RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (Por Atos Administrativos) -BIBLIOTECA VIRTUAL EDIPEL ISSUU 2014-

ANDRÉ LUIZ PELLIZZARO

RESPONSABILIDADE

CIVIL

DO ESTADO

( Por Atos Administrativos )

-Edipel -

AAnnddrréé LLuuiizz PPeelllliizzzzaarroo

2

1ª edição – 2014

Adré Luiz Pellizzaro

PELLIZZARO, André Luiz

Responsabilidade Civil do Estado por Atos Administrativos

Reservados os direitos de propriedade desta edição pela

EDITORA PELLIZZARO – Edipel -

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Índice

Apresentação.................................................. 06

Capítulo 1

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR

ATOS ADMINISTRATIVOS

1.1. A NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSA

BILIDADE CIVIL......................................... 11

1.2. COTEJO ANALÍTICO ENTRE O ESTADO

E SUA RESPONSABILIDADE CIVIL..........23

1.3. A TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE

NO DIREITO BRASILEIRO ...................... 53

1.4. A TEORIA CIVILISTA DA RESPON-

SABILIDADE DO ESTADO........................ 72


4

Capítulo 02

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO

2.1. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO

ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO............... 83

2.1.1. A Responsabilidade Objetiva da Admi-

nistração, à luz das teorias da culpa administrativa,

do risco administrativo e do risco integral ................... 113

2.1.1.1. Teoria da culpa administrativa ....................... 113

2.1.1.2. Teoria do risco administrativo ..........................118

2.1.1.3. Teoria do risco integral .................................. 125

2.1.1.3.1. O risco nuclear calcado na teoria do

risco integral ................................................................125

2.1.2. Causas excludentes da Responsabilidade

Civil Objetiva do Estado ............................................... 73

2.1.2.1. Conduta culposa da vítima ex-

clusiva e concorrente................................................... 140

2.1.2.2. O caso fortuito e a força maior ....................... 145

2.1.2.3. O fato de terceiro, como provocador de evento

danoso ........................................................................ 190


Capítulo 03


ATOS ADMINISTRATIVOS LÍCITOS E ATOS

ILÍCITOS

3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA

PRÁTICA DE ATOS LÍCITOS E ILÍCITOS ................

3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR

ABUSO DE DIREITO................................................. 156

3.3. PRÁTICA DE ATO PELO ESTADO EM FACE

DE NECESSIDADE ADMINI................................... 156

3.4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO AGENTE

PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA ................................................. 197

CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................... 214

BIBLIOGRAFIA........................................................ 222


6

APRESENTAÇÃO

O instituto jurídico da Responsabilidade Civil do

Estado, centralizada na relação causa e efeito entre o

comportamento administrativo através de seus agentes, o

evento danoso ao particular e as formas de reparação e

exclusão da responsabilidade estatal, contitui relação

jurídica da maior importância.

Este estudo doutrinário tem três objetivos:

institucional, produzir uma dissertação para a obtenção

do Título de Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, abordar a

Responsabilidade Civil do Estado ancorada na relação da

causa e efeito entre o comportamento administrativo

através de seus agentes, o evento danoso ao particular e as

formas de reparação e exclusão dessa responsabilidade;

específica, a Responsabilidade Civil do Estado,

destacando sua natureza jurídica, evolução, teorias de

constituição, os eventos que obrigam o Estado a indenizar

e ainda, as causas excludentes dessa responsabilidade.


Desta forma, o objetivo específico deste trabalho

encontra-se diretamente relacionado ao pressuposto de

que o Estado, como uma organização política e

administrativa deve através de seus agentes, atender ao

interesse público com eficiência, e neste mister pode

causar danos a terceiros, formando-se assim, uma relação

entre o Estado, seus agentes e administrados lesados, que

resultará no seu dever reparatório objetivando a

restauração do dano então experimentado pelo lesado.

Para a investigação do objeto como meio para

atingir os objetivos propostos, foi adotado o método

indutivo1, operacionalizado com as técnicas do referente

2,

1 Método Indutivo é a forma lógico-comportamental investigatória pela

qual o pesquisador identifica as partes de um fenômeno, colecionando-

as de modo a ter uma percepção ou conclusão geral, in: PASSOLD,

Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, p. 85. 2 A Técnica do Referente consiste na explicação prévia do motivo,

objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de

abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma

pesquisa, in: PASSOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, p.

63.


8

da categoria3, do conceito operacional

4 e da pesquisa

bibliográfica5, dividindo nosso trabalho em três capítulos.

O primeiro, denominado Responsabilidade Civil

do Estado por atos administrativos para demonstrar a

natureza jurídica da Responsabilidade Civil e suas

repercussões ao Estado como uma organização política de

uma sociedade; ainda, as teorias da irresponsabilidade e

civilista como modelos superados de inimputabilidade

estatal.

O segundo capítulo, para destacar a

Responsabilidade Objetiva do Estado à luz das teorias da

culpa administrativa, do risco administrativo e do risco

3 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração ou ainda

a expressão de uma idéia, in: PASSOLD, Luiz César. Prática da

pesquisa jurídica, p. 37.

4 Conceito Operacional consiste numa definição para uma palavra ou

expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos

das idéias que expomos, in: PASSOLD, Luiz César. Prática da

pesquisa jurídica, p. 37.

5 A Técnica da Pesquisa Bibliográfica é utilizada pelo investigador

através de pesquisas em livros, repertórios jurisprudenciais, coletâneas

legais, entre outras fontes de informação, de modo a buscar os

resultados que se pretende alcançar, in: PASSOLD, Luiz César.

Prática da pesquisa jurídica, p. 100.


integral, destacando o risco nuclear, ainda, as causas

excludentes da responsabilidade estatal onde destacamos a

conduta culposa da vítima na forma exclusiva e

concorrente, o caso fortuito e a força maior, ainda, o fato

de terceiro como provocador do efeito danoso.

O terceiro e último capítulo destinado a enfocar

a Responsabilidade Civil do Estado por atos

administrativos lícitos e ilícitos, destacando o abuso de

direito do agente administrativo, fundamentado no abuso

de poder, no desvio de finalidade e na omissão

administrativa. Neste capítulo destacamos ainda a

Responsabilidade Civil do Estado em face da necessidade

administrativa, abordando o instituto da improbidade do

agente público como dessemelhança da responsabilidade

estatal e suas repercussões.

Em síntese, este trabalho foi desenvolvido sobre

os seguintes pressupostos básicos: primeiro, a

Responsabilidade como capacidade de entendimento ético-

jurídico e determinação volitiva adequada; segundo, a

relação Estado-cidadão em circunstâncias particulares


10

dentro da sociedade, sujeitos a direitos e obrigações na

ordem civil e terceiro, o Estado como organização política

e administrativa que através de seus agentes deve alcançar

o interesse público com eficiência, que deve ser

responsabilizado pelos danos causados aos particulares

decorrentes de sua atividade administrativa.

Com esta finalidade editamos este livro, que

oferecemos ao manuseio de todos quantos, como nós se

dedicar ao tormentoso e salutar estudo da Ciência

Jurídica.

O autor


Capítulo 1


ATOS ADMINISTRATIVOS

1.1. A NATUREZA JURÍDICA DA

RESPONSABILIDADE CIVIL

A concepção de responsabilidade encontra-se

fundamentada na sua própria etimologia, pela qual designa

reponder, tendo origem do latim respondere, onde qualquer

pessoa deve responsabilizar-se pelos seus atos, traduzindo-

se assim, na própria noção de Justiça.

Assim, a prática do ato ilícito resulta a

responsabilidade, que assenta-se no pressuposto de que

todo dano deve ser reparado, sendo este, decorrente de um

ato ilícito que ao ser praticado contraria a ordem jurídica

vigente, ou seja, as relações jurídicas devem manter um

equilíbrio diante de um prejuízo, não podendo o causador


12

do dano locupletar-se ilicitamente às custas do ofendido,

resultando assim num dever jurídico e moral de indenizar.

Sobre o tema, preleciona com precisão

BITTAR apud STOCO, que:

O ser humano, porque dotado de liberdade de

escolha e de discernimento, deve responder pelos

seus atos. A liberdade e a racionalidade, que

contrapõe sua essência, traduzem-lhe, em

contraponto, a responsabilidade por ações ou

omissões, no âmbito do direito, ou seja, a

responsabilidade é o corolário da liberdade e da

racionalidade.6

Este fundamento incorporado pelo nosso

ordenamento jurídico foi inspirado no Código Civil

Francês, estabelecendo que a responsabilidade civil se

fundava na culpa, sendo esta concepção adotado mundo

afora, princípio este previsto em seu art. 1.382 que

6 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil e sua interpretação

doutrinária e jurisprudencial, p. 55.


consagrou a responsabilidade civil em sentido amplo ao

dispor que:

Art. 1.382. Tout fait quelconque de l’homme, qui

cause à autri un dommage, oblige celui par la

faute duquel il est arrivé, a le réparer.7

Nessa esteira, o Código Civil Brasileiro em

seu artigo 186, inclui a noção de culpa, ao colocar que a

ação ou omissão que propicia conseqüências civis deve ser

realizada com pelo menos imprudência ou imperícia.

Dispõe o Código Civil Brasileiro:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar

7 FRANÇA. Código Civil Francês. Disponível em:

<www.legifrance.gouv.fr>. Acesso em: 15 jul. 2003. Art. 1.382 – Todo

fato qualquer do homem, que cause a outro um dano, obriga ele

pela falta ao qual ele chegou, a repara-lo.[A versão original do

dispositivo legal francês para o português aqui traduzida, foi elaborada

por Adilson Pinheiro].


14

direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito.8

Depreende-se o destacado artigo, que quatro

são os elementos essenciais da responsabilidade civil,

sendo: a ação ou omissão, a culpa ou dolo do ofensor, o

nexo de causalidade e o dano experimentado pelo ofendido.

A expressão ação ou omissão deriva-se de

que a responsabilidade civil do agente pode subsistir do seu

próprio ato, ou de terceiro sob sua responsabilidade.

Exemplo disso são os danos causados pelos prepostos

[Súmula 341 do STF].9

Conforme MONTEIRO, a culpa consiste na

falta de diligência, ou seja, atenção do ofensor ao dever

juridicamente imposto, podendo ser grave, aproximando-se

8 BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código

Civil. In: DOU de 11 jan. 2002.

9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 341. É presumida

a culpa do patrão ou do comitente pelo ato culposo do empregado ou

preposto. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 14 mai.

2003.

http://www.stf.gov.br/


do dolo, onde o ofensor assume o risco do resultado ilícito

obtido; a leve, quando a desatenção era perfeitamente

evitável e a levíssima, quando o dano somente seria

inevitável com atenção extraordinária10

. O dolo, é a

violação pelo ofensor de forma consciente e intencional da

norma.

A relação de causalidade encontra-se calcada

na relação de causa e efeito entre o ato do ofensor e o dano

experimentado pelo ofendido, sendo este dano, material ou

moral.

Sobre o tema, bem orienta GONÇALVES:

Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade

exprime idéia de restauração de equilíbrio, de

contraprestação, de reparação de dano. Sendo

múltiplas as atividades humanas, inúmeras são as

espécies de responsabilidade que abrangem todos

os ramos do Direito e atravessam os limites da

vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da

10

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, p. 414.


16

vida social. Coloca-se assim, o responsável na

situação de quem, por ter violado uma norma, vê-

se exposto às conseqüências não desejadas

decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser

compelido a restaurar o dano statu quo ante.11

Nesse sentido, pacífica é a jurisprudência,

destacando o julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

A reparação ampla homenageia o princípio

universal de quem causa dano a outrem com ação

injusta fica obrigado a repará-lo. Avalia-se não o

alegado lucro que poderia ter o comprador, mas a

verdade de que sofreu danos reais e perdas

possíveis (Resp. 3.069/PR, Relator Ministro

Milton Luiz Pereira, DJ de 16.11.1992.).12

11

GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao código civil: parte

especial - direito das obrigações, p. 01-02.

12

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.Embargos de Declaração no

Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1997/0039635-5. In: DJ

de 26 mai. 2003. p. 258. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso

em: 15 jul. 2003.

http://www.stj.gov.br/


Ainda, inova o Código Civil Brasileiro ao

dispor sobre a reparação por danos morais, como já fizera a

Carta Política dos oitenta, que em seu art. 5o, incisos V e X,

já fazia acrescentar:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos

termos seguintes:

[omissis]

V – é assegurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da indenização por

dano material, moral ou à imagem;

[omissis]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem das pessoas, assegurado o


18

direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação.13

Deve ser obtemperado, que o Superior

Tribunal de Justiça já permitia a cumulação de

indenizações decorrentes de danos materiais, conforme

disciplinava a Súmula 37:

São cumuláveis as indenizações por dano material

e dano moral oriundos do mesmo fato.14

Resulta pois, que toda conduta que causar

prejuízo a terceiro, resulta em responsabilidade civil,

considerando a culpa como elemento balizador da

reparação do dano, fazendo dividir a Responsabilidade

Civil em Subjetiva e Objetiva, cujas repercussões veremos

a seguir.

13

BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República

Federativa do Brasil.Brasília, DF: Senado, 1988.

14

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº. 37. In: DJ de 17

mar.1992. p.3172


Pela teoria clássica, a culpa era fundamento

da responsabilidade, conhecida como teoria da culpa ou

teoria subjetiva, onde o lesado deveria investigar a culpa na

ação e/ou omissão do causador do dano, ou seja, somente

haveria a responsabilidade quando comprovada a culpa,

sendo esta, pressuposto necessário do dano indenizável.

Essa teoria clássica abraçada por IHERING,

para quem não haveria responsabilidade sem culpa, foi

recepcionada pelo Código Civil Brasileiro [art. 186]

quando trata dos atos ilícitos, que adotou o sistema da

Responsabilidade Subjetiva, elegendo assim, a culpa e/ou o

dolo como fundamentos para a reparação do dano, fazendo

raríssimas exceções.

Sobre a necessidade de culpa para a

caracterização da responsabilidade civil subjetiva, tem

fixado os Tribunais:

Responsabilidade Civil. Acidente aéreo.

Empregador. Acidente no trabalho. Culpa. Em

princípio, o empregador não responde, segundo

as regras do direito comum, pela morte de


20

empregado que viaja a serviço e se acidenta em

companhia comercial de aviação. Recurso

conhecido e provido.15

Já a Responsabilidade Civil Objetiva remonta

a antiguidade, visualizada nos romanos que utilizavam-se

da vingança privada, adotando a reação instintiva do

ofendido contra o ofensor, que refutava o fator da culpa.

Essa teoria, conhecida como a teoria do risco,

não exige prova da culpa do ofensor, sendo desnecessária

essa perquirição, bastando tão somente à existência do nexo

causal entre o dano e o fato, sendo a culpa presumida pela

própria lei, invertendo-se assim, o ônus da prova.

Sobre a Responsabilidade Civil Objetiva,

ALVES assevera:

15

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº. 443359 de

Pernambuco. In: DJ de 25 nov.2002. p. 244. Disponível em

<www.stj.gov.br>. Acesso em: 20 fev. 2003.


Na responsabilidade objetiva abstrai-se a culpa.

Há mero nexo de causalidade externa: a

obrigação de indenizar decorre da simples relação

de causa e efeito entre o fato-causa e o fato-

consequência.16

A Jurisprudência manifestou-se nesse

sentido:

Civil. Responsabilidade civil. Prestação de

Serviços Médicos. Quem se compromete a

prestar assistência médica por meio de

profissionais que indica, é responsável pelos

serviços que estes prestam. Recurso especial não

conhecido.17

Salienta-se entretanto, que a

Responsabilidade Objetiva de forma alguma substitui a

16

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil do Estado, p.

46.

17

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº.138059 de Minas

Gerais. In: DJ de 11 mai. 2001. p. 197. Disponível em:

<www.stj.gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2003.



22

subjetiva, estando restrita aos seus limites e aplicações

legalmente constituídas.

Nesse sentido, PEREIRA orienta que:

A regra geral, que deve presidir a

responsabilidade civil é a sua fundamentação na

idéia de culpa; mas sendo insuficiente para

atender às imposições do progresso, cumpre ao

legislador fixar especificamente os casos em que

deverá ocorrer a obrigação de reparar,

independentemente daquela noção. Não será

sempre que a reparação do dano se abstrairá do

conceito de culpa, porém quando o autorizar a

ordem jurídica positiva.18

Nesta trilha, em que pese o Código Civil

Brasileiro apresentar a Responsabilidade Civil Subjetiva

com regra, o nosso legislador, adotando sistemas jurídicos

modernos, faz prever a Responsabilidade Objetiva em

18

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p.

507.


casos específicos, como por exemplo quando trata da

responsabilidade do dono do animal [art. 936], do

proprietário do prédio em ruína [art. 937], do habitante da

casa da qual caírem coisas [art. 938], do estado de

necessidade [art. 929], o Código de Defesa do Consumidor,

a Lei 6.938/81 que trata dos danos ao meio ambiente, e

ainda, da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de

direito público, sendo este último o foco principal do nosso

estudo.

1.2. COTEJO ANALÍTICO ENTRE O ESTADO E

SUA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para adentramos ao estudo da figura jurídica

da Responsabilidade Civil do Estado, faz-se necessário

conhecer o princípio da unidade de Estado como

organização político-administrativo-jurídica de uma

sociedade.

A denominação Estado, tem origem do latim

status, cujo significado é estar firme, expressão esta,

difundida por MAQUIAVEL em sua obra O Príncipe,


24

baluarte jurídico que revolucionou a história da teoria

política onde defendeu, não o Estado ideal, mas sim, o

Estado moderno como organização política que surge,

desenvolve e decai. O pensador já inicia sua obra com essa

nova idéia de sociedade:

Todos os Estados, todos os domínios que tem

havido e que há sobre os homens foram e são

repúblicas ou principiados.19

Duas são as teorias que buscam explicar a

formação do Estado, sendo a primeira, a natural, que

defende a existência do Estado como uma formação

involuntária e a segunda, a contratual que afirma que esta

formação se deu por necessidades econômicas.

Em defesa dessa formação natural do Estado,

FILMER apud DALLARI anota que este derivou da própria

ampliação das famílias primitivas.20

19

MAQUIAVEL, Nicolo. O príncipe, p. 13.

20

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado,

p. 46.


BOBBIO ao elucidar o nascimento do

Estado, assevera que:

O Estado, entendido como um ordenamento

político de uma comunidade, nasce da dissolução

da comunidade primitiva fundada sobre os laços

de parentesco e da formação de comunidades

mais amplas derivadas da união de vários grupos

familiares por razões de sobrevivência interna (o

sustenato) e externa (a defesa).21

Contrapondo-se, ENGELS, ao buscar a

origem do Estado, concluiu de forma bastante crítica que o

Estado é o poder dirigente constituído por motivos

econômicos pela própria sociedade:

O Estado não é pois, de modo algum, um poder

que se impôs à sociedade de fora para dentro; tão

pouco é a realidade da idéia moral nem a imagem

e a realidade da razão, como afirma Hegel. É

21

BOBBIO, Norberto. Estado governo sociedade: para uma teoria

geral da política, p. 73.


26

antes um produto da sociedade quando esta chega

a um determinado grau de desenvolvimento; é a

confissão que essa sociedade se enredou numa

irremediável contradição com ela própria e está

dividida por antagonismos irreconciliáveis que

não consegue conjurar. Mas para que esses

antagonismos, essas classes com interesses

econômicos colidentes não se devorem e não

consumam a sociedade numa luta estéril, faz-se

necessário um poder colocado aparentemente por

cima da sociedade, chamado a amortecer o

choque e a mantê-lo dentro dos limites da ordem.

Este poder, nascido da sociedade, mas posto

acima dela se distanciando cada vez mais, é o

Estado.22

Se divergentes são as teorias quanto à

formação do Estado, não poderia ser diferente quanto à sua

conceituação em face da complexidade desse sistema

jurídico.

22

ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e

do estado, p. 191.


DALLARI sucintamente faz contemplar todos

os elementos da formação do Estado, como a soberania, o

território e o povo, concebendo Estado como:

A ordem jurídica soberana que tem por fim o bem

comum de um povo situado em determinado

território.23

Diante dessas anotações, observa-se que a

finalidade do Estado é o próprio bem comum de sua

sociedade, ou seja, fomentar as condições sociais

necessárias para a busca da felicidade.

Esta finalidade será alcançada através de

funções estatais específicas, difundidas por

MONTESQUIEU, em sua obra o Espírito das Leis, sendo:

o Poder Legislativo com a função básica de elaboração das

Leis; o Poder Executivo com a sua execução e o Poder

Judiciário na solução dos conflitos advindos dessa relação,

23

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado,

p. 46.


28

sendo estes harmônicos e independentes entre si, conforme

previsão da Constituição Federal de 1988, em seu art. 2o.

Deve ser registrado sobre a existência de

novas instituições legalmente reconhecidas e atuantes como

o Ministério Público e os Tribunais de Contas, cujo liame

direto com os Poderes do Estado resulta divergente.

De outra parte, em face da especificidade e

complexidade de cada Poder, a investigação ora realizada

será direcionada par a responsabilidade civil no âmbito

administrativo, sendo esta que logrou maior efetivação,

como se pode inferir do grande número de julgados

condenando o Estado a ressarcir pelos danos causados pela

administração pública na consecução dos seus objetivos.

Note-se ainda que a finalidade do Estado se

apresenta de duas formas distintas, a jurídica e a social. A

finalidade jurídica da administração pública, destina-se à

manutenção de sua própria existência, como por exemplo:

o exercício do poder de polícia, a defesa de sua soberania,

edição de normas de conduta, exercício da Justiça, etc.;


sendo que o seu fim social, realizado concorrentemente

com a iniciativa privada, objetiva a prestação de serviços

básicos à vida em sociedade, em atenção à saúde,

educação, assistência social, previdência, entre outras.

É importante registrar que o ordenamento

jurídico dos grupos sociais acompanhou a evolução dos

indivíduos na busca da felicidade, exigindo a prática de

atos administrativos ideais às necessidades básicas de bem

estar e equidade, enfim, de uma política social ideal.

Deflui disso, que para a consecução desse

complexo de atividades, o Estado, atuando através de seus

agentes pode causar danos a terceiros, formando-se assim,

uma relação entre Estado, agentes e administrados lesados,

nascendo assim, a Responsabilidade Civil do Estado, que

etimologicamente, conforme anota ALVES:

Responsabilidade é signo lingüístico derivado de

responsável, de responder do latim, respondere,

com a terminação bilis e o sufixo itatem.24

24

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do estado, p.349.


30

É inegável considerar o entendimento de que,

tendo o Poder Estatal origem divina, os atos cometidos

pelos seus titulares ou de quem os representassem, estavam

acima da falibilidade humana, nascendo assim o brocardo:

o Rei reina por inspiração divina e não erra, como observa

DAVID:

Não é possível juridicamente que o soberano

tenha agido contrariamente ao direito que se

possa argüir, por conseguinte, a responsabilidade

contratual ou delitual da Coroa. O máximo que

pode acontecer é um ‘civil servant’ ter agido

‘ultra vires’, ter aplicado de forma errônea as

instruções recebidas, ter agido, ele, pessoalmente

contra o direito. É permitido então sustentar a

responsabilidade desse agente, mas a Coroa não

será obrigada a reparar o prejuízo daí decorrente.

Não há “erro de serviço” [...] As Cortes Reais

eram feitas para impor o respeito do direito aos

súditos; elas não eram uma instituição destinada a

limitar o poder soberano.25

25

DAVID, René. O direito inglês, p. 87.


A evolução da sociedade reparou este

equívoco, e com os Governos absolutos, caiu por terra a

desigualdade entre Estado e indivíduo, numa conquista

árdua que passou a exigir da Administração Pública a

responsabilidade civil, à exceção de alguns povos como por

exemplo, o povo inglês e o povo cubano, onde no primeiro,

ainda persiste soberana a cultura monárquica, sustentada

pela reconhecida supremacia e estabilidade econômica; já

ao cubano, cuja forma de governo assenta-se no

autoritarismo, esta sobrevive pelo inegável despotismo

estatal.

Exceções à parte, o processo evolutivo da

humanidade pode ser sentido pela análise das Cartas

Políticas, que foram fruto de árduas lutas, pelas conquistas

jurídicas de garantia igualitária dos cidadãos em relação ao

Estado, tal como ocorreu no direito brasileiro.

Neste sentido podemos concluir com ALVES,

que:


32

Constitucionalmente, no Brasil sempre houve essa

previsão da responsabilidade civil. O descrime do

trato dela ficou por conta da definição apriorística

do responsável. Na evolução dos conceitos,

iniciou-se com a indicação da responsabilidade

civil exclusiva do agente causador do dano,

passando-se pela solidariedade entre ele e a

pessoa jurídica, até chegar-se à responsabilidade

civil desta, com exercitabilidade de direito

regressivo contra ele.26

O derrogado Código Civil Brasileiro de 1916,

recepcionando o comando constitucional, passou a prever

subjetivamente, responsabilidade civil pelos atos

praticados, equiparando-se os agentes públicos aos

cidadãos comuns; vale dizer, que o particular lesado,

precisava, demonstrar e comprovar a culpa do agente

público através de princípios de culpa subjetiva, nos

moldes da denominada doutrina civilista, que igualmente

como as demais doutrinas, dada sua importância será

estudada em subcapítulo adiante.

26



Temos aqui a adoção da teoria da culpa

administrativa, ou culpa do serviço público, em que só há

direito a indenização quando o lesado comprova a

ocorrência de negligência, imprudência ou imperícia, culpa

in vigilando, ou in eligendo, vale dizer, a prática de ato

culposo por parte da Administração Pública.

Com efeito dispunha o Derrogado Código

Civil Brasileiro de 1916:

Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público

são civilmente responsáveis por atos dos seus

representantes que nessa qualidade causem danos

a terceiros, procedendo de modo contrário ao

direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo

o direito regressivo contra o causador do dano.27

Resulta claro, pela análise exegética do texto

substantivo transcrito, que a responsabilidade estatal, ficava

na dependência da perquirição de culpa do funcionário. É

na verdade, o que exprime as expressões: procedendo de

27

BRASIL. Lei n. 3.071 de 01 de janeiro de 1916. Institui o Código

Civil. In: DOU de 01 jan. 1916.


34

modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito

por lei.

Todavia ao lesado, era praticamente

impossível provar a ilicitude dos atos culposos praticados

pela Administração Pública dada sua desigualdade

econômica frente ao Estado, com seu poder e indiscutíveis

privilégios administrativos.

Era preciso portanto suplantar este obstáculo

que privilegiava o Estado em detrimento do cidadão lesado;

assim, em homenagem ao principio da igualdade do Estado

e do Cidadão perante a lei, a Responsabilidade Civil da

Administração Pública, avançou para a Responsabilidade

Objetiva .

A responsabilidade civil da Administração

Pública, portanto, ocupa o campo da civilística, o qual é

capaz de abarcar em seu seio ambas as teorias da

Responsabilidade Subjetiva e Objetiva.


Diante disso, incontroversa é a existência da

responsabilidade civil praticada pelos agentes do Estado,

existindo porém, divergência doutrinária sobre sua correta

denominação, sustentando exponenciais doutrinadores, que

essa denominação seria a Responsabilidade Civil da

Administração Pública, como propõe MEIRELES:

Preferimos a designação responsabilidade civil

da Administração Pública, ao invés da tradicional

Responsabilidade Civil do Estado, porque, em

regra, essa responsabilidade surge de atos da

Administração, e não de atos do Estado como

entidade política. Os atos políticos, em princípio,

não geram responsabilidade civil, como veremos

adiante. Mais próprio, portanto, é falar-se em

responsabilidade da Administração Pública do

que em responsabilidade do Estado, uma vez que

é da atividade administrativa dos órgãos públicos,

e não dos atos de governo, que emerge a

obrigação de indenizar.28

28

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.615.


36

Buscando elucidar a quaestio, impõe-se uma

análise conceitual da Pessoa Jurídica, nos socorrendo à

lição apresentada por DINIZ:

Pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou

de patrimônios que visa à obtenção de certas

finalidades, reconhecida pela ordem jurídica como

sujeito de direitos e obrigações.

Prossegue a Autora sobre a classificação das

Pessoas Jurídicas de Direito Público:

a) de direito público externo, regulamentadas pelo

direito internacional, abrangendo: nações

estrangeiras, Santa Sé, organismos internacionais

(ONU, OEA, UNESCO, FAO etc.);

b) de direito público interno de administração

direta (CC, art.14): União, Estado, Distrito

Federal, Municípios legalmente constituídos; com

administração indireta: órgãos descentralizados,

criados por lei, com personalidade jurídica própria

para o exercício de atividades de interesse


público, como as autarquias, dentre elas: INSS,

OAB, USP, CADE (...).29

Depreende disso, que a entidade jurídica

criada pela ordem jurídica, que genericamente representa a

União, Estados Federados e os Municípios30

, é

efetivamente o Estado, resultando assim na designação da

Responsabilidade Civil do Estado, em detrimento da

denominação da Responsabilidade Civil da Administração

Pública.

Ainda há de se dirimir, sobre a qual dos

ramos do direito pertence esse Instituto, se ao ramo do

Direito Privado, ou do Direito Público.

Pondo fim a dúvida, registra-se o feliz

entendimento do civilista, CAVALCANTI apud

MONTEIRO que preleciona:

29

DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p.22.

30

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, p.1159.


38

Em verdade, a responsabilidade da pessoa jurídica

de direito público interno encontra-se hoje

inteiramente fora do conceito civilista de culpa,

situando-se decisivamente no campo do direito

público. Efetivamente é nesse direito, não no

direito privado, que vamos localizar ao

fundamento da responsabilidade, que se baseia em

vários princípios (equidade, política jurídica),

sendo, porém o mais importante o da igualdade

dos ônus e dos encargos sociais O serviço

público é organizado em beneficio da

coletividade. Mas, na sua atuação, pode ele

produzir danos, acarretar certos malefícios.

Devem estes ser suportados por todos

indistintamente, contribuindo cada um de nós, por

intermédio do Estado, para o ressarcimento do

prejuízo sofrido por um só. A responsabilidade do

poder público não mais se baseia, portanto, nos

critérios preconizados pelo direito civil. Funda-se

em razões de ordem solidarista; a administração

pública responde pelos deveres oriundos da

solidariedade social. Aliás, já ensinava a Amaro

Cavalcanti, que assim como existe igualdade de

direitos, deve igualmente existir igualdade de

encargos, princípio que se tornou fundamental no

direito constitucional dos povos civilizados.

Repetimos, pois: modernamente, todas as

questões relacionadas com a Responsabilidade


Civil do Estado apoiam-se em preceitos do direito

público.31

É sem dúvida que a Responsabilidade Civil

do Estado, como efetivamente está colocada no ramo do

Direito Público, assume contornos de ordem solidarista e a

administração pública responde pelos deveres oriundos da

solidariedade social, como se colhe do excerto doutrinário

transcrito.

Superado esse entendimento preliminar,

conforme anotamos alhures, a Responsabilidade Civil em

sua teoria, subdivide-se em Responsabilidade Civil

Subjetiva e Responsabilidade Civil Objetiva, tendo ambas,

conseqüências jurídicas completamente diferentes, levando

nossos doutrinadores, através do ordenamento jurídico

vigente, a abraçar uma dessas teorias para a contemplação

da Responsabilidade Civil do Estado hodierna.

Em sede de Responsabilidade Civil do

Estado, o nosso ordenamento jurídico adota o princípio

geral anteriormente estudado, considerando como a

31

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, p.113.


40

Responsabilidade Civil Subjetiva, aquela em que lesado

deva investigar a culpa na ação e/ou omissão do causador

do dano, enquanto que, na Responsabilidade Civil

Objetiva, desnecessária se faz esta perquirição, bastando

tão somente à existência do nexo causal entre o agente

causador do dano e o administrado lesado.

O nosso legislador constituinte dos oitenta,

não apresentou no texto constitucional a perquirição do

elemento culpa, adotando assim, a Responsabilidade Civil

Objetiva do Estado, que, conforme já estudado, independe

da comprovação pelo lesado da efetiva da culpa do agente

ao dano sofrido, tão somente do nexo de causalidade entre

o fato e o dano, cujo tema pela sua importância, será

abordado no capítulo seguinte.

Deve ser registrado, que repetindo as Cartas

Magnas anteriores [a partir de 1946], elencou a última,

importantes inovações, pelo qual destaca-se a supressão da

expressão funcionário pela a expressão agente,

apresentando assim, expressiva amplitude, pois denomina-

se agente público, qualquer pessoa que pratique atos


delegados da administração pública, enquanto que,

funcionário restringia-se àquele que exerce emprego, cargo

ou função pública.

Outra inovação substancial, foi à relação dos

sujeitos dessa responsabilidade, onde ao contrário das

constituições anteriores, em especial a de 1964, estabeleceu

o legislador constituinte dos oitenta, dois grupos distintos

de pessoas jurídicas, sendo as pessoa jurídicas de direito

público, dentre esses, a União, Estados, Municípios,

Distrito Federal, Territórios, suas autarquias e fundações;

ainda, as pessoa jurídicas de direito privado prestadores de

serviços públicos que exerçam atividades administrativas,

dentre estas, empresas paraestatais ou não, permissionários

e concessionários de serviços públicos, assim considerados

[art. 175 da CF].

Apresentava a superada Carta Política de

1967:


respondem pelos danos que es seus funcionários,

nessa qualidade, causem a terceiros.


42

Parágrafo único - Caberá ação regressiva contra o

funcionário responsável, nos casos de culpa ou

dolo.32

Já a atual Lei Maior, estabelece no § 6o do

seu art. 37:

Art. 37. [omissis]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as

de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.33

Tem-se assim, que a designação tradicional

como Responsabilidade Civil do Estado por estar

profundamente enraizada no Direito Brasileiro, permeia a

grande maioria dos excertos, transcritos à guisa de

32


Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1967.

33




elucidar o estudo proposto, cuja nomenclatura será

respeitada, ad verbum; exemplo disso é a lição de

BASTOS, ao prelecionar que o Estado deve ser

responsabilizado pela prática de ato injusto:

[...] embora fruto de um comportamento legal, a

atuação estatal acaba por fazer incidir sobre uma

ou algumas pessoas, bem individualizadas, os

ônus cuja contrapartida é um benefício que

aproveita a toda a sociedade. Não é porque o ato

é lícito que ele deixa de ser passível de

indenização. Esta será devida toda vez que

ocorrer um dano patrimonial suportado por alguns

em proveito do bem comum Esta justificativa do

ato injusto é importante para explicar os casos de

Responsabilidade Objetiva do Estado, na qual este

responde mesmo tendo agido com a cautela,

prudência e a perícia requeridas pela lei.34

ALVES, de forma conclusiva explica:

34

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 308.


44

Causando dano patrimonial, não-patrimonial,

como o moral, a terceiros, a pessoa jurídica

responde sem mais. E responde sem qualquer

perquirição outra senão a do ato e do dano, com o

nexo de causalidade entre eles, porque esse é ato

que a constituição de 1988, no art. 37, § 6º, tem

como ato dela. Se plus exigível a indenizibilidade

de dano causado, irradia-se pretensão regressiva

para as pessoas jurídicas de direito público e

pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de

serviços públicos, conforme a Constituição de

1988 estatui no art. 37, § 6º parte final.35

A integral adoção, da Responsabilidade Civil

do Estado no direito brasileiro, constitui-se em

imprescindível mecanismo de defesa do indivíduo face ao

Poder Público.

Resulta disso, que o cidadão tem assegurado

a certeza de que todo dano a direito seu ocasionado pela

ação ou omissão de qualquer agente público no

35



desempenho de suas atividades será ressarcido pelo Estado,

salvo as causas excludentes dessa responsabilidade que

serão investigadas adiante.

Ainda, na responsabilidade civil, por atos

praticados no âmbito do Poder Público, aqueles praticados

pelo Estado são de mais simples constatação e que menos

controvérsia doutrinária suscita, pois preleciona de

SOARES:

A concepção genérica acerca da responsabilidade

do Estado decorre da prática de atos

administrativos emanados do poder público, quer

dizer, no caso do Brasil, os atos baixados pelo

governo republicano, sob a forma federativa, em

suas três esferas: federal, estadual e municipal.36

Sustenta-se pelos pilares da eqüidade e da

igualdade, como preleciona MIRANDA:

27

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. 3a Câmara, em 16 nov.

1977. In: RT 512/204.


46

O Estado - portanto, qualquer entidade estatal - é

responsável pelos fatos ilícitos absolutos, como o

são as pessoas físicas e jurídicas. O princípio de

igualdade perante a lei há de ser respeitado pelos

legisladores, porque, para se abrir exceção à

incidência de alguma regra jurídica sobre

responsabilidade extranegocial, é preciso que,

diante dos elementos fácticos e das circunstâncias,

haja razão para o desigual tratamento.37

Nessa esteira, MELLO, bem orienta:

Entende-se por responsabilidade patrimonial

extracontratual do Estado a obrigação que lhe

incumbe de reparar economicamente os danos

lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem

e que lhe sejam imputáveis em decorrência de

comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos,

comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.38

28

CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais do direito

administrativo, p. 545.

38

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 1a Câmara, em

25 mar. 1980. In: RJTJRS 81/399.


ALVES apud MONTEIRO, explicita que:

Em síntese, essa teoria, assentava-se no suposto

de que o Estado não pode violar a lei e, por isso,

se essa infringência ocorre, não o é pelo Estado,

mas pelo funcionário dele, que somente pode ser

considerado tal enquanto se atém aos limites dessa

lei. Neles não se mantendo, e com isso lesando a

esfera jurídica alheia, dele, não do Estado, seria

por conseguinte a responsabilidade civil.39

Importante frisar que a responsabilidade da

administração não se confunde com a do seu agente que se

ache efetivamente em serviço por ocasião do evento

danoso, uma vez que este último, no exercício de suas

funções, pode causar dano tanto ao próprio Estado quanto a

particulares, em ambos os casos, comprovada sua culpa,

deverá ressarcir os prejuízos causados.

39

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do estado,

p.185.


48

Todavia, frente à adoção do risco integral,

que veremos no capitulo seguinte, o administrado lesado

em seu direito por ato decorrente do agir estatal não

depende desta prova para requerer indenização, pois pode

acionar diretamente o Estado, que responderá sempre que

demonstrado o nexo de causalidade entre o ato do seu

agente e o dano injustamente sofrido pelo indivíduo.

A culpa do administrador apenas será

discutida em um segundo momento, no caso concreto,

quando o Estado exigir o ressarcimento do causador do

dano em ação de regresso, pois como bem, explicita

CAETANO:

[...] diz-se que a responsabilidade deste [o

Estado] é objetiva, porque não se impõe ao

particular, lesado por uma atividade de caráter

público (ou alguma omissão), que demonstre a

culpa do Estado ou de seus agentes.

Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se

caracteriza pelo preenchimento dos seguintes

pressupostos: 1) que se trate de pessoa jurídica de

direito público ou de direito privado prestadora de


serviços públicos; 2) que estas entidades estejam

prestando serviço público; 3) que haja um dano

causado a particular; 4) que o dano seja causado

por agente (a qualquer título) destas pessoas

jurídicas e; 5) que estes agentes, ao causarem

dano, estejam agindo nesta qualidade.40

Sobre o direito de regresso do Estado, a

doutrina e a jurisprudência são pacíficas em entender

irrelevante se suscitada através de denunciação à lide ou

ação própria posterior.

Enfrentando o problema, note-se que a ação

de regresso do Estado contra o agente causador do dano a

terceiro, ao contrário da Responsabilidade Civil do Estado

que é objetiva, deverá ser subjetiva, ou seja, por força do §

6o. do art. 37 da Lei Maior, que na sua parte final dispõe:

assegurado o direito de regresso contra o responsável nos

casos de dolo ou culpa.

40




50

Torna-se assim, imprescindível à perquirição

da culpa do agente [direito subjetivo], sob pena de ver

frustrado a pretensão regressiva estatal; daí entendem pela

impossibilidade dessa denunciação, pois não cabe ao

administrado lesado adentrar na seara da culpa ou não do

agente [direito subjetivo], mas sim, comprovar tão somente

o nexo de causalidade entre o dano e a fato motivador

[direito objetivo].

Disso resulta dúvidas doutrinárias sobre a

possibilidade de denunciação à lide pelo Estado do agente

causador do dano em face da evidente relação jurídica

distinta.

A ensigne doutrinadora MEDAUAR,

apresenta suas considerações, diferenciando os sistemas:

Com a denunciação à lide ao agente, na mesma

ação a administração é responsabilizada perante a

vitima e o agente perante a administração que,

assim, vê concretizado seu direito de regresso. Se

a ação de reparação de dano correr sem


denunciação da lide, não se exaure o direito de

regresso da Administração, que poderá invocá-lo

em ação própria.41

Nesse sentido, o nosso E. Superior Tribunal

de Justiça que entende pela não obrigatoriedade dessa

denunciação, conforme encontramos no seguinte aresto:

É entendimento assente nesta Corte Superior de

que a denunciação à lide do agente causador do

dano, em ações de indenização por

Responsabilidade Civil do Estado, não seria

obrigatória, permanecendo a possibilidade da

Administração exercer seu direito de regresso,

posteriormente, em ação apropriada.42

Divergindo desse entendimento, o mesmo

Tribunal apresenta que:

41

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 436.

42

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRESP. nº. 371526 do

Paraná. Agravo Regimental nurso Especial nº. 2001/0143611-0. In: DJ

de 03 fev. 2003. p. 268. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso

em: 15 jul. 2003.


52

Processual Civil. Responsabilidade Objetiva do

Estado. Procedimento ordinário. Denunciação à

lide. Inadmissibilidade. Decisão consoante com

precedentes jurisprudenciais do STJ.43

Existe, nada obstante, uma responsabilidade

administrativa, mas esta em nada se confunde com a civil,

como ensina MEIRELLES:

Responsabilidade civil da Administração e, pois, a

que impõe á Fazenda Pública a obrigação de

compor o dano causado a terceiros por agentes

públicos, no desempenho de suas atribuições ou a

pretexto de exercê-las. É distinta da

responsabilidade contratual e da legal.44

43

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRESP. 348113 do Rio

de Janeiro. Agravo Regimental no Recurso Especial nº. 2001/0112742-

7. In: DJ de 08 abr. 2002. p.140. Disponível em: <www.stj.gov.br>.

Acesso em: 15 jul. 2003.

44

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.617.


Não se confundem portanto, a situação do

agente público com a do cidadão em suas relações com o

Estado.

Conclui-se assim, que o instituto da

Responsabilidade Civil do Estado passou por uma

constante evolução doutrinária, ou seja, da superada fase da

irresponsabilidade passando pela responsabilidade

subjetiva, até assentar na Responsabilidade Objetiva atual

cujo tema, diante de sua significativa importância será

abordado no capítulo seguinte.

1.3. A TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE NO

DIREITO BRASILEIRO

Conforme já exposto o nascimento do Estado

moderno não trouxe de pronto, como se poderia ter

imaginado, a responsabilidade estatal por atos decorrentes

das suas funções.


54

Ao contrário, como verificado inicialmente,

em face da decantada e imposta teoria infalibilidade dos

reis, que gozavam de um poder divino, conforme teoria

elaborada por BOSSUET para justificar o poder absoluto

dos monarcas, impossibilitava qualquer tentativa de

responsabilizá-lo, pois o rei, designado por Deus, era

infalível, sendo então aplaudida a teoria da

irresponsabilidade total do Estado que era encarnado pelo

Rei.45

Até o ano de 1940, nos dois principais Países,

que adotam o sistema de Common Law, foi aceita a teoria

da irresponsabilidade total do Estado, tendo sido afastada

pelos Estados Unidos, através do Claims Act de 1946 e

mais tarde pela Inglaterra por meio do Crown Proceeding

Act de 1947. 46

45

BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo. Apelação Cível

nº. 139.595-1. Relator Des. José Osório. J. em 21 nov. 1990. In:

Jurisprudência Brasileira: cível e comércio. Curitiba: Juruá, 1993, nº.

170/277.

46

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.

560.


Pode-se afirmar de uma maneira genérica

que, a Teoria da Irresponsabilidade não é mais aceita em

sua integralidade por nenhum Estado democrático, embora

a Inglaterra ainda a adote em relação ao Rei e a alguns de

seus funcionários, conforme nos explica DIAS:

Na Inglaterra, vigora a regra The King can do no

wrong, em face da qual não há possibilidade de

acionar o rei ou funcionários diretamente

dependentes dele com base na responsabilidade

civil. Há leis que excluem certos funcionários

(juízes, autoridades policiais, sanitárias e

alfandegárias) de toda e qualquer

responsabilidade, a menos que incorram em culpa

grave. O sistema inglês estabelece, ainda, uma

série de dificuldades às ações contra os

funcionários: prescrição breve, direito, outorgado

ao funcionário acionado, de oferecer ao autor

determinada composição pecuniária.47

47 DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 161.


56

A jurisprudência brasileira registra

julgamentos em que a pessoa jurídica de direito público

municipal foi isentada da reparação de danos causados a

terceiros, relevando-se até mesmo a culpa in vigilando, por

ausência de fiscalização, como se apanha do precedente da

Corte Judiciária de São Paulo:

Responsabilidade Civil do Estado -

Atropelamento - Material de construção deixado

por particular na calçada - Menor que, ao tentar

passar, desequilibra-se e cai na rua, sendo morto

por ônibus - Responsabilidade do dono da obra

mas não do município, nem pela falta de

fiscalização - Culpa concorrente da vítima -

Indenização reduzida pela metade.48

No Brasil, mesmo na fase imperial, sendo

irresponsável o Estado no período Absolutista, já se

48

BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo. Ap. Civ.

343.440, j. em 14 ago.1985. 1º TACSP, rel.: Juiz Alexandre Germano.

In: Jurisprudência Brasileira: cível e comércio. Curitiba: Juruá, 1993,

nº. 170/204.


admitia, consoante PEREIRA, a responsabilidade

pecuniária pessoal dos agentes da Administração. 49

Isto se devia a que, conforme anota

CAVALIERI FILHO:

Sustentava-se que o Estado e o funcionário eram

pessoas diferentes, pelo quê este último, mesmo

agindo fora de seus poderes, ou abusando deles,

não obrigava, com seu fato, a Administração.50

Esta solução, todavia, suscitava injustiça,

dado que constantemente a incapacidade econômica do

agente público frustrava a ação de indenização, mesmo

porque este, agia por determinação administrativa do

Estado. Desta forma tornava-se necessário, buscar um

mecanismo mais eficiente ao ressarcimento da vítima.

49

BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo. Ap. Civ.

485.196-3, j. em 29 abr.1992. 1o TACSP, rel.: Juiz Roberto Mendes de

Freitas. In: Jurisprudência Brasileira: cível e comércio. Curitiba:

Juruá, 1993, nº. 170.

50

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, p. 449.


58

Na busca dessa solução, é de ressaltar-se que

o advento das revoluções burguesas e do Estado de Direito

não foi, como em princípio se poderia supor, razão da

imediata aceitação da Responsabilidade Civil do Estado,

como explica CAHALI:

Lembramos que outras distinções permeiam a

doutrina, inclusive aquela realizada entre caso

fortuito externo e interno, sendo que estes últimos

não consistiriam em razões suficientes a excluir a

responsabilidade civil objetiva.51

Como resultado da aplicação prática da

teoria da separação dos Poderes a condenação da

Administração por parte do Poder Judiciário obstaculizava

sua efetivação, como inadmissível, que eis que significava

uma intromissão indevida sob a ótica de que a autonomia

do Poder Executivo.

51

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado, p. 53.


A responsabilidade do Estado, somente foi

possível a partir do desenvolvimento da teoria que admitia

agir o Estado em dois diferentes aspectos, ora como pessoa

jurídica de direito público, ora como pessoa e pessoa

jurídica de direito civil. Admitida esta dúplice atuação

administrava do Estado, foi possível ao dilargar o campo

civil, com vistas responsabilidade civil integral.

Devendo admitir-se que em relação às demais

pessoas, permanecia o Estado absoluto, com a sua

imunidade, fruto de sua soberania e de seu poder de

império, enquanto que o particular respondia civilmente

pelos danos causados a terceiros, conforme registram as

decisões pretorianas.

Da lição de CANOTILHO apud CAHALI

colhe-se o ensinamento de que, nem mesmo o advento do

direito natural foi capaz de reconhecer limites ao poder de

polícia do Estado soberano, pois havia uma presunção

absoluta de conformidade das medidas soberanas com o

direito.


60

Entretanto, a partir da teoria jusnaturalista,

desenvolveu-se o raciocínio de que os direitos subjetivos

dos súditos, autênticos fluxos da liberdade pessoal,

ficavam[...] fora do jus politiae, por anteriores ao Estado,

consoante jurisprudência do TJSP, 3a C., Ap. 175.975, j.

em 27.03.69, citado por CAHALI.

No Brasil desde seu alvorecer como Estado

soberano, no que concerne a atos decorrentes da

Administração Pública, jamais se esposou a tese da

irresponsabilidade do Estado.

Prova disso é que a Constituição Federal de

1824, outorgada dois anos após a declaração de

independência, proclamava em seu art. 99 sobre a

irresponsabilidade do Imperador:

Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolável, e

Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade

alguma.52

52 BRASIL. Constituição [1824]. Constituição da República



Já no seu art. 178, dispunha sobre a

responsabilidade dos então empregados públicos,

apresentando que:

Art. 178. Os empregados públicos são

estritamente responsáveis pelos abusos e

omissões praticados no exercício de suas funções,

e por não fazerem efetivamente responsáveis aos

seus subalternos.53

Inobstante o Texto Soberano faça referencia a

responsabilidade dos empregados públicos, contrariamente

ao que uma primeira leitura possa sugerir,

genericamente, a doutrina e jurisprudência jamais

interpretaram este dispositivo como consagrando apenas a

responsabilidade pessoal do funcionário, ao mesmo tempo

em que declarava a irresponsabilidade do Estado.

Na verdade, sempre se entendeu que a norma

impunha responsabilidade solidária entre o Estado e seus

agentes. Esta, responsabilidade civil todavia, baseava-se

53




62

ainda na concepção de responsabilidade aquiliana, posto

exigisse a prova da culpa do funcionário para ensejar a

reparação do dano.

As Constituições de 1891 e 1934, seguiram

no mesmo sentido, com redações similares, no que se

refere ao objeto do atual trabalho, consagraram a

responsabilidade do Estado por ato do administrador nos

mesmos moldes.

Importa agora abordarmos, a teoria da

Responsabilidade Subjetiva do Estado, com vistas a dar

prosseguimento à análise histórica do instituto.

A evolução da teoria da responsabilidade do

Estado, foi lenta tendo tardado muito, a permissão para o

indivíduo, demandar por seus direitos de ressarcimento a

título de responsabilidade civil por danos, contra o Estado

como era permitido acionar um particular.

O período evolutivo da responsabilidade

civil, em que o Estado se encontrava em posição de


igualdade face ao particular, pode ser dividido em duas

fases distintas: da culpa provada e da culpa presumida,

como se infere do escólio doutrinário de KELSEN:

O anseio por justiça é o eterno anseio do homem

pela felicidade. É a felicidade que o homem não

pode encontrar como indivíduo isolado e que,

portanto, procura em sociedade. A justiça é a

felicidade social. 54

No primeiro momento, a Responsabilidade

Civil do Estado, assemelhou-se em tudo e por tudo ao

direito privado, ou seja, a do preponente pelo ato do

preposto, sendo indispensável a demonstração do dolo ou

da culpa do funcionário público para possibilitar exigir-se

a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público.

Desta forma os danos causados pelos agentes

públicos enquadravam-se, dentro da teoria clássica do

54

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 14.


64

delito civil, donde a imperiosidade de se restar comprovado

o dolo ou a negligência grave. 55

No final do século XIX foi fixado as bases ou

alicerces da responsabilidade integral civil do Estado, como

resultado da Revolução Industrial, que originou a figura do

Estado empresário. Separou-se, então, a atividade do

Estado em atos de império e atos de gestão, obrigando

assim a reparar os danos causados no desempenho dos atos

atinentes a administração, desempenhada por seus agentes,

por se entender que nestes casos a sua atuação

assemelhava-se a dos cidadãos comuns, conforme doutrina

CAHALI:

Tinha-se como certo que duas classes de funções

desempenha o Estado: as que se denominam

essenciais ou necessárias, no sentido de que

tendem a assegurar a existência mesma do Poder

Público (manter a ordem constitucional e

jurídica), e as chamadas facultativas ou

contigentes, no sentido de que não são essenciais

para a existência do Estado, mas este, não

55

MATTOS NETO, Antonio José de. Responsabilidade civil por

improbidade administrativa. In: RT n. 752/33.


obstante, as realiza para satisfazer necessidades

sociais, de progresso, bem estar e cultura; quando

realiza as funções necessárias, age como Poder

Público; quando realiza funções contingentes, age

como gestor de interesses coletivos. (...) na

prática de atos de iure gestionis, o Estado

equipara-se ao particular, podendo ter sua

responsabilidade civil reconhecida, nas mesmas

condições de uma empresa privada, pelos atos de

seus representantes ou prepostos lesivos ao

direito de terceiros; distinguia-se, então, conforme

tivesse havido ou não culpa do funcionário:

havendo culpa, a indenização seria devida; sem

culpa, não haveria ressarcimento do dano.56

Devemos ao gênio jurídico dos franceses,

pela jurisprudência emanada de suas Cortes de Justiça, a

autonomia da Responsabilidade Civil do Estado, tendo

como paradigma a responsabilidade civil, das pessoas de

direito privado.

Inobstante o avanço significativo, esta

situação ainda se apresentava muito desvantajosa para o

indivíduo, ante a impossibilidade de se distinguir entre as


66

duas espécies de atos em seu caso concreto, e não era

cabalmente indenizado, uma vez que freqüentemente se

entrelaçavam ambos os tipos em uma mesma situação.

Além disso, ainda que fosse possível separá-los, competia

ao particular comprovar a culpa do agente administrativo, o

que não raro resultava inviável.

Com efeito, algumas legislações européias, a

exemplo da francesa, instituíram durante o século XIX a

necessidade de uma prévia autorização do órgão a que

vinculava o funcionário ou a seu superior hierárquico para

a instauração de processo contra agente causador do dano.

O fundamento de tal exigência, era a interpretação

extremamente radical do princípio da separação dos

poderes, que não admitia qualquer interferência do Poder

Judiciário sobre o Executivo.

Com a instalação de Tribunais

Administrativos, separados do Poder Judiciário, consumou-

se o ponto mais elevado desta concepção.

56



Os ideais do racionalismo iluminista que

pregavam a limitação dos poderes do Estado,

principalmente através da doutrina dos direitos naturais

viria por fim a dificuldade para se acionar o Estado. A

solução, preconizada acima exposta, ademais, não atendia

os anseios dos cidadãos, que desejavam ver seus direitos

protegidos contra a indevida ingerência estatal da forma

mais ampla e justa possível.

Com efeito, o princípio da legalidade , exigia

que se o particular era obrigado a cumprir as leis emanadas

do poder legislativo, não era legalmente admissível que o

Estado, ao executá-las, não as cumprisse.

Desta forma, paulatinamente a doutrina foi

consolidando a tese de que o Estado é responsável pelos

atos ilegais praticados pelos agentes administrativos que

causem danos ao cidadão, salvo nos casos em que

resultasse comprovado que não agira administrativamente

de forma culposa.


68

A jurisprudência paralelamente construía,

desta forma, a teoria da culpa presumida da

Administração, que invertia o ônus da prova, em benefício

da vítima, como se colhe da síntese doutrinária de

CANOTILHO:

O princípio da legalidade que no Estado de Polícia

foi interpretado no sentido de só actos lícitos

serem imputados ao Estado, evolui no sentido

contrário, entendendo-se ser o próprio princípio

da legalidade que impele o Estado a garantir a

regularidade da atuação administrativa. 57

Desta forma, a partir da evolução do

entendimento de que o agente lotado numa função pública

age em nome e por determinação do Estado, e que por essa

razão pratica atos equiparados aos particulares, e como tal

o Estado deve responder pelas conseqüências de sua

ilicitude. Edificou-se a partir dessa conclusão a teoria da

responsabilidade do Estado, pelo ato culposo de seu

57

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O problema da

responsabilidade do estado por actos lícitos, p.46-47.


agente. a atividade do funcionário configura-se como

atividade da própria pessoa jurídica, e, por conseguinte,

devem ser atribuídas a esta todas as conseqüências

danosas ou não dessa atividade. 58

Conforme se pode observar, aos poucos a

teoria da Responsabilidade Civil do Estado evoluiu de uma

concepção individual para a da culpa anônima ou

impessoal. Desta forma, pouco a pouco, foi-se dando

prevalência à constatação do dano sobre a prova da culpa,

sendo os primeiros passos neste sentido mérito da

jurisprudência francesa, através do Conseil d’État.59

A esta

coube a elaboração da noção de falta de serviço, que

mostrar-se-ia o alvorecer da Responsabilidade Objetiva do

Estado, calcada nos princípios da igualdade e do risco,

conforme bem orienta, CANOTILHO.

A concepção de faute du service, todavia, em

nada se confunde com a Responsabilidade Objetiva, pois

58


59


responsabilidade do estado por actos lícitos, p. 54-55.


70

continua a ser exigida a culpa da administração, ainda que

não a de um agente administrativo específico. Entretanto,

não raras foram as confusões doutrinárias entre estas duas

espécies de responsabilidade. Explica MELLO apud

CANOTILHO:

É muito provável que a causa deste equívoco, isto

é, da suposição de que a responsabilidade pela

faute du service seja Responsabilidade Objetiva,

deva-se a uma defeituosa tradução da palavra

faute. Seu significado corrente em francês é o de

culpa. Todavia, no Brasil, como de resto em

alguns outros países, foi inadequadamente

traduzida como falta (ausência), o que traz ao

espírito algo de objetivo.60

Assim, pela a idéia de falta do serviço, o

Estado seria responsável, independentemente de culpa de

seu agente, pelo prejuízo sofrido por um particular devido à

inexistência do serviço público, ou pelo seu mau

funcionamento, ou ainda pelo retardamento.


Passou-se, portanto, a serem utilizados os

termos culpa do serviço ou falha do serviço, e a ser

necessário apenas comprovar a ausência do serviço devido

ou que seu funcionamento deu-se de forma inadequada, ou,

ainda, que tardou mais do que deveria [morosidade], para

configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí

decorrentes aos administrados.

A respeito esclarece MEIRELLES:

A teoria da culpa administrativa representa o

primeiro estágio da transição entre a doutrina

subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco

administrativo, pois leva em conta a falta do

serviço para dela inferir a culpa da Administração.

É o estabelecimento do binômio falta do serviço -

culpa da Administração. Já aqui não se indaga da

culpa subjetiva do agente administrativo, mas

perquire-se a falta do serviço em si mesmo, como

gerador da obrigação de indenizar o dano causado

a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma

60

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria

da constituição, p. 439.


72

culpa especial da Administração, a que se

convencionou chamar culpa administrativa. Esta

teoria ainda pede muito da vítima, que, além da

lesão sofrida injustamente, fica no dever de

comprovar a falta do serviço, para obter a

indenização.61

Insta admitir-se que, a doutrina da culpa

administrativa, deu inicio ao avanço para o reconhecimento

da responsabilidade estatal, ou seja, o primeiro passo para

a elaboração da teoria organicista do Estado.62

Sendo

portanto decisiva na elaboração posterior da teoria da

Responsabilidade Objetiva do Estado.

1.4. A TEORIA CIVILISTA DA

RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO DIREITO

BRASILEIRO

61


619.

62



A denominada teoria civilista, principia

estabelecendo uma diferença entre atos os atos praticados

pela administração, que seriam de duas ordens distintas:

atos de império e atos de gestão.

Na verdade os atos de império, se aproximam

muito da fase inicial da responsabilidade estatal, quando a

figura central do mandatário era o Imperador, agora com

menos absolutismo, admite-se que tais atos beiram a

irresponsabilidade; por exemplo, quando o executivo

decreta desapropriação por necessidade pública; o

legislativo edita uma lei, ou ainda, o judiciário profere uma

sentença.

Já os atos de gestão seriam aqueles praticados

pelo Estado, através da administração pública,

equiparando-se aos atos praticados pelos particulares, ou

seja, a celebração de convênios, a abertura de valas nas vias

públicas, construção de próprios públicos, etc.

Assim segundo a teoria civilista, pela prática

de atos de império o dano causado pelo Estado não seria


74

indenizado, eis que decorrente da soberania devendo

impor-se a todos sem compensação; a pratica de atos de

gestão seriam indenizáveis, desde que comprovada a culpa

do Estado.

Tal doutrina pelos seus próprios fundamentos

é absolutamente inaceitável; ora praticando ato

administrativo, o Estado será sempre Estado, respondendo

sempre pelos danos causados pois negar-se esta

responsabilidade é, subtrair-se o poder público à sua

função específica, a tutela dos direitos. 63

Hodiernamente impera no ordenamento

jurídico pátrio a teoria vitoriosa de que o Estado responde

por todo ato culposo advindo de serviço por ele prestado ou

de ação de agente seu no exercício de sua função. Sendo

que, a base legal para a sua sustentação, dessa teoria,

reside no artigo 43 do Código Civil Brasileiro, que como

visto anteriormente.

63

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, p.113.


A inclusão deste artigo na parte geral do

Código Civil, afastou qualquer dúvida, sobre a

responsabilidade do Estado na área civil, se levarmos em

conta a dúbia linguagem utilizada pelas Constituições de

1824 e 1891.

O mencionado artigo da Lei Substantiva

Civil, de acordo com a interpretação doutrinária dominante,

determina o dever do Estado de ressarcir os danos causados

por seus agentes, sujeitando todavia à comprovação de ter

o funcionário causador do dano, procedido de forma

contrária ao direito, ou seja, de ter praticado um ato

culposo, pois, consoante preleciona RODRIGUES:

O Estado responde pelos atos de seus

funcionários somente se ficar provado que estes

procederam de modo contrário ao direito ou

faltaram a dever prescrito em lei.64

Notadamente como fruto da interpretação

jurisprudencial, esta teoria evoluiu no sentido de permitir o

64

RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p.83.


76

direito dos lesados de requerer indenização não obstante a

não identificação do agente causador do dano, bastando

comprovar a culpa do serviço. Esta formulação foi possível

tendo em vista que o agente administrativo age em nome

Estado, e uma vez que toda pessoa jurídica procede através

de seus órgãos, é responsável pelos danos por estes

causados. Chegava-se, desta forma, à concepção da

responsabilidade direta do Estado. Este avanço veio em

socorro da vítima, uma vez que a prática havia demonstrado

a dificuldade excessiva em se demonstrar qual dos agentes

administrativos havia sido o responsável pelo dano.

Estava pois definitivamente afastada a

excessiva proteção que era dada ao Estado, pois bastava

restar comprovada a falta do serviço, ou seja, que houvesse

uma falha objetiva do serviço público, ou mau

funcionamento deste, ou uma irregularidade anônima que

importa em desvio da normalidade. 65

65

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 131.


As decisões dos tribunais pacificaram-se no

sentido de reconhecer a Responsabilidade Civil do Estados

por ato da Administração, causados pela falha ou falta do

serviço, principalmente àqueles anteriores à Constituição

de 1988.

Colhe-se da lavra do Primeiro Tribunal de

Alçada Cível de São Paulo, o seguinte acórdão:

Responsabilidade civil do Estado - Acidente de

trânsito - Capotamento de veículo causado por

defeito na pista de rolamento - Falha do serviço

público, por manter a pista defeituosa e não

providenciar sinalização - Inexistência de culpa do

motorista – Procedência. 66

Neste sentido, também, a ementa do Tribunal

de Justiça de São Paulo:

66

BRASIL. Tribunal de Alçada Cível de São Paulo . Ap. Sum. 350.

912, j. em 27 dez.1985. rel.: Juiz Marcus Andrade. In: Jurisprudência

Brasileira: cível e comércio. Curitiba: Juruá, 1993, nº. 170/205.


78

Responsabilidade Civil do Estado - Banca de

Jornais, destruída em incêndio provocado por ato

terrorista - Ameaças anteriores, por escrito,

levadas à polícia - Falha no serviço de garantir a

segurança pública, nestas circunstâncias -

Indenização ampla dos danos emergentes e dos

lucros cessantes - Procedência.

Em relação a este caso concreto, deve-se

frisar a existência de ameaças sérias e prévias quanto à

possibilidade de dano, uma vez que a quase totalidade da

jurisprudência não entende que o Estado deva responder

por todo ato criminoso, baseado num dever geral de

vigilância. Cumpre, portanto, transcrever parte do corpo do

acórdão:

Atribuído da atividade de vigilância policial, em

caráter preventivo, o estado-membro assume o

dever de preservar a segurança pública, tendo de

estar aparelhado para realizar essa função de

maneira pronta e eficiente. (...) Aí, não se tem em

conta, por certo, a exigência de que a atividade

policial supere todas as contingências da infinita

diversidade dos fatos de violência, antecipando-se


à sua realização, no propósito de preveni-los. Mas

se considera que, anunciada a violência com

justificativa política, torna-se, pela identificação

de seu alvo, localizada e possível a adequada

proteção, nascendo, da falha nos meios da

efetivação dessa garantia, a responsabilidade da

entidade pública, pelo ressarcimento dos danos

verificados”. A impossibilidade de se

responsabilizar o Estado pela violência sofrida

quotidianamente aparece expressa em acórdão

proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo

(Ap. civ. 73.991-1, j. em 03/06/1986, sendo

relator Des. Toledo César). Diz a ementa:

Responsabilidade civil do Estado - Autor vítima

de furto e assalto em sua residência - Alegada

falta de segurança pública - Impossibilidade de

atribuir ao Estado a responsabilidade pelos

prejuízos causados por todos os marginais -

Improcedência.67

Anote-se, que os acórdãos supracitados,

foram proferidos sob a égide da Constituição de 1967 e sua

Emenda de 1969, que consagravam a Responsabilidade

67

BRASIL. Tribunal de Alçada de São Paulo. Ap. Civ. nº. 52.569-1.

de 27 fev. 1985. In: Jurisprudência Brasileira: cível e comércio.

Curitiba: Juruá, 1993, nº. 170/215.


80

Objetiva do Estado, como, de resto, já o fizera a de 1946,

estabelecendo esta em seu artigo 194 que: As pessoas

jurídicas de direito público interno são civilmente

responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa

qualidade, causem a terceiros. Cuja redação foi

correspondendo aos artigos 105 e 107 das Constituições de

1967 e 1969, respectivamente.

O fato dos venerandos acórdãos gizarem a

ocorrência de falha de serviço, terminologia típica da teoria

da culpa anônima, vem a demonstrar que no período

ditatorial, a Constituição tinha sua condição de Lei Maior

muitas vezes mitigada, dando-se ênfase a aplicação das

normas infraconstitucionais, como é o caso do Código

Civil, ou, ao menos, de ordenamentos integrantes dos

ramos do direito infraconstitucionais.

Sem dúvida foi a partir da redemocratização e

a promulgação da Constituição de 1988 que a teoria

constitucional volta a ocupar seu lugar na hierarquia do

ordenamento jurídico, e a aplicação dos dispositivos


constitucionais readquirem seu status de normas

efetivamente dotadas de supremacia.

Todavia, a constatação de perda momentânea

de supremacia da Carta Política, não significa um total

abandono do texto constitucional, posto que, mesmo nessa

quadra da história, encontrarmos acórdãos que fazem

remissões aos artigos constitucionais. Apenas que a adoção

das normas constitucionais, não se apresentava unânime,

como era de se esperar, dado o princípio da supremacia da

Constituição.

Veja-se, neste sentido, decisão proferida pelo

Supremo Tribunal Federal citado por RODRIGUES:

I - Responsabilidade civil. Ação contra a União

Federal. Culpa parcial da vítima. Redução da

indenização. II - A responsabilidade objetiva,

insculpida no art. 194 e seu parágrafo único, da CF de

1946, cujo texto foi repetido pelas Cartas de 1967 e

1969, arts. 105 e 107, respectivamente, não importam

em reconhecimento do risco integral, mas temperado.

III - Invocada pela ré a culpa da vítima, e provado que

contribuiu para o dano, autoriza seja mitigado o valor


82

da reparação (RTJ, 55/50, aresto de 4 de maio de

1970). 68

Percebe-se portanto que, antes da

promulgação de Nossa Carta Política de 1988, a

jurisprudência não se atinha a rigidez técnica dos termos,

valendo-se ora de concepções atinentes a teoria da culpa

do serviço, ora referindo-se a teoria objetiva da culpa. É

verdade que ambas se aproximam na medida em que a

primeira representou importante estágio de evolução para a

segunda. Todavia, não se confundem. A título de ilustração

do agora exposto, transcrevemos um último acórdão citado

por CAHALI:

A Constituição [de1969], art. 107, adota, no

concernente às pessoas públicas, a responsabilidade

objetiva, com base na teoria do risco administrativo,

ou faute du service, que, diferindo da teoria do risco

integral, admite abrandamentos: a culpa do particular

influi ou para mitigar ou para excluir a

68

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, p. 85.


Responsabilidade Civil do Estado. (DJU, 12.12.79,

Rel. Carlos Velloso). 69

Como se vê, são empregadas expressões de

ambas as teorias da culpa anônima e do risco

administrativo. Entretanto, esta ausência de rigidez

teminológica parece não ter prejudicado a correta prestação

jurisdicional, instando o Estado a indenizar pelos danos

causados.

Capítulo 2

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO

2.1. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO

ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO.

Superada a fase da irresponsabilidade e da

Responsabilidade Subjetiva do Estado, chegamos à atual

Responsabilidade Objetiva, calcada na teoria do risco em

69



84

que o Estado responde pelos atos positivos ou negativos

praticados a particulares por seus agentes publicos,

independentemente perquirição de culpa, bastando o nexo

causal entre a causa e o efeito, ignorando-se a culpa ou

dolo do agente.

Conceitualmente, GONÇALVES assevera

sobre a Responsabilidade Objetiva do Estado:

Não se exige, pois, comportamento culposo do

funcionário. Basta que haja o dano, causado pelo

agente do serviço público agindo nessa qualidade,

para que decorra o dever do estado de indenizar

[...]. Essa responsabilidade abrange autarquias e

as pessoas jurídicas de direito privado que

exerçam funções delegadas pelo Poder Público.70

Notadamente MELLO acentua:

70


especial – direito das obrigações, p. 96.


É a obrigação de indenizar que incumbe a alguém

em razão de um procedimento lícito ou ilícito que

produziu uma lesão na esfera juridicamente

protegida de outrem. Para configura-la basta pois

a mera relação casual entre o comportamento e o

dano. 71

Este princípio de responsabilidade estatal,

encontra-se assentado no próprio sentido de Justiça que

premeia o Direito e a própria vida, em virtude do qual o

causador do prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o

dano e ainda, no preceito de igualdade de todos ante aos

ônus e encargos da Administração, também denominado

solidariedade social, onde a coletividade se beneficia das

atividades da administração, devendo pois, absorver os

prejuízos causados por essas atividades.

Podemos dizer que são requisitos para o

nascimento da Responsabilidade Civil do Estado,

consoante a norma constitucional atual:

71

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito



86

a) a existência de um dano correspondente à lesão a um

direito da vítima certo e injusto. Para os adeptos da

teoria subjetiva em caso de omissão do poder

público, estes casos exigem, ainda, o comportamento

culposo da administração;

b) o responsável pelo ato deve se revestir da qualidade

de funcionário da Administração Pública;

c) o nexo de causalidade entre o ato comissivo ou

omissivo da Administração e o dano causado.

Ressalte-se que, na apuração da causalidade.

Historicamente, a teoria objetiva do Estado se

fez presente na legislação brasileira a partir da Constituição

Federal de 1946, já que as Constituições de 1824 e 1891

silenciavam a respeito e a Constituição Federal de 1934

[art. 171], a exemplo do revogado Código Civil de 1916

[art. 15], referenciava a responsabilidade civil subjetiva do

Estado.


Assim, o texto legal da Constituição Federal

de 1946 fez consagrar definitivamente a Responsabilidade

Civil do Estado ao dispor, que:


interno são civilmente responsáveis pelos danos

que os seus funcionários, nessa qualidade,

causarem a terceiros.

Parágrafo único: Caber-lhes-á ação regressiva

contra os funcionários causadores do dano

quando tiver havido culpa desses.72

De forma semelhante, encontramos o texto da

Constituição Federal de 1967, que assim estabeleceu:


respondem pelos danos que es seus funcionários,

nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único - Caberá ação regressiva contra o

funcionário responsável, nos casos de culpa ou

dolo.73

72


Federativa do Brasil. Brasília: DF. Senado, 1946.


88

A Constituição Federal de 1988 também

recepcionou a Responsabilidade Objetiva do Estado:

Art. 37. [omissis]

§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as

de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.74

Observa-se que o constituinte dos oitenta fez

consagrar essa responsabilidade sob a modalidade do risco

administrativo, estendendo seus efeitos às pessoas jurídicas

privadas prestadoras de serviço público, objetivando

estancar grande discussão doutrinária e jurisprudencial

presente à época.

73



74




Colhe-se da explicitação doutrinária de

CAVALIERI FILHO, que a expressão agente foi

acertadamente utilizada pelo constituinte, por se configurar

mais abrangente que a expressão funcionário, embora, não

obstante esta ter sido a utilizada nos textos anteriores.

Ressalta, ainda, que o termo seus agentes,

nessa qualidade, demonstra de forma cabal a adoção da

teoria do risco administrativo pela Constituição, por exigir

a existência de uma relação de causa e efeito entre a

atividade do agente público e o dano.75

Destacamos o estudo de ALVES que assim

escreveu:

Causando dano patrimonial, ou apatrimonial, ou

patrimonial e não patrimonial, como o moral, a

terceiro, a pessoa jurídica responde sem mais. E

responde sem qualquer perquirição outra senão a

75

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil,

p.155-156.


90

do ato e do dano, com o nexo de causalidade

entre eles, porque esse é o ato que a Constituição

de 1988, no art. 37, § 6º, se plus inexigível à

indenizibilidade do dano causado pelo ato, ao ato

se adita o elemento do dolo ou da culpa, irradia-se

pretensão regressiva para as pessoas jurídicas de

direito público e pessoa jurídicas de direito

privado prestadoras de serviços públicos,

conforme a Constituição de 1988 estatui no art.

37 § 6º, parte final.76

Do texto constitucional, podemos extrair duas

situações distintas de responsabilidade, ou seja, aquela

entre o Estado e seus agentes perante o lesado, lastreada no

nexo causal [Responsabilidade Objetiva], e aquela entre o

Estado perante o seu agente causador do dano, assentada na

existência de dolo ou culpa [Responsabilidade Subjetiva].

Colhendo-se elucidação doutrinária de

DINIZ, referindo-se à extensão da Responsabilidade

Objetiva do Estado, que:

76



Por essa teoria cabe indenização estatal de todos

os danos causados, por comportamentos

comissivos dos funcionários, a direitos de

particulares. Trata-se da responsabilidade objetiva

do Estado, bastando a comprovação da existência

de prejuízo.77

Salienta MEIRELLES que:

Não é justo e jurídico que a só transferência da

execução de uma obra ou de um serviço

originariamente público a particular descaracteriza

sua intrínseca natureza estatal e libere o executor

privado das responsabilidades que teria o Poder

Público se o executasse diretamente, criando

maiores ônus de prova ao lesado. 78

Seguindo essa evolução, observa-se a

sujeição à Responsabilidade Objetiva do Estado das

77

DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p.26.


92

pessoas de direito público e privado evolvidas com a

prestação de serviços públicos, sendo, a União, Estados,

Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações

na qualidade de pessoas jurídicas de direito público e as

empresas públicas, sociedades de economia mista,

concessionárias e permissionárias na condição de pessoas

jurídicas de direito privado prestadoras de serviços

públicos.

Filiando ao conceito MEIRELLES, devemos

conceber serviço público, como todo aquele prestado pela

Administração ou por seus delegados sob normas e

controles estatais para satisfazer as necessidades

essenciais ou secundárias da coletividade ou simples

conveniências do Estado. 79

Depreende disso, correta a visão do

constituinte ao estender os efeitos da Responsabilidade

78

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro,

p.623. 79


p.316.


Civil do Estado pela prestação de serviços públicos através

de pessoas jurídicas privadas.

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça

assim decidiu sobre a responsabilidade de concessionária

de serviço público:

Responsabilidade Civil. Desabamento de poste.

Vítima fatal. Má conservação. Ação Procedente.

Hipótese em que comprovado de maneira cabal o

estado de má conservação do poste de

iluminação. Culpa reconhecida da ré. Ademais,

segundo a Constituição Federal (art. 37, § 6º), a

responsabilidade da empresa de energia elétrica,

concessionária de serviço público, é objetiva.

Recurso especial não conhecido.80

Se incontroversa se mostra à responsabilidade

do Estado pelos danos causados pelas pessoas jurídicas de

direito privado prestadoras de serviço público, há porém,

80

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº. 246758 do Acre.

In: DJ de 27 nov.2000. p. 169. Disponível em: <www.stj.gov.br>.




94

divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a

solidariedade ou subsidiariedade estatal com relação a estes

prestadores privados de serviço público.

O insigne MELLO apud GONÇALVES

entende pela subsidiariedade do Estado, observando que:

A responsabilidade direta e do concessionário

porque geram o serviço por sua conta, risco e

perigos. Aduz que portanto pode dar-se o fato de

o concessionário encontrar-se em situação de

insolvência e, neste caso, parece indubitável que o

estado terá de arcar com os ônus daí

provenientes. Pode então, falar em

responsabilidade subsidiária (não solidária) [...].81

Nesse prisma, manifestou-se o Superior

Tribunal de Justiça:

Processo Civil. Contrato de empreitada entre

sociedade de economia mista e o particular.

81




Relação regida pelas normas de direito privado.

Autonomia e personalidade jurídica própria.

Inadimplência contratual. Citação do contratante e

da pessoa jurídica de direito público, com fulcro

na responsabilidade subsidiária do Estado pelas

obrigações contraídas pela sociedade de economia

mista [...].82

Já defendendo a solidariedade do Estado,

filiou-se MEDAUAR na doutrina de CAHALI, que:

No tocante às pessoas jurídicas de direito privado

não inseridas na Administração, deve-se

distinguir, de um lado as concessionárias,

permissionárias de serviço público e detentoras de

autorização de serviço e de outro as que mantêm

com a administração contrato de prestação de

serviço ou de obra pública. No primeiro caso, sem

dúvida incide sobre tais entidades a

responsabilização objetiva nas atividades

82

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº. 94619 do Piauí.

In: DJ de 27 mar. 2000. p. 83. Disponível em: <www.stj.gov.br>.




96

vinculadas ao serviço público prestado [...]; vem

se admitindo a responsabilidade solidária da

Administração por má escolha do particular

prestador de serviço por ausência e falha na

fiscalização desde que comprove o nexo causal

entre essa conduta e o dano.83

Favoravelmente nesse sentido manifestou-se

o mesmo Tribunal:

Concessão de serviço público. Responsabilidade

objetiva do Município. Solidariedade do poder

concedente. Dano decorrente da execução do

objeto do contrato de concessão firmado entre a

recorrente e a companhia de saneamento básico

do Estado de São Paulo - SABESP (delegatória

do serviço municipal). Ação Civil Pública. Dano

Ambiental. Impossibilidade de exclusão de

responsabilidade do Município por ato de

concessionário do qual é fiador da regularidade do

serviço concedido. Omissão no dever de

83

MEDAUAR, Odete. Responsabilidade civil do estado, p. 433.


fiscalização da boa execução do contrato perante

o povo. Recurso Especial provido para

reconhecer a legitimidade passiva do município. 84

Deve ser ressaltado que nas relações de

consumo, o Código do Consumidor instituído pela Lei nº.

8.078, de 11 de setembro de 1990, classificou o Estado

como fornecedor [art. 3º.], ficando assim, incurso na

responsabilidade solidária:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas

empresas, concessionárias, permissionárias ou sob

qualquer outra forma de empreendimento, são

obrigados a fornecer serviços adequados,

eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,

contínuos.

Parágrafo único - Nos casos de descumprimento,

total ou parcial, das obrigações referidas neste

artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a

84

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº. 28222 de São

Paulo. In: DJ de 15 out. 2001. p. 253. Disponível em:




98

cumpri-las e a reparar os danos causados, na

forma prevista neste Código.85

Sobre a solidariedade encontramos:

Art. 7o. Os direitos previstos neste Código não

excluem outros decorrentes de tratados ou

convenções internacionais de que o Brasil seja

signatário, da legislação interna ordinária, de

regulamentos expedidos pelas autoridades

administrativas competentes, bem como dos que

derivem dos princípios gerais do direito, analogia,

costumes e eqüidade.

Parágrafo único – Tendo mais de um autor a

ofensa, todos responderão solidariamente pela

reparação dos danos previstos nas normas de

consumo.

[omissis]

85

BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a

proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em:

<www.senado.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2003.

http://www.senado.gov.br/


Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é

solidariamente responsável pelos atos de seus

propostos ou representantes autônomos.86

Observa-se assim, que independentemente a

forma de participação da empresa privada na prestação de

serviços públicos, a solidariedade da administração pública

será uma constante, quer pela escolha do particular, quer

pela falta de fiscalização na prestação do serviço publico

contratado, até porque se vale de ação regressiva para a

recomposição do erário.

Com a composição do dano, a Fazenda

Pública legitima-se à pretensão regressiva contra o agente

culpado em ação direta de regresso para recomposição do

erário lesado, sendo pacífico esse entendimento, pois a falta

desse procedimento incide em responsabilidade do

administrador público, uma vez que a Administração

86

BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a

proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em




100

Pública ao contrário do particular somente pode fazer o que

se encontra disciplinado na legislação.

O art. 37, caput, da Constituição Federal

disciplina que a Administração Pública encontra-se sujeita

aos princípios de legalidade, moralidade, impessoalidade,

publicidade e eficiência, não podendo assim, se furtar o

administrador na promoção desse procedimento.

Art. 37. A administração pública direta, indireta

ou fundacional, de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência [...].87

Adiante, no § 5o. do mencionado art. 37, a

Constituição Federal dispõe sobre a necessidade da ação

regressiva:

87




Art. 37. [omissis]

§ 5o. A lei estabelecerá os prazos de prescrição

para ilícitos praticados por qualquer agente,

servidor ou não, que causarem prejuízos ao

erário, ressalvados as respectivas ações de

ressarcimento.88

Nesse sentido, manifestou-se a jurisprudência

sobre a imprescindibilidade da deflagração de ação

regressiva para recomposição do erário público:

O entender diferente propiciaria ao Poder Público

a possibilidade de se valer da ação regressiva,

ainda que não tivesse pago o quantum devido,

em evidente apropriação ilícita e inobservância de

preceito intrínseco à própria ação regressiva,

consubstanciado na reparação de um prejuízo

patrimonial. Demais disso, conforme a mais

autorizada doutrina, por força do disposto no §5º.

88




102

do art. 37 da Constituição Federal, a ação

regressiva é imprescritível.89

É certo que a ação regressiva só poderá ser

deflagrada após sentença transitada em julgado onde o

Estado foi condenado pois a inobservância desse fato

acarretará na inépcia da petição inicial fazendária por falta

de interesse de agir [art. 295, inciso I do Código de

Processo Civil].

Nota-se ainda, que em havendo processo

administrativo conclusivo pela responsabilidade do agente

ao dano lesivo, este não faz coisa julgada pois desprovido

do princípio da imparcialidade, não levando assim por si

só, à eventual procedência da ação regressiva.

Importante ser obtemperado, conforme

anotado no capítulo anterior, que a culpabilidade do agente

é subjetiva, ou seja, caberá ao Estado demonstrar

89


Brasília. In: DJ de 02 dez. 2002. p. 274. Disponível em:




cabalmente com base na teoria subjetiva da culpa, que o

agente agiu com dolo ou culpa, ou seja, imprudência,

negligência ou imperícia, sob pena da sua pretensão ser

julgada improcedente.

Anota ALVES que:

Se, plus inexigível à indenização do dano causado

pelo ato, ao ato se adita o elemento do dolo ou da

culpa, irradia-se pretensão regressiva para as

pessoas jurídicas de direito público e pessoas

jurídicas de direito privado prestadoras de

serviços públicos, conforme a Constituição de

1988 estatui no art. 37, § 6º. parte final.90

O nosso E. Tribunal de Justiça, entendeu que

o êxito da ação regressiva pelo Estado contra o agente

causador do dano assenta-se na culpa grave ou dolo deste

quando da pratica do ato indenizável, utilizando-se

analogicamente da Consolidação das Leis do Trabalho [§

1o. do art. 462 da CLT] para esse entendimento:

90

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil do Estado,

p.131.


104

Conforme a Constituição Federal, as pessoas

jurídicas de direito público têm ação regressiva

contra o agente responsável pelos danos, se

resultantes de dolo ou culpa. (art. 7º, § 6º). Não

há distinção entre culpa leve ou grave, e dela não

têm se ocupado a doutrina e os tribunais. Penso

que a procedência do pedido formulado na ação

regressiva tem como pressuposto a existência de

prova de ter o agente público procedido com

culpa grave ou dolo. Por analogia, aplico a regra

inserida no § 1º do art. 462 da Consolidação das

Leis do Trabalho, em caso de dano causado pelo

empregado, o desconto será lícito, desde que essa

possibilidade tenha sido acordada ou na

ocorrência de dolo do empregado.91

Com relação à denunciação à lide do agente

público causador do dano, encontra-se temperada a

91

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ap. Civ. nº.

2000.006852-7 de Joinville. In: DJ de 14 abr. 2002. Disponível em:

<www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 22 jul. 2003.



doutrina e a jurisprudência, sendo certo que sua maioria

entende ser irrelevante essa denunciação, haja vista que

deve o Estado em ação própria, exercer o seu direito de

regresso.

Essa divergência é acentuada em face do

disposto no art. 70, inciso III do Código de Processo Civil

que apresenta:

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

[omissis]

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo

contrato, a indenizar, em ação regressiva, o

prejuízo do que perder a demanda.92

MEDAUAR apresenta comparativo entre a

possibilidade ou não dessa denunciação, não tomando

92

BRASIL. Código de processo civil e legislação processual civil em

vigor. Anotações por Humberto Theodoro Jr., p. 171.

http://legislacao.planalto.gov.br/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%205.869-1973?OpenDocument


106

partido, tão somente explanando os efeitos desse

procedimento judicial:

Com a denunciação da lide ao agente, na mesma

ação a Administração é responsabilizada perante a

vítima e o agente perante a Administração que,

assim, vê concretizado o direito de regresso. Se a

ação de reparação de dano ocorrer sem a

denunciação da lide, não se exaure o direito de

regresso da Administração, que poderá invoca-lo

em ação própria.93

Sobre a não obrigatoriedade destacamos a

jurisprudência emanada pelo E. Superior Tribunal de

Justiça:

Admite-se que o Estado promova a denunciação

da lide envolvendo agente seu nas ações de

responsabilidade civil, no entanto, tal denunciação

não é obrigatória, podendo o Estado, em ação

93

MEDAUAR, Odete. Responsabilidade civil do estado, p. 436.


própria, exercer o seu direito de regresso em face

do agente causador do dano.94

Contrariamente, GRECO FILHO entende que

a denunciação fere o direito processual quando viola a

economia processual e a celeridade da justiça, anotando:

A admissão da denunciação ante a simples

possibilidade de direito de regresso violaria a

economia processual e a celeridade da justiça,

porque num processo seriam citados inúmeros

responsáveis ou pretensos responsáveis numa

cadeia imensa e infindável com suspensão do feito

primitivo e em prejuízo da vítima que teria que

aguardar anos até a citação final de todos. E

violar-se-ia também o princípio da singularidade

da ação e da jurisdição como verdadeira

denegação de justiça.95

94

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRESP. nº. 313886 de

Rondônia. In: DJ de 22 abr. 2003. p. 197. Disponível em:


95

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, p.

142.



108

Em defesa da denunciação, CAHALI apud

GONÇALVES explica:

Acertada (...) a jurisprudência que aplica à risca a

regra do art. 70, III, do Código de Processo Civil,

no sentido da obrigatoriedade da denunciação

àquele que estiver obrigado pela lei ou pelo

contrato, em ação regressiva a indenizar o

prejuízo do que perder a demanda.96

Diante desse quadro, emerge o entendimento

contrário à denunciação à lide do agente causador do dano

pois enquanto a Responsabilidade Civil do Estado é

objetiva, ou seja, inexiste a perquirição de culpa, sendo que

a responsabilidade do agente causador do dano com relação

ao Estado é subjetiva, isto é, depende da comprovação de

culpa ou dolo, sendo assim, figuras jurídicas distintas que

não se harmonizam num mesmo procedimento judicial, o

que, além de tisnar a economia e celeridade processual.

96




Acrescenta-se a isso, que somente seria

obrigatória na hipótese de perda do direito de regresso, que

são as prevista nos incisos I e II do art. 70, do Código de

Processo Civil, não se fazendo presente essa

obrigatoriedade no caso do seu inciso III, tendo em vista

que direito de regresso permanece preservado.

De outra banda, deve ser registrado que a

responsabilidade do Estado deve ser apurada em ação

específica de conhecimento dentro do prazo prescricional

que, por força do Decreto n. 20.910/32, é qüinqüenal e

inicia-se a partir da data em que se concretizou o evento

danoso.

Reza o art. 1º do Decreto n. 20.910/32:

Art. 1o. As dívidas passivas da União, dos

Estados e dos Municípios, bem assim todo e

qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal,

estadual ou municipal, seja qual for a sua


110

natureza, prescrevem em cinco anos contados da

data do ato ou fato do qual se originaram.97

A disciplina legal é clara e objetiva levando à

conclusão que todas as obrigações pecuniárias contra a

Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal

prescrevem em cinco anos.

O citado CAHALI orienta:

Cuidando-se de danos de natureza pessoal,

adverte-se que o ressarcimento do dano nascido

da responsabilidade extracontratual não tem

natureza alimentar, sendo, portanto, prescritível;

e, desse modo, prescreve em cinco anos ação para

haver reparação de danos (mesmo pessoais),

quando o Estado é responsável, em acidente de

veículo.98

97

BRASIL. Decreto n. 20.910 de 06 de janeiro de 1932. Regula a

prescrição qüinqüenal. In: DOU de 08 jan.1932. p. 371. Disponível em:


98




O Superior Tribunal de Justiça tem firmado o

entendimento da prescrição qüinqüenal para ações contra a

Fazenda Pública:

Responsabilidade civil do Estado - Culpa objetiva

- Detento assassinado na cadeia pública - Ação

indenizatória - Prescrição - Dec. nº. 20.910 -

Precedentes. [...] Prescreve em cinco anos,

contados da ocorrência do ato ou fato, a ação

contra a Fazenda estadual para haver indenização

por responsabilidade civil do Estado. [...] Não

pode vingar a ação indenizatório proposta depois

de cinco anos do evento causador da morte do

filho da autora.99

Nessa esteira, o Tribunal de Justiça

Catarinense não discrepa:

Responsabilidade civil - Ação de Indenização

proposta contra a Fazenda Pública - Prescrição

consumada - Exegese do Decreto n. 20.910/32 -

99

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Brasília.

n.56, p. 187.


112

Art. 1º - Sentença Confirmada - Apelo

Desprovido. As dívidas passivas da União, dos

Estados e dos Municípios, bem assim como todo

e qualquer direito ou ação contra a Fazenda

Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua

natureza, prescrevem em cinco anos, contados da

data do ato ou fato do qual se originar a mesma

ação.100

Deve ser registrada a existência da confusão

quanto ao inicio da contagem do marco prescricional, se a

partir do evento danoso ou da comprovação da culpa do

agente em procedimento administrativo ou penal, se for o

caso.

A jurisprudência já consagrou que a

contagem prescricional inicia-se da data do evento danoso,

conforme ilustramos com o julgamento do Tribunal de

Justiça Catarinense:

100

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ap. Civ.

98.015794 de Videira. Decisão em 13 abr. 1999. Disponível em:

<www.tj-sc.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2003.



Nesse contexto, vale repetir, incabível é a

aceitação da tese de que o prazo para a

propositura da ação indenizatória contra o Estado

deve ser computado a partir da sentença

condenatória, sob pena de flagrante afronta ao

princípio da independência da ação civil em

relação à ação penal. O direito de ação dos

apelantes nasceu do fato e não da sentença

condenatória criminal.101

Desta forma, nos termos do Decreto n.

20.910/32, o prazo prescricional qüinqüenal para ações

decorrentes dessa natureza é irremediável, ainda, devendo

ser contado a partir da ocorrência da lesão sofrida, sendo

que a inércia do lesado em acionar o Estado nesse período

resulta na prescrição da ação para esse fim.

101


99.019319-5 de Campo-Ere. In: DJ de 24 jul.2002. Disponível em:

<www.tj-sc.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2003.



114

2.1.1. A responsabilidade objetiva da administração, à

luz das teorias da culpa administrativa, do risco

administrativo e do risco integral.

2.1.1.1. Teoria da culpa administrativa.

Encontrando-se como um divisor de águas

entre a doutrina da responsabilidade civilística e a tese

objetiva do risco administrativo, a teoria da culpa

administrativa, assenta-se no princípio de que a obrigação

do Estado indenizar decorre da ausência objetiva do serviço

público, não perquirindo-se a culpa do agente.

Para esta teoria, deve o lesado comprovar de

forma autônoma e independente, a inexistência do serviço

público, seu mau funcionamento ou seu retardamento como

motivadores do dano sofrido.

Assim, a necessidade de perquirição da culpa

do Estado na falha do serviço público, resulta em

Responsabilidade Subjetiva.


Bem orienta MEIRELLES:

Esta teoria ainda pede muito da vítima, que além

da lesão sofrida injustamente fica no dever de

comprovar a falta do serviço para obter

indenização.102

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça

firmou entendimento sobre a culpa subjetiva do Poder

Público na omissão em prover serviços públicos:

Se houve omissão, sua responsabilidade será por

culpa subjetiva (cf. Lúcia Valle Figueiredo, in

Curso de Direito Administrativo, Malheiros

Editores, 4a ed., p. 255). É incisiva a lição de

Hely Lopes Meirelles, ao afirmar que "na

exigência do elemento subjetivo culpa não há

qualquer afronta ao princípio objetivo da

responsabilidade sem culpa, estabelecido no art.

37, § 6o, da CF, porque o dispositivo

constitucional só abrange a atuação funcional dos

102


619.


116

servidores públicos, e não os atos de terceiros e

os fatos da Natureza. Para situações diversas,

fundamentos diversos" (cf. Direito Administrativo

Brasileiro, Malheiros Editores, 24a ed.,

ps.590/591). No mesmo diapasão, da necessidade

de apuração da responsabilidade subjetiva no caso

de atos omissivos, mas sempre ligada diretamente

ao funcionamento do serviço público, é a

dissertação de Celso Antônio Bandeira de Mello

(cf. Curso de Direito Administrativo, Malheiros

Editores, 9a ed., p. 631).103

Nesse passo, a Jurisprudência da Turma de

Alçada Civil do Estado de São Paulo [RT 100/86], citada

por GONÇALVES orienta:

Acidente de trânsito em virtude de falta de

sinalização em pista rodoviária. Indenização

devida pela DER. Ocorrido o acidente por falha

exclusiva do serviço público que mantinha pista

defeituosa e sem sinalização adequada, responde a

103

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº. 44500 de Minas

Gerais. In: DJ de 09 nov. 2002. p. 181. Disponível em:




autarquia encarregada desse mister administrativo

pelos prejuízos causados.104

O nosso Tribunal de Justiça Catarinense

entende irrelevante a prova da falta do serviço, sendo

matéria de Responsabilidade Civil Objetiva:

Em vias públicas, havendo falta do serviço,

decorrente da inexistência de sinalização, o

Estado responde pelos prejuízos, só se eximindo

nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima ou caso

fortuito. Para a indenização no risco

administrativo, basta prova do dano e do nexo

causal entre ele e a falta do serviço.105

Nesse sentido assentou que:

Apelação cível - Má conservação da pista -

Paralelepípido solto - Responsabilidade objetiva

104



105


2000.022985-7 de Joinville. In: DJ de 28 mai. 2001. p. 156. Disponível

em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2003.

http://www.tj.sc.gov.br/


118

do Estado - Dever de indenizar - Dano moral não

configurado - Apelo inacolhido. Mutatis

mutandis: "Acidente de veículo. Buraco em pista

de rolamento. Nexo causal entre o dano sofrido e

a omissão do município na conservação da via

pública. Responsabilidade atribuída ao

demandado. Sentença confirmada. Recurso

desprovido. Estabelecido o nexo causal entre o

acidente e a falta de conservação da via pública,

caracteriza-se a responsabilidade do Poder

Público Municipal, devendo, por isso, reparar o

dano sofrido pelo acidentado" (Ap. cív. n. 45.548,

Des. Napoleão Amarante). 106

Como visto, a Corte Catarinense entendeu

superada a teoria da culpa administrativa pela teoria do

risco administrativo, pois comprovado o dano resultante da

omissão do Poder Público na prestação dos serviços

inerentes à sua atividade administrativa, estamos diante da

106


2002.009174-5 de Blumenau. Decisão em 26 ago. 2002. Disponível

em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2003.



Responsabilidade Objetiva, bastando à comprovação do

nexo de causalidade entre o dano e a falta do serviço.

2.1.1.2. Teoria do risco administrativo.

A teoria da Responsabilidade Objetiva é

essencialmente baseada na teoria do risco administrativo

encontra-se fundamentado no ordenamento jurídico pátrio

no artigo 37, §6o, da Carta Política de 1988, destacado

alhures, compensando a desigualdade entre a administração

pública e seus administrados, estando calcada no risco e si

e também da solidariedade social, conforme amplamente já

estudado.

Conforme já destacado, para a

Responsabilidade Civil do Estado não há a necessidade de

perquirição de culpa ou dolo da administração e seus

agentes, tão somente que o ofendido demonstre o fato dano

advindo da ação ou omissão do Poder Público,

configurando-se assim, a Responsabilidade Objetiva.


120

Porém, embora a teoria do risco

administrativo dispense a prova de culpa da administração,

possibilita a demonstração da culpa do ofendido, resultado

este que pode negar ou acentuar a responsabilidade do

Poder Público, conforme veremos em tópico adiante.

À guisa de ilustração, destacamos a

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que destaca

doutrinariamente a teoria do risco administrativo:

Responsabilidade objetiva do Estado [...]. A

responsabilidade civil das pessoas jurídicas de

direito público e das pessoas jurídicas de direito

privado prestadoras de serviço público,

responsabilidade objetiva, com base no risco

administrativo, ocorre diante dos seguintes

requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa;

c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a

ação administrativa. II - Essa responsabilidade

objetiva, com base no risco administrativo, admite

pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim

de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade

da pessoa jurídica de direito privado prestadora de


serviço público. RE n.º 178.086-RJ. 6. Inexiste,

na espécie, qualquer elemento a indicar tenha a

vítima concorrido para o evento danoso. 7.

Recurso conhecido e provido para julgar

procedente a ação.107

Portanto, o Estado em qualquer das suas três

esferas é responsável independentemente comprovação de

culpa, pelos danos causados por seus agentes

administrativos a particulares, aí incluídos os funcionários

de qualquer entidade estatal e seus desmembramentos,

restando apenas observar que o lesado não tenha

contribuído de forma culposa para o resultado do evento,

quando a responsabilidade será mitigada [culpa

concorrente], ou afastada pela culpa exclusiva da vítima,

conforme estudaremos adiante.

2.1.1.3. Teoria do risco integral.

107

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 217389 de São Paulo. In:

DJ de 24 mai. 2002. p. 69. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso

em: 25 jul. 2003.



122

Admitir-se total responsabilidade do Estado,

não obstante restar comprovada a concorrência de fato

maior para o dano, seria adotar a teoria da

responsabilidade integral, a qual transforma o Estado em

segurador universal, dando-lhe mais encargos do que pode

suportar, e atentando contra os princípios da eqüidade entre

todos os cidadãos.

Como medida de Justiça, ao Estado cumpre

indenizar danos ocasionados pelo seu funcionamento, mas

não aqueles provenientes de fatos imprevisíveis e

inevitáveis, de origem externa. Donde a pertinência da

crítica contra o citado julgado, cuja decisão manteve-se

isolada na jurisprudência.

Defensora dessa teoria, DINIZ assentou que:

A Constituição consagra a idéia de que as pessoas

jurídicas de direito público e as de direito privado

respondem pelos danos que seus funcionários

causem a terceiro, sem distinção da categoria do

ato, mas tem ação regressiva contra o agente


quando tiver havido culpa deste, de forma a não

ser o patrimônio público desfalcado pela sua

conduta ilícita. Adota, portanto, nas relações

entre o Estado e o administrado a

responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de

direito público, por comportamento comissivo

danoso de seu funcionário, fundada na teoria do

risco, segundo a qual basta, para que o Estado

responda civilmente, que haja dano, nexo causal

com o ato do funcionário e que o funcionário se

ache em serviço no momento do evento

prejudicial a direito particular, não requerendo a

averiguação do dolo ou culpa do agente público,

sendo suficiente que, nessa qualidade, tenha

causado dano a terceiro. Mas há forte tendência

doutrinária, que constitui a maioria, de que tal

responsabilidade funda-se na teoria do risco

administrativo.108

Já MEIRELLES, como a maioria dos juristas,

entende que a adoção da teoria do risco integral atenta

contra a eqüidade social, e se justifica, argumentado que:

108

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 526.


124

A teoria do risco integral é a modalidade

extremada da doutrina do risco administrativo,

abandonada na prática, por conduzir ao abuso e á

iniqüidade social. Por essa fórmula radical, a

Administração ficaria obrigada a indenizar

qualquer dano suportado por terceiros, ainda que

resultante de culpa ou dolo da vítima da vítima.

Daí porque foi acoimada de brutal, pelas graves

conseqüências que haveria de produzir se aplicada

na sua inteireza.109

O Supremo Tribunal Federal firmou

entendimento sobre a inaplicabilidade da teoria do risco

integral:

A responsabilidade objetiva de pessoa jurídica de

direito publico, prevista na Constituição Federal,

não significa seja o Estado responsável, sempre,

por dano causado a terceiro por seus órgãos

109


p.620.


representativos. Não se adotou, no sistema

jurídico brasileiro, em tema de responsabilidade

civil, a teoria do risco integral - se o acto jurídico

ilícito do policial fora praticado em legitima

defesa, não pertencem ao estado o dever e a

obrigação de indenizar a vítima. - Recurso

extraordinário não conhecido.110

Pode-se dizer, que a teoria do risco integral

não é aceita pela maioria dos juristas. Entre eles, anotamos

como ao final, o entendimento de José dos Santos

CARVALHO FILHO111

que o fato de ser o Estado sujeito à

teoria da Responsabilidade Objetiva não lhe atribui o dever

de reparação por danos em razão de tudo que acontece em

nosso meio social.

Valioso esse entendimento, pois admitir-se

como vitoriosa a teoria do risco integral do Estado, ter-se-ia

110

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 78569 do Paraná. In: DJ

de 02 out. 1981. p. 775. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em:

25 jul. 2003.

111

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito




126

um aumento injustificado das despesas da Fazenda Pública,

erigido o Estado a segurador universal, o que poderia além

de comprometer a qualidade dos serviços prestados à

população, constituir-se em brutal, instrumento de injustiça.

2.1.1.3.1. O risco nuclear calcado na teoria do risco

integral.

Desde longos tempos, os homens buscam

novos meios de produção de energia, para garantir sua

sobrevivência. Dentre as diversas formas dessa produção,

tendo um aumento significativo nos últimos 30 anos à

produção mundial de energia elétrica, com quase dezessete

porcento desse total, sendo inobstante insuficiente, chegou

à energia nuclear, que tem por base conceitos físico-

químicos.

Deve-se a isto, o consumo exacerbado de

energia acentuado pela densidade demográfica e a escassez

de recursos naturais, vislumbrando na energia nuclear, uma

salvação para as gerações futuras.


Ocorre que esse tipo de produção de energia

é perigoso, encontrando relatos de acidentes com

desdobramentos continentais, cuja proporcionalidade de

perigo são inimagináveis, citando como exemplo, os

acidentes de Three Mile Island nos Estados Unidos e de

Chernobil na Ucrânia, cujo resultado foi catastrófico, com

milhares de mortes e enfermos, além de perda de grandes

faixas de terras contaminadas.

Por sua vez, o Brasil já sentiu as

conseqüências desse tipo de energia, onde a ruptura de um

componente de aparelho de raio-x causou pânico e morte

na cidade de Goiânia, Estado de Goiás.

É certo que a exposição a níveis de radiações

pode modificar e destruir as células do corpo humano, cujo

resultado danoso pode ser imediato, com a morte do

indivíduo contaminado, ou a longo prazo, pelas doenças

cancerígenas e deformações congênitas.

Somado a possibilidade de eventuais

acidentes, deve ser considerado o fato de que os reatores

nucleares e instalações complementares geram grandes


128

quantidades de lixo nuclear que além de perigoso,

necessitam de manuseio e guarda especializada por

milhares de anos.

Diante desse quadro, as atividades nucleares

contam com regime especial de responsabilidade civil.

Aprendemos com STOCO112

, que este tipo de

responsabilidade surgiu na segunda metade desse século, na

denominada teoria do risco nuclear, onde a vítima

representa o centro das preocupações. A posição

doutrinária conduz a concluir que, a responsabilidade civil

no âmbito da energia nuclear, é fundamentada em normas e

critérios internacionais, estando calcada nos seguintes

princípios: princípio da canalização da responsabilidade,

concentrando-se na pessoa do seu explorador, cuja

responsabilidade é objetiva baseada na teoria do risco

integral, ou seja, independe de culpa ou dolo e ainda, da

existência de nexo causal; princípio da limitação, onde

essa responsabilidade por sofrer limites de tempo e valor,

112

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade

civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudência, p. 329-330.


dependendo de sua extensão e gravidade, haja vista que

seus efeitos podem aguardar latentes por anos; princípio da

necessidade de garantia prévia, exigindo do agente

explorador da atividade nuclear, seguro contra risco de

acidentes. E por fim, e o que mais nos interessa, é o

princípio da vinculação do Estado que em caso de

acidentes, participa da responsabilidade às indenizações

civis resultantes.

Sobre a matéria anotou BITTAR, apud

STOCO que:

Passadas as primeiras cogitações de cunho

político e, mesmo jurídico bélico provocadas pelo

impacto das bombas começaram essas atividades a

ser vistas mais como preciosas alternativas de

produção de energia e na geração de diferentes

utilidades pacíficas (e em vários setores da vida

humana, especialmente das ciências, da medicina,

dos transportes e das indústrias em geral). Daí a

par de convenções e de tratados da não

proliferação de armas nucleares a sua recepção

deu-se no campo do Direito, sob o signo desse

aproveitamento pacífico, encerrando-se em leis


130

próprias, por sua vez inspiradas em princípios e

em normas peculiares de sagração internacional

[...].113

A legislação brasileira acompanhou essa

evolução, onde em 1977, com a edição da Lei n. 6.453,

disciplinou-se a responsabilidade civil por danos nucleares

e a responsabilidade criminal por atos relacionados com

atividades nucleares no País, apresentando a

responsabilidade civil objetiva para acidentes nucleares,

conforme o seu art. 4o. caput, além de definir os elementos

jurídicos desse então, novo instituto, em seu art.1o., que

fazemos destacar:

Art 1º. Para os efeitos desta Lei considera-se:

I - operador, a pessoa jurídica devidamente

autorizada para operar instalação nuclear;

II - combustível nuclear, o material capaz de

produzir energia, mediante processo auto-

sustentado de fissão nuclear;

113



III - produtos ou rejeitos radioativos, os

materiais radioativos obtidos durante o processo

de produção ou de utilização de combustíveis

nucleares, ou cuja radioatividade se tenha

originado da exposição às irradiações inerentes a

tal processo, salvo os radioisótopos que tenham

alcançado o estágio final de elaboração e já se

possam utilizar para fins científicos, médicos,

agrícolas, comerciais ou industriais;

IV - material nuclear, o combustível nuclear e os

produtos ou rejeitos radioativos;

V - reator nuclear, qualquer estrutura que

contenha combustível nuclear, disposto de tal

maneira que, dentro dela, possa ocorrer processo

auto-sustentado de fissão nuclear, sem

necessidade de fonte adicional de nêutrons;

VI - instalação nuclear:

a) o reator nuclear, salvo o utilizado como fonte

de energia em meio de transporte, tanto para sua

propulsão como para outros fins;

civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudência, p. 328.


132

b) a fábrica que utilize combustível nuclear para a

produção de materiais nucleares ou na qual se

proceda a tratamento de materiais nucleares,

incluídas as instalações de reprocessamento de

combustível nuclear irradiado;

c) o local de armazenamento de materiais

nucleares, exceto aquele ocasionalmente usado

durante seu transporte;

VII - dano nuclear, o dano pessoal ou material

produzido como resultado direto ou indireto das

propriedades radioativas, da sua combinação com

as propriedades tóxicas ou com outras

características dos materiais nucleares, que se

encontrem em instalação nuclear, ou dela

procedentes ou a ela enviados;

VIII - acidente nuclear, o fato ou sucessão de

fatos da mesma origem, que cause dano nuclear;

IX - radiação ionizante, a emissão de partículas

alfa, beta, nêutrons, íons acelerados ou raios X ou

gama, capazes de provocar a formação de íons no

tecido humano.


[omissis]

Art 4o. Será exclusiva do operador da instalação

nuclear, nos termos desta Lei, independentemente

da existência de culpa, a responsabilidade civil

pela reparação de dano nuclear causado por

acidente nuclear:

I - ocorrido na instalação nuclear;

II - provocado por material nuclear procedente de

instalação nuclear, quando o acidente ocorrer:

a) antes que o operador da instalação nuclear a

que se destina tenha assumido, por contrato

escrito, a responsabilidade por acidentes

nucleares causados pelo material;

b) na falta de contrato, antes que o operador da

outra instalação nuclear haja assumido

efetivamente o encargo do material;

III - provocado por material nuclear enviado à

instalação nuclear, quando o acidente ocorrer:

a) depois que a responsabilidade por acidente

provocado pelo material lhe houver sido


134

transferida, por contrato escrito, pelo operador da

outra instalação nuclear;

b) na falta de contrato, depois que o operador da

instalação nuclear houver assumido efetivamente

o encargo do material a ele enviado.114

Deve ser observado, que o mesmo Diploma

Legal limitava as indenizações por acidentes dessa natureza

a valor limitado [art. 4o], com prazo prescricional entre 10 a

20 anos para postulação judicial indenizatória [art. 12],

cabendo ao Estado, somente a responsabilidade de

indenizar quando verificado a falta de recursos do operador

[art. 14], ou em caso de uso ilícito dessa material nuclear

por terceiros [art. 15]:

Art. 14. A União garantira, até o limite fixado no

artigo 9º, o pagamento as indenizações por danos

nucleares de responsabilidade do operador,

114

BRASIL. Lei n. 6.453, de 17 de outubro de 1977. Dispõe sobre a

responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade

criminal por atos relacionados com atividades nucleares e dá outras

providências. Lex-Coletânia de Legislação: edição federal, São Paulo,

v. 01, 1977.


fornecendo os recursos complementares

necessários, quando insuficientes os provenientes

do seguro ou de outra garantia.

Art 15. No caso de acidente provocado por

material nuclear ilicitamente possuído ou utilizado

e não relacionado a qualquer operador, os danos

serão suportados pela União, até o limite fixado

no artigo 9º., ressalvado o direito de regresso

contra a pessoa que lhes deu causa.115

A nossa Constituição Federal, em seu art. 21,

inciso XXVIII, alínea “c”, atraiu para a União Federal a

competência para exploração de serviços e instalações

nucleares, sendo sempre para fins pacíficos:

Art. 21. Compete à União:

[omissis]

115

BRASIL. Lei n. 6.453, de 17 de outubro de 1977. Dispõe sobre a

responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade

criminal por atos relacionados com atividades nucleares e dá outras

providências. Lex-Coletânia de Legislação: edição federal, São Paulo,

v. 01, 1977.


136

XXIII - explorar os serviços e instalações

nucleares de qualquer natureza e exercer

monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o

enriquecimento e reprocessamento, a

industrialização e o comércio de minérios

nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes

princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional

somente será admitida para fins pacíficos e

mediante aprovação do Congresso Nacional.

[omissis]

c) a responsabilidade civil por danos nucleares

independe da existência de culpa.116

Deflui disso, que atraiu também a

Responsabilidade Objetiva por danos dessa natureza, por

força do § 6o. do art. 37, combinado com a alínea “c” do

inciso XXVIII do art. 21, ambos da Lei Maior, sendo essa

responsabilidade independente de culpa ou dolo do agente.

116

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República



Sobre a solidariedade ou subsidiariedade da

responsabilidade do Estado para com seu agente, voltamos

à discussão já travada anteriormente, onde a solidariedade

da União Federal será incontroversa, evidenciando-se o fato

de que nestes casos, a competência da União Federal, para

exploração dessa atividade é de competência exclusiva.

2.1.2. Causas excludentes da responsabilidade civil

objetiva do Estado.

Em face da Responsabilidade Civil do Estado

estar calcada principalmente na teoria do risco

administrativo onde não se faz necessário a perquirição de

culpa ou dolo da administração e seus agentes, tão somente

a demonstração do fato e do dano advindo da ação ou

omissão do Poder Público, para a indenização, existem

circunstâncias em que, embora existente o dano, o Estado

isenta-se do dever de indenizar.

Esta exclusão emerge, ora por falta do nexo

de causalidade entre a ação do agente administrativo e a

produção do resultado, ora pela contribuição do lesado ao


138

evento sofrido, fazendo-nos destacar a conduta culposa da

vítima exclusiva e concorrente, o caso fortuito e a força

maior, e o fato de terceiro como provocador de evento

danoso como excludentes da responsabilidade estatal.

2.1.2.1. Conduta culposa da vítima exclusiva e

concorrente.

Em face da predominância da teoria do risco

administrativo para a comprovação da Responsabilidade

Civil do Estado, a inexistência do dever de reparação pelo

Estado no caso de culpa exclusiva da vítima ou sua

mitigação, no caso de concorrência, deve-se não ao fato de

que se inocenta o Estado pela ausência de culpa, posto que

esta não é requisito da Responsabilidade Objetiva, mas sim,

porque a participação da vítima para o evento danoso opera

excluindo ou atenuando o nexo causal.

Tal conduta somente não surtiria efeito na

exclusão da Responsabilidade do Estado, se nosso sistema

jurídico adotasse a teoria do risco integral como reguladora


dessa responsabilidade, elevando-o como um segurador

universal o que já refutamos anteriormente.

Lembrando MEIRELLES117

, a

Responsabilidade Civil do Estado calcada na teoria do

risco administrativo admite, enquanto a teoria do risco

integral não admite as causas excludentes da

responsabilidade do Estado.

A ensigne MEDAUAR observa:

A adoção da responsabilidade objetiva do Estado

levou alguns autores a cogitar de uma nebulosa

distinção entre teoria do risco integral e teoria do

risco administrativo. A primeira representaria um

sentido absoluto da responsabilidade da

Administração, para levá-la a ressarcir todo e

qualquer dano relacionado a suas atividades. A

segunda admitiria isenção total ou parcial da

responsabilidade, se fosse comprovada força

maior ou participação da vítima no evento

117


620.


140

danoso. No entanto, autores que mencionaram em

suas obras a teoria do risco integral, para adotá-la,

admitem a isenção da Administração em caso de

força maior ou culpa da vitima, pois em tais

hipóteses deixaria de haver nexo de causalidade

ensejadora da responsabilização. Desse modo,

parece inexistir diferença substancial entre o risco

integral e o risco administrativo, como ensina

Yussef Said Cahali.118

COSTA apud SOARES orienta que:

Lastreando-se a responsabilidade do Estado na

teoria do risco administrativo, a culpa exclusiva

da vítima na causação do dano descaracteriza o

dever de ressarcimento por parte das pessoas

jurídicas de direito público. 119

Nesse sentido, CRETELLA JR.:

118

MEDAUAR, Odete. Responsabilidade civil do estado, p. 40-44.

119 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro, p.

426.


[...] provado que a vítima concorreu para a

concretização do evento, o Estado não tem

obrigação de indenizar. Nem teria sentido que

alguém, dando causa ao dano, fosse depois a juízo

reclamar indenização do Estado, alegando a

própria torpeza: nemo admittitur proprian

turpitudinem allegans. Assim, se a vítima é o

próprio agressor, o qual deu origem ao dano, a

repulsa legítima do dano [...].120

Por fim, não poderíamos deixar de citar

MEIRELLES que elucida bem a questão:

Para obter a indenização, basta que o lesado

acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo

causal entre o fato lesivo [comissivo ou omissivo]

e o dano, bem como o seu montante.

Comprovados esses dois elementos, surge

naturalmente a obrigação de indenizar. Para

eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda

Pública comprovar que a vítima concorreu com

120

CRETELLA JR, José. Direito administrativo brasileiro, p. 634.


142

culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto

não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste

a responsabilidade objetiva da Administração. Se

total a culpa da vítima, fica excluída a

responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial,

reparte-se o quantum da indenização.121

Os Tribunais, adotando a teoria do risco

administrativo consagraram esta excludente de

responsabilidade do Estado, conforme destacamos o

Tribunal de Justiça Catarinense:

Responsabilidade Civil Objetiva - Queda de

ciclista em barranco. Negligência do Município

não demonstrada. Culpa exclusiva da vítima. As

pessoas jurídicas de direito público são civilmente

responsáveis "pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o

direito de regresso contra o responsável nos casos

de dolo ou culpa" (CF, art. 37, § 6º). E, "para

121


558.


obter a indenização, basta que o lesado acione a

Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre

o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano,

bem como o seu montante. Comprovados esses

dois elementos, surge naturalmente a obrigação

de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação

incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a

vítima concorreu com culpa ou dolo para o

evento danoso. Enquanto não evidenciar a

culpabilidade da vítima, subsiste a

responsabilidade objetiva da Administração. Se

total a culpa da vítima, fica excluída a

responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial,

reparte-se o quantum da indenização" (Hely

Lopes Meirelles; RESP. nº. 38.666, Min. Garcia

Vieira, in RSTJ 58/396).122

O mesmo Tribunal mantém esse raciocínio:

[...] Restou demonstrada a culpa exclusiva da

vítima ao aventurar-se a manusear a rede elétrica

122


2000.020328-9 de Tubarão. In: DJ de 25 mar. 2001. p. [?]. Disponível

em: <www.tj-sc.gov.br>. Acesso em: 25 jul. 2003.



144

sem quaisquer cuidados ou autorização

provocando conte de galho de uma árvore que

prendeu sobre a alinha energizada ocasionando a

morte da vítima por eletroplessão.123

Caso haja concorrência de culpas, dividem-se

doutrina e jurisprudência quanto à divisão da indenização

pelos danos sofridos, uma parcela entendendo dever cada

parte responder na proporção de sua participação para a

ocorrência do prejuízo, enquanto outra defende deva ser a

indenização dada pela metade.124

Assim, vejamos acórdão do Primeiro Tribunal

de Alçada Cível de São Paulo, citado por CANOTILHO:

Responsabilidade Civil do Estado - Acidente de

trânsito causado por obras na via pública -

Sinalização deficiente e desatenção do motorista -

123

SCHAEFER. João José. Últimos julgados. Responsabilidade civil

do estado e outros temas, p. 96.

124

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e

teoria da constituição, p. 462.


Condenação do Município réu na metade dos

prejuízos.125

É certo que em face da teoria do risco

administrativo nortear a Responsabilidade Civil do Estado,

devemos relevar a conduta do lesado ao evento danoso, se

exclusiva ou concorrente, deve ser observada e mensurada

para vislumbrarmos a existência ou não da responsabilidade

do Estado sob pena de elevarmos conforme já anotado,

como um segurador universal.

Entendemos que, havendo concorrência direta

e inequívoca, seja parcial ou integral da vítima, inexistente

será a Responsabilidade Civil do Estado, pois assumido os

riscos da conduta imprudente que resultou no dano.

2.1.2.2. O caso fortuito e a força maior.

Conforme estudado na teoria do risco

administrativo, o Estado responde pelos danos causados

125

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e

teoria da constituição, p. 176.


146

pela Administração, segundo a doutrina e jurisprudência

majoritária.

Esta teoria todavia admite o caso fortuito e a

força maior como excludentes da responsabilidade do

Estado, por romperem o nexo de causalidade entre a ação

do agente administrativo e a produção do resultado.

De outra banda, não é pacífica a distinção

entre caso fortuito e força maior, ressaltando-se que não

poucas vezes os termos sejam utilizados como sinônimos,

ressalvando portem, que parte da doutrina demonstra

claramente as profundas diferenças que separam estes dois

Institutos de Direito.

CRETELLA JR.126

entende como força

maior, todo acontecimento exterior independente da

vontade humana, ou seja, imprevisível e estranho à vontade

do homem. Exemplificam-se os casos de ciclones, furacões,

maremotos, terremotos entre outros acontecimentos

naturais, devendo assentar-se na inevitabilidade.

126

CRETELLA JR, José. Direito administrativo brasileiro, p. 632.


O mesmo autor, ensina que o caso fortuito

ocorre quando o acidente causador do prejuízo tenha

procedência desconhecida, como o rompimento

inexplicável de um cabo elétrico cujo acidente não poderia

ter sido previsto nem impedido.

Com precisão anota MELLO que:

Eventual invocação de “força maior” – força de

natureza irresistível – é relevante apenas na

medida em que pode comprovar ausência de nexo

causal entre a atuação do estado e o dano

ocorrido. Se foi produzido por força maior, então

não foi produzido pelo Estado. O que exime o

Poder Público de responder é sempre a não-

configuração dos pressupostos. Por isso é que

responde se criou situação perigosa, mesmo

quando a força maior interfere atualizando o

perigo potencial [...]. O “caso fortuito” não e

utilmente invocado pois, sendo um acidente cuja

raiz é tecnicamente desconhecida, não elide o


148

nexo entre o comportamento defeituoso do

Estado e o dano assim produzido.127

Depreende-se disso, que na força maior a

causa do dano é conhecida, enquanto que caso fortuito é

desconhecido, devendo destacar-se na força maior, a

inevitabilidade como exclusão de responsabilidade.

Aliás, assim disciplinou a nossa Lei

Substantiva Civil:

Art. 393. O devedor não responde pelos

prejuízos resultantes de caso fortuito ou força

maior, se expressamente não se houver por eles

responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força

maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos

não era possível evitar ou impedir.

127

MELLO, Celso Bandeira de. Curso de direito administrativo, p.

830.


A jurisprudência destacada por STOCO128

bem orienta quanto a exclusão da responsabilidade

decorrente de danos resultantes de caso fortuito ou força

maior, conforme destacamos:

A morte de empregado rural vitimado por raio é

acontecimento trágico, imprevisível e inevitável,

puro evento de origem natural, caracterizando-se

o caso fortuito ou força maior assim excludente

de encargo indenizatório. [In: TJSP, JTJ-LEX

145/103].

Ainda:

A vítima que regressava de um baile, entrando

pelos fundos de casa com a roupa molhada, bateu

no fio de eletricidade cujo isolador se desprendeu

em virtude do forte temporal. Não tendo havido

culpa, inexiste a obrigação de indenizar [In: RT

369/89].

128


civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial, p. 122-123.


150

Deve ser anotado, que no último julgado

apresentado, o rompimento do fio de eletricidade se deu

inevitavelmente e não por desídia do agente público

prestador do serviço, que se existente resultaria em

indenização por omissão estatal, conforme destacamos o

entendimento do Tribunal de Justiça Catarinense:

Responsabilidade civil objetiva. Energia elétrica.

Incêndio causado por curto circuito. Mau-estado

de conservação da rede, ademais. Relação de

causalidade demonstrada. Inocorrência de caso

fortuito.129

Podemos dizer, que a doutrina e a

jurisprudência concedem especial atenção à característica

de imprevisibilidade do dano, sem o que não se há como

falar em caso fortuito ou força maior. Assim, não restando

comprovada essa inevitabilidade, deverá o Estado indenizar

o lesado, com apoio na sua Responsabilidade Civil

Objetiva.

129


96.000430-0 de Balneário Camboriú. Decisão em: 03 jun.1997.

Disponível em: <www.tj-sc.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2003.



2.1.2.3. O fato de terceiro, como provocador de evento

danoso.

Tal como ocorre com o fato exclusivo da

vítima, o fato de terceiro, que por si só provoca o evento

danoso, não é de responsabilidade do Estado, pois a adoção

pela doutrina pátria da teoria do risco administrativo exige

a relação de causalidade entre a atuação do agente público

e o resultado danoso.

Assim, preleciona MEIRELLES:

O legislador constituinte só cobriu o risco

administrativo da atuação ou inação dos

servidores públicos; não se responsabilizou

objetivamente a administração por atos

predatórios de terceiros, nem por fenômenos

naturais que causem danos aos particulares [...].

Daí porque a jurisprudência, mui acertadamente,

tem exigido a prova de culpa da Administração

nos casos de depredação por multidões e de

enchentes e vendavais, superando os serviços


152

públicos existentes, causam danos aos

particulares.130

MEDAUAR131

filiou-se ao entendimento de

que a conduta danosa de terceiro, elide a responsabilidade

do Estado.

Sobre a responsabilidade do Estado por atos

praticados por terceiros anota GONÇALVES:

Não o responsabiliza por atos praticados por

terceiros, como assaltos em via pública, atos

predatórios, etc... que não saão causados por seus

agentes. A Constituição não adotou a teoria do

risco integral. O Poder Público só poderá ser

responsabilizado nesses casos se restar provado

que a sua omissão concorreu diretamente para o

130


624.

131

MEDAUAR, Odete.Direito administrativo moderno, p. 437.


dano, deixando de realizar obras ou outras

providências indispensáveis que lhe cabiam.132

Nesse sentido manifestou-se o Superior


Ação de Indenização. Bem imóvel. Dano

causado por terceiros. Responsabilidade

subjetiva do Município. Nexo de causalidade.

Inexistência. Preliminares rejeitadas. Divergência

Jurisprudencial não demonstrada. Violação de Lei

Federal configurada. 1. Afastadas as arguições de

conexão de ações; de julgamento "ultra-petita" e

de violação aos arts. 460 e 267, IV, do CPC. 2.

No mérito, a questão não se caracteriza como de

responsabilidade objetiva mas, sim, subjetiva do

ente público inexistindo nexo causal entre a

alegada omissão culposa do Município e o dano

sofrido pela autora por ato de terceiros. 3. Não há

falar também no princípio da “falta de serviço”,

acatado pelo acórdão recorrido, e em omissão do

132

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 219-

220.


154

exercício do poder de polícia pela

Municipalidade.133

Já MELLO134

adota que a omissão culposa ou

dolosa do Estado na sua função fiscalizadora, evitando um

dano evitável, mesmo que provocado por terceiro, resulta

na sua Responsabilidade Subjetiva.

Deve-se contudo ser ressaltado que, nestes

casos, o fato do terceiro, em relação ao Estado, assemelha-

se ao caso fortuito e à força maior, daí porque se deva

provar, consoante doutrina mais moderna, não a culpa, mas

a existência de um nexo de causalidade entre a omissão do

poder público e o sofrimento de dano injusto.

A este respeito, destacamos o acórdão citado

por AGUIAR, onde o Estado não foi condenado a ressarcir

133

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº.150167 do Rio

de Janeiro. In: DJ de 18 dez. 2000. p. 174. Disponível em:


134

MELLO, Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p.

831.



os danos, ante a ausência do necessário nexo de

causalidade, por ter o evento danoso decorrido de fato de

terceiro:

Responsabilidade Civil do Estado - Acidente de

trânsito - Capotamento de veículo em via pública

urbana quando motorista desviou de animais

bovinos - demonstração de que a Prefeitura

cumpre seu papel de retirar animais das vias

públicas - Responsabilidade, a rigor, do

proprietário do animal - Improcedência - CF/88,

art. 37, § 6º. 135

Em face do Estado não se apresentar

onisciente, ou seja, capaz de vigiar a todos a cada minuto,

não poderá ser responsabilizado indiscriminadamente por

todos os atos de terceiros, salvo se omitir-se no seu dever

legal de agir, cuja responsabilidade deverá ser subjetiva,

devendo assim perquirir a sua culpa.


156

Capítulo 3


ATOS

ADMINISTRATIVOS LÍCITOS E ILÍCITOS

3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

PELA PRÁTICA DE ATOS LÍCITOS E ILÍCITOS.

Conforme já estudado, a responsabilidade

estatal independe de culpa, ficando desde logo afastadas as

135

DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 128.


excludentes da Responsabilidade Civil que se baseiam

neste elemento.

Diante desse quadro, transparece a

necessidade de indagarmos sobre a existência de uma

ilicitude Estatal para objetivar seu dever de indenizar, o que

não é verdade, pois mesmo lícito o ato Estatal, este pode

resultar em dano e conseqüentemente no seu dever

indenizatório.

Com efeito, tratando-se de Responsabilidade

Objetiva, a análise deve partir do sujeito passivo da relação,

isto é, o que deve ser analisado é o teor de injustiça do

dano sofrido pelo particular, passando-se ao largo da

indicação do caráter ilícito ou não da atuação do agente

administrativo estatal.

Portanto, cumpre desde logo esclarecer que

se incontroverso a Responsabilidade Civil do Estado por

atos ilícitos, a licitude do ato estatal não constitui

excludente de sua responsabilidade, pois retira o teor de


158

culpabilidade da ação, mas não a reparação o dano

resultante desse ato.

Em ambos os casos, a finalidade dessa

reparação é a recomposição da situação do status quo ante

na tentativa de considerar-se que o dano sequer existiu,

jamais, do enriquecimento sem causa do particular.

Sobre a licitude, ALVES explica que:

Todavia a Responsabilidade Objetiva não foi pré-

excluída, até porque se vem impondo aos povos

modernos, ante a insuficiência da culpa para

fundamentar a responsabilidade civil em todas as

hipóteses. Neste campo, efetivamente, tem-se

observado que os fundamentos da

responsabilização civil não mais se explicitam

apenas na culpa, mas também no risco, adquirindo

nalgumas hipóteses caráter objetivo. Se todo ato

ilícito em sendo danoso, implica a obrigação de

reparar para o responsável, seja ele o agente

(Responsabilidade Subjetiva) ou não

(responsabilidade transubjetiva) nem toda

obrigação de reparar provém de ato ilícito.

Exatamente aí o campo de atuação da


responsabilidade sem culpa a expressar-se no

princípio geral de que, danificou, indeniza.136

Registra a história que a Responsabilidade

Civil do Estado por ato lícito tem sua origem na segunda

metade do século XIX. Surgiu a partir da idéia que não

obstante gozar o Poder Público de discricionariedade,

podendo por isso realizar certas ingerências na vida do

cidadão, que sob a ótica do despotismo, não caracterizava a

figura do abuso de poder; a Justiça e a moralidade pública

impunha que todo dano injustamente sofrido pelo particular

em decorrência do agir da Administração deveria ser

ressarcido.

Assim é que, a partir do desenvolvimento da

teoria do risco administrativo, como nos foi dado a ver

anteriormente, foi se desenvolvendo a tese da

Responsabilidade Civil do Estado por atos lícitos.

Inobstante revestir-se do sentimento de

extrema e necessária Justiça, esta tese não se impôs desde

136

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do estado, p.

63.


160

logo, tendo tido como principal adversária a corrente

positivista, que defendia ser a indenização devida pelo

Estado apenas nos casos expressamente previstos em lei, e

nenhuma norma até então elaborada previa a

responsabilidade Estatal dissociada da noção de ato ilícito.

Importa registra-se que os precursores e

primeiros defensores do alargamento do dever de indenizar

do Estado recorreram a princípios gerais de direito, como

o direito à igualdade e à eqüidade.

É que na verdade dada à mentalidade legalista

do século XIX, não lograram grande sucesso. Num segundo

momento histórico, surgiram doutrinadores advogando a

tese de que esta responsabilidade havia sido legalmente

prevista, e se utilizava para corroborar sua tese de

interpretações extensivas e analógicas.

Na doutrina encontramos vozes que

defendem a tese de ser a Responsabilidade Subjetiva

específica do ramo civil, ao passo que a objetiva


pertenceria ao direito publicista. Não cremos seja

necessária tal distinção, mesmo porque, como nos explica o

professor italiano PERLINGIERI:

O Direito Civil não se apresenta em antítese ao

Direito Público, mas é apenas um ramo que se

justifica por razões didáticas e sistemáticas, e que

recolhe e evidencia os institutos atinentes com a

estrutura da sociedade, vida dos cidadãos como

titulares de direitos civis. Retorna-se às origens do

direito civil como direito dos cidadãos, titulares

de direitos frente ao Estado. Neste enfoque, não

existe contraposição entre privado e público, na

medida em que o próprio direito civil faz parte de

um ordenamento unitário. 137

TEPEDINO é enfático ao afirmar que:

Tal entendimento de que ao direito civil caberia a

responsabilidade aquiliana, ao passo que ao direito

público a objetiva, todavia, mais do que mero

137

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao

direito civil-constitucional, p. 55.


162

equívoco metodológico, que reduz

gradativamente a amplitude temática do direito

civil, revela uma inquietante ruptura sistemática, a

preservar incólume, no campo do direito civil, o

predomínio do individualismo.138

Destacamos acórdão do Superior Tribunal de

Justiça que recepcionou ação de nunciação de obra nova

contra a Administração Pública, impedindo a realização de

obras públicas necessárias ao desenvolvimento estadual em

detrimento ao particular:

Processual Civil. Recurso Especial. Ação de

Nunciação de Obra Nova Cumulada com Pedido

Indenizatório. Empresa Concessionária de Serviço

Público. Possibilidade. 1. Elevação do leito

carroçável da Rodovia Anchieta em São Paulo

com o objetivo de eliminar alagamento da pista. 2.

Construção que se transformou num verdadeiro

dique, permitindo a inundação de instalações

138

TEPEDINO, Gustavo. A evolução da responsabilidade civil no

direito brasileiro e suas controvérsias na atividade estatal: temas de

direito civil, p. 177.


industriais vizinhas na época das chuvas,

conforme proclamado pelas instâncias locais. 3.

Admissibilidade de aforamento de ação de

nunciação por particular contra obra realizada

pela Administração Pública, ante o princípio da

submissão de todos à lei. 4. Pedido indenizatório

decorrente de fato superveniente, expressamente

anunciado na inicial. 5. Recurso especial do

DERSA de que não se conheceu.6. Recurso

especial de Indústria Auto metalúrgica conhecido

e provido.139

Resulta pois, que cabe ao Estado indenizar

sempre que o prejuízo injusto tenha como causa exclusiva a

atividade, ainda que regular, da Administração. Cumpre,

portanto, excluindo-se portanto da imposição indenizatória

a força maior, fato de terceiro ou do próprio prejudicado.140

139


Paulo. In: DJ de 16 ago. 1999. p. 71. Disponível em:

<www.stj.gov.br>. Acesso em: 22 set. 2003.

140

CUESTA, Rafael Entrena. Curso de derecho administrativo, p.

341.



164

Todavia as características de atualidade,

certeza e permanência. devem permear o direito

indenizatório, decorrente de ato lícito, pleiteado a título de

responsabilidade civil contra o Estado, devendo ainda o

evento danoso revestir-se, como nas demais hipóteses

ensejadoras do direito de reparação.141

Veja-se, acerca dos prejuízos decorrentes de

ato lícito, trecho de decisão do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul:

Ao Município é lícito, com vistas ao bem comum,

alterar o nível das vias públicas, mas deve

ressarcir ao particular pelos danos que a obra

pública ocasionar em prédios já existentes,

construídos sob licenciamento e regular

aprovação da Prefeitura. 142

141

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, p. 447.

142

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito

administrativo, p.430.


Como se infere do decisum, a alteração da

via pública insere-se dentro dos poderes legalmente

concedidos ao administrador público. Obviamente que, a

existência de permissão legal não é suficiente a elidir a

responsabilidade estatal, conforme restou comprovado pelo

precedente jurisprudencial citado.

Devemos acentuar que o agente

administrativo, em legítima defesa, no exercício regular de

direito ou ainda em estado de necessidade, situações estas

em que são lícitos seus atos, pode causar danos a terceiros,

devendo a reparação do dano causado ser suportada pelo

Estado.

O Superior Tribunal de Justiça em hipótese

semelhante, onde presente o estado de necessidade [ato

lícito], entendeu pelo dever indenizatório, resguardado o

direito de regresso:

Responsabilidade Civil. Estado de necessidade.

Ônibus. Freada que provoca queda de passageiro.

A empresa responde pelo dano sofrido por

passageira que sofre queda no interior do


166

coletivo, provocada por freada brusca do veículo,

em decorrência de estilhaçamento do vidro do

ônibus provocado por terceiro. O motorista que

age em estado de necessidade e causa dano em

terceiro que não provocou o perigo, deve a este

indenizar, com direito regressivo contra o que

criou o perigo. Arts. 160, II, 1519 e 1520 do

CCivil.143

Nessa esteira observa-se que mesmo lícito o

ato, este pode provocar dano, que se experimentado, deve

ser reparado.

Assim, as pessoas jurídicas de direito público

e as de direito privada prestadoras de serviço público ficam

na incontinência de indenização por atos lícitos que

resultem em danos a terceiros, mantendo-se o direto de

regresso ao agente causador, nas hipóteses já estudadas.

143

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº. 209062 do Rio

de Janeiro. In: DJ de 05 ago. 2002. p. 345. Disponível em:

<www.stj.gov.br>. Acesso em: 18. ago. 2003.



3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR

ABUSO DE DIREITO.

Fundamentado-se na concepção de que o

agente público atua como órgão da pessoa jurídica da qual

é servidor, exsurge inquestionavelmente a responsabilidade

do Estado por abuso de direito eis que as pessoas jurídicas

de direito publico e as de direito privado prestadoras de

serviço público, ex vi, do disposto pelo artigo 37 § 6º da

Constituição Federal, responde pelos abusos praticados por

seus agentes contra terceiros.

Sobre o tema, MEIRELLES anota:

O uso do poder é prerrogativa da autoridade, Mas

o poder há que ser usado normalmente sem abuso.

Usar normalmente do poder é emprega-lo

segundo as normas legais, a moral da instituição, a

finalidade do ato e as exigências do interesse

público. Abusar do poder é emprega-lo fora da

lei, sem utilidade pública. O poder é confiado ao

administrador público para ser usado em benefício


168

da coletividade administrada, mas usado nos

justos limites que o bem estar social exigir. A

utilização desproporcional do poder, o emprego

arbitrário da força, a violência do administrado

constituem formas abusivas do uso do poder

estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras

dos atos que as encerram. O uso do poder é licito,

o abuso, sempre ilícito. Daí que todo ato abusivo

é nulo por excesso ou desvio de poder.144

Neste sentido na doutrina, debate-se a

hipótese de o agente público agir extrapolando suas funções

[excesso de poder] ou desviando das finalidades

administrativas a ele inerentes [desvio de poder], resultando

em ambas as situações, em dano ao cidadão, que deverá ser

reparado em face da responsabilidade civil objetiva do

Estado.

O excesso de poder ocorre quando o agente

público, exorbita sua competência administrativa, atuando

144


107.


em atribuições que não lhe competia, levando à nulidade do

ato excessivo praticado.

MEIRELLES apud FERRAZ, aduz que:

Em princípio cabem contra Fazenda Pública todos

os procedimentos judiciais contenciosos aptos a

impedir ou reprimir a ilegalidade da

Administração, à invalidar o ato ilegal ou abusivo

e propiciar a reparação do dano patrimonial

causado ao administrado. Mas a ações especiais,

adequadas para coibir determinadas ilegalidades

ou abusos de autoridade e, até mesmo, invalidar a

lei em tese quando inconstitucional [...].145

Sobre a matéria, CARVALHO FILHO,

orienta que:

Excesso de poder é a forma de abuso própria da

atuação do agente fora dos limites da sua

competência administrativa. Nesse caso o agente

145

FERRAZ, Luciano. Controle da administração pública: elementos

para compreensão dos tribunais de contas, p. 94.


170

invade atribuições cometidas a outro agente ou se

arroga o exercício de atividades que a lei não lhe

conferiu.146

Deve ser registrado, que a fim de afastar

abusos dessa natureza, tem o lesado, instrumentos

processuais direcionado a qualquer autoridade pública, sem

qualquer distinção, fazendo destacar:

a) mandado de segurança: garantia constitucional

para proteção de direito individual líquido e certo,

contra ilegalidade ou abuso de poder, direcionado a

qualquer autoridade coatora [art. 5o, inciso LXIX da

Constituição Federal e Lei Federal n. 1.553/51];

b) ação popular: garantia constitucional que

objetiva anular atos lesivos ao patrimônio público

[art. 5o, inciso LXXIII da Constituição Federal e Lei

Federal n. 4,717/95];

146




c) ação civil pública: adequada para a defesa da

ordem jurídica e dos interesses sociais [Lei Federal

n. 7.347/85 e art. 129º, inciso III da Constituição

Federal];

d) mandado de injunção: busca a prática ou a

abstenção de ato da administração pública por

violação de direitos constitucionais fundada na falta

de norma regulamentadora [art. 5º, inciso LXXI da

Constituição Federal];

e) habeas corpus: utilizado para resguardar a

liberdade de todo ser humano que sofre ou se

encontra na iminência de sofrer constrangimento

ilegal [art. 5o, inciso LXVIII da Constituição Federal

e artigos 647 e seguintes do Código de Processo

Penal];

f) habeas data: objetiva a exibição de dados

pessoais que se encontram em registros públicos ou

privados [art. 5º, inciso LXXII, alíneas “a” e “b” da

Constituição Federal];


172

g) ações diretas de inconstitucionalidade e

declaratória de constitucionalidade: busca a

garantia da constitucionalidade de lei ou ato

normativo com fundamento no controle jurisdicional

concentrado, podendo ser por ação ou por omissão

[art. 102º, inciso I, alínea “a” e art. 103º § 2o e § 4

o

ambos da Constituição Federal].

Nesse sentido tem se manifestado o Superior


Processual Penal. Habeas Corpus Substitutivo de

Recurso Ordinário. Abuso de autoridade e

tortura. Policiais. Policiais que, nos limites do

exame em sede de writ, cometendo abuso de

autoridade e tortura, aterrorizando, inclusive, a

vítima a ponto de se exigir escolta policial,

evidenciam, tais policiais, periculosidade a

justificar a segregação antecipada. Estando

fundamentada a decretação, a primariedade e

outros dados pessoais perdem, no plano da prisão


ad cautelam, relevância em detrimento dos

interesses da coletividade.147

Ainda, encontramos na Lei Federal n.

4.898/65 a disciplina legal que regula o direito de

representação e o processo de responsabilidade

administrativa civil e penal, nos casos de abuso de

autoridade, conforme apresentado no seu art. 1o:

Art. 1º. O direito de representação e o processo

de responsabilidade administrativa civil e penal

contra as autoridades que, no exercício de suas

funções, cometerem abusos, são regulados pela

presente Lei.148

Vislumbra-se pois, a preocupação da

sociedade como um todo para combater atos dessa

147

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC. nº. 11159 do Rio de

Janeiro. In: DJ de 14 fev. 2000. p. 56. Disponível em:


148

BRASIL. Lei nº. 4.898 de 09 de dezembro de 1965. Regula o

direito de representação e o processo de responsabilidade

administrativa civil e penal, nos casos de abuso de autoridade.

Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2003.




174

natureza, onde encontramos normatizada as formas dessa

proteção que nem sempre são utilizadas por temor à

autoridade e ainda, pelo descrédito na sua punição,

inclusive com repercussão indenizatória, em face da

Responsabilidade Objetiva do Estado, conforme

manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

Processual Civil. Administrativo. Embargos de

Declaração. Omissão. Prisão Ilegal. Ação de

Indenização. Legitimidade Passiva ad causam do

Estado. A questão em comento versa sobre ação

indenizatória por danos materiais e morais sob o

argumento de ilegalidade da prisão preventiva do

recorrente pela prática da infração constante no

art. 121º, §2º, I , III e IV, c/c art. 29 e 69, do CP.

Acórdão que não apreciou questão relevante

inserida nas razões de apelação. A existência, ou

não, de abuso no ato questionado deve ser

enfrentada objetivamente, gravitando em torno da


responsabilidade Pública Estatal. Recurso especial

parcialmente provido.149

Já o desvio de finalidade também conhecido

como desvio de poder configura-se quando o agente

administrativo busca alcançar fim diverso que a lei lhe

permitiu, definido por MEIRELLES como um ato ilícito ou

imoral consumado às escondidas ou disfarçado sob o

capuz da legalidade e do interesse público. 150

Sobre o desvio de finalidade, MELLO

sustenta que:

“Desvio de poder é o manejo de uma competência

em descompasso com a finalidade em vista da

qual foi instituída. No desvio de poder, o agente

ao manipular um plexo de poderes, evade-se do

escopo que lhe é próprio, ou seja, extravia-se da

149


Minas Gerais. In: DJ de 03 fev. 2003. p. 264. Disponível em:


150

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso administrativo brasileiro, p.

109.



176

finalidade cabível em face da regra em que se

calça. Em suma: o ato maculado deste vício

direciona-se a um resultado diverso daquele ao

qual teria de aportar ante o objetivo da norma

habilitante. Há então um desvirtuamento de

poder, pois o Poder Público, como de outra feita

averbamos, falseia deliberadamente ou não, com

institutos subalternos ou não, aquele seu dever de

operar o estrito cumprimento do que se

configuraria, ante o sentido da norma aplicada,

com o objetivo prezável e atingível pelo ato.

Trata-se pois, de um vício objetivo, pois o que

importa, não é se o agente pretendeu ou não

discrepar da finalidade legal, mas se efetivamente

dela discrepou”.151

O Superior Tribunal de Justiça mantém esse

entendimento, ao julgar ilegal Decreto Municipal viciado

por desvio de finalidade:

151

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo,

p. 792.


Administrativo - Vale transporte -Preço mais alto

que o da passagem comum - Desvio de Finalidade

- Decreto 37.788/99 de Município de São Paulo -

Ilegalidade - Desvia-se da finalidade o

regulamento que estabelece para o vale-

transporte, preço superior ao da passagem

comum. Tal ato, a pretexto de defender o

empregado, termina por impingir-lhe injusto

ônus.152

O mesmo Tribunal entende pela indenização

Estatal em casos de danos provocados por desvio de

finalidade:

Administrativo e Processo Civil. Intervenção do

Estado em Sociedade de Economia Mista.

Responsabilidade do Estado pelos danos causados

pelo Interventor a terceiros. Sentença ilíquida

transformada em liquida em apelação.

Extrapolação ao principio "tantum devolutum

quantum apellatum". O Interventor age em nome

152

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ROMS. nº. 12326 de São

Paulo. In: DJ de 11 jun 2001 p. 98. Disponível em: <www.stj.gov.br>.

Acesso em: 20 set. 2003.



178

de quem o nomeou, sendo uma longa manus do

ente estatal que representa, por isso mesmo que e

este quem responde pelas conseqüências do ato

que aquele pratica com abuso de poder ou desvio

de finalidade.153

Deve ser obtemperado, que o abuso de poder

manifestado no seu excesso e no desvio de finalidade, pode

ocorrer de forma comissiva, isto é, resultado da ação do

agente, e omissiva, ou seja, pela inércia deste na execução

de determinado ato administrativo a que estava obrigado.

Todavia, quanto ao ato omissivo, tanto a

doutrina quanto a jurisprudência são vacilantes, sendo que

ainda é majoritária a tese de que neste caso impera a

Responsabilidade Subjetiva, sendo necessária a

comprovação de negligência do Poder Público.

153

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº. 32258 do Rio de

Janeiro. In: DJ de 15 ago. 1994. p. 20300. Disponível em:




Entende-se que a omissão é suficiente a

caracterizar a culpa, caso se comprove que a situação

impunha um dever de agir ao Estado, através de seus

órgãos.

Na trilha, MELLO entende pela imputação de

um dano decorrente de omissão estatal não pode ser

realizada de forma imediata, uma vez que a inércia não

pode ser causadora de dano. Somente caberá

responsabilizar o Estado, na visão do insigne jurista, caso

reste provado que o Estado, através de seus órgãos da

Administração, tinha um dever de agir, ou seja, estava

legalmente obrigado a impedir a ocorrência do evento

danoso. Tratar-se-ia, portanto, de responsabilidade por ato

ilícito, e, por isso, subjetiva.

Preleciona MELLO:

Deveras, caso o Poder Público não estivesse

obrigado a impedir o acontecimento danoso,

faltaria razão para impor-lhe o encargo de

suportar patrimonialmente as conseqüências da

lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato


180

omissivo é sempre responsabilidade por

comportamento ilícito. E sendo responsabilidade

por ilícito é necessariamente Responsabilidade

Subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado

(embora do particular possa haver) que não seja

proveniente de negligência, imprudência ou

imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito

de violar a norma que o constituía em dada

obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as

modalidades de Responsabilidade Subjetiva.154

Neste sentido também, a opinião de

CAVALIERI FILHO:

A Administração Pública só poderá vir a ser

responsabilizada por esses danos ocasionados por

enchentes, vendavais, etc. se ficar provado que,

por sua omissão ou atuação deficiente, contribuiu

decisivamente para o evento, deixando de realizar

obras que razoavelmente lhe seriam exigíveis.

Nesse caso, todavia, a responsabilidade estatal

154

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Manual de direito

administrativo, p.819.


será determinada pela teoria da culpa anônima ou

falta do serviço, e não pela objetiva, como

corretamente assentado pela maioria da doutrina e

jurisprudência. 155

O Supremo Tribunal Federal recepcionando a

Responsabilidade Subjetiva do Estado por culpa

administrativa manifestou-se sobre a omissão do Poder

Público:

Ato omissivo do Poder Público: Morte de

presidiário por outro presidiário:

Responsabilidade Subjetiva: Culpa Publicizada:

Faute De Service. C.F., art. 37º, § 6º. [...]

Tratando-se de ato omissivo do poder público, a

responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo

que exige dolo ou culpa, numa de suas três

vertentes, negligência, imperícia ou imprudência,

não sendo, entretanto, necessário individualizá-la,

dado que pode ser atribuída ao serviço público,

155

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil,

p.163.


182

de forma genérica, a faute de service dos

franceses.156

O aresto a seguir bem demonstra a

negligência do Poder Público na condução dos serviços

administrativos, pelo qual recebeu condenação na

modalidade de culpa administrativa:

Responsabilidade Civil do Estado: fuga de preso -

atribuída à incúria da guarda que o acompanhava

ao consultório odontológico fora da prisão -

preordenada ao assassínio de desafetos a quem

atribuía a sua condenação, na busca dos quais, no

estabelecimento industrial de que fora empregado,

veio a matar o vigia, marido e pai dos autores:

indenização deferida sem ofensa do art. 37, § 6º,

da Constituição.157

156

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE. nº. 179147 de São

Paulo. In: DJ de 27 fev. 1998. p. 18. Disponível em:

<www.stf.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2003.

157

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE. nº. 136247 do Rio de

Janeiro. In: DJ de 18 ago. 2000. p. 92. Disponível em:





Partindo deste entendimento, conclui-se que o

ato omissivo do Estado através de seus agentes

administrativos pertence à figura jurídica da

responsabilidade civil subjetiva, sustentada pela teoria da

culpa administrativa anteriormente estudada, isto é, exige

dolo ou culpa, a faute du service dos franceses, ou seja,

será responsabilizado quando presente qualquer das

modalidades de negligência, imperícia ou imprudência.

Diante desse quadro, a teoria da culpa

administrativa encontra-se superada pela teoria do risco

administrativo, pois comprovado o dano resultante da

omissão do Poder Público na prestação dos serviços

inerentes à sua atividade administrativa, estamos diante da

responsabilidade objetiva, bastando à comprovação do nexo

de causalidade entre o dano e a falta do serviço.

O Superior Tribunal de Justiça também

entendeu pela Responsabilidade Objetiva do Estado em

face da omissão fiscalizadora, eis que comprovado o nexo

de causalidade:


184

[...] Há Responsabilidade Civil do Estado por

omissão, sempre que o facere esteja consagrado

como dever e a Administração Pública o

transgrida. O Banco Central do Brasil tem o dever

legal de manter a normalidade dos mercados

financeiros, sendo sua atuação regida pelo

princípio básico de ação preventiva e orientadora.

Detém, plenamente, o exercício do poder de

polícia com o objetivo de manter o regular

funcionamento do mercado de capitais. Exegese

do § 6º do artigo 37 da CF/88, aplicável aos atos

omissivos. O Banco Central deve ser

responsabilizado pelas perdas e danos dos

investidores de títulos emitidos sem lastro por

entidade financeira fiscalizada, comprovado o

nexo de causalidade.

Do resumo estruturado do acórdão extrai-se:

Reconhecimento. Responsabilidade Objetiva do

Estado. Indenização. Prejuízo. Investidor.

Hipótese. BACEN. Descumprimento. Dever

Legal. Fiscalização. Instituição Financeira.


Sujeição. Intervenção. Liquidação Extrajudicial.

Atuação. Mercado Financeiro. Decorrência.

Existência. Nexo de Causalidade. Dano. Omissão.

Autarquia.158

Vale dizer ainda, com relação ao ato

omissivo, que além da responsabilidade Estatal, resultará

em ato de improbidade administrativa contra os princípios

da administração pública contra o agente omisso e ímprobo,

conforme veremos adiante em subcapítulo específico.

Ainda sobre o abuso de direito deve ser

registrada a vitoriosa corrente que admite a necessidade de

se separar os atos funcionais dos agentes administrativos

daqueles praticados fora da atuação funcional, chamados de

atos pessoais.

Agindo de forma pessoal, desaparece o nexo

de atuação administrativa do agente que não mais se

vincula ao Estado, e neste caso a pessoa jurídica,

158

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº. 472735 do

Distrito Federal. In: DJ de 25 ago. 2003. p. 264. Disponível em:




186

efetivamente não pode responder pelos danos causados a

terceiros; aliás esta é a opinião de PEREIRA:

[...] se os titulares dos órgãos abusam dos seus

poderes ou resolvem sem se investirem das

cautelas exigidas na lei para as deliberações ou se

os agentes procedem ilegalmente em termos tais

que não se possa admitir que ao produzir o dano

se achassem no exercício da função de que foram

investidos, então, estamos perante atos pessoais,

pelos quais a pessoa jurídica não tem que

responder, devendo os indivíduos, seus autores,

ser responsabilizados pelo que fizeram.159

Entretanto, nem sempre será o Estado

dispensado do dever de indenizar, pois a dissimulação do

funcionário estatal freqüentemente poderia levá-lo a

enganar o particular, que, de boa-fé, acreditaria estar diante

de agente público. Portanto:

24

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 127-

128.


[...] se o público, na sua boa-fé foi iludido pelo

procedimento dos titulares dos órgãos ou dos

agentes da Administração que excederam os seus

poderes, mas por forma a ser difícil aos

prejudicados distinguir se havia abuso ou não,

pode a lei admitir o direito destes pedirem

indenização à pessoa jurídica. E esta terá de

indenizar, embora se lhe reconheça o direito de se

ressarcir pelos bens do titular ou agente culpado

direito de regresso ou ação regressiva.160

Desta forma, caso o particular tenha tido

motivos para acreditar que o agente encontrava-se no

desempenho de sua função pública, ou que tenha a entidade

para a qual trabalha se beneficiado do resultado de sua

conduta abusiva, deverá o Estado responder pelo dano.

Conforme salienta MEIRELLES:

[...] o essencial para gerar o dever de o Estado

reparar o dano é que o agente da Administração

160

CZAJKOWSKI, Rainer. Sobre a responsabilidade civil do estado.

In: Jurisprudência Brasileira: cível e comércio. Curitiba: Juruá, 1993,

nº. 170, p.11-12.


188

haja praticado o ato ou a omissão administrativa

no exercício de suas atribuições ou a pretexto de

exercê-las. Para a vítima [...] o necessário é que se

encontre a serviço do Poder Público, embora atue

fora ou além de sua competência administrativa.161

Neste sentido, decidiu o Tribunal de Justiça

de São Paulo:

Se o policial fardado, mesmo não estando em

serviço, atuou na qualidade de agente do Poder

Público, matando alguém, o Estado responde pela

respectiva indenização. O fato de ter havido, por

parte do policial, abuso no exercício da função

pública não afasta a Responsabilidade Objetiva da

Administração. Pelo contrário, revela até mesmo

a existência de culpa in eligiendo, o que é mais

grave.162

161


553.

162

SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro:

teoria, prática forense e jurisprudência, p.425.


A decisão acima proferida baseia-se em

importante distinção feita por CAHALI ao explicar o

eminente doutrinador que, conforme jurisprudência

consolidada no Supremo Tribunal Federal, não se

confundem – o agir na qualidade de servidor público com a

atuação no exercício da função pública.

Basta a primeira para que se delineie o

pressuposto exigido para que nasça o dever de indenizar

por parte do Estado. Assim, embora o policial não estivesse

em seu expediente de trabalho, agira invocando a sua

qualidade de agente administrativo estatal, fato suficiente a

gerar a responsabilidade estatal.

Assim, o fato de o agente da Administração,

utilizar-se abusivamente de sua qualidade ao causar dano a

terceiro não é suficiente a afastar a responsabilidade estatal.

Com efeito, dada a dificuldade para a vítima

em reconhecer a ação abusiva, contrariaria os princípios de

Justiça dificultando a prova ao lesado, ferindo o principio

de igualdade, que a duras penas foi debelado do mundo


190

jurídico dos Estados democráticos modernos.

3.3. PRÁTICA DE ATO PELO ESTADO EM FACE

DE NECESSIDADE ADMINISTRATIVA.

Torna-se imperioso admitir-se ao Estado, pela

sua natureza, são conferidas certas prerrogativas de

ingerência na vida particular de seus cidadãos, inclusive a

de os privar do exercício de alguns de seus direitos

individuais.

Esta intervenção deve se constituir em

exceção, jamais em regra, e somente sendo admissível

desde que haja razões relevantes a motivar sua ação, e que

esta não ultrapasse os limites de discricionariedade

estabelecidos em lei, sempre para evitar um mal maior, de

proteção da coletividade e do bem comum.

Assim como enumera VELOSO FILHO que

agindo o Estado deliberadamente com supremacia de

poder, em face da ocorrência de calamidades, catástrofes,

convulsões, a administração poderá ter necessidade de


requisitar bens particulares, destruí-los ou danificá-los,

invadir o domicílio privado, requerer compulsivamente

serviços pessoais, sem obedecer às regras de forma e

competência ordinariamente exigidas para a adoção de tais

medidas. Estas medidas são susceptíveis de onerar especial

e anormalmente alguns cidadãos aos quais não deve

razoavelmente ser exigido que suportem sozinhos os danos

emergentes de abetos ou operações materiais adotadas pela

administração em circunstâncias excepcionais, aduzindo

neste sentido:

Empregou-se a expressão ‘com supremacia de

poder’, na definição acima, para diferenciar o ato

administrativo propriamente dito do ato de direito

privado praticado pela Administração, em que o

Poder Público age em pé de igualdade com o

particular.163

Cumpre todavia, ressaltar que, para não se

subverter a ordem legal, mister é que a situação fática

ensejadora do ato se revista de todas as características do

163

VELLOSO FILHO, Carlos Mário da Silva. Ato administrativo. In:

Revista da OAB n. 61. Distrito Federal, dez.1995, p. 10.


192

estado de necessidade, quais sejam, perigo atual ou

eminente de dano grave a bem jurídico de valor superior

àquele que ora se sacrifica.

Torna-se imprescindível, que o dano sofrido

pelo particular em tais casos se revista das características

de especialidade e excepcionalidade, pois, caso contrário,

fere o direito individual, mesmo se o dano for pequena

monta; todavia se revestido da proteção maior do bem

público, frente a uma situação emergencial de extrema

necessidade, resta abrangido pelos sacrifícios normais que

todo indivíduo deve enfrentar por viver em coletividade, e

afastada a possibilidade de reparação por parte do Estado.

Soma-se ao atendimento de todos estes

requisitos atinente ao instituto do estado de necessidade,

ser absolutamente imprescindível e que os danos causados

em situação de estado de necessidade somente devem ser

indenizados ao particular naquilo em que exceda a justa

contribuição de cada cidadão para a vida em sociedade.


Orienta VELLOSO FILHO, que estes

requisitos são de direito positivo, tendo em vista o art 2o da

Lei nº. 4.717/65, que dispõe que são nulos os atos lesivos

ao patrimônio [...] nos casos de: a) incompetência; b) vício

de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos

motivos; e) desvio de finalidade. 164

O nosso Supremo Tribunal Federal em

recente acórdão entendeu pela responsabilização Estatal

que impõe ao particular proprietário de matas, sua

preservação permanente, em flagrante ingerência na vida

particular sob a égide da necessidade administrativa:

Embargos de Declaração. Desapropriação.

Cobertura vegetal sujeita a limitação legal.

Indenização. Apuração do valor. Instância

ordinária. Embargos da Fazenda Pública.

Pretensão de conferir efeitos infringentes:

Impossibilidade. 1. Desapropriação. Reconhecida

a necessidade de indenização das matas sujeitas à

preservação permanente, a apuração de seu valor

164

VELLOSO FILHO, Carlos Mário da Silva. Ato administrativo, p.

11.


194

justo e real depende de reavaliação do contexto

probatório, o que deve ser realizado na instância

ordinária. 2. As razões deduzidas pela Fazenda

Estadual revelam a sua pretensão de reexame da

causa, a partir da mera alegação de que os

precedentes citados no voto são inadequados.

Acórdão com fundamentação própria e suficiente,

não se verificando qualquer omissão, contradição

ou obscuridade. Embargos de declaração com

efeitos infringentes. Não-cabimento. Embargos de

declaração rejeitados.165

Vale consignar a manifestação do Superior

Tribunal de Justiça, que entende pela indenização pelo

Estado em face da limitação administrativa pela vedação

de uso, gozo e fruição da propriedade particular em

benefício do interesse público [necessidade administrativa]:

A jurisprudência pátria já pacificou o

entendimento de que as limitações administrativas

165

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE. nº. 267817 de São

Paulo. In: DJ de 25 abr. 2003. p. 64. Disponível em:




quando demonstrada a existência de efetivo

prejuízo, diante da vedação do uso, gozo e fruição

da propriedade particular, constituem verdadeira

desapropriação indireta.166

BAHIA apresenta o estado de necessidade

como ato diretivo justificável para intervenção do Estado

na vida do particular:

Uma desapropriação por exemplo, é um comando

particular. A lesão ao direito do particular é

evidentemente relacionada à atividade do estado,

que deverá pagar-lhe a competente indenização.

Ao lado desse tipo de ato, a administração

também edita normas gerais com propósitos

absolutamente lícitos e justificáveis e sem

destinatários certos. Muitas vezes estas

determinações criarão restrições e limitações aos

particulares que sofrerão alguma diminuição de

um bem da vida (dano). Cabe reparação?

166


Paulo. In: DJ de 31 mar 2003. p. 192. Disponível em:




196

Entendemos que sim. Não com base na culpa, mas

no princípio fundamental de igualdade de todos

diante das cargas públicas.167

Diante do exposto, vislumbra-se que a

necessidade é sub-princípio da proporcionalidade, daí ser

essencial que haja uma proporção entre a restrição do

direito individual e do benefício adquirido pela coletividade

com a ação do Poder Público, ou seja, o interesse público.

Ainda, o agir da Administração Pública em

estado de necessidade deve ater-se aos limites permitidos

em lei, sendo passível de controle externo pelo Poder

Legislativo e pelo Poder Judiciário.

3.4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO AGENTE

PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA.

167

BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade civil do estado, p.

75-76.


No limiar deste trabalho, pretende-se

caracterizar a responsabilidade do agente público ou

terceiro por ato atentatório contra a probidade da

Administração Pública, regulamentado pela Lei n. 8.429, de

02 de junho de 1992, que dispõe sobre as sanções

aplicáveis aos agentes públicos nos casos de

enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,

emprego ou função na administração pública direta,

indireta ou fundacional.

A abordagem se faz necessária a fim de que

reste esclarecido de forma definitiva sua dessemelhança em

relação à Responsabilidade Civil do Estado por ato da

Administração, com a qual em nenhum momento se

confunde, ainda, que desse ato ímprobo poderá resultar na

Responsabilidade Civil do Estado.

O ato de improbidade por parte do agente

administrativo ou terceiro, por revestir-se de ilegalidade

danosa, os obriga a ressarcir o Estado dos danos causados.

Trata-se pois, da responsabilidade do agente e não da

responsabilidade do Estado pelo ato do agente.


198

Este novo princípio decorre da evolução da

própria sociedade em não mais aceitar gestores públicos

inimputáveis em qualquer de seus Poderes, sendo oportuna

a referência a este tipo de responsabilidade, justamente para

diferenciá-la do tema abordado no presente estudo e

destacarmos a Responsabilidade Civil do Estado.

Consabidamente a improbidade é resultado de

ter o agente público, servidor ou não, praticado atos

desonestos ou omissivos no trato da coisa pública indireta

ou fundacional, sendo que o ato administrativo resultante

de sua prática encontra-se maculado por vício insanável,

por ferir o princípio constitucional da moralidade,

apresentado pelo artigo 37, caput, da Carta Política

Brasileira, causando assim, dano ao erário público.

Sobre moralidade administrativa

MEIRELLES apud FRANCO SOBRINHO, anotou que:

A moralidade administrativa constitui hoje em dia

pressuposto de validade de todo ato da


Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não

se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal

conceito – da moral comum, mas sim da moral

jurídica entendida como ‘um conjunto de regras

de condutas tiradas da disciplina interior da

administração’.[...] A moralidade administrativa

está intimamente ligada ao bom administrador que

no dizer de Franco Sobrinho, ‘é aquele que,

usando da sua competência legal, se determina

não só pelos preceitos vigentes, mas também pela

moral comum’. [...] a moralidade administrativa

ficou consagrada pela Justiça como necessária à

validade da conduta do administrador público.168

A Lei Especial n. 8.429, de 02 de junho de

1992 que regulamenta a matéria, apresenta uma

classificação especial aos atos de improbidade, dividindo-

os em: atos de improbidade que importam em

enriquecimento ilícito [art. 9]; atos de improbidade que

causam prejuízo ao erário [art. 10] e atos de improbidade

contra os princípios da administração pública [art. 11].

168


88.


200

Nesta última classificação – atos de

improbidade contra os princípios da administração

pública, especialmente pelo retardamento ou omissão na

prática de regra de competência [art. 11, alínea “b”] e pela

revelação ou permissão de conhecimento de terceiro, antes

da respectiva divulgação oficial do teor da medida política

ou econômica capaz de afetar o preço da mercadoria, bem

ou serviço [art. 11, alínea “g”], podem resultar, além da

responsabilidade pessoal do agente, na Responsabilidade

Civil do Estado.

A omissão do administrador já foi

amplamente debatida anteriormente, sendo certo a

responsabilidade Estatal; com relação à revelação ou

permissão de conhecimento de terceiro antes da divulgação

oficial do teor da medida governamental, também pode

resultar na Responsabilidade Civil do Estado, em face do

princípio da igualdade [art. 5o. da CF].

Imaginemos nessa última, o caos que se

instalaria em nosso País pela revelação com antecedência


por qualquer agente público então conhecedor da matéria,

da implantação pelo Governo Federal do Plano Collor em

1990 onde de inopino foram confiscados os recursos

depositados nas cadernetas de poupança da população, com

o congelamento de 80% das aplicações por um prazo de 18

meses.

Sobre o tema, ALVES explica, devendo

registrar que a menção “b” e “g” referem-se

respectivamente a atos de improbidade pelo retardamento

ou omissão na prática de regra de competência e pela

revelação ou permissão de conhecimento de terceiro, antes

da respectiva divulgação oficial do teor da medida política

ou econômica capaz de afetar o preço da mercadoria, bem

ou serviço:

Se além da improbidade administrativa, por

exemplo os atos positivos e negativos, b) e g),

com ela se opera dano a terceiros, incide a regra

jurídica da Constituição de 1988, art. 37, § 6º, e

as pessoas jurídicas de direito público, como ainda

as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras

de serviço público, responderão pela reparação do


202

défice ao alter, sem prejuízo da ação regressiva

nos casos de dolo ou culpa do agente.169

Sobre a abrangência do conceito de agente

público, o art. 2o do destacado permissivo legal, apresenta:

Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos

desta lei, todo aquele que exerce, ainda que

transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,

nomeação, designação, contratação ou qualquer

outra forma de investidura ou vínculo, mandato,

cargo, emprego ou função nas entidades

mencionadas no artigo anterior.170

As sanções para esse tipo de ilícito

encontram-se enumerados pelo destacado dispositivo legal,

169

ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil do estado, p.

294.

170

BRASIL. Lei n. 8.429 de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as

sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento

ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na

administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras

providências. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso em: 24

jul. 2003.



sendo de natureza política, administrativa, penal e civil,

cuja previsão encontra-se na Constituição Federal [37, §

4º], onde os atos de improbidade administrativa resultarão

na suspensão dos direitos públicos, perda da função

pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao

erário, matéria esta, regulamentada pela já destacada Lei n.

8.429/92 [art. 12o].

Vale dizer, que o ressarcimento integral do

dano causado à Administração Pública atinge o direito de

propriedade do agente ímprobo. A perda da função pública

é aquela exercida pelo agente quando da condenação,

podendo ser levado em casos especiais, à aposentadoria

compulsória, uma espécie de proteção legal [imoral].

Já a multa civil é comumente fixada

observando-se a natureza e a gravidade do ato de

improbidade, ainda, a capacidade econômica do agente

infrator, sendo que a perda dos bens ou valores adicionados

ilicitamente ao patrimônio, acontecerá quando comprovado

o nexo causal entre a aquisição indevida do bem ou valores

e o exercício da função pública.


204

Colhe-se do ensinamento de MATTOS

NETO a respeito da compatibilidade entre a Lei e a

Constituição Federal ao explicitar que mesmo que não

resulte em dano ao erário público, a simples ofensa ao

princípio da moralidade exurge a improbidade

administrativa:

Observe-se, assim, que o legislador, em respeito

ao constituinte, no seu ditame axiológico,

sobrelevou o valor ético-jurídico, a ponto de, na

interpretação sistemática entre a Constituição e a

Lei, verificar-se que, um ato ainda que não cause

dano material à administração, ou mesmo não

resulte em enriquecimento ilícito, ainda assim, é

considerado ímprobo se ofender ao princípio da

probidade e, ipso facto, o da moralidade. 171

Lembra-nos, ainda, que :

171


responsabilidade do estado por actos lícitos, p. 35.


[...] até aos começos do século passado [XIX], a

situação dos funcionários era privatisticamente

entendida como contrato de mandato, pelo que só

atos legais seriam imputáveis ao Estado. Actos

ilegais, praticados contra mandatum, seriam actos

pessoais originadores da responsabilidade pessoal.

[pp. 35 e 36].

Infere-se do texto acima transcrito, portanto,

que o agente administrativo é obrigado a agir com lisura e

honestidade, sendo pessoalmente responsabilizado por sua

conduta contrária aos princípios constitucional e legalmente

fixados, ainda que deles não advenha prejuízo patrimonial

para o Estado ou para terceiros.

O Supremo Tribunal Federal em causas dessa

natureza, assim tem se pronunciado:

Constitucional. Administrativo. Servidor Público:

Policial: Demissão. Ilícito administrativo e ilícito

penal. Instância administrativa: Autonomia. I. -

Servidor policial demitido por se valer do cargo

para obter proveito pessoal: recebimento de

propina. Improbidade administrativa. O ato de


206

demissão, após procedimento administrativo

regular, não depende da conclusão da ação penal

instaurada contra o servidor por crime contra a

administração pública, tendo em vista a

autonomia das instâncias. II. - Precedentes do

Supremo Tribunal Federal: MS 21.294- DF,

Relator Ministro Sepúlveda Pertence; MS 21.293-

DF, Relator Ministro Octavio Gallotti; MMSS

21.545-SP, 21.113-SP e 21.321-DF, Relator

Ministro Moreira Alves; MMSS 21.294-DF e

22.477-AL, Relator Ministro Carlos Velloso. III.

- Procedimento administrativo regular.

Inocorrência de cerceamento de defesa. IV. -

Impossibilidade de dilação probatória no

mandado de segurança, que pressupõe fatos

incontroversos, prova pré- constituída. V. -

Mandado de Segurança indeferido.172

O Superior Tribunal de Justiça mantém essa

mesma linha ao autorizar todos os esforços para apuração

172

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS. nº. 23401 do Distrito

Federal. In: DJ de 12 abr. 2002. p. 55. Disponível em:

<www.stf.gov.br>. Acesso em: 18. ago. 2003.



da existência ou não de improbidade administrativa que, se

encontrada ensejará além das penalidades administrativas e

criminais do infrator, à imediata recomposição do erário

público lesado:

Se de um lado é certo que todos têm direito ao

sigilo bancário como garantia à privacidade

individual, de outro, não é menos certo que

havendo indícios de improbidade administrativa

impõe-se a quebra dos dados bancários do

Administrador Público. Isso porque a proteção

constitucional não deve servir para acobertar

prática de atos delituosos.173

Nesse sentido:

Recurso Especial. Improbidade administrativa.

Ressarcimento ao Erário. Violação do Art. 398 do

CPC. 1. O documento que não representa causa

influente para a prolação da decisão impugnada,

173

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS. nº. 23401 do Distrito

Federal. In: DJ de 12 abr. 2002. p. 55. Disponível em:




208

não gera nulidade do julgado por infringência ao

art. 398 do Código de Processo Civil. 2. É lícito

ao Magistrado, à luz do princípio do

convencimento racional (art. 131 do CPC),

decidir a causa; motivando a sua fundamentação

calcada nos fatos, provas, direito e jurisprudência

que entender pertinentes. 3. Resultando dos fatos

e das provas relevantes produzidas na instância

ordinária mercê de desinfluentes para o desate da

lide os documentos sobre os quais a inconteste

perpetração da improbidade administrativa com a

retenção pelo Prefeito do valor de desconto das

faturas de obra pública que deveria reverter para

a Municipalidade, é de somenos a ausência de

vista de documentos desinfluentes para modificar

a decisão . Ausência de malferimento do art. 398

do CPC. Precedentes.174

Deve ser obtemperado, que antes mesmo da

Constituição Federal dos oitenta elencar o princípio de

174


Paulo. In: DJ de 26 jun. 2001. p. 251. Disponível em:




moralidade administrativa, o Governo Federal já havia

editado o Decreto-Lei n. 201 de 27 de fevereiro de 1967

que dispunha sobre esse tipo de responsabilidade dirigida

exclusivamente a Prefeitos e Vereadores, haja vista que o

Governo Federal à época era Militar e os Estados eram

administrados por governadores delegados por este,

mantendo-se assim, inimputáveis.

Este Decreto-Lei causou divergências

doutrinárias, fazendo destacar aquela de DALLARI, apud

LIMA FILHO que visualizou no referido texto legal numa

tentativa do Governo Militar em desmoralizar a

democracia:

Durante os tenebrosos anos de governo militar, os

detentores do poder impingiram ao povo a crença

de que a virtude era monopólio das autoridades

federais ao passo que a incompetência e

desonestidade grassavam apenas no campo

Municipal (os governos estaduais estavam fora de

cogitação dados que os governadores eram

simples delegados do governo federal). Na

realidade, descerrados os véus que encobriam a


210

verdadeira face da ditadura, revelou-se no âmbito

federal um nível de corrupção jamais alcançado e

verdadeiramente inatingível por qualquer governo

democrático. No entanto, como fruto da falsa

crendice acima referida, o governo federal editou

uma legislação severíssima, draconiana, para punir

os bodes expiatórios: os Prefeitos e Vereadores

municipais eleitos pelo povo, talvez até mesmo

para provar que o povo não sabia votar e por isso

deveria ficar afastado de escolha dos dirigentes

estaduais e federais.175

Divergências à parte, o destacado Decreto-

Lei 201/67 fixou normas de responsabilidade aos Prefeitos

e Vereadores que visam a proteção da coisa pública, e

embora passados mais de trinta anos de sua publicação,

vislumbramos sua pouca aplicabilidade, não pelo respeito

dos Prefeitos e Vereadores aos princípios da moralidade

administrativa, mas sim, pela inoperância das autoridades

públicas competentes em buscar efetivamente o seu

cumprimento.

175

LIMA FILHO, Altamiro de Araújo. Prefeitos e vereadores. Crimes

e infrações de responsabilidade, p. 33.


Depreende disso, que colima-se a

responsabilidade do administrador por atos de improbidade

administrativa em zelar pela lisura e moralidade do

desempenho da função pública; já na Responsabilidade

Civil do Estado, almeja-se reparar o dano injustamente

sofrido por terceiros oriundos do agir da Administração,

sendo irrelevante para o dever de indenizar a comprovação

de culpa ou dolo de um agente administrativo específico.

Ao final apresentamos gráfico comparativo

elaborado através dos dados inscritos na obra intitulada

“Últimos Julgados”176

da lavra do Desembargador João

José Ramos Schaefer que compilou julgamentos do

Tribunal de Justiça de Santa Catarina do ano de 2.002

sobre a matéria ora ventilada, destacando 28 julgados, com

os seguintes resultados:

a) 24 julgados pela procedência ou confirmação

dos pedidos indenizatórios;

176

SCHAEFER. João José. Últimos julgados. Responsabilidade civil

do estado e outros temas, pp. 9-195.


212

b) 04 pela improcedência ou manutenção da

negativa aos pedidos indenizatórios, assim divididos:

01 em face da prescrição qüinqüenal, 01 por culpa

exclusiva da vítima ao evento danoso e 02 pela não

configuração da responsabilidade Estatal.


Gráfico – Análise de Julgados proferidos pelo Tribunal de

Justiça de Santa Catarina no ano de 2002 conforme

4

28

24

Julgamentos

Procedentes

Improcedentes


214

SCHAEFER. João José. Últimos julgados.

Responsabilidade civil do estado e outros temas, pp. 9-

195.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Concluída a investigação realizada, ficou

demonstrada a complexidade do tema em face da variada

gama de institutos jurídicos que permeiam a

Responsabilidade Civil do Estado e mormente devido à

interessante análise da inter-relação entre o direito público

e o direito privado que envolve o Estado e o cidadão.

Assim, o Estado antes civilmente irresponsável

evoluiu, sendo que é assegurada a reparação dos danos

experimentados pelos cidadãos decorrente da atividade

administrativa estatal, independentemente da comprovação

de culpa.

Para o seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi

dividido em três capítulos: o primeiro: a responsabilidade

civil do Estado por atos administrativos; o segundo: a


responsabilidade objetiva do Estado e o terceiro e último: a

responsabilidade civil do Estado por atos administrativos

lícitos e ilícitos que objetivam a uma conclusão lógica

desse instituto jurídico.

No primeiro capítulo, destacou-se a natureza

jurídica da responsabilidade civil assentada no pressuposto

de que todo dano deve ser reparado, ainda, observamos o

Estado como uma organização política e responsável frente

aos atos inerentes à sua atividade administrativa que deve

atender ao interesse público com eficiência, destacando a

nova concepção de agente público como sendo qualquer

pessoa (física ou jurídica) que pratique atos delegados pelo

Poder Público.

Ainda neste capítulo, foi abordada a teoria da

irresponsabilidade no direito brasileiro e a teoria civilista,

ambas como formas de inimputabilidade Estatal, teorias

estas que se mostraram superadas pela responsabilidade

estatal hodiernamente reconhecida pela nossa Constituição

Federal, que vem tutelar a proteção dos interesses dos


216

cidadãos frente os atos ilícitos e lícitos emanados pelo

Poder Público que resultem em danos.

No segundo capítulo observou-se que a

Responsabilidade Civil do Estado é Objetiva, centrada na

teoria do risco administrativo, bastando o lesado

demonstrar o nexo de causalidade entre a causa e o efeito

danoso, sem a necessidade de perquirição da culpa,

excetuando-se as causas de exclusão dessa

responsabilidade bem caracterizadas como: a conduta

exclusiva e concorrente da vítima para o evento danoso, o

caso fortuito e a força maior e o fato de terceiro como

provocador do dano.

Com exceção a essa teoria, foi observado que o

risco nuclear, calcado na teoria do risco integral, elege o

Estado como um segurador universal para eventos dessa

natureza, inexistindo os efeitos das causas excludentes de

responsabilidade em face da especificidade e complexidade

da matéria.


Com relação à solidariedade do Estado frente ao

agente causador do dano, divergente foram os

posicionamentos dos doutrinadores que em sua maioria

entendem pela subsidiariedade dessa responsabilidade;

após a investigação concluiu-se que ao Estado cabe eleger e

vigiar seus agentes, resulta daí sua solidariedade. Nesse

sentido foi destacado o Código de Defesa do Consumidor

que classificou o Estado como fornecedor nas relações de

consumo cuja responsabilidade por força da destacada Lei,

é solidária.

Da mesma forma a denunciação à lide pelo

Estado do agente causador do dano resultou conflitante;

forte se faz o entendimento pela negativa dessa

denunciação pois através da investigação realizada resultou

incontroverso que, enquanto a responsabilidade do Estado

frente ao lesado é objetiva, a do agente em face do Estado é

subjetiva, ou seja, deve o Estado através de ação regressiva

perquerir a culpa ou dolo do agente para a recomposição do

erário.


218

De outra parte, nos termos do Decreto n.

20.910/32, foi registrado que o prazo prescricional para

ações decorrentes dessa natureza é qüinqüenal e

irremediável, devendo ser contado a partir da ocorrência da

lesão sofrida, sendo que a inércia do lesado em acionar o

Estado nesse período resulta na prescrição da ação para

esse fim.

No terceiro e último capítulo registrou-se que as

atividades do Estado, mesmo lícitas podem resultar em

danos a terceiros, como em casos de necessidade

administrativa, onde o Estado açodado em razões

relevantes pode adentrar na vida dos seus administrados,

inclusive com privação de direitos, não ultrapassando

porém, os limites de sua discricionariedade além da

reparação integral dos danos eventualmente causados.

Ainda, que a responsabilidade estatal pelo

excesso de poder e desvio de finalidade que aliados à

omissão do Estado são formas de abuso de direito e

conseqüentemente responsabilidade estatal.


Ao final, buscou-se elucidar a diferença entre a

Responsabilidade Civil do Estado por atos de improbidade

administrativa praticados pelos seus agentes, cuja

repercussão além de ser pessoal do agente ímprobo pode

resultar em responsabilidade estatal quando provocar danos

a terceiros, como nos caso de omissão e divulgação prévia

de informações administrativas confidenciais.

Para finalização do relatório da pesquisa

acadêmica científica, foi utilizado os preceitos da

Associação Brasileira de Normas Técnicas [ABNT], onde

através de modelos já concebidos, objetivou-se registrar o

Instituto da Responsabilidade Civil do Estado.

Conclui-se desse modo, que o instituto da

responsabilidade civil do Estado se constitui em fator

essencial para uma melhor distribuição da Justiça entre os

membros de uma sociedade democrática em que o Estado

exerce com responsabilidade e eficiência os atos inerentes à


220

sua atividade administrativa com vistas ao bem comum,

assegurando assim a tão almejada “felicidade social”,

segundo o registro doutrinário de KELSEN177

.

177

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 14.


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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (Por Atos Administrativos) -BIBLIOTECA VIRTUAL EDIPEL ISSUU 2014-

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