STJ 2011 - Guarda Compartilhada - Julgado Paradigma Nancy Andrighi

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.251.000 - MG (2011/0084897-5) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHIRECORRENTE : R R F ADVOGADO : LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA E OUTRO(S)RECORRIDO : A M P J DE S ADVOGADO : GLEICYANE C P J SANDANHA INTERES. : R R J

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNNCIA DE RESIDNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.1. Ausente qualquer um dos vcios assinalados no art. 535 do CPC, invivel a alegada violao de dispositivo de lei.2. A guarda compartilhada busca a plena proteo do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organizao social atual que caminha para o fim das rgidas divises de papis sociais definidas pelo gnero dos pais.3. A guarda compartilhada o ideal a ser buscado no exerccio do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturaes, concesses e adequaes diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formao, do ideal psicolgico de duplo referencial.4. Apesar de a separao ou do divrcio usualmente coincidirem com o pice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciao das diferenas existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicao da guarda compartilhada como regra, mesmo na hiptese de ausncia de consenso.5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausncia de consenso, faria prevalecer o exerccio de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrria ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteo da prole.6. A imposio judicial das atribuies de cada um dos pais, e o perodo de convivncia da criana sob guarda compartilhada, quando no houver consenso, medida extrema, porm necessria implementao dessa nova viso, para que no se faa do texto legal, letra morta.7. A custdia fsica conjunta o ideal a ser buscado na fixao da guarda compartilhada, porque sua implementao quebra a monoparentalidade na criao dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que substituda pela implementao de condies propcias continuidade da existncia de fontes bifrontais de exerccio do Poder Familiar.8. A fixao de um lapso temporal qualquer, em que a custdia fsica ficar com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada luz do contato materno e paterno, alm de habilitar a criana a ter uma viso tridimensional da realidade, apurada a partir da sntese dessas isoladas experincias interativas.9. O estabelecimento da custdia fsica conjunta, sujeita-se, contudo,

Documento: 1082610 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Pgina 1 de 20


possibilidade prtica de sua implementao, devendo ser observada as peculiaridades fticas que envolvem pais e filho, como a localizao das residncias, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, alm de outras circunstncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custdia fsica conjunta - sempre que possvel - como sua efetiva expresso. 11. Recurso especial no provido.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Braslia (DF), 23 de agosto de 2011(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora



RECURSO ESPECIAL N 1.251.000 - MG (2011/0084897-5) (f) RECORRENTE : R R F ADVOGADO : LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA E OUTRO(S)RECORRIDO : A M P J DE S ADVOGADO : GLEICYANE C P J SANDANHA INTERES. : R R J RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RELATRIO

Cuida-se de recurso especial interposto por R.R.F., com fundamento

no art. 105, III, a e c, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ/MG.

Ao: de guarda, com pedido liminar, ajuizada pelo recorrente em

desfavor de A.M.P.J. de S., pela qual busca a guarda do filho comum.

Narra o autor que, aps tentativa da recorrida de levar o filho para

morar em outra cidade, decidiu pedir a guarda do menor, tanto para manter

inclume a situao de R.R.J., quanto por apresentar melhores condies de criar

o filho, do que a genitora desse.

Deciso: em 25.08.06, o i. Juiz deferiu o pedido liminar de guarda

provisria.

Deciso: em 14/09/06, foi deferido pedido de visitas formulado por

A.M.P.J. de S., para que esta tenha o filho R.R.J. em sua companhia, aos finais

de semana, at o julgamento da ao de guarda (fl. 172).

Parecer do MP do Estado de Minas Gerais: pela fixao da guarda

do menor, de forma compartilhada, igualitariamente, pelos genitores (fls.

331/335).

Sentena: julgou parcialmente procedente o pedido, deferindo a

guarda compartilhada de R.R.J. (fls. 336/348).

Deciso em Embargos de declarao: acolheu os embargos de

declarao para determinar que a criana fique, alternadamente, com os pais nos



finais de semana, feriados e frias escolares e, durante as semanas, tambm de

forma alternada, por quatro dias com um dos genitores e trs com o outro.

Acrdo: o TJ/MG negou provimento apelao interposta pelo

recorrente, mantendo a guarda compartilhada fixada pelo i. Juiz e tambm

preservando os perodos em que o menor passar com cada um dos genitores, nos

termos da seguinte ementa: GUARDA PROCEDNCIA PARCIAL DO PEDIDO

DEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA APELO INEXISTNCIA DE MOTIVOS QUE JUSTIFIQUEM A MODIFICAO DA GUARDA DEFERIDA GARANTIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR MANUTENO DA SENTENA HOSTILIZADA. (fl. 450, STJ).

Embargos de declarao: interpostos pelo recorrente, foram

rejeitados (fl. 467, STJ).

Recurso especial: alega violao dos arts. 535 do CPC; 1.583 e

1.584 do Cdigo Civil de 2002, bem como divergncia jurisprudencial.

Sustenta, alm da ocorrncia de omisso do acrdo recorrido, que a

guarda compartilhada s deve ser deferida quando houve relacionamento cordato

entre os pais.

Aduz, ainda, que a frmula adotada pelo Juzo de 1 grau, e ratificada

pelo Tribunal de origem, quanto permanncia do menor, alternadamente na casa

dos pais, mesmo durante a semana, caracteriza guarda alternada, que repudiada

pela doutrina, pelos efeitos deletrios que tem sobre a psique da criana.

Juzo prvio de admissibilidade: sem a apresentao de

contrarrazes, o TJ/MG negou seguimento ao recurso especial (fls. 503/504, STJ).

Parecer do MPF: de lavra do Subprocurador-Geral da Repblica

Antnio Fonseca, pelo no conhecimento do recurso especial. (fls. 523/530, STJ).

o relatrio.



RECURSO ESPECIAL N 1.251.000 - MG (2011/0084897-5) (f) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHIRECORRENTE : R R F ADVOGADO : LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA E OUTRO(S)RECORRIDO : A M P J DE S ADVOGADO : GLEICYANE C P J SANDANHA INTERES. : R R J

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

VOTO

Sintetiza-se a lide, alm do debate relativo omisso existente no

acrdo recorrido, em determinar, sucessivamente:

i - se a guarda compartilhada pode ser fixada, mesmo no havendo

consenso entre os pais;

ii - se vivel a determinao de que o menor permanea

alternadamente com os pais, mesmo durante a semana.

I . Da violao do art. 535 do CPC.

O recorrente, quanto violao do art. 535 do CPC, afirmou que o

Tribunal de origem tangenciou o pedido sucessivo, feito em apelao de que, se

fosse mantida a guarda compartilhada de R.R.J., a presena do menor com a me

deveria se restringir aos finais de semana, de maneira alternada.

Nota-se, porm, apesar da ausncia de expressa manifestao do

Tribunal de origem quanto ao tema, que a manuteno da sentena, tambm no

que toca a alternncia da presena do menor na casa dos pais, representou, por

bvio, a rejeio do pleito deduzido por R.R.J.

E foi essa a exata manifestao do TJ/MG, na apreciao dos

embargos de declarao interpostos na origem, contra o acrdo do julgamento de



apelao:Como se v, no houve contradio alguma. Apenas no foi acolhida a

tese recursal do embargante. O acrdo foi claro ao esclarecer que a forma do compartilhamento fixada na sentena atende aos interesses do menor e, por isso, deve ser mantida. (fl. 471, STJ).

Assim, ausente qualquer um dos vcios assinalados no art. 535 do

CPC, invivel a alegada violao de dispositivo de lei.

2. Do prequestionamento e do dissdio jurisprudencial.

Conquanto no se verifique manifestao expressa, no acrdo

recorrido, dos artigos 1.583 e 1.584 do CC-02, apontados como violados no

recurso especial, supera-se a questo, tanto por remeter o debate travado na

origem aos referidos dispositivos de lei, que regulam, no Cdigo Civil, a guarda

compartilhada, como tambm por apresentarem os julgados apontados como

paradigma, similaridade com a hiptese dos autos, e entendimento diverso

daquele preconizado pelo Tribunal de origem.

3. Da necessidade de consenso para a aplicao da guarda

compartilhada (violao dos arts. 1.583 e 1.584 e dissdio jurisprudencial).

A guarda compartilhada instituto introduzido na legislao

brasileira apenas em 2008 , pela sua novidade e pela complexidade que traz em

sua aplicao, tem gerado inmeras indagaes, sendo a necessidade de consenso

uma das mais instigantes, opondo doutrinadores que versam de maneira diversa

sobre o tema e tambm a jurisprudncia, ainda no pacificada quanto matria.

Como j tenho afirmado em outros julgamentos, os direitos

assegurados aos pais em relao aos seus filhos so na verdade outorgas legais

que tm por objetivo a proteo criana e ao adolescente e so limitados, em sua

extenso, ao melhor interesse do menor.

Corrobora o raciocnio a afirmao de Tnia da Silva Pereira e Documento: 1082610 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Pgina 6 de 20


Natlia Soares Franco no sentido de que:A vulnerabilidade dos filhos deve ser atendida no intuito de proteg-los.

Afastada a ideia de um direito potestativo, o poder familiar representa, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim que, atender o melhor interesse dos filhos est muito alm dos ditames legais quanto ao estrito exerccio do poder familiar. (Delgado, Mrio e Coltro, Matia Coordenadores. Guarda Compartilhada, Rio de Janeiro: Forense, 2009, in: O Direito Fundamental Convivncia Familiar e a Guarda Compartilhada - Pereira, Tnia da Silva e Franco, Natlia Soares, pag. 357).

Foi na busca dessa plena proteo do melhor interesse dos filhos que

se positivou, no Direito nacional, a guarda compartilhada, pois esta reflete, com

muito mais acuidade, a realidade da organizao social atual, em que cada vez

mais ficam apenas na lembrana as rgidas divises de papis sociais definidas

pelo gnero dos pais.

Sob a gide dessa antiga estratificao social, cunhou-se a tese de que

o melhor interesse da criana, no mais das vezes, traduzia-se pelo deferimento da

guarda me, no caso de separao.

Com base nessa presuno, j no ano de 1839, o Parlamento

Britnico aprovou o chamado Custody of Infants Act, que oficializava a tese de

que seria melhor para as crianas, com idade inferior a 07 anos, ficarem com a

me, no caso de separao dos pais.

3.1. Da guarda compartilhada como o ideal de relacionamento

parental, ps-separao.

Ultrapassando essa viso estanque das relaes de parentalidade, o

art. art. 1.583, 1, in fine, do CC-02 definiu a guarda compartilhada como sendo

a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me

que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos

comuns.

Com essa definio, deu-se nfase ao exerccio do Poder Familiar de



forma conjunta, mesmo aps o fim do casamento ou da unio estvel, porque,

embora cedio que a separao ou divrcio no fragilizavam, legalmente, o

exerccio do Poder Familiar, na prtica, a guarda unilateral se incumbia dessa

tarefa.

A errnea conscincia coletiva que confundia guarda com o Poder

Familiar, atribuindo a quem detinha a guarda o exerccio uno do Poder Familiar,

teve como consequncia mais visvel o fenmeno denominado Sunday dads pais

de domingo.

Nessa circunstncia, o genitor que no detm a guarda usualmente

o pai tende a no exercer os demais atributos do Poder Familiar, distanciando-se

de sua prole e privando-a de importante referencial para a sua formao.

Com a custdia fsica concentrada nas mos de apenas um dos pais e

a convivncia do outro com a prole, apenas quinzenalmente, ou mesmo

semanalmente, o ex-cnjuge que no detm a guarda, quando muito, limita-se a

um exerccio de fiscalizao frouxo e, de regra, incuo.

Os filhos da separao e do divrcio foram, e ainda continuam sendo,

no mais das vezes, rfos de pai (ou me) vivo (a), onde at mesmo o termo

estabelecido para os dias de convvio visita demonstra o distanciamento

sistemtico daquele que no detinha, ou detm, a guarda.

A guarda compartilhada, apesar de tecnicamente no se traduzir em

uma sensvel alterao legal, dado que a interpretao sistemtica das disposies

relativas guarda dos filhos j possibilitaria a sua aplicao, teve a virtude, para

alm de fixar o Poder Familiar de forma conjunta como regra, extirpar o rano

cultural que ainda informava a criao dos filhos no ps-casamento ou ps-unio

estvel.

A partir do momento em que essa viso social se alterou para

comportar, e tambm exigir, uma participao paterna mais ativa na criao dos

filhos, geraram-se condies para que a nova disposio legal, mais consentnea Documento: 1082610 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Pgina 8 de 20


com a realidade social de igualdade entre os gneros, reavivasse o que est

preconizado quanto a inalterabilidade das relaes entre pais e filhos, aps a

separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel, prevista no art. 1.632 do

CC-02.

Vem dessa linha de ideias a nova mtrica para as relaes de

parentalidade ps-casamentos ou unies estveis: o Poder Familiar, tambm

nessas circunstncias, deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por

ambos os genitores.

Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a

unilateral.

Nesse sentido a afirmao de Belmiro Pedro Welter:(...) com a adoo da principiologia constitucional, a regra de que se

presume, juris tantum , a guarda compartilhada, em vista da necessidade da convivncia e do compartilhamento do filho com o pai e a me. dizer, como a regra a guarda compartilhada, a guarda unilateral passa a ser a exceo (...) (op. cit. p.64).

Conclui-se, assim, que a guarda compartilhada o ideal a ser buscado

no exerccio do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles

reestruturaes, concesses e adequaes diversas, para que seus filhos possam

usufruir, durante sua formao, do ideal psicolgico de duplo referencial.

3.2 Da necessidade de consenso para a atribuio da guarda

compartilhada.

Contudo, a fixao do ideal no solve a questo, mormente quando a

implementao do comando legal pressupe aes proativas dos atores

envolvidos, principalmente dos pais, ou ainda, quando se discute algum

pr-requisito necessrio consecuo da nova forma de pensar ou agir.

A inflexo em um determinado comportamento exige cautela, tanto

por se estar abandonando padres j testados, que embora tenham vcios, so Documento: 1082610 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Pgina 9 de 20


conhecidos, como tambm por exigir frmulas inditas, no avalizadas pelo

tempo, nem tampouco aferidas quanto sua eficcia.

O consenso, como pr-requisito para a implementao da guarda

compartilhada, um dos elementos que se encontram em zona gris, pois o

desejvel que ambos os genitores se empenhem na consecuo dessa nova forma

de se ver as relaes entre pais e filhos, ps-separao.

Esse esforo muito importante para o sucesso da guarda

compartilhada, pois necessitam, os ex-cnjuges, tratarem desde as linhas mestras

da educao e cuidado dos filhos comuns at pequenos problemas do cotidiano da

prole.

Contudo, a separao ou o divrcio usualmente coincidem com o

pice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciao das

diferenas existentes, fatores que, por bvio, conspiram para apagar qualquer

rastro de consensualidade entre o casal.

Com base nessa, aparente, incongruncia, muitos autores e mesmo

algumas decises judiciais alam o consenso condio de pressuposto sine qua

non para a guarda compartilhada.

No entanto, esse posicionamento merece avaliao ponderada.

No se pode perder de foco o melhor interesse do menor princpio

que norteia as relaes envolvendo os filhos , nem tampouco a sua aplicao

tese de que a guarda compartilhada deve ser a regra.

Sob esse prisma, questionvel a afirmao de que a litigiosidade

entre os pais impede a fixao da guarda compartilhada, porquanto se ignora toda

a estruturao terica, prtica e legal que apontam para a adoo da guarda

compartilhada como regra.

A concluso de inviabilidade da guarda compartilhada por ausncia

Documento: 1082610 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Pgina 1 0 de 20


de consenso faz prevalecer o exerccio de uma potestade inexistente. E diz-se

inexistente, porque, como afirmado antes, o Poder Familiar existe para a proteo

da prole, e pelos interesses dessa exercido, no podendo, assim, ser usado para

contrariar esses mesmos interesses.

Na verdade, exigir-se consenso para a guarda compartilhada d foco

distorcido problemtica, pois se centra na existncia de litgio e se ignora a

busca do melhor interesse do menor.

Para a litigiosidade entre os pais, preciso se buscar solues. Novas

solues porque novo o problema , desde que no inviabilizem o instituto da

guarda compartilhada, nem deem a um dos genitores normalmente me, in

casu , ao pai poderes de vetar a realizao do melhor interesse do menor.

Waldir Gisard Filho sustenta tese similar, ao afirmar que:

No o litgio que impede a guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corri gradativa e impiedosamente a possibilidade de dilogo e que deve ser impedida, pois diante dele 'nenhuma modalidade de guarda ser adequada ou conveniente. (Grisard Filho, Waldir. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pag. 205).

Como dito anteriormente, o influxo em uma linha de pensamento

importa na adoo de novo paradigma e esse, na hiptese sob discusso,

desvelado quando se conjuga um projeto interdisciplinar de construo dos novos

papis parentais com os comandos legais aplicveis espcie.

Com a ao interdisciplinar, prevista no art. 1.584, 3, do CC-02,

no se busca extirpar as diferenas existentes entre o antigo casal, mas sim, evitar

impasses que inviabilizem a guarda compartilhada.

Busca-se, por essa ao interdisciplinar primeiro, fecundar o dilogo

produtivo entre os pais; segundo, evidenciar as vantagens, para os filhos, da

guarda compartilhada, terceiro: construir as linhas mestras para o exerccio do

Poder Familiar de forma conjunta ou, qui, estabelecer-se, de pronto, as regras



bsicas dessa nova convivncia.

Por certo, esse procedimento preliminar demandar intenso trabalho

de todos os envolvidos para evitar a frustrao do intento perseguido, cabendo ao

Estado-Juiz agir na funo de verdadeiro mediador familiar, interdisciplinar,

como prope Giselle Cmara Groeninga:

preciso alertar que as mudanas defendidas com a guarda compartilhada correm o risco de, muitas vezes, ter o destino em serem 'mudanas para no mudar'. A guarda compartilhada deve ser acompanhada de modificaes no tratamento que o sistema dispensa aos jurisdicionados, e na possibilidade de elaborao das separaes com o planejamento da rotina futura da famlia transformada. Como apontado acima, a mediao familiar interdisciplinar pode ser via privilegiada para o estabelecimento da comunicao. Esta uma combinao que tem dado resultado em diversos pases. E previsto est o recurso aos profissionais tcnicos e equipe interdisciplinar. (op. cit. in: A efetividade do poder familiar, p. 163)

No entanto, mesmo diante de todo esse trabalho, no se pode

descartar a possibilidade de frustrao na implementao da guarda

compartilhada, de forma harmoniosa, pela intransigncia de um ou de ambos os

pais.

Porm, ainda assim, ela dever ser o procedimento primariamente

perseguido, mesmo que demande a imposio estatal no seu estabelecimento,

como se l no 2 do referido artigo de lei: Quando no houver acordo entre a

me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda

compartilhada.

A drstica frmula de imposio judicial das atribuies de cada um

dos pais e o perodo de convivncia da criana sob guarda compartilhada,

medida extrema, porm necessria implementao dessa nova viso, para que

no se faa do texto legal, letra morta.

Calha citar aqui a reflexo de Rolf Madaleno, que embora defenda a

inviabilidade da guarda compartilhada em caso de inconciliveis desavenas

entre os pais, mitiga sua afirmao argumentando que:Documento: 1082610 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Pgina 1 2 de 20


Talvez tenhamos que comear a olhar com mais ateno para os pases de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada imposta independentemente da resistncia ou contrariedade da concordncia do outro genitor, no comum das vezes representado pela me, que v no pai inimigo e coloca toda sorte de obstculos para o estabelecimento de uma custdia repartida da prole. A continuidade do convvio da criana com ambos os pais indispensvel para o saudvel desenvolvimento psicoemocional da criana, constituindo-se a guarda responsvel em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que no pode ficar ao livre , insano e injustificado arbtrio de pais disfuncionais. A sbita e indesejada perda do convvio com os filhos no pode depender exclusivamente da deciso ou do conforto psicolgico do genitor guardio, deslembrado-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e no o conforto ou a satisfao de um dos pias que fica com este poderoso poder de veto.

Talvez seja o momento de se recolher os bons exemplos de uma guarda compartilhada compulsria, para que se comece a vencer obstculos e resistncias abusivas, muito prprias de alguma preconceituosa pobreza mental e moral, e ao impor judicialmente a custdia compartida, talvez a prtica jurdica sirva para que pais terminem com suas desavenas afetivas, usando os filhos como instrumento de suas desinteligncias, ou que compensem de outra forma suas pobrezas emocionais, podendo ser adotadas medidas judiciais de controle prtico do exerccio efetivo da custdia compartilhada judicialmente imposta, como por exemplo, a determinao de peridicos estudos sociais, sob pena do descumprimento implicar a reverso da guarda que ento se transmuda em unilateral. (Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.435) (sem destaques no original)

Alm da reiterao do que foi anteriormente declinado, extrai-se do

excerto o vislumbre de que a guarda compartilhada no uma deciso estanque,

mas um processo que perdura, enquanto perdurar a incapacidade dos filhos.

Nessa linha de pensamento, o 4 do art. 1.584 do CC-02 autoriza o

julgador a fazer, no curso da guarda compartilhada, alteraes nas prerrogativas

inicialmente atribudas aos pais para preservar, em primeiro lugar, o melhor

interesse do menor e, como efeito secundrio, sancionar o genitor que

imotivadamente altere ou descumpra uma das clusulas da guarda compartilhada.

Em extenso desse raciocnio, se houver substancial descumprimento

das clusulas da guarda compartilhada por parte de um dos ex-cnjuges, poder

igualmente haver to drstica reduo das prerrogativas deste genitor, que se



chegue ao estabelecimento de uma guarda unilateral exercida por aquele que no

deu causa inviabilizao da guarda compartilhada.

Interpretao supletiva, na linha limtrofe da extenso possvel dos

arts. 1.583 e 1.584 do CC-02, tambm aponta para a fixao inicial da guarda

unilateral, quando frustrada, irremediavelmente, toda e qualquer tentativa de

estabelecimento da guarda compartilhada por intolerncia de um dos genitores,

favorecendo-se, por bvio, ao outro genitor.

Porm, frisa-se uma vez mais: essas situaes extremas no sero a

regra, pois dever ser dada prevalncia guarda compartilhada.

Centrada nessas ponderaes, concluo que o Tribunal de origem,

quando manteve a sentena que fixou a guarda compartilhada, laborou com

acerto, pois claramente interpretou os dispositivos legais tidos por violados de

forma sistemtica e congruente com o princpio do melhor interesse da criana,

afastando a necessidade de consenso entre os pais, para a sua implementao.

4 Da alternncia do menor entre as residncias dos pais

Fixada a possibilidade de guarda compartilhada, mesmo na ausncia

de consenso entre os pais, impe-se a apreciao do pedido sucessivo declinado

no recurso especial, que se volta para a inviabilidade da alternncia da criana

entre as residncias dos pais.

Rememorando a controvrsia, pina-se da sentena, que foi

integralmente ratificada pelo acrdo recorrido, a frmula adotada para a moradia

do infante:Quanto aos dias que cada qual dever ficar com a criana dever imperar o

bom senso dos pais levando-se com conta os interesses da prpria criana, alis, como j decidido.

De qualquer forma, entendo que cada um dos pais dever ter a criana, DE FORMA ALTERNADA aos sbados, domingos e feriados. Nos dias da semana o pai poder ficar com a criana por quatro dias na primeira semana e a me por trs, TAMBM DE FORMA ALTERNADA, quando a me, na prxima semana ficar com a criana por quatro e o pai por 3 e assim sucessivamente.



Idem com relao s festas de fim de ano, QUANDO DEVER SER TAMBM DE FORMA ALTERNADA: Um ficar no Natal e o outro na Confraternizao Universal (primeiro dia do ano).

Cada um ter a criana em sua companhia por 15 dias nas frias escolares de meio e fim de ano, TAMBM ALTERNADAMENTE. (fls. 370/371, STJ com destaques no original)

O argumento bsico do recorrente, quanto ao ponto, o de que a

guarda compartilhada no importa na determinao de que haja alternncia fsica

da criana e que a manuteno da sentena da forma como fixada caracteriza a

guarda alternada, situao repudiada pela doutrina e pela jurisprudncia.

Quanto ao tema, repisa-se, por primeiro, que o trmino da relao

conjugal no importa, necessariamente, no igual fim da parentalidade, como bem

expresso no art. 1.632 do CC-02:

A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

V-se do texto legal, com clareza, que no o Poder Familiar

extirpado de nenhum de seus atributos, salvo a guarda fsica, nos casos de guarda

unilateral (o artigo anterior Lei 11.698/2008 que introduziu a guarda

compartilhada).

Elucidativa a diviso que se faz nos Estados Unidos, onde se cindem

de maneira clara os atributos, do que denominamos Poder Familiar, em custdia

fsica Physical Custody e custdia legal Legal Custody , firmando ainda

que esses tipos de custdia podem ser exercidos de forma nica Sole Custody ,

ou conjunta Joint Custody ou Shared Custody . (Informao disponvel em:

http://www.nolo.com/legal-encyclopedia/types-of-child-custody-29667.html ou

ctionary.com/joint+custody).

Adotando os termos pela sua clareza, precisa a ideia de que a

guarda compartilhada inclui no s a custdia legal, mas tambm a custdia fsica,



tanto por no haver restries, no texto de lei quanto ao exerccio do Poder

Familiar na guarda compartilhada, quanto pela inviabilidade de se compartilhar

apenas a custdia legal da criana.

Para essa situao, no haveria a necessidade de se inovar a

legislao, pois a guarda unilateral j existente separa a custdia fsica exercida

por apenas um dos pais da custdia legal, que j era, sob o regime anterior, ao

menos em tese, compartilhada.

Na verdade, a fora transformadora dessa inovao legal est

justamente no compartilhamento da custdia fsica, por meio da qual ambos os

pais interferem no cotidiano do filho.

Quebra-se, assim, a monoparentalidade na criao dos filhos, fato

corriqueiro na guarda unilateral, que substituda pela implementao de

condies propcias continuidade da existncia de fontes bifrontais de exerccio

do Poder Familiar.

na sntese, que na dialtica hegeliana se traduz na criao de nova

proposio a partir da fuso de uma tese e de uma anttese, que est o ideal de

formao dos filhos. Da advm o substrato lgico do grupo familiar. Da tambm

provm o respaldo guarda compartilhada.

A formao da nova personalidade, em boa parte, fruto dessa fuso

de posicionamento e posturas distintas, que so combinadas na mente da criana,

em composio solo, na qual conserva o que entende ser o melhor de cada um dos

pais e alija o que reputa como falha.

A ausncia de compartilhamento da custdia fsica esvazia o

processo, dando criana viso unilateral da vida, dos valores aplicveis, das

regras de conduta e todas as demais facetas do aprendizado social.

Dessa forma, a custdia fsica no um elemento importante na

guarda compartilhada, mas a prpria essncia do comando legal, que dever ser

implementada nos limites possveis permitidos pelas circunstncias fticas.Documento: 1082610 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Pgina 1 6 de 20


De se ressaltar, ainda, que a custdia fsica conjunta, preconizada na

guarda compartilhada, em muito se diferencia da guarda alternada.

Na guarda alternada, a criana fica em um perodo de tempo

semana, ms, semestre ou ano sob a guarda de um dos pais que detm e exerce,

durante o respectivo perodo, o Poder Familiar de forma exclusiva.

A frmula repudiada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia,

pois representa verdadeiro retrocesso, mesmo em relao guarda unilateral, tanto

por gerar alto grau de instabilidade nos filhos - ao fixar as referncias de

autoridade e regras de conduta em lapsos temporais estanques - como tambm por

privar o genitor que no detm a guarda de qualquer controle sobre o processo de

criao de seu filho.

A guarda compartilhada, com o exerccio conjunto da custdia fsica,

ao revs, processo integrativo, que d criana a possibilidade de conviver com

ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interao deles no processo

de criao.

O estabelecimento de um lapso temporal qualquer, onde a custdia

fsica ficar com um deles, no fragiliza esse Norte, antes pelo contrrio, por

permitir que a mesma rotina do filho seja vivenciada luz do contato materno e,

em outro momento, do contato paterno, habilita a criana a ter uma viso

tridimensional da realidade, apurada a partir da sntese dessas isoladas

experincias interativas.

de se frisar que isso s ser conseguido se o Poder Familiar, na sua

faceta de coordenao e controle da vida dos filhos, for exercido de forma

harmnica, sendo esse o desafio inicialmente colocado.

In casu , a fixao da custdia fsica em perodos de dias alternados

primeiro observou as peculiaridades fticas que envolviam pais e filho, como a

localizao de residncias, capacidade financeira das partes, disponibilidade de

tempo e rotinas do menor. Documento: 1082610 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 31/08/2011 Pgina 1 7 de 20


Posteriormente, decidiu-se pela viabilidade dessa custdia fsica

conjunta e a sua forma de implementao.

Quanto formula adotada, apenas diz-se que no h frmulas, pois

tantos arranjos se faro necessrios quantos forem os casos de fixao de guarda

compartilhada, observando-se os elementos citados e outros mais, que na prudente

percepo do julgador, devam ser avaliados.

Contudo, reputa-se como princpios inafastveis a adoo da guarda

compartilhada como regra, e a custdia fsica conjunta como sua efetiva

expresso.

Dessa maneira, no prospera igualmente o pleito do recorrente quanto

inviabilidade de fixao de lapsos temporais de convvio alternados.

Ademais, rever os critrios utilizados para se fixar o perodo em que a

criana dever ficar com cada um dos pais importa no reexame de matria ftica,

invivel na estreita via do recurso especial.

Forte nessas razes, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.



CERTIDO DE JULGAMENTOTERCEIRA TURMA

Nmero Registro: 2011/0084897-5 REsp 1.251.000 / MG

Nmeros Origem: 6213519 10378060213519003 1287248 378060213519

PAUTA: 18/08/2011 JULGADO: 18/08/2011SEGREDO DE JUSTIA

RelatoraExma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da SessoExmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Subprocurador-Geral da RepblicaExmo. Sr. Dr. JOO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO

SecretriaBela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAO

RECORRENTE : R R FADVOGADO : LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA E OUTRO(S)RECORRIDO : A M P J DE SADVOGADO : GLEICYANE C P J SANDANHAINTERES. : R R J

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Famlia - Relaes de Parentesco - Guarda

CERTIDO

Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:

"Adiado por indicao do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.



CERTIDO DE JULGAMENTOTERCEIRA TURMA

Nmero Registro: 2011/0084897-5 REsp 1.251.000 / MG

Nmeros Origem: 6213519 10378060213519003 1287248 378060213519

PAUTA: 18/08/2011 JULGADO: 23/08/2011SEGREDO DE JUSTIA

RelatoraExma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da SessoExmo. Sr. Ministro MASSAMI UYEDA

Subprocurador-Geral da RepblicaExmo. Sr. Dr. MARCELO ANTONIO CEAR SERRA AZUL

SecretriaBela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAO

RECORRENTE : R R FADVOGADO : LUIZ FERNANDO VALLADO NOGUEIRA E OUTRO(S)RECORRIDO : A M P J DE SADVOGADO : GLEICYANE C P J SANDANHAINTERES. : R R J

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Famlia - Relaes de Parentesco - Guarda

CERTIDO

Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.


STJ 2011 - Guarda Compartilhada - Julgado Paradigma Nancy Andrighi

Documents

Transcript of STJ 2011 - Guarda Compartilhada - Julgado Paradigma Nancy Andrighi