Re1857

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia Nº 1

RESOLUCIÓN 1857-2012/SC1-INDECOPI

EXPEDIENTE 141-2010/CCD 002-2011/CCD

(Acumulados)

M-SC1-02/1A

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA

DESLEAL DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADOS : EMPRESA PERIODÍSTICA NACIONAL S.A. CAUSA MEDIA S.A. MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN SOCIAL NULIDAD ACTIVIDAD : EDICIÓN DE PERIÓDICOS Y REVISTAS SUMILLA: se declara NULA la Resolución s/n del 12 del enero de 2011, que imputó a Empresa Periodística Nacional S.A. una presunta infracción al principio de adecuación social conforme a lo previsto en la segunda parte del artículo 18 literal a) del Decreto Legislativo 1044, así como de todo lo actuado con posterioridad que se encuentre vinculado a este extremo. Ello, toda vez que la citada resolución viola el principio de tipicidad, pues la conducta descrita por la primera instancia como infractora –inducción a la realización de un acto de ofensa hacia los menores– ya se encuentra prevista en la primera parte del artículo 18 literal a) del Decreto Legislativo 1044 como una infracción de publicidad antisocial por inducir a la realización de un acto ilegal, consistente en la vulneración del mandato contemplado en el artículo 4 de la Ley 27377 –Código de los Niños y Adolescentes. Asimismo, se REVOCA la Resolución 102-2011/CCD-INDECOPI, en el extremo que halló responsable a Empresa Periodística Nacional S.A. de una infracción al principio de adecuación social por haber presuntamente inducido a los destinatarios del mensaje publicitario a reproducir en la realidad un acto ilegal, consistente en un trato degradante que afecta la integridad de los menores y viola el artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes; y, en tal sentido, se declara infundada esta imputación. Ello, considerando que la pauta publicitaria televisiva del diario “El Bocón” se limita a transmitir un mensaje que enfatiza la imparcialidad del medio periodístico, valiéndose para ello de una situación exagerada que no es capaz de inducir a los consumidores a realizar actos ilegales. Finalmente, esta Sala deja constancia que no se ha violado el interés superior del niño y el adolescente. En materia publicitaria la ley ha establecido explícitamente que solo cabe sancionar aquellos anuncios que induzcan a los consumidores a reproducir situaciones de maltrato contra los menores en la realidad, y ello no se ha acreditado en el presente procedimiento.





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Lima, 15 de agosto de 2012 I ANTECEDENTES

1. Mediante Oficio 401-2010/MIMDES-DVMM del 3 de septiembre de 2010, el

Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social informó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en lo sucesivo, la Comisión) de una presunta infracción al Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal– detectada en un anuncio televisivo que promocionaba la venta del diario “El Bocón”, en la medida en que podría vulnerar los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

2. Por Resolución del 3 de septiembre de 2010, emitida en el Expediente 141-2010/CCD, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó a Empresa Periodística Nacional (en adelante, Epensa) la presunta infracción al principio de adecuación social bajo el supuesto previsto en la primera parte del inciso a) del artículo 18 del Decreto Legislativo 1044, el cual prohíbe la difusión de publicidad que induzca a los consumidores a la realización de un acto ilegal1. Ello, toda vez que el anuncio televisivo a través del cual Epensa promocionaba la venta del diario “El Bocón” mostraría como positivo el explícito maltrato de un niño por parte de su propio padre, siendo capaz de inducir a la realización de trato cruel o degradante hacia los menores, transgrediendo su derecho a la integridad moral, psíquica y física, en contravención del artículo 4 de la Ley 27337 –Código de los Niños y Adolescentes2.

3. El 20 de septiembre de 2010, Epensa presentó sus descargos, señalando lo

siguiente:

(i) el anuncio cuestionado no era capaz de inducir al público a tener un trato cruel o degradante hacia los menores, ni mostraba como algo positivo el maltrato de un niño por parte de su padre, pues solo buscaba destacar las cualidades del diario deportivo el “Bocón” con la finalidad de persuadir su adquisición por parte de los consumidores;

(ii) el personaje del periodista “Juan Martínez” –que representa a un padre

1 DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 18.- Actos contra el principio de adecuación social.- Consisten de la

difusión de publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal (…);

2 LEY 27337, Artículo 4.- A su integridad personal.- El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su

integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante. Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la explotación económica, así como el reclutamiento forzado, la prostitución, la trata, la venta y el tráfico de niños y adolescentes y todas las demás formas de explotación.





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estricto que desaprueba el gol anotado por su hijo de manera irregular– busca transmitir al televidente la idea de que los periodistas del diario “El Bocón” son imparciales y dicen la verdad sin tapujos;

(iii) el anuncio materia de imputación no era capaz de inducir o persuadir a

sus destinatarios a cometer un acto ilegal, pues el solo hecho de mostrar la imagen de un padre siendo crítico con su hijo respecto de la forma como juega fútbol no puede significar que los padres se vean automáticamente influenciados a tener un trato similar con sus hijos. Además, si bien se podría estar en desacuerdo con la forma en que el padre trata a su hijo, su actitud es únicamente la de un padre estricto, sin que califique como un trato que de replicarse hipotéticamente en la realidad sea cruel o denigrante, es decir, ilegal conforme al artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes;

(iv) la publicidad cuestionada formaba parte de una campaña publicitaria, la

cual debía ser analizada considerando todos los elementos que la conforman. Dicha campaña publicitaria estuvo compuesta por una serie de anuncios televisivos, radiales, además de publicidad estática, donde se presentaba como protagonista al personaje “Juan Martínez”, que se caracterizaría por no tener reparos en decir la verdad3; y,

(v) la publicidad imputada se difundió en ejercicio de la libertad de expresión

empresarial con la que cuentan los anunciantes y sin contravenir ningún límite legal. La propia Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1044 reconoce que la publicidad forma parte del derecho a la libre expresión empresarial, debiendo ser el mercado, los consumidores o las organizaciones civiles, mas no una autoridad gubernamental, los que manifiesten a los anunciantes sus reticencias respecto de determinadas expresiones publicitarias que consideren de mal gusto.

4. El 4 de noviembre de 2010, la imputada reiteró los argumentos expuestos en

sus descargos y añadió que la caracterización del personaje “Juan Martínez” se enmarcaba dentro de las licencias publicitarias reconocidas por el artículo

3 La estrategia publicitaria televisiva se materializó en dos anuncios: (i) el primero, que corresponde al anuncio materia

de cuestionamiento en el presente procedimiento; y, (ii) un segundo anuncio que muestra a los mismos personajes del anuncio imputado, pero en el cual los roles se invierten, pues el niño asume una actitud crítica frente a la columna periodística escrita por su padre, el personaje “Juan Martínez”. Asimismo, la pauta televisiva se vio complementada por una campaña radial en la que se muestra al mismo personaje de “Juan Martínez” en diversas situaciones de su vida, destacándose, nuevamente, su incapacidad de callar sus opiniones.

En dicha pauta radial se muestra al personaje cuando niño, mostrándose que dice la verdad sin medias tintas (Niños, ¿quién le puso goma al cabello de Anita? Yo profesora, pero no es goma, es chicle). También se recrea a “Juan Martínez” como empleado (Martínez, ¿dónde es la reunión? Jefe, ¿va a entrar con ese temo huachafazo?) y como esposo (Amor, ya me cambié, ¿te gusta mi vestido? Sí mi amor, ¡pero lo que tienes que cambiar es tu cuerpo!).





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20 del Decreto Legislativo 1044, dado que recurría a una exageración jocosa que habría sido utilizada con la finalidad de demostrar al público consumidor la imparcialidad y objetividad de la información que el diario “El Bocón” ofrece. Debido a ello, a criterio de Epensa, el comportamiento del personaje no podía ser tomado en serio como ejemplo a seguir por el público consumidor.

5. El 5 de enero de 2011, la Comisión ordenó a su Secretaría Técnica integrar a Causa Media S.A.C. (en adelante, Causamedia) a la relación procesal conformada en el procedimiento seguido bajo el Expediente 141-2010/CCD, por ser la supuesta agencia publicitaria encargada de elaborar el anuncio imputado. En cumplimiento de dicho mandato, mediante Resolución del 12 de enero de 2011 la Secretaría Técnica de la primera instancia integró a la relación procesal a Causamedia, imputándole la misma infracción imputada a Epensa mediante Resolución s/n del 3 de septiembre de 2010.

6. Mediante Resolución s/n del 12 de enero de 2011, emitida bajo el Expediente 002- 2011/CCD, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó a Epensa y a Causamedia, por la difusión del mismo anuncio televisivo que promocionó la venta del diario “El Bocón”, una presunta infracción al principio de adecuación social bajo el supuesto previsto en la segunda parte del inciso a) del artículo 18 del Decreto Legislativo 1044, el cual prohíbe la difusión de publicidad que induzca a los consumidores a la realización de un acto de ofensa por motivo de origen, raza, sexo o de cualquier otra índole4. Ello, pues consideraba que el anuncio en cuestión mostraba como algo positivo el maltrato explícito de un niño por parte de su padre, y que además, podía inducir a los consumidores que estuvieran expuestos a dicha publicidad a cometer actos de ofensa hacia los menores. Asimismo, se dispuso de la acumulación del Expediente 002-2011/CCD al Expediente 141-2010/CCD.

7. Mediante Resolución 102-2011/CCD-INDECOPI del 15 de julio de 2011, la

Comisión declaró improcedente la imputación hecha de oficio contra Causamedia, considerando que carecía de legitimidad para obrar pasiva. Asimismo, declaró fundadas las dos imputaciones hechas de oficio contra Epensa por infracción al principio de adecuación social, en la medida en que consideró que el anuncio cuestionado era capaz de inducir a algunos de sus receptores al trato cruel y degradante hacia los menores, violando lo dispuesto en el artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes; y además, era capaz de inducir a actos de ofensa a los menores, en la medida que se muestra como positivo el maltrato explícito de un padre hacia su hijo.


difusión de publicidad que tenga por efecto: b) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer (…) un acto de ofensa por motivo de origen, raza,

sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole;





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8. Por ello, la Comisión ordenó, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor o cualquier otro similar, en tanto muestren como positivo el explícito maltrato de un niño por su padre y sean capaces de inducir a la realización de trato cruel o degradante hacia los menores, así como a la realización de actos de ofensa hacia estos. Además, sancionó a Epensa con una multa de 12 (doce) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

9. El 6 de junio de 2011, Epensa interpuso un recurso de apelación contra la

Resolución 102-2011/CCD-INDECOPI, señalando lo siguiente

(i) se vulneró su derecho de defensa, pues se sancionó a su empresa bajo el supuesto previsto en la segunda parte del inciso a) del artículo 18 del Decreto Legislativo 1044, esto es, por ser capaz de inducir a actos de ofensa hacia los menores, a pesar de que dicha imputación contenida en la Resolución s/n del 12 de enero de 2011 no les fue notificada;

(ii) la resolución apelada contiene una motivación insuficiente, pues no

expresa las razones por las que el solo hecho de mostrar una imagen que supuestamente reproducía una escena de maltrato a un menor era capaz de inducir al receptor de la publicidad a tener un trato cruel, degradante u ofensivo en la realidad hacia los menores;

(iii) la Comisión no valoró adecuadamente el argumento de defensa

planteado en su escrito del 4 de noviembre de 2010, referido a que la caracterización del personaje “Juan Martínez” constituye una exageración publicitaria, licencia permitida en publicidad;

(iv) para que se configure un acto contrario al principio de adecuación social

no bastaba con el solo hecho de que algunos de los receptores del mensaje publicitario se vean inducidos a cometer un acto ilegal, sino que el mensaje provoque dicho efecto en la generalidad de los consumidores. En ese contexto, un televidente promedio era incapaz de verse inducido a realizar un trato cruel, degradante u ofensivo hacia los menores con solo ver la publicidad; y,

(v) la Comisión no realizó una adecuado análisis de la campaña publicitaria,

infringiendo lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Legislativo 1044.

10. Mediante escrito del 3 de noviembre de 2011, Epensa solicitó se le conceda el uso de la palabra a sus representantes a efectos de informar oralmente ante la Sala.





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11. El 13 de junio de 2012 se llevó a cabo la audiencia solicitada, con la asistencia del representante de Epensa, quien reiteró sus argumentos.

II CUESTIONES EN DISCUSIÓN 12. Luego de analizar los actuados y los argumentos de Epensa, esta Sala

considera que debe determinarse lo siguiente:

(i) si se ha producido algún vicio de nulidad en la tramitación del procedimiento;

(ii) en caso de ser posible emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la

conducta imputada, si es que se ha producido una infracción al principio de adecuación social, según lo dispuesto en el artículo 18 literal a) al Decreto Legislativo 1044; y,

(iii) de ser el caso, establecer la medida correctiva y la sanción aplicables.

III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. De la tramitación del procedimiento y los presuntos vicios alegados III.1.1. La imputación de cargos 13. Uno de los principios más importantes del procedimiento administrativo

sancionador es el principio de tipicidad, el cual resulta indispensable para la calificación de infracciones y la aplicación de sanciones. La tipicidad consiste en la descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación de la sanción específica para dicha infracción. En concordancia con el principio de de legalidad, esta descripción de la conducta sancionable y la mención de la sanción respectiva deben regularse de acuerdo con lo contemplado en la norma legal correspondiente.

14. Así, corresponde a la autoridad administrativa elegir por especialidad el tipo preciso que corresponde a la conducta presuntamente infractora, a fin de evitar la concurrencia de infracciones idénticas y la sobrepenalización, en armonía con la garantía constitucional y legal de tipicidad que debe guiar todo procedimiento sancionador5.

5 El principio de tipicidad en materia sancionadora se consagra en los siguientes dispositivos:

CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ DE 1993, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…) d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.





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15. En materia publicitaria, el literal a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal6 contempla dos tipificaciones relacionadas con la vulneración al principio de adecuación social: (i) la inducción a cometer un acto ilegal; y, (ii) la inducción a cometer un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

16. En el primer supuesto, esto es, la inducción a cometer un acto ilegal, esta

manifestación debe ser entendida como una incitación efectiva a la contravención a las normas legales, esto es, a una prohibición específica contemplada en las normas constitucionales, las leyes y las normas reglamentarias.

17. En el segundo supuesto, la norma contempla la proscripción de aquella

publicidad que induzca a cometer un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

18. Sobre el particular, si bien existen normas específicas que prohíben la

discriminación o las ofensas que se funden en la afirmación de algún patrón peyorativo y, en ese sentido, cabría afirmar que toda conducta de este tipo es finalmente ilegal y podría encontrar cobertura con el primer supuesto descrito en el literal a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, esta Sala aprecia que el legislador ha querido, a través de la redacción de la norma, agregar una prohibición específica con el objeto de hacer énfasis en la importancia de valores prioritarios tales como la dignidad de la persona y la no discriminación.

19. Ahora bien, es de notar que en este segundo supuesto la norma no sanciona

la sola ofensa, sino, como lo señala literalmente, la ofensa que se sustente en algún motivo contrario a los valores sociales, es decir, en tanto la ofensa afiance algún paradigma no deseado por la comunidad.

LEY 27444, Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.


difusión de publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa

por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; (…).





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20. En el presente caso, la Comisión imputó a Epensa ambos supuestos, pues consideró que al haber difundido el anuncio materia de cuestionamiento a través del cual promocionó el diario “El Bocón”, la denunciada habría: (i) inducido a los espectadores a cometer un acto ilegal (primera parte del artículo 18 literal a) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal), consistente en la contravención del artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes, en tanto los motivaba a brindar un trato cruel o degradante hacia los menores, transgrediendo así su derecho a la integridad moral, psíquica y física; y, concurrentemente, (ii) inducido a cometer actos de ofensa hacia los menores, infringiendo así la segunda parte del artículo 18 literal a) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

21. Sin embargo, la segunda imputación realizada no calza en el tipo infractor

descrito en la segunda parte del artículo 18 literal a) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, pues como se aprecia de la explicación efectuada en los puntos 17 a 19, esta previsión califica como conducta infractora la ofensa que se funde en algún motivo, sea este de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. En este sentido, de la imputación de cargos no se aprecia que la Secretaría Técnica de la Comisión entienda que la publicidad induce a realizar una ofensa al menor que se funde en algún paradigma, estereotipo o motivo que representa un desvalor para la sociedad, por lo que no sería posible calificar la supuesta infracción bajo este supuesto típico.

22. Más aun, en opinión de esta Sala, de la conducta imputada únicamente se

podría inferir una inducción a cometer actos ilegales. Ello, dado que incurrir en una ofensa hacia los menores es una acción contraria a la ley, pues vulnera los derechos de los niños y adolescentes expresamente recogidos por en el artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes7 y también reconocidos expresamente por la Constitución Política del Perú, en tanto afecta su integridad moral, psíquica y bienestar como personas8. O dicho de otro modo, se aprecia que nos encontraríamos ante un acto ilegal, por lo que la conducta denunciada debió ser subsumida exclusivamente en la primera manifestación del principio de adecuación social recogida en el literal a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

7 Ver cita de la norma en nota al pie número 2. 8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (Subrayado añadido)





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23. Por ello, mal hizo la Secretaría Técnica de la Comisión al imputar a Epensa dos presuntas infracciones al principio de adecuación social que no debían coexistir concurrentemente, violando así el principio de tipicidad.

24. El artículo 10.1 de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo

General– establece que uno de los vicios del acto administrativo que causa su nulidad de pleno de derecho es la contravención a la ley, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto establecidos en el artículo 14 de la mencionada norma9.

25. El numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento

Administrativo General establece que los administrados gozan de todas las garantías y derechos derivados del debido procedimiento10, entre los cuales se encuentra el principio de tipicidad.

26. En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la Resolución s/n del 12 de enero de 2011, mediante la cual se hizo la segunda imputación contra Epensa, y de todo lo actuado con posterioridad en lo vinculado a este extremo.

27. Sin perjuicio de ello, este colegiado también considera importante notar que la

tramitación de la Secretaría Técnica de la Comisión respecto de la segunda imputación estuvo viciada, en tanto la Resolución s/n del 12 de enero de 201111 fue notificada a un domicilio distinto a aquel señalado por la imputada como domicilio procesal12. En ese sentido, se llama la atención a la Secretaría Técnica de la Comisión sobre esta actuación procesal, pues en el supuesto que no se hubiera declarado la nulidad de la imputación de cargos efectuada por Resolución s/n del 12 de enero de 2011, se habría tenido que ordenar la

9 LEY 27444, Artículo 10.- Causales de nulidad.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno

derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)

10 LEY 27444, TITULO PRELIMINAR, Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.- 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

11 Esta Resolución dispuso la acumulación de los procedimientos tramitados bajo los Expedientes 141-2010/CCD y 002-

2011/CCD. 12 En efecto, dicha resolución fue notificada el 11 de marzo de 2011 al jirón Jorge Salazar Aráoz 171, Urbanización

Santa Catalina, La Victoria. Sin embargo, mediante escrito del 20 de septiembre de 2010, Epensa señaló como domicilio procesal la Casilla 6465 de la Estafeta del Colegio de Abogados de Lima.





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nulidad del pronunciamiento final emitido por la Comisión en este extremo, al haber sido expedido en violación del derecho de defensa de Epensa.

III.1.2. Sobre los vicios de motivación alegados por la imputada

28. El principio del debido procedimiento, expresión administrativa del derecho constitucional al debido proceso13, es una garantía fundamental reconocida en el artículo IV.1.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General14, que contiene, a su vez, una serie de derechos, dentro de los cuales se encuentran el derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a obtener una decisión motivada, entre otros, previstos con el fin de limitar la actuación de los poderes públicos15.

29. En particular, el deber de motivación de las resoluciones contemplado en el artículo 3.4 de la ley administrativa16, y desarrollado en el artículo 6 del mismo

13 Como señala la doctrina, el derecho a un debido proceso “tiene un ámbito de aplicación que no se limita únicamente a

un escenario de corte jurisdiccional, es decir, a los procesos jurisdiccionales, valga la redundancia, sino que se proyecta también a los diferentes procedimientos de tipo administrativo, político, arbitral, militar y particular”. ESPINOZA-SALDAÑA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aportes hechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular. Citado por BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara Editores, 2001, p. 188.

En esta misma línea, Agustín Gordillo señala: “(…) negarle el nombre o carácter de “proceso” al procedimiento administrativo, no puede en modo alguno implicar que por tal circunstancia la administración no habrá de estar sujeta a ninguna regla o principio de derecho en su tramitación. En efecto, pareciera ser evidente hoy día que ciertos principios generales del derecho y ciertas normas constitucionales consustanciadas con el Estado de Derecho y el sistema republicano de gobierno, no están destinadas a ser aplicadas únicamente en el proceso judicial: también la administración está sometida a esos principios y sus procedimientos no estarán menos ligados a ellos por el hecho de que no los cubramos con la calificación de “proceso”. La terminología en sí no es fundamental (…) De allí entonces que rechazar la calificación de “proceso” no implica en absoluto desechar la aplicación analógica, en la medida de lo compatible, de todos los principios procesales; ni tampoco dejar de sustentar el principio de que el procedimiento administrativo tenga regulación jurídica expresa y formal para la administración, que encauce su trámite y determine con precisión los derechos de los individuos durante la evolución del procedimiento”. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2, La Defensa del Usuario y del Administrado. Lima: Ara Editores, 2003, p. IX-3.

14 LEY 27444, Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1.- El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

15 En la Sentencia del 2 de julio de 1998, recaída en el Expediente 026-97-AA/TC (Demanda de amparo interpuesta por

la Empresa de Transportes Andrés Avelino Cáceres contra la Municipalidad Provincial de Huánuco), el Tribunal Constitucional ha señalado que “el Debido Proceso Administrativo, supone (...) el respeto por parte de la administración pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocados en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la Constitución del Estado (verbigracia; jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)”.

16 LEY 27444, Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los

actos administrativos: (…)





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cuerpo normativo17, ordena que el acto administrativo exteriorice los argumentos que lo justifican y de su lectura se desprenda el tratamiento que se le ha dado a las alegaciones de las partes. En tal sentido, el deber de motivación se convierte en una garantía que cumple una doble función: permitir al administrado ejercer su derecho de defensa y facilitar a los órganos revisores controlar la arbitrariedad de las decisiones emitidas. Sin motivación no se puede verificar la proporcionalidad o el mérito de la actuación gubernativa, es decir, no es posible identificar si la decisión se encuentra acorde con los hechos del expediente y el ordenamiento jurídico18.

30. Como el propio Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia emitida en

el Expediente 02192-2004-AA/TC del 11 de octubre de 200419, el deber de motivación de las resoluciones administrativas adquiere una especial relevancia en el marco de los procedimientos sancionadores. Así, en palabras del referido tribunal:

“[En la medida que] una sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no sólo constituye una obligación legal impuesta a la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que éste pueda hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador”.

31. Uno de los supuestos que materializa una vulneración al deber de motivación,

es el de motivación insuficiente. Frente a una motivación parcial o insuficiente, esto es, aquella que no desarrolla una evaluación completa de los argumentos planteados por los administrados20, la solución prevista en el artículo 14 de la

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

17 LEY 27444, Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.-

6.1. La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. (…) 6.3. No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras de la motivación del acto.

18 El contenido del deber de motivación exige, en palabras del profesor Morón, una “fundamentación de los aspectos jurídicos –mediante la cita de las fuentes jurídicas pertinentes, la síntesis de las argumentaciones jurídicas alegadas y de las seguidas para estimarlas o desestimarlas– como la fundamentación de los hechos –relación de supuestos reales apreciados y verificados por el funcionario–”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 158.

19 Demanda de amparo interpuesta conjuntamente por don Gonzalo Antonio Costa Gómez y doña Martha Elizabeth

Ojeda Dioses contra la Municipalidad Provincial de Tumbes. 20 En la sentencia emitida en el Expediente 00728-2008-HC del 13 de octubre de 2008, el Tribunal Constitucional señaló

sobre la motivación insuficiente lo siguiente:





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Ley del Procedimiento Administrativo General es conservar el acto administrativo, calificando el vicio como intrascendente y descartándose la declaración de nulidad21.

32. Epensa ha solicitado la nulidad de la Resolución 102-2011/CCD-INDECOPI,

cuestionando en su apelación el hecho que al evaluar el fondo de la imputación, no se pronunció sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en su escrito del 4 de noviembre de 2010, en particular, sobre el argumento relacionado con que la secuencia mostrada utilizaba el humor y, por tanto, calificaba como una licencia publicitaria exenta de sanción. Asimismo, ha señalado que esta contiene una motivación que no expresa las razones por las que considera que mostrar el maltrato a un menor sea capaz de inducir al receptor del mensaje publicitario a reproducir en la realidad el mismo trato cruel, degradante y ofensivo hacia los menores que se mostraría en el anuncio.

33. De la revisión de la resolución apelada se observa que este extremo de la evaluación de fondo se sustentó en argumentos distintos a los señalados por el administrado. Así, la primera instancia indicó que el anuncio debía ser calificado como infractor porque “si bien no todos los receptores del anuncio se verían inducidos a un trato cruel, degradante u ofensivo hacia los menores, basta que exista la posibilidad de que alguno de ellos se vean inducidos a realizar dichos actos”. Asimismo, remarcó que su interpretación del anuncio no pretendía juzgar la moralidad de la imagen mostrada ni recortar la libertad de expresión, siendo que únicamente se procuraba que no se induzca la realización de conductas a través de su enaltecimiento o la valoración como aceptables que se desprende de un anuncio.

34. En tal sentido, si bien no se efectuó una valoración del argumento de Epensa

relativo a las licencias publicitarias ni tampoco se desarrolló con detalle suficiente o con el respaldo de alguna investigación o prueba como es que el solo hecho de mostrar una imagen de presunto maltrato hacia un menor podía provocar en los televidentes un efecto psicológico de persuasión que los

“Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

21 LEY 27444, Artículo 14.- Conservación del acto.-

14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial. (…)





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llevaría a replicar exactamente la misma conducta en la realidad, no hay un acto que carezca completamente de motivación y que, como tal, deba ser declarado nulo por no ser susceptible de conservación. Por el contrario, existe una motivación, aunque insuficiente, que presenta distintas razones para fundamentar la declaración de responsabilidad administrativa de Epensa por infringir la primera parte del artículo 18 literal a) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

35. De tal modo, corresponde desestimar el pedido de nulidad de Epensa, en la

medida que la Resolución 102-2011/CCD-INDECOPI debe ser conservada al encontrarse afectada por un vicio de motivación insuficiente.

36. Sin perjuicio de ello, la Sala procederá a analizar estos argumentos expuestos

por Epensa al evaluar la conducta imputada como infractora, que es la relacionada con la presunta infracción de la primera parte del artículo 18 literal a) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, que prohíbe la difusión de publicidad que induzca a la comisión de un acto ilegal.

III.2 De la presunta inducción a la comisión de conductas ilegales III.2.1 Marco Teórico III.2.1.1 La publicidad como manifestación de la libertad de expresión y la libertad

de empresa 37. El artículo 2 inciso 4 de la Constitución Política del Perú (en adelante, la

Constitución) reconoce a la libertad de expresión22 como un derecho de naturaleza fundamental cuyo contenido esencial viene determinado por la garantía de toda persona para transmitir y difundir libremente sus ideas, opiniones o apreciaciones de naturaleza subjetiva23.

22 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 2, Declaración de derechos.-Toda persona tiene derecho:

(…) 4.- A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral, o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. (…)

23 El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 0905-2001-PA/TC (Caja Rural de Ahorro y

Crédito de San Martín contra Comunicación y Servicios S.R.Ltda.), ha manifestado en el fundamento jurídico 9 que: “(…) la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan transmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente”. Aun cuando ambos derechos se encuentran íntimamente vinculados y cuentan con un sustrato similar, tienen un tratamiento singularizado, derivado de la propia distinción que denota el artículo de la Constitución. Esta sutil diferenciación –oportunamente advertida por el Tribunal Constitucional–, trasladada al campo de la actividad publicitaria permitiría distinguir entre anuncios que por su contenido objetivo importan una manifestación de la libertad informativa del anunciante, y anuncios que por expresar juicios subjetivos o meras opiniones calzan dentro de la libertad de expresión del agente económico.





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38. En ordenamientos comparados se ha considerado que la publicidad comercial constituye una manifestación del derecho constitucional a la libertad de expresión24. Ello, en vista que la publicidad es una forma de expresión de naturaleza comercial mediante la cual el anunciante plasma en una comunicación pública una serie de aseveraciones y opiniones, con el objetivo de fomentar el consumo del producto o servicio anunciado.

39. Este reconocimiento de la publicidad como manifestación de la libertad de expresión incluso ha sido efectuado por órganos supranacionales. Así, a nivel de la Organización de las Naciones Unidas, de la cual forma parte el Perú, la Relatoría de Libertad de Expresión emitió un Informe calificando explícitamente al discurso comercial como una manifestación de corte empresarial de este derecho fundamental, agregando que “la publicidad es en esencia informativa y persuasiva en intención”.

40. Por su parte, el artículo 59 de la Constitución consagra también el derecho

constitucional a la libertad de empresa25, concepto de carácter general cuyo contenido esencial radica en la autonomía de la voluntad de los agentes para crear una unidad económica, acceder al sector económico de su elección escogiendo el modelo empresarial y de gestión que desee, y realizar libremente la actividad económica emprendida26.

41. Una de estas manifestaciones esenciales –la de elegir la forma de gestión y

organización– implica que el empresario tiene la facultad de determinar sus objetivos empresariales y en función de ellos decidir la manera de combinar los factores de producción así como los mecanismos de competencia que

24 En el caso Virginia State Board of Pharmacy contra Virginia Citizens Consumer Council Inc., el Tribunal Supremo

Norteamericano afirmó la posibilidad de protección de la publicidad comercial a través de la Primera Enmienda –que recoge el derecho a la libertad de expresión-, en base al interés que los consumidores tienen en la libre circulación de información de carácter comercial. Véase: TATO PLAZA, Anxo. Publicidad Comercial y libertad de expresión en la jurisprudencia norteamericana. En: Actas de Derecho Industrial Nº 14, 1991-1992, pp. 169-196.

De la misma manera, la opinión de la doctrina argentina es por considerar a la publicidad comercial como una manifestación concreta de la libertad de expresión mediante la cual se comunican ideas o juicios. Véase: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. La Publicidad y los consumidores en el fin de siglo. En: Gaceta Jurídica – Actualidad Jurídica, Tomo 60, 1998, pp. 69A-83A.

25 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 59, Libertades de trabajo, empresa, comercio e industria.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas su modalidades.

26 Según César Landa, “(…) el contenido esencial de la libertad de empresa radica en la autonomía de la voluntad para crear libremente una empresa, poder acceder a cualquier sector económico de la producción o servicio y elegir libremente el modelo empresarial con el cual actuar; asimismo, la libertad de empresa supone la capacidad de auto-organización empresarial y la finalización de la actividad y la liquidación de la empresa, de acuerdo todo ello con los procedimientos establecidos por ley. Véase: LANDA ARROYO, César. Reforma de la Constitución Económica: Desde una perspectiva del Estado Social de Derecho. En: Revista Institucional de la Academia de la Magistratura. Número 6. Lima, 2002, p. 226.





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estime convenientes, para maximizar el beneficio económico en el desarrollo de su actividad.

42. Bajo esta facultad constitucional de optar por el mecanismo de competencia

que considere más eficiente, el empresario puede recurrir como estrategia de posicionamiento en el mercado a la utilización de publicidad. En efecto, la publicidad constituye también un típico mecanismo de fomento de las ventas, siendo uno de los elementos más poderosos con el que cuentan los oferentes para desviar la clientela hacia sus productos o servicios y de esa manera aumentar su participación de mercado.

43. Además, el impacto de la publicidad trasciende el ámbito exclusivo del

empresario anunciante y se convierte en una herramienta de fomento del proceso competitivo27, beneficiando con ello el funcionamiento del mercado en su integridad. Ciertamente, como señaló Telser en un trabajo clásico, “la publicidad es frecuentemente un medio de acceso y una señal de competencia”28; que según lo indicado por diversos especialistas genera efectos positivos en los precios de mercado e incrementa la calidad de los productos ofrecidos por los proveedores, provocando un mayor bienestar en los consumidores29.

44. En conclusión, los agentes económicos utilizan la publicidad en el contexto de

mercado en el que se desarrollan, ejercitando a través de las comunicaciones publicitarias los mencionados derechos constitucionales a la libertad de expresión y a la libertad de empresa. Asimismo, la publicidad se convierte en un mecanismo de competencia, que beneficia no solo al empresario sino a toda la comunidad.

27 La doctrina es pacífica en reconocer que la publicidad tiene tres funciones primordiales, plasmadas en su finalidad

persuasiva, informativa y como mecanismo de competencia. Al respecto, véase en BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p. 155.

28 TELSER, Lester. Advertising and Competition. En: Journal of Political Economy, Vol. 72, Nº 6, p. 558. Citado por

SÚMAR ALBÚJAR, Óscar y Julio AVELLANEDA ROJAS. Paradojas en la regulación de la publicidad en el Perú. Lima: Universidad del Pacífico, 1ra. Edición, Septiembre 2010, p. 51.

29 A partir de una revisión de los estudios publicados por diversos profesores americanos (George Stigler y Claire

Friedland; John Schroeter, Scott Smith y Steven Cox; Phillip Nelson; y, Lee Benham), Súmar y Avellaneda concluyen que son principalmente dos los efectos beneficiosos sobre precios: (i) la publicidad tiende a aumentar la demanda y consumo de los productos, lo cual hace posible que los empresarios produzcan más bienes y logren economías de escala, facilitando la reducción de costos y, consecuentemente, de precios; y, (ii) la publicidad proporciona mayor información sobre los precios de un mercado, lo que facilita que los consumidores comparen opciones. Así, ante un incremento de precios, los consumidores debidamente informados migrarán hacia otras posibilidades de consumo. Esta mayor sensibilidad a la variación de precios disciplina el poder de mercado de las empresas.

Asimismo, precisan que la publicidad, al ser justamente un mecanismo informativo, asegura de una u otra forma que exista una relación directamente proporcional entre la calidad esperada y el precio, lo que garantiza la satisfacción de las preferencias de los consumidores.

Véase: SÚMAR ALBÚJAR, Óscar y Julio AVELLANEDA ROJAS. Op. Cit., pp. 51-58.





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45. Por esta razón, las normas que establezcan limitaciones a la actividad publicitaria deben ser aplicadas restrictivamente y, por tanto, ante varias interpretaciones posibles deberá optarse por la menos gravosa, de manera que se limite en la menor medida posible el ejercicio de los derechos fundamentales30 y los principios económicos involucrados.

III.2.1.2 La protección del menor y los límites impuestos por el principio de

legalidad publicitario

46. Pese a que los anunciantes se encuentran en la libertad de difundir publicidad comercial para promocionar los productos y servicios que comercializan en el mercado, utilizando los mecanismos, procedimientos y modalidades que consideren convenientes de acuerdo a sus preferencias, esta libertad no es irrestricta y debe ajustarse a los límites establecidos por el ordenamiento legal.

47. Uno de esos límites lo constituye el denominado principio del “Interés Superior del Niño”. De acuerdo con este principio –recogido tanto en la Constitución31, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas a la cual se encuentra adscrita el Perú32, y el Código de los Niños y Adolescentes33– el

30 Marcial Rubio señala que: “(…) el principio pro homine conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los

derechos y a interpretar extensivamente los derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor protección. La regla general es que los derechos se aplican cada vez que exista la posibilidad de hacerlo y, aun en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la más favorable a ellos “. Véase: RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2 005, p. 369.

31 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al

adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. (…)

32 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Artículo 3.-

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 4.- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

33 CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES, Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.-

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.





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Estado y las organizaciones particulares deben tender a asegurar el bienestar del niño en todos los aspectos de su vida, debiendo ser este criterio considerado y ponderado cada vez que se va a adoptar una decisión pública o privada que involucre a un menor.

48. No obstante, como sostiene la doctrina especializada, la protección del

“interés superior del niño” no quiere decir que su tutela deba realizarse a toda costa y siempre deba primar ese principio sobre cualquier otro principio o derecho en juego. El “interés superior del niño” no existe para favorecer al niño en todo34, y solo “significa que en una situación dada en la que la autoridad (judicial, administrativa o política) debe tomar una decisión, debe acordar una importancia particular al interés superior del niño, aunque este interés no va a aventajarle sistemáticamente sobre todos los otros intereses (de los padres, de los otros niños, de los adultos, del Estado).”35 (subrayado agregado)

49. Como se aprecia, el “interés superior del niño” debe valorarse y puede

significar una protección activa de parte del Estado, siempre que el caso lo requiera y justifique. Sin embargo, es preciso recordar que esta protección que se le otorgue al niño de ninguna manera puede significar una vulneración de otros principios y derechos fundamentales. Como claramente precisa Juárez, “de ningún modo, con este pretexto [interés superior del niño] se creará discriminación alguna, ni mucho menos se irá contra el orden constitucional y legal establecido”36.

50. En ese sentido, debe entenderse que si el sistema legal ha previsto

escenarios específicos de prohibiciones y sanciones para proteger al menor, bajo el objetivo de tutelar el “interés superior del niño” no se puede exigir del Estado que vulnere la valla que le imponen estos tipos infractores claramente establecidos y delimitados, dado que ello constituiría una violación del mandato constitucional de tipicidad que guía la potestad sancionadora en todo Estado de Derecho.

34 Como sostiene Juárez, “Pues bien, en el caso de las normas civiles recogidas en el Código de los Niños y

Adolescentes, la aplicación del principio del interés superior del niño por parte del abogado, juez, fiscal o empleado especializado implicará (…) el considerar este estado para darle a dicha ley civil un sentido esencialmente protector del derecho del niño frente a cualquier otro derecho, no para favorecerlo en todo, sino para protegerlo si el caso lo requiere o justifica”. JUÁREZ MUÑOZ, Carlos Alberto. Implicancias del principio del interés superior del niño. En: Jurídica Suplemento de Análisis Legal, Lima, 10 de agosto de 2010.

35 En esa línea, Plácido luego precisa que: “El hecho de no dar sistemáticamente la razón al niño es un factor de

equilibrio: no sería deseable que el interés del niño fuera superior a cualquier otro interés y lo aventajase sistemáticamente. Esto fundaría la ‘República de los Niños’. Una posición tal sería contraria a la finalidad de la protección que se debe a los niños y provocaría irremediablemente la desaparición de los derechos del niño”. PLÁCIDO, Alex. El “Interés superior del niño” en la interpretación del Tribunal Constitucional, p. 19. Página web visitada el 14 de junio de 2012. Texto accesible en http://dataonline.gacetajuridica.com.pe

36 JUÁREZ MUÑOZ, Carlos Alberto. Ibídem.





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51. Precisamente, en materia publicitaria, el escenario específico de prohibición y sanción que el ordenamiento ha previsto para procurar la protección del interés superior del niño, se vincula con la prohibición de publicitar anuncios contrarios al principio de adecuación social. Este principio publicitario constituye la recepción legislativa a través de la cual el Estado asume la tarea de protección especial de, entre otros sujetos, los menores y, de tal modo, es dentro de los límites sancionadores previstos por el principio de adecuación social que debe efectuarse la tutela del “interés superior del niño”, no admitiéndose una tutela que vaya más allá de este tipo infractor, pues ello implicaría darle al “interés superior del niño” un valor prevalente respecto de cualquier otro interés en conflicto, lo cual no resulta acorde con la doctrina especializada en derecho de menores a la cual se ha hecho mención en párrafos antecedentes.

52. Así, la primera parte del literal a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la

Competencia Desleal establece que son actos contrarios al principio de adecuación social solo aquellos que tengan por efecto inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal37.

53. Como se aprecia, la conducta reprimida por el tipo previsto en el literal a) del

artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal no radica en la sola exposición de imágenes u otras formas de presentación que evoquen una presunta conducta ilegal contra la integridad de un menor. Por el contrario, el vigente sistema legal de protección del menor en publicidad lo que cuestiona y sanciona es aquel escenario específico en que la publicidad provoca la reproducción en la realidad de una conducta que viola la integridad psíquica de un menor, es decir, que induce efectivamente a su realización.

54. En esa línea, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1044 también

se encarga de precisar que, a diferencia del derogado Decreto Legislativo 69138, el vigente régimen de aplicación de prohibiciones a la publicidad antisocial elimina cualquier alusión a la posibilidad de que se pueda sancionar aquellas publicidades en que se muestre como algo tolerable una conducta contraria a un menor, enfatizando que el aparato administrativo represivo se pondrá en marcha solo en caso exista una prueba clara de que el anuncio


difusión de publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa

por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; (…). 38 DECRETO LEGISLATIVO 691, Artículo 3.- (…)

Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa. Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.





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motiva que los consumidores alteren su comportamiento y adopten una conducta contraria a los menores en la realidad.

55. Así, el referido texto reconoce esta evolución legislativa y señala que el actual

texto de la ley “(…) se propone, en atención a evitar restricciones a la libertad de expresión comercial, eliminar toda posibilidad de aplicar criterios de evaluación subjetivos en el enjuiciamiento de las conductas investigadas”; agregándose más adelante que “(…) el Decreto Legislativo Nº 691 establecía prohibiciones similares en su artículo 3; sin embargo, estas adolecían de poca claridad y objetividad, pues tenían un componente significativamente estimativo y no estandarizado que complicaba su aplicación por parte de la autoridad competente. Dicha situación ha sido corregida en el Decreto Legislativo al establecer claramente que se prohíbe la publicidad que tenga por efecto inducir a la comisión, en la realidad, de actos ilegales, de discriminación y de ofensa, eliminando la referencia a “actos antisociales” y “criminales”, así como al enaltecimiento y estímulo de dichos actos que contempla la legislación precedente.” (subrayado agregado)

56. Por tanto, sancionar el solo hecho que dentro de un anuncio se muestre una

imagen donde se exhiba como tolerable una conducta de supuesto maltrato respecto de un menor sin inducir a su repetición al consumidor, significaría una desnaturalización del “interés superior del niño”, que expresamente reconoce que la protección de este debe darse conforme a la ley, siendo que la ley solo descalifica aquella publicidad que “induzca” a sus destinatarios a maltratar al menor. Además, supondría una lectura que es contraria a la regla de interpretación restrictiva de las limitaciones a derechos fundamentales (libertad de expresión, libertad de empresa y principio de protección del proceso competitivo), e implicaría una fuerte restricción a la creatividad de los agentes económicos en el campo publicitario.

57. En ese sentido, tal como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de la Sala

que ha analizado anuncios publicitarios presuntamente contrarios al principio de legalidad, solo será ilícito un anuncio publicitario cuando transmita un mensaje que objetivamente induzca a los destinatarios a cometer o reproducir en la vida cotidiana una práctica ilegal, es decir, una conducta que se encuentre expresamente proscrita por el ordenamiento jurídico. Lo cual, en el presente caso, consistiría en que luego de visualizar la publicidad el consumidor adopte la decisión de llevar a cabo la misma conducta que se le expone en el anuncio39.

39 Debe precisarse que dicho criterio ha sido establecido, entre otras, en las Resoluciones 1557-2008/TDC-INDECOPI

del 5 de agosto de 2008, 1736-2008/TDC-INDECOPI del 27 de agosto de 2008, 1800-2008/TDC-INDECOPI del 4 de septiembre de 2008; y, Resolución 0079-2009/SC1-INDECOPI del 2 de marzo de 2009.





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58. Por ello, aún cuando dentro de una pieza publicitaria aparezcan imágenes o secuencias que sean de naturaleza ilegal contra la integridad de un menor y que se muestren como tolerables y no reprochables, ello no será suficiente para sancionar, debido a que la autoridad administrativa debe verificar si es que los consumidores expuestos a dicho mensaje publicitario efectivamente pueden verse persuadidos a reproducir esta conducta en la realidad. En caso contrario, si dichas secuencias o imágenes han sido tan solo dispuestas como recursos publicitarios con la finalidad de transmitir un mensaje publicitario que no tiene la capacidad de inducir a cometer comportamientos ilegales, no se podrá considerar la publicidad como sancionable.

59. En este sentido, la Sala en anteriores pronunciamientos ha precisado que “la

ley no prohíbe la difusión de cualquier frase o imagen que pudiese ser considerada discriminatoria u ofensiva -de la misma manera que no prohíbe anuncios que presenten conductas antisociales, criminales o ilegales-, sino sólo de aquéllas que tengan como efecto o resultado “favorecer o estimular” determinados tipos de discriminaciones u ofensas: las raciales, sexuales, sociales, políticas o religiosas” (Subrayado añadido)40.

60. Una interpretación contraria no sólo implicaría una violación del mandato

constitucional de tipicidad, sino que podría llevar a conclusiones irracionales. Así, por ejemplo, un anuncio publicitario por el solo hecho de mostrar una escena de un acto ilegal como el no respetar las señales de un semáforo, un acto criminal como el asesinar una persona, o una escena donde se da un trato criticable respecto de un menor, podría ser considerado ilícito, aun cuando el mensaje central del anuncio sea precisamente el opuesto, es decir, mostrar estas conductas como reprochables en el contexto de la publicidad de un determinado producto o servicio.

61. En atención a las consideraciones precedentes, corresponde analizar si el

anuncio publicitario cuestionado ha infringido la primera prohibición prevista en el literal a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, esto es, si es susceptible de inducir objetivamente a que sus destinatarios reproduzcan en la realidad una conducta ilegal consistente en efectuar un trato contrario a la integridad de un menor.

III.2.2 Aplicación al caso concreto 62. De conformidad con lo señalado en el acápite anterior, para dilucidar si el

contenido de un anuncio publicitario infringe la primera parte del literal a) del 40 Resolución 283-97/TDC-INDECOPI del 28 de noviembre de 1997; Resolución 0220-1998/TDC-INDECOPI del 19 de

agosto de 1998; Resolución 0333-1999/TDC-INDECOPI del 29 de septiembre de 1999; Resolución 0360-1999/TDC-INDECOPI del 20 de octubre de 1999; y, Resolución 2346-2007/TDC-INDECOPI del 26 de noviembre de 2007.





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artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, es necesario determinar previamente cuál es el mensaje publicitario transmitido a los consumidores y si este objetivamente provoca que en la realidad se realicen actos que trasgredan el mandato de no afectar la integridad del menor previsto en el Código de los Niños y Adolescentes.

63. Para efectuar dicho análisis, debe tenerse en consideración lo dispuesto por el artículo 21.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, que dispone que la publicidad debe ser evaluada por la autoridad, teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, la contratación o el consumo de bienes y servicios. En esa línea, el artículo 21.2 de la citada norma prescribe que dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe41.

64. Lo dispuesto implica que el análisis de los anuncios publicitarios se debe

realizar sin apelar a interpretaciones complejas o forzadas, tomando en cuenta el contenido y significado común y usual que un consumidor atribuiría a las palabras, frases y oraciones comprendidas en la pieza publicitaria. Asimismo, la autoridad administrativa deberá realizar un análisis en conjunto de los elementos que forman parte del anuncio y no únicamente una evaluación individualizada de las afirmaciones o secuencias que estos pudieran contener.

65. En el presente caso, el anuncio publicitario cuestionado se inicia con la

imagen de un encuentro de fútbol disputado por niños, en la que uno de ellos sale del campo, con uniforme, y se dirige a su padre, que se encuentra leyendo un diario sentado en una banca ubicada junto al campo deportivo. El niño que protagoniza el anuncio, con expresión de felicidad, le dice a su padre: “Papá ¿viste mi golazo?”. A lo que este responde: “Sí, sí, ya lo vi, horrible tu gol hijo, lo peor que he visto en toda mi vida, yo no sé cómo entró la pelota, porque le pegaste con la canilla y además estabas en off side... ¿sabes qué híjito?, yo creo que lo tuyo, lo tuyo es el ajedrez, ¡Vamos!” En el transcurso de dicha escena, se aprecia la expresión de desconcierto por parte del niño. Luego su padre le entrega un abrigo, se para y se va, quedando el niño parado solo, junto a la banca.

41 DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 21.- Interpretación de la publicidad.-

21.1.- La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios. 21.2.- Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.





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66. Inmediatamente después, cambia la escena y se muestra la imagen del padre en un fondo de color rojo, consignando sus datos como “Juan Martínez”, periodista del diario “El Bocón”. Luego, una voz en off señala lo siguiente: “Los periodistas del Bocón no nos callamos nada. El Bocón ahora con una nueva imagen, 24 páginas, ediciones regionales, harto fútbol y todos los deportes que te apasionan. El Bocón no tiene lectores, tiene hinchas”. Al mismo tiempo, se muestran imágenes que aluden al diario “El Bocón”, así como a su logotipo.

67. Finalmente, se muestra la imagen del niño protagonista del anuncio

celebrando el haber anotado un gol, dirigiéndose a su padre. Sin embargo, dicho personaje muestra una expresión de disconformidad y crítica con la forma en que hizo el gol.

68. La Comisión consideró que el anuncio difundido por Epensa infringía el literal

a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, pues: (i) la publicidad cuestionada era capaz de inducir a sus receptores a brindar un trato cruel y degradante hacia los menores, lo que implica una contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes; y, (ii) porque era susceptible de inducir a actos de ofensa a los menores, en la medida que se muestra como positivo el maltrato explícito de un padre hacia su hijo, relacionando dicha conducta con cualidades positivas.

69. En su apelación, Epensa señaló que el personaje “Juan Martínez” constituye

una parodia, una exageración publicitaria, licencia permitida en los anuncios publicitarios. En ese sentido, el anuncio buscaba proyectar la idea de la objetividad de los periodistas del diario “El Bocón” teniendo como único objetivo la venta del periódico, sin que se pretenda enviar un mensaje moral ni mucho menos promover el maltrato a los menores.

70. Sobre el particular, debe señalarse que la existencia de licencias publicitarias

tales como la exageración o la fantasía42 no constituyen licencias para afectar otras libertades fundamentales de un menor, tales como el derecho a no ser sometido a un trato cruel, degradante u ofensivo o que se vulnere su integridad moral, libre desarrollo y bienestar. En ese sentido, incluso un anuncio que recurra a una formulación exagerada y que apele a un contexto lúdico y fantasioso podría eventualmente estimular a los consumidores a, efectivamente, incurrir en una práctica que atenta contra los referidos derechos del menor y, por tanto, resultar ilegal.

42 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 20.- Uso de

licencias publicitarias.- En el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración, en la medida en que tales recursos no configuren actos de competencia desleal.





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71. Sin embargo, cabe enfatizar que la afectación al derecho a no ser sometido a un trato cruel, degradante u ofensivo en materia publicitaria depende de la aptitud del mensaje publicitario para reproducir en la vida cotidiana una conducta de ese tipo. En otras palabras, el solo hecho que un anuncio contenga alguna secuencia que, vista aisladamente, reproduce una escena ilegal u ofensiva, no resulta elemento suficiente para calificar como ilícita la pieza publicitaria, puesto que lo sancionable es que, visto en su integridad, se transmita un mensaje que incentive una conducta ilegal en la vida cotidiana.

72. Por otro lado, la fantasía y la exageración, como elementos que influyen en la

interpretación del anuncio, contribuyen a recrear una situación irónica alejada de la realidad, bajo la cual el consumidor captará el mensaje publicitario en forma exagerada, sin atribuir seriedad a las escenas o frases mostradas43. Por tanto, la utilización de estas licencias, por lo general, generará que los destinatarios de la pieza publicitaria no tomen en serio las diversas imágenes, secuencias y frases, de manera tal que el mensaje publicitario no tenga la aptitud de inducir efectivamente a brindar un trato cruel, degradante u ofensivo contra cierto sector vulnerable de la sociedad44.

73. En el presente caso, esta Sala considera que, de una interpretación integral y

superficial del anuncio (imágenes y frases contenidas en él), un consumidor puede apreciar que se muestran escenas en la que se ha construido un personaje arquetípico al que se le ha exagerado hasta el absurdo una cualidad: su incapacidad de mentir, expresada a través de su necesidad de “no callarse nada”. La exageración llega al extremo que hace al personaje superar su amor paternal y asumir una posición distante del común de padres: criticar sin reparos los logros de su propio hijo. Esta cualidad superlativa se refuerza con la presentación del personaje, en la escena intermedia, en la que se lo muestra como “Juan Martínez”, periodista del diario “El Bocón”, asociado a la frase “En el Bocón no nos callamos nada”, relacionándolo con la característica de objetividad que pretende ostentar el diario. Dichas escenas se encuentran

43 Al respecto el profesor español Tato Plaza señala que:

“A veces, para poder captar mejor la atención del consumidor, las empresas anunciantes presentan su publicidad en forma humorística, utilizando para esto la ironía, el chiste o la sátira. Con respecto a estas expresiones publicitarias humorísticas, la doctrina reclamó siempre un trato benevolente. Esta petición se basaba en el convencimiento de que las frases publicitarias humorísticas, irónicas y satíricas suelen ser interpretadas por el público como exageraciones; los consumidores no toman en serio los anuncios que presentan un tinte humorístico, sino que al contemplarlos se limitan a sonreír y no les otorgan crédito ninguno”.

Véase: TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 37-38.

44 Debe precisarse que este criterio ha sido utilizado por la Sala en la Resolución 0096-2009/SC1-INDECOPI del 10 de

marzo de 2009. Ver fundamento jurídico 36 del referido pronunciamiento.





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vinculadas con las características exageradas de los periodistas supuestamente veraces y objetivos del diario deportivo.

74. Ciertamente, el anuncio cuestionado transmite a los consumidores un mensaje

que busca proyectar un sentido de objetividad exagerado al límite de lo ridículo y absurdo, vinculándolo a las características de objetividad y veracidad que reclama para sí el diario “El Bocón”. En ese contexto, la actuación crítica del personaje para con su propio hijo a pesar de los logros de este, resulta tan inoportuna y alejada del comportamiento que usualmente tiene un padre, que es percibida por los espectadores únicamente como un recurso propio de la creatividad publicitaria45 dispuesto para construir situaciones fantasiosas.

75. De tal manera, la Sala considera que se está frente a la utilización de licencias

publicitarias que tienen por única finalidad generar un efecto de evocación en los consumidores, que les permita identificar y asociar el producto con la idea de “objetividad” y “veracidad”. Cualidades que, demás está decirlo, tienen un importante valor en el posicionamiento de cualquier medio de comunicación.

76. Por ello, tras una valoración conjunta del anuncio y habiendo determinado el

mensaje que transmite, esta Sala considera que no se está frente a una pieza publicitaria que tenga por finalidad inducir efectivamente a los destinatarios a realizar conductas ilegales u ofensivas de maltrato a los menores, ni que se desprenda un mensaje que muestra como positivo dicho maltrato.

77. De otro lado, la Comisión ha señalado que si bien no todos los receptores del

anuncio se verían inducidos a realizar un trato cruel, degradante u ofensivo hacia los menores, bastaba la posibilidad de que algunos de ellos se vean inducidos a realizar dichos actos para que se configure la infracción imputada.

78. Al respecto, esta Sala considera que para tener un criterio uniforme con

respecto a los mensajes que se desprenden de un anuncio publicitario, así como su capacidad de inducción de conductas, no puede recurrirse al patrón que asume un grupo reducido y de excepción, sino que debe utilizarse un estándar, en este caso, el de un consumidor razonable que realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio que recibe.

79. Un consumidor razonable es aquel que actúa con una diligencia ordinaria y

que se desenvuelve en la vida diaria “juzgando la información a la cual tiene acceso, principalmente a partir de su experiencia, atendiendo al significado

45 De acuerdo a lo señalado por HERNÁNDEZ MUÑÓZ, este tipo de recurso humorístico publicitario, denominado

hiperbolización burlesca, consiste en la “exageración de los efectos del producto más allá de lo creíble y sin pretender serlo. La comicidad viene dada por lo ridículamente exagerado que resulta la situación (…) cualquier exageración genera situaciones extravagantes que tienen algo de cómico”. HERNÁNDEZ MUÑÓZ, Silvia María. El Humor como Estrategia y Reflexión en la publicidad española (2007 y 2008). Madrid: Luarna Ediciones, 2010, pp. 178-179.





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usual de las palabras, frases y oraciones”46. Como sostiene Stucchi, es a este consumidor diligente a quien se debe proteger, puesto que tutelar a aquel sector de consumidores que no es razonable o diligente, “significaría elevar los costos de la empresa anunciante para transmitir información más detallada y específica y así proteger a los negligentes de situaciones que estos mismos podrían evitar mediante una conducta razonable y diligente, a menor costo social para todos”47.

80. Por tanto, alejarse del estándar de consumidor razonable como propone la

Comisión, y declarar una infracción que limita los derechos fundamentales de un agente económico bajo la mera suposición48 de que un potencial grupo reducido de consumidores alejado del promedio –que cuenta con menores herramientas cognitivas que le permitan entender en su integridad el mensaje publicitario– puede verse inducido a incurrir en una conducta ilegal, supondría no solo un mayor costo social, sino una lectura restrictiva y en exceso lesiva de las libertades de los anunciantes, que no es compartida por este colegiado.

81. Bajo lo expuesto, esta Sala concluye que aun cuando la exposición de

secuencias publicitarias como la cuestionada pueda ser considerada como un hecho no deseable y, por tanto, se estime que el anuncio denunciado es de mal gusto al mostrar supuestamente como tolerable el trato que le da al menor que aparece en la publicidad, ello no constituye elemento suficiente para encontrarse frente a una conducta sancionable por la Ley de Represión de la Competencia Desleal. En efecto, podría darse el caso que las situaciones

46 Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial aprobados mediante Resolución 001-2001-LIN-

CCD/INDEDCOPI. 47 STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. El principio de veracidad publicitaria y la prohibición de inducir a error al

consumidor a través de la publicidad. En: Normas de la Publicidad. Comentarios y Precedentes Jurisprudenciales. Lima: Editorial Rhodas, Marzo de 2006, p. 117.

48 Ciertamente, es de notar que la primera instancia no aportó a lo largo del procedimiento algún elemento probatorio

que acredite que, en efecto, existía un “reducido” grupo de consumidores que se verían persuadidos a realizar las conductas mostradas en el anuncio. Es decir, no se probó la causa efecto entre publicidad y comportamiento ilegal, lo que constituye un aspecto necesario para sancionar a los anunciantes bajo el Decreto Legislativo 1044.

Esta omisión resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta una situación analógica que ha sido estudiada en los Estados Unidos. Así, en sus comentarios sobre los intentos de prohibir música con letras ofensivas como un mecanismos para la reducción de la violencia, el ACLU señaló expresamente que “no existe un vínculo directo entre el comportamiento antisocial y la exposición a los contenidos o cualquier forma de expresión artística que haya sido científicamente establecido”, agregando luego que “la evidencia social es de hecho ambigüa y no concluyente” y que “los efectos de las artes o el entretenimiento en la humanidad es más variada, compleja e idiosincrática que lo que sugieren muchos líderes políticos o científicos sociales”.

Traducción libre de los siguientes fragmentos: "[n]o direct link between anti-social behavior and exposure to the content of any form of artistic expression has ever been scientifically established (…) the social science evidence is in fact ambiguous and inconclusive (…) the effects of arts and entertainment on human beings are more various, complex, and idiosyncratic than some political leaders or social scientists would suggest." Véase: AMERICAN CIVIL LIBERTIES UNION. Reply Comments In the Matter of Industry Proposal for Rating Video Programming, 1997. (Texto accesible en http://archive.aclu.org/congress/l050897a.html)





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humorísticas expuestas en el anuncio no sean del agrado de un sector de la población o que incluso no sean vistas como deseables; sin embargo, este supuesto no resulta sancionable por afectación del principio de adecuación social, ya que –reiteramos– el tipo infractor de la ley vigente exige que el anuncio incentive la imitación de un comportamiento ilegal en la realidad.

82. Por tanto, y si bien esta Sala deja sentado que no avala aquellos tratos que

afecten la integridad de los menores y violen el interés superior del niño, dado que en el presente caso el anuncio en cuestión no es susceptible de inducir a los destinatarios del mensaje a conductas ilícitas, como someter a los menores a un trato cruel, degradante u ofensivo (esto es, aquellas conductas infractoras contempladas en el artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes), corresponde revocar la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio hecha contra Epensa por la presunta infracción al principio de adecuación social, según lo previsto en la primera parte del artículo 18 literal a) del Decreto Legislativo 1044.

III.2.3 Precisiones adicionales

83. En términos generales, esta Sala aprecia que además de la sanción por la

difusión de un anuncio de mal gusto debe ser dictada por los propios consumidores49, quienes expresarán su rechazo al contenido del mensaje publicitario mediante el aumento o la disminución del consumo del producto publicitado, existe también la posibilidad de que el control de estos contenidos ofensivos se produzca a través de los mecanismos de la autodisciplina publicitaria.

84. En efecto, la agencia de competencia es árbitro de problemas concurrenciales en el mercado y, por el contrario, no es censor del buen o mal gusto con que los agentes económicos expresan sus mensajes50. En ese contexto, la autodisciplina o autocontrol publicitario, entendida como aquella forma de organización en que los demás anunciantes, medios de comunicación y otros

49 Como bien señala Rodríguez, “(…) cuando el consumidor valora la publicidad que tiene características humorísticas o

que quizá realiza algunas exageraciones para ridiculizar ciertas situaciones en aras de difundir un mensaje determinado, dicha valoración se verá expresada en su conducta frente a dicho anuncio publicitario y lo que en él se anuncia. Cuando la autoridad interviene y determina qué publicidad es buena para nosotros, nos impide realizar un juicio libre como consumidores, y nos impone su set de creencias y pareceres”. RODRIGUEZ GARCÍA, Gustavo. Publicidad, externalidades y conductas antisociales. En: Revista de Economía y Derecho, Vol. 4, Nº 14 (Otoño 2007), p. 86.

50 En la Resolución 0220-1998/TDC-INDECOPI del 19 de agosto de 1998, la Sala consideró que: “(…) la ley no limita la

difusión de mensajes publicitarios que podrían considerarse de mal gusto. La ley ha preferido que sea el mercado el que determine si ese tipo de expresiones deben o no continuar transmitiéndose. Sostener lo contrario -esto es, que es rol del Estado determinar cuáles mensajes publicitarios son aceptables o adecuados, sancionando aquellos anuncios que difundan mensajes distintos- equivaldría a imponer el gusto o las opiniones de un grupo (en este caso, de aquellas personas que integran los órganos funcionales del INDECOPI) sobre el gusto o las opiniones de otros grupos de individuos que perfectamente pudiesen ser divergentes”.





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agentes vinculados a la actividad publicitaria se agrupan voluntariamente, comprometiéndose a observar ciertos patrones de conducta guiados por la ética y lealtad, y sometiéndose a un órgano de control y decisión central51, constituye un mecanismo alternativo razonable a la intervención estatal sobre “el mercado de las ideas”52.

85. El mecanismo de la autodisciplina publicitaria –que por cierto ha logrado en experiencias comparadas resultados efectivos53 y tiene varias ventajas conceptuales respecto de la regulación estatal que han sido desarrolladas por la doctrina54– si bien no impone sanciones pecuniarias (pues estas pertenecen al monopolio estatal), sí permite recurrir a otros mecanismos de coerción bastante efectivos, que van desde la presión moral de los pares, el compromiso de censura de los medios de comunicación, la publicación de la decisión, la expulsión de la organización, entre otros.

86. Este mecanismo se encuentra implementado en otros países, tales como los Estados Unidos, Alemania, España y el Reino Unido55, siendo que en este

51 Cfr. LEMA DEVESA, Carlos. La autodisciplina publicitaria en el derecho comparado y en el derecho español. En:

Problemas Jurídicos de la Publicidad. Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 136-146. 52 En su forma original, el concepto de “mercado de las ideas” está referido a la libertad de expresión, y al ejercicio de

creencias religiosas, en tanto que el mercado de bienes es aquél en el que se desarrollan las distintas transacciones sobre bienes y servicios. Conforme ha señalado COASE, tradicionalmente “en el mercado de bienes la regulación gubernamental es deseable, mientras que en el mercado de las ideas, la regulación gubernamental es indeseable y debe ser estrictamente limitada”. Para dicho autor, no existe una diferencia substancias que amerite un tratamiento regulatorio distinto para ambos mercados: “Yo no creo que esta distinción entre el mercado de los bienes y el mercado de las ideas sea válida. No existe una diferencia fundamental entre estos dos mercados, y, al decidir sobre acciones de política respecto de ellos, debemos tomar en cuenta las mismas consideraciones”. En ese sentido, ha criticado la visión doctrinal tradicional, que incluye a la publicidad dentro del concepto de mercado bienes, a pesar de poseer características propias del mercado de las ideas: “Es una curiosa característica de esta actitud considerar la publicidad comercial, la que a menudo sólo es una expresión de opinión y podría, por lo tanto, pensarse como protegida por la Primera Enmienda, como parte del mercado de los bienes. El resultado es que se considera deseable regular (o incluso suprimir) la expresión de una opinión en una publicidad que, si fuere expresada en un libro o en un artículo, estaría completamente fuera del alcance de la regulación gubernamental”. COASE, Ronald H. El Mercado de los Bienes y el Mercado de las Ideas. The American Economic Review, Vol. 64 Nº 2 (1974).

53 Por ejemplo, véanse los reportes de la Federal Trade Comission TC en materia de publicidad de la industria

alcohólica (2003 FTC Alcohol Report y 1999 FTC Alcohol Report) y publicidad violenta (2000 FTC Violent Entertainment Report), que confirman que vía el enforcement de los mecanismos de autopublicidad se redujo en gran medida la difusión de este tipo de anuncios.

54 Al resaltar la importancia de la autorregulación publicitaria, el profesor BALANDRÓN PAZOS señala que “una de las

ventajas fundamentales de los mecanismos autorreguladores es que surgen a iniciativa de los propios sujetos implicados en el proceso de comunicación publicitaria, lo cual implica un ejercicio mucho más maduro de la libertad y su consiguiente responsabilidad. (…) Frente a las normas jurídicas la autorregulación presenta otras muchas ventajas. Por ejemplo, el hecho que pueda centrarse en aspectos muy concretos, mientras el Derecho tiende a ser más universal. Tampoco se puede olvidar que se extiende a ámbitos a los que el Derecho no puede llegar por tratarse de espacios de regulación ética; debe tratar de cubrir a distancia entre el mínimo regulador del Derecho y el máximo ético y deontológico exigible a cada esfera de actividad social, promoviendo valores e ideales allí donde el Derecho no puede ni debe hacerlo”. BALANDRÓN PAZOS, Antonio J. Límites éticos de la violencia en publicidad televisiva: La efectividad de la Autorregulación. En: Información para la paz: autocrítica de los medios y responsabilidad del público. Valencia: Fundación COSO de la Comunidad Valenciana para el Desarrollo de la Comunicación y la Sociedad, 2005, p. 187.

55 En Alemania, el Consejo Alemán de Publicidad (Deutscher Werberat); en España, Autocontrol de la Publicidad S.A.;





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último inclusive se cuentan con prohibiciones estatutarias expresas que protegen a la niñez y la adolescencia frente a los contenidos publicitarios56. Asimismo, en el Perú se encuentra también implementado hace unos años, a través de la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONAR), órgano encargado de administrar las disposiciones contenidas en el denominado “Código de Ética Publicitaria”, entre ellas, aquellas referidas a la protección de la dignidad de las personas y la sensibilidad de los consumidores, las cuales resultan aplicables respecto de todos los anunciantes, agencias de publicidad, medios de comunicación, aunque no estuvieran afiliados a alguna de las asociaciones que las agrupan57.

87. En ese contexto, se puede apreciar que frente al recurso a los tribunales

administrativos, se encuentra la posibilidad alternativa de recurrir al órgano de autocontrol publicitario, el cual se encargará de ofrecer un escenario de tutela bastante integral respecto de aquellos contenidos publicitarios considerados ofensivos y lesivos de la dignidad de los menores.

IV RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: denegar el pedido de informe oral formulado el 3 de noviembre de 2011 por Empresa Periodística Nacional S.A.

en el Reino Unido, Advertising Standards Authority. Por su parte, en Estados Unidos, existe un órgano particular para el caso de la protección de los menores frente a la publicidad, denominado Children's Advertising Review Unit ("CARU").

56 Tanto en el “UK Code of Non-broadcast Advertising, Sales Promotion and Direct Marketing” como en el “UK Code of

Broadcast Advertising, Sales Promotion and Direct Marketing” se prevé en su capítulo 5 regulación autoimpuesta que es específica para la protección del menor.

57 CÓDIGO DE ÉTICA PUBLICITARIA, Artículo 1.- Objeto y Ámbito de Aplicación.- El presente Código tiene por

objeto fomentar el desarrollo de la Industria Publicitaria, mediante el uso y la práctica de la publicidad de acuerdo con un conjunto de principios básicos denominados de legalidad, decencia, veracidad y lealtad; en beneficio de los consumidores y de la leal competencia en el mercado. Las normas establecidas en este Código deben interpretarse de buena fe y en concordancia con los principios de la ética y deontología generalmente aceptados. Su interpretación deberá atender tanto a su texto como a su espíritu. Las normas del Código de Ética son aplicables para todos los anunciantes, las agencias de publicidad, los publicitarios y los medios de comunicación, aunque no estuvieran afiliados a una de las asociaciones que los agrupan. El presente Código se aplica a los bienes y servicios de todas las actividades económicas sin exclusión alguna; sin perjuicio de las normas establecidas para categorías de productos regulados específicamente.

Artículo 8°.- Decencia Todo anuncio debe caracterizarse por el respeto a la dignidad de la persona y a su intimidad, al núcleo familiar, al interés social, a la moral, credo y buenas costumbres, a las autoridades constituidas, a las instituciones públicas y privadas y a los símbolos patrios. Los anunciantes deberán tomar en cuenta la sensibilidad del público antes de emplear material que pudiera resultar ofensivo. (…)





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SEGUNDO: declarar la nulidad de la Resolución s/n del 12 del enero de 2011, que imputó a Empresa Periodística Nacional S.A. una presunta infracción al principio de adecuación social, según lo previsto en la segunda parte del literal a) del artículo 18 del Decreto Legislativo 1044, por difundir un anuncio televisivo que podría inducir a la realización de un acto de ofensa hacia los menores; así como de todo lo actuado con posterioridad que se encuentre vinculado a este extremo. TERCERO: revocar la Resolución 102-2011/CCD-INDECOPI del 15 de junio de 2011, en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio contra Empresa Periodística Nacional S.A. por la presunta infracción al principio de adecuación, en tanto habría inducido a los receptores del anuncio a cometer un acto ilegal, supuesto previsto en la primera parte del literal a) del artículo 18 del Decreto Legislativo 1044; y, en consecuencia, se declara infundada esta imputación. Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ Presidente

Re1857

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