RESÚMEN

INDEMNIZACION POR INCAPACIDAD - MONTO DE LA INDEMNIZACION -

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY - PRESTACIONES DINERARIAS -

MEJORAS

Con respecto a la petición del actor dirigida a obtener la aplicación del artículo 17.6 de

la ley 26.773 dispone que las prestaciones en dinero por incapacidad permanente,

previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto

1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al

índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables).

Por lo que la relación jurídica se encuentra existente, desde que no estamos ante la

estática de las cosas, cuyo daño se cristaliza en el tiempo de producirse, sino ante la

dinámica del cuerpo humano, cuyos efectos se prolongan en el tiempo y se ven afectados

por las nuevas leyes que se dicten, perdurando las consecuencias dañosas pendientes de

reparación. Por lo tanto, el artículo 17.6 de la ley 26.773 es aplicable por cuanto se trata

de un trabajador que a la fecha no se le ha indemnizado su incapacidad.

Para calcular la indemnización al trabajador, corresponde la aplicación del decreto

1694/09, el cual arroja una suma a la que se le debe aplicar el Ripte (Art. 17.6 ley 26.773)

cuyos valores del índice y el porcentual de ajuste asciende a 2,18, según los parámetros

que informa el artículo 17.6, 2° párrafo de la ley 26.773, obteniendo de esta manera el

monto indemnizatorio del cual es acreedor el actor.

Expte.: 22681 - BARRERA HUGO FILIBERTO C/ LIBERTY ART. S.A. P/

ENFERMEDAD ACCIDENTE.

Fecha: 15/04/2013 – SENTENCIA

Tribunal: 4° CÁMARA LABORAL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN

Magistrado/s: FRETES VINDEL ESPECHE

TEXTO COMPLETO

Expte: 22.681

Fojas: 417

En la ciudad de Mendoza, a los quince días del mes de abril de dos mil trece, se hace presente

en la Sala Unipersonal del Tribunal el Señor Conjuez de la Excma. Cámara Cuarta del

Trabajo – Dr. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE, con el objeto de dictar sentencia

definitiva en autos Nº 22.681, caratulados “BARRERA HUGO FILIBERTO c. LIBERTY

ART SA P/ ENFERMEDAD ACCIDENTE”, de los que

R E S U L T A:

A fs. 19 y sgtes. compareció el Sr. HUGO FILIBERTO BARRERA, por intermedio

de apoderado, promoviendo demanda ordinaria en contra de LIBERTY ART SA,

persiguiendo el cobro de la suma de $43.053,51, o lo que en más o en menos resulte de la

prueba a rendirse en autos, en concepto de indemnización por enfermedad profesional.

Relata que ingresó a trabajar para la empresa ESIM SRL, en fecha del 1 de abril de

1996. Que se desempeñó como oficial administrativo.

Que a la fecha del ingreso se le realizó examen médico en el cual surge que el

trabajador se encontraba apto física y psicológicamente para el cumplimiento de tareas.

El actor relata que su principal función era mecánico de ajuste, y sus jornadas eran de

8 a 12 horas diarias, cumpliendo tareas desde hace más de 15 años en la empresa.

Refiere que en su actividad estaba sometido a vibraciones de todo el cuerpo, en la

conducción del vehículo, uso de llave neumática de impacto neumático, amoladoras grandes

de mano, mazas de 15 a 20 kg. de peso. Tambíen debía realizar posiciones viciosas forzadas y

prolongadas, mucho tiempo de pie o sentado en la camioneta, flexión y rotación de la

columna lumbar. Muchos movimientos repetitivos y forzados de articulaciones y columna.

Que también realizaba el montaje de aparejos, eslingas y fajas para realizar el trabajo

de desarme y armado de piezas de distinto tonelaje, que le conllevó realizar esfuerzos de izaje

entre 15 y 30 kg.

Que el ambiente en talleres y el contínuo ruido industrial generados por motores contíguos,

herramientas de ajuste tales como amoladoras, torno, freza, agujereadoras de pie, cortadoras

por plasma, esmeriles, prensas neumáticas, válvulas de escape de presión, producen severos

daños a nivel auditivo a lo largo de los años.

Que acompaña certificado médico por el cual se le constata que padece lumbalgia crónica

postraumática moderada e hipoacusia bilateral por trauma acústico, todo lo que lleva al actor a

padecer una incapacidad global (orgánica y funcional) del 41% de la total obrera.

Que dichas enfermedades surgen del nexo de causalidad entre las tareas, el ambiente

laboral y la patología padecida, y que ello demuestra la existencia de una enfermedad

atrubuible al trabajo denominada por la LRT como enfermedad profesional y por la cual la

demandada debe responder.

Explica que la enfermedad profesional proviene de varios años en la labor. Formula planteo

de inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2, LRT.

Expresa que el trabajador presenta hipoacusia por haber estado largos años sometido a una

intensa presión sonora, lo que le provoca una incapacidad del 5%. Funda la responsabilidad

de la aseguradora en los términos de la LRT, cita jurisprudencia.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 8, 21, 22, 46 de la ley 24.557. Plantea

inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad de la ley 7.062.

Alega sobre el grado de incapacidad y la utilización del baremo del decreto 659/96.

Funda en derecho. Practica liquidación. Ofrece pruebas.

Solicita, en forma subsidiaria, la aplicación del Decreto 1694/09. Peticiona se haga

lugar a la demanda con intereses y costas.

A fs. 28 se ordena correr traslado de la demanda.

A fs. 31/39 comparece LIBERTY ART SA, por intermedio de apoderado, y contesta

demanda solicitando el rechazo con costas.

Consiente la competencia del Tribunal. Relata los antecedentes de la demanda.

Formula negativa general y particular. Desconoce en forma expresa el certificado médico

acompañado por el actor. Contesta los planteos de inconstitucionalidad formulados por el

actor, con cita de jurisprudencia.

Expresa que su parte cumplió con las obligaciones que establece la ley 24557. Que el

actor no denunció su contingencia ni acudió a la Comisión Médica Jurisdiccional. Que el

tribunal debe determinar si el actor padece una enfermedad profesional, y que por ello niega

que el Sr. Barrera se haya conducido por los canales legales para el tratamiento. Que no recae

en cabeza de la ART la obligación de supervisar el trabajo de los trabajadores de sus afiliadas.

Que la factibilidad técnica de la subsistencia del sistema está dada por el marco legal, sobre el

cual se calculan los costos y posibilidades de prestación, fuera de ello su responsabilidad sería

imposible pues se impondrían costos para los cuales no ha efectuado los cálculos

correspondientes.

Refiere aclaraciones médicas sobre la lumbalgia, y legales sobre la hipoacusia.

Rechaza la liquidación practiada por el actor. Reserva caso federal. Ofrece pruebas. Funda en

derecho. Peticiona el rechazo de la demanda con costas.

A fs. 41 el actor contesta el traslado conferido ratificando lo expuesto en la demanda.

A fs. 43 obra el dictamen del Fiscal de Cámaras.

A fs. 45/45 vta. fueron admitidas las pruebas ofrecidas por las partes disponiendo las

medidas necesarias para su producción.

A fs. 52 obra el acta de reconocimiento del Dr. Antonio Paolasso.

A fs. 63/67 presenta su informe el perito médico, el que es impugnado a fs. 71 por la

demandada, y respondidas las observaciones por el perito a fs. 89.

A fs. 74/75 presenta su informe el perito contador.     

A fs. 98 desiste de su prueba pendiente la parte actora.

A fs. 111 se deja constancia de la no producción de los actos útiles por parte de la

demandada, tendiente a la producción de su prueba pendiente.

A fs. 373/377 la parte actora solicita la aplicación del decreto 1694/09, plantea la

inconstitucionalidad del art. 16 de dicho decreto.

A fs. 388 obra dictamn del Fiscal de Cámaras.

A fs. 390 obra el acta que da cuenta de la realización de la audiencia de vista de causa, las

partes desisten de las declaraciones testimoniales y de la absolución de posiciones, arriban a

un acuerdo de litis. La parte actora solicita la aplicación de la ley 26.773, a lo cual la

demandada se opone. A lo cual el Tribunal corre vista al Ministerio Fiscal.

A fs. 391 obra dictamen del Fiscal de Cámara.

A fs. 416 se llaman autos para dictar Sentencia.

Y CONSIDERANDO:

De conformidad con lo normado por el art. 69 del CPL, se procedió a plantear y

resolver las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: Contrato de Trabajo. Relación de Aseguramiento.

SEGUNDA CUESTION: Rubros Reclamados.

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

La existencia de un contrato de trabajo entre el actor Sr. HUGO FILIBERTO

BARRERA y la empresa ESIM SRL, se encuentra acreditado en autos (recibos de haberes a

fs. 4/9, 14). A su vez luce probado que el empleador se encontraba vinculado con LIBERTY

ART SA por un contrato de seguro que cubre las contingencias previstas en la ley de riesgos

del trabajo (fs. 15, acuerdo de litis fs. 390), con lo cual el trabajador se encontraba asegurado

ante la ART demandada. Son hechos no controvertidos en autos, surgen de la prueba

instrumental incorporada, y del acuerdo de litis arribado. En consecuencia corresponde tener

por acreditados los extremos precedentemente reseñados.

Atento a que la parte actora planteó la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3 y 21, de

la LRT y en concordancia con lo expuesto por el Fiscal de Cámaras en su dictamen,

consentida la competencia por la demandada, corresponde hacer lugar a la declaración de

inconstitucionalidad de los referidos artículos por compartir los fundamentos consagrados por

la Corte Nacional, y en su oportunidad por la Suprema Corte de Mendoza, en “Castillo, Ángel

Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.” (Fallos: 327:3610) y por la Corte Federal en “Obregón,

Francisco Víctor c/ Liberty ART” (DT 2012-7, 1865), por lo tanto dada la naturaleza del

reclamo, y con fundamento en el artículo 1 inc. 1 apartado h) del CPL, considero competente

al Tribunal para entender en la presente causa.

Conforme a lo arriba expuesto, los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 22 y 46 de la

LRT devienen en abstracto, pues en el caso no se trata de un trabajador que haya concurrido

ante la Comisión Médica Jurisdiccional, ni posea dictamen de la misma.

Que al aceptar expresamente, la actora, la realización de la vista de causa por Tribunal

Unipersonal deviene en abstracto el planteo de inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la ley

7.062. Correspondiendo entender en la presente en Sala Unipersonal conforme al art. 1.2.c del

CPL.

ASÍ VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

1) Incapacidad reclamada: El actor deduce pretensión reparatoria dentro del marco de

la ley 24.557 en virtud de los daños sufridos y determinantes de la incapacidad laboral del

41%, de carácter permanente, que dice padecer como consecuencia directa de se trabajo.

Relata que sus labores le han producido lumbalgia crónica postraumática moderada con

signos clínicos y radiológicos e hipoacusia bilateral por trauma acústico.

Manifiesta que ingresó a trabajar para la empresa ESIM SRL, en fecha del 1 de abril

de 1996. Que se desempeñó como oficial administrativo.      Que a la fecha del ingreso se le

realizó examen médico en el cual surge que se encontraba apto física y psicológicamente para

el cumplimiento de tareas.

El trabajador expresa que su principal función era mecánico de ajuste, y sus jornadas

eran de 8 a 12 horas diarias, cumpliendo tareas desde hace más de 15 años en la empresa.

Refiere que en su actividad estaba sometido a vibraciones de todo el cuerpo, en la

conducción del vehículo, uso de llave neumática de impacto neumático, amoladoras grandes

de mano, mazas de 15 a 20 kg. de peso. Tambíen que debía realizar posiciones viciosas

forzadas y prolongadas, mucho tiempo de pie o sentado en la camioneta, flexión y rotación de

la columna lumbar. Muchos movimientos repetitivos y forzados de articulaciones y columna.

Que también realizaba el montaje de aparejos, eslingas y fajas para realizar el trabajo

de desarme y armado de piezas de distinto tonelaje, que le conllevó realizar esfuerzos de izaje

entre 15 y 30 kg.

Que el ambiente en talleres y el contínuo ruido industrial generados por motores contíguos,

herramientas de ajuste tales como amoladoras, torno, freza, agujereadoras de pie, cortadoras

por plasma, esmeriles, prensas neumáticas, válvulas de escape de presión, producen severos

daños a nivel auditivo a lo largo de los años.

Que su médico tratante le ha certificado que, por el ejercicio de su profesión, padece

lumbalgia crónica postraumática moderada con signos clínicos y radiológicos e hipoacusia

bilateral por trauma acústico, lo cual lleva a padecer una incapacidad globalparcial,

permanente y culpable del 41%.

Que dichas enfermedades surgen del nexo de causalidad entre las tareas, el ambiente

laboral y la patología padecida, y que ello demuestra la existencia de una enfermedad

atribuible al trabajo denominada por la LRT como enfermedad profesional y por la cual la

demandada debe responder.

Funda su reclamo en que dicha enfermedad profesional, o bien enfermedad accidente,

debe ser reconocida por las normas de la Ley de Riesgos del Trabajo siguiendo para ello la

Recomendación 194 de la OIT. Plantea la inconstitucionalidad de los art. 6.2 LRT por no

contemplar la enfermedad del trabajador en su sistema osteomuscular.

Por su parte la ART demandada rechaza el planteo del actor. Expresa que su parte

cumplió con las obligaciones que establece la ley 24557. Que el actor no le denunció las

patologías que alega, ni lo hizo ante la Comisión Médica Jurisdiccional. Que el tribunal debe

determinar si el actor padece una enfermedad profesional, y que por ello niega que el Sr.

Barrera se haya conducido por los canales legales para el tratamiento. Formula la aplicación

del tope en la base de cálculo. Defiende la constitucionalidad del sistema de la ley de riesgos

del trabajo.

Respecto de la enfermedad profesional, la doctrina bien refiere que la caracterización

de la misma adopta tres variables que la previsión legal predetermina como necesariamente

convergentes y son: el agente de riesgo, el cuadro clínico y el desenvolvimiento de la tarea

que genere exposición (Bermudez, Jorge, Riesgos del Trabajo, Jorge Rodríguez Mancini y

Ricardo Floglia –directores-, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 351).

Estas variables provistas por la ley deben de relacionarse en lo que Tosto denomina

coherencia argumental articulada, y que resultan condiciones necesarias a seguir por el perito

médico. Pues, bien explica el profesor cordobés que “Debe (regla técnica) contener

coherencia argumental en la articulación de los criterios preseleccionados por el régimen

legislativo de los riesgos del trabajo en orden a exponer, temáticamente, el agente (químico,

físico o biológico) en el ambiente de trabajo que por sus características pueda producir un

daño a la salud, la exposición, esto es una cierta relación verificable de contacto entre el

trabajador afectado y el factor químico, físico o biológico con potencia dañosa, la enfermedad

que se muestra candidata al calificativo de profesional y la relación de causalidad que se

traduce en los elementos de conocimiento de orden clínico, patológico, experimental o

epidemiológico que relacione la patología nominada y la presencia en el trabajo de los agentes

o condiciones señaladas” (Tosto, Gabriel, Riesgos del Trabajo, op. cit, p. 407).

Dable recordar que no menor es la tarea del especialista en higiene y seguridad, pues

corresponde a su ciencia informar sobre la existencia de agentes (químico, físico o biológico)

presentes en el ambiente de trabajo, y en su caso el grado de exposición al cual está sometido

el trabajador.

En lo principal, la prueba pericial debe seguir estas indicaciones a fin de brindar al juez la

convicción necesaria para establecer la existencia de una enfermedad profesional, a partir de

la descripción del agente, exposición, enfermedad y relación de casualidad, como así en la

determinación del grado de incapacidad que presente el trabajador. Sin lugar a dudas el

informe deberá observar una consistencia inferencial entre las premisas y conclusiones, esto

es, que se siga de las premisas expuestas la conclusión justificada con razones suficientes

(Tosto, Gabriel, Riesgos del Trabajo, op. cit, p. 407).

En el caso en concreto, el trabajador reclama la existencia de dos dolencias: a) lumbalgia

crónica postraumática moderada con signos clínicos y radiológicos; b) hipoacusia bilateral

por trauma acústico. Cabe, siguiendo las pautas descriptas, determinar si ellas han sido

acreditadas por el trabajador, pues es quien carga con la prueba de su pretensión (art. 45 in

fine CPL).

En este sentido debemos señalar que las partes arribaron a un acuerdo de litis por el cual la

demandada “reconoce las tareas efectuadas por el actor durante su relación laboral con la

empresa ESIM SRL…” (fs. 390).

Cabe advertir que la parte actora desistió de producir la prueba pericial en higiene y seguridad

(fs. 97), prueba que -como bien hemos referido- es de vital importancia a la hora de demostrar

la presencia, en el ambiente de trabajo, de un agente (químico, físico o biológico) suceptible

de provocar una enfermedad profesional, y su exposición a él por parte del trabajador.

Acordado por las partes el reconocimiento de las tareas prestadas por el trabajador, cabe

analizar si las mismas fueron demostradas y si de allí surge el agente productor, y en su caso,

la exposición a él por parte del trabajador.

De los recibos de haberes con fecha de ingreso en 01/04/1996, obrante a fs. 4, se denota que

el trabajador prestaba servicios para ESIM SRL en categoría de “oficial administrativo”, y

que realizaba tarea “administrativa”. En los recibos de sueldo con fecha de ingreso

18/01/2007, obrantes a fs. 5/9 y 14, se repiten los datos anteriores, categoría de “oficial

administrativo” y tarea “administrativa”. Del mismo modo lo informa el perito en su informe

contable a fs. 75.

De la publicación que refiere a la empresa ESIM SRL (fs. 10/13) se puede colegir que la

empresa realizaba distintas actividades, contando con diversas áreas de trabajos, y por ello

cabe resolver la contradicción sobre las distintas tareas que enumera el actor en su demanda.

Digo ello pues, el actor manifiesta ingresar en fecha de 1 de abril de 1996 bajo la categoría de

“administrativo” (demanda, pto. V, fs. 19), sin embargo párrafo más abajo refiere que su

principal función era “mecánico de ajuste” (demanda, pto. V, fs. 19), más luego refiere que en

su actividad estaba sometido a vibraciones de todo el cuerpo (en la conducción del vehículo,

uso de llave de impacto neumático, amoladoras grandes de mano, maza de 15 a 20 kg de

peso), y que también debía realizar posiciones viciosas forzadas y prolongadas (mucho

tiempo de pie o sentado en la camioneta, flexión y rotación de columna lumbar).

Es menester señalar que de todas las tareas que describe el actor las únicas acreditadas son las

de “administrativo” que figura en los recibos de haberes acompañados por el trabajador (fs.

4/9 y 14) y es informado por el perito contable a fs. 75, lo cual hace a mi convicción. Pues no

surge prueba alguna que acredite que las tareas o modalidades que desarrolló fueron

realizadas en las condiciones denunciadas en la demanda, no obra en autos testimonios en tal

sentido, ni pericial en higiene y seguridad que lo demuestre.

Corroboro mi convicción, de que las tareas del actor fueron de tipo administrativo, con la

lectura del legajo personal del trabajador (fs. 269/371). Legajo que en rigor debió acompañar

la propia accionante, pues es la prueba de sus tareas.

Para la consideración probatoria del legajo debo decir que, pese a que el decreto de trámite de

fs. 372 ordenó su desglose, acción que no aconteció pues llega a ésta etapa incorporado y

consentido, debo precisar que dicha prueba fue producida por la parte demandada (fs. 102 y

104) en tiempo anterior a la constancia de no producción de pruebas, pero incorporada al

proceso en forma posterior a dicha constancia, es entonces que por aplicación del principio de

adquisición y de la búsqueda de la verdad material (principio de primacía de la realidad) debo

considerarlo con plenitud probatoria.

Pues, es menester así recordar que en el ámbito laboral interesan los hechos realmente

acaecidos, más allá de los aspectos estrictamente formales, lo que nos recuerda lo expuesto

por la Corte Suprema en “Colalillo” (CSJN, 18-9-57, La Ley 89-412), lo que también -por su

aspecto dikelógico- nos obliga a investigar más allá de lo acordado por las partes.

Y en este sentido, cercano a la búsqueda de la verdad material, se encuentra el principio de

adquisición procesal, del cual bien se ha dicho que “Según el principio de adquisición

procesal, por el que cabe velar si se procura establecer la verdad de los hechos, las pruebas se

dan a conocer al juez, quien puede disponer libremente de ellas, no invadiendo ningún terreno

acotado por o para las partes” (CNACom, sala B, 01-03-1993, “Genoud, Sonia y otros c.

Establecimientos La Trinidad S. A. y otros”, LL 1993-D, 170; DJ 1993-2, 119). En igual

sentido nos refiere Falcón que las pruebas, una vez producidas, se convierten en prueba de la

causa y no de las partes, resultando indiferente quién las ofrece, pues lo que interesa es el

conocimiento que dicha prueba aporta al proceso a los efectos de la elucidación de la verdad

(Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Laboral, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,

2012, t. 1, p. 707).

Del análisis del legajo personal del trabajador, en la ficha personal del trabajador -en la

empresa ESIM SRL- (fs. 270) figuran los distintos puestos que tuvo el trabajador a lo largo de

su experiencia laboral, y allí se puede corroborar de manera coincidente con los recibos de

sueldo aportados a la causa, que el trabajador cumplió tareas administrativas. Así figura como

encargado de turno para ESIM SRL (fs. 270), administrativo (constancia de AFIP, fs. 272),

categorizado como en puesto de directores de departamento de personal y de relaciones

laborales (constancia de AFIP fs. 273).

Pues cabe decir entonces, en plena convicción, que tengo por acreditado que las tareas

prestadas por el trabajador en la empresa ESIM SRL fueron de tipo “administrativo” (recibos

de haberes a fs. 4/9 y 14).

Sin embargo, el tipo de tarea administrativa dista de ser –al menos a priori- de aquellas que

posean una exposición a riesgos, prueba que en todo caso debe aportar el trabajador.

Establecida la tarea prestada por el trabajador, cabe determinar si el accionante acreditó la

presencia de un agente en su ambiente de trabajo. En este sentido cabe señalar que el perito

médico (fs. 66/68) considera –en su informe- otras tareas a las aquí determinadas. Pues el

especialista expresa “refiere el actor que trabajó durante 25 años e[n]s YPF. En un ambiente

muy ruidoso y sometido a vibraciones sobre todo su cuerpo”. Sin lugar a dudas el experto

médico se está refiriendo a tareas que aquí no han sido demostradas, y en todo caso no se

corresponden a la relación de aseguramiento que tuvo Liberty ART SA sobre su asegurada

ESIM SRL.

El perito se apoya, para su dictamen, en los siguientes estudios médicos: Estudio de RX del

3/7/2009, y en tres audiometrías realizadas entre el 26/11/2010 y el 10/12/2010 (fs. 63/65).

Para concluir en que el trabajador padece hipoacusia bilateral por trauma acústico y lumbalgia

postraumática con manifestaciones clínicas y radiológicas positivas que le generan una

incapacidad del 49 %. La pericia fue observada por la demandada a fs. 71, y sus

observaciones contestadas por el perito a fs. 89.

Bien ha expresado la Suprema Corte provincial que “Si bien es cierto que el juez es

perito de peritos y la opinión del experto no es vinculante, su apartamiento requiere al menos

una discrepancia fundada en elementos científicos o en otras pruebas legítimamente

incorporadas al proceso, pero no basta con dejar consignada la discrepancia” (SCJM, sala 2,

“Gómez Edgardo c. Casino de Mendoza” LLGran Cuyo, 1999-758 AR/JUR/2398/1998).

En dicha tarea, también se ha expresado que “Por ello para poder determinar si una

patología o un evento dañoso cae en el ámbito de cobertura establecido por la LRT es

necesario indagar en la ejecución concreta de débito laboral para comprobar la existencia del

nexo funcional en el que se sitúa a partir de una red de causalidad u ocasionalidad

suficientemente perceptibles como para calificarlos como accidente de trabajo o enfer-medad

profesional… En esta tarea se debe emplear una interpretación amplia para darle el mayor

alcance de cobertura de situaciones posibles y soslayar soluciones que consagren la pérdida

del derecho y que lleve inexorablemente a que los daños sufridos sean asumidos por las

víctimas” (SCJM, sala 2, 21-08-2012, “Ontivero, Odilio Orlando c. Mapfre ART SA p/Enf.

Acc”; LLGran Cuyo 2012, octubre, 963; AR/JUR/41827/2012).

Si bien informa el experto médico que el actor padece una lumbalgia postraumática, no surge

acreditado el origen o etiología de dicha incapacidad, pues aquí se demostró que el trabajador

realizaba tareas de tipo administrativo y no que el trabajador estuviera sometido a vibraciones

sobre todo su cuerpo o que realizara movimientos activos forzados.

En conclusión, respecto a la lumbalgia postraumática, no se ha demostrado la presencia de un

agente susceptible de ocasionarla, ni que las tareas cumplidas por el trabajador tuvieran

aptitud causal para producirla.

Corresponde ahora que me exprese sobre la hipoacusia bilateral por trauma acústico

informada por el perito. Aquí, al contrario de lo actuado respecto a la lumbalgia, el experto ha

seguido un procedimiento certero para la determinación de la patología, en el caso se

acompañaron tres audiometrías realizadas al trabajador (fs. 63/65), procedimiento que se

enmarca en la TEIL. Empero también debo decir que el experto no fijó porcentual de

incapacidad para dicha patología determinando un porcentual en general y sin indicaciones de

fórmula utilizada para arribar al mismo.

Cabe expresar que la presencia del agente (ruido) fue determinada en los informes que obran

a fs. 363/367, al contrario de lo sucedido para la lumbalgia. Así en dichos informes

ambientales se da cuentas de que las medidas obtenidas (dB: 89,30; 85; 94,9; fs. 363/367)

superan lo establecido por el Dcto. 351/79, Anexo V, Capítulo 13, que establece “ningún

trabajador podrá estar expuesto a una dosis superior a 85 dB(A) de Nivel Continuo

Equivalente, para una jornada laboral de 8 hs. y 48 hs semanales”. Es de subrayar que el

mínimo que se obtuvo (74dB) es un valor, por demás, significativo.

Lo expuesto prueba en forma concluyente la existencia del agente ruido en los distintos

lugares de trabajo de la planta de ESIM SRL.

Determinada la presencia de ruido en la planta en la cual se desempañaba el trabajador, cabe

establecer si el mismo posee enfermedad profesional y en su caso el grado de incapacidad que

le provoca.

El perito médico, como arriba expresé, determinó que el trabajador padece hipoacusia

bilateral por trauma acústico, a la cual no le asigna un porcentual de incapacidad (fs. 66 vta.).

Sin embargo, lo determinado por el perito médico es conteste con los distintos exámenes a los

cuales fue sometido el trabajador a lo largo de su relación laboral. Pues en los informes

médicos de fs. 318, 325, 327, 337 se observa el diagnóstico de hipoacusia bilateral.

Por lo expuesto cabe conferir aptitud probatoria al informe pericial médico en cuanto a tener

por acreditada la enfermedad profesional, denunciada por el trabajador, de hipoacusia por

trauma acústico.

A los efectos de determinar el porcentual de incapacidad, y no habiéndolo informado el perito

médico, corresponde que me expida al respecto. En este sentido, siguiendo los estudios de

audiométricos acompañados por el perito médico (fs. 63/64/65) que a la postre resultan de

valores similares a los que oportunamente se le realizó al trabajador (fs.318, 327, 333, 338).

Valores que computados según el método de evaluación de incapacidad laboral establecido

por la TEIL (Dcto. 659/96) para la evaluación del daño auditivo, conforme a la tabla

AMA/84, se obtiene que el trabajador posee una incapacidad de la total obrera del 22,26%,

factores de ponderación incluidos en cero pues no fueron acreditados.

Es menester decir que con el material probatorio incorporado, apreciado en su armónico

conjunto, puedo concluir razonadamente que tengo por fehacientemente acreditado que el Sr.

Hugo Filiberto Barrera presenta la enfermedad profesional de hipoacusia bilateral, la cual le

ocasiona al trabajador una incapacidad laboral del 22,26 %.

2) Pretensión Indemnizatoria.

Conforme lo arriba expuesto, es que debe determinarse cuantitativamente la pretensión

indemnizatoria sobre la base de lo dispuesto por la ley 24.557 en su art. 14.2.a. Debo advertir

que el actor peticiona que su monto indemnizatorio sea computado con las modificaciones

dispuestas por el decreto 1694/09 (fs.373/377) y el art. 17.6 de la ley 26.773 (fs. 390), el

demandado rechaza ambas peticiones (fs. 390), correspondiendo entonces que resuelva lo

controvertido.

a) Decreto 1694/09: El accionante ha planteado la inconstitucionalidad del art. 16 del decreto

1694/2009 a fin de que se le aplique las mejoras en las prestaciones dinerarias dispuestas por

la norma, con cita de doctrina y precedentes de la Suprema Corte de Justicia provincial; lo

que la demandada resiste argumentando el principio de irretroactividad de la ley y la teoría de

los derechos adquiridos, con cita del caso “Belarde” de la SCJM (fs. 390 vta.).

Corrida vista al Fiscal de Cámaras, éste expresa a fs. 388 que “deberá tener presente esa

Excma. Cámara que este Ministerio se ha expedido reiteradamente a favor de la declaración

de inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto 1694/09. A modo de ejemplo se cita Autos

18.854 caratulados ‘NUÑEZ CRISTIAN DARIO C/ASOCIART ART P/ACCIDENTE’,

originario de esa Excma. Cámara, con fecha del 27 de julio de 2010…”, y recuerda que el

Máximo Tribunal Provincial en “Garis” ha admitido la aplicación inmediata del Decreto

1694/09 en el entendimiento de que ello no importa la afectación de ningún derecho

adquirido.

A efectos de la declaración de inconstitucionalidad del art. 16 dcto. 1694/09 para el caso en

concreto, corresponde comparar el monto que resulta de la aplicación del piso garantido por el

art. 3 del decreto 1694/09, que en el presente arroja la suma de $40.068 ($180.000 x 22,26%),

el cual es significativamente superior en comparación con el monto $14.022,05 (según

parámetros que arroja la pericia contable a fs. 75, y datos de la demanda) que surge de aplicar

la fórmula del art. 14.2.a LRT, sin las mejoras del dcto. 1694/09. El monto obtenido por

aplicación de la fórmula del art. 14.2.a LRT sin el piso garantido del art. 3 del dcto. 1694/09

no satisface cuantitativamente el derecho a la justa reparación del daño padecido (art.1.b,

LRT).

Realizado el cálculo indemnizatorio para el caso en concreto, y como ya se ha expresado ésta

Cámara en varios precedentes, entre otros, autos 23.367, 17-10-2012, caratulados “Espejo,

Roberto Dante c/ Provincia ART SA p/Enfermedad Accidente” (con voto del Dr. Nicolau),

cabe, por compartir sus fundamentos, y brevitatis causae remitirme a ella respecto a los

fundamentos de la declaración de inconstitucionalidad del art. 16 del dcto. 1694/09 y de la

aplicación de la actualización indemnizatoria. Dable decir, asimismo, que recientemente la

Suprema Corte de Mendoza ha ratificado la aplicación de los nuevos montos del art. 16 del

dcto. 1694/09, en la causa N° 102.001, 1-11-2012, caratulada “Provincia ART SA en

‘Montecino Eduardo c. Provincia ART SA’ Rec. Extr. Incons-Cas”.

Por lo expuesto corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 16 del dcto. 1694/09 y

aplicar la actualización indemnizatoria que establece el dcto. 1694/09.

b) Aplicación de la ley 26.773

Es menester entrar a considerar la petición del actor dirigida a obtener la aplicación del art.

17.6 de la ley 26.773 (fs. 390), resistido por el demandado (fs. 390 vta.). Pues, corrida la vista

al Ministerio Fiscal, éste entiende que debe determinarse si el nuevo ordenamiento en materia

de accidente de trabajos se inserta en el subsistema de reparación del daño, o por el contrario

en el de la seguridad social, caso en el cual, alguna doctrina ha dicho que no habría razones

para desestimar la aplicación de la eventual mejora a los nuevos casos (del dictamen del

Fiscal Dr. Héctor Fragapane, fs. 391).

La norma en cuestión contiene distintas disposiciones que aluden a la vigencia de su

articulado, quizás ésta sea una de las razones por las cuales suscita tanto debate en la doctrina.

En lo que aquí debo analizar, el art. 17.5 de la ley 26.773 prevé que “Las disposiciones

atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de

su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley

24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de

esa fecha”, el subrayado me pertenece.

Por el contrario, el art. 17.6 dispone “Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente,

previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto

1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice

RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por

la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010”, el resaltado es mío.

Citados los artículos en pugna, cabe recordar que “La interpretación sistemática de la ley, es

un criterio que atiende a la prelación de derechos y garantías constitucionales cuyo

afianzamiento se ha reconocido en cuestiones atinentes a la seguridad social, al haber

previsional, y la movilidad de las prestaciones previsionales, buscándose en la prelación

exegética, la primacía de los contenidos de la Constitución Nacional que ampara el derecho

de propiedad, las garantías constitucionales, y los derechos humanos” (CSJN, Fallos

331:1329).

En este sentido no podemos olvidar que no cabe una interpretación que conduzca a la

inconsecuencia del órgano, falta de previsión del legislador, o bien le atribuya contradicciones

(CSJN, in re “Calvete”; Fallos 278:62; La Ley, 141-221). Pues, las leyes deben interpretarse

siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las

unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y

efecto (CSJN, in re “Montiel”, Fallos 329:3082; del dictamen del Procurador General, que la

Corte hace suyo).

Expuestas dichas pautas interpretativas, corroboro que no existe contradicción en el texto de

la ley 26.773, pues si bien el art. 17.5 dispone una fecha de entrada en vigencia, ello lo es para

las “prestaciones en dinero y en especie de esta ley”, lo que a mi criterio se refiere a las

“prestaciones” que la ley 26.773 crea, como ser el 20 % adicional previsto por el art. 3.

Empero, el art. 17.6 al prever que “Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente,

previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto

1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice

RIPTE” dispone un articulado que –imputando el efecto de previsión en el legislador- fue

ideado para que expanda sus efectos a prestaciones que no se encuentran satisfechas a su

entrada en vigencia, pues lo que manda a actualizar son las prestaciones adeudadas de la ley

24.557 y el decreto 1694/09.

Dicha hermenéutica es viable desde que es justamente visible que nos encontramos ante una

norma de transición temporal, la cual prevé dos situaciones que en la realidad se dan, una

motiva esta sentencia, nuevas prestaciones para nuevas situaciones reclamantes, actualización

de las anteriores prestaciones para aquellas situaciones o relaciones no fenecidas. Y es

justamente ello lo que disipa la defensa de una vulneración al derecho de propiedad (art. 17

Const. Nac.), o que se esté ante una aplicación retroactiva de la ley, pues como bien se ha

resuelto “No existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma

sólo comprende los efectos en curso de una relación jurídica, aun cuando ésta hubiere nacido

bajo el imperio de la ley antigua” (CSJN, 15-03-2007, “Rinaldi, Francisco A. y otro c.

Guzmán Toledo, Ronal C. y otra”, Fallos 330:855; La Ley 2007-B, 415).

Pues, es dable recordar que “La Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria

única en materia de validez intertemporal de las leyes, por lo que el legislador puede

establecer que la ley nueva modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en

expectativa ya existente” (CSJN, 15-03-2007, “Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmán

Toledo, Ronal C. y otra”, Fallos 330:855; La Ley 2007-B, 415).

Debo reiterar que el supuesto en análisis no trata de la aplicación retroactiva de la norma, sino

más bien de la aplicación inmediata de la norma a relaciones jurídicas existentes, pues aquél

se da cuando la ley se aplica en el pasado, y éste cuando se aplica en el presente (Roubier, P.,

Le Droit Transitoire, Dalloz y Sirey, Paris, 1960, nro. 38). Afirmamos que la relación jurídica

se encuentra existente, desde que no estamos ante la estática de las cosas, cuyo daño se

cristaliza en el tiempo al producirse, sino ante la dinámica del cuerpo humano. En otros

términos, no se trata de un “único momento”, como lo señalara Roubier, sino ante una

relación jurídica existente cuyos efectos se prolongan en el tiempo y se ven afectados por las

nuevas leyes que se dicten. Aquí perduran las consecuencias dañosas pendientes de

reparación.

No resulta ocioso recordar a Llambías, en cuanto afirmó que “no afectan la garantía de la

propiedad las leyes que modifican tales efectos futuros, puesto que éstos no habían alcanzado

a convertirse en ‘propiedad’ de alguien, y faltándoles para ello la virtualidad fecundante del

tiempo, puede retirarles el legislador, en vista del bien común, la posibilidad de que alcancen

esa transformación en lo sucesivo” (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil,

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, t. 1, p. 136).

Observo que no puede hablarse de derechos adquiridos por parte de la aseguradora de riesgos

del trabajo, pues sólo el cumplimiento oportuno de la obligación, bajo el imperio de una ley,

le daría tal categoría (ver Borda, Guillermo J., “Efectos de la ley con relación al tiempo”, ED,

28-307).

También es dable recordar a nuestro Tribunal Superior, el cual se expidió en el sentido que

venimos indicando, al resolver “En el caso de que se trata de decidir la aplicación de la

reforma de la ley 23.643 a la ley 9688 a los accidentes y enfermedades del trabajo producidos

y desarrollados antes de su vigencia temporal pero con acción judicial en trámite y sin

sentencia, como estamos en presencia de situaciones jurídicas constituidas pendientes, de

fuente contractual y con leyes imperativas, resulta de aplicación el art. 3° párrs. 1° y 2° del

Cód. Civil. Por lo tanto, se aplica la ley antigua a la constitución y consecuencias anteriores y

la ley nueva a la extinción y efectos posteriores” (SCJM, 28-5-1991, “Caja Nacional de

Ahorro y Seguro en J. N° 17830 ‘Escudero, Adolfo c. Orandi y Massera S.A. por ordinario’;

ED, 17 y 18 de diciembre de 1991, con nota de Germán J. Bidart Campos). De igual manera

cabe rememorar que, por sus entonces, la Corte Nacional hizo lugar al recurso extraordinario

de inconstitucionalidad y revocó el mencionado fallo. Sin embargo, es de resaltar que la

doctrina del fallo “Rinaldi” (Fallos 330:855) de la Corte Suprema, en su actual integración, se

encuentra en las antípodas de la anterior conformación, y en este sentido la constante

construcción de un sistema de derechos humanos en el ámbito del trabajo nos obliga a una

nueva lectura de viejas discusiones, con lo que –a nuestro entender- renueva la vigencia de lo

resuelto por el Superior Tribunal provincial en “Escudero”.

En definitiva, no puedo concluir sin recordar que la reparación debida a un trabajador, que

sufre un accidente o enfermedad por su trabajo, constituye un derecho humano (art. 7, inc. a.ii

y b, PIDESC; CSJN in re “Aquino”, Fallos 327:3753). Y, en este sentido, una interpretación

contraria a la que venimos propugnando conduciría reconocer que, por meras cuestiones

materiales, un trabajador que hoy se accidenta o enferma perciba una mayor indemnización

que aquél que lo hizo en tiempo anterior y que, por las razones que fuera, su deudor lo

mantiene sin la debida reparación de su incapacidad. Sin lugar a dudas nos conduciría a un

resultado disvalioso, cuando justamente, “el principio pro homine, exige que aquéllos sean

interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por

ende, toda exégesis restrictiva, cuando más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina,

el trabajador es sujeto de ‘preferente tutela constitucional’” (CSJN, doctrina expuesta en

“Madorran” Fallos 330:1989; “Vizzoti” y “Aquino”, Fallos 327:3677 y 327:3753,

respectivamente).

Concluyo entonces que el art. 17.6 de la ley 26.773 es aplicable al caso de marras, por cuanto

se trata de un trabajador que a la fecha no se le ha indemnizado su incapacidad.

c) Cálculo de la indemnización.

Más arriba hemos concluido que corresponde la aplicación del decreto 1694/09, el cual en su

aplicación al caso arroja la suma de $40.068 ($180.000 x 22,26%). A dicha suma debemos,

por lo resuelto en el punto que antecede, aplicar el Ripte (art. 17.6 ley 26.773). Según informa

el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social los valores del índice Ripte, el

porcentual de ajuste asciende a 2,18 (751,84/344,28), según parámetros que informa el art.

17.6, 2 párrafo, ley 26.773. Con lo cual, el monto indemnizatorio del cual es acreedor el actor

resulta en la suma de $87.348,24 ($40.068 x 2.18).

3) Respecto de los intereses.

Acorde al art. 82 del CPL y art. 90 inc. 6 del CPC, corresponde calcular los intereses legales.

Debo entonces decir que la suma que corresponde abonar por parte de la demandada

devengará intereses legales a tenor de lo dispuesto por la Resolución de la Superintendencia

de Riesgos de Trabajo N° 414/99 según tasa activa Banco Nación hasta su efectivo pago, por

versar la presente causa sobre una enfermedad profesional.

Por lo expuesto, estimo que en el caso que nos ocupa, los intereses deben correr desde el

último ajuste del Ripte (arts. 8 y 17.6 ley 26773) incorporado, ello conforme al precedente

“Albanese” de esta Cámara, autos 22.058, y lo dispuesto en los arts. 622 y 623 del Cód. Civil.

Por lo expuesto, el interés aplicable hasta la fecha del dictado de la presente sen-tencia es del

10,12 %, con lo que la presente acción resulta procedente a la fecha del dictado de la

sentencia en la suma total de PESOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y

TRES ($96.193).

ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

Las costas, en consideración a la procedencia de los distintos planteos efectuados por la

actora, se imponen a cargo de la demandada vencida (arts. 31 del CPL). Las costas deberán

estar a lo dispuesto por la ley 24.432.

ASI VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se

inserta.

RESUELVE:

1) Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3 y 21, de la ley

24.557 (LRT), y del art. 16 del decreto 1694/09.

2) Hacer lugar a la demanda deducida por el Sr. HUGO FILIBERTO BARRERA

condenando a la accionada LIBERTY A.R.T. S.A. al pago de PESOS NOVENTA Y SEIS

MIL CIENTO NOVENTA Y TRES ($96.193), en concepto de indemnización por

incapacidad parcial, permanente y definitiva, del 22,26%, en el plazo de DIEZ DIAS de

quedar firme y ejecutoriada la sentencia. Costas a la demandada.

3) Regular los honorarios profesionales al Dr. Roberto E. Pareja en la suma de $11.543, a la

Dra. Carina Berazategui en la suma de $1.923, al Dr. Luis J. Martinelli en la suma de $8.080,

a la Dra. Verónica Hynes en la suma de $3.258 (incluye IVA), al Dr. Jorge A. Ganun en la

suma de $3.847, al Cdr. Emiliano Cuitiño Fracapani en la suma de $3.847, al Lic. José Carlos

Martínez en la suma de $1.923.

4) Emplazar a la condenada para que en el término de DIEZ DIAS abone el aporte de la ley

5059; y en el de TREINTA DIAS la tasa de justicia pertinente; y cumpla con lo dis-puesto por

el art. 96 inc.g de la ley 4976.

5) Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas y

Colegio de Abogados.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche - Conjuez