu-

lación distinta; circunstancia que pretendió ser solucionada257 a través de

257 Los diferentes estados de los ee. UU. son libres de adoptar o no las reglas Federales de evidencia; sin embargo, se puede constatar, que un número importante de estados han promulgado sus códigos con base en estas, solucionando así, en gran medida, la problemática que las originó. al respecto puede consultarse: notes of advisory committee on

280

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

las FEDERAL RULES OF EVIDENCE en 1975258. Actualmente, el literal B

de la regla 611 de las FEDERAL RULES OF EVIDENCE, regula la extensión

del cross-examination, de la siguiente manera:

RULE 611. MODE AND ORDER OF EXAMINING WITNESSES AND

PRESENTING EVIDENCE

(…)

(b) Scope of Cross-Examination. Cross-examination should not go be-

yond the subject matter of the direct examination and matters affec-

ting the witness’s credibility. The court may allow inquiry into additio-

nal matters as if on direct examination259. :

Como lo mencionábamos anteriormente, las disposiciones jurídicas de los

Estados Unidos han influenciado significativamente los ordenamientos jurí-

dicos latinoamericanos, que procuraron implementar en sus modelos pena-

les los postulados de un Sistema Acusatorio y Adversarial; al respecto, pue-

den observarse las Reglas de Evidencia de Puerto Rico260, creadas tan solo

cuatro años después de las norteamericanas y que han seguido sustancial y

conjuntamente las mismas modificaciones.

Actualmente, el literal B, numeral 2, de la regla 607, de las Reglas de Eviden-

cia de Puerto Rico, regula la extensión del contrainterrogatorio de la siguien-

te manera:

“REGLA 607. ORDEN Y MODO DE INTERROGATORIO Y PRESEN-

TACIÓN DE LA PRUEBA

(B) Como regla general, el interrogatorio de las personas testigos será

efectuado en el siguiente orden:

Proposed rules. notes: Pub. L. 93–595, §1, Jan. 2, 1975, 88 stat. 1936; Mar. 2, 1987, eff. Oct. 1, 1987; apr. 26, 2011, eff. Dec. 1, 2011.). Más detalladamente en: “notes of committee on the Judiciary, House report no. 93-650”.

258 LasReglasFederalesdeEvidenciadeNorteAmérica(FRE)fueronimplementadasen1975.Laúltimamodificaciónaestas reglas se produjo el primero de diciembre de 2013.

259 reGLa 611. MODO Y OrDen De eXaMen De LOs testiGOs Y Presentación De PrUeBas(…)(b) alcance del contrainterrogatorio. el interrogatorio no debe ir más allá de la materia objeto del examen directo y las cuestiones que afectan a la credibilidad del testigo. El tribunal puede permitir preguntas sobre cuestiones

adicionales, como si se tratase del examen directo.(Traducciónnooficial).260 Las reglas de evidencia de Puerto rico –que originariamente se titularon “reglas de evidencia para el tribunal Ge-

neraldeJusticia”–fueronimplementadasen1979.Laúltimamodificaciónaestasreglasentróaregirelprimerodediciembre de 2010.

281

Víctor Hugo Ospina

(...)

(2) Contrainterrogatorio: Primer examen de una persona testigo por

una parte diferente a la que efectuó el interrogatorio directo. El con-

trainterrogatorio se limitará a la materia objeto del interrogatorio di-

recto y a cuestiones que afecten la credibilidad de testigos. El Tribunal

puede, sin embargo, en el ejercicio de su discreción, permitir pregun-

tas sobre otras materias como si fuera un interrogatorio directo”.:

A raíz de lo anterior, surgieron diversos análisis doctrinarios en Latinoaméri-

ca respecto a los alcances del cross-examination. El maestro Chiesa Aponte

(1995), establece las siguientes reglas:

(i) Regla tradicional o extensiva261

Esta regla permite el contrainterrogatorio sobre cualquier asunto

pertinente. No se limita el contrainterrogatorio sólo a las preguntas

que fueron objeto del examen directo. El contrainterrogador puede

usar el contrainterrogatorio para establecer su caso o defensas afir-

mativas, independientemente de que se trate de asuntos traídos a

la consideración del testigo durante su interrogatorio directo.

(ii) Regla restrictiva.

El contrainterrogatorio se limita a asuntos de alguna manera traídos

a la consideración del testigo en su examen directo. Aquí caben ulte-

riores distinciones a base de qué se considera materia objeto del

interrogatorio directo, pero la nota característica es que el contra-

interrogatorio está limitado por el examen directo y no basta con la

pertinencia262.

261 cfr. Página 335 del libro citado.262 Página 336 de la obra citada.

282

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

(iii) Regla intermedia

El contrainterrogatorio se extiende a cualquier materia pertinente

aunque no haya sido considerada en el examen directo del testigo,

salvo el propio caso del contrainterrogador.

El doctrinante puertorriqueño determina que las reglas de evidencia

federales (EE. UU.) y de Puerto Rico siguen la regla restrictiva modificada

(Chiesa, 1995); es decir, el cross-examination se limita por los temas

tratados en el directo y por los temas de credibilidad, pero a la vez, faculta

al juez –quien debe velar por la eficacia de la actuación–, con potestades

discrecionales, para permitir al contrainterrogador examinar sobre temas

adicionales pertinentes, no tratados en el directo, logrando de esta manera

realizar eficazmente el desarrollo del debate probatorio y las finalidades del

proceso.

Con el panorama expuesto, el de la praxis colombiana y las reglas fijadas en

Estados Unidos y Puerto Rico, analicemos las interpretaciones que, con base

en nuestro sistema procesal, solucionarían los límites infundados fijados al

alcance de los cross-examination en nuestro país; así:

A. Interpretación atendiendo la citada legislación comparada

Lo recomendable sería que en Colombia, tal como en los países mencionados

-que no se escogieron para su estudio al azar, sino dada su vasta experiencia

en el manejo de la prueba en el sistema acusatorio y adversarial-, además

de permitírsele al contrainterrogador tocar aspectos del directo y temas de

credibilidad (regla restringida pura), se le admitiera abordar nuevos temas

pertinentes cuando la necesidad del caso en concreto así lo exigiera –claro

está, respetando las reglas propias, como si se tratase de un directo–, y dicho

alcance, estuviese limitado por la discrecionalidad del juez (regla restringida

modificada), pues este no es un convidado de piedra, ya que debe velar por la

eficaz materialización de los fines del proceso penal, que no puede ser otro

que el respeto por las garantías procesales de sus participantes.

Si se le concede al contrainterrogador examinar al testigo respecto de temas

pertinentes no abordados en el directo, ni que tengan estricta relación con

283

Víctor Hugo Ospina

temas de credibilidad, pero que su práctica sirva para tratar temas de pleno

interés para la justicia –bajo la discrecionalidad del juez y cumpliendo con el

procedimiento adecuado-, se favorece la materialización de un verdadero

debate probatorio, que sí cumple con las finalidades del proceso; en donde

los derechos de contradicción, igualdad de condiciones, inmediación,

imparcialidad y de defensa no se queden en un ideal deontológico.

Resulta prudente y ajustada a derecho una interpretación amplia de los

alcances del contrainterrogatorio, es decir, los jueces tienen total facultad

para permitir a los abogados que los realizan, preguntar a fondo sobre las

temáticas tratadas en el directo y para ello deben hacer uso del principio de

pertinencia, pues dicho principio brinda las bases para realizar inferencias de

lo que importa al proceso penal y que no tiene otra génesis sino la presencia

del testigo en el estrado judicial. No utilizarlo es desconocer que los temas

presentan un conjunto de variaciones y que el criterio de pertinencia brinda

todo un catálogo de posibilidades que llevan al contrainterrogador a tratar

aspectos necesarios que se desprenden de estos temas y serán de pleno

interés para la justicia, como situaciones que se desliguen de su declaración

y que sean de suma importancia para el proceso; por ende, la regla a aplicar

sería la explorada “restringida modificada”, que permite ampliar los temas no

abordados en el interrogatorio, siempre y cuando sean pertinentes.

Aun cuando Parra (2013, 739 y 740) considera que la regla aplicable en

Colombia es la “restringida pura”, culmina en términos similares a nuestro

planteamiento, sobre el alcance del contrainterrogatorio, al indicar que: “…

comprende lo que de él se desprende y que se relaciona en forma indirecta

(todo ello de conformidad con el artículo 375 del C. de P. C.).”.

Para “solucionar” las restricciones al contrainterrogatorio y/o como práctica

errada de los abogados a fin de eludir la complejidad de la técnica del

contrainterrogatorio, ha hecho carrera que la Fiscalía y la defensa soliciten

el interrogatorio directo de todos los testigos de su contraparte; y aun

cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tuvo que

“reglamentar” ese trámite irregular, exigiendo una carga argumentativa para

quien ofrece en la audiencia preparatoria a uno o más de los testigos de su

adversario en la audiencia preparatoria (v.gr. radicados números 27608 de

284

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

2007, 36417 de 2011, 38364 de 2012 y 40672 de 2013, así como el 41741 y

42864 de 2014), hemos de manifestar que la real solución para evitar dicha

praxis irrazonable es la aplicación en Colombia de la citada regla “restringida

modificada”.

Así las cosas, efectuado el análisis expuesto en el decurso de este subcapítulo,

es coherente asegurar que en un sistema procesal penal, donde se prediquen

principios acusatorios y adversariales, el único camino para limitar el alcance

del contrainterrogatorio obedece a criterios objetivos, en aras de que el

derecho de contradicción no se vea vulnerado y, por ende, dichas limitantes

no pueden ser absolutas.

Cabe advertir que el ideal de aplicación de la “regla restringida modificada” en

nuestro ordenamiento jurídico, es un aspecto que merece análisis; sin embargo,

la finalidad de este subcapítulo es describir la existencia de unos límites del

contrainterrogatorio más garantistas que tienen aplicabilidad en los sistemas

Acusatorios-Adversariales, dejando la puerta abierta a futuros debates,

máxime si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia cierra esta

interpretación, cuando asegura: “es la limitación que impone la formulación

de preguntas única y exclusivamente relacionadas con los temas tocados por

el testigo al responder el directo, sin que el hecho de que la defensa pueda

impugnar su credibilidad mediante la utilización de declaraciones anteriores

del deponente, lo legitime para desbordar el contrainterrogatorio” (Rad. 38364

de 2012). Eso sí, como de forma lamentable en esta providencia se omitió una

exploración profunda en lo que respecta al alcance de los contrainterrogatorios

–como la que pretendemos hacer en este título–, estamos a la espera de que

en ejercicio de su función unificadora de la jurisprudencia, la Sala de Casación

Penal fije los derroteros frente a este asunto que, como se ha insistido, no es

una intrascendente técnica del juicio oral.

B. Interpretación teleológica y sistemática con base en la normatividad colombiana

La limitación al contrainterrogatorio referida a que de manera excluyente

se toquen los “temas” del directo –si acaso se cuenta con la fortuna de que

el juez, al resolver las objeciones, no asemeje y restrinja tal concepto al de

285

Víctor Hugo Ospina

“preguntas”–, son muestra del tímido asomo y aproximación de nuestro

sistema a la cultura acusatorio-adversarial. Por tanto, como la interpretación

propuesta en el literal A es de avanzada, por lo menos los operadores

jurídicos deben atender el alcance del contrainterrogatorio con base en

esta interpretación teleológica y sistemática de la ley que a continuación se

describe.

No desconocemos que el legislador colombiano no fue preciso en fijar el

alcance del contrainterrogatorio en la práctica probatoria; por tanto, la

praxis procesal penal, como ya vimos, con base en el inciso 2 del artículo

391 de La Ley 906 de 2004, se ha orientado hacia ceñirlo estrictamente a los

temas del directo, desconociendo una interpretación sistemática al CPP que,

en sus artículos 393 y 403, permiten formular preguntas que se relacionen

con la impugnación de credibilidad del testigo o de su testimonio. Dicha

norma debe armonizarse a fin de ofrecer la solución de la técnica a emplear

en tal escenario, con el artículo 393 literales a) y b) ibídem, que establecen

la finalidad del contraexamen, que no es otra que la de refutar lo que el

interrogado ha respondido, así sea parcialmente; a más que es procedente

impugnarle credibilidad a través de las entrevistas o declaración juradas

previas, o, aun, con lo que acabó de responder en el juicio oral. A su vez, el

artículo 403 explica los aspectos sobre los cuales es viable cuestionar ante el

juzgador la credibilidad del testimonio.

Se reitera, entonces, la necesidad de permitir abordar en el contrainterro-

gatorio temas relacionados con lo tratado en el directo y, adicionalmente,

aunque no haya sido considerada en el examen directo del testigo, aspectos

relacionados con la credibilidad. Esto para entregar al juzgador la posibilidad

de una valoración completa del deponente, de lo contrario el juicio caería en

la órbita nefasta de premiar la destreza del abogado que oculta aspectos cen-

trales y trascendentes –incluida la credibilidad– e incurrir en el despropósito

de reprimir al litigante oponente que pretende, a través del contrainterro-

gatorio, mostrar esa información oculta al juzgador. Las Cortes de Estados

Unidos, desde hace muchas décadas, respaldan la amplitud del cross-exami-

nation de testigos cuando se suprimen indebidamente aspectos relevantes

en el interrogatorio directo, en el caso Sleek v. J.C. Penney Co (Josephine Ann

286

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

Sleek, apelante en el caso No. 14.166. Tribunal de Apelaciones del tercer cir-

cuito, 13 de noviembre de 1963), se expuso:

“Es cierto que los límites de interrogatorio adecuado deben estar ne-

cesariamente en la discreción del tribunal de primera instancia, Esta-

dos Unidos v Stöhr, 196 F. 2d 276 , 280 (3. Cir 1952), cert. negado, 344

EE. UU. 826, 73 S. Ct 28, 97 L.Ed. 643 (1952), pero como se ha señala-

do por el Juez Jefe Gourley abajo en la corte en Cleland v. Peters, 73 F.

Supp. 769, 773 (DC1947), citando a Corto v. Allegheny Trust Co., 330

Pa. 55, 198 A. 793 (1938): ‘El contrainterrogatorio de un testigo pue-

de abarcar cualquier asunto pertinente para el examen directo, cali-

ficarlo o descalificarlo, o que tienda a desarrollar los hechos que han

sido inadecuadamente suprimidas o ignoradas por la parte por la que

fue llamado como testigo’” (La traducción no es oficial y el subrayado

no es original).

Frente a que la credibilidad es susceptible de ser hurgada en el examen

cruzado, no cabe duda alguna, ya que se trata de una cuestión que atañe a

todo testigo, y que se abordará en las preguntas del directo tanto de forma

explícita (cuando se acredita al testigo) como de forma implícita por las

relaciones de interés, conocimiento, sanidad, cercanía, beneficios, entre

otras, que se puedan desprender de las respuestas y situación personal del

declarante. Tan central resulta la acreditación, que deben ser las primeras

preguntas que se realicen en el directo, para mostrar al juzgador por qué

debe creer la versión del testigo. Al respecto, Ramírez y Ospina (por publicar,

p. 52) recuerdan:

“1.1.3 Primeras preguntas, las de acreditación.

Al llegar el testigo a declarar ante el juez o jurado, este último se pregunta:

¿quién es?, ¿por qué está aquí?, ¿por qué debo creerle?; estas preguntas

no hacen referencia únicamente a los generales de ley, sino más a fondo,

por eso es deber del abogado interrogador realizar preguntas sobre las

condiciones personales, económicas, sociales, educativas, y familiares

del testigo. La acreditación busca la humanización del testigo y

contribuye a descartar todo posible interés que presente en la solución

del caso, esta acreditación no es más que las impresiones que produce

287

Víctor Hugo Ospina

el testigo en el juez o el jurado sobre sus condiciones personales, dando

bases para mayor confianza en su testimonio”.

Fontanet (2010, p. 214), acerca de los temas de credibilidad, resalta que:

“el contrainterrogatorio es el interrogatorio que hace la parte contra quien

se ha ofrecido el testimonio del declarante. Este tipo de interrogatorio

está limitado a aquellas áreas cubiertas en el interrogatorio directo y todas

aquellas relacionadas con la credibilidad del declarante. Nuestras reglas [de

Puerto Rico] señalan algunos mecanismos para la impugnación de testigos,

pero su enumeración es abierta” (el subrayado no es original).

Siendo la credibilidad un asunto que innegablemente compone el

interrogatorio directo, resulta apenas lógico permitir en el contraexamen

que se cuestione cualquier aspecto que tenga relación con la misma,

recordando que esta, como se puede concluir de lo precitado, no hace alusión

únicamente a situaciones de mendacidad; por el contrario, involucra toda

esfera de la condición humana que pueda afectar al testigo y que, es muy

común, sea independiente a la materia neurálgica del proceso penal. En el

mismo sentido Decastro (ibídem, p. 183) citando al profesor Younger (1976,

7-15) afirma que “existen nueve modos de impugnación de credibilidad de

testigos que, a su vez, él clasifica en tres grandes grupos o categorías. Dentro

de la segunda categoría incluye eventos en los que se impugna al testigo

preguntándole por asuntos que no tienen nada que ver con la materia tratada

en el interrogatorio directo, como son: a) prejuicio, interés y parcialidad; b)

condenas previas; c) conducta inadecuada anterior y d) declaración previa

inconsistente, agregando que “[t]odo abogado litigante experimentado ha

impugnado testigos de esta manera, y esta categoría de impugnación encaja

en un aspecto del arte del contrainterrogatorio”.

El puertorriqueño Chiesa, E. (1998, pp. 321-323), de igual manera, se remite

a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos para destacar

la trascendencia de la impugnación de la credibilidad, así:

“El caso principal sobre el derecho del acusado a amplio

contrainterrogatorio de los testigos de cargo, como parte del

derecho constitucional a la confrontación es Davis v. Alaska. Aquí

el problema consiste en las limitaciones que pueden ponerse al

288

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

acusado para inquirir, a fines de impugnar la credibilidad de un

testigo esencial de cargo, sobre materia ‘confidencial’. El testigo de

cargo tenía una adjudicación adversa en un tribunal de menores y

estaba en libertad condicional al momento de testificar. El tribunal

de Alaska rechazó un planteamiento de confrontación y resolvió

a base de un estatuto de confidencialidad de expedientes de

menores. La Corte Suprema de Alaska confirmó las convicciones

del acusado, pero la Corte Suprema de los Estados Unidos revocó

al resolver que se violó la cláusula de confrontación de la Enmienda

Sexta. Es demasiado central la impugnación de un testigo de cargo

por parcialidad (bias), en el sentido de motivo para testificar contra

el acusado. Aquí, la inculpación del acusado beneficiaba al testigo al

protegerse de una revocación de la probatoria o libertad condicional

que disfrutaba. El acusado tenía derecho a que esa evidencia de

impugnación llegara al juicio… Prevalece aquí el derecho a impugnar

al testigo de cargo mediante evidencia de parcialidad”.

En síntesis, los jueces, al realizar una interpretación teológica y sistemática

de los artículos 391, 393 y 403 del estatuto procedimental penal, siquiera,

deben permitir los temas –no preguntas– abordados en el examen directo

y los temas relacionados con la credibilidad del testigo o de su dicho, pues

de limitar los aspectos relacionados con la credibilidad, se vulnerarían las

garantías procesales propias de un sistema acusatorio-adversarial, que se

acomoda a nuestra Constitución.

VIII. limitación legal cuestionable: interrogatorios del Ministerio Público y del Juez no son objeto de contrainterrogatorio

En un sistema acusatorio y adversarial es impensable que una figura particular

como el Ministerio Público colombiano tenga la facultad de interrogar; sin

embargo, como se requeriría una reforma constitucional que por razones

burocráticas difícilmente prosperará, es necesario abordar los aspectos

problemáticos que entraña tal práctica extraña. Peor aun si el Ministerio

Público, en uso de las facultades entregadas por el legislador para formular

preguntas de forma excepcional y complementaria, cambia su papel por el de

289

Víctor Hugo Ospina

parte (fiscalía o defensa) y cuestiona al testigo de manera tal que abre nuevos

temas y, contrario a complementar, amplía el examen directo al testigo, para

buscar su “propia verdad”, tal participación infortunada del interviniente sui

generis genera un escenario para nada pacífico, pues al ser un interviniente

que no debe probar ninguna teoría, ni parcializarse, surge la pregunta: ¿Podría

efectuarse el contrainterrogatorio a sus preguntas, cuando desbordando sus

facultades y previas objeciones de las partes, el juez se las permite? En caso

afirmativo, ¿qué parte podría realizarlo?

La respuesta a esta pregunta, aunque apoyada en la lógica jurídica, corre

el riesgo de ser igual de desconcertante que la participación de este

interviniente en el escenario procesal penal, pues todo apuntaría a que

la misma parte que lo contrainterrogó debe ser la encargada de realizar el

contraexamen sobre las preguntas del Ministerio Público, esto porque se han

abierto “nuevas puertas” a los temas tratados y ya examinados por las partes.

En especial la defensa, quien en pleno uso de sus facultades y del empleo de

la palabra siempre en el último turno (C-1195 de 2005), lo que constituye una

garantía de contradicción, tendría el derecho de controvertir lo preguntado

por el Ministerio Público, cuando ello haya desbordado sus facultades.

La solución planteada obedece a una deformidad única de nuestro sistema,

lo que amerita una regulación pronta del legislador para, siquiera, suprimir

la participación del interviniente sui generis en la práctica probatoria y,

así, erradicar el desequilibrio de condiciones o, por lo menos, evitar salidas

forzosas como la que se acaba de proponer (contraexamen a las preguntas

del Ministerio Público).

Que la legislación procesal penal colombiana no haya establecido el

contrainterrogatorio sobre las preguntas del Ministerio Público en el

evento ya estudiado, limita inexplicablemente a las partes al silenciarlas, e

imposibilitar este tipo de cuestionamiento respecto de los temas que este

aborde y que pueden ser novedosos y/o lesivos para el debate procesal.

Según el orden que entrega el artículo 397, aquel intervendrá después de las

partes, entonces, no incluir el contraexamen es equivalente a imposibilitar

a la fiscalía o a la defensa controvertir las pruebas de su contraparte, y, a la

vez, torna imposible al juzgador valorar la novedad traída por el Ministerio

290

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

Público a través de sus preguntas, pues para ser admitida como prueba en

una actuación respetuosa del debido proceso debería ser controvertida.

Analicemos ahora la esfera del juzgador, quien preside la audiencia y no

debe parcializarse a favor de ninguna de las partes, por lo que se le impide

interrogar como si fuese un litigante, según lo preceptuado en nuestra

legislación procesal penal (artículo 391), y en línea jurisprudencial (ver por

ejemplo: radicados 39861 de 2012, 39257 de 2013 y 38021 de 2014 de

la CSJ). En el evento de intervenir, sus preguntas son excepcionales y con

fines netamente aclaratorios, de lo contrario, el debate penal presenciaría

un desequilibrio en la administración de justicia. Al juez le está prohibido

inmiscuirse en los interrogatorios y contrainterrogatorios con el ánimo de

convalidar su “propia” teoría del caso.

IX. limitación infundada: impedir la práctica de contrainte-rrogatorios en otras audiencias distintas al juicio oral

Con el paso de los años, a partir de la implementación de la Ley 906 de

2004, en las audiencias preliminares, como por ejemplo, la de legalización

de captura o las relacionadas con las medidas de aseguramiento, cada vez

es más reducida la práctica de una declaración en ellas, con el argumento

de que dicha audiencia se convertiría en un “mini-juicio”. Afirmación que se

desvirtúa si se tiene clara la finalidad de la audiencia, en la medida en que

las preguntas que se formulen vía interrogatorio o contraexamen solo se

encaminarán al propósito de la audiencia (legalidad o ilegalidad de la captura;

cumplimiento o incumplimiento de los requisitos para la imposición de la

medida de aseguramiento, su sustitución o revocatoria). Otro motivo, para

denegar la práctica de la(s) deposición(es), es acudir al principio de celeridad,

empero este motivo también es fácilmente rebatible, ya que cuando entran

en juego derechos como los de la libertad o la intimidad, la prontitud en la

evacuación de las audiencias tendrá que ceder frente a aquellos derechos

fundamentales.

Con todo, en aquellos casos en donde eventualmente se permita interrogar

a un declarante, el ejercicio de contradicción ha de mantenerse en esos

escenarios (el artículo 29 constitucional se refiere también a la contradicción

291

Víctor Hugo Ospina

en la fase de investigación), ya que el proceso penal colombiano

está impregnado por el respeto de principios, derechos y garantías

constitucionales. Por tanto, no permitir contrainterrogar los “testigos” del

adversario en búsqueda de una decisión acorde con lo solicitado al juez,

quebranta los principios de contradicción, igualdad de condiciones y el

derecho de defensa, pues solamente se escucharía la versión de una parte sin

permitirse una contradicción “probatoria” verdadera, siendo no más que un

sofisma cimentado en la naturaleza de algunas audiencias.

En el mismo sentido, lo habíamos expuesto (Ospina, 2006, p. 280):

“Para finalizar, ni qué decir de las audiencias preliminares que han sido

celebradas sin autorizar el contrainterrogatorio, v. gr., en las deposi-

ciones rendidas por los captores, con el cerrado argumento de que

las normas reguladoras de la prueba testimonial exclusivamente son

aplicables al momento del juicio oral, como si el derecho de contra-

dicción estuviese reservado a éste. Tal derecho surge desde el inicio

de la investigación y, evidentemente, en todas las audiencias de partes

se hace inexcusable su acatamiento, lo cual no significa el desbordar

la finalidad de las mismas; en la situación exteriorizada censurada, el

contrainterrogatorio no podrá involucrar aspectos distintos a los de

establecer la legalidad o ilegalidad de la captura”.

Las razones precedentes del mismo modo son aplicables en las audiencias de

preclusión ante los jueces de conocimiento cuando, con base en la Sentencia

C-209 de 2007, se faculta la práctica de “pruebas” por la víctima, puesto que,

en claro respeto al principio de contradicción, la defensa tendría derecho a

efectuar el contrainterrogatorio.

Conclusiones

• Todas las formas que restringen injustificadamente el derecho a

contrainterrogar tienen como efecto cercenar el principio de con-

tradicción, el de igualdad de condiciones, el derecho de defensa y,

en general, quebrantar todas las garantías inherentes a un sistema

acusatorio-adversarial dentro de un Estado democrático.

292

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

• Una asombrosa distorsión en el entendimiento de la técnica ha dado

lugar, por parte de algunos jueces –con el paso de los años, por fortu-

na, ya muy pocos–, a limitar las preguntas de los abogados en el con-

traexamen, al considerar que el cuestionamiento sugestivo es una

maniobra amañada para evitar que el testigo explique su dicho.

• Es un craso error entender como técnica de contrainterrogatorio re-

petir las preguntas del directo en modo asertivo.

• No es pregunta repetida, aquella que se realiza por primera vez en el

contrainterrogatorio, aun cuando en el directo ya se hubiese formu-

lado.

• Aunque las técnicas puras del juicio oral recomiendan que las pre-

guntas del contrainterrogatorio han de ser sugestivas, es procedente

–y hasta conveniente– en algunos eventos que no pueden dejarse li-

brados al azar, realizar preguntas abiertas.

• Es imperioso distinguir claramente entre los conceptos “tema” y “pre-

gunta” del interrogatorio, pues se observa con cierta frecuencia en la

práctica forense colombiana, que se limita infundadamente el con-

trainterrogatorio, cuando no se permite siquiera tocar los “temas”

del directo y, prácticamente, se obliga es a repetir las “preguntas” que

realizó el abogado que ofrece al testigo, pero en modo asertivo.

• El juez no puede obligar a los litigantes a terminar los contrainterro-

gatorios arguyendo su extensión, siempre y cuando estos respeten la

finalidad y el alcance de los mismos; ni tampoco puede hacer objecio-

nes, como si fuese una parte.

• Si en una actuación penal el juez solo permite tocar los temas del di-

recto, mas no aquellos que se relacionan con la credibilidad del tes-

tigo o del testimonio, ello obedece a una interpretación aislada –no

armónica– del artículo 391 del C.P.P.

• Los jueces, al realizar una interpretación teológica y sistemática de

los artículos 391, 393 y 403 del Estatuto Procedimental Penal, por

lo menos, deben permitir los temas –no preguntas– abordados en el

examen directo y los temas relacionados con la credibilidad del testi-

293

Víctor Hugo Ospina

go o su dicho, pues de limitar los aspectos relacionados con la credi-

bilidad, se vulnerarían las garantías procesales propias de un sistema

acusatorio-adversarial que, a la vez, se encuentran ajustadas a nues-

tra Constitución.

• La afectación que se genera al limitar el derecho a contrainterrogar

ha sido producto de análisis y soluciones a lo largo del desarrollo ju-

risprudencial y doctrinario de países extranjeros, tal como es el caso

de los Estados Unidos y Puerto Rico, por ejemplo, se encuentran re-

glas como la “restrictiva modificada”; sin embargo, ninguna de estas,

pese a su nombre que sugiere visos de limitación, consiste en cerrar

los contrainterrogatorios y reducirlos a abordar los temas del direc-

to. Regla “restrictiva modificada” que deberíamos emular en Colom-

bia, en atención a que con ella se garantiza el debido proceso.

• La limitación arbitraria del contrainterrogatorio no permite al juzga-

dor observar una deponencia imparcial del testigo, pues se presenta

solo una teoría del caso y, por consiguiente, no se permite cumplir

con los fines del cross-examination, ni desarrollar un debate proba-

torio en igualdad de condiciones; así, la audiencia de juicio oral se re-

ducirá a la habilidad del abogado para ocultar los aspectos negativos

de su testigo y evitar cualquier análisis sobre su credibilidad.

• Va en contravía de la lógica de los sistemas adversariales, que el Mi-

nisterio Público y el Juez estén facultados para formular preguntas

complementarias, una vez culmina el examen cruzado de los testigos.

• En audiencias tales como: legalización de captura, medida de ase-

guramiento, sustitución/revocatoria de esta o preclusión; en donde

eventualmente se permita interrogar a un declarante, de conformi-

dad con el artículo 29 de la Constitución Política, también se debe

permitir ejercer el principio de contradicción, y la forma, por excelen-

cia para su materialización, será a través del contraexamen.

• El modelo acusatorio y adversarial está inmerso en la legislación pro-

cesal penal y en la Carta Magna de Colombia, pues exige la garantía

de los presupuestos de igualdad, contradicción e imparcialidad; prin-

294

Temas de defensa Penal

Tomo I

Víctor Hugo Ospina

cipios que deben resplandecer en todo acto del proceso penal, pero

más aún en el derecho a contrainterrogar lo testificado y presentado

por la contraparte, pues es en este escenario donde confluyen todos

los principios para depurar el debate probatorio y argumentativo que

se le presenta al juzgador y a la sociedad, que observarán el choque

de las dos teorías (acusador-defensor), mediante el contrainterro-

gatorio. Por estos motivos, merece total censura que el litigante no

atienda la finalidad del contrainterrogatorio o que el juez limite sin

fundamentos el contrainterrogatorio, pues cada vez que se presenta

este evento, la sociedad pierde no solo garantías procesales, sino uno

de los más valiosos pilares de la democracia sobre la que se sustenta

el Estado colombiano.

Referencias bibliográficas

ARMENTA DEU. T. (1995). Principio acusatorio y derecho penal. Bosch.

_______ (2012) Sistemas procesales penales; La justicia Penal en Europa y América. Ma-drid. Marcial Pons.

ASENCIO M. (1991). Principio de defensa y principio acusatorio, Colex.

BAYTELMAN, A. y DUCE, M. (2011). Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Bogotá: Editorial Ibáñez.

BEDOYA SIERRA, L. (2013). Prueba de referencia y otros usos de declaraciones anteriores al juicio oral. Medellín: Librería Jurídica Comlibros.

BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. (2013). El Proceso Penal. Estructura y Garantías Procesales, Tomo II. 6ª. Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

CHECCHI AND COMPAÑY CONSULTING COLOMBIA. (2005). Manual general para operado-res jurídicos -Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Acusatorio Colombiano.

CHIESA ERNESTO L. (1995). Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volu-men I, Estados Unidos: Forum.

CHIESA ERNESTO L. (2005).Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, Publicaciones JTS, 1998 (reimpresión 2005).

DECASTRO GONZÁLEZ. A. (2008). El alcance del contrainterrogatorio. En Criterio Jurídico Santiago de Cali V. 8, No. 2 2008-2 pp. 171-200 ISSN 1657-3978.

FONTANET MALDONADO, J. (2010). Principios y Técnicas de la Práctica Forense. 3ª Edición. Revisada, aumentada y puesta al día. San Juan de Puerto Rico: Jurídica Editores.

295

Víctor Hugo Ospina

LEDESMA ROMERO, J. (Fecha no especificada). La Impugnación de Credibilidad de Testigos en el Nuevo Proceso Penal. Bogotá: Defensoría del Pueblo, Imprenta Nacional de Co-lombia.

MOYA, Manuel (2012). Curso de Nivel de Énfasis, Tomo II, “Responsabilidad Penal de Ado-lescentes”. Bogotá, D.C. Defensoría del Pueblo y USAID.

MOYA, Manuel (2006). Cuatro aspectos polémicos de la Ley 906 de 2004, Bogotá, D. C.: Defensoría del Pueblo.

OSPINA V. (2006). ALGUNAS ACTUACIONES DEL JUEZ QUE PUEDEN GENERAR NULIDAD. EXPERIENCIAS. En Arias, J. y otros. El Proceso Penal Acusatorio Colombiano. Roles de los Intervinientes (Experiencias y Desafíos), Tomo III. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales.

PARRA QUIJANO, J. (2013). Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Librería Ediciones Pro-fesionales Ltda.

PRIETO VERA, A. (2005). El Proceso Penal Acusatorio Colombiano. Nuevo manejo de la prueba. Tomo I. Autores varios. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales.

RAMÍREZ C. & OSPINA V. Técnicas de Intervención Oral II. Intervención Oral en el Sistema Penal Acusatorio. Especialización B-learning Universidad Católica de Colombia. Bogotá. (Por publicar).

SCHWARTZ, LOUIS S. (1978). Proof, Persuasion and Cross-Examination. Englewood Cliffs, New Jersey: Executive Reports Corporation (Sixth Printing, Vol. II).

VERGÉ GRAU. (1994). La defensa del imputado y el principio acusatorio. Barcelona: Bosch Editor.

http://www.rae.es

Jurisprudencia nacional

- Auto de segunda instancia 27608 de 2007 de la CSJ.

- Sentencia 25606 de 2009.

- Casación 33658 de 2010.

- Sentencia 36417 de 2011.

- Sentencia 38364 de 2012.

- Casación 38020 de 2012.

- Auto de segunda instancia 39861 de 2012 de la CSJ.

- Casación 40672 de 2013.

- Casación 39257 de 2013.

- Casación 41544 de 2013.

296

Temas de defensa Penal

Tomo I

Jairo Alberto Gómez FlórezJairo Alberto Claro Ovallos

- Casación 38021 de 2014.

- Auto de segunda instancia 41741 de 2014 de la CSJ.

- Auto de segunda instancia 42864 de 2014.

- Sentencia C-1195 de 2005.

- Sentencia C-209 de 2007.

- Sentencia C-177 de 2014.

Leyes colombianas

- Constitución Política de 1991.

- Acto Legislativo 03 de 2002.

- Ley 74 de 1968.

- Ley 16 de 1972.

- Ley 906 de 2004.

Leyes extranjeras

- Reglas de Evidencia de Puerto Rico (modificadas el 01 de diciembre de 2010).

- Federal Rules of Evidence/Las Reglas Federales de Evidencia de los Estados Unidos (modi-ficadas el 01 de diciembre de 2013).

Jurisprudencia extranjera

- Caso Campau v. Dewey, 9 Mich.381 de 1861.

- Caso Philadelphia & T.R. Co. v. Stimpson, 39 U.S. (14 Pet.) 448.

- Caso Clark v. Smith (149 NW2d 425 (Neb 1967). Corte Suprema de Nebraska).

- Caso Zimmerman v. Lindblad, Neb (154 453, 48 NW2d 415).

- Caso Sleek v. J.C. Penney Co (Josephine Ann SLEEK, apelante en el caso No. 14.166. Tri-bunal de Apelaciones del tercer circuito, 13 de noviembre de 1963).

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