REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 5ª REGIÃO …...GUALBERTO RUFINO DE SIQUEIRA, seria o dono da...

REVISTA DOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

5ª REGIÃO

JURISDIÇÃOPernambuco - Alagoas - Ceará

Paraíba - Rio Grande do Norte e Sergipe

Número 81 - Setembro/Outubro - 2009

R. TRF 5ª Região, nº 81, p. 1-310, Setembro/Outubro - 2009

REVISTA DOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

5ª REGIÃO

Diretor da RevistaDESEMBARGADOR FEDERAL

PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA

Repositório de jurisprudência credenciado pelo Superior Tribunal deJustiça (STJ), sob o nº 53

(Portaria nº 02/2002, DJ de 02/05/2002, pág. 403).

Administração

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃOCais do Apolo, s/nº - Bairro do Recife

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Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região v. 1 (1989)Recife, Tribunal Regional Federal da 5ª Região, 1989

Bimestral, a partir do volume n° 73.

A partir do v. 4, n° 1, de 1992, a numeração passou a ser contínua.ISSN 0103-4758

1. Direito - Periódicos. I. Brasil. Tribunal Regional Federal da 5ª Região

CDU 34(05)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃO

Desembargador FederalLUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA - 03.07.00

Presidente

Desembargador FederalMARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS - 03.12.03

Vice-Presidente

Desembargador FederalMANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT - 08.08.07

Corregedor

Desembargador FederalJOSÉ LÁZARO ALFREDO GUIMARÃES - 30.03.89

Diretor da Escola de Magistratura Federal

Desembargador FederalJOSÉ MARIA DE OLIVEIRA LUCENA - 29.04.92

Desembargador FederalFRANCISCO GERALDO APOLIANO DIAS - 13.03.96

Desembargadora FederalMARGARIDA CANTARELLI - 09.12.99

Desembargador FederalFRANCISCO QUEIROZ BEZERRA CAVALCANTI - 03.07.00

Desembargador FederalJOSÉ BAPTISTA DE ALMEIDA FILHO - 03.07.00

Desembargador FederalPAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA - 17.05.01

Diretor da Revista

Desembargador FederalPAULO DE TASSO BENEVIDES GADELHA - 19.09.01

Desembargador FederalFRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS - 15.08.03

Desembargador FederalVLADIMIR SOUZA CARVALHO - 27.02.08

Desembargador FederalROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA - 05.05.08

Coordenador dos Juizados Especiais Federais

Desembargador FederalFRANCISCO BARROS DIAS - 12.01.09

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃO

TRIBUNAL PLENO(quartas-feiras)

Presidente: Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIAVice-Presidente: Desembargador Federal MARCELO NAVARRO

Corregedor: Desembargador Federal MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT

PRIMEIRA TURMA(quintas-feiras)

Desembargador Federal FRANCISCO CAVALCANTI - PresidenteDesembargador Federal JOSÉ MARIA LUCENA

Desembargador Federal ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA

SEGUNDA TURMA(terças-feiras)

Desembargador Federal PAULO DE TASSO B. GADELHA - PresidenteDesembargador Federal FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS

Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS

TERCEIRA TURMA(quintas-feiras)

Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE O. LIMA - PresidenteDesembargador Federal GERALDO APOLIANO

Desembargador Federal VLADIMIR SOUZA CARVALHO

QUARTA TURMA(terças-feiras)

Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI - PresidenteDesembargador Federal LÁZARO GUIMARÃES

Desembargador Federal JOSÉ BAPTISTA DE ALMEIDA FILHO

SUMÁRIO

I - Jurisprudência ..................................................................... 13

II - Índice Sistemático .............................................................. 299

III - Índice Analítico ................................................................... 303

JURISPRUDÊNCIA

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AÇÃO PENAL Nº 186-PE

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTODE OLIVEIRA LIMA

Parte Autora: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALPartes Rés: EDUARDO GONÇALVES TABOSA JÚNIOR, ELE-

NILDO BEZERRA DA SILVA E JOÃO GUALBERTORUFINO DE SIQUEIRA

Advs./Procs.: DR. MÁRCIO JOSÉ ALVES DE SOUZA E OUTROS(1a PARTE R.), MIGUEL GOMES DE FREITAS E OU-TRO (2a PARTE R) E CLÓVIS COUTINHO DE ARAÚ-JO PEREIRA JÚNIOR (3a PARTE R)

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRI-ME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO.DECRETO-LEI N° 201/67. IMPUTAÇÃO DE DES-VIO OU APLICAÇÃO IRREGULAR DE VERBASPÚBLICAS, AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DECONTAS E AQUISIÇÃO DE BENS OU REALIZA-ÇÃO DE SERVIÇOS OU OBRAS SEM A DEVIDACONCORRÊNCIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DADENÚNCIA.- O crime de desvio ou aplicação indevida de ver-bas ou rendas públicas encontra a sua materia-lidade quando tenha sido a Prefeitura, por si, enão a empresa contratada (a qual sagrara-se ven-cedora no certame licitatório), a responsável pelafeitura das obras licitadas.- É ônus de quem acusa (rectius, do MPF) ins-truir os autos com os elementos de provas ne-cessários e suficientes para bem evidenciar-se aocorrência da conduta criminosa consistente nafalta de prestação de contas; mais ainda quandoisso pudesse depender de mera requisição da-quele órgão (Lei Complementar n° 75, art. 8º, inc.II).- Frente ao princípio da consunção, não pode ocrime meio ser apenado de modo independente,tal qual ocorre com a aquisição de bens ou a rea-

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lização de serviços sem a devida concorrência –meio (cujo exame da materialidade, por isso, tor-nara-se prescindível) – com a finalidade de des-viar ou aplicar indevidamente verbas ou rendaspúblicas.- Sendo menor do que 1 (um) ano a pena in con-creto, e passados mais de dois entre o recebi-mento da denúncia (02/04/2003) e a prolação dapresente decisão (v. CP, art. 117), é forçoso o re-conhecimento da prescrição retroativa, nos ter-mos do Código Penal, em seus artigos 110 c/c109, inciso VI.- Prescrição da pretensão punitiva pronunciadaex officio (CP, art. 107, inciso IV).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que fi-guram como partes as acima indicadas, decide o Pleno do Tribu-nal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, julgar parcialmenteprocedente a ação penal, condenando dois dos réus por desvio eaplicação irregular de verbas públicas (Decreto-Lei nº 201/67, art.1º, inciso III), reconhecendo, em seguida, a ocorrência da prescri-ção retroativa, nos termos do voto do Relator e das notas taquigrá-ficas, que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 5 de agosto de 2009 (data do julgamento).

DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLI-VEIRA LIMA - Relator

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBER-TO DE OLIVEIRA LIMA:

Cuida-se de ação penal originária por meio da qual o MinistérioPúblico Federal apresentou denúncia contra EDUARDO GONÇAL-VES TABOSA, ELENILDO BEZERRA DA SILVA e JOÃO GUAL-BERTO RUFINO DE SIQUEIRA pelas condutas típicas descritasno art. 1º, incisos III, VII e XI, do Decreto-Lei n° 201/67.

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O primeiro, EDUARDO GONÇALVES TABOSA, era e aindaseria o atual prefeito da cidade de Cumaru, município do estado dePernambuco; o segundo, ELENILDO BEZERRA DA SILVA, ao tem-po das imputadas condutas delituosas, ocuparia o cargo de Diretorde Obras da Prefeitura Municipal de Cumaru/PE; e o terceiro, JOÃOGUALBERTO RUFINO DE SIQUEIRA, seria o dono da empresaJ.G. CONSTRUÇÕES LTDA., a qual teria sido beneficiada e partici-pante do suposto esquema de fraude e/ou desvio de verbas públicas.

Noticia a denúncia (fl. 2-A à 12-A, do vol. 1) que o Município deCumaru/PE, teria firmado, ao tempo do mandato do denunciado(1998), dentre outros, dois convênios com o Ministério do MeioAmbiente-Secretaria de Recursos Hídricos (MMA/SRH), tombadossob os números 61/98 e 66/98, cuja destinação serviria à constru-ção de poços artesianos e uma barragem de terra no Sítio dasCabaças, daí que, em função disso, teria a UNIÃO FEDERAL re-passado, à Prefeitura de Cumaru/PE, as quantias de R$ 75.000,00(setenta e cinco mil reais), a fim de custear o primeiro convênio, eR$ 145.140,65 (cento e quarenta e cinco mil, cento e quarentareais e sessenta e cinco centavos) para o segundo.

Informa ainda a peça acusatória inicial que, no período com-preendido entre 1997 a 1999, teriam sido firmados outros tantoscontratos de repasse de verba federal para a Prefeitura de Cuma-ru/PE, o que contara com a participação da Caixa Econômica Fe-deral, através da qual ter-se-iam repassados recursos oriundosdo Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar(PRONAF) e do Programa HABITAR-BRASIL, os quais, segundose noticia, dentre outras finalidades, destinar-se-iam à construçãode açudes, recuperação de estrada vicinal, bem assim de 56 (cin-quenta e seis) unidades habitacionais populares.

Afirma-se, na denúncia, que os procedimentos de licitaçãodestinados à feitura das obras conveniadas teriam sido fraudados,de modo a eleger a empresa J.G. CONSTRUÇÕES LTDA. comovencedora e, a ela, adjudicar o objeto do contrato administrativo,desprestigiando o caráter competitivo do certame (cf. Decreto-Lein° 201/67, art. 1º, inc. XI).

Aduz, a bem de substanciar a autoria de JOÃO GUALBERTORUFINO DE SIQUEIRA, dono da empresa supostamente privile-

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giada (indevidamente) nos processos licitatórios, que teria ele im-portante participação no esquema fraudulento, haja vista a aposi-ção de sua assinatura nos recibos emitidos pela empresa e, de-mais disso, teria ele emitido notas fiscais em nome da empresa,as quais teriam sido repassadas à Prefeitura de Cumaru/PE.

Ademais, a denúncia traz a notícia de que nenhuma das obraslicitadas teria sido executada pelas empresas vencedoras dos res-pectivos certames, dentre as quais, porque teria vencido boa partedas disputas, a empresa J.G. CONSTRUÇÕES LTDA. (cf. Decre-to-Lei n° 201/67, art. 1º, inc. III). Indica que a própria prefeitura éque teria, por funcionários seus e máquinas cedidas pelo DNOCS,realizado as obras.

Diz, ainda, que, quando não por seus funcionários, a Prefeitu-ra de Cumaru/PE, por si, contratava mão-de-obra local, o que viriaa ser feito por meio do Diretor de Obras da Prefeitura Municipal,ELENILDO BEZERRA DA SILVA, conduzindo, isto, a feitura dasobras em absoluta desconformidade com as especificações téc-nicas definidas nos respectivos convênios.

Demais desses fatos, mais outro é trazido à colação pela de-núncia, o de que teriam sido rejeitadas as contas do PrefeitoEDUARDO GONÇALVES TABOSA prestadas ao Tribunal de Con-tas da União, referentes aos convênios firmados com o Ministériodo Meio Ambiente-Secretaria de Recursos Hídricos (MMA/SRH), oque, no querer do Ministério Público Federal (em sua denúncia),subsumir-se-ia no fato típico descrito hipoteticamente no inciso VIIdo art. 1º do Decreto-Lei n° 201/67 (“VII – Deixar de prestar con-tas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de re-cursos, empréstimos subvenções ou auxílios internos ou exter-nos, recebidos a qualquer título”).

Em suma, a denúncia afirma terem os réus incorridos na prá-tica dos crimes descritos (tipicamente) nos incisos III, VII e XI doart. 1º do Decreto-Lei n° 201/67, em função da (suposta) má apli-cação e/ou desvio de verbas federais repassadas à Prefeitura deCamuru/PE, da (afirmada) irregularidade quanto aos procedimen-tos licitatórios destinados à construção das obras conveniadas e,por fim, da extemporaneidade da prestação de contas.

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Porque importante, deve-se relatar que a denúncia fora rece-bida pelo órgão Plenário desta Corte Regional em 02/04/2003 (quan-do encerrada a sessão de julgamento destinada ao recebimentoda peça acusatória), conquanto a denúncia tenha sido ofertadaem 14/08/2001 e por mim levada à sessão de julgamento em 07/08/2002 (v. fl. 2.848 e 2.852 do vol. 10).

A partir de então (após o recebimento da denúncia), o denun-ciado EDUARDO GONÇALVES TABOSA, o prefeito, fora, em juí-zo, interrogado, o que consta às fls. 2.907/2.908 do vol. 10, igual-mente os dois outros denunciados ELENILDO BEZERRA DA SIL-VA e JOÃO GUALBERTO RUFINO DE SIQUEIRA, respectivamenteàs fls. 2.958/2.959 e 2.962/2.965 do vol. 10 dos autos.

Ao depois, ofereceram, todos, defesa prévia (fls. 2.910, 2.966e 2.967 do vol. 10 dos autos). EDUARDO GONÇALVES TABOSAfê-lo no sentido de reiterar os termos da defesa preliminar e quenão causara, ao erário público, qualquer dano, o que, segundoafirma, teria sido atestado pelo próprio Tribunal de Contas da União(TCU). De modo igualmente lacônico fizeram-no os demais réus,importando registrar que o denunciado JOÃO GUALBERTO RU-FINO DE SIQUEIRA apenas acrescentou terem sido as obras re-alizadas de acordo com o projeto, o que teria sido atestado pelaCaixa Econômica Federal.

Do que a mais importa relatar, cumpre conferir certo grau deatenção às alegações finais.

A do Ministério Público Federal traz, de modo mais detalhadodo que a denúncia o fizera (talvez em função da fase em que oprocesso se encontrava, cujo acervo probatório é bem mais den-so), quais os contratos (ou convênios) fraudados, descriminando-os; quais as datas em que teriam sido firmados; quais os objetoslicitados e contratados, enfim.

Não é demais descriminá-los:

A) Contrato de repasse n° 0059688-66/97 – Recursos prove-nientes do PRONAF (fl. 520/528 do vol. 03);

Objeto do contrato (cf. fl. 553 do vol. 03):

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Valor do contrato: R$ 198.825,54 (cento e noventa e oito mil,oitocentos e vinte e cinco reais e cinqüenta e quatro centavos) (cf.fl. 522 do vol. 03).

Data de assinatura do contrato: 18 de dezembro de 1997 (cf.fl. 527 do vol. 03).

Empresas contratadas pelo Município de Cumaru/PE: VETORCONTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA. (cartas-convite n°s03/98 e 06/98) e J.G. CONTRUÇÕES LTDA. (carta-convite n° 02/98) (cf. fls. 630/636 do vol. 03 e 750/752 do vol. 04).

B) Contrato de repasse n° 078914-96/98 – Recursos prove-nientes do PRONAF;

Objeto do contrato (cf. fl. 1.372 do vol. 06):

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Valor do contrato: R$ 118.000,00 (cento e dezoito mil reais)(cf. fl. 1.335 do vol. 06).

Data de assinatura do contrato: 30 de junho de 1998 (cf. fl.1.341 do vol. 06).

Empresa contratada pelo Município de Cumaru/PE: J.G. CON-TRUÇÕES LTDA. (cf. fls. 1.372/1.374 vol. 06).

Obs.: O contrato com a empresa responsável pela prestaçãodo serviço fora firmado com dispensa de licitação e na data de 01de julho de 1998, tendo este último sido firmado pelo valor de R$126.330,00 (cento e vinte e seis mil, trezentos e trinta reais).

C) Contrato de repasse n° 43510-17/97 e 43515-24 – Recur-sos provenientes do programa HABITAR-BRASIL;

Objeto do contrato: Construção de 26 (vinte e seis) unidadeshabitacionais com abastecimento d’água, esgotamento sanitário emuro de proteção (cf. fls. 1.1500 e 1.514/1.516 do vol. 06).

Valor do contrato: R$ 175.000,00 (cento e setenta e cinco milreais) (cf. fl. 1.483 do vol. 06).

Data de assinatura do contrato: 19 de dezembro de 1997 (cf.fl. 1.489 do vol. 06).

Empresa contratada pelo Município de Cumaru/PE: CONS-TRUTORA SAM LTDA. (cf. fls. 1.514/1.516 do vol. 06).

D) Contratos de repasse n° 63.798-55/98 – Recursos prove-nientes do PASS/98;

Objeto do contrato: IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE ESGO-TAMENTO SANITÁRIO EM CUMARU/PE (cf. fl. 1.910 do vol. 08)

Valor do contrato: R$ 80.00,00 (oitenta mil reais) (cf. fl. 1.911do vol. 08).


Empresa contratada pelo Município de Cumaru/PE: MARCOENGENHARIA LTDA. (cf. fl. 1.924 do vol. 08).

E) Contratos de repasse n° 43.533-91/97 – Recursos prove-nientes do PASS/98;

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Objeto do contrato: IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE ESGO-TAMENTO SANITÁRIO EM CUMARU/PE (cf. fl. 2.032 do vol. 08)

Valor do contrato: R$ 50.00,00 (cinquenta mil reais) (cf. fl. 2.033do vol. 08).


Empresa contratada pelo Município de Cumaru/PE: J.G. CONS-TRUÇÕES LTDA. (Cf. fl. 2.049 do vol. 08).

F) Convênios números 61/98 – Recursos provenientes do Mi-nistério do Meio Ambiente – Recursos Hídricos e da Amazônia Le-gal;

Objeto do contrato (cf. fl. 3.180 do vol. 11):

Valor do conveniado (repassado): R$ 75.000,00 (setenta e cincomil reais) (cf. fl. 3.172 do vol. 11).


Empresa contratada pelo Município de Cumaru/PE: J.G. CON-TRUÇÕES LTDA.

G) Convênios números 66/98 – Recursos provenientes doMinistério do Meio Ambiente – Recursos Hídricos e da AmazôniaLegal;

Objeto do contrato: Construção de uma barragem de terra noSítio Cabaças, Município de Cumaru/PE (cf. fl. 3.197 do vol. 11):

Valor do conveniado (repassado): R$ 130.626,58 (cento e trin-

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ta mil, seiscentos e vinte e seis reais e cinquenta e oito centavos)(cf. fl. 3.181 do vol. 11).


Empresas contratadas pelo Município de Cumaru/PE: J.G.CONTRUÇÕES LTDA.

EDUARDO GONÇALVES TABOSA, por sua vez, em sede derazões finais (fl. 3.600/3.604, vol. 13), destacou alguns testemu-nhos, dentre os quais importa relatar o de CARLOS JOSÉ MAR-TINS COSTA, chefe da divisão de engenharia rural do DNOCS,segundo o qual, consoante afirma o defendente/réu, não teria havi-do cessão de máquinas do DNOCS à Prefeitura de Cumaru/PE.Aponta, ainda, o testemunho de MARIA DE LOURDES BRASIL DEALBUQUERQUE, supervisora de negócios da CEF, que seria oórgão responsável pela liberação e fiscalização da aplicação dosrecursos, que teria declarado “que a cada boletim de medição eraenviado um engenheiro da Caixa para comprovar a efetiva aplica-ção dos recursos e que só era liberada a parcela seguinte se hou-vesse a comprovação da aplicação”. Outro importante testemu-nho, em sua conta, seria o de GILBERTO DUARTE XAVIER, servi-dor da Secretaria de Recursos Hídricos do Ministério do Meio Am-biente, o qual teria declarado, segundo os registros contábeis edocumentos existentes, que os recursos objeto do Convênio te-riam sido aplicados devidamente.

Demais disso, afirma que o Tribunal de Contas da União teriaatestado que as obras teriam sido efetivamente realizadas e quenão teria havido dano ao erário municipal.

A defesa de JOÃO GUALBERTO RUFINO DE SIQUEIRA aduz,pontualmente, que não teria havido qualquer fraude aos procedi-mentos licitatórios dentre os que participaram no Município de Cu-maru/PE. Ademais, em contra-ataque ao argumento do MPF, o qualconsistira na afirmação de que o objeto social da empresa J.G.CONSTRUÇÕES LTDA (ou JOÃO GUALBERTO RUFINO DE SI-QUEIRA ME.) sequer abrangeria as áreas contratadas, aponta quecertidão da Junta Comercial de Pernambuco comprova a regularhabilitação da empresa para o mister que lhe fora conferido. E, no

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mais, sustenta ter efetivado, por si, e não a Prefeitura de Camuru/PE, esta por funcionários seus, as obras contratadas.

Por fim, a defesa de ELENILDO BEZERRA DA SILVA insurge-se, primeiro, contra o enquadramento do réu nos crimes de res-ponsabilidade destinados aos prefeitos, haja vista não ser detentorde mandato eletivo, e, demais disso, sustenta que não teria res-ponsabilidade alguma pelas condutas imputadas a si e aos de-mais outros co-réus, pois seria mero cumpridor de ordens do Pre-feito.

Eis o extrato dos autos.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBER-TO DE OLIVEIRA LIMA (Relator):

Os treze volumes e as três mil e setecentos e sessenta equatro páginas que compõem os autos do presente processo cer-tamente, por si, dão conta da complexidade da presente causa edo esforço que se teve de empreender à vista de bem examinar ogrande acervo probatório para chegar-se à conclusão final.

É importante, pois, antes de adentrar no exame da materiali-dade, da autoria e da tipicidade (bem assim das demais questõesque devem ser aqui decididas), noticiar que o processo correraregularmente e que nenhuma nulidade encontra-se presente, peloque se observou, e o fizera detidamente, o devido processo legal,com o que se oportunizou, às partes, o mais amplo espaço para oexercício do direito de defesa.

Ademais, conquanto a denúncia tenha sido recebida em 2003,e os fatos criminosos remontem aos idos de 1997 a 1999, e já seesteja em 2009, tendo como norte as penas em abstrato, que va-riam entre o mínimo de três meses e o máximo de três anos, aindanão é possível afirmar ter-se consumado a prescrição em abstra-to, eis que, na hipótese vertente, ela (a prescrição) consuma-seem oito anos (cf. CP, art. 109, inc. IV), lapso que não chegou aocorrer dentre os marcos interruptivos (v. CP, art. 117).

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Demais disso, impende-se ainda firmar o limite cognitivo dapresente quizília, qual é menos expansivo do que os contratos aci-ma relatados, pois que abrange, porque assim delimitou a denún-cia, apenas aqueles descritos nas letras “A”, “B”, “C”, “F” e “G”.

Externado esses pontos considerados importantes à guisa deabertura, passo ao exame da materialidade do delito.

Antes, contudo – e isso não significa antecipação ao exameda tipicidade (o que, ressalte-se, é mais abrangente do que a sósubsunção do fato à norma penal incriminadora, pois pressupõeoutros fatores, tais quais o dolo, a culpa e mesmo a tipicidadematerial) –, deve-se atentar para as condutas típicas imputadasaos co-réus, porque disso depende o exame da materialidade quese propôs agora a fazer.

Eis o teor dos dispositivos típicos:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Mu-nicipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, inde-pendentemente do pronunciamento da Câmara dos Verea-dores:Ill - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbaspúblicas;VII - deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgãocompetente, da aplicação de recursos, empréstimos, sub-venções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qual-quer título;XI - adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem con-corrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei;

Se bem se atentar para o relatório (fl. 03), concluir-se-á que anorma descrita no inciso III acima transcrito, consistente no desvioou aplicação indevida de rendas ou verbas públicas, teria incidên-cia sobre o fato de não ter a empresa licitada/vencedora (em diver-sos contratos; todos evidenciados no relatório) realizado as obras.O que não significa que elas não foram realizadas, pois essa afir-mação não faz o Ministério Público Federal (quando muito afirmahaver a desconformidade das obras com o projeto), mas apenasque teriam sido elas (as obras) feitas pela própria Prefeitura, ou,quando mais, pelo DNOCS.

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Portanto, a materialidade do crime descrito no inciso III do art.1º do Decreto-Lei 201/67 tem como a execução das obras pelaPrefeitura de Cumaru/PE, e não pelas empresas vencedoras doscertames licitatórios.

Eis, então, o objeto de cognição deste ponto.

Quanto a este crime, as provas conduzidas aos autos do pro-cesso dão conta de sua efetivação, porquanto militam exatamenteno sentido de que as obras foram realizadas pela Prefeitura deCumaru/PE, por seus próprios funcionários ou por populares con-tratados diretamente por ELENILDO BEZERRA DA SILVA, ou, nomais das vezes, pelo DNOCS.

A essa conclusão chega-se, primeiro, com o exame do LAU-DO DE AUDITORIA TÉCNICA DE OBRAS E SERVIÇOS DE EN-GENHARIA, tombado sob o n° 9960019-5, lavrado pelo Tribunal deContas do Estado de Pernambuco, cujas conclusões são, em tudoe por tudo, conforme o que já se afirmou acima (fl. 247/300, vol.02).

Conclui o laudo, em resumo (fl. 273, vol. 02):

1. O pagamento a terceiros pela perfuração de poços eexecução de açudes realizados pelo DENOCS e pela pró-pria máquina da Prefeitura, caso das estradas vicinais edos açudes (pagamento em duplicidade);2. O favorecimento à empresa J.G. Construções Ltda. nasobras realizadas com recursos do PRONAF e Orçamentá-rios;3. O envolvimento do diretor Sr. Elenido, Diretor de obrasdo Município, na execução das obras das empresas con-tratadas pela Prefeitura atuando como mestre de obras,apesar de ser funcionário da Prefeitura, exercer cargo co-missionado e ter a função de Fiscal como representanteda Prefeitura, e4. O pagamento de horas/máquinas na construção de açu-des bem superior às efetivamente realizadas.

Ainda naquela sede procedimental, diversas pessoas foramouvidas, quando, então, depuseram no sentido de que as obrasnão teriam sido realizadas por qualquer empresa, senão pela Pre-feitura de Cumaru/PE, verbis (fls. 254/258, vol. 02):

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Depoente: Maurício Antônio da Silva, pedreiro.

Em seu depoimento, o Sr. Maurício Antônio da Silva afir-mou que trabalhou nas obras de construção das 56 casaspopulares que ficavam próximas à delegacia (recursos doprojeto Habitar – Processos Nº 039/98 e 040/98 I e II),chegou a construir duas casas e que não havia nenhumaconstrutora e que todo contato para execução dos servi-ços era feito com o Sr. Elenildo, Diretor de Obras do Muni-cípio, o qual o contratou por R$ 1.500,00 (hum mil e qui-nhentos reais) como pagamento da mão-de-obra por cadacasa construída.

Depoente: Joseano José da Silva, pedreiro.Trabalhou nas obras de construção das 56 casas popula-res próximas à delegacia do Município (recursos do proje-to Habitar – Processos Nº 039/98 e 040/98 I e II), chegou aconstruir duas casas, recebendo por cada uma, R$ 1.500,00(hum mil e quinhentos reais) referente ao pagamento damão-de-obra, incluindo o pagamento do servente mais fer-ramentas. Alegou ainda, que não prestou serviço para ne-nhuma construtora e que, tanto os serviços como os pa-gamentos foram acertados com o Sr. Elenildo, Diretor deObras do município.(...)

Depoente: José Nivaldo da Silva, pedreiro.Conhecido com José Galdino, trabalhou na construção dasbases dos chafarizes de Pilões, Serra da Batata, Sítio dasGoiabas, Água Salgada, Chã de Trinta e Campo de Bura-co. Afirmou que foi contratado pelo Sr. Elenildo, Diretor deObras do Município, e que todo material era entregue noslocais das obras pelo Caminhão F-4000, pertencente àPrefeitura.Afirmou ainda, que não trabalhou para nenhuma constru-tora e que tudo foi acertado com o Sr. Elenildo, e que oserviço contratado ficou em R$ 2.100 (dois mil e cem re-ais). Parte do recebimento do valor contratado foi atravésde um cheque no valor de R$ 4.700,00 (quatro mil e sete-centos reais), diretamente do Prefeito, que o (sic) pediupara assinar um empenho, cujo valor do mesmo não serecorda, sacasse o cheque e em seguida lhe devolvessetodo o dinheiro (sic). Após sacar o cheque o mesmo voltouaté o Prefeito e este lhe repassou R$ 1.500,00 (mil e qui-

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nhentos reais) que era o que lhe deviam (sic). O restantedo pagamento foi realizado pelo Sr. Elenildo à noite, emsua casa, em dinheiro, e na oportunidade o mesmo lhepediu que assinasse outro empenho, cujo valor tambémnão se recorda, e em seguida rasgou o empenho anteriorna sua frente e lhe entregou os R$ 600,00, concluindo opagamento.Assim como os outros depoentes, afirmou que não haviatrabalhado para nenhuma construtora nem contatado comoutro mestre de obras, apenas com o Sr. Elenildo.(...)

Depoente: João Severino de Andrade, operador de Patrol,pertencente a PMCEm seu depoimento, o Sr. João Severino de Andrade afir-mou que trabalha há mais de 10 anos na Prefeitura fazen-do os serviços de conservação e manutenção das estra-das vicinais do município e que raramente precisa de pi-çarro para a realização de tais serviços. Afirmou que fez aconservação da estrada vicinal que liga o entroncamentoda PE-95 a Vila de Poço no ano de 1998, dentre outras.Afirmou ainda, que não presenciou nenhuma empresa pres-tando o serviço de manutenção nas estradas vicinais domunicípio no ano de 1998.

Depoente: Nivaldo João Severino de Andrade, operador deTrator de Esteira, pertencente à PMCEste operador é conhecido pelo apelido de Vavá e afirmouque realizou serviço de limpeza de açudes, abertura deestradas e construção de barreiros. Em 1998, realizou lim-peza no açude de poços, e no açude por trás da materni-dade do Município e em frente à delegacia. Afirmou, ainda,que realizou a limpeza e escavação de um barreiro nasterras do ex-Prefeito do Município, Dr. Vicente. Negou quetivesse trabalhado em outros açudes do Município.

Depoente: Elenildo Bezerra da Silva, Diretor de Obras doMunicípio.Em seu depoimento, o Sr. Elenildo confirmou que conhe-ce o Sr. Vencelau, pedreiro, e que o mesmo trabalhou naescola Rural de Ameixas e no açude de Água de Beber,quanto aos outros pedreiros que citamos nos depoimen-tos, afirmou que pode conhecê-los, porém não se recordados nomes. Afirmou que sua função, basicamente, é a de

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acompanhar o andamento das obras e verificar se estãosendo executadas conforme projeto e dando orientaçãotécnica. Não executa nenhuma medição para o pagamen-to dos serviços e que informa, apenas, os percentuais re-alizados ao Prefeito a fim de que o mesmo efetue os paga-mentos. Afirmou, ainda, que não assina nenhum documentoatestando os serviços, que não existe nenhuma outra pes-soa que realiza este serviço de medição.Não tem conhecimento dos equipamentos e veículos doDNOCS, não sabendo nomes dos Encarregados ou Mes-tres de Obras das empresas que prestaram serviço noMunicípio e tratava diretamente com os donos das Empre-sas. Afirmou que a profundidade média dos poços variavade 30 a 60 metros. Não tem conhecimento sobre as ho-ras/máquinas utilizadas na construção dos açudes. Afir-mou que só realizou dois pagamentos, a pedido da cons-trutora SAM, a dois pedreiros. Afirmou, ainda, que com-prou pessoalmente material de construção no armazém:Geraldo Construções, localizado na Cidade de Bezerros eque estes materiais foram destinados para a reforma daEscola Rural de Ameixas e para o chafariz da lavandariaVila do Matadouro.(...)

Depoente: Enedina Barbosa dos Santos, proprietária doSítio do Açude de Serra das Bananas.Afirmou que quando do contrato inicial para construção doaçude em sua terra com o Prefeito e com o Vereador, An-tônio Manoel da Silva, o Prefeito alegou que seriam reali-zadas cerca de 1000 h/m (horas/máquinas) para a cons-trução do mesmo, porém só foram realizadas 100 h/m,segundo seus cálculos. Já existia um açude no local. Osserviços realizados foram: limpeza e escavação da baciae limpeza da parede da barragem existente. Com o mate-rial escavado da bacia foi feita uma complementação naparede da Barragem, sendo que esta complementação fi-cou pior do que a que existia antes, pois o material colo-cado não foi compactado.Segundo a depoente, os serviços de limpeza foram execu-tados com o trator de esteira da Prefeitura, operado peloSr. Vavá, e em seguida foi um trator maior que concluiu oserviço, cujo operador chamava-se “Pita”. Este açude foiconstruído em abril de 1998.

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Depoente: Paulo Sérgio Ferreira Coelho, filho do proprietá-rio das terras de Poços onde foi construído um açude pelaPrefeitura.Em depoimento o Sr. Paulo Sérgio afirmou que nos conta-tos iniciais com o Prefeito foi solicitada uma área parautilização de 1000 h/m, porém só foram utilizadas145 h/m,pois o mesmo, por ter trabalhado com trator, sabe da exis-tência de um “relógio” neste tipo de trator onde é possívelregistrar as horas/máquina trabalhadas, e teve o cuidadode fazer a leitura inicial e final que registrava no relógio(inicial: 1742h – término: 1887h = 145h). Afirmou que osserviços foram executados pelo operador “Tita”, com umtrator de esteira D65, e, em conversa com este operador,soube que o mesmo morava na Cidade de Jurema – PE eque o pai do Prefeito o havia convidado para fazer aqueleserviço e foi buscá-lo pessoalmente. Afirmou, também, queo pagamento do operador era efetuado pelo Sr. Luiz, cu-nhado do Prefeito, e que o mesmo não sabia informar seestava trabalhando para a Prefeitura ou para alguma firma,pois só manteve contato com o pai e o cunhado do Prefei-to.Segundo o depoente, o Sr. “Tita” quando suspendeu ostrabalhos sem ter concluído o açude, afirmou que a com-plementação do serviço seria feita pelo operador Vavá coma máquina da Prefeitura, o que não ocorreu. Posteriormen-te, para a conclusão dos açudes apareceu o Sr. Elenildo,Diretor de Obras, que pediu autorização para cercar todabacia do açude. O que foi feito. Através do operário quecercou o açude, soube que o serviço havia sido subcontra-tado por R$ 600,00 com o Sr. Elenildo.O depoente, afirmou também, que foi atrás do operadorVavá e o encontrou na piçarreira, localizada no Sítio Sal-gado, Bezerros – PE, escavando piçarro para ser utilizadona estrada vicinal que liga a PE-95 a Vila de Poço e sabeque o serviço foi pago ao proprietário das terras em trocada limpeza de dois açudes no Sítio Raposa no Municípiode Bezerros, de propriedade do Sr. Manoel Perígio, conhe-cido como “Nezinho”, que por sinal é seu parente. Conti-nuando, afirmou que presenciou a execução dos serviçosde terraplenagem na estrada vicinal, citada acima, pelaPatrol e o carro pipa da Prefeitura com caminhões caçam-bas particulares.

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Depoente: Reginaldo Azevedo, proprietário de um Sítio nalocalidade de Poços onde foi perfurado um poço peloDNOCS.Em seu depoimento, afirmou que as máquinas do DNOCShaviam perfurado um poço em seu Sítio em 1998 e soube,através dos operadores das máquinas, que o mesmo tinhaficado com uma profundidade de 28,00 metros, aproxima-damente. Os contatos iniciais para a perfuração desse poçoforam mantidos com o Prefeito e o Sr. Elenildo, diretor deobras do Município. Os caminhões que transportavam asmáquinas tinham a logomarca do DNOCS em suas portase, os operadores de máquinas mais três operários quetrabalharam na perfuração do poço, almoçaram em suaresidência durante o período de execução dos serviços.Não se recorda dos nomes deles, mas tem condições dereconhecê-los caso os veja outra vez. Segundo ainda odepoente, o local para perfuração do poço havia sido esco-lhido pelos operadores do DNOCS.Continuando, afirmou que avistou as máquinas do DNOCSperfurando poços em outras localidades do Município eque isso foi possível em virtude de ter trabalhado comomotorista da Secretaria de Saúde da PMC, durante o pe-ríodo de outubro de 1997 a março de 1999, e percorridotodos os Sítios do Município. Inclusive, um desses poços,foi perfurado no Sítio do Gavião nas terras que pertencemao seu sogro, Sr. Antônio Manoel da Silva. Presenciou oserviço de terraplenagem na estrada vicinal que liga a PE-95 a Vila de Poços e confirmou que os mesmos foramexecutados pela máquina patrol, uma caçamba e um ca-minhão pipa, ambos da Prefeitura, além de duas outrascaçambas particulares. Confirmou, também, que o mate-rial utilizado na estrada foi originário da piçarrreira do SítioSalgado.

Em meu sentir, esses dois meios de provas (estou ciente queambos são, em rigor, um só e que a sua definição técnica propria-mente é de documento, mas a referência a dois destina-se a se-gregar o que é documental em si, a conclusões dos inspetores, doque estaria mais próximo da prova testemunhal) são suficientespara bem evidenciar que as obras foram definitivamente realiza-das pela Prefeitura.

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Observe-se que essa certeza é ainda mais robustecida pelaprópria postura negativa de um dos réus, JOÃO GUALBERTORUFINO DE SIQUEIRA, o qual, em vista de elidir as provas produ-zidas já na fase inquisitorial, poderia simplesmente apresentar um(apenas um) trabalhador que tenha mourejado nas obras que fo-ram licitadas pelo Município de Cumaru/PE. A tanto, bastaria o de-poimento do empregado e a prova de seu vínculo com a empresacontratada (refere-se àquela que vencera a licitação). Isso, comefeito, não ocorreu, o que confere ainda maior foro de veracidadeaos depoimentos prestados e à conclusão do Tribunal de Contasdo Estado de Pernambuco.

E as provas da materialidade do delito não se restringiram aoslindes do inquérito policial, o que, segundo o teor do art. 155 doCódigo de Processo Penal, com redação conferida pela Lei n°11.690/2008, seria vedado, in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre aprecia-ção da prova produzida em contraditório judicial, não po-dendo fundamentar sua decisão exclusivamente noselementos informativos colhidos na investigação, res-salvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipa-das.

É bom, contudo, chamar atenção para o fato de que a provaproduzida ao tempo do inquérito pelo Tribunal de Contas do Esta-do de Pernambuco é daquelas não repetíveis, daí que, só por si,poderia prestar-se ao convencimento do fato a que se destinouprovar.

Mas, demais disso, o depoimento testemunhal prestado emjuízo por Fábio Cezar de Almeida Pereira de Lyra, que fora um dosinspetores de obras junto ao Tribunal de Contas do Estado de Per-nambuco designados para apurar a procedência, ou não, da de-núncia sobre a má aplicação dos recursos provenientes do PRO-NAF e do programa HABITAR-BRASIL, dão conta da veracidadedos fatos afirmados na denúncia, de modo a mais embasar a cer-teza quanto à responsabilidade de Prefeitura do Cumaru/PE pelafeitura das obras contratadas.

Eis excerto do depoimento (fls. 3.099/3.100, vol. 11):

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(...) que a base de tais denúncias seriam desvios dos re-cursos destinados à abertura de poços artesianos já queteriam sido utilizadas máquinas do DNOCS para isto à para licitação aberta; que ouviram diversas pessoas inclusiveo Prefeito; que este disse que os poços haviam sido perfu-rados pela empresa J.G Construções e que o DNOCS ha-via perfurado outros poços; que em realidade o prefeitonão indicou outros poços que teriam sido perfurados à paraqueles que haviam sido contratados; que visitou pessoal-mente todos os poços, ouviram moradores e constataramque os únicos poços perfurados eram aqueles que consta-vam da licitação; que esses moradores lembravam-se quetodos os caminhões e máquinas envolvidas na aberturados poços ostentavam o logotipo do DNOCS sendo quenenhum deles lembrava-se de ter visto caminhões da J.G.Caminhões, vencedora da licitação; que verificando o con-trato social da J.G Caminhões verificou que a mesma ti-nha seu estabelecimento na cidade de Sertânia e se limi-tava a venda de materiais de construção civis em geral;que não pode afirmar que a empresa não se dedicasse àconstrução pois inclusive não teve oportunidade de con-versar com seus proprietários; (...)(...) que a denúncia feita contra os administradores públi-cos também faziam menção à barragem do Sítio Caba-ças; que pra lá se dirigindo verificou que a construção eracoisa recente; que não havia na obra qualquer dificuldademaior para tal construção já que bastaria apenas que umtrator escavasse a terra e levantasse a parede com a mes-ma; que a barragem não necessitou de base sendo ape-nas feita com terra; que a barragem deveria ter sido levan-tada mais de um ano antes da chegada dos inspetores,salientando que o pagamento havia sido feito quase queintegralmente um ano antes; que perguntado como pode-ria a ter essa noção disse que havia rastros da esteira dotrator indicando que o trabalho tinha sido recente e apres-sadamente feito, que a despeito do contrato obrigar a com-pactação da terra isto não ocorreu causando o risco dodesabamento da obra no caso da ocorrência de chuva;que quando de sua visita havia um trator parado, mais umindicativo de que a obra estava em andamento; que isto foifotografado e consta no laudo; que em seu relatório apon-tou as irregularidades, inclusive outras que não constam

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na denúncia apresentada pelo MP Federal; que teria havi-do por parte do TCE aceitação dos excessos apontados eencaminhados para o TCU das irregularidades no âmbitoda verba federal.

Examino a autoria.

A autoria bem poderia ter sido apreciada juntamente com amaterialidade, dali já seria possível concluir-se quais dos co-réusteriam concorrido para o cometimento do crime, eis que as provasexaminadas são as mesmas que devem ser utilizadas na análiseda autoria. Com efeito, assim não se procedeu ao diante de umapeculiaridade quanto a um dos réus: o seu dolo; que, conquantose trate de elemento próprio da tipicidade (momento seguinte dadecisão), será já aqui examinado.

É evidente que dois personagens (no mínimo) foram essen-ciais para o desenlace do crime perpetrado e a participação (digo:autoria) deles é certa: o Prefeito, EDUARDO GONÇALVES TABO-SA, e o “dono” da construtora J.G. CONSTRUÇÕES LTDA., JOÃOGUALBERTO RUFINO DE SIQUEIRA; pois, sem a ciência deles,não seria possível a consumação de qualquer conduta criminosada espécie aqui tratada. Era o prefeito quem firmava os contratoscom os entes federais e firmava (também) o contrato licitado, ouseja: com a empresa. Aí a participação (= autoria do Prefeito). Pode-se vicejar a seguinte afirmação: mas isso não é crime. É verdade.Mas o é a feitura das obras não pelo licitante vencedor, e sim pelaPrefeitura, em si e por si; pois, esse fato, subsume-se à normapenal incriminadora (como evidenciado no ponto seguinte referen-te à tipicidade). Aqui (igualmente) extrai-se a autoria de JOÃO GUAL-BERTO RUFINO DE SIQUEIRA, pois não é crível que uma empre-sa ganhe dada licitação e nada execute, mas, a despeito de suapostura negativa, as obras restem prontas, feitas. Dos dois, um:ou não trabalhou e não recebeu. Mas, aí, certamente se insurgiria.Ou, por outra, recebeu algo e não trabalhou. Nesta última hipóte-se, a mais evidente no caso, a empresa serve-se à prática de cri-mes, tais quais: apropriação de bens ou rendas públicas, utiliza-ção indevida de rendas, bens ou serviços públicos, ou fraude àlicitação.

Resta apenas ELENILDO BEZERRA DA SILVA. Este, conquan-to a sua participação tenha sido fundamental (rectius, essencial)

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para a configuração da materialidade delitiva, e daí que poderiasujeitar-se aos ditames do art. 29 do Código Penal, em meu juízode convencimento, não agiu com dolo. Não discrepa da verdadeque sua conduta, máxime a de fiscalização pessoal das obras, opagamento e a compra de material, compõe – e de modo funda-mental – o material de convencimento mais relevante. Esses fatosconduzem, sim, a certeza de que as obras foram feitas (por suaspróprias forças) pela Prefeitura de Cumaru/PE. Pois qual seria aconstrutora (particular) contratada que não efetuaria, pelo seu donoou empregado (seu também), os pagamentos dos obreiros? Quala empresa privada que não teria o seu próprio mestre de obras?Que deixaria a condução (direção) das obras licitadas sob a res-ponsabilidade de terceiros? Com funcionários não seus, e sim doente público licitante?

Não obstante isso, ELENILDO BEZERRA DA SILVA não tinhaqualquer domínio sobre o fato (o que é bastante a evidenciar a suanão-autoria e consequente atipicidade de sua conduta), pois setratava de servidor da prefeitura sem grau de escolaridade avan-çado (só possui o primário), cujo ingresso no serviço público mu-nicipal dera-se há 23 anos, no cargo de mestre de obras. O seucargo da época do crime, Diretor de Obras (ou Secretário deObras), não é daqueles exercidos sob as fronteiras de um qual-quer gabinete, alheio, pois, à realidade do mundo e, por isso, dasexecuções das obras; mas, sim, nas ruas. Tratava-se de meroexecutor que, de tudo quanto dos autos consta, pode-se extrairque não tinha consciência, ou mesmo vontade (os dois elementosque compõem o dolo), da prática criminosa, daí que o fato por elepraticado, diferentemente dos dois outros denunciados, não é típi-co.

Examinados a autoria e o elemento volitivo (este deslocadotopograficamente), passo ao exame da tipicidade, aqui notadamenteem sua vertente voltada à análise da subsunção do fato à norma.

A pergunta aqui a ser respondida, porque já se apontou o dis-positivo tido por violado (Decreto-Lei n° 201/67, art. 1º, inc. III), éporque a não-execução das obras pela(s) empresa(s) contratada(s)conduz à conclusão de ter havido desvio ou aplicação irregular ouindevida de verbas pública?

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A resposta é obtida com outra pergunta: então por que haverlicitação se o intento era o de a Prefeitura, por si, realizar as obras?

Evidentemente a licitação destina-se à realização de obra porterceiro capaz de fazê-lo, notadamente porque o ente licitante nãotem suporte para tanto, ou seja: não pode (em tese), com seuspróprios órgãos e funcionários, executar o serviço.

Se houve licitação e contratação, o contratado deve executaro serviço e recolher o pagamento. Se o contratado não executa oserviço, a verba pública teve destinação diversa da que se presta-va, daí a subsunção do fato ao comando típico do art. 1º, inc. III, doDecreto-Lei n° 201/67. É que, tenha o ente público ficado com odinheiro, é a hipótese de desvio, pois seu destino seria a empresavencedora. Ou, d’outra banda, tenha havido pagamento, novamenteo desvio consuma-se, eis que a percepção dos valores dependedo cumprimento do contrato: a feitura, por si (empresas licitada),das obras contratadas.

Não há saída legítima (ou boa), seja como for, na hipótese che-ga-se à conclusão de que houve o desvio ou a aplicação irregulardas verbas públicas.

Por fim, no que pertine ao ponto, deve-se registrar, aqui, nafundamentação da decisão, que os crimes examinados foram pra-ticados em continuidade delitiva, daí porque sujeitos à regra do art.71 do Código Penal.

É pouco mais do que evidente o preenchimento dos requisitosensejadores desse benefício conferido ao condenado, porquanto,in casu, houve pluralidade de ações, consistente na prática de cri-mes (e mais de dois) da mesma espécie, sob as condições detempo, lugar e maneira de execução iguais, tudo a conduzir à con-clusão da existência do nexo de continuidade.

Passo, então, ao exame do segundo fato delituoso imputadoaos denunciados: a não-prestação de contas. E ao fazê-lo, anun-cio que a sua materialidade não restou comprovada nos autos (de-ficiência de provas).

O exame dos documentos de fls. 2.699/2.706, vol. 10, indicaque as contas referentes aos contratos (ou convênios) denuncia-dos foram aprovadas. Essas provas, com efeito, não são, por si,

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concludentes ou bastantes para formação do convencimento, eisque prestadas, em forma de declaração, pela Caixa EconômicaFederal, e não pelo Tribunal de Contas da União (a quem competiade direito).

D’outra banda, contudo, não há provas – e aí do órgão compe-tente – atestando que não teriam sido prestadas as contas conve-niadas ou contratadas.

E o ônus dessa prova corria por conta do Ministério PúblicoFederal, verbis:

Art.156. A prova da alegação incumbirá a quem a fi-zer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a pro-dução antecipada de provas consideradas urgentes e rele-vantes, observando a necessidade, adequação e propor-cionalidade da medida; II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferirsentença, a realização de diligências para dirimir dúvidasobre ponto relevante.

Não o fez o Ministério Público Federal, tampouco o Tribunal deContas da União e do Estado de Pernambuco. Não que estes ti-vessem obrigação de fazê-lo, porquanto não figuram como parteno processo, mas, apenas e tão-só, porque poderia haver algumdocumento, nos autos, da lavra de um ou de outro, dando conta daregularidade ou irregularidade das contas prestadas pelo Municí-pio de Cumaru/PE, ou, ainda, da ausência de prestação, porquan-to tenham participado da fiscalização dos contratos e/ou recebe-ram notícia das irregularidades.

E, ao não o fazer, o MPF o ônus imposto pelas regras do pro-cesso e consequentemente inviabiliza a sua pretensão.

Demais disso, a prova necessária não era daquelas difíceisou impossíveis de ser produzidas, porquanto é prerrogativa do MPFrequisitar, à Administração direta ou indireta, as informações e do-cumentos que lhe forem essenciais ao exercício do mister (LC n°75, art. 8º, inc. II).

Entre a demonstração cabal da aprovação das contas, aindaque por órgão diverso do TCU, feita pela defesa, e a inércia da

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acusação quanto à comprovação da desaprovação frente à corteprópria, forçoso é concluir pela descaracterização do ilícito.

Superado os dois primeiros, aprecio a procedência, ou não,ou a viabilidade do terceiro e último crime, o de aquisição de bens,realização de serviços ou obras sem a devida concorrência (De-creto-Lei n° 201/67, art. 1º, inc. XI).

O Ministério Público Federal, ao ensejo da denúncia, apontou(e talvez esse tenha sido o ponto mais contundente da peça acu-satória, bem como das alegações finais) que teria havido fraudenas licitações realizadas, onde se teria direcionado o objeto dalicitação a uma determinada empresa, a J.G. CONSTRUÇÕESLTDA.

É bem verdade que a empresa J.G. CONSTRUÇÕES LTDA.majoritariamente figurou como licitante vencedora, e que, numadas hipóteses, onde houve dispensa de licitação, fora, a ela, adju-dicado o objeto do contrato.

Contudo, tenha ou não havido fraude ao caráter competitivodas licitações a ensejar a incidência da norma do inciso XI do art.1º do Decreto-Lei n° 201/67, isso, no caso, constituiu-se apenasmeio (e não fim em si) para o desvio ou aplicação indevida deverbas públicas (Decreto-Lei n° 201/67, art. 1º, III), daí que, poreste crime, ao diante do princípio da consunção, resta a fraude(suposta) absorvida.

Demais disso tudo, ao final do processo, o Ministério PúblicoFederal, em sede de alegações finais, tenta indicar que os fatosnarrados na denúncia constituíram, em verdade, crime de apro-priação de rendas públicas ou desvio em proveito próprio, a con-duzir, com isso, a subsunção do fato à norma encartada no art. 1º,inc. I, do Decreto-Lei n° 201/67.

Apenas um registro. Com esse mesmo fim e em idênticomomento processual, o Ministério Público Federal tenta (igualmen-te) corrigir a capitulação quanto à afirmada fraude à licitação, pre-tendendo conduzir a sujeição do fato à norma da Lei n° 8.666/93, oque não seria possível ao diante do princípio da especialidade, ou,quando mais, pelos argumentos ao diante alinhados.

A denúncia, em si, não narra fatos que conduzissem à inter-

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pretação de ter havido apropriação, seja pelo prefeito ou por tercei-ros, de verbas públicas, o que impossibilitaria, destarte, a emen-datio libeli (cf. CPP, art. 383) – como pretendido pelo MinistérioPúblico Federal –, porquanto essa alteração buscada não se su-jeitaria apenas a uma correção de capitulação legal, senão à intro-dução de novos fatos, que somente poderiam ser examinados àluz do contraditório e da ampla defesa, a ensejar, fosse o caso, amutatio libeli (CPP, art. 384), dependente, por tudo, do competenteaditamento à inicial acusatória.

Não fosse isso o bastante, as provas coligidas aos autos de-correntes, notadamente, da quebra do sigilo fiscal, não dão conta(ou, ao menos, não são bastantes) da apropriação pretendida.

A nova orientação dada pelo Parquet não colhe. Quanto aoilícito de frustrar o caráter ilícito da licitação, ainda que os fatos sesubsumam no tipo, impede a condenação, além do princípio daespecialidade, apontando para a aplicação do Decreto-Lei n° 201/67, o princípio da consunção. É que a fraude na licitação, comoantes já destacada, se constituiu em mecanismo (meio) necessá-rio ao cometimento do emprego irregular de verba pública (FIM). Eem casos tais não é possível a aplicação de reprimendas cumula-tivas, eis que o desígnio do autor foi obtenção do “fim”.

Quanto à apropriação de rendas ou verbas públicas, é quasecerto que haja ocorrido. Afinal, o emprego irregular das verbas pú-blicas normalmente não se pratica senão com fim de lucro. Ficadifícil imaginar que o Prefeito fosse à cata de empresário para jun-tos fraudarem a licitação e adjudicação de obras, realizando-asdepois diretamente, sem experimentar algum ganho ou proporcio-nar ganhos ilícitos a outrem.

Em direito penal, porém, não basta o juízo de probabilidade,por mais intenso que seja. A condenação, aqui, exigiria a demons-tração do quanto apropriado, a indicação precisa do benefício, ométodo de transferência, entre outros elementos sequer cogita-dos na denúncia. A pretensão do MPF, de mero uso de raciocíniosilogístico simples – SE HOUVE EMPREGO IRREGULAR DEVERBAS PÚBLICAS, ENTÃO ALGUÉM DEVE TER LUCRADO –não é de ser acolhida. Ausente a prova da apropriação, a absolvi-ção é de rigor.

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Diante de tudo quanto até então fora exposto, JULGO PRO-CEDENTE EM PARTE a denúncia para condenar EDUARDOGONÇALVES TABOSA e JOÃO GUALBERTO RUFINO DE SIQUEI-RA pela conduta tipificada no art. 1º, inc. III (“desviar, ou aplicarindevidamente, rendas ou verbas públicas”), do Decreto-Lei n° 201/67, bem como absolvê-los das demais imputações que lhes fo-ram feitas, assim como para absolver ELENILDO BEZERRA DASILVA.

Passo, então, de modo individualizado, à aplicação da pena, oque se dará nos moldes preconizados pelo sistema trifásico (cf.CP, art. 68).

Antes, com efeito, registre-se que a norma penal incriminado-ra estabelece, para o caso, a pena de reclusão de três meses atrês anos (cf. Decreto-Lei n° 201/67, art. 1º, § 1º).

Primeiro, doso a pena de EDUARDO GONÇALVES TABOSA.

Atento a circunstâncias do art. 59 do Código Penal, anoto queo co-réu EDUARDO GONÇALVES TABOSA agiu com grau de re-provabilidade normal à espécie típica, porquanto nada se tem avalorar. Ademais dessa circunstância judicial, seus antecedentesnão podem ser reputados como desabonadores, eis que, conquantoconste dos autos que responde ele por ação penal (fl. 3.127), nãohá, d’outra banda, notícia de que tenha havido trânsito em julgado,o que, ao diante do princípio da presunção da não-culpabilidade(CF/88, art. 5º, inc. LXIII), não pode ser valorado. Não há, ainda,material substancial que possa indicar (sequer) qual seja a condu-ta social e a personalidade do agente. Os motivos do crime, por-que não denotaram qualquer especificidade, já são punidos pelopróprio tipo penal. A circunstância do crime igualmente não apre-sentou determinado grau de especialidade que pudesse vir a ser,aqui, valorado, bem assim as consequências (que se restringemàquelas que o próprio tipo penal pretendera reprimir). E o compor-tamento da vítima não tem pertinência ao tipo de crime aqui julga-do, haja vista que praticado em desfavor do ente público. Destarte,fixo a pena-base em seu mínimo legal, é dizer: 3 (três) meses dedetenção.

O crime foi praticado com abuso de poder ou violação de de-ver inerente ao cargo, daí que incidente a agravante descrita no

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art. 61, inc. II, alínea g, do Código Penal, razão por que agravo apena-base em 1 (um) mês, fixando-a, nesta segunda fase, em 4meses de detenção.

Observo, ademais, que, na terceira fase, também há o queser valorado: a causa especial de aumento prevista na parte geral,a continuidade delitiva (cf. CP, art. 71).

Aqui, a pena deve-se deslocar na razão de 2/3.

O co-réu cometera mais de uma reiteração específica da con-duta criminosa; havendo prova nos autos, como bem se eviden-ciara ao tempo da fundamentação (fl. 10), que, em ao menos cin-co contratos, o desvio/aplicação indevida de verbas públicas con-sumara-se, daí que a pena definitiva deve ser fixada em 6 (seis)meses e 9 (nove) dias de detenção.

Sendo de 6 (seis) meses e 9 (nove) dias a pena in concreto, epassados mais de 2 (dois) anos entre o recebimento da denúncia(02/04/2003) e a prolação da presente decisão (v. CP, art. 117), éforçoso o reconhecimento da prescrição retroativa, nos termos doCódigo Penal, em seu artigo 110 c/c o art. 109, inc. VI.

Definida a situação jurídico-penal do primeiro condenado, passoao exame da do segundo, JOÃO GUALBERTO RUFINO DE SI-QUEIRA.

Atento a circunstâncias do art. 59 do Código Penal, anoto queo co-réu JOÃO GUALBERTO RUFINO DE SIQUEIRA agiu comculpabilidade normal à espécie típica, porquanto nada se tem avalorar. Ademais dessa circunstância judicial, seus antecedentesnão podem ser reputados como desabonadores, eis que, conquantoconste dos autos que responde ele por ação penal (fl. 3.129), nãohá, d’outra banda, notícia de que tenha havido trânsito em julgado,o que, ao diante do princípio da presunção da não-culpabilidade(CF/88, art. 5º, inc. LXIII), não pode ser valorado. Não há, ainda,material substancial que possa indicar (sequer) qual seja a condu-ta so-cial e a personalidade do agente. Os motivos do crime, por-que não denotaram qualquer especificidade, já são punidos pelopróprio tipo penal. A circunstância do crime igualmente não apre-sentou determinado grau de especialidade que pudesse vir a ser,aqui, valorado, bem assim as consequências (que se restringem

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àquelas que o próprio tipo penal pretendera reprimir). E o compor-tamento da vítima não tem pertinência ao tipo de crime aqui julga-do, haja vista que praticado em desfavor do ente público. Destarte,fixo a pena-base em seu mínimo legal, é dizer: 3 (três) meses dedetenção.

E porque não há agravantes ou atenuantes, mantenho a penaintermediária, nesta segunda fase, nos 3 (três) meses de deten-ção encontrados na primeira fase.

Examino, então, a terceira fase, e ao fazê-lo observo a pre-sença da continuidade delitiva (cf. CP, art. 71), daí que a pena deveser majorada. E o aumento devido é na ordem de 2/3, porquantoas condutas criminosas foram reiteradas diversas vezes, como jáse anotara na fundamentação (fl. 10), justificando a exacerbaçãoda pena, para, então, fixá-la em 5 meses de detenção.

Igualmente, sendo de 5 meses a pena in concreto, e passa-dos mais de 2 (dois) anos entre o recebimento da denúncia (02/04/2003) e a prolação da presente decisão (v. CP, art. 117), é for-çoso o reconhecimento da prescrição retroativa, nos termos doCódigo Penal, em seu artigo 110 c/c o art. 109, inc. VI.

Mercê de tudo quanto exposto, reconheço a ocorrência da pres-crição retroativa a conduzir a extinção da pretensão punitiva esta-tal, nos moldes em que preconiza o art. 107, inciso VI, do CódigoPenal.

É como voto.

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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 5.276-RN

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NA-VARRO

Partes Aut.: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E MARLOS LUIZBEZERRA FERNANDES

Partes Rés: UNIÃO, CAIO CESAR MARQUES BEZERRA, JOHNPETRAS BARROS FREIRE E JOSIAS FERNAN-DES DE OLIVEIRA

Adv./Proc.: DR. RODRIGO GOMES DA COSTA LIRA (2a PAR-TE A)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRA-TIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC.DEMANDA DE INTERESSE RELACIONADO ÀDEFICIÊNCIA DAS PESSOAS. NÃO INTERVEN-ÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIADE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. IM-PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.- A não intervenção do Ministério Público nosprocessos em que se discutam interesses rela-cionados à deficiência das pessoas, nos termosdos arts. 82 a 84 do CPC c/c art. 5º da Lei nº 7.853/89, só gera a nulidade do processo se da irregu-laridade decorrer prejuízo para o deficiente.- Hipótese na qual não decorreu prejuízo da faltada participação do Parquet em ação que versa-va o direito à convocação de deficiente visualaprovado em concurso público para o cargo deAnalista Judiciário da Seção Judiciária do Esta-do do Rio Grande do Norte, por ser o autor ba-charel em Direito e servidor público municipal,portanto, apto a suportar, sem o amparo minis-terial, o ônus decorrente do processo.- Ação rescisória que se julga improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos etc., decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ªRegião, por unanimidade, julgar improcedente a ação rescisória,

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nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taqui-gráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrantedo presente julgado.

Recife, 13 de maio de 2009 (data do julgamento).

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO - Re-lator

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NA-VARRO:

Trata-se de ação rescisória manejada pelo Ministério PúblicoFederal, nos termos do art. 485, V, do CPC, para desconstituir asentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 3ª Vara Federal do RioGrande do Norte na ação movida por Marlos Luiz Bezerra Fernan-des contra a União, Caio César Marques Bezerra, John PetrasBarros Freire e Josias Fernandes de Oliveira (Proc. nº 2002.84.00.008616-1).

A sentença rescindenda deixou de reconhecer a pretensão doautor, que é deficiente visual, no concurso público para provimentodo cargo de Analista Judiciário, de Nível Superior, da Seção Judi-ciária do Estado do Rio Grande do Norte, julgando improcedente opedido de convocação do postulante para submeter-se a examemédico, visando à sua investidura no referido cargo.

A petição inicial expõe a ausência de intimação do Parquetpara atuar no processo de origem, em desobediência aos arts. 82a 84 do CPC, e ao art. 5º da Lei nº 7.853/89, que preconizam aintervenção ministerial nas causas que versam matérias de inte-resse de pessoas portadoras de deficiência.

Na sua contestação (fls. 144/148), a União arguiu, preliminar-mente, o não cabimento desta Ação Rescisória, por não preen-cher qualquer requisito do art. 485 do CPC, e no mérito, sustenta ahigidez da decisão rescindenda.

Houve contestação de Josias Fernandes de Oliveira (fls. 174/178), alegando a ausência de incapacidade do autor que fosseapta a gerar a intervenção do Ministério Público.

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Os demais réus restaram silentes, posto que devidamente in-timados.

O doutor Procurador Regional da República, atuante no feitocomo custos legis, opina pelo cabimento da ação rescisória e, nomérito, pela sua procedência. (fls. 265/270)

É o relatório. Ao douto Revisor.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NA-VARRO (Relator):

Egrégio Plenário.

A parte ré arguiu genericamente, como preliminar, a inadequa-ção desta ação rescisória às hipóteses dos incisos do art. 485 doCPC, mas nada disso pode ser aferido de plano. Passo, portanto,à analise das questões meritórias.

O Ministério Público Federal, autor desta presente ação resci-sória, alega que a sentença rescindenda (fls. 113/117) padece devício de nulidade, pois teria violado a literalidade dos arts. 82 a 84do CPC, e do art. 5º da Lei nº 7.853/89, que preconizam a interven-ção ministerial nas causas que versam matérias de interesse depessoas portadoras de deficiência.

Mas somente se deve decretar a nulidade do processo casodele decorra prejuízo para a parte, inclusive nas causas de inter-venção do Ministério Público. Nesse sentido, é a jurisprudênciadesta Corte:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RES-CISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI.ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊN-CIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (AR-TIGO 82, III, PARTE FINAL). INOCORRÊNCIA. AUSÊN-CIA DE INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO. PRECEDEN-TES DO STJ. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO.NÃO OCORRÊNCIA.1. Ação rescisória ajuizada com arrimo no artigo 485, V,do CPC, através da qual se objetiva desconstituir senten-ça proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judi-ciária de Pernambuco, localizada no Município de Petroli-

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na, nos autos da Ação Ordinária nº 2004.83.08.000490-2,em função de não ter o Ministério Público atuado comocustos legis, conforme estabelecido no artigo 129, incisoII, da Carta Magna, e no artigo 82 do CPC.2. Preliminar de irregularidade da representação do autorafastada. A procuração, quando não outorgada ao advoga-do especificamente para a propositura da Ação Ordinária,se não foi revogada após o trânsito em julgado da decisãonela proferida, presta-se à representação processual daparte outorgante em ação rescisória. Precedente do col.STJ.3. “As produções fotográficas do original do instrumentode mandato judicial fazem, desde que estejam devidamenteautenticadas por escrivão, as vezes da procuração. Pre-cedentes do STJ: REsp n° 26.723/SP e REsp n° 43.957/SP”. (STJ, REsp nº 145.008-SP, 2ª Turma, DJU 17-11-1997,p. 59.506).4. Os interesses em litígio na ação ordinária são essen-cialmente privados (de caráter pessoal) sem que se evi-dencie a necessidade de proteção ao interesse público.5. Não se vislumbra a existência de interesse público pri-mário a ensejar a interveniência do Ministério Público pos-to cuidar a causa – a ação ordinária – de direitos indivi-duais disponíveis, onde as partes (especialmente a Uniãoe demais pessoas de direito público ou privado) foram de-vidamente representadas por seus procuradores.6. “Ainda que se viesse admitir, apenas a título de argu-mentação, a ocorrência da nulidade prefalada, pela faltade intimação do Ministério Público para intervir no feitooriginário, tal nulidade dependeria de alegação do próprioParquet e mesmo assim somente poderia vir a ser re-conhecida se houvesse prova da existência de pre-juízo ao interesse que justificara a sua intimação, oque não ocorreu”.7. Improcedência do pedido. Honorários nos termos do voto.(Grifei).(AR 5423/PE, Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, Ple-no, DJ, 30.01.2007).

Com efeito, a melhor exegese das normas em discussão é nosentido de que o legislador quis tornar obrigatória a intervenção doParquet nas ações relativas a deficientes, para, desse modo, pro-teger pessoas hipossuficientes, isto é, aquelas que, sem a inter-

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venção do Órgão Ministerial, ficassem em desvantagem com rela-ção à outra parte.

Nesse sentido, valho-me do precedente abaixo, emanado doegrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DEINSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIUPEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DE DE-CRETAÇÃO DA NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS NOPROCESSO APÓS A CONTESTAÇÃO EM FACE DA AU-SÊNCIA DE INTERVENÇÃO MINISTERIAL DESDE O INÍ-CIO DA DEMANDA, BEM COMO DE ANTECIPAÇÃO DOSEFEITOS DA TUTELA, TUDO EM AUTOS DE AÇÃO PRO-POSTA POR DEFICIENTE AUDITIVO COM O INTENTODE ANULAR EXONERAÇÃO DE CARGO DE “OPERA-DOR DE COMPUTADORES” DA JUSTIÇA FEDERAL DE1ª INSTÂNCIA APÓS O FIM DO ESTÁGIO PROBATÓRIO.DECISÃO MANTIDA.I - Sendo o autor pessoa com sólida formação universitá-ria, que teve outros empregos antes de ingressar por con-curso no serviço público e que, mesmo após sua exonera-ção depois do estágio probatório onde obteve pontuaçãoinsuficiente, voltou ao mercado de trabalho na iniciativaprivada, não se justificaria a presença do Ministério Públi-co Federal na ação, patrocinada por dois advogados a quemfoi outorgado mandato e onde o requerente busca anular oato de sua exoneração do serviço judiciário federal, so-mente pelo fato de se tratar de deficiente auditivo; aindamais que nem mesmo a inicial afirma que a deficiência foia causa determinante da exoneração.II - O repúdio à desigualdade, à injustiça e ao preconceito,que a sociedade brasileira é pródiga em cometer, não jus-tificam – sob pena de se fazer nascer novas injustiças –que se dê ao art. 5º da Lei nº 7.853/89 indevido elastériopara acatar-se a participação do Ministério Público em todae qualquer demanda onde figure pessoa plenamente ca-paz e bem inserida na vida social, porém deficiente, e quenão se encontra como autora ou ré na causa por contadessa deficiência.III - Se o MM. Juiz a quo admitiu o ingresso do Parquetapenas por cautela, não tem a menor justificativa o intentoministerial de ver anulado o processo após a oferta da con-

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testação.IV - Decorridos mais de 7 anos da exoneração do ex-servi-dor sem que ele mesmo, por meio de seus advogadostivesse reivindicado através de pleito de antecipação detutela o retorno ao serviço, não se pode cogitar da presen-ça do requisito de dano irreparável ou de difícil reparaçãoque esteja sofrendo, além do que o juízo de verossimilhan-ça deveria se assentar em bases muito sólidas, o que nãoé o caso dos autos, a justificar a concessão de tutela an-tecipada prevista no artigo 273 do CPC.V - Agravo de instrumento improvido.(TRF 3ª Região, AG167094, Rel. Des. Federal Johonsomdi Salvo, Primeira Turma, DJU, 17.12.2003).

Em resumo, a intervenção ministerial só seria peremptóriacaso o deficiente se encontrasse em posição de desigualdade emrelação à outra parte. Mas não é esse o caso do Doutor MarlosLuiz Bezerra Fernandes, que, apesar de ser deficiente visual, tam-bém é bacharel em Direito e servidor público municipal, tendo sido,inclusive, aprovado em terceiro lugar no concurso para AnalistaJudiciário da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte,tanto assim que o cerne da disputa na ação de origem era a suaconvocação para tomar posse numa das vagas abertas pelo edital.

Dessarte, considerando-se que a intervenção do MinistérioPúblico na ação originária dar-se-ia sem a correlata hipossuficiên-cia do autor da demanda, a falta da manifestação do Parquet, nocaso concreto, não é apta a gerar a nulidade daquele feito, nemimplica violação literal aos arts. 82 a 84 do CPC, e ao art. 5º da Leinº 7.853/89.

Não procede, pois, o pedido rescindente. Aliás, ainda quefosse o caso de cassar o julgamento, para refazê-lo, a tese dedescumprimento do edital, encampada pelo autor da ação de ori-gem e, agora, pelo MP, não me impressiona, como se verá.

O edital prevê a cota por deficiente na proporção de 10% dasvagas existentes, descontadas frações inferiores a 0,5, arredon-dados para maior aqueles iguais ou superiores a tal valor:

10. Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado odireito de inscrição no presente Concurso Público, para ascategorias funcionais cujas atribuições sejam compatíveis

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com a deficiência de que são portadoras na proporção da10% (dez por cento) das vagas existentes, por categoriafuncional e por vagas da Sede do Tribunal Regional Fede-ral da 5ª Região, Seções Judiciárias e Varas Federais, emobediência ao disposto no parágrafo 2º do art. 5º da Lei nº8.112/90.10.1. Na aplicação do referido percentual, serão desconsi-deradas as frações inferiores a 0,5 (meio) e arredondadaspara maior aquela iguais ou superiores a tal valor.10.2. No caso de Formação de Cadastro Reserva para cadagrupo de 10 (dez) candidatos convocados para admissão,por categoria funcional e vagas da Sede do TRF-5ª Região,Seções Judiciárias e Varas Federais, será também convo-cado 01 candidato deficiente considerado habilitado, ob-servada a ordem de classificação alcançada na cidade declassificação e o resultados dos Exames Médicos Admis-sionais.

Considerando-se o preenchimento de apenas 23 vagas, abri-ram-se teoricamente 2,3 vagas para portadores de deficiência, cujafração de 0,3 não poderia ser arredondada para cima, por ser infe-rior a 0,5, nos termos do item 10.1 do edital acima, não havendoespaço, assim, para a convocação do terceiro colocado entre osdeficientes, que, na hipótese, é o candidato Marlos Luiz BezerraFernandes.

E, se fosse o caso de cogitar-se da formação de cadastro dereserva, o item 10.2 do edital prevê o chamamento de 01 candida-to deficiente para cada grupo de 10 candidatos convocados paraadmissão nas respectivas categorias funcionais e vagas de lota-ção. Ora, tendo sido ocupadas 23 vagas de Analista Judiciário, naunidade de opção do autor, devem-se reservar apenas 02 vagaspara deficientes, uma das quais, diga-se de passagem, já se en-contra preenchida.

Diante do exposto, voto pela improcedência da ação rescisó-ria.

Não há falar no pagamento de honorários e custas, nem naperda do depósito, porque o Ministério Público Federal é isento dopagamento de tais verbas, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85, do art. 4° Lei 9.289/96, do art. 488, parágrafo único, do CPC, eda orientação pretoriana do STJ.

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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 5.955-RN

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDTParte Autora: OZILDO AMÂNCIO PEREIRAParte Ré: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSRepte.: PROCURADORIA DO INSSAdvs./Procs.: DR. JOSÉ MARIA GAMA DA CÂMARA E OUTROS

(PARTE A)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁ-RIO. AÇÃO RESCISÓRIA. RETROAÇÃO DA DIB.LEGISLAÇÃO DA ÉPOCA DA APOSENTAÇÃODO AUTOR QUE ESTABELECIA A DIB COMO ADATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.ARTS. 32 E 33 DO DECRETO 89.312/84. PREJU-DICADO O PEDIDO DE RECONHECIMENTO DAPRESCRIÇÃO TÃO SOMENTE DAS PARCELASANTERIORES AOS 5 ANOS ANTECEDENTESAO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA DEVIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI E DEERRO DE FATO. PEDIDO RESCISÓRIO QUE SEJULGA IMPROCEDENTE. JUSTIÇA GRATUITADEFERIDA.- O cerne da presente ação rescisória consisteem perquirir se o acórdão rescindendo, ao reco-nhecer a ocorrência da prescrição do direito emque se funda a pretensão do autor, qual seja, ade fazer retroagir a data de início de seu benefí-cio previdenciário, teria (ou não) incorrido emviolação a literal dispositivo de lei a justificar arescisão do julgado, conforme previsto no incisoV do art. 485 do CPC, ou se teria incorrido emerro de fato (art. 485, IX, do CPC), ao utilizar comoóbice à pretensão do autor legislação que nãoexistia à época da concessão de sua aposenta-doria.- Quanto à alegação de que teria o acórdãorescindendo incorrido em erro de fato, por con-siderar como óbice para a retroação da DIB os

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arts. 54 e 49 da Lei 8.213/91, diploma legal quesequer existia à época do requerimento deaposentação do autor, verifica-se que, de fato,tais dispositivos não poderiam ser colocadoscomo óbice à retroação da DIB do autor, postoque inexistentes à época da sua aposentação.- Entretanto, o diploma legal vigente em tal mo-mento, qual seja, o Decreto 89.312/84 continhadisposição semelhante, considerando para ocaso do autor, que era filiado ao RGPS na quali-dade de empresário, a fixação da DIB nos ter-mos do parág. 2º do art. 33 combinado com oinciso II do parág. 1º do art. 32 do referido diplo-ma legal, dispositivos que foram reproduzidospela Lei 8.213/91, referida no acórdão rescin-dendo.- Dessa forma, a data de início do benefício doautor é a data em que o mesmo deu entrada noseu requerimento administrativo, qual seja, o dia01.11.84 (fl. 23), não fazendo ele jus à retroaçãopretendida.- Sendo assim, apesar do acórdão rescindendoter considerado como óbice legislação inexis-tente à época da aposentação do autor, pensoque tal situação não pode ser utilizada comopressuposto para a rescisão do acórdão combase no art. 485, IX, do CPC (erro de fato), máxi-me porque, ainda que fosse rescindido o acórdãocom base em tal fato, não haveria alteração nojulgamento, tendo em vista que os dispositivosreferidos no acórdão rescindendo são mera re-petição dos que estavam vigentes quando daaposentação do autor, não servindo de base àretroação da sua DIB nos termos em que reque-rida.- Quanto à alegação de que, ao reconhecer a pres-crição do fundo de direito em que se baseia apretensão do autor, o acórdão rescindendo teriaincorrido em violação a literal dispositivo de lei,

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penso ser desnecessário adentrar-se em tal ques-tão, tendo em vista que, mesmo se afastada aprescrição no caso em exame, o autor não terádireito à retroação pretendida, conforme já ex-posto, não havendo qualquer utilidade na mani-festação deste juízo sobre a referida matéria.- Ademais, como o acórdão rescindendo reco-nheceu a prescrição do fundo de direito, por te-rem transcorrido mais de 5 anos entre a DIB e adata do ajuizamento da ação, não há que se co-gitar da hipótese de rescisão delineada no incisoV do art. 485 do CPC, porquanto não houve, incasu, ofensa flagrante, inequívoca, a nenhum dis-positivo legal, dado que o acórdão rescindendoteve por base a legislação que estabelece a pres-crição quinquenal das pretensões formuladasem face da Fazenda Pública, soando, ao meumodesto sentir, o intento desta ação rescisóriacomo mais uma tentativa do autor de obter umrejulgamento do feito, ou seja, tratá-la como umsuper recurso, situação para qual esta via pro-cessual não se presta.- Ação rescisória improcedente. Benefício da jus-tiça gratuita deferido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AR 5955-RN, emque são partes as acima mencionadas, acordam os Desembar-gadores Federais do Pleno do TRF da 5ª Região, por unanimida-de, em julgar improcedente o pedido rescisório e deferir o benefí-cio da justiça gratuita, nos termos do relatório, voto e notas taqui-gráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do pre-sente julgado.

Recife, 29 de abril de 2009 (data do julgamento).

DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRAERHARDT - Relator

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RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DEOLIVEIRA ERHARDT:

1. Trata-se de ação rescisória manejada por Ozildo AmancioPereira, com fulcro no art. 485, V e IX, do CPC, visando a des-constituir acórdão prolatado pela douta Quarta Turma deste TRF,sob a Relatoria do eminente Desembargador Federal Lázaro Gui-marães, que deu provimento à AC 397.255-RN, interposta peloINSS, bem como à remessa oficial, por entender que ocorreu aprescrição quinquenal, dado que transcorreram mais de 5 anosentre a DIB e a data do ajuizamento da ação originária, bem comopor considerar que não assiste direito ao autor de retroação daDIB da sua aposentadoria, tendo em vista que a data de início deseu benefício coincidiu com a data do requerimento administrati-vo, conforme se infere da ementa que restou vazada nos seguin-tes termos:

EMENTA: Previdenciário e Processual Civil. Pedido de al-teração da DIB. Prescrição do fundo de direito. Impossibi-lidade da mudança. Apelação e remessa provida (fl. 46).

2. Na presente ação, alega o autor que o referido acórdão teriaviolado literal dispositivo de lei, no caso o art. 57 da Lei 3.807/60 eo art. 103 da Lei 8.213/91, os quais consideram prescritas tão so-mente as prestações que antecedem ao período de 5 anos a con-tar do ajuizamento da ação, bem como que teria o referido acór-dão incorrido em erro de fato, por considerar como óbice para aretroação da DIB os arts. 54 e 49 da Lei 8.213/91, diploma legalque sequer existia à época do requerimento de aposentação doautor.

3. Requer, portanto, a procedência do pedido, com a descons-tituição do julgado e a manutenção da sentença monocrática emtodos os seus termos.

4. O INSS apresentou contestação (fls. 84/89), aduzindo que:(a) em que pese o acerto da alegação de que não se pode aplicarà DIB do autor a Lei 8.213/91, os dispositivos legais referidos peloacórdão rescindendo são mera repetição do que já era previsto nalegislação previdenciária vigente ao tempo da concessão do bene-

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fício em relação ao segurado, nos termos dos arts. 32 e 33 doDecreto 89.312/84, dado que o autor era filiado ao RGPS comoempresário, sendo a sua DIB a data de entrada do requerimentoadministrativo, não havendo, portanto, direito à retroação requeri-da; e (b) o art. 57 da Lei 3.807/60 faz referência à prescrição dodireito ao benefício e não do pedido de revisão do mesmo, umavez que quanto à revisão havia previsão específica no art. 207 doDecreto 89.321/84.

5. Razões finais apresentadas pelo autor às fls. 97/98.

6. Instado a se manifestar, o douto Parquet Federal apresen-tou Parecer (fls. 101/110), opinando pela improcedência da açãorescisória, por entender que: (a) qualquer pretensão formulada emface da Fazenda Pública está sujeita a prazo prescricional de 5anos; (b) uma vez negado, pelo INSS, o próprio direito reclamado,ao calcular a RMI que entendeu pertinente na espécie, não há quese falar em relação jurídica de trato sucessivo, já que não mais seestá diante de um direito renovável, mas sim daquele em que seinicia, desde logo, a contagem do prazo prescricional, atingindo aprescrição o próprio direito em que se funda a pretensão do autor(prescrição do fundo de direito), e não só as prestações vencidasantes do quinquênio anterior à propositura da ação; (c) a legisla-ção da época adotava, para o caso do autor, a data da entrada dorequerimento no INSS como data de início do benefício, nos ter-mos dos arts. 32 e 33 do Decreto 89.312/84, sendo incabível aretroação da DIB do autor.

7. É este o relatório.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DEOLIVEIRA ERHARDT (Relator):

1. O cerne da presente ação rescisória consiste em perquirirse o acórdão rescindendo, ao reconhecer a ocorrência da prescri-ção do direito em que se funda a pretensão do autor, qual seja, ade fazer retroagir a data de início de seu benefício previdenciário,teria (ou não) incorrido em violação a literal dispositivo de lei a jus-tificar a rescisão do julgado, conforme previsto no inciso V do art.485 do CPC, ou se teria incorrido em erro de fato (art. 485, IX, do

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CPC), ao utilizar como óbice à pretensão do autor legislação quenão existia à época da concessão de sua aposentadoria.

2. Analisando-se, primeiramente, a alegação de que teria oacórdão rescindendo incorrido em erro de fato, por considerarcomo óbice para a retroação da DIB os arts. 54 e 49 da Lei 8.213/91, diploma legal que sequer existia à época do requerimento deaposentação do autor, verifica-se que, de fato, tais dispositivos nãopoderiam ser colocados como óbice à retroação da DIB do autor,posto que inexistentes à época da sua aposentação; os referidosdispositivos têm a seguinte redação:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:a) da data do desligamento do emprego, quando requeridaaté essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; oub) da data do requerimento, quando não houver desliga-mento do emprego ou quando for requerida após o prazoprevisto na alínea a;II - para os demais segurados, da data da entrada do re-querimento.

Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo deserviço será fixada da mesma forma que a da aposentado-ria por idade, conforme o disposto no art. 49.

3. Entretanto, o diploma legal vigente em tal momento, qualseja, o Decreto 89.312/84 continha disposição semelhante, con-forme se infere dos dispositivos abaixo colacionados:

Art. 32. A aposentadoria por velhice é devida ao seguradoque, após 60 (sessenta) contribuições mensais, completa65 (sessenta e cinco) anos de idade se do sexo masculi-no, ou 60 (sessenta) se do feminino, consistindo numarenda mensal calculada na forma do § 1º do artigo 30,observado o disposto no § 1º do artigo 23.§ 1º A aposentadoria por velhice é devida a contar:I - para o segurado empregado:a) da data do desligamento do emprego, quando requeridaaté essa data ou dentro de 180 (cento e oitenta dias) de-pois dela;b) da data da entrada do requerimento, quando requeridaapós o prazo da letra “a”;II - para os demais segurados, da data da entrada do re-

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querimento.(...).

Art. 33. A aposentadoria por tempo de serviço é devida,após 60 (sessenta) contribuições mensais, aos 30 (trinta)anos de serviço, observado o disposto no capítulo VII:(...).§ 2º A data do início da aposentadoria por tempo de servi-ço é fixada de acordo com o § 1º do artigo 32.

4. No caso em exame, observa-se que o autor era filiado aoRGPS na qualidade de empresário, tendo a sua DIB fixada nostermos do parág. 2° do art. 33 combinado com o inciso II do parág.1° do art. 32 do Decreto 89.312/84, vigente à época da sua apo-sentação, dispositivos que foram reproduzidos pela Lei 8.213/91,referida no acórdão rescindendo.

5. Dessa forma, a data de início do benefício do autor é a dataem que o mesmo deu entrada no seu requerimento administrativo,qual seja, o dia 01.11.84 (fl. 23), não fazendo ele jus à retroaçãopretendida.

6. Sendo assim, apesar do acórdão rescindendo ter conside-rado como óbice legislação inexistente à época da aposentaçãodo autor, penso que tal situação não pode ser utilizada como pres-suposto para a rescisão do acórdão com base no art. 485, IX, doCPC (erro de fato), máxime porque, ainda que fosse rescindido oacórdão com base em tal fato, não haveria alteração no julgamen-to, tendo em vista que os dispositivos referidos no acórdão rescin-dendo são mera repetição dos que estavam vigentes quando daaposentação do autor, não servindo de base à retroação da suaDIB nos termos em que requerida.

7. Quanto à alegação de que, ao reconhecer a prescrição dofundo de direito em que se baseia a pretensão do autor, o acórdãorescindendo teria incorrido em violação a literal dispositivo de lei,penso ser desnecessário adentrar-se em tal questão, tendo emvista que, mesmo se afastada a prescrição no caso em exame, oautor não terá direito à retroação pretendida, conforme já exposto,não havendo qualquer utilidade na manifestação deste juízo sobrea referida matéria.

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8. Ademais, como o acórdão rescindendo reconheceu a pres-crição do fundo de direito, por terem transcorrido mais de 5 anosentre a DIB e a data do ajuizamento da ação, não há que se cogitarda hipótese de rescisão delineada no inciso V do art. 485 do CPC,porquanto não houve, in casu, ofensa flagrante, inequívoca, a ne-nhum dispositivo legal, dado que o acórdão rescindendo teve porbase a legislação que estabelece a prescrição quinquenal das pre-tensões formuladas em face d

REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 5ª REGIÃO …...GUALBERTO RUFINO DE SIQUEIRA, seria o dono da...

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