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Alma Mater Studiorum – Università di Bologna
DOTTORATO DI RICERCA IN
SCIENZE GIURIDICHE- PHD IN LEGAL STUDIES
Ciclo 31º
Settore Concorsuale: 12/D1
Settore Scientifico Disciplinare: IUS/10
LEGITTIMITÀ E LEGITTIMAZIONE. LA FONDAZIONE TEORICA DEL DIRITTO GLOBALE
LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN. LA FUNDACIÓN TEÓRICA DEL DERECHO GLOBAL
Presentata da: HECTOR IGLESIAS SEVILLANO
Coordinatore Dottorato Supervisore
Prof. Andrea Morrone Prof.ssa Claudia Tubertini
Esame finale anno 2019
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Abstract:
Il Diritto pubblico occidentale ha vissuto fino al secolo XXI sotto il paradigma dello Stato-nazione e
la territorialità, quello lo sappiamo. Ma questo non deve portarci ad inganno: né la concezione
statalista del Diritto è esistita sempre in tutti i tempi, né pervivirá. Al contrario, è un modello
perenne ed in retrocessione. La realtà giuridica di oggi si muove verso un Diritto positivo
pluralistico, con molto poca coerenza interna, se è che costituisce in assoluto un ordinamento. Ma
allora, che cosa succederà coi solidi fondamenti del Diritto statale? Diverranno inservibili concetti
come parlamentarismo, potestà pubbliche, Legge o quello di Stato stesso? Bisognerà rinunciare ai
risultati del Diritto dei secoli XIX e XX? Naturalmente, la risposta a queste domande è chiaramente
negativa. Il Diritto dello Stato ed i suoi teorici hanno apportato una magistrale unità e coerenza
all'ordinamento giuridico al quale il secolo XXI non può rinunciare. Orbene, allora i concetti creati
sono validi per quello contesto, non ferma l'attuale. Quello che bisogna domandarsi non è tanto se
nel Diritto di oggi stanno i concetti ottocenteschi, bensì come possono incardinarsi. È necessario, in
definitiva una nuova teoria giuridica. Questa non sostituisce al Diritto dello Stato, almeno per il
momento, nella misura in cui lo Stato è ancora oggi la realtà giuridica predominante. Ma sì che
serviranno di fondamento per spiegare un mondo giuridico che esiste oltre il Diritto statale. Questo
mondo che è essenzialmente sopranazionale, è quello che la dottrina ha chiamato "Diritto Globale.”
Il seguente passo, allora, posto vacante evidente. La domanda è che cosa il Diritto Globale è.
Su questo concetto ci sono stati già avvicinamenti dottrinali diversi, benché un concetto di consenso
stia ancora per formarsi. I riferimenti all'internazionalizzazione delle relazioni amministrative
esistono da lungo tempo. In Germania cominciò a trattare il concetto di Diritto Amministrativo
Internazionale VON STEIN; in quello Diritto Francese, NÉGULESCO aveva scritto già alcuni
principi di Diritto amministrativo internazionale negli anni trenta del secolo XX; in Spagna, nella
stessa epoca, GASCÓN Y MARÍN si faceva eco della dottrina francese, ammettendo l'esistenza di
una dimensione internazionale del Diritto pubblico, ed amministrativo in questione, e pertanto di
un effetto sovrastatale delle norme giuridiche interne. Tuttavia, la fondamentale delimitazione tra il
concetto della cosa sopranazionale e la cosa internazionale è posteriore.
La nostra proposta sarà il controlo del Diritto Globale per il Giudice nazionale, in modo simile a
quello del Diritto Europeo: il Diritto Globale e le sue norme, gli norme private sovranazionali, sono
un fenomeno topico, nel senso que non è sistematico, ma che dove essere incluso nel sistema
giuridico interno. A la natura democratica del Diritto Statale noi la chiamiamo la legittimità; al
procedimento di controlo delle norme sovranazionali per il Giudice nazionale noi lo chiamiamo la
legittimazzione. Costruire questo procedimento di legittimazione è l’oggettivo di questo lavoro.
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AGRADECIMIENTOS
El presente trabajo ha sido elaborado, como tesis doctoral, en la Universidad de Bolonia, en su
Scuola de Administración Pública (SPISA) y gracias a una beca del Real Colegio de España en
Bolonia. Son, por lo tanto, tres honores a los que debo hacer referencia separada.
El primero de ellos, el de haber formado parte como doctorando de la institución universitaria más
antigua de Europa (y en su género cabría decir del mundo) es difícil de igualar. En este sentido, debo
un especial agradecimiento institucional a la Universidad de Bolonia por acogerme como
investigador, y por permitirme formar parte de su larga tradición, especialmente jurídica.
El segundo de estos honores es el de haber podido trabajar en uno de los centros de referencia, no
sólo de la propia Universidad de Bolonia, sino de los estudios administrativos, de nuevo a nivel
europeo y global, la Scuola di Specializzazione in Studi sull'Amministrazione Pubblica (SPISA). Este trabajo
no sería posible sin el apoyo de dicha institución, de la que de nuevo tengo el privilegio de contarme
como un alumno. Especial agradecimiento le debo a las dos personas que han guiado mi trabajo en
este periodo, los Profesores LUCIANO VANDELLI y CLAUDIA TUBERTINI. De ambos he
sentido un apoyo incondicional, tanto académico como personal, necesario siempre para culminar
un estudio cuya aproximación innovadora no pretende preterir, sino al contrario honrar, la enorme
tradición iuspublicista de la que es tributario.
El tercer honor al que hacía referencia no es, ni mucho menos, el tercero en importancia. Al revés,
es probablemente el mayor honor que he tenido en mi vida, en conjunto. Pero como ser colegial del
Real Colegio de España en Bolonia no puede explicarse con palabras, sino que sólo tiene sentido
como experiencia vivida (y a la inversa, llena de sentido la vida de un colegial) me limitaré a los
agradecimientos pertinentes, pero nunca suficientes. El primero, obviamente, a Don GIL
ÁLVAREZ DE ALBORNOZ Y LUNA, cardenal primado de España y fundador de nuestro Real
Colegio, y guía no ya intelectual o humano, sino sobre todo espiritual, sin duda de todos sus
colegiales, y desde luego mío. Enorme agradecimiento le debo también a Don ÍÑIGO DE
ARTEAGA Y MARTÍN, Duque del Infantado, q.d.e.p., Patrono de la Fundación que me nombró
colegial, y también a Don IVÁN DE ARTEAGA Y DEL ALCÁZAR, Marqués de Ariza, cuyo
apoyo a los colegiales con su presencia en el Colegio ha sido incondicional y sin duda reconfortante.
No podría terminar este agradecimiento sin mencionar a Don JOSÉ GUILLERMO GARCÍA-
VALDECASAS Y ANDRADA-VANDERWILDE, talento sin igual que nos deslumbró a todos
como ha hecho con tantas generaciones de colegiales. No olvido tampoco a Don MAURICIO
TRONCOSO REIGADA, quien me ayudó a entrar, como antiguo colegial, en esta inigualable
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Casa, que para mi regocijo es hoy también mía. A su ayuda debo sumar la de otros muchos, pero
haré especial mención a Don FRANCISCO JOSÉ FONTECILLA RODRÍGUEZ y a ENRIQUE
GANDÍA PÉREZ, con cuyo apoyo en esta tarea de ser colegial siempre conté. La inspiración de ser
colegial y mi primera fascinación por el Real Colegio de España se la debo sin embargo al Profesor
Don ÁNGEL JOSÉ ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, que la sembró en mi conciencia allá por enero de
2014. A todos ellos les debo, en mayor o menor medida, el honor inmenso de haber sido colegial.
Ahora bien, el agradecimiento por haber disfrutado tan enormemente de este gran periodo de mi
vida se lo debo especialmente a mis compañeros, entre los que cuento dos Decanos, Don IGNACIO
GARCÍA ZAPATA y Don PEDRO ALEMANY NAVARRO dignos de una reseña en el rebus gestis
escrita en letras de oro y un padrino, Don GABRIEL GARCÍA ESCOBAR y un ahijado, Don
GABRIEL BALLESTA LUQUE, que han sido más hermanos que compañeros. Y no son menos los
demás compañeros de colegiaturas anterior y posterior, pero especialmente los de la mía: a Don
ALFONSO SÁNCHEZ GARCÍA, Don GUILLERMO MORALES JODRA, Don MIGUEL
JOSÉ LÓPEZ-GUADALUPE PALLARÉS y Don RUBÉN LÓPEZ PICÓ, sinceramente, gracias.
Por último, doy paso a los agradecimientos personales. Todavía en el terreno académico, resulta
inevitable mencionar a Don JORGE AGUDO GONZÁLEZ, auténtico guía para un trabajo que,
como ya he dicho más arriba, requiere más la valentía de un buen director antes que el arrojo de un
temerario doctorando, y además depositario de la tradición jurídica que compartimos en el Área de
Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid y que en último término nos lleva
-como es notorio en el presente trabajo- al trabajo de Don ALFREDO GALLEGO
ANABITARTE, q.d.e.p.
Fuera de este terreno, merece un especial agradecimiento por mi parte el Doctor Don ANTONIO
ÁLVAREZ-VIEITEZ BLANCO, cardiólogo que en medio de la vorágine de la elaboración del
presente trabajo supo diluir sombras e imprimir tranquilidad a mi vida. Y por supuesto, merecen
agradecimiento por igual mis amigos más cercanos (el orden es indiferente): Don PEDRO
MÉNDEZ DE VIGO Y PUIG DE LA BELLACASA -muy insistente para que pidiera esta beca, lo
cual le agradezco- y Don JOSÉ LUIS ITUARTE MARTÍNEZ-PEÑALVER, que tantas veces me
ha apoyado y soportado, y no sé si es consciente de todo lo que me ha ayudado en mi vida.
Por último, no puede faltar el agradecimiento a mi familia. Decir que dedico este trabajo en
concreto a alguno de ellos sería sencillamente una tremenda simplificación. Todo lo que hago en mi
vida, desde lo más prosaico a lo más complejo, incluyendo obviamente este trabajo, lo hago en
honor de ELISARDO IGLESIAS PARDO y MANUEL SEVILLANO BRUN, q.d.e.p. Y todo lo
que haga en su honor será siempre insuficiente. Dicho esto, añado este trabajo al acervo de mis
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mediocridades aunque sólo sea para honrarle a él y para, humildemente, contribuir al florecimiento
de las Artes de la Paz.
En Madrid, a 20 de enero de 2019.
Héctor Iglesias Sevillano y Brun.
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ÍNDICE
ÍNDICE………………………………………………………………………………………2
INTRODUZIONE…………………………………………………………………….…….6
PRÓLOGO……………………………………………………………………………….…32
I. LAS PREGUNTAS. LA NATURALEZA DEL DERECHO, EL ESTADO Y LA
LEGITIMIDAD………………………………………………………………………….…..34
1. El paso previo: la pregunta por el Derecho………………………………………………..34
a) La irrupción del pluralismo global como presupuesto…………………………………..34
b) Hacia un nuevo concepto de Derecho…………………………………………………..43
2. El Derecho como concepto definido …..………………………………………………….47
3. Hacia una teoría filológica del Derecho ……………………………………………..……53
4. El Estado y su concepto: personalidad jurídica y soberanía …………………………..….61
a) El Estado como concepto extrajurídico…………………………………………………………..67
b) El Estado como concepto jurídico………………………………………………………………70
c) La personalidad jurídica del Estado…………………………………………………………….72
d) Referencia sucinta al concepto de Estado en el Derecho Internacional Público………………………..80
5. La Administración pública………………………………………………………………..83
6. El Derecho administrativo………………………………………………………………..89
7. El Estado Social…………………………………………………………………………..93
8. Derecho público y Derecho privado………………………………………………….…..96
9. El ciudadano-administrado. Derechos de los ciudadanos………………………………..101
EXCURSUS I sobre el concepto de ciudadanía en Roma y su relación con la res publica.. …105
10. Nación, Pueblo y titularidad parlamentaria de la potestad legislativa…………….……111 !2
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11. El resto del sistema de fuentes en España y su legitimidad menor desde el punto de vista del
legalismo: la costumbre……………………………………………………………………..133
II. LAS RESPUESTAS: LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN EN EL Derecho
global………………………………………………………………………………………142
1. Estado, Derecho y Sociedad. ¿Una relación ideal o material?………………………….142
2. ¿Legalidad y Legitimidad, todavía?……………………………………………………..148
EXCURSUS II. Enrique II de Castilla como inventor de la modernidad ……………..…..151
3. Legitimidad y Legitimación: de la sociología del Derecho a la dogmática jurídica…….156
4. La legitimidad global frente al nomos de la Tierra……………………………………….160
I I I . A N Á L I S I S D E L D E R E C H O
GLOBAL……………………………………………………………………………………164
1. Introducción metodológica………………………………………………………………164
2. La teoría del Derecho y el discurso metodológico ante las normas privadas
supranacionales………… ……………………………………………………………..……170
a) Justificación de la aproximación metodológica ……………………………………..……170
b) ¿Una metodología en las normas privadas supranacionales?……………………….……175
3. La formación de los conceptos……………………………………………………………178
a) El Derecho global…………………………………………………………………..……..179
b) El ciudadano corporativo………………………………………..………………….…….180
4. La formación de los tipos (sobre el concepto de norma jurídica)…………………..……..188
5. La teoría dogmática de la incorporación de las normas privadas supranacionales al Derecho del
Estado………………………………………………………………………………….…..…192
5.1. Derecho público frente a Derecho privado: una necesaria discusión previa………….….192
5.2. Tópica y sistemática en las normas privadas supranacionales…………………..…….…196
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5.3. La sistematización mediante la teoría de la recepción y su alegación en el proceso...200
5.4. El llamado Derecho blando o “soft law”………………………………………………203
6. Conclusión Parte III……………………………………………………………………205
I V. E L F E N Ó M E N O D E L D E R E C H O P Ú B L I C O G L O B A L Y S U
CONTROL………………………………………………………………………………..207
1. El nuevo pluralismo frente al viejo monismo: el Derecho global en general y la superación del
principio de territorialidad……………………………………………………………..…..222
2. El Derecho global en España……………………………………………………………213
3. ¿El concepto de Justicia como monismo?………………………………………………..217
4. Una diferencia de perspectiva: el Derecho administrativo internacional, global o supranacional.
La supranacionalidad como fenómeno en el Derecho administrativo……………….….…224
4.1. La propuesta norteamericana: el Derecho administrativo global……………………..224
4.2. La propuesta alemana: el Derecho administrativo internacional……………………..231
4.3. La discusión en la doctrina italiana: ¿Diritto amministrativo globale o carácter estatal del Derecho
público?…………………………………………………………………………….………236
5. Semblanza brevísima del estudio de Sectores …………………………………………..241
5.1. El sector financiero y bancario ……………………………………………………..…241
5.2. El medioambiente………………………………………………………………..……243
5.3. Otros sectores………………………………………………………………………….246
6. Conclusión de la Parte IV……………………………………………………………….258
CONCLUSIONI FINALI………………………………………………………………….260
Bibliografía………………………………………………………………….………………281
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INTRODUZIONE
1. La nascita del diritto globale.
Il Diritto pubblico occidentale ha vissuto fino al secolo XXI sotto il paradigma dello Stato-nazione e
la territorialità, quello lo sappiamo. Ma questo non deve portarci ad inganno: né la concezione
statalista del Diritto è esistita sempre in tutti i tempi, né pervivirá. Al contrario, è un modello
perenne ed in retrocessione. La realtà giuridica di oggi si muove verso un Diritto positivo
pluralistico, con molto poca coerenza interna, se è che costituisce in assoluto un ordinamento. Ma
allora, che cosa succederà coi solidi fondamenti del Diritto statale? Diverranno inservibili concetti
come parlamentarismo, potestà pubbliche, Legge o quello di Stato stesso? Bisognerà rinunciare ai
risultati del Diritto dei secoli XIX e XX? Naturalmente, la risposta a queste domande è chiaramente
negativa. Il Diritto dello Stato ed i suoi teorici hanno apportato una magistrale unità e coerenza
all'ordinamento giuridico al quale il secolo XXI non può rinunciare. Orbene, allora i concetti creati
sono validi per quello contesto, non per l'attuale. Quello che bisogna domandarsi non è tanto se nel
Diritto di oggi stanno i concetti ottocenteschi, bensì come possono essere inclusi. È necessario, in
definitiva una nuova teoria giuridica. Questa non sostituisce al Diritto dello Stato, almeno per il
momento, nella misura in cui lo Stato è ancora oggi la realtà giuridica predominante. Ma sì che
serviranno di fondamento per spiegare un mondo giuridico che esiste oltre il Diritto statale. Questo
mondo che è essenzialmente sopranazionale, è quello che la dottrina ha chiamato "Diritto Globale.”
Il seguente passo, allora, posto vacante comprensible. La domanda è che cosa il Diritto Globale è.
Su questo concetto ci sono stati già avvicinamenti dottrinali diversi, benché un concetto di consenso
stia ancora per formarsi. I riferimenti all'internazionalizzazione delle relazioni amministrative
esistono da lungo tempo. In Germania cominciò a trattare il concetto di Diritto Amministrativo
Internazionale VON STEIN ; in quello Diritto Francese, NÉGULESCO aveva scritto già alcuni 1
principi di Diritto amministrativo internazionale negli anni trenta del secolo XX ; in Spagna, nella 2
stessa epoca, GASCÓN Y MARÍN si faceva eco della dottrina francese, ammettendo l'esistenza di
una dimensione internazionale del Diritto pubblico, ed amministrativo in questione, e pertanto di
un effetto soprastatale delle norme giuridiche interne . Tuttavia, la fondamentale delimitazione tra il 3
concetto della cosa sopranazionale e la cosa internazionale è posteriore. Nel secolo XX lo Stato era
il centro assoluto del potere pubblico, e tutto quello che stava al di sopra della sua portata materiale
era necessariamente internazionale, cioè, era la zona delle relazioni tra Stati che era la cosa unica
che c'erano oltre questi. Al contrario, attualmente dobbiamo distinguere tra la cosa internazionale,
VON STEIN (1882): Einige Bemerkungen über das internationale Verwaltungsrecht, 6 Jahrbuch für Gesetzgebung, 1Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, p. 395.
NÉGULESCO, P. (1935): Principes du droit international administratif, RECUEIL DES COURS, n. 51, p. 579.2
Vid. GASCÓN Y MARÍN, J. (1933): Derecho Administrativo, Madrid: C. Bermejo, vol. II, págs. 5-16. 3
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fenomeno che ovviamente continua ad esistere, e che studia il Diritto Internazionale Pubblico, e la
cosa sopranazionale, cioè, quello che sta più in là, non necessariamente più su, del proprio Diritto
dello Stato. Questa è una denominazione ognicomprensiva per qualunque fenomeno giuridico no-
statale che permette includere le norme private sovranazionali, quelle disposizioni di natura tanto
strana, che fino a fa poco non sarebbero stati ammesse come una categoria giuridica . 4
Pertanto, chiariamo già il dibattito intorno al nome che più tardi vedremo riprodotto in quello che
riguarda al Diritto Amministrativo Globale. Diritto Globale è un concetto nitidamente
nordamericano, di significato ambizioso, cioè, di tutto il globo, e potenzialmente superiore a lui, se
prendiamo il concetto della cosa globale in senso figurato, ed abitualmente con una sfumatura
economica, perché è il duplicato giuridico della globalizzazione politica ed economica. Così, ancora
quando protegga i diritti umani, ci sarà un importante contenuto economico nella sua regolazione.
Se volessimo opporre al senso economico di questo ordinamento una prospettiva più ampia di
interessi, probabilmente lo qualificheremmo come "Diritto mondiale", correlativamente con la
pretesa opposizione tra globalizzazione come fenomeno economico e mondializzazione come
fenomeno culturale. Per contro, se volessimo mettere l'enfasi nella difesa dei diritti umani, lo
chiameremmo "Diritto Umanitario" . I due ultimi termini non ha avuto il successo nella dottrina di 5
quello di Diritto Globale, e è logico. Questi concetti esprimono il contenuto del Diritto al quale
denominano. La centralità dell'economia nel Diritto Globale ci porta a scegliere questo nome sugli
altri, perfino intuitivamente, per evitare una denominazione che non possa concordare con la realtà.
La cosa "globale" è oggigiorno quella che sovverte l'ordine nazionale, regionale o locale, e si alza ad
un livello sopranazionale, specificamente in virtù di una valutazione di tipo economico.
Il Diritto Globale, come concetto formato, è indubbiamente risultato di un contesto politico,
economico e giuridico di globalizzazione. Per questo motivo, parlare del Diritto Globale, in
generale, è parlare della globalizzazione del Diritto. SHAPIRO fu pioniere in mettere la questione
sul tavolo . Il professore nordamericano spiegò che il fenomeno specificamente conoscente come 6
globalizzazione del diritto si riferisce ad una tendenza contemporanea a sottomettersi alle stesse
norme giuridiche, indipendentemente del posto del mondo nel che l'individuo si trovi. Tuttavia,
l'unità del concetto finisce qui: le regole del diritto globale possono essere imposte tanto per un solo
individuo che disponga di mezzi propri di coercizione, possono impiantarsi per un consenso globale,
oppure semplicemente possono essere il prodotto di un'evoluzione convergente di sistemi giuridici
Come riassumono delle teorie che basano questa esclusione, vite DARNACULLETA GARDELLA, M.M. (2016): El 4Derecho Administrativo Global. ¿Un nuevo concepto clave del Derecho Administrativo?, RAP, 199, 11-49.
DOMINGO OSLE, R. (2008): ¿Qué es el Derecho Global?, Consejo General del Poder Judicial, Madrid. DOMINGO 5OSLE, R. (2009): La pirámide del Derecho Global, Persona y Derecho 60.
SHAPIRO, M. (1993): The Globalization of Law, Indiana Journal of Global Legal Studies 1, pp.37-64.6
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molto differenti. Quello che è sicuro che il diritto globale non proviene da un consenso tra Stati,
perché non è politicamente immaginabile, né all'inizio degli anni novanta né oggi, l'elaborazione per
lo Stato-nazione di un diritto globale unificatore che sovvertirebbe suo proprio potere tra altre cose.
In quello momento, osservò anche il professore nordamericano, il diritto globale era un fenomeno
molto restretto, ed in ogni caso molto focalizzato verso un certo tipo di settori - soprattutto di natura
economica - e contestualizzata nella gran giuridificazzione della vita privata prodotta dal secolo
XIX. Di lì l'enfasi nella globalizzazione del diritto commerciale, soprattutto dell'americano, ed
anche della crescente importanza degli avvocati nella società.
Veda con venticinque anni di prospettiva, la sua tesi non ha fatto altro che confermarsi, benché sia
già alcuni realtà che possiamo constatare, ed alcuni progetti che possono sfumarsi. Naturalmente,
rimane molto lontano da sembrare vitale la possibilità di una fortuna di "Costituzione Globale"
scritta che è a giorno di oggi più un'utopia che una proposta giuridicamente credibile. Il
costituzionalismo globale è già una materia di dibattito consolidata in Europa, tanto nella dogmatica
tedesca , in qualche caso con partecipazione spagnola , come nell'italiana . L'opzione che il diritto 7 8 9
globale sia il prodotto di ordinamenti convergenti è, nella nostra opinione, la migliore ipotesi per
spiegare il fenomeno. Il diritto globale costituzionale consisterebbe in un insieme di principi
condivisi ed universalmente accettati per gli Stati che permettesse garantire alcuni livelli minimi di
sicurezza costituzionale dentro il territorio di ogni Stato, allo stesso modo che promuoverebbe lì i
valori fondamentali dello Stato di diritto dove, a giorno di oggi, non è arrivato. E tutti questi sono
risultati che non richiedono in assoluto di un testo scritto e giuridicamente rigido per essere
impiantati, ma basta con la sua accettazione simultanea e progressiva da parte dei propri individui
statali.
Tuttavia, questo schema è inapplicabile in un ambito cruciale del diritto globale, quello della
produzione normativa. Per esempio, non potremmo fondare una normativa tecnica in materia di
sicura come quella dell'Associazione Internazionale di Mercati di Capitali, International Capital Market
Association, in meri principi giuridici. La dogmatica di principi è indispensabile nel diritto globale, ma
sottosta sempre a regole concrete. Per impiantare queste regole è necessario un potere capace di
articolarli e di imporli. Orbene, la teoria del consenso globale proposta per l'autore nordamericano
KINGSBURY sembra difficile da materializzare. La stessa associazione menzionata adotta le sue 10
VON BOGDANDY, A./DANN, P./GOLDMANN, M. (2008): Developing the Publicness of Public International Law: 7Towards a Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal 9-11, pp. 1375-1400.
STOLLEIS, M./PAULUS, A./GUTIERREZ, I. (2013): El Derecho constitucional de la globalización, Fundación 8Coloquio Jurídico Europeo, Madrid.
FERRAJOLI, L. (1996): Beyond Sovereignty and Citizenship: a Global Constitutionalism, en BELLAMY, R. (Ed.) 9(1996): Constitutionalism, Democracy and Sovereignty: American and European Perspectives, Avebury: Aldershorst/Brookfield.
KINGSBURY, B. (2009): The Concept of “Law” in Global Administrative Law, IILJ Working Paper 2009/1. 10
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norme per consenso tra i suoi membri, per certo, in generale dell'ambito europeo, ma questo non
significa che quello consenso possa equipararsi ad un consenso universale. In virtù della teoria del
riconoscimento che esporremo, queste norme sono solo efficaci direttamente di fronte all'individuo
obbligato se questo li riconosce come applicabili a sé stesso. Pertanto, il consenso non è sufficiente
per fondare l'esistenza delle norme private sovranazionali, e per ende del diritto globale. Un potere
concreto è necessario che sia capace di elaborare le norme, ed occasionalmente anche che abbia un
certo potere di coercizione, benché non abbia potestà per imporre una norma come obbligatoria se
questa non è riconosciuta dall'individuo obbligato. Ma almeno, sé che può esercitare pressione reale
nel mercato per imporre la sua norma. Orbene, se un autore ha studiato in profondità il fenomeno
del diritto globale, e specificamente il diritto globale, questo è stato S. CASSESE . Entreremo più 11
avanti in maggiore profondità nei suoi lavori, ma ora ci centriamo la sua costruzione di un concetto
di diritto globale. Per il professore italiano, il diritto globale è tanto frammentario come lo statale,
ma presenta tre difetti. Manca la qualità di ordinamento giuridico ed un governo comune; manca
legittimazione; e manca efficacia. Mancano, in definitiva, principi e regole generali, soprattutto
tenendo in conto il diverso numero di entità pubbliche e private che partecipano a questo
ordinamento. Qui, l'autore italiano giunge alle stesse conclusioni che noi: la legittimazione del
diritto globale non può raggiungersi mediante una fortuna di parlamentarismo cosmopolita che non
esiste nel mondo attuale, e non può avere efficacia senza la collaborazione dello Stato che riafferma
così la sua posizione di pezzo chiave del diritto, perfino del globale.
Ma effettivamente, come sicuramente ci ricorda il proprio CASSESE l'aspetto più complicato del 12
diritto globale è quello nel quale intervengono individui privati non appartenenti né rappresentanti
di nessun Stato, come negli esempi che mette l'autore, ICANN, Corporazione di Internet per
l'Assegnazione di Nomi e Numeri, ed IOSCO, Organizzazione Internazionale di Commissioni di
Valori. È effettivamente così, benché li sia anche già con un gruppo innumerabile di entità
sopranazionali, tali come il Comitato di Basilea o l'Organizzazione Internazionale di
Standardizzazione. Come soluzione, propone attenuare il deficit democratico con due strumenti
giuridici. In primo luogo il, mediante meccanismi di legittimazione alternativi. Certamente, non è
molto chiaro quali questi potrebbero essere. Si parla di commissioni con partecipazione tanto
dell'Amministrazione come della società civile che collaborerebbero nell'elaborazione di standard
In opere diverse, vid. CASSESE, S. (2009a): Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Einaudi, Torino, 2009, p. 1111 (hay traducción española de GUTIÉRREZ ALONSO, J.J.: CASSESE, S. (2010): El Derecho Global. Justicia y democracia más allá del Estado, Editorial Derecho Global, Global Law Press, Sevilla. CASSESE, S. (2009b): I Tribunali di Babele, I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Donzelli, Roma. CASSESE, S. (2010): Is There a Global Administrative Law?, en VON BOGDANDY, A./ WOLFRUM, R./VON BERNSTOFF, J./DANN, P./GOLDMANN, M. (Eds.), The Exercise of Public Authority by International Institutions, Springer, Heidelberg, p. 761 è anche CASSESE, S. (2015): Istituzioni di Diritto Amministrativo, 5ª ed, Milán: Giuffrè Editore.
CASSESE (2009a: 28). 12
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normativi, quello che si chiama abitualmente democrazia deliberativa, democrazia dibatimentale.
La cosa certa è che queste istituzioni esistono già in molte entità internazionali, come per esempio
nel proprio Comitato di Basilea che ammette osservazioni nel procedimento di elaborazione dei suoi
standard. Ma di nuovo, la natura diversa e cangiante delle entità private internazionali fa difficile
esigere sistematicamente le stesse istituzioni in tutti i regolatori privati. La circostanza ottima sarebbe
che queste istituzioni esistessero sempre, ma in ogni caso devono convivere col controllo della norma
da parte dello Stato.
Un'altra opzione per legittimare democraticamente le norme private sovranazionali sarebbe stabilire
una serie di contrapoteri che sottomettessero a controllo alla propria norma. Ma bisogna essere
coscienti dei limiti di questo sistema. In primo luogo, la protezione statale si svilupperebbe quasi
senza eccezione per la via giudiziale. Il giudice ordinario si convertirebbe, senza dubbio, nel nuovo
difensore della Costituzione, e per ende staremmo davanti ad un sistema diffuso. Sul Giudice che è
nella nostra opinione, il protagonista della vita giuridica del secolo XXI, ricade tutta la
responsabilità dell'introduzione dell'elemento "forestiero" nel sistema, tanto se si tratta di una norma
transnazionale, sposo dell'ordine di registro di abitazione di un'autorità pubblica di un altro Stato
membro, come se si tratta della nostra ipotesi, una norma privata internazionale.
Ma, significa questo che la protezione sarà puramente casistica e senza ambizione di costruire una
teoria generale? Non necessariamente. Crediamo che il protagonismo del Giudice debba essere
correlativo ad un avanzamento nella propria concezione della giurisprudenza: le decisioni giudiziali
devono servire per costruire progressivamente un ordine giuridico coerente, integrando gli elementi
dissimile, e non alla rovescia, per scomporlo in un numero indicibile di sentenze topiche, come a
volte sembrava essere il rischio che correva il concetto positivista del sistema giuridico. D'altra parte,
e questo se è certo, si controlla l'applicazione di ogni norma nel caso concreto, non la norma
astrattamente, si controlla niente affatto alle entità private sopranazionali. Questo non osta a che,
legislativamente, potesse attribuirsi ad una Amministrazione nazionale, o ad un insieme di esse,
facoltà di vigilanza ed ispezione sulle entità private internazionali, per esempio. Questa condotta
genererebbe i suoi propri problemi di conflittualità delle Amministrazioni tra sé e coi cittadini
corporativi. In ogni caso, rimane chiaro che è indispensabile la via dei principi generali del diritto
come livello minimo di controllo giuridico dell'esercizio sopranazionale del potere pubblico, benché
la sua valutazione si possa fare solo davanti ad un organo giudiziale nazionale.
Infine, per fare una semblanza del diritto globale - necessariamente, una breve semblanza -,
vediamo che cosa è quello che ha esposto la dottrina spagnola nella materia. Oltre all'avvicinamento
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del Diritto pubblico, specialmente amministrativo un'opera monografica rilevante nel diritto 13
spagnolo è venuta precisamente dalla mano di un storiografo iusprivatista, DOMINGO che si è 14
sforzato in formulare un concetto di diritto globale ben motivato in principi di diritto, con
abbastanza riuscita nella nostra opinione. Spostando la questione della nomenclatura come
secondaria, ammette l'espressione Diritto globale, benché menzioni altri possibili, tra le che include
"Diritto comune dell'Umanità", "Diritto cosmopolita" o "Diritto mondiale." Questi termini il cui
uso non è in vano, ci situano davanti ad una prospettiva concreta del diritto globale: quella che
vuole vedere in lui una presa di potere dell'insieme dei cittadini del mondo di fronte a terzi poteri di
controllo, carta che è stato svolto negli ultimi secoli per lo Stato. Tuttavia, notiamo già più sotto alle
cautele che dobbiamo avere con questo progetto: non bisogna idealizzare questo nuovo ordine
giuridico, bensì al contrario, la priorità deve essere sempre sottomettere a controllo i nuovi poteri
che appaiono in lui. Ritorneremo più sotto a questa opera, quando ci centriamo in un'analisi dei
principi del diritto globale. Altri autori hanno dato un punto di vista distinto nell'analisi del diritto
globale, con un tono più critico e sottolineando alcune delle sue imperfezioni. Per ESTEVE il diritto
globale appare in un mondo di incertezza, quando l'ordinamento giuridico non è capace di dare
risposta ai problemi del mondo moderno con le certezze tradizionali. Il diritto pubblico starebbe
derivando in una costante cessione ad una volontà tecnocratica vincolata a mani private, bene
mediante clausole o principi tecnici, come il principio di precauzione, o le eccezioni settoriali ed i
concetti stragiuridici che finiscono svisando il contenuto dell'ordinamento giuridico, lasciando senza
efficacia la regola generale per la maggioranza dei casi particolari . D'altra parte, BALLBÉ ha 15
messo la globalizzazione giuridica in relazione con l'americanizzazione, fenomeno già concorde
nella globalizzazione politica ed economica.
Così, risulta che seguendo la tradizione giuridica nordamericana, protestante ed individualista,
arriveremmo ad una base solida per la configurazione di un diritto sopranazionale, sostituendo così
la struttura gerarchica delle Amministrazioni continentali, concetto tanto altrui al diritto
MIR PUIGPELAT, O. (2004): Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, 13Thomson-Civitas, Madrid MIR PUIGPELAT, O. (2015): ¿Autorregulación y organismos modificados genéticamente? El sector biotecnológico como contramodelo, en DARNACULLETA GARDELLA, M.M., ESTEVE PARDO, J. y SPIEKER, I. (2015): Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Madrid: Marcial Pons; GUICHOT, E. (2012): Globalización jurídica y Derecho Público. Recientes aportaciones en la doctrina europea, RAP 187, pp. 305-326.
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ESTEVE PARDO, J. (2015): La Administración garante. Una aproximación, Revista de administración pública, nº 197, 15pp. 11-39. ESTEVE PARDO, J. (2016): Decidir y regular en la incertidumbre. Respuestas y estrategias de Derecho público, en DARNACULLETA GARDELLA, M., ESTEVE PARDO, J. y SPIECKER, I. (2016): Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Madrid: Marcial Pons.
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nordamericano come al diritto globale . Altre critiche comuni sono, ovviamente, la discutibile 16
legittimità democratica delle norme private sovranazionali, la sua influenza nella crisi della Legge
formale e la decostruzione dello Stato, affermando l'esistenza di poteri pubblici alternativi a questo,
quando precisamente lo Stato si resse negando quelli poteri . 17
Da una parte, risulta che l'incertezza è connaturale all'oggetto del diritto che è la propria società, per
quanto alcuni fattori scientifici o tecnologici portino alla sua massima espressione questa
caratteristica nei tempi contemporanei. La scienza e la tecnica sono, insieme all'economia, le due
grandi cause immediate del diritto globale: le norme private sovranazionali possono risolvere
problemi di una difficoltà tecnica o scienziata che stanno solo a portata di esperti, possono farlo con
più perizia che un organo legislativo e possono farlo essendo economicamente più efficienti. Questo,
tuttavia, non trasforma alle norme private sovranazionali in niente somiglianza alle sostitute della
Legge parlamentare, perché nessun vantaggio tecnico può spostare alla legittimità democratica,
della che queste norme mancano.
In quanto alla natura nordamericana del diritto globale, bisogna ipoteticamente prendere simile
affermazione con delicatezza. È certo che il maggiore influenza economica e giuridica sul diritto
globale proviene dal nordamericano, come è certo che il suo sistema giuridico è stato il primo ad
aprirsi al fenomeno, per opposizione alla lentezza, quando non resistenza degli ordinamenti
dell'Europa continentale. Ma d'altra parte, l'analisi della storia giuridica nordamericana di
reminiscenze weberiane che situa al paese protestante come individualista ed intraprendente di
fronte al cattolico erede di una forte struttura gerarchica, tanto ecclesiastica come più avanti regia,
essendo sugerente, deve essere preso con molta cautela.
Il dibattito storico sull'origine di una Amministrazione rigida e gerarchizzata ci supera, ma è
comprensible che il riconoscimento dell'esistenza del diritto globale non ci trasforma
necessariamente in individualisti del secolo XIX, né necessariamente sono i suoi progetti gli
specchiati a livello sopranazionale. Sé che è rappresentata nel diritto globale la tradizione liberale
imprenditrice, quello è indubbio ma non lega niente affatto al diritto globale ad una determinata
idiosincrasia sociale. In realtà, al contrario, si può dire che la causa remota del diritto globale è
precisamente la contraria, una struttura sociale atomizzata che deve essere vertebrata ed
organizzata, e che si organizza privatamente, ma esercitando poteri che sono materialmente
amministrativamente potestà pubbliche proprie di comunità molto organizzate. È la società di
BALLBÉ, M. (2007): El futuro del Derecho Administrativo en la globalización: entre la americanización y la 16europeización, RAP 174.
MARCILLA CÓRDOBA, G. (2005): “Desregulación, Estados Social y proceso de globalización”, Doxa, n.28, pp. 17239-263.
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corporazioni quella che adotta le formule del potere pubblico, più che inventare formule nuove per
esercitare suo proprio potere . 18
Infine ed in quanto alle critiche abituali di fronte alle norme private sovranazionali, questi sono già
un classico nella dottrina del diritto globale. Durante il presente lavoro pretendiamo di dare risposta
ad alcune di esse, specialmente alla legittimazione democratica, mediante la teoria dell'accoglienza
ed il controllo da parte dell'organo giudiziale statale. Ma c'interessa fissarci ad una critica concreta,
la decostruzione dello Stato. Questa è una teoria molto rivelatore. Effettivamente, se consideriamo
che lo Stato moderno si è imporsi storicamente negando il potere a qualunque altra entità
alternativa, sta domandarsi perché ora si permette la sua decentralizzazione verso ambiti non statali.
La risposta è, semplicemente, che la complessità del mondo attuale fa inevitabile quello giro alla
decentralizzazione. In questo senso, ritorniamo al paradigma dell'incertezza. Il mondo attuale, per
un solo legislatore, è semplicemente incontrollabile. Col risultato che la decentralizzazione del
potere sia una realtà inevitabile, ed il riconoscimento delle norme private sovranazionali come
vincolanti una necessità per la protezione dei diritti e libertà dell'individuo.
Un altro aspetto a trattare, al filo della cosa anteriore, è la relazione di diritto globale con la crisi
economica di 2008 e gli anni posteriori. Essendo la crisi economica un fenomeno globale, la risposta
apportata per le autorità pubbliche dovette essere altrettanto globale. In quanto al giudizio che
merita quell'attuazione, non ci pronunciamo. Quello che è comprensible è che il diritto globale si
consolida come un ordine giuridico definitivo una volta superati i peggiori momenti della crisi
economica: la cosa critica della situazione suggeriva precisamente che le soluzioni fossero globali, e
questo è giuridicamente solo possibile di una maniera: mediante il diritto globale. Il mondo
posteriore alla crisi economica è perfino più interdipendente di quello che era già, quello che lascia
un'ampia strada spedita per il trionfo del diritto globale come risposta unificatrice.
Come esempio del consolidamento del diritto globale durante e dopo la crisi economica di 2008,
riscossero un enorme protagonismo cittadini corporativi già esistente capace tanto di emettere
regolazioni come giudizi di enorme importanza per la stabilità economico mondiale, includendo ai
propri Stati. E tuttavia, questi attori erano stati ignorati per decadi per il diritto statale . Stiamo 19
parlando, soprattutto, delle già celeberrime Agenzie di Qualificazione Creditizia, ora già
pienamente incorporate al nostro vocabolario politico ed economico. Tuttavia, il fenomeno non è
unico: davanti al potere che hanno raggiunto simili agenti privati, la reazione dello Stato non può
Sopra il cittadino corporativo vid. SLAUGHTER (2004 a y b) chi incorpora l’idea dei governement networks; BERMAN 18(2005:550), TEUBNER y KORTH (2009), ZUMBANSEN (2012:328) y (2013:14) é CAFAGGI, F. (2017): Transnational Private Regulation: Regulating Private Regulators, CASSESE, S. (ed.): Research Handbook on Global Administrative Law, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, págs. 212-242.
Vid. infra Parte I, Cap. 3.2, e anche GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. (2005): La culpabilidad penal de la empresa, Madrid: Marcial 19Pons, pág. 249.
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essere né proibirli, è impossibile, perché rimangono fuori della portata del diritto statale, né neanche
lasciare i suoi atti e disposizioni senza effetti, e è anche dubbioso che abbia effetto alcuno costituire
agenti alternativi in mani delle Amministrazioni Pubbliche. Dal punto di vista del diritto globale,
quello che corrisponde è ammettere la sua esistenza, e sottometterli a regolazione e controllo,
includendo un controllo di garanzie minime nel suo procedimento di esame per l'applicazione dei
suoi standard a livello statale. È anche certo che nell'esempio concreto delle Agenzie di
Qualificazione ci troviamo davanti ad una sfida difficile, perché è inevitabile che sia dato loro un
certo riconoscimento internazionale da parte degli investitori - che d'altra parte non hanno un
relativo più solido per qualificare i crediti che acquisiscono -. L'adattamento del diritto dello Stato al
fenomeno della cosa globale, in definitiva, è una strada per fare, al quale il presente lavoro pretende
contribuire.
Ma, è il concetto di Giustizia un monismo? Abbiamo detto che la realtà giuridica attuale è un 20
pluralismo. Effettivamente, è un pluralismo di norme. Dal punto di vista del diritto positivo, non c'è
unità possibile tra tutte le norme esistenti nell'attuale diritto globale. Ma dobbiamo domandarci se
non sottosta a questa realtà plurale un'unità di valori che la sostenga. Al fine ed il capo, non è la
prima volta nella storia del diritto che questo si comporsi di un insieme plurale di norme.
Curiosamente - o non - il diritto naturale risorge in tempi di pluralismo giuridico. È stato il
monismo statalista quello che ha servito per giustificare ogni tipo di relativismi nella concezione
della Giustizia, sul fondamento che la sovranità statale è un potere legittimato di natura per decidere
come configura e che contenuto dà al suo proprio concetto di Giustizia. Tuttavia, sembra che in
contesti giuridico pluralistico posto vacante necessario trovare un fondamento comune ad una realtà
frammentaria. Col risultato che questi siano momenti di recupero di un monismo nel concetto di
giustizia. In questo lavoro crediamo che questo può essere il caso del nostro contesto storico.
Il nostro monismo del concetto di giustizia sarà differente del concetto tradizionale di diritto
naturale, perché il puro contesto l'impone: non può argomentarsi oggi il fondamento giuridico di un
pluralismo come nel secolo XVI. Il verso il diritto attuale deve essere quello dei principi giuridici. La
dogmatica dei principi fu ripresa nella seconda metà del secolo XX come risposta agli eccessi
prodotti per l'eccessivo potere centralizzato dello Stato, e nasce pertanto nello stesso seno dal diritto
statale, precisamente con l'obiettivo di sottometterlo a pieno controllo. Perché bene, la messa a fuoco
dei principi generali, centrato nel secolo XX nel controllo del potere statale, bisogna girarlo verso il
controllo della funzione normativa sopranazionale, frammentato di natura.
DOMINGO OSLÉ, 2007:215. Il pluralismo giuridico è la conseguenza di un paradigma costituzionale cosmopolita. 20Vid. DOMINGO OSLÉ (2012:117) é KUMM, M. (2009): The Cosmopolitan Turn in Constitutionalim: On the Relationship between Constitutionalism in and Beyond the State, DUNOFF, J.L., TRACHTMAN, J. (eds.) (2009): Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge, Nueva York: Cambridge University Press, págs. 263-264.
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La dogmatica di principi che ereditiamo del secolo XX, tuttavia, è inevitabilmente motivata nel
diritto dello Stato, e nelle ultime decadi nella sua norma fondamentale, la Costituzione. Nel diritto
globale, i principi giuridici fondamentali dello Stato servono ancora ad una funzione: le garanzie
minime del cittadino. Lo Stato si situa nella posizione di Stato garante di maniera si trasforma nel
protettore del cittadino nell'applicazione delle norme private sovranazionali. Questo lo
svilupperemo già più avanti. La questione è che, sebbene la dogmatica dei principi generali del
diritto dello Stato segue vigente, ora solo non mangio metodo di controllo dell'attività dello Stato,
cioè, ad intra, ma anche come metodo controllo per lo Stato dell'attività esterna a sé stesso, cioè, ad
extra, contemporaneamente abbiamo bisogno un'altra dogmatica di principi parallela, un
applicabile direttamente al diritto globale. Cioè che nel controllo del diritto globale abbiamo
doppiamente un controllo del diritto globale abbiamo un doppio filtro di principi: in primo luogo, la
teoria dei principi del diritto globale che possiamo costruire a livello sopranazionale, e la teoria dei
principi generali del diritto dello Stato, già eccessivamente consolidata. Ed ancora così, non
possiamo evitare di ritornare all'origine delle teorie che parlano di un diritto di valori universali,
nonostante l’origine nordamericano di la discussione . Partire di tale fondamento c'obbliga a 21
ritornare di nuovo ai principi della teoria del diritto, forse alla Scuola di Salamanca stessa. C'è
necessario poco meno che una teoria dei giusti titoli specificamente applicabile al diritto globale per
sapere che cosa è quello che dobbiamo permetterlo e quello che no. È legittimo che un'entità
sopranazionale privata legiferi su materie di alta complessità tecnica, ma che a quelle che
contemporaneamente sottosta una volontà politico-giuridica che si abduce del legislatore
democratico? Può ammettere lo Stato quelle norme di origine non sistematico? Che cosa facciamo,
per esempio, con quello totum revolutum di norme globali che includono gli accordi collettivi
internazionali, le convenzioni di Basilea o le blockchains? 22
In fondo, quello che stiamo domandando è che cosa può e che cosa un'entità privata sopranazionale
non può fare, ma dato che non possiamo applicargli direttamente nessuna norma in concreta,
dobbiamo estrapolare già altre teorie sull’ius gentium esistenti. Il diritto globale deve essere un diritto
di valori universali. Innanzitutto, questo permetterà di omogeneizzare il concetto nella sua
applicazione internazionale. Dobbiamo aspirare a costruire un diritto globale, non molti. Ma prima
di costruirlo, dobbiamo rispondere ad una domanda previa: l'applicazione pratica di quelli principi.
Per esempio, se un individuo obbligato, società mercantile del settore agroalimentare, riconosce
come applicabile a sé stesso la norma ISO 22000 - un'importante norma in questa materia -, la
teoria generale del diritto globale può esigere certi principi per essere compiuti, ma non c'è forma di
BALLBÉ, M. (2007): “El futuro del Derecho Administrativo en la globalización: entre la americanización y la 21europeización”, RAP 174.
Sulla Convenzione di Basilea vid. DE BELLIS (2012). 22
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imporli. L'unico sistema efficace di controllo è quello dell'organo giudiziale ordinario dello Stato. Di
questa maniera, la giurisdizione si trasforma allo stesso tempo in patrocinatrice dell'ordine statale e
del sopranazionale.
Un'altra opzione è il controllo da parte degli organi interni dell'entità privata internazionale, alcuni
dei quali hanno natura quasi giudiziale, come l'organo di appelli dell'Organizzazione Mondiale del
Commercio, per esempio. Tuttavia, a dispetto della torneo celebrità di questo organo, è difficilmente
equiparabile in termini di garanzie agli organi giudiziali nazionali. D'altra parte, non in tutti i
cittadini corporativi esiste simile organo. Per esempio, non esiste naturalmente nel Comitato di
Basilea, e tuttavia questo non osta affinché nel Comitato si rispettino determinate garanzie. Per
questi motivi, crediamo preferibile imputare l'esame di adeguamento ai principi generali del diritto
globale davanti al giudice ordinario. Quello non osta, d'altra parte, affinché in un'epigrafe posteriore
proponiamo un procedimento comune per questi organi quasi giudiziali che faciliti nel futuro suo
una maggiore legittimità delle sue risoluzioni.
In quello che riguarda la dogmatica spagnola sul diritto globale, abbiamo visto nitidamente
specchiate le tesi di Salamanca. Da una parte, DOMINGO ha proposto un concetto di diritto 23
globale nel che l'uomo è il protagonista, il centro del nuovo ordine giuridico quale deve organizzarsi
dal rispetto ai suoi diritti. La strada umanistica del diritto che la dottrina spagnola vide prima che
nessun altra nel secolo XVI, e che non tornò a teorizzare fino alle rivoluzioni liberali, ci sembra
senza dubbio il corretto per il diritto globale, ed in questo senso aderiamo al questo progetto. La
necessaria ragione della legge che articolasse già SUÁREZ deve mettere a fuoco ora lei nel 24
servizio al cittadino e nel rispetto ai diritti dell’uomo.
Conviene, in ogni caso, fare alcuni sfumature. Il progetto molto solito dell'autore sembra difendibile:
il diritto nasce dell'uomo, ex homo oritur ius, come sempre seppero il diritto romano, in primo luogo,
ed il suo exégeta l'ius commune, dopo, ed erroneamente dimenticò come dopo il positivismo analitico.
Partendo di qui, l'autore costruisce un progetto secondo il quale l'uomo sarebbe la "unità giuridica",
ed il fenomeno binario di due uomini fonderebbe il diritto privato. Il seguente passo, la riunione di
tre uomini con una relazione gerarchica, costituirebbe il diritto pubblico. Questa dogmatico “dello
primitivo" per così dirlo, spiegherebbe che il diritto pubblico è surrogato del diritto privato,
(DOMINGO OSLÉ, 2007:158). 23
SUÁREZ, F. S.J. (1872): Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore in decem libros distributus, Fibreniani: Nápoles, pág. 36. 24
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teoricamente "anteriore" nel tempo, e contemporaneamente potrebbe servire per capire lo sviluppo
del diritto globale . 25
Simile progetto risulta interessante, ma discutibile. Ci conduce ad una discussione su che diritto
nasce in primo luogo, il privato o il pubblico, e dà una risposta sugerente ma non necessariamente
corretta. È un dibattito che sarebbe interessante aprire. Che il diritto privato preceda il pubblico
nella nostra cultura giuridica non significa che sia sempre così. Sicuro che a Roma l'ius civile
precede all'ius civitatis? Non sembra ci siano tanto indubbiamente prove storiche di simile fatto.
L'eccessiva importanza concessa ad un mito come quello della fondazione di Roma, o
un'interpretazione liberale del patto sociale possono portarci a conclusioni tipiche e poco motivate.
Con la stessa forza con che si argomenta che il diritto privato è anteriore al pubblico, può negarsi
che le relazioni in due uomini siano anteriori al potere pubblico che implica almeno a tre. Senza
andare più lontano, la natura sociale dell'uomo di radice aristotelica suggerisce esattamente questo
che ogni diritto pubblico è anteriore al privato. E neanche possiamo dimenticare che ogni diritto
privato esiste grazie alla difesa del pubblico, e nella cornice che questo regola, e grazie alla legge che
lo contempla che è un strumento giuridico-pubblico. Quello che è più, né benché lo schema storico
o connaturale all'uomo per sviluppare il diritto fosse quello proposto dovrebbe riprodurre il
fenomeno nel diritto globale, o almeno non necessariamente, perché questo sorge forte da un
contesto statalista con un potere pubblico, e nel che la distribuzione del potere tra pubblico e privato
già è formata. Il diritto globale non sorge in un contesto di tabula liscia, niente affatto è una fortuna
di nuovo "contratto sociale." Il contratto sociale, in fin dei conti, è stato sempre un evento ipotetico,
un modello per spiegare il fenomeno della società rigata, un caso filosofico e giuridico di laboratorio.
Nella nostra opinione, sottosta alla proposta dell'autore un dogma della concezione classico
iusprivatista, una visione liberale, chiaramente debitore del concetto di contratto sociale. Sicuro che
la comunità e le sue norme non sono anteriori a quelle delle relazioni inter privatos? Perché
ovviamente, il diritto pubblico non è necessariamente il diritto dello Stato, o lo è solo da quando
esiste lo Stato, e man mano che questo perde quota di potere il diritto pubblico si spoglia del suo
componente statale. Ma la nuova natura del diritto pubblico non statale non è niente affatto quella
di un diritto privato regulatorio. L'esercizio della potestà normativa è genuinamente di diritto
pubblico, e lo è anche la regolazione di contenuti di interesse pubblico, e pertanto la distinzione tra
società e potere pubblico deve continuare ad esistere, benché ora il potere pubblico sia esercitato a
(DOMINGO OSLÉ, 2007:215). Lo stesso autore ha osservato come, seguendo un autore tedesco, il Diritto Globale si 25fonda in un paradigma costituzionale cosmopolita, in modo che si tratta di un ramo giuridico, alla che non osiamo ancora chiamare ordinamento che protegge contenuti tanto di Diritto Pubblico come di Diritto Privato, almeno secondo la definizione tradizionale di entrambi i termini. Vid. DOMINGO OSLÉ (2012:117) y KUMM, M. (2009): The Cosmopolitan Turn in Constitutionalim: On the Relationship between Constitutionalism in and Beyond the State, en DUNOFF, J.L., TRACHTMAN, J. (eds.) (2009): Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge, Nueva York: Cambridge University Press, págs. 263-264.
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volte per un individuo privato che puntualmente si erige solo come potere pubblico propriamente
detto: l'entità privata internazionale, alla quale denominiamo anche cittadino corporativo.
Infine, sull'argomento della centralità dell'uomo nel diritto globale, essendo nella nostra opinione il
progetto corretto, pende una seria minaccia . L'autore citato ha la singolare riuscita di concepire il 26
diritto globale come un diritto dell'Umanità, benché conservi il nome di origine nordamericana.
Non potremmo stare più di accordo con questo progetto che contemporaneamente è obiettivo. Ma
la realtà, a giorno di oggi, è che la natura prevalentemente economica di questo ordine, o disordine,
giuridico va verso trasformarsi più in un diritto delle corporazioni internazionali che in un diritto
dell'Umanità. Per quello motivo, al presente lavoro non ci siamo porsi elaborare una teoria delle
norme internazionali di diritto pubblico come norme "umane" o derivante dell'insieme
dell'Umanità, ma abbiamo costruito piuttosto una teoria del controllo del potere delle corporazioni,
sempre dal punto di partenza della difesa dell'Umanità. È di temere che in primo luogo la dignità
umana che si cerca di riuscire mettere all'uomo cederà davanti alla forza delle relazioni con e tra le
corporazioni che faranno languire tanto all'individuo come gli interessi della Comunità. Cioè che la
figura della piramide, attraente dal punto di vista di una concezione liberale dello Stato, può
ritorcersi nel complesso ambiente globale. L'entità privata sopranazionale non ha, né avrà, la
legittimità dello Stato di Diritto. Ci sarà neanche una società di entità sopranazionali private, né
pertanto neanche un diritto tra i corporazione, come ci sono una Società di Stati ed un diritto di
quella società, l'Internazionale Pubblico. L'entità sopranazionale è un individuo privato, e la società
nella quale si inserisce è ancora la società globale, concetto in sviluppo, ma che naturalmente
include ugualmente persone fisiche che a persone giuridiche ed enti non formalmente costituiti. In
questo amalgama, le molte relazioni orizzontali, tra persona fisica e corporazione, o tra
corporazione poco poderosa e corporazione poderosa, saranno relazioni di potere, nelle quali una
delle parti ostenta una posizione di potere pubblico di facto. In simile contesto non può evadere il
dibattito sul controllo del potere pubblico, né diminuirsi la relazione tra cittadino e le entità private
sopranazionali al diritto privato. È necessario riconoscere la natura giuridico pubblica della
relazione, benché la struttura piramidale non esista o perfino benché comunichino solo due
individui.
2. Le teorie vigenti.
Il diritto globale aspira a convertirsi, ragionevolmente, in una dei rami più prominenti
dell'ordinamento giuridico. Non ha smesso non solo di crescere negli ultimi quaranta anni ma, come
già abbiamo dimostrato, si è visto spinta durante la passata crisi economico mondiale. Orbene, al
Vid. DOMINGO OSLÉ (2012). 26
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presente lavoro a noi c'interessa uno dei versanti del diritto globale, in particolare, il diritto
amministrativo globale. L'origine di questo concetto si trova nella dottrina nordamericana, come
vedremo immediatamente, e si opporsi al diritto Amministrativo Internazionale, concezione
ancorata nell’ statalismo che segna dall'alto in basso il diritto Internazionale Pubblico, e che è più
ristretta nella sua prospettiva. Andiamo dunque ad analizzare entrambe. Inoltre, studieremo in terzo
posto la dottrina italiana che mantiene una posizione intermedia tra le due concezioni.
Seguendo gli sforzi per formare un concetto di diritto globale, in un lavoro fondamentale di
KINGSBURY, KRISCH e STEWART risentono le basi della concezione nordamericana. Il 27
diritto globale sarebbe il prodotto di un cambiamento nel centro di potere in molte decisioni di
diritto pubblico, spaesato dallo Stato ad un livello sopranazionale. Si moltiplica così la regolazione
transnazionale, e si progetta una nuova Amministrazione capace di rispondere alla dimensione
sopranazionale dei suoi atti. I settori nei quali si prodursi questo cambiamento vanno dalla
sicurezza, assistenza finanziaria a paesi in sviluppo, medio ambiente, regolazione finanziaria e
bancaria, esecuzione delle norme statali, telecomunicazioni, commercio internazionale, proprietà
intellettuale, protezione lavorativa ed immigrazione, includendo i rifugiati, per citare a quelli che
citano gli autori, ma potrebbero aggiungersi altrettanto altri, per esempio, la regolazione della
scienza, il settore agroalimentare, l'aviazione civile ed altri che vedremo dopo. Una possibile risposta
a questo fenomeno è l'estensione del diritto Amministrativo nazionale. Di qui sorge cioè quello che
si conosce come il diritto Amministrativo Transnazionale, quello versante del diritto globale che
studia l'applicazione del diritto di un Stato in territorio straniero. Il diritto Amministrativo
Transnazionale si è trasformato in una costante dovuto alla regolazione nazionale di ampio spettro
col che alcuni Stati regolano le attività di operatori che in realtà sono internazionali. Singolare a
questo rispetto è stato il caso degli Stati Uniti, soprattutto in materia finanziaria, dove ha
promulgato norme amministrative che aspirano ad avere un'efficacia amplia fosse delle sue frontiere,
o nei quali il criterio di connessione che è tanto esiguo con gli Stati Uniti che richiedono per essere
applicabili che è difficile immaginare che non siano applicate. Così succede célebremente in materia
di regolazione finanziaria col Sarbanes-Oxley Act di 2002, conseguenza a la stessa volta dello
scandalo Enron.
Da un lato, l'applicazione di una norma di diritto pubblico in territorio straniero genera sempre
problemi e tensioni. Nel meglio dei casi, gli Stati implicati possono adottare accordi sulla risoluzione
di questi conflitti di norme, normalmente basso la forma di trattati internazionali. Tra le possibili
Vid. il testo assolutamente fondamentale -è fondazionale- de KINGSBURY, B./KRISCH, N./STEWART, R. B. 27(2007):“The Emergence of Global Administrative Law”, Institute for International Law and Justice, New York University School of Law, Working Paper 2004/1, pp. 15 y ss; KINGSBURY, B. (2003): “The International Legal Order”, IILJ Working Paper 2003/1, AMAN, A. C. (1999): “Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act: Globalization, Democracy, and the Furtherance of a Global Public Interest”, Indiana Journal of Global Legal Studies 6.
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soluzioni sottolinea il riconoscimento mutuo come orchestro per la risoluzione del conflitto, opzione
questa che è inoltre per lo più l'adottata per l'Unione Europea per permettere l'efficacia di molti atti
amministrativi nazionali a livello europeo. Per certo che neanche il problema è frivolo a livello
statale, perché spesso questi problemi si presentano in Stati composti, come dimostrò nel diritto
spagnolo la necessità di approvare la Legge 20/2013, di 9 di dicembre, di garanzia dell'unità di
mercato. In qualsiasi caso, questo problema è altrui alla nostra preoccupazione al presente lavoro.
Noi ci centriamo nelle norme private sovranazionali, e nella sua possibile applicazione interna nel
diritto spagnolo.
Oltre a quello, posto vacante forzoso riconoscere l'esistenza della che chiamano "agenti
amministrativi transnazionali" quale portano a termine attività amministrative ma non si
sottomettono al controllo diretto di nessuna autorità amministrativa interna, benché nella pratica le
sue decisioni si applichino alle questioni, ben direttamente dal piano globale oppure indirettamente,
assumendo queste norme l'ordinamento interno. Tra questi nuovi corpi legislativi troveremmo tante
organizzazioni internazionali o perfino gruppi informali di alti funzionari, è il caso del Comitato di
Basilea, come entità ibride o di posizione ambigua, da rappresentanti di governi fino a sindacati,
patronali, Scuole professionali od organizzazioni non governative, per esempio, ed altre puramente
private che assumono spontaneamente il carico di elaborare standard internazionali. Si tratta,
naturalmente, di tutti gli enti che abbiamo inglobato sotto il concetto di entità privata
internazionale. Questo concetto non deve essere tuttavia un cassetto di sarto per tutte questi entità
indefinibili, bensì un concetto che abbraccia alcune caratteristiche comuni a tutti essi: il suo natura
soprastatale, perfino benché quella natura possa essere pubblica, nel caso di un'organizzazione
internazionale, ed il suo esercizio di funzioni pubbliche, singolarmente la normativa, de facto e senza
sottomettersi al controllo di nessuna Amministrazione o Stato.
D'altra parte, HARLOW ha messo l'enfasi nel caso più rappresentativo di diritto Amministrativo 28
sopranazionale, il diritto Amministrativo Europeo. Non abbiamo sviluppato come questo
ordinamento è nelle sue viscere, perché è eccessivamente studiato per gli esperti nel diritto
dell'Unione. Sé che bisogna spiegare tuttavia quali le sue linee maestre sono, per giustificare perché
al presente studio lasciamo di lato il diritto europeo. In realtà, non lo lasciamo in assoluto da parte,
al contrario, è tutto un modello per il diritto globale e come tale lo lodiamo. Quello che sì che è
certo è che i problemi che si porsi in lui sono più propri del diritto dello Stato, perché nel suo
HARLOW, C. (1998): “European Administrative Law and the Global Challenge”, RSC Working Paper, n. 23; AMAN, 28A.C. (2001): “The Limits of Globalization and the future of Administrative Law: From Government to Governance”, Indiana Journal of Global Legal Studies 8; KINGSBURY, B. (2005): “The Administrative Law Frontier in Global Governance”, Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law) 99; KRISCH, N./KINGSBURY, B. (2006): “Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order”, European Journal of International Law 17; MITCHELL, A./FARMIK, J. (2009): “Global Administrative Law: Can it bring Global Governance to Account?”, Federal Law Review 37; SHAPIRO, M. (2001): “Administrative Law Unbounded. Reflections on Government and Governance“, Indiana Journal of Global Legal Studies 8, pp. 369-377.
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processo di formazione, l'obiettivo degli Stati Membri è stato assimilarlo al diritto statale. Come
spiega l'autrice, tanto il sistema giudiziale il procedimento presero come come modello il precedente
francese, quello che conformò un diritto amministrativo tartufato di concetti, definizioni teoriche,
strutture gerarchiche ed una funzione di controllo preponderante sulle altre. Ma esistevano anche, ci
dice, tendenze alternative. Al fine ed il capo, e come è comune nel diritto globale, nel diritto europeo
prevalgono gli obiettivi di mercato sugli altri. Così, l'autrice paragona non l'Unione Europea con un
ramo dell'Amministrazione interna degli Stati membri, egli quale non ha preteso di non essere mai,
bensì con una fortuna di Agenzia regolatrice allo stile americano, un agente indipendente regolatore
del mercato, nel suo caso, del mercato unico. Inoltre, il secondo fattore fondamentale che differenzia
all'Unione Europea di una Amministrazione equiparabile a qualunque modella interno è che i suoi
organi decisori, fondamentalmente, il TJUE e la Commissione, hanno scommesso sempre
sull'integrazione europea, e non si sono limitati mai ad essere meri gestori della volontà degli Stati
membri. Questo dato rivela l'indipendenza di questi organi che scommettono sull'avanzamento del
diritto dell'Unione malgrado non tutti gli Stati membri stessero per il lavoro di simile progresso
giuridico. Per questo, l'Amministrazione europea è tipica del diritto globale, e non tanto del diritto
statale, benché per la sua origine possa sembrare il contrario.
Ma senza dubbio, il problema più singolare al quale si affronta il diritto globale è quello della natura
giuridica delle sue norme, la maggioranza dei quali appare come mere raccomandazioni. Il diritto
globale è, in fin dei conti, un fenomeno di autoregolazione regolata, dove la questione a delucidare
poggia in se questa è capace di costituire un sistema in sé stessa, o se al contrario è dipendente della
regolazione statale, negandosi così l'esistenza del diritto globale come sistema autonomo.
Più ancora, bisogna chiedersi della natura giuridica del sistema normativo, cioè, se il diritto globale
è in assoluto un sistema normativo, un ordinamento, o se è piuttosto un "concetto chiave", ma non
un ordine giuridico né un ramo nuovo del diritto . Al presente lavoro diamo una risposta negativa a 29
quella domanda, recuperando la teoria dell’accoglienza è formando il concetto di Diritto Globale
come pieno di contenuto. Nel diritto anglosassone il gran relativo è stato il suo teorico del diritto più
importante nel secolo XX, HART, e la sua teoria delle norme , specialmente la costruzione teorica 30
della norma di riconoscimento, come si vedrà non troppo lontana della nostra proposta, ma la
separa da lei una differenza fondamentale, il fatto che la concezione hartiana fu progettata per
giustificare la validità delle norme dentro lo Stato che è esattamente il campo nel quale fallì la teoria
del riconoscimento. Nel diritto globale, crediamo, la teoria del diritto funziona all'inversa. Vediamo
DÍEZ SASTRE, S. (2018): La formación de conceptos en el Derecho Público, Madrid: Marcial Pons, pág. 134; DÍEZ 29SASTRE, S. (2015): La formación de conceptos dogmáticos en el Derecho público, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, 31; DARNACULLETA (2016:47-48).
HART, H.L.A. (1997): The concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 2nd ed. 30
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la strada adottata per KINGSBURY nella sua proposta , dopo risposta per altri . Per l'autore 31 32
nordamericano, il diritto globale deve essere riconosciuto come una questione in realtà, nel quale
possono identificarsi fonti di riconoscimento concrete, e che estende un positivismo hartiano per
adattarlo a valori e principi propri del diritto pubblico. In questo modo, al tempo che il diritto
globale si differenzierebbe dai diritti Amministrativi nazionali nella misura in cui potenzia
l'autogoverno e l'autoregolazione e la libertà individuale degli individui che comunicano, compresi i
corporativi, l'autore propone un concetto positivista "estensivo" che separi il diritto globale di
concezioni normativi moralisti, ed converte en oggetto il suo contenuto mediante il riconoscimento.
Per costruire questa formula di riconoscimento, mette in gioco tre elementi del pensiero hartiano.
In primo luogo, deve servirsi un modello obiettivo, il fatto sociale, che esige mettere la vista sugli
atteggiamenti interni, del sistema, osservate per i principali partecipanti, ed anche qualunque agente
esterno che li valuti. Cioè che, osservando come agiscono lo Stato, l'Amministrazione, gli organi
giudiziali ed i cittadini corporativi, potremo comporre una mappa con le regole di riconoscimento
che seguono. Potremmo sapere così fino a che punto può considerarsi vigente la norma primaria
che consideriamo applicabile, cioè, la norma privata internazionale, e potremmo valutare anche il
carattere frammentario della propria regola di riconoscimento, come i suoi meccanismi evolutivi
nella sua dimensione temporanea e la possibilità di distinguere se stiamo davanti ad una regola o
alce un principio, tuttavia, per questo ultimo abbiamo già elementi nel diritto continentale,
fondamentalmente la distinzione tra principi e regole elaborata per ALEXY . 33
In secondo luogo, le fonti del diritto globale sarebbero i trattati internazionali e l'abitudine
internazionale, ma anche il diritto interno secondo i casi. Tuttavia, è comprensible per lo stesso
autore che questo catalogo si imbarazza, perché non può limitare già il diritto globale al proprio
diritto costituzionale o Internazionale Pubblico esistente. Al contrario, è indispensabile
concettualizzare fonti del diritto nuove. Su questo ritorneremo più avanti. In terzo posto, il
problema della regola di riconoscimento in sé stesso porta all'autore a seguire anche il progetto
secondo il quale, l'unità del diritto internazionale richiede un'unità concettuale e giustificativa.
Questo riconoscimento unico che può verificarsi nel diritto Internazionale Pubblico, non è possibile
nel diritto globale. Non esiste un'unica regola di riconoscimento nel diritto globale, o almeno non è
KINGSBURY, B. (2009): The Concept of “Law” in Global Administrative Law, IILJ Working Paper 2009/1. 31
SOMEK, A. (2009): “The Concept of “Law” in Global Administrative Law. A Reply to Benedict Kingsbury”, 32European Journal of International Law, 20-4, pp. 985-995; KUO, M.S. (2009b): “The Concept of “Law” in Global Administrative Law: A Reply to Benedict Kingsbury”, European Journal of International Law, 20-4, 2010 y LADEUR, K.H. (2011): “The Evolution of General Administrative Law and the Emergence of Postmodern Administrative Law”, Osgoode CLPE: Reseach paper 16/2011.
ALEXY, R. (1983): Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen 33Begründung, Frankfurt a. M. 1983 (Erstauflage 1978); ALEXY, R. (1989): Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M. 1994 (Erstauflage 1986).
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stato ancora formulata, e quello che è più, non esisterebbero organi comuni per imporla,
fondamentalmente organi giudiziali, e quelli che avesse sono organi interni degli enti (cittadini
corporativi), come i suoi comitati di appello che non stanno legittimati per impiantare il suo proprio
concetto della regola di riconoscimento in tutto il sistema. Ma se come dice l'autore il diritto globale
non ha tribunali, non ha trattati internazionali che lo stabiliscano, non ha norme statali che lo
stipulino come obbligatorio, e non ha neanche una lunga tradizione giuridica, che cosa è allora il
diritto globale? C'è qui il quarto elemento: il diritto globale deve integrare anche gli elementi classici
del diritto pubblico, e quell'include specialmente la sua funzione di controllo del potere pubblico.
In linee generali, possiamo affermare il nostro accordo con le posizioni di KINGSBURY, ma
applicando esclusivamente la teoria del riconoscimento agli individui riceventi delle norme
sopranazionali. Tuttavia, non possiamo passare per alto che nell'uso della teoria di HART è alla
nostra opinione un rischio implicito che spiega perché è tanto difficile trovare la "regola di
riconoscimento" delle norme private sovranazionali. In realtà, la teoria di hartiana nasce, come tutte
le teorie positivisti, compresa, ovviamente, quella di KELSEN, per giustificare il potere dello Stato, o
almeno un potere centralizzato . Usando un avvicinamento di tratti empiristi, più propria della 34
filosofia anglosassone, di fronte all'astrazione della teoria kelseniana, il filosofo del diritto inglese
spiegava come può identificarsi il diritto positivo valido dalla validità di una determinata regola
"secondaria" che è quella di riconoscimento. A questa teoria, tuttavia, possono imputarseli le stessi
vizi critiche che alla kelseniana, come tanta dottrina si è occupata in dimostrare: che ci sarà in fin
dei conti sempre un certo corte etico o morale nella norma di riconoscimento, e che non si rischiara
il fondamento del sistema se a sua volta non si rischiara il fondamento di quella. Qui non
pretendiamo di rispondere a queste domande. Crediamo, quello sì, che è completamente azzeccato
mettere l'enfasi nel riconoscimento, ma non bisogna imputare quello riconoscimento in nessuna
norma. La teoria hartiana assume che la norma esiste, e dopo cerca di provare che la norma si
applica alludendo al fatto sociale della condotta di chi compiono la norma, e nel caso dello Stato
indovina, perché effettivamente la norma esiste, perché stia o non scritta la Costituzione, è sempre
in una società con Stato uno o vari testi fondamentali, o alcune abitudini costituzionali, o alcuni
principi giuridici comuni. Per quel motivo nel contesto statale la teoria hartiana va a colpo sicuro:
sappiamo in anticipo che esiste la norma il cui esistenza pretende provare per mezzo dei fatti, quella
che permette di riconoscere alle norme primarie come diritto vigente. Ma nel diritto globale questo
non è così: i principi del diritto globale, provengano dal diritto Internazionale, del Comparato o del
diritto nazionale, stanno per formarsi. Pertanto, non esiste regola di riconoscimento alcuna. Quando
investighiamo sui fatti che cosa porta ai partecipanti nella società globale a seguire certe norme,
KELSEN, H. (1979): Teoría General del Derecho y del Estado, México D.F.: UNAM.34
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perfino quando queste si presentano come non vincolanti, non troviamo una regola di
riconoscimento. E questo non è perché la regola sia frammentaria, perché di esserlo non ci sarebbe
un ordinamento giuridico, bensì vari, tanto come regole di riconoscimento. Quella che troviamo è
l'obbedienza ad una norma privata internazionale per riconoscimento individualizzato. Orbene,
questo è qualcosa che non rimane del tutto risoluto nella teoria hartiana - sé nella kelseniana -. Se
può comprovarsi per gli atti della maggioranza degli individui di una società che la norma di
riconoscimento esiste, allora questa obbliga tutti gli individui di quella, benché alcuni evitino il suo
compimento.
In realtà, abbiamo qui lo stesso problema che si attribuisce alla teoria del riconoscimento dal punto
di vista della filosofia del Diritto statalista: né la validità della norma fondamentale o di
riconoscimento, né di qualunque altra, possono farsi dipendere dalla volontà, neanche degli atti,
degli obbligati. È certo che in alcuni momenti storici si è contemplato la perdita di validità della
norma per disuso, ma è che il disuso non fa dipendere alla norma dalla volontà degli obbligata in
ogni momento della sua esistenza, bensì solo alla fine, quello che non toglie che la norma sia valida
ed efficace dalla sua entrata in vigore, indipendentemente del suo riconoscimento statale. Inoltre,
questo è già una teoria proscritta nella maggioranza dei sistemi statali che hanno adottato un
schema kelseniano, come succede con la maggioranza di Stati di diritto. Per contro, quando non
esiste una norma secondaria -come succede alle norme private sovranazionali-, il riconoscimento sé
che è necessario, ma è un riconoscimento individualizzato per ogni norma ed ogni obbligato, senza
che possa colpire altri membri della società. Di lì l'utilità della teoria classica del riconoscimento che
ci permette parlare di un diritto globale di efficacia personale, nella quale la validità della norma
dipende dalla sua approvazione, la sua efficacia personale del suo riconoscimento e la sua efficacia
territoriale della sua integrazione nel diritto dello Stato . 35
Un'altra cosa sarà che nel futuro possa esistere qualcosa di simile ad una regola di riconoscimento
hartiana nel diritto globale. Questo è possibile per due motivi. In primo luogo, perché molte norme
private sovranazionali, benché si intitolino come non obbligatorio e benché non li consideriamo
personalmente efficaci fino al suo riconoscimento, in realtà sono difficili da evitare nella pratica,
dovuto all'enorme potere dei suoi autori che avvicinano a teorie dell'efficacia applicabili al diritto
dello Stato, ma senza arrivare oggigiorno a tale estremo. In secondo posto, la cosa certa è che lo
sviluppo dei principi del diritto globale, del ramo amministrativo e di tutte, al quale il presente
lavoro aspira a contribuire dalla maggiore umiltà, può finire per sboccare nella formazione di una
regola di riconoscimento globale, nel che con fondamento in principi comuni possano approvarsi
LEGAZ (1961:404); VON BIERLING, E. R. (1894): Juristische Prinzipienlehre, Friburgo y Leipzig: Akademische 35Verlagsbuchhandlung von J. C. Mohr, t. I, y KELSEN, H. (1911): Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen: J.C.B. Mohr (P. Siebeck) (citados por LEGAZ:405).
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direttamente norme globali efficaci. Tuttavia, ed in mancanza di un potere globale, questa
situazione rimane oggi lontana, e è difficile immaginare a giorno di oggi una norma giuridica di
diritto globale applicabile senza il riconoscimento dell'individuo al quale obbliga.
Il diritto globale è la proposta della dottrina nordamericana. Tuttavia, la dottrina tedesca ha
partecipato anche attivamente al dibattito, sebbene proiettando un punto di vista di corte statalista.
La principale caratteristica della concezione tedesca è il rifiuto alla nozione di "globalità." La visione
germanica è, almeno per lo più, inter-statale o internazionale. DANN ed ENGELHART hanno 36
scompaginato il discorso del diritto Amministrativo Internazionale in tre versanti. La prima, come
un diritto di conflitti di leggi giuridico-pubbliche di differenti Stati. È il senso orizzontale della
disciplina. La seconda, è l'influenza del diritto Internazionale Pubblico sul diritto amministrativo
interno, cioè, gli elementi delle norme di diritto Internazionale (trattati) abitudini, principi, che
modificano o determinano la forma o contenuti del diritto amministrativo nazionale. Ed in terzo
posto, è il diritto che studierebbe l'attività giuridico pubblica delle organizzazioni internazionali; in
realtà, sotto questa espressione parliamo non solo delle organizzazioni internazionali di diritto
internazionale pubblico, ma anche di quelle entità private o mai formalmente costituite che hanno
la sua propria produzione legislativa. Studia, pertanto, il fenomeno delle entità sopranazionali
private. Questo ultimo punto di vista che è il più vicino al diritto globale, tuttavia, si incentra
nell'estensione delle garanzie statali a questi enti - tema di gran importanza -, ma trascura lo studio
delle proprie norme private sovranazionali come fenomeno giuridico. Come esempio di una
posizione resistente in estremo al globalismo, J. BAST ha sostenuto - studiando un settore molto 37
particolare quello sì, l'immigrazione internazionale - che il diritto Amministrativo Internazionale
DANN y ENGELHARDT (2011:1372 y ss.). Vid. igualmente G.