Sistemas Normativos y Conflictos Constitucionales (2)

ISONOMA No. 40, abril 2014, pp. 197-226

SISTEMAS NORMATIVOS Y CONFLICTOS CONSTITUCIONALES: ES POSIBLE APLICAR

DERECHOS FUNDAMENTALES SIN PONDERAR?

Normative Systems and Constitutional Conflicts: Is it Possible to Apply Fundamental Rights Without Balancing?

Federico De Fazio*

ResumenEste trabajo busca responder al siguiente interrogante: es posible resolver con-fl ictos entre normas constitucionales que disponen derechos fundamentales sin necesidad de ponderar? Para ello expondremos la teora que, para los casos de confl ictos constitucionales de derechos, propone reconstruir sistemas normativos. Esta teora est representada en los trabajos de Moreso, Mendonca y Martnez Zorrilla y se presenta como una alternativa a la ponderacin. Concluiremos que, si bien esta teora puede resultar un buen complemento a la hora de formalizar las decisiones judiciales sobre asuntos constitucionales, no puede reemplazar de plano a la ponderacin, pues sta siempre subyacera latente. Ello puede vislum-brarse con claridad en los casos donde derechos sociales fundamentales pretenden validez, en cuyo contexto la ponderacin se presenta como algo conceptualmen-te necesario.

Palabras claveconfl ictos constitucionales, ponderacin, derechos sociales fundamentales, teora de los sistemas normativos, igualdad material

AbstractThis paper seeks to answer the following question: is it possible to solve funda-mental rights confl icts without balancing? To answer this question we will descri-be the theory which, to address constitutional confl icts, proposes to reconstruct normative systems. This theory is developed in the work of Moreso, Mendon-

Federico Leandro De Fazio. Instituto de Investigaciones Jurdicas Ambrosio L. Gioja, Universidad de Buenos Aires. Correspondencia: Av. Figueroa Alcorta, 2263, 1 piso, Buenos Aires, Argentina. fl [email protected]

Agradezco a Laura Clrico, Leticia Vita, Jan Sieckmann, Martn Aldao, Gustavo Beade, Santiago Roldn y a los evaluadores annimos por los comentarios y crticas a este escrito.

Isono_40 SEGUNDA PARTE.indd 197Isono_40 SEGUNDA PARTE.indd 197 15/04/2014 12:52:29 p.m.15/04/2014 12:52:29 p.m.

FEDERICO DE FAZIO198


ca and Martinez Zorrilla and presents itself as an alternative to balancing. We will conclude that, even though it might be a good complement to formalize judi-cial decisions on constitutional matters, it cant entirely replace balancing, which would always be present underneath. This can be clearly seen in cases where fun-damental social rights claim validity, in whose context balancing proves to be conceptually necessary.

Keywordsconfl icts of constitutional rights, balancing, fundamental social rights, normative systems theory, material equality

I. Introduccin

Uno de los debates que actualmente llama la atencin de los ju-ristas de habla hispana, tanto aquellos pertenecientes a la teo-ra constitucional como a la teora general del derecho, gira en torno a cmo deben resolverse los confl ictos entre normas constitucionales que disponen derechos fundamentales.1 En particular, quiz el interro-gante que ms polmicas ha suscitado se refi ere a la supuesta necesi-dad de efectuar una ponderacin de normas de derecho fundamental cada vez que se pretendan solucionar confl ictos de este tipo.2

Por supuesto, este interrogante tendr diferentes respuestas segn la nocin de ponderacin que se tenga en mente. Por tanto, a los efec-tos del presente trabajo entenderemos por ponderacin aquel pro-cedimiento orientado por reglas que procura justifi car universabili-

1 Existe una amplia discusin en torno a si los derechos constitucionales se encuentran o no en una relacin de confl icto (Moreso, 2009; Hare, 1981; Cianciardo, 2004). Sin embargo, esa discusin excede a los propsitos del presente trabajo, al cual le bastar dar por supuesto que las normas constitucionales son pasibles de entrar en contradiccin. Asimismo, y dentro de la posicin confl ictivista, delimitaremos nuestro campo de estudio a aquellos supuestos que se denominan casos difciles y no casos trgicos (Atienza, 1989 y 1997; Zucca, 2011), atento a considerar que, si bien estos ltimos pueden tener lugar, al resultar su porcentaje limitado, ello no implicara una negacin a la posibilidad de resolver casos de confl ictos constitucionales (Martnez Zorrilla, 2011).

2 Vase, por ejemplo, Moreso, 2009; Alexy, 2008; Martnez Zorrilla, 2004; Clrico, 2001; Carbonell, 2008.


SISTEMAS NORMATIVOS Y CONFLICTOS CONSTITUCIONALES: 199


zablemente3 la precedencia condicionada de normas de derecho fun-damental teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso bajo anlisis.4 Ejemplo de una nocin de la ponderacin de ese esti-lo es la teora de la proporcionalidad de Robert Alexy (Alexy, 2008, p. 73). Por tanto, aquella incgnita que inicialmente se marc podra ser reformulada en los siguientes trminos: pueden resolverse los confl ic-tos constitucionales de derechos sin necesidad de recurrir a la pondera-cin (con pretensin de universabilidad) de normas de derecho fun-damental teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso?

Durante la ltima dcada, algunos autores de habla hispana han sos-tenido que, efectivamente, los confl ictos constitucionales pueden resol-verse de forma concluyente sin necesidad de ingresar en un examen de ese tipo.5 Ello se justifi ca, segn su apreciacin, atento a que un mo-

3 Se opta en este trabajo por el trmino universabilizable para referir a una pretensin de generalidad, ceteris paribus, de la decisin jurdica para los casos futuros semejantes. La universabilidad tiene un sentido ms dbil que la universalidad, puesto que implica una precedencia prima facie de la decisin anterior aunque pasible a la revisin futura del peso de los argumentos que la sostienen. En este sentido, dicha pretensin de generalidad est dada por la imparcialidad o correccin normativa de la decisin y no slo por su emisin formal (Alexy, 2010, p. 297 y Dworkin, 2012).

4 Podra sostenerse que resulta una contrariedad pretender universabilidad de las decisiones judiciales a pesar de que las decisiones se toman teniendo en cuenta las especiales circunstancias de los casos en concreto. Por ejemplo, Celano ha sostenido que nada garantiza que nuestras generalizaciones [] no se revelen, inesperadamente, como sujetas a la necesidad de ser revisadas a la luz de circunstancias extraordinarias (Celano, 2005, p. 116). Sin embargo, el modelo de ponderacin orientado por reglas se presenta, precisamente, como un modelo intermedio entre aquellos modelos que no admitiran ponderacin alguna, atento a considerar que las normas de derecho fundamental resolveran todos los casos armnicamente, y aquellos otros modelos que slo permiten ponderaciones ad hoc o particularistas. Ninguna de estas dos posiciones ofrece una reconstruccin convincente de la prctica constitucional. La primera porque no resulta convincente sostener que diferentes derechos no puedan legtimamente pretender validez para un mismo supuesto, sobre todo teniendo en cuenta la indeterminacin prima facie de los derechos fundamentales. La segunda porque ello implicara admitir que cada ponderacin comienza desde foja cero (Clrico, 2001, p. 151). La ponderacin orientada por reglas (Clrico, 2001, pp. 151, 157, 247, 329, 337) supone ciertos condicionantes generales que pretenden garantizar la universabilidad de la cada ponderacin en particular, a saber: el peso abstracto de los principios; las reglas de la argumentacin prctica (reconstruidas a partir del principio de imparcialidad, que supone que cualquier otro individuo hubiera optado por la misma decisin de haber estado ante la misma circunstancia. Vase Toulmin, 1958; Habermas, 1994) y las reglas de la argumentacin jurdica (como es la precedencia prima facie de las sentencias precedentes. Vase Alexy, 2008, p. 75).

5 Si nos atenemos al concepto de ponderacin propuesto, notaremos que el mismo goza de una diferencia respecto a aquella idea que, por ejemplo, Moreso tiene de la ponderacin.




delo de ponderacin como el de Alexy implicara una eventual deriva hacia el particularismo.6 Por tanto, consideran la posibilidad de re-construir sistemas normativos (Alchourrn y Bulygin, 2006) a partir del reconocimiento de aquellos casos paradigmticos pertinentes al problema jurdico en cuestin. Tal como lo exponen sus precursores, un ejemplo de ello resultan los casos de confl ictos constitucionales en-tre el derecho a la libertad de expresin y el derecho al honor en el or-denamiento jurdico espaol. Sin embargo, bien podra pensarse que dichas teoras podran resultar insufi cientes si se ponen en el contexto de confl ictos constitucionales poco desarrollados o poco estables (Cl-rico, 2012a, p. 143)7 o si se tienen en cuenta las exigencias que los de-rechos sociales fundamentales8 demandan para su realizacin (Arango, 2005, p. 155)

Moreso entiende a la ponderacin como un paso previo a la subsuncin (Moreso, 2009, p. 302). Esto quiere decir que es un criterio para determinar las propiedades relevantes generales y las consecuencias normativas que luego debern ser subsumidas al caso individual. En cambio, la nocin de ponderacin que aqu se sigue, y que es la sostenida por Alexy, es aquella que, si bien permite la estabilizacin de reglas, se estructura con miras a la correccin de la misma. Dicha correccin tiene un sentido normativo y pretende estar garantizada mediante el peso de las razones esgrimidas por los participantes en el discurso jurdico (Alexy, 2008, cap. X. III). En este sentido, la teora ponderativa de Alexy ofrece una reconstruccin de la argumentacin, representada por el examen de proporcionalidad, a los fi nes de precisar la correccin de la ponderacin en concreto; esto es, su imparcialidad. La nocin de ponderacin de Moreso, en cambio, no ahonda sobre la posibilidad de establecer un procedimiento de control racional de dichas ponderaciones, sino que, contrariamente, su teora comienza una vez dadas las ponderaciones que, segn l, se presentaras como obvias.

6 Los tres autores entienden por particularismo a aquella concepcin que supone que la correccin de una accin no est dada por su adecuacin a una pauta general, sino ms bien por cmo estn moldeadas las circunstancias del caso en particular que se va a analizar. Por otro lado, tampoco la correccin de la accin actual implica una ligazn para los casos futuros. Como se ver en el desarrollo del presente trabajo, Moreso, Mendonca y Martnez Zorrilla relacionan al particularismo con la justicia del Cad, cuyo mbito se encuentra fuera del control racional de tipo formal. Vase Moreso, 2009, p. 301; Mendoca, 2006, p. 55; Martnez Zorrilla, 2004, p. 222.

7 Seala Clrico que existen casos en donde poco se ha discutido sobre la relevancia de las propiedades; no todos los casos son como el Titanic del Tribunal Constitucional Alemn u otros casos que en ms o en menos se asemejan a la doctrina del caso New York Times vs. Sullivan (Clrico, 2012a, p. 143). Para estos casos, la nica alternativa sera la ponderacin.

8 Nos atenemos a la defi nicin de derechos sociales fundamentales de R. Alexy (Alexy, 2008, cap. IX. IV). Considerando su clasifi cacin de los derechos fundamentales, Alexy se desvincula de aquellas clasifi caciones basadas en los avatares de su aparicin histrica por otra basada en la estructura dentica de los derechos (Hierro, 2007, p. 203). Alexy, por tanto, entiende a los derechos sociales fundamentales como una especie particular de derechos dentro de los




Considerando esta ltima crtica aquella que hace foco sobre las exigencias propias de los derechos sociales fundamentales en el pre-sente trabajo sostendremos la tesis de que las teoras que procuran reconstruir sistemas normativos para supuestos de confl ictos cons-titucionales, si bien pueden resultar un invalorable aporte para la for-malizacin de prcticas constitucionales aceptadas racionalmente, con-solidadas y estables, resultan insufi cientes para dar cuenta de supuestos de confl ictos constitucionales donde derechos sociales fundamentales pretendan validez prima facie. Ello, en virtud de que su reconstruccin de reglas de argumentacin juega, exclusivamente, en el plano de los casos genricos, sin extender el desarrollo de la justifi cacin al pla-no de los casos individuales; plano, este ltimo, que resulta esencial cuando de derechos sociales fundamentales se trata, atento a la exigen-cia de justifi car un estado de necesidad material insatisfecho (Haber-mas, 2010, p. 485; Arango, 2005, p. 156). Siendo as, dichas teoras podran complementar a los modelos de ponderacin mas no as susti-tuirlos.

Para poner a prueba dicha tesis organizaremos nuestra argumenta-cin de la siguiente manera: primeramente, expondremos aquellas teo-ras que procuran reconstruir sistemas normativos para supuestos de confl ictos constitucionales. stas se hallan representadas en los traba-jos de Jos Juan Moreso, Daniel Mendonca y David Martinez Zorrilla (II). En segundo lugar, contrastaremos dicho material terico con las exigencias que los derechos sociales fundamentales demandan para su realizacin, ilustrado a travs de la utilizacin del caso testigo sobre derecho a la vivienda digna resuelto por la Corte Suprema Argenti-na en el ao 2012 (III). Por ltimo, enunciaremos las conclusiones a las que arribamos (IV).

II. Sistemas normativos y confl ictos constitucionales de derechos: los modelos de Moreso, Mendonca y Martnez Zorrilla

El desarrollo de los Estados constitucionales de derecho en la tradi-cin jurdico-poltica del mundo occidental ha trado consigo ciertas

derechos de prestacin en general cuyo objeto est defi nido por una prestacin de tipo material (Arango, 2005, p. 110).




modifi caciones en las prcticas judiciales y en los desarrollos terico-jurdicos en general (Zagrebelsky, 2009). Hoy en da, muchos juristas suelen reconocer la consolidacin del llamado proceso de constitucio-nalizacin de tales ordenamientos jurdicos y sustentar la justifi cacin de la tesis de la irradiacin del derecho constitucional por sobre las ramas particulares de derecho comn (Alexy, 2008, cap. X).

Esto plantea un desafo terico concreto, a saber: teniendo en cuenta la relevancia que el derecho constitucional ha adquirido en las prcti-cas contemporneas dirigidas a aplicar el derecho y la especial caracte-rstica de muchas de sus disposiciones, deben las normas de derecho constitucional determinarse tal como se determinaran las normas de derecho comn, o ms bien requieren de un proceso interpretativo diferente? Es precisamente la respuesta a esta incgnita lo que ha mo-tivado nuevas controversias dentro de la teora general del derecho en torno a la viabilidad descriptiva y prctica del positivismo jurdico me-todolgico.9

Frente a los cuestionamientos que autores no positivistas han dirigi-do al positivismo metodolgico durante las ltimas dcadas,10 los juris-tas pertenecientes a esta ltima tradicin han reaccionado de diferentes maneras. Por un lado, algunos, los ms escpticos, han decidido consi-derar que las normas constitucionales que establecen derechos no pue-den ser pasibles de racionalizacin alguna, pues al tratarse de dispo-siciones normativas altamente abiertas e imprecisas, la determinacin tanto de las propiedades relevantes de sus supuestos de hecho como de los sujetos protegidos u obligados y del objeto del derecho, slo puede establecerse a travs de la discrecin judicial11 (Guibourg y Mendon-ca, 2004). Por el otro lado, algunos autores, menos terminantes, han preferido readaptar ciertas categoras tericas bsicas del positivismo jurdico a los fi nes de tornarlo permeable a las disposiciones normati-vas de raigambre constitucional. Segn stos, el positivismo puede dar cuenta de tales normas sin necesidad de un cambio en la poltica cons-

9 Vase Dworkin, 1986; Atienza y Ruiz Manero, 2007; Rdenas, 2009; Zagrebelsky, 2009.10 Suele sealarse que las crticas al positivismo jurdico toman relevancia en los ltimos

aos a partir de los trabajos de, principalmente, Dworkin y Alexy. 11 Nos referimos al sentido de discrecin en su sentido fuerte; es decir, aquel utilizado por

Hart en El concepto del derecho (Hart, 1961, cap. VII).




tituyente. Un ejemplo al respecto es aquella teora jurdica que procura reconstruir sistemas normativos para supuestos de confl ictos constitu-cionales a partir de la defi nicin de un problema normativo en concre-to y de los casos que resulten paradigmticos a ste. Dicha teora se halla personifi cada, actualmente, en los trabajos de Moreso, Mendonca y Martnez Zorrilla12 y se presenta a s misma como una alternativa a la ponderacin, tal como la hemos defi nido en la introduccin del presen-te trabajo.13

El primero de ellos, Moreso, reconoce que la regla de reconoci-miento, tal como Hart la ha concebido, no obsta a que puedan ser identifi cadas, mediante ella, normas excesivamente amplias o pautas con contenido moral14 (Moreso, 2009, p. 186). Asimismo afi rma que, sin perjuicio de la vaguedad o amplitud de este tipo de normas, ello no necesariamente implica una deriva hacia la discrecin judicial en su sentido fuerte, pues teniendo en cuenta la rbita de la norma constitu-cional bajo anlisis existiran ciertos casos que resultaran claros res-pecto a su aplicacin (Moreso, 2009, p. 192). Segn su visin, este tipo de casos que podrn ser tanto hipotticos como reales sern consi-derados como casos paradigmticos, toda vez que encuadran perfec-tamente en el ncleo de signifi cado de la norma y que se presentaran

12 Hay ciertos matices que diferencian a los trabajos de Moreso y Mendonca de los trabajos de Martnez Zorrilla. En particular, las diferencias estriban en cmo conciben, normativamente hablando, a la posibilidad de argumentar en torno a la tesis de relevancia para la identifi cacin de propiedades relevantes y en cmo reconstruyen los casos paradigmticos. En este ltimo aspecto, Martnez Zorrilla se distancia un poco de la teora de Alchourrn y Bulygin, para acercarse mucho ms a un modelo de tipo coherentista mediado a travs de la obra de Susan Hurley.

13 Como ya se ha sugerido en una cita anterior, los tres autores estn de acuerdo en que la referencia que las teoras de la ponderacin, como la de Alexy, hacen a las especiales circunstancias del caso implica una avocacin hacia el particularismo o algo similar a una ponderacin ad hoc. Vase Moreso, 2009, p. 301; Mendonca, 2006, p. 55 y Martnez Zorrilla, 2004, p. 220.

14 Aqu Moreso, citando a Genaro Carri, toma posicin acerca de qu debe entenderse por un sistema de reglas. Una nocin estrecha del mismo, implicara aceptar slo aquellas disposiciones que establezcan defi niciones jurdicas precisas. Aqu se ubicaran aquellos autores de la tradicin positivista metodolgica que se mantienen escpticos a la posibilidad de racionalizar normas constitucionales. Una nocin amplia del mismo, sera aquella que s es sostenida por Hart, sobre todo en su postcript, y que refi ere a todas las normas que sean admitidas formalmente por la regla de reconocimiento (Carri, 1994, p. 321)




como obvios a nuestras intuiciones ms slidas15 (Moreso, 2009, p. 289).

Sin embargo, admitir ello no implica, segn Moreso, negar los pro-blemas lingsticos que tales disposiciones plantean. En efecto, debi-do a la amplitud de dichas disposiciones, las cuales comparten todas un mismo nivel jerrquico, pueden presentarse supuestos donde dos o ms de estas normas constitucionales pretendan validez para un mismo caso. Es, precisamente, all donde se presenta un confl icto constitucio-nal. Segn Moreso, parece ilusorio sostener una posicin armoni-zadora de la constitucin si tenemos en cuenta la multiplicidad de ca-sos donde se presentan tales confl ictos. No obstante, ello no debera implicar que la interpretacin constitucional quede librada a un particu-larismo que se defi na sin ninguna pretensin de universalidad. Mo-reso expresamente se sita en una posicin intermedia entre estas dos, que denominar especifi cacionismo. Entiende por especifi cacio-nismo aquella lnea terica orientada a establecer lmites de alcance para los derechos constitucionales, mediante la determinacin de los supuestos fcticos generales en donde cada uno de ellos se aplica (Mo-reso, 2012, p. 39).

Para la reconstruccin de tales lmites, Moreso propone cinco pa-sos a modo de procedimiento: 1) el primero consiste en la identifi ca-cin del problema normativo, entendiendo por ello lo que Alchourrn y Bulygin han llamado Universo de Discurso (Alchourrn y Buly-gin, 2005, p. 32); 2) el segundo radica en la verifi cacin de aquellas pautas normativas que pretenden validez prima facie, cuyas solucio-nes resultan dicotmicas; 3) el tercero se asienta en la consideracin de aquellos casos, reales o hipotticos, que resulten paradigmticos respecto al mbito normativo previamente establecido. Segn Moreso, los casos paradigmticos son aquellos que resuelven confl ictos cons-titucionales sobre la materia analizada y cuyas soluciones estn clara-mente determinadas por un consenso de fondo que las torna obvias a nuestras intuiciones ms slidas (Moreso, 2009, p. 289); 4) el cuar-

15 En este punto Moreso remite a la nocin de trasfondo de John Searle. La certeza de sentido, segn Searle, nace de un trasfondo comn a la prctica lingstica. Vase Searle, 1995 y 2007.




to supone la determinacin de las propiedades que resultan relevantes a ese universo de discurso y que se derivan del anlisis de los casos paradigmticos; 5) el quinto consiste en la inferencia de las solucio-nes normativas que resuelven el universo de casos relativo al universo de propiedades relevantes previamente establecido (Moreso, 2009, p. 303).

Moreso ilustra tal procedimiento mediante la evaluacin de situacio-nes donde entran en confl icto el derecho a la libertad de informacin y el derecho al honor en el contexto del derecho constitucional espaol. As, puede suponerse que de reconstruir los casos paradigmticos que pertenezcan a ese universo de discurso obtendramos, en principio, dos propiedades a considerar relevantes, para evaluar si la publicacin de una noticia periodstica/artculo periodstico viola o no el derecho al honor:

C1: que la noticia sea de relevancia pblica.C2: que la noticia sea veraz.

As, puede establecerse el universo de casos posibles:

C1 & C2C1 & no C2no C1 & C2no C1 & no C2

De la misma manera, puede suponerse que tambin se obtendran las siguientes dos reglas:

N1: la libertad de informacin est garantizada cuando las noticias son de relevancia pblica y veraces.N2: se prohbe atentar contra el honor mediante el uso de informa-cin salvo cuando las noticias sean de relevancia pblica y veraces.Tomando en consideracin ello, puede determinarse que N1 correla-

ciona el caso 1 con la consecuencia normativa: facultativo informar. Y, por otro lado, la N2 correlaciona el resto de los casos (2, 3 y 4) con la consecuencia normativa: prohibido informar.

Ahora bien, es claro que puede cuestionarse que stas sean las ni-cas propiedades relevantes; es decir, puede disputarse cul sea la te-




sis de relevancia adecuada para identifi carlas. Alguien podra decir que aunque una informacin sea de inters pblico y veraz, no debe ser permitida si utiliza expresiones injuriosas. Este argumento puede ser entendido como un argumento a favor del uso de un universo de pro-piedades ms fi no que el anterior. Se aade as una tercera propiedad, C3, que considera si la informacin contiene o no expresiones de tipo injuriosas (Moreso, 2009, p. 281). En caso de que contenga expresio-nes de este tipo, la informacin tambin estar prohibida (N3). As, ahora tendramos ocho casos elementales posibles:

1) C1 & C2 & C32) C1 & C2 & no C33) C1 & no C2 & no C34) C1 & no C2 & C35) no C1 & C2 & C36) no C1 $ C2 & no C37) no C1 & no C2 & C38) no C1 & no C2 & no C3

De este modo, el universo de casos se ha tornado ms fi no, para resolver casos de una manera ms precisa en el futuro.

Con tal ejemplo, Moreso busca demostrar que es posible resolver este tipo de confl ictos sin necesidad de entrar en una ponderacin en el sentido en que aqu se la entiende.16 Pues delimitando el universo de discurso de manera precisa y verifi cando cules casos resultan pa-radigmticos en dicho mbito (insistimos, reales o hipotticos), el juez podr reconstruir una tesis de relevancia.17 La tesis de relevancia ser aquella hiptesis que mejor d cuenta de los casos paradigmti-

16 En efecto, la preocupacin de Moreso es realizar una ponderacin a los fi nes de determinar una regla general estable (Moreso, 2009, p. 302). En cambio, el modelo de ponderacin orientado por reglas (Clrico, 2001, cap. 3), si bien considera la potencial consolidacin de una regla como producto de la ponderacin, se preocupa ms por aquellas reglas de la argumentacin jurdica racional que den correccin a la decisin del caso (Alexy, 2008, cap. X. III; Alexy, 2010 y Clrico, 2009, cap. III). Para el esquema de la teora de los sistemas normativos para confl ictos constitucionales la correccin o no de la decisin es algo contingente, puesto que cada nueva ponderacin que afi ne la hiptesis de relevancia sera meramente discrecional (en su sentido fuerte).

17 Siguiendo a Alchourrn y Bulygin se llama tesis de relevancia de un sistema normativos para un UA(i) a la propiedad que identifi ca el conjunto de las propiedades relevantes en relacin a y UA(i) (Alchourrn y Bulygin, 2006, p. 154).




cos verifi cados. Una vez reconstruida esa hiptesis el juez podr de-terminar las propiedades relevantes de ese universo de discurso y, por tanto, determinar el universo de casos genricos posibles. Si de acuerdo con lo establecido por la matriz que correlaciona casos gen-ricos con soluciones normativas se deduce que el caso individual pre-senta una solucin determinada, entonces el juez no puede apartarse de ella. En todo caso, el juez que considere que el caso individual cuenta con una propiedad que justifi cara un trato desigual o una solucin di-ferente debe cuestionar la tesis de relevancia hasta entonces utilizada afi nando, de esta manera, el universo de propiedades relevantes y, consecuentemente, el universo de casos genricos posibles.

Por tanto, de haber acuerdo sobre la tesis de relevancia, el juez debe subsumir el caso individual que se le presenta dentro del caso genrico de la matriz e imputarle la consecuencia normativa que co-rresponde sin necesidad de entrar en un balance de razones para el caso en concreto.

Otro autor que suscribe estas mismas conclusiones es Daniel Men-donca. Si bien en otras obras se ha mostrado mucho ms cercano a un positivismo metodolgico de tipo escptico (Guibourg y Mendonca, p. 2004), en un escrito dedicado al anlisis de un caso de confl icto consti-tucional (Mendonca, 2006) ha trazado una reconstruccin de un siste-ma normativo especfi co, a los efectos de evidenciar la posibilidad de formalizar las decisiones judiciales sobre asuntos constitucionales.

El universo de discurso que presenta se detiene, tambin, sobre aquellos confl ictos normativos que se suscitan entre el derecho a la in-formacin y el derecho al honor, teniendo en cuenta el ordenamiento constitucional espaol. Mendonca toma la nocin de casos paradig-mticos de Moreso, para analizar precedentes jurisprudenciales pro-feridos por el Tribunal Constitucional Espaol y reconstruir, a partir de ellos,18 los criterios que pueden ser defi nidos como relevantes.

Destaca que, teniendo en cuenta los precedentes del derecho espa-ol, las propiedades que aparecen como relevantes son: 1) que la infor-

18 Los casos son: el caso Parriqui (STC 231/1988); el caso Friedman (STC 214/1991); el caso Garca (STC 105/1990); el caso del arquitecto con SIDA (STC 20/1992) y el caso del cura de Ho (STC 240/1992) (Mendonca, 2006, p. 70).




macin proferida sea de relevancia pblica (RP); 2) que la informacin proferida sea veraz (V) y 3) que la informacin no sea injuriosa (I). As, el universo de propiedades estar conformado tanto por la pre-sencia como por la ausencia de estos tres elementos (-R, -V, -I).

En atencin a estas propiedades ya defi nidas, es posible construir una tabla o matriz que presente grfi camente todos los casos posibles, cuyo conjunto se denomina universo de casos (Mendonca, 2006, p. 76). Dado que existen tres propiedades relevantes con sus respectivos complementarios, puede determinarse que tal sistema normativo cuen-ta con ocho combinaciones posibles; por tanto, con ocho casos genri-cos posibles.

A su vez, la interpretacin de las disposiciones normativas permite derivar tres reglas para resolver los diferentes casos:

Regla 1: El derecho al honor prevalece sobre el derecho a la informacin, si la informacin es injuriosa [I/Dh>Di]; Regla 2: El derecho al honor prevalece sobre el derecho a la informacin cuando la informacin proferida carece de relevancia pblica o no es ve-raz, incluso aunque no sea injuriosa [-I . (-R v V)/Dh>Di];Regla 3: El derecho a la informacin prevalece sobre el derecho al honor si la informacin tiene relevancia pblica, es veraz y no es injuriosa [R . V. I/Di>Dh].

La correlacin de los casos genricos con sus soluciones genricas puede presentarse grfi camente de esta manera:

Universo de casos

Universo de propiedades

Regla 1 Regla 2 Regla 3

C1 +R,+V, +I Dh>Di

C2 -R,+V, +I Dh>Di

C3 +R,-V, +I Dh>Di

C4 -R,-V, +I Dh>Di

C5 +R,+V, -I Di>Dh




C6 -R, +V, -I Dh>Di

C7 +R, -V, -I Dh>Di

C8 -R, -V, -I Dh>DiFuente: Mendonca, 2006, p. 81.

En el mismo sentido que Moreso, Mendonca seala que pese a tra-tarse de normas amplias, cuyas circunstancias de aplicacin no parecen estar expresamente defi nidas, s pueden establecerse ciertos parmetros de formalidad a travs de la sistematizacin de los casos que resulten ms relevantes sobre ese mbito de discusin. Con un nmero sufi cien-te de precedentes signifi cativos, pueden deducirse cules son aquellas propiedades sobre las que existe un consenso acerca de su relevancia normativa y, a partir de all, grafi car el universo de casos genricos posibles. Luego, una vez establecidos los casos e interpretadas las so-luciones normativas que cada situacin en abstracto tendra, podemos verifi car si el caso individual cuenta o no con una solucin y si esa solucin es concluyente. Mendonca afi rma que, si aceptamos esto, en-tonces la discrecionalidad judicial est restringida tambin para los ca-sos de confl ictos constitucionales, al menos para aquellos que ya cuen-tan con una prctica constitucional desarrollada y estable (Mendonca, 2006, p. 85).

Pero aclara Mendonca que este procedimiento no es obstculo para que aparezcan nuevas interpretaciones acerca de cules son las propie-dades relevantes que defi nen las diferentes precedencias condicionadas de los derechos en pugna. La propia prctica judicial es fl exible en este sentido y la conformacin de un sistema normativo completo y cohe-rente no es obstculo para que aparezcan futuras excepciones a las re-glas (Mendonca, 2006, p. 83). Tal como lo argumentaba Moreso, nunca est clausurada la discusin en torno a la tesis de relevancia ltima, aunque, claro est, una vez defi nida sta, pueden subsumirse casos individuales en los casos genricos reconstruidos, y de esta forma asegurar la racionalidad formal de la decisin.

Martnez Zorrilla, precisamente, parte de este punto para comenzar sus teorizaciones. Desde su punto de vista, el hecho de que siempre




estn latentes futuras discusiones acerca de la tesis de relevancia l-tima implica una posibilidad abierta de deriva hacia el particularis-mo. En efecto, si se acepta que las reglas pueden estar sujetas a poten-ciales excepciones, tal como admiten Moreso y Mendonca, entonces subsiste una imposibilidad de determinar de manera defi nitiva el con-junto de aquellas propiedades que resultan relevantes en un determina-do universo de discurso (Martnez Zorrilla, 2004, p. 299). Y, atento a que el universo de casos es relativo al universo de propiedades, en-tonces, tambin ser potencialmente infi nito el conjunto de casos ge-nricos posibles (Martnez Zorrilla, 2004, p. 230).

Utilizando, asimismo, conceptos extrados de la teora de Alchou-rrn y Bulygin, Martnez Zorrilla entiende que en aquellos casos don-de, pese a existir una solucin jurdica de acuerdo con el sistema nor-mativo reconstruido, el decisor considere que existe una propiedad en el caso individual lo sufi cientemente relevante para justifi car un tra-tamiento diferenciado con respecto al ya determinado en el caso ge-nrico al cual se adecua, nos encontramos ante un supuesto de lagu-na axiolgica. No se trata, en defi nitiva, de una ausencia de solucin sino de una solucin que no se ajusta a un determinado sistema moral. La posibilidad de realizar una distincin (distinguishing) para esos ca-sos aumentara, desde su perspectiva, los niveles de discrecionalidad judicial en sentido fuerte y, por tanto, reducira los niveles de raciona-lidad formal de los discursos de aplicacin de normas constitucionales (Martnez Zorrilla, 2004, p. 253).

Contrariamente, l considera que es posible construir sistemas nor-mativos absolutamente universalistas. Ello por motivos lgicos: pues, si consideramos que la determinacin de las propiedades rele-vantes va a ser defi nitoria para encasillar a todos los casos genri-cos posibles sin atender a la contingencia de los casos individuales, entonces en el supuesto de que el sistema normativo sea completo y coherente habr soluciones normativas para todas las circunstancias que se presenten (Martnez Zorrilla, 2004, p. 258).

Estima que una teora relevante para lograr dichos fi nes de uni-versalidad es la teora coherentista de Susan L. Hurley. La teora de Hurley procura presentar como coherentes relaciones condicio-




nadas de razones para la accin que entran en confl icto en un caso concreto (Hurley, 1990). Para compatibilizar las relaciones entre las diferentes razones en pugna resulta preciso examinar cmo se com-portan esas razones en confl icto en otros casos, reales o hipotticos, acerca de cuya resolucin existe un amplio consenso y que la auto-ra denomina como settled cases19. En este sentido, la teora de Hurley parte de una idea semejante a la que sostenan, en sus respectivos mo-delos, Moreso y Mendonca bajo el nombre de casos paradigmticos.

Una vez determinados los settled cases, el ncleo del proceso deli-berativo debe centrarse en la reconstruccin de una teora que sea la que mejor d cuenta de aquellos casos de manera coherente. En este sentido, la teora funcionar como una hiptesis general que permitir establecer precedencias condicionadas defi nitivas teniendo en cuenta las diferentes situaciones genricas posibles.

Este proceso deliberativo consta de cinco etapas: 1) La primera eta-pa consiste en la especifi cacin del problema; es decir, la identifi cacin del confl icto normativo; 2) la segunda consiste en un examen ms de-tenido de las razones en juego, tomando especial consideracin las ra-zones subyacentes o fundamentos de las mismas; 3) en la tercera se analizan situaciones anlogas, reales o hipotticas, en las que resulten aplicables las mismas razones que las del caso a decidir y que resulten casos claros basados en un amplio consenso respecto a su resolucin (settled cases); 4) en la cuarta etapa se elaboran hiptesis tericas acer-ca de los fundamentos de las soluciones de los casos seleccionados en la etapa anterior. Tales hiptesis determinarn qu propiedades son re-levantes para establecer precedencias. El objetivo de esta etapa es ha-llar la teora que mejor reconstruya las diferentes resoluciones de los settled cases; 5) en la quinta etapa, se determina la consecuencia nor-mativa que la mejor teora obtenida proporcionara para el caso que

19 By a settled case, I mean a case which, if actual, is such that its resolution is clear to the relevant decision-maker or decision-makers, and which, if hypothetical, is such that its resolution would be clear to the relevant decision-maker or decision-makers were the case to be considered. (Hurley, 1990, p. 4). [Me refi ero con la idea de caso asentado a esos casos que, siendo reales, su resolucin se presenta como clara para el o los tomadores de decisiones o que, siendo hipotticos, son de tal modo que su solucin se presentara clara para el o los tomadores de decisiones si ese fuera el caso a considerar]. La traduccin es nuestra.




debe ser resuelto. En esta etapa, y tal como es expuesto por Mendonca, puede elaborarse una matriz o tabla que correlacione casos genricos con soluciones genricas (Martnez Zorrilla, 2004, p. 298).

Martnez Zorrilla considera que la teora de Hurley resulta de vi-tal importancia para lograr delimitar el universo de propiedades rele-vantes y, por tanto, el universo de casos genricos posibles. De esta manera, y estableciendo una matriz que correlacione casos genricos con soluciones normativas genricas, se podr determinar la regla para todo supuesto, evitndose as excepciones a las mismas. En defi nitiva, parece sostener Martnez Zorrilla, un juez no tendra justifi cacin para crear normas teniendo soluciones ya establecidas; es decir, no podra argir una laguna axiolgica a los efectos de realizar una distincin, aunque la aplicacin de dicha regla resulte sumamente injusta (Mart-nez Zorrilla, 2004, p. 258). Lo que pretende el modelo citado, conti-na, es extender las razones que fundamentan la solucin de otros ca-sos a los casos de confl ictos que comparten las mismas caractersticas. En otras palabras, es una expresin de la idea de que los casos iguales deben ser tratados de la misma manera (Martnez Zorrilla, 2004, p. 299).

A pesar de dicha conclusin, si bien es cierto que el modelo propues-to aporta considerables herramientas metodolgicas para lograr buenos niveles de formalizacin y estabilizacin de los confl ictos constitucio-nales, lo cierto es que nada en la teora de Hurley parece indicar que no puedan aparecer nuevos casos paradigmticos y, por tanto, nuevas teoras o hiptesis sobre ellos. La deliberacin, tal como parece enten-derla Hurley, nunca quedara petrifi cada. Ello implica que, en el mismo sentido que lo reconocen Moreso y Mendonca, la hiptesis de rele-vancia para determinar las propiedades relevantes de los casos nunca sera defi nitiva; o, en otras palabras, siempre habra lugar para excep-ciones a las reglas que afi naran an ms los casos genricos.20

20 En este sentido, en un reciente artculo Laura Clrico afi rma que, por esta razn, hay un cierto parecido de familia entre la teora de Moreso y la de Alexy en el punto referido a la utilizacin de los casos para la resolucin de los confl ictos de derechos y la construccin de una red de reglas resultados de la ponderacin (Clrico 2001, cap. 3), pues en defi nitiva ninguna de las dos eliminan la posibilidad de que aparezcan nuevas ponderaciones para el mismo problema normativo (Clrico, 2012a, p. 142). Sin embargo, la diferencia especfi ca entre ambos modelos




III. Problemas para supuestos donde derechos sociales fundamentales pretendan validez

Si comparamos los trabajos de los tres autores citados, notaremos que las similitudes son considerables. A raz de tales similitudes, resul-ta sensato establecer ciertas generalizaciones que estructuren las cate-goras analticas bsicas de lo que podramos denominar como teora de los sistemas normativos para supuestos de confl ictos constituciona-les de derechos. De esta manera, puede sostenerse, a grandes rasgos, que tal teora presenta la siguiente metodologa para la resolucin de dicha especie de confl ictos normativos: en primer lugar, propone es-pecifi car el problema normativo a tratar, a los efectos de hacerlo ma-nejable. En segundo lugar, sugiere la bsqueda de aquellos casos hi-potticos o reales cuyas resoluciones de las precedencias en torno al universo de discurso planteado resulten paradigmticas u ob-vias. En tercer lugar, exige determinar las propiedades que se consi-deren relevantes y que emanen de los casos paradigmticos hallados. En cuarto lugar, y una vez determinadas dichas propiedades, indica que debe procederse a reconstruir la totalidad de los casos genricos po-sibles. En quinto lugar, exige la deduccin de las soluciones normati-vas. Con estos elementos, puede conformarse una tabla o matriz que correlacione casos genricos con soluciones genricas, la cual una vez elaborada, y siempre que no hubiera lagunas normativas o incon-sistencias, proporcionar razones concluyentes para imputar una solu-cin normativa de un modo subsuntivo.

En este sentido, puede notarse que dicha teora busca manejar racio-nalmente los confl ictos de derechos fundamentales partiendo, prime-

estara dada por cmo conciben respectivamente a la ponderacin y por qu herramientas metodolgicas aportan en consecuencia. As, para Moreso las ponderaciones de las que resultan los casos paradigmticos estn basadas en consensos fcticos no controlables racionalmente. En cambio, Alexy entiende que las ponderaciones elevan necesariamente una pretensin de correccin que las tornara pasibles de la crtica racional. Por ello, se esfuerza por reconstruir las reglas de argumentacin racional para efectuar ponderaciones, representadas en el examen de proporcionalidad.




ro, de las signifi caciones convencionales21 atribuidas a tales disposicio-nes constitucionales, para recin luego reconstruir la premisa mayor, o caso genrico, correspondiente al silogismo jurdico en el que se in-sertar el caso individual. Sin embargo, en aquellos supuestos donde el caso genrico correspondiente al caso individual no disponga de una solucin preestablecida de manera concluyente en la matriz o, asimismo, en aquellos supuestos donde se pretenda afi nar la tesis de relevancia, atento a considerar que el caso individual cuenta con una propiedad que debera ser considerada como relevante por el siste-ma normativo, la teora no contara con herramientas conceptuales que permitan controlarlos racionalmente. As, ante este tipo de supuestos los autores citados afi rmaran que su solucin slo puede estar determi-nada por la discrecionalidad, en sentido fuerte, del juez.

Ahora bien, y remitindonos al problema planteado en la introduc-cin del presente trabajo: resulta este modelo terico sufi ciente, en-tonces, para reemplazar a la ponderacin en aquellos casos donde se presenten confl ictos constitucionales de derechos? La respuesta a esta pregunta, creemos, puede evidenciarse con mayor claridad a travs de la evaluacin de casos de confl ictos constitucionales donde preten-da validez al menos un derecho social fundamental. Pues si tenemos en cuenta que los derechos sociales fundamentales tienen por meta la igualacin material de la persona (Alexy, 2008, p. 443) y que ello im-plica, precisamente, la justifi cacin de un trato desigual que d razn a su precedencia, el interrogante se encamina, entonces, a dilucidar si efectivamente el mencionado enfoque terico permite dar cuenta de los tratos desiguales justifi cados.

Siguiendo a Rodolfo Arango, los derechos sociales fundamentales cuentan con dos elementos bsicos: 1) un elemento formal, compues-to por las normas explcitas y adscriptas de derecho fundamental y 2) un elemento material, compuesto por la comprobacin de una situacin de hecho que justifi que apartarse del trato igual propuesto por una re-gla general, a los efectos de no vulnerar dicho derecho social (Arango,

21 La concepcin terica desde la cual parte tal teora sera ubicable dentro de aquellas teoras que Dworkin ha califi cado como atacadas por un aguijn semntico. Vase Dworkin, 2008, p. 44.




2005, cap. III).22 Esto supone que la argumentacin, en estos supuestos, no slo debe sustanciarse en el nivel de las normas, para justifi car que el reclamante est amparado por alguna norma positiva, sino tambin en el nivel de las circunstancias del caso en particular, para justifi car que existe una situacin fctica de desventaja que restringe gravemente su derecho subjetivo.

Si esto es as, podemos considerar que la clausura que la teora de los sistemas normativos hace respecto a la consideracin de los casos individuales, mediante la estricta determinacin de casos genricos bajo cuyos marcos se subsumirn aquellos, revela un punto ciego para este tipo de situaciones. En efecto, el intento de determinacin de las precedencias entre normas constitucionales que entran en confl icto desde un ngulo exclusivamente genrico traera algunas difi cultades para la completa comprensin de las exigencias que plantean los dere-chos sociales fundamentales. Ello, toda vez que, en tales supuestos, el escrutinio en torno a la sufi ciencia de las polticas pblicas (o normas de derecho comn) requiere no slo analizar argumentos en abstracto, como el mayor o menor nivel de benefi ciarios y la calidad de las mis-mas, sino tambin argumentos en concreto, esto es: la sufi ciencia de la poltica general para satisfacer del derecho social fundamental del re-clamante23 (Clrico, 2001, cap. IV). Ilustraremos esta tesis a travs de un caso testigo.

En el ao 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina (en adelante, CSJN) tuvo que resolver una accin de amparo24 interpues-ta por la seora Q. C. S. Y., por derecho propio y en representacin

22 Si nos posicionamos desde la perspectiva del reclamante de un derecho social fundamental, todo aquel que pretenda justifi car una posicin jurdica basada en un derecho social fundamental deber demostrar que se encuentra en una situacin de hecho apremiante y que el trato igual (ya sea por omisin o insufi ciencia) le traera aparejado daos irreparables a sus derechos (Arango, 2005, p. 189).

23 En este sentido, Clrico ha afi rmado que el examen de proporcionalidad de Alexy debe ser un tanto diferente para casos de insufi ciencia u omisin, atento a la caracterstica de los derechos de prestacin. As, entiende que el examen de idoneidad deben tener una doble exigencia que estar compuesta por: a) la medida del fomento en abstracto y b) la medida del fomento en concreto, lo cul incidir sobre las consideraciones del medio menos lesivo y sobre el peso de los principios en pugna. Vase Clrico, 2009, p. 333.

24 CSJN (2012): Q. C. S. Y. c/ GCABA s/ amparo. Disponible en .




de su hijo menor Q. C. J. quien sufre una discapacidad producida por una encefalopata crnica no evolutiva en la que reclamaba al Go-bierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (en adelante, GCABA) el acceso a una vivienda familiar que garantizara tanto su derecho a la vivienda digna, como sus derechos a la salud, integridad fsica y que favoreciera, del mismo modo, el inters superior del nio y la integridad familiar. La amparista llegaba a la CSJN luego de presentar un recurso en queja por el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, TSJ). En dicho fallo el TSJ haba revocado la sentencia de los tribunales de primera y segunda instancia en lo Contencioso Administrativo, que haban garantizado el derecho a la vivienda de la actora, invocando el precedente Alba Quintana.25 All se argument que el Estado haba reglamentado tal situacin me-diante las distintas normativas especfi cas, dando cumplimiento, de esta manera, al mnimo exigido por el derecho a la vivienda digna. Tal regulacin se propona cubrir todos los casos de personas en situa-cin de calle a travs de: 1) un subsidio mensual por nica vez y tiem-po limitado (segn Dec. 690/06, Mod. Por Dec. 960/08); 2) un prsta-mo para la adquisicin de una vivienda para habitantes que demuestren un ingreso mnimo de 2.000 pesos argentinos y 3) la disposicin de ca-mas en albergues pblicos y privados. Toda vez que la Sra. Q. C. S. Y. ya haba recibido el subsidio por nica vez correspondiente y no contaba con el ingreso mnimo de $ 2.000, su derecho, de ah en ms y segn ese entendimiento, se limitaba a la garanta de un espacio dispo-nible en alguno de los albergues habilitados.

El amparo ante la CSJN, precisamente, plante la inconstitucionali-dad por insufi ciencia de estas polticas pblicas regulatorias del dere-cho a la vivienda por parte del GCABA. En efecto, el argumento soste-na que: 1) en primer lugar, el subsidio resultaba insufi ciente por dos razones: por un lado, su monto era inferior a lo necesario para el alqui-

25 STJ (2010): Quizberth Castro, Sonia Yolanda c/ GCABA s/ amparo (art. 14 GCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido. Disponible en .

STJ (2010): Alba Quintana, Pablo c/ GCABA y otros s/ amparo (art. 14 GCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido. Disponible en .




ler de una vivienda que atendiera a los requerimientos de la actora y, por el otro, el tiempo de su duracin era limitado (mximo diez meses). 2) En segundo lugar, la seora Q. C. S. Y. no poda acceder al crdito de vivienda propuesto por GCABA porque no dispona ni podra dispo-ner del ingreso mnimo exigido: Q. C. S. Y. ocupaba todo su tiempo en el cuidado de su hijo, lo que le imposibilitaba dedicar ese tiempo en un trabajo remunerado. 3) En tercer lugar, los albergues pblicos y pri-vados disponen de camas a compartir en diferentes horarios rotativos y sus pabellones se dividen por razones de gnero y edad. Esta situacin signifi caba que Q. C. S. Y. deba separarse de su hijo al momento de ingresar a cualquiera de los albergues.

La CSJN, fi nalmente, opta por revocar la sentencia del TSJ y recono-cer la vulneracin de los derechos fundamentales que Q. C. S. Y. exi-ga, estableciendo una obligacin en cabeza del Estado local a garan-tizarle el acceso a la vivienda. De este modo, debido a las especiales circunstancias del caso (madre sola, sin empleo, cuyo hijo padece una discapacidad grave) la CSJN decide apartar a Q. C. S. Y. de las reglas generales dictadas por los poderes estatales de la Ciudad de Buenos Ai-res y otorgarle un trato diferenciado que se justifi ca por la restriccin grave de su derecho constitucional a la vivienda digna.

Ahora bien, qu herramientas nos proporciona la teora de los siste-mas normativos para reconstruir este ltimo fallo en particular? Supon-gamos por un momento que la CSJN se hubiera valido de dicha teora para resolver el amparo. Cmo hubiera procedido? En este sentido, la reconstruccin hubiera sido, en ms o en menos, la siguiente: una vez defi nido el problema normativo de confl icto entre las normas constitu-cionales sobre vivienda digna y las normas constitucionales referidas a la divisin de poderes y a la democracia representativa, la CSJN hubiera debido determinar cules resultan ser los casos paradigmti-cos y, posteriormente, cules resultan ser las propiedades que surjan como relevantes en stos.26 De esta forma, de haberse detenido la CSJN, exclusivamente, en las regulaciones del GCABA y en los precedentes

26 Para un anlisis detallado de cules son las regulaciones especfi cas y los precedentes en la materia de donde se extraen las propiedades relevantes, vase: Asesora General Tutelar, 2011; CELS, 2008; Clrico, 2012b.




del STJ y de la propia CSJN (hasta entonces considerados como casos paradigmticos), llegaramos al acuerdo de que las propiedades re-levantes a tomar en consideracin para dicho universo de discurso hubieran sido las siguientes: (1) que el solicitante se encuentre en si-tuacin de calle (ST); (2) que el solicitante demuestre que no puede solventar una vivienda con recursos propios debido a su situacin de pobreza crtica (PC); (3) que el solicitante no hubiese recibido previa-mente el subsidio temporal y por nica vez establecido por el decreto 690/06 (-RS).

A partir de la presencia o ausencia de estas condiciones la CSJN hu-biera podido reconstruir el universo de casos posibles. En efecto, te-niendo en cuenta que se trata de tres propiedades relevantes puede in-ferirse que slo podran considerarse ocho casos genricos posibles.

Adems de ello, de la interpretacin de las disposiciones normati-vas sealadas se hubiera llegado a la conclusin de que existen tres reglas genricas que establecen soluciones normativas diferentes para una misma accin27 (en este caso, la obligacin de otorgar un subsi-dio mensual para alcanzar una cobertura de vivienda p).

Una primera regla (Regla 1) estipulara que el Estado se halla obli-gado a otorgar un subsidio por vivienda cuando el solicitante se en-cuentre en situacin de calle, no pueda solventarse una vivienda con recursos propios debido a su situacin de pobreza crtica y no hubiera recibido dicho subsidio anteriormente (+ST . +PC . -RS/Op).

Una segunda regla (Regla 2) estipulara que el Estado no se halla obligado a otorgar un subsidio por vivienda, aunque s a brindar abri-go mediante la disponibilidad de albergues pblicos o privados, en aquellos casos en que si bien el solicitante se encuentra en situacin de calle y se halla ante una situacin de pobreza crtica, hubiera ya recibi-do dicho subsidio con anterioridad (+ST . +PC . +RS/-Op).

Y, por ltimo, una tercera regla (Regla 3) estipulara que el Esta-do no se halla obligado a otorgar un subsidio por vivienda ni tampoco a brindar abrigo mediante la disponibilidad de albergues pblicos o

27 Aqu nos referimos a accin en el sentido que lo hacen Alchourrn y Bulygin. Cfr. Alchourrn y Buligyn, 2006, p. 154.




privados, en aquellos casos en que el solicitante no se encuentre en si-tuacin de calle o no se halle ante una situacin de pobreza crtica (-ST v PC/-Op).

Determinados los casos genricos y las soluciones genricas, la ta-bla o matriz que correlaciona casos genricos con soluciones genricas sera la siguiente:

Universo de casos

Universo de propiedades Regla 1 Regla 2 Regla 3

C1+ST, +PC,

+RS-Op

C2 -ST, +PC, +RS -Op

C3 +ST, -PC, +RS -Op

C4 +ST, +PC, -RS Op

C5 -ST, -PC, +RS -Op

C6 -ST, +PC, -RS -Op

C7 +ST, -PS, RS -Op

C8 -ST, -PC, -RS -OpFuente: elaboracin propia

Como surge de la matriz, la Regla 1 solucionara el caso 4, la Re-gla 2 el caso 1 y la Regla 3 los casos 2, 3, 5, 6, 7 y 8. El sistema nor-mativo resultara completo, coherente e independiente.

De acuerdo con esta reconstruccin, el derecho a la vivienda que-dara delimitado en estos trminos: en aquellos casos donde se pre-sente una persona en situacin de calle, bajo condiciones de pobreza crticas y que no hubiera recibido el subsidio dispuesto por el de-creto 690/06, el Estado local estar obligado a otorgar el subsidio mensual de $450, por nica vez, durante un plazo de como mnimo 4 meses y como mximo de 10 meses. En aquellos casos donde se presente una persona en situacin de calle y bajo condiciones de po-




breza crticas pero que ya hubiera recibido tal subsidio con anterio-ridad, el Estado no estar obligado a otorgar el subsidio aunque s deber brindar de un abrigo; es decir, la disponibilidad en algn albergue pblico o privado. Por ltimo, en aquellos casos donde se presente una persona que no se encuentra en situacin de calle ni se halla ante una situacin de pobreza crtica, el Estado no estar obli-gado ni a otorgar el subsidio ni un lugar en algn albergue.

As, y una vez reconstruido el sistema normativo: dnde debera subsumirse el caso de Q. C. S. Y? Si verifi camos los hechos del caso y los comparamos con las propiedades relevantes previamente defi nidas, notaremos que tanto Q. C. S. Y. como su hijo con una discapacidad severa se encontraban en situacin de calle (+ST)28 y ante una situacin de pobreza crtica (+PC), pero ya haban recibido del subsidio durante el plazo mximo de diez meses (+RS). Ello ubica-ra al caso individual de Q. C. S. Y. en el caso genrico 1, cuya consecuencia normativa es la Regla 2, la cual dispone que el Estado no se halla obligado a proporcionarle el subsidio aunque s el abrigo que suministran los albergues (-Op).

Sin embargo, la CSJN ha optado por una solucin distinta a la pro-puesta por la matriz, basando su justifi cacin en la insufi ciencia de la misma. En defi nitiva, la CSJN se apart de dicha reconstruccin toda vez que consider que un tratamiento igual al resto de los damnifi cados por problemas habitacionales hubiera signifi cado una restriccin grave al derecho de Q. C. S. Y y su hijo. Precisamente, para llegar a esa so-lucin la CSJN debi valerse de una nueva ponderacin.

La teora de los sistemas normativos para supuestos de confl ictos constitucionales, en este sentido, bien podra admitir que estas nuevas ponderaciones se presenten, mas no podra dar cuenta de ellas. Pues, como ya se dijo, sus esfuerzos no se concentran en la reconstruccin de reglas de argumentacin en el plano de los casos individuales. La aparicin de estas nuevas ponderaciones no tendra otra explicacin que la de un acto de discrecin judicial, en sentido fuerte, de tipo no-racional; ello, sin perjuicio de que estas nuevas ponderaciones puedan

28 De no ser porque las instancias haban dado lugar a la medida cautelar que mantena el subsidio, la actora volvera a la situacin de calle.




convertirse en nuevos casos paradigmticos para el futuro. Si esto es as, entonces, slo una teora de la ponderacin podra cubrir este as-pecto no tratado que resulta un elemento esencial para la aplicacin de derechos sociales fundamentales.

Los autores que defi enden esta teora rpidamente nos contra-argu-mentaran que perfectamente un tribunal puede decidir de una mane-ra diferente a cmo se vena decidiendo anteriormente, a travs de la puesta en cuestin de la tesis de relevancia y la reconstruccin de un universo de casos genricos ms fi no (Moreso, 2009, p. 281). Pero tal contra-argumentacin no cubre sus dfi cits para aquellos supues-tos como el propuesto en este trabajo. Ello por dos razones principa-les: (1) la puesta en cuestin de la tesis de relevancia, a travs del sealamiento de una propiedad de relevancia no tenida en cuenta por el universo de propiedades relevantes que para el caso individual resultara de importancia (distinguishing), es, ni ms ni menos, una ponderacin. Ello, de hecho, lo suscribiran tanto Moreso como Men-donca.29 No as Martnez Zorrilla.30 De aqu que presente cierta ambi-gedad aquella afi rmacin que sostiene que los confl ictos constitucio-nales pueden resolverse sin necesidad de ponderar, pues, en el fondo, la ponderacin siempre estara latente y sujeta a posibles revisiones de los argumentos que la sostienen (Sieckmann, 2011). (2) En segundo lugar, aunque un tribunal haya puesto en cuestin la tesis de relevan-cia del universo de discurso, de acuerdo con la teora de los siste-mas normativos la argumentacin seguir jugando exclusivamente en el plano de los casos genricos, difi cultando, as, la posibilidad de dar cuenta de aquella dimensin material de los derechos sociales fun-damentales, esto es: las especiales circunstancias del caso. Como ya se

29 Moreso sostiene que el modelo de la reconstruccin de sistemas normativos a travs de casos paradigmticos combina tanto herramientas de la ponderacin como de la subsuncin. Ello toda vez que la ponderacin se presenta al momento de reconstruir los casos paradigmticos y la subsuncin una vez elaborada la matriz (Moreso, 2009, p. 302). Mendonca, por su parte, tambin admite que pueden aparecer nuevas interpretaciones debido a la fl exibilidad de la actividad jurisdiccional, ms ests no podran ser controladas racionalmente o sometidas a un control de correccin (Mendonca, 2006, p. 83).

30 Martnez Zorrilla crtica a Moreso y a Mendonca, puesto que si admitimos que puede haber nuevas consideraciones sobre la tesis de relevancia entonces el particularismo se torna plausible (Martnez Zorrilla, 2004, p. 230). Para l, nunca estara justifi cada una nueva ponderacin puesto que contravendra al principio de igualdad formal ante la ley.




sugiri ms arriba, el hecho de que el caso individual deba ser encor-setado en el caso genrico previamente determinado resulta un serio dfi cit epistmico a la hora de comprender la restriccin de derechos sociales fundamentales.

En este sentido, si bien la teora de los sistemas normativos puede resultar de suma utilidad a los efectos formalizar casos de confl ictos constitucionales cuyas ponderaciones cuenten con una prctica cons-titucional aceptada racionalmente, desarrollada y estable (como casos de confl ictos entre la libertad de expresin y el derecho al honor), su reconstruccin no sera sufi ciente para reemplazar a la ponderacin. En todo caso, dicha teora sirve para enriquecer o complementar a una parte del modelo de la ponderacin que se halla representado en aque-llo que Alexy ha denominado como red de reglas producto de las pon-deraciones (Alexy, 2008, p. 495; Clrico, 2012a, p. 143). Esto que-da particularmente demostrado a la hora de analizar derechos sociales fundamentales. Las exigencias que tales derechos demandan, como consecuencia directa de los principios de igualdad material y de trato desigual justifi cado, hacen que la ponderacin, como modo de resolver confl ictos constitucionales, resulte en ellos algo conceptualmente ne-cesario.

IV. Conclusiones

El interrogante que se haba planteado al inicio del presente traba-jo versaba sobre si resulta o no necesario un modelo de ponderacin a la hora de resolver confl ictos constitucionales de derechos. De acuerdo con lo argumentado, nuestra respuesta es positiva y ello puede vislum-brarse especialmente cuando se presentan casos donde derechos socia-les fundamentales pretenden aplicacin.

Para demostrar esa hiptesis consideramos una de las teoras que entiende que pueden resolverse los confl ictos constitucionales sin ne-cesidad de entrar en una ponderacin que tenga en cuenta las circuns-tancias de caso individual. La teora expuesta ha sido aquella que intenta reconstruir sistemas normativos a travs de la consideracin




de los casos paradigmticos aceptados para el problema normativo planteado. Sin embargo, como pudo ilustrarse a travs de la presen-tacin de un caso testigo referido a un derecho social fundamental, el hecho de que estas teoras sean ciegas a la argumentacin en el plano del caso individual resulta un dfi cit para dar cuenta en forma aca-bada de tales derechos. Si se quiere, la mejor versin de stas teoras se presentara ante supuestos donde las ponderaciones que subyacen a las precedencias de los derechos en confl icto se hallen aceptadas y con-solidadas (inclusive, porqu no, frente a casos de confl ictos donde se presente al menos un derecho social fundamental). Sin embargo, las propias exigencias de los derechos sociales fundamentales no permiti-ran abandonar de plano la ponderacin; pues sta resulta un despren-dimiento conceptual de aquellos, en funcin de la importancia que ad-quieren las especiales circunstancias del caso a los fi nes de justifi car un trato diferenciado que evite una restriccin excesiva del derecho.

Referencias bibliogrfi cas

Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, 2002: Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta.

Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, 2006: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires, Astrea.

Alexy, Robert, 2008: Teora de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.

2009: Los principales elementos de mi fi losofa del derecho. Doxa. Revista de Filosofa del Derecho, nm. 32, traduccin de Daniel Oliver-Lalana.

2010: Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discur-so racional como teora de la fundamentacin jurdica. Lima, Palestra, tra-duccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo.

Arango, Rodolfo, 2005: El concepto de los derechos sociales fundamentales. Bogot, Legis.

Asesora General Tutelar, 2010: El derecho a la vivienda en la Ciudad de Buenos Aires. Buenos Aires, Eudeba.




Atienza, Manuel, 1989: Sobre lo razonable en el derecho. Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 27, Madrid, pp. 93-110.

1997: Los lmites de la interpretacin judicial. De nuevo sobre los casos trgicos. Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nm. 6, Mxico, pp. 7-30.

y Ruiz Manero, Juan, 2007: Dejemos atrs el positivismo ju-rdico. Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nm. 27, Mxico, pp.7-28.

Baldassarre, Antonio, 2001: Los derechos sociales. Bogot, Universidad del Externado de Colombia, traduccin de Santiago Perea Latorre.

Bernal Pulido, Carlos, 2004: Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales. Una crtica a Existen derechos sociales? de Fernando Atria. Discusiones, nm. 4, Crdoba, pp. 99-144.

Bobbio, Norberto, 1965: El problema del positivismo jurdico. Buenos Aires, Eudeba, traduccin de E. Garzn Valds.

Carbonell, Miguel (comp.), 2009: Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta.__________ y Garca Jaramillo, Leonardo, 2011: El canon neoconstitucional.

Bogot, Universidad Externado de Colombia.Carri, Genaro, 1994: Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires, Abele-

do-Perrot.Celano, Bruno, 2005: Podemos elegir entre particularismo y universalis-

mo?. Discusiones, nm. 5, Baha Blanca, pp. 101-128.CELS, 2008: Derechos humanos en argentina. Informe 2008. Buenos Aires,

Siglo XXI.Cianciardo, Juan, 2004: El principio de razonabilidad. Del debido proceso

sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Buenos Aires, baco. Clrico, Laura, 2001: Die Struktur der Verhltnismssigkeit. Baden-Baden,

Nomos. (Versin en castellano, Clrico, Laura, 2009: El examen de pro-porcionalidad en el derecho constitucional. Buenos Aires, Eudeba).

2012a: Sobre casos y ponderacin. Los modelos de Alexy y Moreso, ms similitudes que diferencias?. Isonoma, nm. 37, Mxico, pp. 113-145.




2012b: Sobre la insufi ciencia desde el prisma de la igualdad real, pista para evaluar una violacin del derecho a la vivienda. Jurispru-dencia Argentina. Abeledo-Perrot, 4/7/2012.

Dworkin, Ronald, 1984: Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, traduccin de Marta Guastavino.

2008: El imperio de la justicia. Barcelona, Gedisa, traduccin de Claudia Ferrari.

2012: En qu se parece el derecho a la literatura?, en Dwor-kin, Ronald, Una cuestin de principios. Buenos Aires, Siglo XXI, traduc-cin de Victoria Boschiroli.

Gnther, Klaus, 1995: Un concepto normativo de coherencia para una teo-ra de la argumentacin jurdica. Doxa. Revista de Filosofa del Derecho, nm. 17-18, Alicante, traduccin de Juan Carlos Velasco Arroyo.

Habermas, Jrgen, 1988: Cmo es posible la legitimidad por va de legali-dad?. Doxa. Revista de Filosofa del Derecho, nm. 5, Alicante, pp. 21-45.

1994: Conciencia moral y accin comunicativa. Buenos Aires, Planeta-Agostini, traduccin de Ramn Garca Cotarelo.

1999: Teora de la accin comunicativa. Crtica de la razn fun-cionalista, t. II. Madrid, Taurus.

2010: Facticidad y validez, sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid, Trotta, traduccin de Manuel Jimnez Redondo.

Hare, Richard, 1981: Moral Thinking. Its levels, methods and points. Oxford, Clarendon Press.

Hart, Herbert L. A., 1961: El concepto del derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, traduccin de Genaro Carri.

Hierro, Liborio, 2007: Los derechos econmico-sociales y el principio de igualdad en la teora de los derechos de Robert Alexy, en Alexy, Robert, Derechos sociales y ponderacin. Mxico, Fontamara.

Hurley, Susan L., 1990: Coherence, hypothetical cases and precedent. Ox-ford Journal of Legal Studies. Oxford, pp. 221-251.

Martnez Zorrilla, David, 2004: Confl ictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa. Tesis Doctoral, Facultad de Derecho, Univer-sidad Pompeu Fabra.




2009: Alternativas a la ponderacin. El modelo de Susan L. Hurley. Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 86. Madrid, pp. 119-144.

Mendonca, Daniel, 2006: Los derechos en juego, confl icto y balance de dere-chos. Madrid, Tecnos.

y Guibourg, Ricardo, 2004: La odisea constitucional. Consti-tucin, teora y mtodo. Barcelona, Marcial Pons.

Moreso, Jos Juan, 2009: Constitucin, Modelo para armar. Barcelona, Mar-cial Pons.

2012: Ways of solving constitutional Rights, proportianalism and specifi cationism. Ratio Juris, vol. 25, nm. 1, marzo de 2012, pp. 31-46.

Rdenas, ngeles, 2003: Qu queda del positivismo jurdico?. Doxa, Re-vista de Filosofa del Derecho, nm. 26, Alicante.

Searle, John, 1995: La construccin de la realidad social. Buenos Aires, Pai-ds.

2007: Actos del habla. Madrid, Ctedra.Sieckmann, Jan, 2006: El modelo de los principios de derecho. Bogot, Uni-

versidad del Externado de Colombia, traduccin de Carlos Bernal Pulido. 2011: Los derechos fundamentales como principios, en Sieck-

mann, Jan (ed.), La teora principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobe la teora de los derechos fundamentales de Robert Alexy. Barcelona, Marcial-Pons.

Toulmin, Stephen, 1958: The uses of arguments. Cambridge, Cambridge Uni-versity Press.

Zagrebelsky, Gustavo, 2009: El derecho dctil. Madrid, Trotta.Zucca, Lorenzo; Martnez Zorrilla, David; Lariguet, Guillermo y lvarez,

Silvina, 2011: Dilemas constitucionales. Un debate sobre sus aspectos ju-rdicos y morales. Madrid, Marcial Pons.

Recepcin: 16/05/2013Revisin: 27/06/2013Aceptacin: 26/07/2013


Isonomia 40[1]Isono_40 PRIMERA PARTEIsono_40 SEGUNDA PARTE

Sistemas Normativos y Conflictos Constitucionales (2)

Documents

Transcript of Sistemas Normativos y Conflictos Constitucionales (2)