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7/17/2019 Revista Universitas

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Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, n 19, enero 2014, ISSN 1698-7950, pp. 3-30

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LA LIBERTAD DE ASOCIACIN POLTICA DE LOS JUECES ENEUROPA FRENTE A LOS PRINCIPIOS DE INDEPENDENCIA E

IMPARCIALIDAD

Freedom of political association of Judges in Europe: An analysis through

the principles of independency and impartiality

Antonio Morelli

RESUMEN:El presente artculo pretende analizar el estatus de los juecesfrente a los principios de independencia e imparcialidad que la funcinexige. Esto en un marco de libertad de asociacin. Especficamente elartculo desarrolla la facultad de asociacin que tienen los jueceseuropeos, como el elemento ms esencial en un sistema democrtico, esdecir, los partidos polticos. El anlisis enfoca la cuestin de lainterferencia entre el poder judicial y la esfera poltica, ante la posibilidadms o menos implcita de limitar esta facultad de los jueces para asociarseo ejercer cualquier actividad poltica. Ello atendiendo las inevitablesdificultades que conlleva respecto al principio de igualdad.

ABSTRACT: The present article develops an analysis on the Judgesstatus against the principles independency and impartiality per se, inrelation with freedom of association. Specifically, the article treats thepossibility for European judges to associate regarding a quintessentialelement of a democratic system, that is, political affiliation. The analysisfocuses on the issue of interference between the judiciary and the politicalsphere and the possibility of limiting judges to participate in any politicalactivity, with the consequent difficulties related with the principle ofequality.

PALABRAS CLAVE: Estatus de los jueces, principios de independencia eimparcialidad, libertad de asociacin, afiliacin poltica, principio deigualdad.

KEY WORDS:Judges status, principles of independency and impartiality,freedom of association, political affiliation, principle of equality.

Fecha de recepcin: 5-11-2013Fecha de aceptacin: 20-12-2013

1. INTRODUCCIN

Que los valores fundamentales de la legitimidad democrticadel Poder Judicial1se expresen a travs de los principios de igualdad

Doctor magistral en Derecho Italia, LL.M. en European Union Law, Becario paraun LL.M. en International Law en American University Washington College of Law.1 En el prisma comparado global, la legitimidad democrtica del poder judicialpuede presentarse en tres formas diferentes: por oposicin, por nombramientopoltico, por eleccin popular. En esta triparticin, el modelo romano-germnico sebasa en un sistema judicial burocrtico, fruto de la herencia bonapartista, mientrasque el modelo anglo-americano se desarrolla en dos direcciones: por un lado, hacia

un poder judicial profesional (como en el caso anglosajn); por el otro, comoexpresin directa Poder Judicial de la voluntad popular (es el caso de los jueces delos tribunales federales de Estados Unidos). El texto se centrar en el anlisis de los


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y libertad del juez de igual modo como en cualquier otro ciudadano,es un hecho consagrado en toda Constitucin y sistema jurdico. Sinembargo, que el equilibrio entre los derechos de libertad y proteccinde la independencia puedan ser problemticos y diferenciados en losdistintos ordenamientos, tambin es un argumento de reflexin

manifestado cotidianamente a travs de las crnicas de actualidad yen la poltica judicial.

Se trata de cuestiones delicadas de equilibrios y prerrogativasconstitucionales2 , que manifiestan la necesidad de la continuaredefinicin de un permetro dentro del cual circunscribir un reacaracterizada muy frecuentemente por clichs que, como tales,terminan manchando el significado de los principios ms genuinos.Por lo tanto, es oportuno arrojar luz sobre los dictmenes queinforman al Poder Judicial, en tonos de neutralidad, imparcialidad e

independencia, para comprender y definir el rol dentro de latriangulacin de los poderes estatales.

En la mayora de los casos, los distintos modelos institucionalesanalizados enfocan el problema de la interferencia entre la poltica yel poder judicial en la posibilidad ms o menos realizada de limitar lalibertad de la clase judicial sobre la posibilidad de asociarse o ejerceractividad poltica, con las consiguientes dificultades que esto conllevaen el respeto los principios de igualdad, y colocando al juez como unciudadano entre los ciudadanos con igualdad de derechos, tambin a

la hora de formar parte o afiliarse a asociaciones de diferentesmaneras.

Al juntar en el mismo sujeto su calidad de ciudadano y demagistrado, emerge la necesidad de proceder, en la evaluacin elcomportamiento de ese sujeto, a alcanzar un equilibrio igualitarioentre lo que atae a su derecho a la libertad como ciudadano, y loque hace referencia al prestigio de la judicatura, en relacin con sucoexistencia como magistrado3.

El concepto de neutralidad, que debe acompaar a todaactividad judicial presupone, de hecho, una condicin deindependencia de los otros poderes que nos lleva a reflexionar sobrelos mecanismos asociativos, en particular aquellos de afiliacin a unpartido poltico que por su esencia no pueden ser neutrales. Esnecesaria, por tanto, una reflexin sobre la importancia poltica ysocial de la accin judicial ejercida por el magistrado, y un anlisis de

pases con un modelo de legitimidad democrtica indirecta, fundada en laoposicin.2Cit. Giorgio Napolitano en la Cerimonia del Ventaglio del Quirinale.3Sentencia de la Corte Constitucional italiana del 22 de junio 1976, n. 145.


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los lmites sobre el equilibrio entre los limites de asociacin y elprincipio de igualdad.

2. NEUTRALIDAD DE LA JUDICATURA: ENTRE IMPARCIALIDADE INDEPENDENCIA

Una biografa apcrifa de Federico el Grande de Prusia (1712 -1786) relata una ancdota que podra servir para la explicacin delconcepto de independencia del poder judicial. La historia cuenta cmoel rey, aburrido del ruido ensordecedor de las aspas de un molino deviento situado en los alrededores de su residencia de verano, propusoal molinero, dueo del molino, vender la tierra, pero fue en vano. Elrey decidi entonces hacer valer su supremaca por medio deamenazas, intimidando al molinero de apropiarse del bien en cuestinmediante su poder real, y por tanto desposeyendo al propietario

legtimo sin el pago de una indemnizacin. Tampoco las amenazastuvieron el resultado esperado, y desencantado, el molinerorespondi que en caso de que actuara as, pero tendra que rendircuentas con los jueces de Berln. As que, a regaadientes, el rey sedio por vencido4.

El concepto de independencia del poder judicial es la clave paraentender esta historia. La decisin del molinero de rechazar laprimera solicitud, y luego la amenaza de su soberano, demuestra elfuerte conocimiento de la posibilidad de obtener un proceso justo

ante un tercer juez, imparcial, sujeto nicamente a la ley, en virtudde la cual juzga independientemente de las presiones soberanas. ElRey es consciente de ello y es as como se resigna al ruido delmolino. Este sistema de restricciones y lmites al poder, de checksand balances, segn la expresin cuada por el derechoconstitucional EE.UU., ha asumido un papel fundamental en elpensamiento constitucional moderno. Ahora, es importante entenderen la prctica cmo vienen respetados estos principios, fruto delresultado de un continuo equilibrio entre ellos.

En el actual sistema judicial, la resolucin de conflictos seconsigue de una forma hetero-compositiva. Este mecanismoconsiste en atribuir la responsabilidad de la decisin de la litisquaestioa un tercero, distinto de las partes. La transicin de la auto-composicin (una justicia administrada privadamente oparticularmente) para hetero-composicin en la resolucin de lascontroversias, ha supuesto la centralizacin de la funcin judicial enmanos del Estado. El juez es entonces el encargado estatal de la

4Cfr. G. VANBERG, Establishing and maintaining judicial independence, en K. E.WHITTINGTON, R. D. KELEMEN, G. A. CALDEIRA (Eds.), The Oxford Handbook OfLaw And Politics,Oxford University Press, Oxford, 2008, pp. 99-100.


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funcin judicial; un sujeto profesionalmente dedicado a la resolucinde conflictos, ajeno a stos, imparcial y super partes5.

El juez es entonces la autoridad encargada de presidir y dirigirel acto; es un tercero ajeno al conflicto y a las partes, y por lo tanto,

superior a ellos. La existencia de un poder que administra la justiciaen nombre y por cuenta del Estado (artculo 117.1 de la ConstitucinEspaola) se basa en tres pilares fundamentales: la imparcialidad, laneutralidad y la independencia. Estos conceptos a menudo porrazones de simplicidad se confunden entre ellos, siendo todos ellosdirectamente correlacionados con esta posicin del juez,caracterizada por la pasividad y la superioridad respecto a laspartes6.

Las variaciones en el anlisis de estos conceptos vienen dadas

por la transicin de una dimensin objetiva a una dimensin subjetivade la Judicatura. La dimensin objetiva est directamente relacionadacon el concepto de imparcialidad del poder judicial, mientras que ladimensin subjetiva pretende representar el momento del juicioindividual de un caso determinado por un juez predeterminado.

La neutralidad es, pues, un concepto predominantementeabstracto e instrumental que se encuentra en la esencia del propioPoder Judicial, como autoridad del Estado, que a priori no tieneinters o perjuicio hacia las partes. Por lo tanto, la neutralidad se

puede definir como una equidistancia con respecto a las partes,entendida en un sentido objetivo7. As que, de acuerdo con la filosofade Locke, el juez se configura segn los principios de imparcialidad yjusticia, que se manifiestan en la decisin de las controversiasparticulares de acuerdo con las leyes aprobadas por el pueblo8.

Las Constituciones nacionales requieren en los propiosordenamientos un juez predeterminado, investido de jurisdiccin ycompetencia para el desarrollo de la propia funcin9. Esto explica elconcepto de imparcialidad, entendida como el desarrollo correcto dela funcin de la aplicacin e interpretacin de las normas en casosconcretos. Esto viene a manifestarse a posteriori, en el proceso, atravs de una serie de elementos, o bien en la imparcialidad en lascontroversias, la ajenidad respecto a las partes, y la necesidad de no

5Cfr. I. COLOMER HERNANDEZ, La motivacin de las sentencias: sus exigenciasconstitucionales y legales,Valencia, Tirant Lo Blanch, 2003, pp. 19-20.6 Cfr. L. M DEZ-PICAZO, Rgimen constitucional del Poder Judicial, Madrid,Cuadernos Civitas, 1991, p. 25; DE LA OLIVA SANTOS, DEZ-PICAZO y VEGASTORRES, Introduccin al Derecho Procesal,p. 67.7 Cfr. J. L. BREY BLANCO, Los jueces y la poltica, in Foro, Nueva Epoca, n.00/2004, pp. 51-56.8Cfr. J. LOCKE, Dos Ensayos sobre el Gobierno Civil, p. 296.9SSTC 47/1983 y 23/1986.


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estar subordinado a ningn propsito subjetivo10. Es aqu donde sejustifica la posicin de imparcialidad del juez, que no opera en supropio nombre, sino en el del Estado; una posicin seguramentedistinta y calificada respecto a las partes, portadora, en cambio, deintereses subjetivos11.

Por otro lado, el concepto de independencia del Poder Judiciales entendido para garantizar la ausencia de influencias de cualquiertipo, especialmente las polticas. De hecho, en la triparticin deMontesquieu, el tercer poder es el nico que nace con una matrizajena a la poltica. As, ante la amenaza de la interferencia o el abusode poder: es preciso que el poder detenga al poder12.

Por lo tanto, existe una fuerte relacin entre los conceptos deneutralidad e imparcialidad, de igual modo que entre los conceptos

de neutralidad e independencia. Es la propia entidad del Estado laque garantiza el principio de neutralidad, entendida como unaimparcialidad objetiva por un lado; y como una declinacin de laindependencia a garanta de los intereses polticos y sociales por otro.

3. ESCENARIO DE ANLISIS: LOS SISTEMAS BUROCRTICOS

La distincin eterna entre los pases de Civil Lawy los pases deCommon Lawse refleja tambin en la organizacin del poder judicial,creando dos sistemas diferentes: uno de tipo burocrtico, fruto de la

tradicin romano-germnica, y el otro de tipo profesional, fruto de latradicin anglo-americana. Se trata de una mera clasificacin ideal-tpica, una abstraccin basada en dos polos, entre los que sedesarrolla un continuum de situaciones concretas, que refleja larealidad de los distintos ordenamientos jurdicos13.

En los sistemas de tipo burocrtico, la legitimacin del juez seproduce de una forma democrtica indirecta, en la que la soberanapopular, a travs de la Constitucin, deposita su confianza en unpoder judicial profesional y en una justicia tcnica que no est sujetaal sufragio universal, sino a una oposicin de naturaleza estatal.

El juez, como representante del Tercer poder del Estado, porlo tanto, es un experto del derecho, un profesional imparcial,polticamente neutral, econmicamente suficiente, y al servicio de lasociedad.

10Cfr. J. MONTERO AROCA, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad defunciones procesales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 186 y ss.11 Cfr. J. L. BREY BLANCO, Los jueces y la poltica, en Foro, Nueva Epoca, n.00/2004.12C. L. SECONDAT, BARON DE MONTESQUIEU, Esprit des Lois.13Cfr. C. GUARNIERI, P. PEDERZOLI, La Democrazia Giudiziaria, Bologna, Il Mulino,1997, p. 54.


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En este marco, de acuerdo con los valores constitucionales, laindependencia del poder judicial debe ser vista como una garanta delciudadano y no como un privilegio del individuo. El juez est sujetonicamente a la ley y el sistema legal respetando el principio delegalidad. Segn la tradicin iluminista, la sujecin del juez a la Leylimitadacorresponde con la superacin del despotismo, as como aun impulso hacia un sistema que es la expresin de la voluntadpopular14. De acuerdo con este principio, si por un lado la elaboracinde las normas es el resultado exclusivo de medidas legislativas ypolticas, por otro lado, se trata de la interpretacin, aplicacin eintegracin de la compleja realidad normativa, que se convierte enuna herramienta importante de la actividad judicial y constituye laotra cara de la produccin de normas 15 . La ley, como cualquieractividad humana siempre ser incompleta 16 , entoncesnecesariamente tendr que valerse la produccin jurisprudencial,

dejando espacio para el desarrollo de la discrecionalidad del PoderJudicial, como consecuencia histrica de una crisis del Estadolegislativo y monista, hacia un Estado de derecho con nuevasfuentes de produccin normativa17.

Sin embargo, precisamente en conformidad con los principiosde independencia e imparcialidad, la libertad de asociacin de losjueces se convierte en un arma de doble filo: es garantizado elderecho de asociacin al poder judicial, en la medida en que sea frutode la libertad de expresin y opinin, tambin poltica; pero siempre

y cuando sea libre de cada mecanismo de partido. Sera utpicoimaginar una conciencia humana que no est influenciada por larealidad socio-econmica en la que est inmersa, as como serautpico imaginar un pensamiento totalmente apoltico. Porconsiguiente, la idea de un juez apoltico se considera, a priori,inaceptable. Sin embargo, de la misma manera, se debe evitar, almenos en las magistraturas burocrticas, una conformacin del juezpoltica o politizada. Por lo tanto, es importante no confundir elcriterio de la apoliticidad con el principio de imparcialidad, que es elverdadero motor de la actividad jurisprudencial18.

14Cfr. M. CATTANEO, Illuminismo e Legislazione,Milano, 1966, p. 23.15 Precisamente la norma jurdica deja en general una serie de posibilidadesabiertas. La decisin judicial retira esta indeterminacin en el caso concreto, asque se configura tambin como un medio de produccin normativo. Cfr. KELSEN,Teora Pura del Derecho, 1982.16Cit. F. GNY, Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho privado positivo,Madrid, 1925, p. 115.17Cfr. L. PRIETO SANCHS, Ley, principios, derechos,en Cuadernos Bartolom deLas Casas,Madrid, 1998, p. 24-25.18Cfr. I. DE OTTO, Estudios sobre el Poder Judicial,Madrid, Ministerio de Justicia,1989, p. 63; J. L. BREY BLANCO, Los jueces y la poltica, en Foro, Nueva poca, n.00/2004, p. 42.


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Con estos presupuestos, es ahora posible analizar e interpretarla armona entre la esfera judicial y la esfera poltica, desde la cualsurge un tema particularmente delicado entre el equilibrio entre losderechos fundamentales, garantizados por la Constitucin, y el statusdel juez; entre el individualismo y el estatismo; entre los derechos y

la ley19.

4. LIMITACIONES AL DERECHO DE ASOCIACIN: EL PODERJUDICIAL Y LOS PARTIDOS POLTICOS

En el escenario europeo, aunque con diferentes matices, elprincipio de separacin de poderes se refleja de una manera ms omenos evidente sobre la tendencia de la exclusin del poder judicialde la esfera poltica. La figura del juez, por definicin, tercero eimparcial, se presupone ajena a la participacin de partidos con el fin

de garantizar una jurisdiccin ecua, que encuentra su posicin dentrode un Estado de derecho, basado en los principios democrticos. Porotra parte, el juez es una figura completamente inmersa en larealidad social, activa y consciente, promotora de un desarrollo social(artculo 9.2 Constitucin Espaola, art. 3.2 Constitucin Italiana)20.

En este sentido, la libertad de asociacin puede representar unpeligro para la independencia personal del juez, ya que l mismopuede quedar dominado por una presin indirecta sobre su moduspensandi, ergo su propia conciencia. Pudiendo estos presupuestos

llegar a afectar a la integridad del rgano judicial, y tambin a lajusticia tout court, los sistemas de los pases basados en el modelo dejusticia burocrtica, han visto un legislador propenso a contemplar lacreacin de restricciones a la libertad de asociacin, en el momentoen que estn conectados a las estructuras polticas.

Desde un anlisis ms profundo, esta prohibicin para losjueces tiene una lgica: stos adems de estar al servicio de lanacin como otras categoras (militares y diplomticos)21, constituyenuna organizacin autnoma e independiente. As que un juez quequiera unirse polticamente, se disociara del principioconstitucionalmente garantizado de autonoma del poder judicial.

19Cit. L. PRIETO SANCHS, Ley, principios, derechos,en Cuadernos Bartolom deLas Casas, Madrid, Dykinson, 1998, p. 13.20Cfr. J. GONZLEZ PREZ, Los principios generales del Derecho y la Constitucin,en La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho,vol. II, Madrid, Instituto deEstudios Fiscales, 1979, pp. 1163 y ss.21El artculo 98 de la Constitucin italiana: La ley podr establecer limitaciones alderecho de afiliarse a los partidos polticos a los jueces, los militares de carrera enservicio activo, los funcionarios y agentes de polica, a los representantesdiplomticos y consulares en el extranjero.


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Especialmente en los pases donde histricamente el poderjudicial ha estado cerca de los regmenes totalitarios, a los jueces nose les permite participar en las instituciones partidistas, y los que sonmiembros de asociaciones judiciales no pueden ni siquiera llevar acabo directamente o indirectamente, detrs del velo asociativo,

actividades en este sentido. Por lo tanto, la libertad de asociacinencuentra un lmite expreso, tal vez tambin constitucionalmentecomo en el caso italiano y espaol, que quiere preservar la pureza, esdecir, la imparcialidad y la independencia de esta turris eburneaquees la Justicia.

Las crticas a este enfoque siempre se han desarrollado desdeuna doble perspectiva: por un lado prohbe el ejercicio de un derechofundamental de los miembros del Poder Judicial; por el otro, reflejauna imagen conservadora del Poder Judicial22.

Sin embargo, es importante preservar la imagen pblica delpoder judicial. La afiliacin a un partido poltico implica una estrecharelacin con los ideales y las estructuras organizativas internas delpartido, que no combinan bien con la naturaleza de la funcinjudicial. Por tanto, el anlisis debe desarrollarse no tanto desde elpunto de vista de la libertad ideolgica del juez, sino desde el puntode vista de una militancia activa en el partido de forma organizada.Se trata entonces de un balance: por un lado hay que perseguir laimagen de un juez distanciado de la poltica, por el otro, que se

encuentre inserto en los problemas sociales. Las esferas judiciales,por otra parte, se han abierto cada vez ms a los fenmenos desmosis poltica-judicial, por lo que el constitucionalismocontemporneo, a menudo se caracteriza por una mayor presenciadel juez que la del legislador. Este constitucionalismo es el resultadode un compromiso entre la racionalidad de la ley y la racionalidad dela sentencia23.

5. ANLISIS DE LOS CASOS

En este punto, es posible analizar caso por caso los modelosms representativos en los pases de Civil law, lo que nos permiteponer a prueba los distintos grados en los que se declina el fenmenoasociativo-partidista de la Judicatura. Se trata de checks andbalances, que en cada uno de los estados han sido el resultado dedecisiones poltico-legislativas, para asegurar la confianza de losciudadanos en un tercer poder judicial eficaz e imparcial, ydeterminar un slido Estado de Derecho, fundado en la separacin de

22 Cfr. J. L. BREY BLANCO, Los jueces y la poltica, en Foro, Nueva poca, n.00/2004, p. 59.23Cfr. L. PRIETO SANCHS, Ley, principios, derechos, en Cuadernos Bartolom deLas Casas,Madrid, Dykinson, 1998, pp. 35-37.


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poderes. Es esto un reflejo del fenmeno histrico y social, donde ladisposicin es una manifestacin de la voluntad de cambio y de laseguridad jurdica 24 . Es un fenmeno teleolgico, que tiene comoobjetivo lograr ciertos fines sociales25.

Los pases objetos de anlisis son: Italia, Espaa, Francia yAlemania, ejemplos emblemticos en el cuadro europeo.

5.1. El caso italiano

En Italia, el problema del acercamiento de los magistrados alpoder poltico ha sido objeto de discusiones desde la segunda mitaddel siglo pasado: de hecho, la politizacin del poder judicial nacicomo la necesidad de buscar proteccin en la puerta de loscandidatos o representantes electos, en virtud de beneficios de

carrera, u otras ganancias.

Las actas parlamentarias italianas del 1870 son el testimonioperpetuo de los violentos enfrentamientos entre Vigliani y Mancini,que en la poca eran el dante causa y el avente causa (elpredecesor y el sucesor) en el cargo de Ministro de la Justicia, sobrela estigmatizacin de la cercana entre la poltica y el poder judicial26.

Por lo tanto, la configuracin del poder judicial como un poderautnomo, neutral e imparcial, ha llevado a el legislador

constitucional republicano a proporcionar la posibilidad de limitar elderecho de limitar el derecho de afiliarse a los partidos polticos comoexcepcin a lo dispuesto en los artculos 18 y 49, respectivamente,en relacin a la libertad de asociacin tout court y a la libertad deasociacin del partido.

Con este fin, despus de un iter particularmente difcil, en laconstituyente se decidi introducir una norma ad hocque atribuyeraa la Ley ordinaria, la eleccin en merito a las posibles restriccionesdel derecho de asociacin poltica de los jueces, ignorando deinmediato la insercin de la prohibicin de quo en el textoconstitucional. La decisin de utilizar en la sede constituyente unanorma programtica pretenda proporcionar una herramienta

24 La mayora fueron decisiones tomadas en la Asamblea Constituyente, despusdel conflicto blico, para garantizar una base fuerte sobre la cual reconstruir laarquitectura social y jurdica de cada ordenamiento.25 Para el tema del debate sobre la racionalidad teleolgica del sistema jurdico,vase: M. ATIENZA, Contribucin a una teora de la legislacin,Madrid, 1997, pp.27 y ss.26 Sobre el mejoramiento de las condiciones morales y materiales del poder judicialen Italia: Discurso del Ministro de Gracia y Justicia (P.S. Mancini) pronunciado el 19de abril de 1877 como respuesta a las interpelaciones de los diputados Antonibon,Muratori y Toscanelli, Roma, Tip. Eredi Botta, 1877.


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adecuada a las Cmaras para salvaguardar la imparcialidad y laindependencia de la funcin, dejando al legislador ordinario la tareade adoptar requisitos especficos sobre el tema.

La Asamblea Constituyente seal que una prohibicin explcita

habra sido un perjuicio hacia los partidos, un presagio negativo haciala poltica. De hecho, era necesario, por un lado asegurar laindependencia del poder judicial, y por otro lado estimular laparticipacin en la vida de la nacin. Las disciplinas de los partidoshubieran podido meter a la clase judicial en la vergenza msprofunda, ya que no basta con que sea independiente, sino que esnecesario que siempre aparezca tal27.

De hecho, era necesario, por un lado, garantizar laindependencia del poder judicial, y por otro, la participacin en la

vida de la nacin:

En este contexto, la influencia de la autoritaria doctrina deCalamandrei, segn la cual la actividad poltica puede perturbar laserenidad e imparcialidad del juez, o por lo menos la confianza delpueblo en su imparcialidad y serenidad28 , fue decisiva en laintroduccin del artculo 98.3 de la Constitucin, que prev laposibilidad de introducir con leyes limitaciones al derecho de losjueces a afiliarse a los partidos polticos, a los militares de carrera enservicio activo, a los funcionarios y agentes de polica, y a los

representantes diplomticos y consulares en el extranjero.El sentido de esta proposicin estriba, sin duda, en el rol del

juez, quien es operador de espinosas, complejas e importantesfunciones que requieren un estatus especial de autonoma, as comouna condicin absoluta de imparcialidad29.

Esta particular condicin del magistrado ha contempladosiempre la cuestin de la posibilidad de limitacin o de restriccin,con la posesin de ciertos derechos pblicos subjetivosfundamentales que la Constitucin garantiza a todos losciudadanos30.

El tema ha tenido mltiples interpretaciones en el tiempo y hasido objeto de innumerables comparaciones, tanto en la doctrina

27Cit. G. LEONE, en Lavori preparatori della Costituzione della Repubblica italiana,Resoconto della seduta di gioved 5 dicembre 1946, Seconda Sottocommissione(Seconda Sezione), Assemblea Costituente.28Cit. P. CALAMANDREI, Lezioni sullordinamento giudiziario, Firenze, CAM, 1953,p. 39.29Ibidem.30Cfr. G. VOLPE, Diritti, doveri e responsabilit dei magistrati, en A. PIZZORUSSO(a cura di), Lordinamento giudiziario, Bologna, Il Mulino, 1974, p. 420.


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como en la jurisprudencia, entre las que se han sustentado laposibilidad de que los jueces puedan ejercer sus derechosconstitucionales reconocidos igual a todos los ciudadanos; y las quepor otro lado han apoyado la indispensable condicin deindependencia e imparcialidad que se requiere en el orden judicial y

sus pertenencias.

La ratio del discurso puede ser comprendida mediante lapalabras de la Corte Constitucional italiana que cita: al juntarse en elmismo sujeto su calidad de ciudadano y su calidad de magistrado, seplantea la necesidad de proceder a evaluar el comportamiento de esesujeto, en un justo equilibrio entre lo que se refiere a su derecho delibertad como ciudadano, y lo que se refiere al prestigio de lajudicatura, en coexistencia con su calidad de magistrado31.

En las interpretaciones y debates posteriores a la constituyente,la tesis predominante afirmaba que la Constitucin consiente, sinimponer, medidas restrictivas a la libertad de inscribirse a partidospara esta categora. Ya en 1946, un referndum organizado por laAsociacin Nacional de Magistrados (ANM) entre sus miembros,manifest que la gran mayora de los encuestados se habapronunciado de lado de la incompatibilidad entre las funcionesjudiciales y la pertenencia a un partido poltico32.

Durante mucho tiempo, el asunto fue simplemente basado en el

cdigo tico del Poder Judicial, y las intervenciones legislativas hanestado limitadas a casos espordicos sobre la prohibicin de larealizacin de actividades relacionadas con una asociacin o partidopoltico para los jueces pertenecientes a la Corte Constitucional exartculo 8 Ley no. 87/1953; o sobre la exclusin vigente para losmiembros del Consejo Superior de la Magistratura (CSM) deempearse en actividades propias de los miembros de un partidopoltico, ex artculo 12 de la Ley n.74/1990; o, por ultimo, sobre lapura definicin de los requisitos para el nombramiento de los jueceshonorarios agregados ex art. 2, c. 3, letra d, de la Ley no. 276/1997.Esto manifiesta una dificultad reiterada en establecer un equilibrioentre libertades universales y limitaciones particulares para losmiembros de esta categora, exactamente como ya haba ocurrido enla Asamblea Constituyente.

Tras aos de debate y substancial vaco normativo, la originaldisposicin constitucional programtica se ha desarrolladorecientemente de forma especfica con el Decreto Legislativo n.

31Sentencia de la Corte Costituzionale, 22 giugno 1976, n. 145.32 Cfr. G. BORR, Commento al 3 comma dellart. 98, en G. BRANCA, A.PIZZORUSSO (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna, Zanichelli,1994, p. 444.


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109/2006, de Disciplina de ilcitos disciplinares de los jueces,convertido en Ley n. 269 de 2006, de reforma del sistema judicial. Elnuevo texto considera ilcito disciplinar, fuera del ejercicio de lafuncin judicial, la inscripcin o participacin de forma sistemtica ypermanente en partidos polticos, o la participacin en actividades en

el sector econmico y financiero que puedan afectar el desempeo delas funciones, o sin embargo, poner en peligro la imagen delmagistrado.

En relacin con la libertad de asociacin, las disposicionesnormativas que se ponen de relevo son las letras g) y h) del art. 3,prrafo. 1 del citado Decreto. n. 109 de 2006, sobre,respectivamente, la pertenencia a asociaciones cuyas restriccionesson incompatibles con el ejercicio de la funcin jurisdiccional y lainscripcin en partidos polticos.

Por lo tanto, se ha regulado la definicin de la naturaleza de laresponsabilidad disciplinaria, en las condiciones y aspectosprocedurales, tratndose de un tema de gran actualidad, que afecta ala concepcin de la funcin judicial, as como a la posicinconstitucional de los magistrados, ya sea en las relaciones con losusuarios del aparato judicial, o en sus relaciones con los otrospoderes del Estado.

La nueva regulacin ha sido objeto de las ms encendidas

discusiones desde diferentes partes, asimismo como criticada conargumentaciones de ilegitimidad constitucional.

De hecho, la Corte Constitucional italiana poco despus, consentencia del 24 de julio 2009, n. 224, expres sobre laconstitucionalidad del artculo 3, apartado 1, letra h), de dichoDecreto Legislativo 25 de febrero 2006, n. 109. La cuestin fueformulada por la seccin disciplinaria del CSM con ordenanza del 11de noviembre de 2008, relativamente a la compatibilidad de unexpediente disciplinario respecto a la Constitucin.

El petitum quera demostrar que la nueva Ley, introduciendouna prohibicin formal y absoluta para la categora judicial alasociacionismo poltico, ira mucho ms all de la disposicinconstitucional de reglamentacin de la materia, perjudicando lodispuesto en la Constitucin sobre la garanta de los derechosinviolables, reconocidos tanto a nivel individual como en lasformaciones sociales. Es un caso de equilibrio entre los derechos


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fundamentales; o ms bien, entre los derechos y las limitacionesinherentes a la condicin de juez33.

La Corte fall decretando una falta de fundamento del recurso,argumentando de la siguiente manera: no hay violacin de los

principios invocados, ya que, en el diseo constitucional, la extraezadel magistrado a los partidos polticos es un valor de especialimportancia, que tiene como objetivo salvaguardar el ejercicioindependiente de las funciones judiciales34.

En este balance la Corte se posiciona hacia la proteccin de unstatusparticular, el del juez, a expensas del ejercicio de los derechos,aunque fundamentales, de este ltimo. El enfoque de la sentenciadebe buscarse en el correcto equilibrio entre dos derechosfundamentales inherentes a la figura del juez: por un lado, ser capaz

de expresar abiertamente su subjetividad poltica y cultural; por elotro, el de la imparcialidad del rgano judicante, la cual se expresano slo en el desempeo de sus propias funciones, sino tambinexternamente a stas35.

Las reacciones a la publicacin de la sentencia fueron muchas yde diferente naturaleza, acerca de las posiciones de los jueces bajoexcedencia por mandato electoral, o de los registrados en partidospolticos. La doctrina afirma que una verdadera independencia no sepuede lograr con la simple prohibicin de la inscripcin en partidos,

ya que quedan las ideologas y las convicciones polticas que un juezpueda tener36.

Sin embargo, en la legislacin italiana, el principio deimparcialidad finalmente acaba perdiendo de vista su esencia, endetrimento de la apariencia relativamente al problema de lacompatibilidad relativa a la candidatura y a la elegibilidad de unjuez37.

De hecho, si el artculo 98 c. 3 de la Constitucin establece laposibilidad de restringir el derecho de inscripcin a partidos polticospor los miembros del poder judicial, no se encuentra una norma queprevea una limitacin a la posibilidad de acceso a los cargos deeleccin popular, como de hecho est consagrado en la Constitucin

33La decisin es ideolgicamente la continuacin un razonamiento abierto con laSentencia n 100 de 1981, a la que a menudo se hace referencia.34Sentencia de la Corte Costituzionale, 24 luglio 2009, n. 224.35Cfr. S. PRISCO, Una nuova sentenza della Corte Costituzionale sullesercizio dellelibert politiche da parte del magistrato,en Federalismi, Rivista di diritto PubblicoItaliano, comunitario e comparato, n. 16, 2009.36Cfr. P. ZAMPETTI, Magistrati e partiti, en Quaderni della Giustizia, n. 11, 1982.37 Cfr. F. RIGANO, Lelezione dei magistrati in Parlamento, en Giurisprudenzaitaliana, n. 4, 1985.


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ex art. 51. El derecho al voto pasivo est garantizado para todos losciudadanos en igualdad de condiciones, excepto en casos deinhabilitacin absoluta previstos por el artculo 7 del DecretoPresidencial 361/57, que incluye exclusivamente la categora de losjueces de la Corte Constitucional.

Las limitaciones introducidas en el derecho de afiliarse aasociaciones de partido bien podra ser efmero al carecer deregulaciones explcitas sobre la elegibilidad. De hecho, la candidaturaa las elecciones parlamentarias y locales, no puede ni debenecesariamente estar relacionada con el fenmeno de la militanciapoltica, habiendo la posibilidad de presentarse de formaindependiente en las listas electorales. Es claro que la ratio de laprohibicin podra ser frustrada fcilmente y las garantas deindependencia acabaran siendo un velo fcil de levantar, mostrando

las debilidades del sistema.

Este es un tema de especial inters y relevancia, en el que laintervencin del legislador es considerada por muchos urgente ynecesaria, y por tanto, es oportuno recordar el vigor con el que elGuardasigilli Mancini estigmatizaba en su tiempo cualquierdegeneracin del sistema a travs de la transferencia inmediata detodo juez interesado en la actividad poltica.

5.2. El caso espaol

El ordenamiento jurdico espaol regula en el Ttulo Preliminarde la Constitucin del artculo 6, la disciplina de los partidos polticos,como expresin del pluralismo, manifestacin de la voluntad populary herramienta fundamental para la participacin social. stos son elpeldao ms alto en la escala del proceso asociativo, y una forma suigeneris del fenmeno en estudio, por lo cual fue establecido unrgimen especial por parte de la Asamblea Nacional Constituyente.

En Espaa, el deseo de establecer el poder judicial como unpoder autnomo lejos de la influencia e interferencia poltica estabaya presente mucho antes del proceso democrtico. En los trabajospreliminares de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870 es posibleobtener la primera informacin expresada sobre el riesgo inherente ala proximidad de los jueces a las corrientes polticas. Expresan comoes conveniente para los miembros del poder judicial quedarseexcluidos de la esfera activa de la poltica, y a la vez preservar susalmas de las pasiones polticas. 38Los jueces deben seguir la cualidadde rectitud e imparcialidad, de modo que siempre puedan inspirarconfianza en los ciudadanos. Un juez polticamente y activo

38 Cfr. ROSARIO SERRA CRISTOBAL, La Libertad Ideolgica del Juez, Valencia,Tirant Lo Blanch, 2004, p. 167.


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pblicamente no puede desnudarse de esta condicin delante de laspuertas de un tribunal, convirtindose en un candidato ya no creblepara administrar correctamente la justicia, sobre todo en los casosdonde haya rivalidad dentro de un proceso juzgado por l. Siemprehabr una parcialidad de fondo, una enemistad tal vez, con un peso

extremadamente influyente sobre la sentencia final, fundamentoltimo de la institucin judicial39.

Esta necesidad de separacin entre las dos esferas, poltica yjudicial, fue desarrollada durante la Asamblea Constituyente de 1978,con el claro objetivo de limpiar la Justicia de la mancha causada porel apoyo al rgimen durante la dictadura franquista, en un evidenteestilo conservador.

La vaguedad de la estructura legal vigente durante el rgimen

foment esa conducta, que result perjudicial para una proteccinjudicial efectiva, sobre todo de losDerechos Humanos40.

Tal debate anim el proceso constituyente, creando mayorconciencia del hecho de que era el momento de establecer un poderjudicial democrtico, preservando el ordenamiento de lasconsecuencias perniciosas del autoritarismo41.

Esta toma de conciencia se traduce en la necesidad de formularconstitucionalmente el principio de independencia del poder judicial,

que implica la sumisin de los jueces nicamente a la Ley: es elartculo 117 del Ttulo VI de la Constitucin. En consecuencia, comogaranta de esta disciplina, se coloca el artculo 127.1 de laConstitucin, el cual establece que las tres categoras del poderjudicial, es decir, jueces, magistrados y fiscales, no pueden formarparte de partidos polticos o sindicatos.

Incluso en el caso espaol la redaccin de una disposicin adhoc en la Constitucin fue el resultado de un compromiso, de un itercontrovertido y polmico. Durante la constituyente, una opinindiscordante con la disposicin fue dada por los socialistas, por bocade Sr. Castellano Cardalliaguet, dentro de los Comisin de losAsuntos Constitucionales y Libertades Pblicas del Congreso de losDiputados. En ella se vea no tanto una limitacin, sino la supresinde un derecho. En la misma lnea, el Sr. Gil-Albert Velarde (Unin deCentro Democrtico) tema que en la prohibicin se ocultara un

39Apartado IV de Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica del Poder Judicialdel15 setiembre 1870.40Cfr. F. J. BASTIDA, Jueces y Franquismo: el pensamiento poltico del TribunalSupremo en la dictadura, Barcelona, Ariel Derecho, 1986, pp. 135-150.41Cfr. S. R. MARTIN RETORTILLO BAQUER, Materiales para una Constitucin: lostrabajos de un profesor en la comisin constitucional del Senado, Madrid, AkalEditor, 1984, p. 306.


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sntoma de desconfianza en la poltica y en la vida pblica futura delpas42.

Por otra parte, la condicin poltica y social del post-franquismo, dio la bienvenida a la salvaguardia de una imagen

imparcial de la Justicia, que fue defendida por las filas de la derecha yel centro-derecha. Era necesario recuperar la fe en la Ley y laJusticia, libres de interpretaciones parciales.

El principio constitucional fue posteriormente desarrollado porla Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 en el artculo 395,mediante la especificacin de que los miembros del poder judicial nopueden pertenecer, ni siquiera desarrollar actividades pblicas que nosean de carcter judicial. Adems, el segundo prrafo del artculoimpone la prohibicin de presentarse a las elecciones nacionales o

locales, sin perjuicio al derecho de voto activo.

Con esta disposicin, el legislador espaol ha querido evitar quela fachada o incluso toda la imagen de la estructura del Tercer Poderpueda ser daada por la afiliacin partidista. Esto sin duda va aempaar la imparcialidad del juez, la cual podra ser an mscomprometida en el caso en el que la pertenencia a un grupo seconvierta ms intensa, implicando tambin al ejercicio de funcionesde representacin o de gestin, as como de la formal externalizacinde adhesin a una determinada ideologa43.

Sin embargo, si el marco constitucional delineado hadeterminado la previsin de un lmite al ejercicio simultneo de lafuncin judicial y poltica, nada impeda que los dos cargos pudieranllevarse a cabo en diferentes momentos. De hecho, era posibleobtener una condicin de servicio especial del cargo de juez paraocupar los siguientes cargos: presidente del Gobierno, ministro uotras funciones ministeriales; congresista o senador de las CortesGenerales del Estado o miembros de las Asambleas Legislativas delas Comunidades Autnomas. La disciplina fue dictada por el antiguotexto de la Ley Orgnica del Poder Judicial, artculo 352, plenamenteconforme a la Constitucin. Incluso en el caso de disolucinanticipada de las Cmaras, el juez despojado temporalmente de suspoderes poda permanecer as hasta la formacin de las nuevasCmaras. Una vez terminado su cargo poltico o representativo, elmismo juez tena a su disposicin veinte das para integrarse denuevo a su puesto de trabajo.

42Constitucin Espaola. Trabajos parlamentarios, t. II, Madrid, Cortes Generales,1980, pp. 1410-1413.43Cfr. F. FLORES GIMNEZ, La democracia interna de los partidos polticos, Madrid,Congreso de los Diputados, 1998, p. 171.


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Esta disciplina fue la fuente de acalorados debates y escndalospolticos que condujeron a cambios significativos en la legislacin44.La doctrina jurdica fue categrica Y unvoca sobre este punto,comentando que no existen jueces independientes si stos aceptanintervenir en la poltica del estado a travs de los partidos polticos. El

momento de su adhesin coincide con la prdida de laindependencia45.

El intenso debate encontr su reflejo normativo en la Ley 5/1997, de 4 de diciembre de 1997, que modific el texto de la LeyOrgnica del Poder Judicial. El nuevo Reglamento establece quecualquier juez o magistrado que tiene la intencin de ocupar cargospolticos est obligado a notificar al Consejo General del PoderJudicial, de manera que, en el momento de su asignacin poltica, sustatus se connota por una situacin de excedencia voluntaria(art.

354 LOPJ). En este caso ya no se considera el tiempo transcurridocomo relevantes a los fines de progresin de carrera, ni habr unareserva de su puesto laboral previamente ocupado (art. 358 LOPJ).Adems, al acabar el mandato poltico, iniciar un periodo de ceseforzoso de la actividad durante tres aos (art. 357.6 LOPJ).Igualmente, incluso aquellos que deciden seguir una carrera judicialdespus de un cargo poltico en las Cmaras o Asambleas Legislativaso Corporaciones locales, estn sujetos a un anlogo perodo de ceseforzoso bajo la misma obligacin46.

El perodo trienal de abstencin del ejercicio de actividadjudicial cumple metafricamente la funcin de una cmarahiperbrica para la descompresin de la politizacin, as como unelemento de disuasin para el desarrollo de toda actividad poltica porparte de los jueces. Los lazos que unen a los jueces con los sistemasde partido van deshacindose de tal manera, quedando menosimplicaciones personales47.

En conclusin, con este sistema, el ordenamiento espaolconsigue garantizar un mayor rigor en la condicin de magistrado. Dehecho, el modelo de cese voluntario y luego forzado propuesto por laLOPJ, crea un delicado equilibrio entre el statusdel juez y la libertadde asociacin, siendo al mismo tiempo una fuerte garanta delrespeto de los principios de neutralidad e imparcialidad del PoderJudicial. De esta manera, la libertad poltico-ideolgica del juezpermanecer intacta y estar sujeta a una decisin personal a la hora

44Es el caso del Juez Garzn, candidato del PSOE en las elecciones generales del1993, siendo miembro de la Audiencia Nacional.45Cfr. F. TOMS Y VALIENTE,A orillas del Estado, Madrid, Taurus, 1996, pp. 63-65.46 Cfr. ROSARIO SERRA CRISTOBAL, La Libertad Ideolgica del Juez, Valencia,Tirant Lo Blanch, 2004, p. 173.47Ibidem.


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que sta quiera optar por la militancia a un partido, para asegurar uncorrecto funcionamiento del sistema.

5.3. El caso francs

En Francia, al surgir la Quinta Repblica, se decidi regularconstitucionalmente un nuevo orden de los poderes del Estado. Estadecisin termin corroborando el brazo ejecutivo del Estado, con unfortalecimiento paralelo de las figuras institucionales, en particular elPresidente de la Repblica y el Primer Ministro. Esto tuvo comoconsecuencia inevitable, primero la reduccin de las garantas deindependencia del Poder Judicial y luego un debilitamiento del papeldel Conseil Suprieur de la Magistrature48,en vigor desde la TerceraRepblica49.

En este marco se inserta el artculo 64, Ttulo VIII de laConstitucin francesa, que regula la renovada forma de gobierno delEstado, al proporcionar al Presidente de la Republica la tarea degarantizar la independencia del Poder Judicial y, a continuacin,asignar al Consejo un rol asistencial, si no marginal en relacin consu trabajo (art. 64, c. 1-2 de la Constitucin)50. Por estas razones,algunas doctrinas a menudo han declarado la inexistencia del poderjudicial en Francia, refirindose al texto constitucional que habla de laAutorit judiciairey no expresamente Pouvoir.Sin embargo, estaconcepcin, en virtud de una ratio histrica y teleolgica, debe

considerarse infundada. As lo afirm el Consejo Constitucional, queasumi que el cargo de la funcin judicial es inseparable del ejerciciode la soberana nacional51.

En Francia la formacin de los magistrados est a cargo de lacole Nationale de Magistraturede Bordeaux, un centro nacional deestudios jurdicos, creado a principios de la Quinta Repblica endiciembre de 1958, que ha sido ejemplo inspirador para otros pasesde la Europa continental. Es un mtodo que ha garantizado a laFrancia de los ltimos cincuenta aos, tener una buenaadministracin del poder judicial y preservar siempre una forma decompetencia y distincin de este rgano de la Administracin Pblicafrancesa 52 . En el mismo sentido, algunas reformas recientes hanadoptado medidas para modificar las instituciones administrativas dela justicia, especialmente desde un punto de vista funcional y creando

48Para profundizar, vase: A. MARTIN, Le Conseil Suprieur de la Magistrature etlindpendance des juges, en Revue de Droit Public et de la Science politique enFrance et a ltranger, n. 3, 1997, p. 741.49El Conseil Suprieur de la Magistrature fue instituido el 31 de agosto 1883.50Cfr. N. MERLEY, Le Chef de lEtat et lautorit judiciaire sous le V Rpublique , inRevue de Droit Publique, n. 3, 1997, p. 701.51Decisin del Conseil Constitutionnel, 551998, Dcision n. 98399 DC.52Cfr. S. ROMANO, Riforme della Giustizia, en Il Corriere della Sera, 17 luglio 2008.


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un sistema de magistrados ms especializados en la organizacin delos tribunales del pas, cuya tcnica de formacin, diseada parasatisfacer las necesidades de la modernidad y del progreso, tantosocial como legal, poda tambin asegurar mayores garantas deindependencia e imparcialidad53.

En el contexto descrito, es conveniente especificar que laincompatibilidad entre la funcin judicial y el desarrollo de la polticatambin se aplica en Francia. En Francia, la disciplina general enrelacin con al statusde los magistrados se rige por la Loi Organiquetribunales relative au statut de la magistrature,acto ad hocemitidopor la Orden n. 58-1270 de 22 de diciembre 1958, que desarrolla losdictmenes del citado artculo 64 de la Constitucin de la Repblica54.

El sistema francs quiere dar a los jueces las mismas libertades

civiles garantizadas a la generalidad de los ciudadanos, aunque conciertos lmites en el nombre de la imparcialidad de la carga querecubren. En este sentido, se adaptan algunas de las disposiciones,(artculos 8 a 10) del primer captulo, Disposiciones genrales, deltexto de la Ley Orgnica, que delimitan el mbito de aplicacin delejercicio de las libertades de estos peculiares ciudadanos.

El artculo 8 de la Loi Organique(modificado por la Ley 2001-539 de 26 de junio de 2001) establece que el ejercicio de lasfunciones judiciales no slo es incompatible con el ejercicio de

cualquier otro cargo pblico, sino tambin con cualquier otraactividad o trabajo55. Sin embargo, hay excepciones individuales quese pueden ser concedidas a los magistrados, por decisin de lospresidentes de corte, para realizar funciones o actividades que noserian susceptibles de comprometer la independencia y la dignidad delos mismos. Adems, el artculo tambin especifica que ningnmagistrado puede, sin permiso previo, participar en la investigacincientfica, literaria o artstica.

El artculo 9 del mismo texto, modificado por Loi Organiquen.504-2010, 28 de junio de 2010, cita en cuatro apartados unaregulacin ms especfica del sujeto, especificando los casossingulares de incompatibilidad. sta afirma justamente que la figuradel magistrado no slo debe mantenerse alejada del ejercicio de unafuncin netamente poltica como la parlamentaria, tanto en el planonacional como en el europeo, sino tambin de los cargos auxiliares enel Conseil Economique et Social, rgano consultivo de materias

53Cfr. Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, n. 36, 1959, pp. 108-111.54Cfr. A. POUILLE, Le Pouvoir judiciaire et les Tribunaux, Paris, Masson, 1985.55 Cfr. ROSARIO SERRA CRISTOBAL, La Libertad Ideolgica del Juez, Valencia,Tirant Lo Blanch, 2004, p. 176.


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econmicas, sociales y culturales, con facultad de intervencin en elprocedimiento legislativo.

Adems, extraterritorialmente, un juez no puede ser unmiembro del Congreso o de la Provincia de Nueva Caledonia,

representante en la Asamblea de la Polinesia Francesa, miembro de laAsamblea de las islas Wallis y Futuna, consejero regional de SaintBarthlemy y de Saint Martin, consejero general de Mayotte y SaintPierre y Miquelon, ni tampoco puede desempear el cargo demiembro del Gobierno de Nueva Caledonia o Polinesia Francesa. Anivel regional, el ejercicio de la funcin jurisdiccional acaba siendoincompatible con el ejercicio de un mandato del consejero regional,consejero general, consejero comunal, comisario de distrito, as comoconcejal de Pars o miembro de la Asamblea de Crcega. Adems, enconformidad con el mismo artculo, nadie puede ser nombrado

magistrado o permanecer en un juzgado en cuya jurisdiccin hayaejercido un cargo pblico electivo, desde hace menos de cinco aos.

Al lado de los lmites personales, tambin hay que remarcar loslmites a los cnyuges. De hecho, un individuo no puede sernombrado magistrado en una jurisdiccin que coincida en su totalidado en parte por el mbito territorial en el que su pareja est elegidacomo diputado o senador del Estado. En conclusin, es importanterecordar que el artculo establece que al final en las disposiciones encuestin slo se aplican a los jueces de la Corte de Casacin, dejando

a las ms altas esferas judiciales ms altas, actores de lapoltica delderecho, estn abiertas a un contacto privilegiado y directo con elentorno poltico.

Cerrando el marco de las limitaciones que rodean el statusdelmagistrado, es puesto el artculo 10, que aunque no proporcione unlmite expreso a la libertad de asociacin en partidos y sindicatos,impide que sta pueda convertirse en una fuente de militancia activa,o que pueda desarrollarse en actos pblicos sobre la base deldenominado devoir de reserve. Por lo tanto queda prohibida laposibilidad de que un miembro del poder judicial tome parte en lasdeliberaciones polticas56.

En caso de violacin de alguna de las prohibiciones prescritas,es prevista una accin disciplinaria contra el juez, de acuerdo con lodispuesto por el Captulo VII de la misma Loi Organique relative austatut de la magistrature57.

56Cfr. Commission de Rflexion sur lthique dans la magistrature.57Ordonnance n. 58-1270del 22 de diciembre 1958, Portant Loi Organique relativeau Statut de la Magistrature, versin actualizada el 15 de febrero de 2012.


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Es oportuno especificar que una actividad de supervisin delsistema judicial es llevada a cabo por el Ministro de Justicia, el cualpuede oponerse a ciertas actividades realizadas por un magistrado,cuando considere que, por las condiciones o la naturaleza delejercicio, stas vayan en contra del honor o la integridad de la

funcin judicial, perjudicando el funcionamiento normal y correcto dela justicia. El mecanismo, aunque por un lado es garanta del correctofuncionamiento del sistema, por otra parte, es la manifestacin deuna interferencia continua del ejecutivo en el poder judicial,quitndole la posibilidad del desarrollo de los medios de auto-gobierno, vulnerando el requisito de independencia. Esta condicin escondenada no slo por la mayora de las asociaciones judicialesfrancesas , que tratan constantemente de abrir un debate sobre elfuturo del Tercer Poder58, sino tambin por el Consejo de Europa,como resultado de la preocupacin de que el poder poltico pueda

controlar gradualmente la actividad judicial, frustrando el sistema dechecks and balances.

Esta vez, no es tanto el fenmeno de la interferencia del poderjudicial en las filas polticas, sino un problema de signo contrario. Elbalance ltimo de la Justicia de Francia, ya entre los ms bajos deEuropa, ve un estancamiento en el nmero de jueces y funcionarios,que se han reducido a tal punto que altera el normal funcionamientode la institucin. La justicia est ahogada por el poder en la condicinde que, careciendo de los medios adecuados dignos de una verdadera

democracia, se encuentra frustrada en su papel de guardiana de laslibertades constitucionales y no puede satisfacer las necesidadeslegtimas de la societas59.

5.4. El caso alemn

El corpus actual de la judicatura alemana es el resultado de laevolucin histrica, que pasa primero por Weimar, a continuacin,por la Repblica Federal, la cual ha construido sobre el principio de lainamovilidad el primer pilar de la independencia de los jueces60.

El poder judicial alemn se organiza en una estructurapiramidal, en el vrtice de la cual se encuentran los superioresjerrquicos, y en ltima instancia se encuentran los Ministerios deJusticia de cada Land. Este sistema evidencia la tendencia del modeloalemn a crear interferencias externas a travs del cual el poder

58 Cfr. G. BERNARD, J. P. DESCHODT, Les Forces Syndicales Franaises, Paris,Collection Major, Presses Universitaires de France, 2010, pp. 111-116.59Cfr. Quelle justice demain en France?, en Communiqus de presse de Syndicatde la magistrature, 14 de diciembre de 2009.60 Cfr. G. GUARNIERI, P. PEDERZOLI, La magistratura nelle democraziecontemporanee, Roma-Bari, Laterza, 2002, pp. 88-93.


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poltico puede aferrarse a las estructuras judiciales, un fenmenopresente desde el siglo XIX61. En este sentido, Alemania se convierteen el modelo ideolgico de transicin del modelo en cuestin basadosobre un concurso pblico al modelo por nombramiento poltico,tpico de la Common Lawanglosajn62.

Como se ha dicho anteriormente, los pases en los que el PoderJudicial ha sido acusado de tomar cercanas con los regmenesautoritarios o totalitarios es donde se ha desarrollado una vozideolgica ms fuerte en contra del proceso de afiliacin de jueces aasociaciones de partido.

Una excepcin a esto, sin embargo, es el caso de Alemania,donde las instancias separatistas no se han traducido en expresasgarantas constitucionales que prohben a los tribunales el ejercicio de

este derecho, sino en la direccin opuesta. Hay que especificar que,en un principio, la reaccin al rgimen fue categrica y losconstituyentes del 1949 redactaron en el artculo 137.1 la posibilidadde limitar por ley del Estado el derecho de asociacin poltica de losfuncionarios y de los empleados pblicos, soldados voluntarios y decarrera, y los jueces. Sin embargo, de forma contraria a estacorriente inicial, en el ao 1961 fue aprobada la Ley Ordinaria delPoder Judicial de Alemania, Gesetzlich Vorgesehen, la cual indica enel artculo 39 que el magistrado debe comportarse de modo que noponga en peligro su independencia o la confianza que la sociedad le

otorga, tambin en la realizacin de actividades o funcionespolticas63.

Es evidente, por tanto, que no se prohbe la militancia de unjuez en la poltica, sino que la misma es considerada por elordenamiento como un pecado venial, que no es obligatorioconfesar y que sobre todo no puede acarrear consecuenciasperjudiciales64.

En primer lugar, se debe precisar que en Alemania sedistinguen las modalidades de participacin de un juez en los partidospolticos, en segundo lugar que desarrolla un rol de mera afiliacin,ergoun papel puramente pasivo, o por otro lado un papel activo. Sinembargo, esta dplice declinacin del concepto de participacin, que

61 Cfr. R. CAPONI, La Formazione del giurista in Germania, en V. CERULLI, O.ROSELLI (a cura di), La Riforma degli studi giuridici, Napoli, Edizioni scientificheitaliane, 2005, pp. 330-338.62 In questo senso opportuno specificare che la Germania rappresenta un verocaso deccezione nello scenario danalisi, essendo lunicosistema tra i Paesi di civillawa non essersi dotato di un Consiglio superiore di Giustizia.63 Cfr. ROSARIO SERRA CRISTOBAL, La Libertad Ideolgica del Juez, Valencia,Tirant Lo Blanch, 2004, p. 166.64Cfr. D. SIMON, La independencia del Juez, Barcelona, Ariel, 1985, p. 88.


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quiere corroborar la formacin de una voluntad popular plena, serefleja sobre la independencia judicial y la doctrina alemana, que noha dejado de sealar que el concepto de asociacin poltica per sepuede socavar las bases de neutralidad, separacin y objetividad delpoder judicial65.

La cuestin del asociacionismo, en general, es especialmentegrave, y el debate particularmente intenso en los pases con unsistema pluripartidista, como es el caso de Alemania. De hecho, hoyen da la Repblica Federal de Alemania se considera como unParteienstaat66, es decir, un Estado de partidos, teniendo en cuentasu gran nmero de afiliacin a los principales partidos polticos: laUnin Demcrata Cristiana, el partido de gobierno actual (ChristlichDemokratische Union Deutschlands: CDU) y el Partido SocialDemcrata (Sozialdemokratische Partei Deutschlands: SPD), el

Partido Democrtico Libre (Freie Demokratische Partei: FDP), elPartido de la Izquierda (Die Linke: DE).

Este statusrefleja los propios efectos, incluso dentro del mbitojudicial, ya que se estima una participacin del 20% de los jueces enla vida poltica del pas67. Incluso dentro del Partido Socialdemcrata,actualmente el segundo partido ms grande de Alemania, se fund laAsociacin Social Demcrata de los Juristas, ArbeitsgemeinschaftSozialdemokratischer Juristen (ASJ), fundada en 1947, que cuentaactualmente con ms de diez mil miembros. Sin embargo, a

equilibrar esta tendencia, se encuentra el hecho de que lapreponderancia del fenmeno trata de una mera asociacin, sininvolucrar un papel activo.

Otro aspecto interesante de la actividad poltica inherente alsistema judicial puede ser analizado en su actividad en el seno delpoder legislativo. Una estimacin tomada en los aos ochenta revelque el 2% de los miembros del Parlamento eran en realidad jueces68.

Esta tendencia ha llevado a una politizacin inevitable delrgano judicial alemn, que puede ser muy peligrosa para suindependencia y desviar sus objetivos. La cuestin, aunque nacicomo una reaccin a la subyugacin de la libertad de pensamiento y

65Ibidem.66 Cfr. Parteienstaat en Meyers Enzyklopaedisches Lexikon, vol. 18, Mannheim1976, p. 252-253.67Esta es una tendencia que ha permanecido constante desde los aos 60. Vase:R. WASSERRMANN, Justiz im sozialen Rechtsstaat, Darmstadt, Neuwied, 1974, p.45; tambin Recht und Politik (RuP),1980, p. 60 (61).68Cfr. P. GILLES, Judicial Independence and the involvement of judges in party

politics and trade union activities, en S. SHETREET, J. DESCHENES (Eds.), JudicialIndependence: the contemporary debate, Dordrecht, Nijhoff Publishers, 1985, p.98.


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a la anulacin del Tercer Poder establecido durante el rgimen, dondelos jueces se vieron obligados a la adhesin a los principiosnacionalsocialistas, es una interpretacin moderna que asegura lasgarantas no tanto exclusivamente de la clase magistral, sino a todala sociedad en su conjunto, como destinataria ltima de la actividad

judicial.

El discurso de la independencia de los jueces en Alemania serefleja tambin desde el punto de vista de la influencia indirecta quela clase poltica tiene en el procedimiento de seleccin, nombramientoy promocin, especialmente en el nivel ms alto de la JusticiaFederal. El problema de la politizacin del poder judicial, Politisierungder Justiz, es un tema particularmente delicado, el cual la clasejudicial alemana se ha opuesto de forma unnime para que ningunamanipulacin poltica del Poder Judicial pueda vulnerar el principio de

independencia69.

Sin embargo, la independencia del juez es un principioconstitucionalmente garantizado, es la piedra angular de la LeyFundamental alemana, cuyo artculo 97.1 garantiza su sumisinexclusivamente a la Ley. Adems, el art. 24 de la Ley Procesalalemana prev que pueda haber recusacin del juez en cualquiera delas ocasiones en las que haya un motivo idneo que mine el principiode imparcialidad. Entre las razones de la exclusin de un juez en sufuncin tambin se incluye la afiliacin poltica del mismo70.

En un anlisis de la experiencia jurisprudencial alemana, sinembargo, hay que sealar que en el 2008 se produjo el cese de unjuez honorario por ser parte de un grupo musical de extremaderecha, pro-nazi. Este es un juicio que sigue la estela de lasgrandes decisiones de la jurisprudencia constitucional teutnica, nollamativa, pero incisiva. De hecho, el Tribunal ha querido especificarque las condiciones de honorabilidad y fidelidad a la Constitucin sondos requisitos esenciales dentro de la funcin judicial, tratndose deun juez togado o de un juez honorario. (BverfG, 1. Camera, 2.Senato. Ord, 6. 5. 2008)71.

En conclusin, el fil rouge que une a los pases de Europacontinental, se rompe definitivamente por Alemania en el fenmenode la afiliacin poltica de los jueces. En este caso, la relacin entre elpoder judicial y la poltica se plantea de una forma completamenteindita. La proteccin ms efectiva contra la invasin recproca de las

69Ibidem.70 Cfr. ROSARIO SERRA CRISTOBAL, La Libertad Ideolgica del Juez, Valencia,Tirant lo Blanch, 2004, p. 209.71 Cfr. F. PALERMO, La giurisprudenza costituzionale tedesca nel biennio 2007-2008, en Giurisprudenza Costituzionale, n. 5, 2009, pp. 4206-4207.


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dos esferas, debe buscarse en un auto-restriccin por parte del juez atravs de una plena conciencia de su papel y de sus funciones. Dehecho, ste es un administrador neutral, Sachwalter, de la ley adisposicin de la sociedad en la que opera72. La formacin del juezdesempea un papel vital en este contexto, y esto debera ayudar a

sentar las bases para el logro de un sistema judicial justo e inspiradoen los principios de independencia e imparcialidad, cimientos decualquier democracia y Estado de Derecho73.

6. CONSIDERACIONES FINALES

En conclusin, el sistema de seleccin del juez medianteconcurso, basado en los conocimientos tericos, se funda en el hechode que una prueba de este tipo pueda garantizar la idoneidad delcandidato para la carrera judicial. La legitimidad del juez, analizada

en su origen, por lo tanto, debe fundarse en un sistema legalmentepreestablecido, sobre la base de criterios puramente objetivos, lejosde los mecanismos de clientelismo o de injerencia en la clase poltica.Al mismo tiempo, el acceso al poder judicial sobre la base de normasobjetivas confiere al rgano la independencia y la imparcialidad quepodran verse comprometidas en otros mecanismos de contratacin.

Sin embargo, es necesario tener en consideracin que elmagistrado de nuestro tiempo, y las funciones que realiza, ya nopuede ser slo bouche de loi, o un burcrata con caractersticas

puramente tcnicas. Cada vez ms es llamado a tener unaresponsabilidad poltica, al menos en algunas circunstancias, connuevas y ms complejas funciones. Los legisladores nacionales eneste sentido han entendido el peso que el poder judicial est jugandoen la sociedad actual, y constantemente se est trabajando ennuevos modelos y nuevos esquemas, que en ltima instancia, haganal juez participe del desarrollo de una poltica jurdica. De hecho, lapoltica no debe ser considerada exclusivamente la actividadlegislativa, sino tambin la actividad judicial en el momento decisorio,a la hora de dictar sentencia, siendo sta una funcin que el juezrealiza jurdicamente y socialmente en nombre del Estado74.

72Cfr. P. GILLES, Judicial Independence and the involvement of judges in partypolitics and trade union activities, en S. SHETREET, J. DESCHENES (Eds.), JudicialIndependence: the contemporary debate, Dordrecht, Nijhoff Publishers, 1985, p.107.73Cfr. P. PEDERZOLI, Selezione e formazione delle professioni legali in Germania,Padova, Cedam, 1992, pp. 40-53.74Cfr. J. JIMNEZ VILLAREJO, El Poder Judicial, su independencia y sus relacionescon el Poder Legislativo y con el Poder Ejecutivo, en El Poder Judicial en Europa,Madrid, Conferencia en Madrid de los Presidentes y Fiscales Generales de losTribunales Supremos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas,1989, p. 182.


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La libertad de asociacin, aunque reconocida como una libertadfundamental dentro de las constituciones estatales, se limitainherentemente a casos especficos, tales como la asociacin de losjueces en los partidos polticos, para garantizar la independencia eimparcialidad del rgano. Es posible entonces distinguir entre el

ncleo de los derechos humanos mnimos, encomendado al Estado deDerecho y el ncleo de los derechos vinculados a la tradicindemocrtica liberal, es decir la libertad de asociacin, ciertamentecalificada como fundamental, pero no entre los derechos humanos.Slo estos ltimos responden a una triple necesidad: ser unacondicin necesaria para la legitimidad de un rgimen y unordenamiento jurdico; ser de validez suficiente para descartar laexistencia de una justificacin para la intervencin violenta de otrosestados a travs de sanciones econmicas o de una intervencinmilitar; o delimitar el limite del pluralismo de los pueblos 75 . El

relativismo que caracteriza a los derechos fundamentales permite porotro lado que los distintos pases adopten, dentro de los lmitesconstitucionales o legales, limitaciones al ejercicio de la libertad deasociacin de los jueces, en la medida en que pueda afectar al Estadode Derecho.

Tambin a nivel comunitario se expresan esos principios. Elartculo 11 de la Convencin Europea para la Proteccin de losDerechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, aunque porun lado ha declarado la libertad de reunin y de asociacin, por otro

ha establecido en el segundo prrafo la posibilidad de restriccioneslegitimas para los miembros de las fuerzas armadas, de la polica ode la Administracin del Estado, as como ha establecido en elarticulo 10 una restriccin ad hocpara la libertad de expresin comogaranta de imparcialidad del poder judicial. El artculo 21 del mismotexto establece adems para los mismos jueces de la Corte Europeade Derechos Humanos la prohibicin de participar en cualquieractividad que sea incompatible con los requisitos de independencia eimparcialidad, de acuerdo a los requerimientos de su funcin y eldisfrute de la ms alta consideracin moral.

Por lo tanto, es deseable que pueda haber un lmite en este tipode sistemas para el ejercicio del derecho de asociacin, a fin degarantizar no slo la imparcialidad del Tercer Poder, sino tambinpara preservar la dignidad y el decoro de las cortes, y an ms laconfianza que los socios individuales colocan en ella. El canon queexige que el juez acte en nombre de la imparcialidad no significa,sin embargo, que ste no pueda tener sus propias creencias oideologas, como cualquier otro ciudadano, pero en el momento del

75 Cfr. J. RUBIO CARRACEDO, La Teora rawlsiana de la justicia internacional:maximalismo en la justificacin, minimalismo en la universalizacin, Anuario deFilosofa del Derecho, XIV, 1997, Madrid, pp. 761-784.


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juicio ste debe operar estando sujeto nicamente a la ley, y jams asus preferencias polticas. La militancia en partidos ira adems masall de una esfera puramente ideolgica y por esta razn las distintasjurisdicciones han optado por la inclusin de normas especiales queregulen estos casos tan delicados. En un Estado de Derecho, y en su

virtud, no se trata, por tanto, de lograr un sistema de justicia que seaapoltico, sino un sistema judicial no politizado.

En el modelo de seleccin del juez por concurso, el juez escomo un esquiador que puede ejercer su libertad de asociacin,bajando entre estacas, y por lo tanto limitado en el pleno disfrute porel vinculode la independencia.

Adems, la necesidad de una prohibicin a la afiliacin polticade los miembros del poder judicial no debe considerarse

exclusivamente como un non facere, sino ms bien como unacontribucin importante para el buen funcionamiento del sistemalegal y judicial tout court76.De esta manera, por un lado se intentadar una proteccin al derecho de los ciudadanos a ser juzgados exlege,y por el otro se pretende una mayor certeza y credibilidad delas decisiones y las razones jurisprudenciales. As que las limitacionesa la libertad de asociacin deben ser ledas con una visin positiva ycomo una garanta legal de funcionamiento adecuado del Estado deDerecho77. De hecho, nada podra ser ms perjudicial para el estadode derecho que las decisiones judiciales estuviesen basadas en

razones ajenas a la ley. Por esta razn, la disciplina en anlisis,aunque comprima un derecho, debe todava considerarse como unmedio para la consecucin de la racionalizacin social78.

Lato sensu, la libertad es la capacidad de elegirindependientemente: por lo tanto, el que quiera realizar de formaindependiente la carrera judicial es consciente de su decisin y de laresponsabilidad que conlleva. Es la tica de la virtud de la aristotlicamemoria, la que tiene que guiar la accin del magistrado, que asignasu accin a un estado deontolgico, de evidente la naturalezaiusnaturalista que impone restricciones a las libertades civiles ypolticas.

Es importante recordar aqu la dramtica historia de Papiniano(177-213 d. C.), cumbre de la jurisdiccin romana en el siglo II.stos, llamados por el emperador Caracalla ante el Senado en

76 Cfr. J. L. BREY BLANCO, Los jueces y la poltica, in Foro, Nueva poca, n.00/2004, p. 64.77 Cfr. J. AGUIL REGLA, Independencia e imparcialidad de los Jueces yargumentacin jurdica,Isonomia, n. 6, Abril 1977, pp. 71-83.78Cfr. L. PRIETO SANCHS, Ley, principios, derechos,en Cuadernos Bartolom deLas Casas,Madrid, Dykinson, 1998, p. 15.


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apologa de la acusacin de asesinato de su hermano Geta, senegaron a descender a la arena poltica, prefiriendo ser decapitadosen lugar de justificar un parricidio y renunciar a su independencia eimparcialidad hacia el emperador y del Senado79.

79Cfr. R. G. POTHIER, Le Pandette di Giustiniano disposte in nuovo ordine da R. G.Pothier (etc.) con le leggi del codice e le novelle che confermano, spiegano edabrogano le disposizioni delle pandette, vol. I, Venezia, 1824, p. 57.

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