Ponzetti de Balbin C_edictorial Atlantida

8/7/2019 Ponzetti de Balbin C_edictorial Atlantida

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ABUSO DEL DERECHO ~ APERTURA DE LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA ~APOLOGIA DEL DELITO ~ CENSURA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~CONSTITUCIONALIDAD ~ CUESTION FEDERAL ~ DAO ~ DAO AL HONOR ~DAOS Y PERJUICIOS ~ DEFRAUDACION ~ DELITO DE INJURIA ~ DELITOS

COMETIDOSPORMEDIODELAPRENSA~DERECHOALAINTEGRIDADFISICA~DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHO DE INFORMACION ~ ETICAPROFESIONAL ~ FOTOGRAFIA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ LEY ~LIBERTAD DE EXPRESION ~ LIBERTAD DE PRENSA ~ MORAL Y BUENASCOSTUMBRES~PRINCIPIOSCONSTITUCIONALES~PUBLICACIONINJURIOSA~PUBLICACIONPERIODISTICA~REBELION~RECURSOEXTRAORDINARIOTribunal:CorteSupremadeJusticiadelaNacin (CS)Fecha:11/12/1984Partes:PonzettideBalbn,Indaliac.EditorialAtlntida,S.A.

TEXTOCOMPLETO:

Buenos Aires, diciembre 11 de 1984.Considerando: 1) Que la sentencia de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en loCivil confirm la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que persegua lareparacin de los daos y perjuicios ocasionados por la violacin del derecho a la intimidaddel doctor Ricardo Balbn, a raz de la publicacin de una fotografa suya cuando seencontraba internado en una clnica, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cd.Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostiene larecurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la ConstitucinNacional.2) Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14 de la ley 48, yaque si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Cd. Civil, el a quo pararesolver la aplicabilidad de la norma citada efectu una interpretacin de la garantaconstitucional de la libertad de prensa contraria a los derechos que en ella funda el apelante.3) Que esta causa se origina en la demanda por daos y perjuicios promovida por la esposa yel hijo del doctor Ricardo Balbn, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra "EditorialAtlntida S. A." propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Anbal Vigil,debido a que dicha revista, en su nmero 842 del 10 de setiembre de 1981, public en su tapauna fotografa del doctor Balbn cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensivade la Clnica Ipensa de la Ciudad de La Plata la que ampliada con otras en el interior de larevista, provoc el sufrimiento y mortificacin de la familia del doctor Balbn y ladesaprobacin de esa violacin a la intimidad por parte de autoridades nacionales,

provinciales, municipales eclesisticas y cientficas. Los demandados, que reconocen laautenticidad de los ejemplares y las fotografas publicadas en ella, admiten que la foto de tapano ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin finessensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de informacin, sosteniendo, que se intentdocumentar una realidad; y que la vida del doctor Balbn, como hombre pblico, tienecarcter histrico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringirreglas morales, buenas costumbres o tica periodstica.4) Que en tal sentido, en su recurso extraordinario fs. 223/230 el recurrente afirma no haberexcedido "el marco del legtimo y regular ejercicio de la profesin de periodista, sino que muypor el contrario, signific un modo -quiz criticable pero nunca justiciable- de darinformacin grfica de un hecho de gran inters general" fundamentando en razones de ndole

periodstica la publicacin de la fotografa en cuestin, por todo lo cual no pudo violar elderecho a la intimidad en los trminos que prescribe el art. 1071 bis del Cd. Civil.5) Que en el presente caso, si bien no se encuentra en juego el derecho de publicar las ideas


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por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitucin Nacional) sino los lmites jurdicosdel derecho de informacin en relacin directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art.19 de la Constitucin Nacional) corresponde establecer en primer trmino el mbito que espropio de cada uno de estos derechos. Que esta Corte, en su condicin de intrprete final de la

Constitucin Nacional ha debido adecuar el derecho vigente a la realidad comunitaria paraevitar la cristalizacin de las normas y preceptos constitucionales. Que la consagracin delderecho de prensa en la Constitucin Nacional, como dimensin poltica de la libertad depensamiento y de la libertad de expresin, es consecuencia, por una parte, de lascircunstancias histricas que condujeron a su sancin como norma fundamental, y por la otra,la de la afirmacin, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta como tcnica dedifusin de las ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicacinmediante la censura; de ah que la reivindicacin estuvo referida a la difusin y expresin delos "pensamientos y las opiniones" conforme lo estableciera la declaracin de los Derechosdel Hombre de 1789 y por tanto a garantizar la libre publicacin de las ideas. La prensa pas aser un elemento integrante del estado constitucional moderno, con el derecho e incluso el

deber de ser independiente a la vez que responsable ante la justicia de los delitos o daoscometidos mediante su uso, con la consecuencia jurdica del ejercicio pleno de dicha libertad.Es as como esta Corte dijo que "ni en la Constitucin de los Estados Unidos ni en la nuestraha existido el propsito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicacin es de carcterperjudicial, y si con ellas se difama o injuria a una persona, se hace la apologa del crimen, seincita a la rebelin y sedicin, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, nopueden existir dudas acerca del derecho del estado para reprimir o castigar tales publicacionessin mengua de la libertad de prensa... Es una cuestin de hecho que apreciarn los jueces encada caso" (Fallos: t. 167, p. 138) y que "este derecho radica fundamentalmente en elreconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por laprensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va adecir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio paracometer delitos comunes previstos en el Cd. Penal" (Fallos, t. 269, p. 195, consid. 5 -Rev.LA LEY, t. 130, p. 809-).6) Que elevado el derecho de prensa a la categora de un derecho individual autnomo, lalegislacin sobre la prensa garantiz su ejercicio estableciendo criterios e inmunidades con elobjeto de impedir la intromisin arbitraria del estado tanto en la publicacin como a lasempresas que realizaban la publicacin, asegurando la libre iniciativa individual, la librecompetencia y la libertad de empresa considerados elementos esenciales para la autonomahumana.7) Que las profundas transformaciones producidas como consecuencia del trnsito de la

sociedad tradicional, de tipo rural y agrcola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y losavances de la ciencia y de la tcnica y el consecuente proceso de masificacin, influyeron enlos dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercializacin eindustrializacin afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hastaentonces concebidos en trminos estrictamente individuales. El desenvolvimiento de laeconoma de la prensa y la aparicin de las nuevas tcnicas de difusin e informacin -cine,radio, televisin-, obligan a un reexamen de la concepcin tradicional del ejercicio autnomodel derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. De este modo, se hace necesariodistinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio ytelevisin; el derecho individual de informacin mediante la emisin y expresin delpensamiento a travs de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la

informacin. Es decir, el derecho empresario, el derecho individual y el derecho social, que seencuentran interrelacionados y operan en funcin de la estructura de poder abierto quecaracteriza a la sociedad argentina.


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8) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional seencuentra en el art. 19 de la Constitucin Nacional. En relacin directa con la libertadindividual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por lossentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las

creencias religiosas; la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que,teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propioindividuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro realpotencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo a la esferadomstica, el crculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual yfsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirseen la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a serdifundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ella y slo por leypodr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de lalibertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin delcrimen.

9) Que en el caso de personajes clebres cuya vida tiene carcter pblico o personajespopulares, su actuacin pblica o privada puede divulgarse en lo que se relacione con laactividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el inters general.Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estaspersonas y menos sostener que no tienen un sector o mbito de vida privada protegida de todaintromisin. Mxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no ha fomentado lasindiscreciones ni por propia accin, autorizado, tcita o expresamente la invasin a suprivacidad y la violacin al derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones.10) Que en caso "sub examine" la publicacin de la fotografa del doctor Ricardo Balbnefectuada por la revista "Gente y la actualidad", excede el lmite legtimo y regular delderecho a la informacin, toda vez que la fotografa fue tomada subrepticiamente la vspera desu muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esafotografa, lejos de atraer el inters del pblico, provoc sentimientos de rechazo y de ofensa ala sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada niconsentida de un fotgrafo en una situacin lmite de carcter privado que furtivamente tomauna fotografa con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" noadmite justificacin y su publicacin configura una violacin del derecho a la intimidad.Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue materiade recurso. - Genaro R. Carri. - Jos S. Caballero (segn su voto). - Carlos S. Fayt. -Augusto C. Belluscio (segn su voto). - Enrique S. Petracchi (segn su voto).Voto de los doctores Caballero y Belluscio

Considerando: 1) Que la sentencia de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en loCivil confirm la dictada en primera instancia, que haba hecho lugar a la demanda dereparacin de los daos y perjuicios ocasionados por la violacin del derecho a la intimidaddel doctor Ricardo Balbn, a raz de la publicacin de una fotografa suya tomada sin suconsentimiento cuanto estaba internado en una clnica, por lo dispuesto en el art. 1071 bis delCd. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido, en elcual sostiene que resulta violatoria de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional.2) Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14, inc. 3, de la ley48, ya que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Cd. Civil, alconsiderar el agravio referente a la libertad de prensa, el tribunal a quo decidi, en formacontraria a las pretensiones del recurrente la cuestin constitucional que ste haba fundado en

los arts. 14 y 32 de la Carta Magna.3) Que esta causa se origina en la demanda de daos y perjuicios promovida por la esposa yel hijo del doctor Ricardo Balbn, fallecido el 9 de setiembre de 1981, contra "Editorial


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Atlntida S. A.", propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Anbal Vigil,debido a que dicha revista, en su nm. 842 del 10 de setiembre de 1981, public en su tapauna fotografa tomada al doctor Balbn cuando estaba internado en la sala de terapia intensivade la Clnica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la cual -ampliada con otras en el interior de la

revista- provoc el sufrimiento y la mortificacin de la familia del enfermo. Los demandados,que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografas publicadas en ellas, admitenque la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente, y alegan en su defensa el ejerciciosin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de informacin, sosteniendo que seintent documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbn, como hombre pblico, tienecarcter histrico, pertenece a la comunidad nacional, sin que se haya intentado infringirreglas morales, buenas costumbres o tica periodstica.4) Que si bien la jurisprudencia del tribunal la libertad en que se funda el recurso aparecefrecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitucin, o sea,libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertadde prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23; t. 248, p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p.

268; t. 293, p. 560), en Fallos: t. 257, p. 308, consid. 9 -Rev. D. T., t. 961, p. 16; Rev. LALEY, t. 105, p. 568; t. 130, ps. 760 y 809; t. 120, p. 40; t. 130, p. 458; t. 1976-A, p. 238, t.115, p. 250-), la Corte, refirindose a la garanta de los arts. 14 y 32 de la Constitucin,recalc "las caractersticas del periodismo moderno, que responden al derecho de informacinsustancial de los individuos que viven en un estado democrtico..."; conceptos que tambinfueron subrayados en el voto concurrente del doctor Boffi Boggero, al afirmar que "... lacomunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitucin Nacional, tienederecho a una informacin que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos poresa informacin sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva..." (voto cit., consid.7).En Fallos, t. 282, p. 392 (Rep. LA LEY, XXXIII, J-Z, p. 909, sum. I) se extendieron dichosconceptos: i) "la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin cubre lasmanifestaciones recogidas y vertidas por la tcnica cinematogrfica" (consid. 3), y en elconsid. 5 se aludi, adems, a la libertad de expresin oral, escrita o proyectada.En consecuencia, cabe concluir que el sentido cabal de las garantas concernientes a lalibertad de expresin contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional ha decomprenderse ms all de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, queresponden a la circunstancia histrica en la que fueron sancionadas. El libre intercambio deideas, concepciones y crticas no es bastante para alimentar el proceso democrtico de tomade decisiones; ese intercambio y circulacin debe ir acompaado de la informacin acerca delos hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La libertad de expresin

contiene, por lo tanto, la de informacin, como ya lo estableci, aunque en forma ms bienaislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el art. 13 inc. 1, de la ConvencinAmericana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificada porley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresin,la cual "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole,sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica opor cualquier otro procedimiento de su eleccin".En consecuencia, la libertad de expresin, garantizada por los arts. 14 y 32 de la ConstitucinNacional y por el art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, incluye elderecho a dar y recibir informacin, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pblica oque tengan relevancia para el inters general.

5) Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto encuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raz de los abusosproducidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o de actos ilcitos


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civiles. En ese sentido, el tribunal ha expresado que aun cuando la prohibicin de restringir lalibertad de imprenta comprende algo ms que la censura anticipada de las obligaciones, nopueden quedar impunes las que no consistan en la discusin de los intereses y asuntosgenerales, y sean, por el contrario, daosas a la moral y seguridad pblicas, como las

tendientes a excitar la rebelin y la guerra civil, o las que afectan la reputacin de losparticulares (Fallos, t. 119, p. 231); que el principio de la libertad del pensamiento y de laprensa, excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura previa, pero en manera algunaexime de responsabilidad al abuso y al delito en que se incurra por este medio, esto es,mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legtimo de aquelderecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio delibertad referido, al orden y al inters social (Fallos, t. 155, p. 57); que resulta preciso advertirque la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento deque todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censuraprevia, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en lasubsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos

comunes previstos en el Cd. Penal (Fallos, t. 269, p. 189, consid. 4; t. 269, p. 195, consid.Rev. LA LEY, t. 130, ps. 760 y 809); y, con frmula an ms amplia, que la garantaconstitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento deque todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censuraprevia, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en lasubsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitoscomunes previstos en el Cd. Penal, o de quienes se proponen violentar el derechoconstitucional respecto a las instituciones de la Repblica, o alterar el bienestar general o lapaz y seguridad del pas, o afectar las declaraciones, derechos y garantas de que gozan todoslos habitantes de la Nacin (Fallos, t. 293, p. 560).6) Que, por tanto, la proteccin del mbito de intimidad de las personas tutelado por lalegislacin comn no afecta la libertad de expresin garantizada por la Constitucin ni cedeante la preeminencia de sta; mxime cuando el art. 1071 bis del Cd. Civil es consecuenciade otro derecho inscripto en la propia Constitucin, tambin fundamental para la existencia deuna sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, ascomo tambin el art. 11, incs. 2 y 3, del ya mencionado Pacto de San Jos de Costa Rica,segn los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vidaprivada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales asu honra o reputacin, y toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esasinjerencias o ataques.7) Que, a la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensin de la demandada de

que el inters general en la informacin concerniente a un hombre pblico prominentejustifica la invasin de su esfera de intimidad.Las personas clebres, los hombres pblicos, tienen, como todo habitante, el amparoconstitucional para su vida privada. Segn lo juzga acertadamente el a quo, el inters pblicoexistente en la informacin sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbn en su ltimaenfermedad, no exiga ni justificaba una invasin a su ms sagrada esfera de privacidad, comoocurri con la publicacin de la fotografa que da fundamento al litigio, cuya innoblebrutalidad conspira contra la responsabilidad, la correccin, el decoro, y otras estimablesposibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada parapublicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitucin protege y la que los

jueces estn obligados a hacer respetar.

8) Que, a mrito de lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en elrgimen republicano la libertad de expresin -comprensiva de la de informacin- obliga aparticular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero,


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ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante tambin del esquemade la ordenada libertad prometida por la Constitucin mediante acciones que invadan elreducto individual, mxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementalessentimientos de decencia y decoro.

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General,se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con costas. - Jos S.Caballero. - Augusto C. Belluscio.Voto del doctor PetracchiConsiderando: 1) Que sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cd. Civil, lasentencia de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la dictadaen primera instancia, que hizo lugar a la demanda que persegua la reparacin de los daos yperjuicios ocasionados por la violacin del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbn, araz de la publicacin de una fotografa que lo muestra cuando se encontraba internado en unaclnica en la sala de terapia intensiva donde falleci. Contra tal pronunciamiento lademandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. En dicho recurso sostiene que

el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional.2) Que el citado art. 1071 bis, introducido en el Cd. Civil por la ley 21.173 del ao 1975,dispone: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, operturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal, ser obligado acesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado; y a pagar una indemnizacin que fijarequitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido delagraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si estamedida fuese procedente para una adecuada reparacin".Segn es sabido, el texto transcripto reemplaz al que haba sido publicado como ley 20.884,instrumento ste cuyo trmite legislativo irregular condujo a su reemplazo por el que fij laley 21.173.Ahora bien, el tenor del art. 32 bis, nmero con el cual la ley 20.884 haba aadido al cuerpolegal la proteccin a la esfera de intimidad, no fue exactamente reproducido por la ley 21.173que, en lo que importa, recogi la crtica formulada en su comentario sobre el tema por elilustre juez Orgaz ex Presidente de esta Corte Suprema (v. E. D. t. 60, p. 927 y sigtes.).En dicho comentario expres aqul: "Este texto (el de la ley 20.889) dice: 'Toda persona tienederecho a que sea respetada su vida ntima. El que, aun sin dolo ni culpa, y por cualquiermedio, se entromete en la vida ajena, publicando retratos, divulgando secretos, difundiendocorrespondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando decualquier modo su intimidad ser obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al

agraviado..." ... b) Las primeras palabras de la disposicin tienen que incluir un adjetivoinexcusable: "El que arbitrariamente..." ya que en numerosos casos de ejercicio legtimo de underecho o de cumplimiento de una obligacin legal (arts. 1071, Cd. Civil y 34, incs. 2 ysigtes. Cd. Penal), se causan mortificaciones y aun daos que no comprometen laresponsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los lmites de su derecho u obligacin. Setrata de las llamadas 'causas legales de justificacin'". La Declaracin de las Naciones Unidas,precisa tambin que las injerencias han de ser 'arbitrarias'".La observacin de Orgaz fue recogida por el Congreso, como surge del cotejo de los textos delas leyes 20.889 y 21.173 antes transcriptos.Las consideraciones precedentes se han formulado porque en este caso el apelante pretendeque, en virtud del derecho a la libertad de prensa que consagran los arts. 14 y 32 de la

Constitucin Nacional, la publicacin aludida ha importado el legtimo ejercicio del derechode informar.Tal alegacin ha sido desestimada por el a quo sobre la base de que la libertad de prensa no


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justifica la intromisin en la esfera privada, aun cuando se trate de la correspondiente a unhombre pblico, y sin desconocer que mediaba un inters general en la informacin acerca delestado de salud de tan importante personalidad poltica.La juridicidad o antijuridicidad de la conducta de la apelante resulta, pues, vinculada directa e

inmediatamente con la interpretacin dada por el a quo a la garanta de la libertad de prensaen sus relaciones con el derecho a la intimidad, cuyo perfil, en el aspecto sometido aconsideracin, procura dibujar la sentencia en recurso. Y, con tal propsito, cabe recordar quelas leyes 20.889 y 21.173 encuentran sustento, segn lo expuesto en el respectivo debate, en elart. 19 de la Constitucin Nacional (v. respecto de la ley 20.889, Diario de Sesiones de laHonorable Cmara de Diputados, ao 1974, ps. 3604 a 3607 y ps. 3789 y 3800 y respecto dela ley 21.173, Diario de Sesiones de la Honorable Cmara de Diputados, ao 1975, ps. 3368 a3371).Aparece, por lo tanto, claramente configurada la hiptesis del art. 14, inc. 3 de la ley 48, todavez que se controvierten derechos inmediatamente fundados en clusulas constitucionales y ladecisin ha sido contraria a los que se invocan con base en dichas clusulas.

En consecuencia, el recurso extraordinario ha sido bien concedido a fs. 234 y vta.3) Que, para examinar el caso a buena luz, conviene efectuar algunas reflexiones acerca delos argumentos que sustentan a la sentencia apelada y al recurso extraordinario con que se laimpugna.El a quo lleg a su decisin partiendo del principio segn el cual la libertad de prensa no esabsoluta, sin desconocer que ella comprende el derecho de informar acerca de losacontecimientos de inters pblico. Empero, estim necesario efectuar la siguiente distincin,"... una cosa es brindar la debida informacin de la actuacin pblica del personaje, incluso dealgunas facetas o aspectos de su vida familiar o privada (en el mejor de los casos), pero otrabien distinta es incursionar sin autorizacin alguna (expresa ni presunta) en su lecho demoribundo, publicando una fotografa...", "... violando as en forma descarada algo que debeser de la esencia de la privacidad, como lo es sin duda la antesala de la muerte, en ese trnsitode la persona humana hacia el Divino Creador".Frente a estos juicios la apelante argumenta, en sustancia, que "La libertad de prensa, debe seramplia, no reconocer cortapisas, partir del supuesto de que los frenos y las prohibicionesobran en forma negativa. Por ello, cualquiera sea la impresin que provoque la noticia -o en elcaso la fotografa-, en tanto ella no encierre una clara ilicitud, debe buscarse la preservacindel principio constitucional de la libertad de prensa, pilar fundamental de la vida republicana".Y tambin manifiesta: "Mi parte sostuvo en su expresin de agravios que el caso de autosplanteaba un tpico conflicto entre dos garantas constitucionales: la libertad de prensa y elderecho a la intimidad; y que la decisin deba inclinarse por la ms importante y valiosa para

la comunidad, por aqulla que permite al hombre expresarse y dirigirse a la sociedad: lalibertad de prensa"."Pero ello en modo alguno supuso admitir el otorgamiento de una total impunidad paraquienes a travs de los rganos periodsticos incurran en conductas 'ilcitas', dignas desancin, caso que, reiteramos, no es ni puede ser el de autos. Como se dijera en el escrito decontestacin de demanda, ambas garantas deben coexistir en un estado de derecho".4) Que, como ya se adelant el punto de partida del a quo, para resolver la cuestin planteadaen los trminos transcriptos, puede sintetizarse en el enunciado de que la libertad de expresinque consagran los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional no es absoluta e ilimitada ni estexenta de responsabilidad (v. una formulacin anloga en Perfecto Araya "Comentario a laConstitucin de la Nacin Argentina", t. I, p. 221, Buenos Aires, 1908).

Las dos proposiciones relatadas son, a juicio de este tribunal, correctas; pero, no obvias, por locual requieren tanto de una adecuada fundamentacin como de precisiones y matices.Y, adems, antes de abordar esa tarea es forzoso establecer si la conducta reprochada en esta


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causa se halla incluida a la esfera de actividad protegida por los arts. 14 y 32 de nuestra CartaMagna.5) Que, en lo que al punto concierne, el objeto de las aludidas garantas constitucionales esindudablemente, la comunicacin de ideas e informacin, la expresin o exteriorizacin de

pensamientos o de conocimientos (v. Carlos M. Bidegain, "La libertad constitucional deexpresin ("Freedom of speech and press") de los norteamericanos", Rev. LA LEY, t. 917, ps.917 y 919, sec. doc).Si bien en la jurisprudencia del tribunal la libertad a la que se hace referencia aparecefrecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitucin, o sea,libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertadde prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23, v. p. 324, y en el mismo t. 248 la sentenciapublicada a partir de la p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), debetenerse en cuenta que en Fallos, t. 257, p. 308, consid. 9, p. 314, la Corte Suprema,refirindose a la garanta de los arts. 14 y 32 de la Constitucin, recalc "las caractersticas delperiodismo moderno, que responden al derecho de informacin sustancial de los individuos

que viven en un estado democrtico...". Conceptos que tambin fueron subrayados por el juezBoffi Boggero en su voto concurrente en el mismo caso, al afirmar que "... la comunidad,dentro de una estructura como la establecida por la Constitucin Nacional, tiene derecho a unainformacin que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esainformacin sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva..." (consid. 7, p. 325).En Fallos, t. 282, p. 392 se extendieron dichos conceptos: "la garanta constitucional queampara la libertad de expresin cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la tcnicacinematogrfica" (consid. 3, p. 397), y en el consid. 5 se aludi, adems, a la libertad deexpresin oral, escrita o proyectada.En el mismo orden de ideas, en Fallos: t. 295, p. 215 (Rev. LA LEY, t. 1976-C, p. 188) sedeclar que la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin no se limita alsupuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la Constitucin Nacional, sino que abarca lasdiversas formas en que aqulla se traduce, entre las que figura la libertad de creacin artstica,que constituye una de las ms puras manifestaciones del espritu humano y fundamentonecesario de una fecunda evolucin del arte.6) Que, como corolario de lo expuesto, cabe concluir el sentido cabal de las garantasconcernientes a la libertad de expresin contenidas en los arts. 14 y 32 de la ConstitucinNacional ha de comprenderse ms all de la nuda literalidad de las palabras empleadas enesos textos, que responden a la circunstancia histrica en la que fueron sancionadas.Cuando los creadores de esta Nacin establecieron por primera vez la libertad de imprentamediante el Reglamento dictado por la Junta Superior, llamada Junta Grande, el 20 de abril de

1811 (Registro Nacional, t. 1, ps. 108/109) juzgaron que "... La facultad individual de losciudadanos de publicar sus pensamientos e ideas polticas, no es slo un freno de laarbitrariedad de los que gobiernan, sino tambin un medio de ilustrar a la nacin en general yel nico camino para llegar al conocimiento de la verdadera opinin pblica...".La preocupacin de entonces fue la de echar los basamentos del rgimen republicano, paracuya existencia es indispensable la libre discusin de las cuestiones pblicas. Sobre elparticular, es inolvidable la caracterizacin de este principio formulada por el Juez Brandeisen la sentencia dictada "in re": "Whitney v. California" por la Corte Suprema de los EstadosUnidos (274 U. S. 357, ps. 375 y 376, ao 1926), cuya segunda parte fue citada en eldictamen del Procurador General en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, omitindose el comienzoque aqu se transcribe: "... Quienes ganaron nuestra independencia crean que el ltimo fin del

Estado era hacer a los hombres libres de desarrollar sus facultades y que en su gobierno lasfuerzas deliberantes deberan prevalecer sobre las arbitrarias. Ellos valoraban que la libertadde pensar como uno quiera y de hablar como uno piensa, son medios indispensables para el


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descubrimiento y la difusin de la verdad poltica; que sin la libertad de palabra y de reunin,la discusin sera ftil; que con ellas, la discusin suministra ordinariamente una adecuadaproteccin contra la diseminacin de doctrinas nocivas; que la ms grande amenaza para lalibertad es un pueblo inerte; que la discusin pblica es un deber poltico; y que ste debera

ser un principio fundamental del gobierno americano...".7) Que con el mismo sentido de la opinin transcripta es que la doctrina nacional haentendido la garanta de la libertad de prensa.As, por ejemplo, Luis V. Varela, juez de esta Corte Suprema, afirm: "... La prensa es el mspoderoso baluarte de la opinin; es la ms alta tribuna popular y es el ms directorepresentante de las mayoras y minoras que forman los partidos..." (Historia Constitucionalde la Repblica Argentina, vol. 1, p. 402 ed. 1910).Jos Manuel Estrada se refiri al tema diciendo: "...Es menester, por consiguiente, para quelas sociedades no se inmovilicen en la contemplacin de s mismas, para que los pueblos, enla marcha constante de la vida que es milicia, no vuelvan la espalda y se queden estticos yabandonen la senda del progreso y las reglas del deber, que una plena libertad favorezca al

pensador para protestar contra el error dominante; y a todo hombre preocupado por el bienpblico y en cuyas entraas palpiten sentimientos humanitarios y generosos, para despertar alos gobiernos de su error y a los pueblos de su apata, para inspirar, en una palabra, elmovimiento constante y la reforma lenta que los hombres y las sociedades humanas necesitanhacer de sus propias instituciones a fin de no retroceder..." (Curso de Derecho Constitucional,t. I, p. 215, 2 ed., 1927).Y Joaqun V. Gonzlez expres: "Pero de un punto de vista ms constitucional, su principalimportancia est en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, atoda corporacin o reparticin pblica, y al gobierno mismo en todos sus departamentos altribunal de la opinin pblica, y compelerlos a someterse a un anlisis y crtica de suconducta, procedimientos y propsitos, a la faz del mundo, con el fin de corregir y evitarerrores y desastres; y tambin para someter a los que pretenden posiciones pblicas a lamisma crtica con los mismos fines. La prensa es uno de los ms poderosos elementos de queel hombre dispone para defender su libertad y sus derechos contra las usurpaciones de latirana, y por ste y los dems objetos generales y particulares de su institucin, puede decirseque por medio de la palabra y de la prensa, el pueblo hace efectiva y mantiene toda la suma desoberana no conferida a los poderes creados por l en la Constitucin. As, pues, la libertadde la prensa es la garanta de todas las dems, es la propia defensa de la persona colectiva delpueblo, y una fuerza real de las minoras, que por medio de ella hacen pblicas las injusticiasy abusos de poder de las mayoras, y refrenan sus tentativas despticas..." (Manual de laConstitucin Argentina, n 158).

Joaqun V. Gonzlez extrajo la primera parte del pensamiento transcripto de una obra deCooley, segn lo puntualiza en la nota respectiva, y la segunda se inspira, segn la notasiguiente, en la obra de Desjardins. "La libertad poltica en el Estado Moderno". Pero eseautor francs, en el mismo pasaje mencionado por Joaqun V. Gonzlez, aade: "... Losciudadanos se ven en la imposibilidad de concurrir a la direccin de los asuntos pblicos si nose encuentran exactamente informados sobre todo lo que pasa, tanto fuera como dentro delpas...". "Una prensa libre sirve entonces para verificar los hechos propios a formar unaopinin general y se convierte as en auxiliar del trabajo nacional..." (v. Jorge M. Mayer, "Elderecho pblico de prensa", p. 43, Buenos Aires, 1944).En suma, que el libre intercambio de ideas, concepciones y crticas no es bastante paraalimentar el proceso democrtico de toma de decisiones; ese intercambio y circulacin deber

ir acompaado de la informacin acerca de los hechos que afectan al conjunto social o aalguna de sus partes.La libertad de expresin contiene, por lo tanto, la de informacin, como ya lo estableci,


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aunque en forma ms bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal.8) Que tal conclusin emana de la finalidad y sentido de las prescripciones pertinentes de losarts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, y no resulta posible sostener lo contrario sinmenoscabo del art. 31 de aquella, toda vez que est en vigencia la ley 23.054, que ratifica la

Convencin Americana de Derechos Humanos, y cuyo instrumento de ratificacin ha sidooportunamente depositado (con una reserva efectuada respecto al art. 21, sobre la propiedad).Dicho Pacto, llamado de San Jos de Costa Rica (art. 4, inc. 2 de ste), se halla pues, desdeese momento, en vigor para nuestro pas.Sus clusulas revisten la jerarqua de ley suprema de la Nacin, entre ellas el art. 13, inc. 1,segn el cual "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Estederecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de todandole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa oartstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin".De esta manera se ha incorporado deliberadamente al ordenamiento positivo argentino elderecho de informar y ser informado, concepcin que haba sido consagrada en el art. 19 de la

Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la encclica Pacem in Terrisdel Santo Pontfice Juan XXIII ("Todo ser humano tiene el derecho natural ... para tener unaobjetiva informacin de las nuevas pblicas ...", v. "El derecho a la verdad -Doctrina de laIglesia sobre prensa, radio y televisin- edicin preparada por Jess Irribarren", p. 363,Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1968). Del mismo modo, el Papa Pablo VI expresque "... la informacin es unnimemente reconocida como un derecho universal, inviolable einalienable del hombre moderno; responde a una profunda exigencia de su naturaleza social, ysegn la expresin de nuestro venerado predecesor Juan XXIII, en su encclica Pacem inTerris tan justamente clebre, todo ser humano tiene derecho a una informacin objetiva...".Tambin el Concilio Vaticano II, en el decreto Intemirifica, del 4 de diciembre de 1963,proclama la existencia del derecho de informacin (cap. I, op. cit. p. 76 de la introduccin).Por ltimo, es pertinente consignar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticosde las Naciones Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria cuenta ya con la sancin de laHonorable Cmara de Diputados (Reunin 14 de la Cmara de Diputados publicada en elDiario de Sesiones de Diputados del 9 de febrero de 1984, ps. 1305 a 1324), contiene en suart. 19 un texto anlogo al del art. 13 del vigente Pacto de San Jos de Costa Rica.Como consecuencia de lo expuesto, la libertad de expresin, garantizada por los arts. 14 y 32de la Constitucin Nacional y por el art. 13 de la Convencin Americana de DerechosHumanos, incluye el derecho a dar y recibir informacin, especialmente sobre asuntosatinentes a la cosa pblica o que tengan relevancia para el inters general.9) Que el punto que corresponde ahora abordar, de acuerdo con lo anticipado en el consid.

4), es el referente al sentido con el que quepa afirmar que la libertad de expresin instauradapor nuestra Carta Magna no es absoluta. Dicha afirmacin no debe ser descuidadamentegeneralizada porque generalizar de tal manera suele ser una peligrosa forma de omitir. Existeun aspecto de la libertad de expresin en que sta adquiera los caracteres de un derechoabsoluto, no susceptible de ser reglamentada por la ley. Se trata de la prohibicin de lacensura previa que, segn nuestra doctrina, es la esencia misma de la garanta.Al respecto, se impone el recuerdo de Alberdi: "La mayor innovacin, la nica tal vez que larevolucin moderna de ambos mundos haya trado en lo concerniente a la prensa, es lasupresin de la censura previa... Pero de lo que no tenemos ejemplo en lo pasado, es de lalibertad de publicar sin censura previa; libertad que se debe ntegramente al establecimientodel rgimen moderno, y forma, por decirlo as, como su sello especial y distintivo. Renovad el

examen anterior, bajo cualquier nombre, y no tendris rgimen moderno; llamad a la previacensura, previsin o aprobacin, junta protectora o tribunal de libertad, consejo literario oconsejo de hombres buenos, admonicin ministerial de carcter amistoso, dadle si queris


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nombres ms decentes y amables que stos; y no tendris otra cosa por resultado, que elrgimen espaol absolutista puesto de nuevo en planta, en materia de imprenta ..."("Legislacin de la prensa en Chile", "Obras Completas", t. III, p. 107, Buenos Aires, 1886).En la propia jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido reiteradamente citado el pasaje en el

cual Jos Manuel Estrada afirma que... "las condiciones generales sobre las cuales reposa lalibertad de imprenta en la legislacin moderna son: la supresin de la censura previa, laabolicin de la represin administrativa, y el establecimiento de una represin puramente

judicial contra todos los delitos cometidos por medio de la prensa..." ("Curso de derechoconstitucional", 2 ed. ps. 229/230, 1927).Este fragmento se encuentra transcripto en Fallos, t. 270, p. 268; p. 277, consid. 4; t. 270, p.289; p. 292, consid. 4, Rev. LA LEY, t. 130, ps. 458 y 452; t. 293, p. 560, voto del juezHctor Masnatta, consid. 6; p. 568 y t. 305, p. 474 (Rev. LA LEY, t. 1983-C, p. 307),dictamen del Procurador General, punto 6, p. 482.Asimismo, la ndole absoluta de la garanta contra la censura previa es la ratio decidendi delos casos de Fallos, t. 270, ps. 268 y 289, y la suspensin de aqulla durante el estado de sitio

slo puede admitirse con criterio especialmente restrictivo y con particularizado control derazonabilidad (Ver el dictamen del Fiscal de la Cmara Nacional en lo Federal y ContenciosoAdministrativo del 2 de julio de 1976 "in re": "M. B. C. Producciones, S. A. c. InstitutoNacional de Cinematografa y Ente de Calificacin Cinematogrfica s. amparo" y Fallos, t.293, p. 560 -Rev. LA LEY, t. 1976-A, p. 238-).No resultan compatibles pues con la lnea dominante de la doctrina de esta Corte los asertosde dos precedentes, en el primero de los cuales se afirma sin distinciones que ... "la libertad deexpresin cinematogrfica como toda otra de libertad de expresin no es absoluta: debecoexistir armnicamente con los dems derechos que integran el ordenamiento jurdico yadmite tambin el ponderado ejercicio del poder de polica, con base en la necesidad y eldeber de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad pblica, frente auna informacin desaprensiva, deformada, insurreccional o maliciosa (ley 18.019; art. 1)...".Fallos, t. 282, ps. 392 y 397, consid. 4) (Rep. LA LEY, XXXIII, J-Z, p. 909, sum. 1); en elsegundo se asevera que ... "no es absoluta y, como todos los derechos y libertades,susceptibles de reglamentacin razonable, debiendo coexistir armnicamente con los demsderechos que integran el ordenamiento jurdico y admite, desde luego, el ponderado ejerciciodel poder de polica, con base en la necesidad de preservar la moral, las buenas costumbres, elorden y la seguridad pblica (Fallos, t. 282, p. 392)..." (Fallos, t. 295, ps. 215, y 217, consid.4).Igual crtica, en cuanto a la generalidad de su lenguaje, alcanza el dictum de Fallos, t. 257, p.275, consid. 2) (Rev. LA LEY, t. 115, p. 437).

10) Que aparte de la exclusin total de la censura previa, y como surge de lo ya expuesto, elaludido derecho a la libre expresin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que ellegislador puede determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio.Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que "... aun en el sentir delos que interpretan la primera parte de nuestro art. 32, atribuyndole el alcance de que laprohibicin de restringir la libertad de imprenta comprende algo ms que la censuraanticipada de las publicaciones, no pueden quedar impunes las que consistan en la discusinde los intereses y asuntos generales, y son, por el contrario, daosas a la moral y seguridadpblicas, como las tendientes a excitar la rebelin y la guerra civil, o afectan la reputacin delos particulares (Cooley - Principles of Const. Law, p. 301, Const. Limit. p. 603 y sigtes., 7ed.)..." (Fallos, t. 119, ps. 231 y 248).

Hay una formulacin ms terminante en Fallos, t. 155, ps. 57 y 59: "...el principio de lalibertad del pensamiento y de la prensa previa, pero en manera alguna exime deresponsabilidad el abuso y el delito en que se incurra por este medio, esto es, mediante


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publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legtimo de aquel derecho,incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertadreferido, al orden y al inters social...".En fecha ms cercana, la Corte ha sentado "...preciso resulta advertir que la verdadera esencia

de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombresgozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin elprevio contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguientesimpunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstosen el Cdigo Penal..." (Fallos, t. 269, ps. 189 y 193, consid. 4; t. 269 y ps. 195 y 197, consid.5).Y con una frmula an ms amplia se pronuncia la mayora en fallos, t. 293, p. 560, de cuyoconsid. 6 se extrae que... "la garanta constitucional de la libertad de imprenta radicafundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad depublicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de laautoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la

prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cdigo Penal (Fallos, t.169, p. 195, sentencia del 30 de octubre de 1967, "Calcagno, Rosario R. (a) Caiki s. inf. art.244 del Cd. Penal" consid. 5) (Rev. LA LEY, t. 130, p. 809); o de quienes se proponenviolentar el derecho constitucional respecto a las instituciones de la Repblica o alterar elbienestar general, o la paz y seguridad del pas o afectar las declaraciones, derechos ygarantas de que gozan todos los habitantes de la Nacin".11) La doctrina que se alude en el considerando anterior encuentra su fundamento en laclsica exposicin efectuada por Blackstone en los Comentarios sobre las Leyes de Inglaterraque se cita en los precedentes registrados en Fallos, t. 269, ps. 189 y 195, consids. 6 y 7,respectivamente, tambin sostenida por Story en sus Comentarios a los que igualmente sehace referencia en esos precedentes (v. "Comentario sobre la Constitucin de los EstadosUnidos", t. II, ps. 575 y 580, IV edicin, traduccin N. A. Calvo, Buenos Aires, 1888).Vale la pena no seguir en este caso la corriente del uso y transcribir con mayor extensin quela habitual el pasaje mencionado en dichos fallos: "...la libertad de prensa es por ciertoesencial a la naturaleza de un estado libre: pero consiste en no establecer restricciones previassobre las publicaciones y no en la libertad respecto a la censura de escritos de carctercriminal despus de publicados. Cada hombre libre tiene un indiscutible derecho de exponerante el pblico los sentimientos que le plazcan; prohibir esto sera destruir la libertad deprensa; pero si se publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal, debe cargar con lasconsecuencias de su temeridad. Sujetar a la prensa al poder restrictivo de un censor, como sehaca anteriormente, tanto antes como despus de la revolucin, es someter toda la libertad de

sentimiento a los prejuicios de un hombre y convertir a ste en el juez arbitrario e infalible detodas las cuestiones controvertidas en materia de ciencia, religin y gobierno. Pero castigar(como lo hace la ley actual) cualquier escrito peligroso u ofensivo que, una vez publicado, se

juzgue de tendencia perniciosa en un proceso justo e imparcial, es necesario para lapreservacin de la paz y del buen orden, del gobierno y de la religin, el nico fundamentoslido de la libertad civil. De este modo, la decisin de los individuos es todava libre; slo elabuso de esa libre decisin es objeto de castigo legal. No se impone ninguna restriccin a lalibertad de pensamiento privado; la diseminacin o publicidad de malos sentimientosdestructores de los fines de la sociedad, es el delito que la sociedad corrige ... ("Commentarieson the laws of England", t. IV, ps. 151 y 152, 13 ed., Londres, 1800).Esta posicin -que ha sido compartida en nuestro pas por numerosos autores (v. la resea que

efecta Jorge M. Mayer, op. cit., ps. 126 y sigtes.) uno de los cuales, Rodolfo Rivarola, escitado en Fallos, t. 269, p. 189 y 195, consids. 5 y 6 respectivamente (Rev. LA LEY, t. 130,ps. 560 y 809)- ha merecido la crtica de la doctrina de los Estados Unidos, pues no se ajusta


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al presente estado del derecho constitucional de ese pas, crtica que tambin se ha formuladoen nuestro medio (v. Carlos M. Bidegain, art. citado en el consid. 5).Tal crtica parte de observar que el criterio de Blackstone no resulta corolario de una reflexinde filosofa poltica sobre la democracia constitucional, y que, al contrario, simplemente

resume la situacin del derecho ingls en su tiempo y aparece, por su generalidad, y por lasimplificacin que comporta, poco conciliable con la fecunda idea enunciada en precedentescomo el de "Whitney v. California", antes citado (v. consid. 6).Ocurre, en efecto, que en la doctrina de Blackstone la posibilidad de sancionar los abusos estenunciada sin condiciones que excluyan la aplicacin de criterios arbitrarios, sin advertir quelas sanciones a posteriori pueden servir tanto como la censura previa para una poltica desupresin de la libertad de expresin.12) Que existen precedentes de la Corte Suprema que indican que la doctrina de Blackstone ala que se refieren los dos considerandos anteriores tampoco de cuenta del estado actual de la

jurisprudencia de este tribunal.As en el consid. 8 (p. 313) de Fallos, t. 257, p. 308 se pone de relieve que... "esta Corte

participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertadconstitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin de la censura previaen los trminos del art. 14. Basta para ello referirse a lo establecido con amplitud en los arts.32 y 33 de la Constitucin Nacional y a una razonable interpretacin del propio art. 14. Yahaba sealado Hamilton, que la libertad de prensa tutela el derecho de publicar conimpunidad, veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque lo publicado afecte algobierno, la magistratura o los individuos, -confr. Chafee Zechariah, "Free Speech in theUnited States", ps. 3 y sigtes., Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1941; Corwin,"The Constitution of the United States of Amrica", p. 770, Washington, 1953; ver tambinKonvitz, Milton R., "La libertad en la declaracin de derechos en los Estados Unidos", ps.211 y sigtes., Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina; confr. tambin doctrina de estaCorte sobre libertad de prensa en lo atinente al principio democrtico de gobierno y a lasrelaciones de aqulla con la funcin judicial en los precedentes de los diarios "La Prensa" y"El Da", registrados en Fallos, t. 248, ps. 291 y 664, respectivamente ...".Este principio se halla reiterado en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, especialmente en eldictamen del Procurador General que expone con detenimiento el desarrollo de la doctrinanorteamericana al respecto, hasta su culminacin en el clebre caso "New York Times v.Sullivan", 376, U. S., 254.En consecuencia, se encuentra firmemente arraigado en la jurisprudencia del tribunal que ". ..debe reputarse esencial manifestacin del derecho a la libertad de prensa el ejercicio de lalibre crtica de los funcionarios por razn de actos de gobierno ya que ello hace a los

fundamentos mismos del gobierno republicano ..." (pronunciamientos de Fallos, t. 269, ps.189, 195, 200; t. 270, p. 289, consids. 3, 4, 2 y 7, respectivamente).Hay que conservar memoria de que tal principio no es novedoso en el derecho argentino, pueslo estableca la ley sobre libertad de imprenta dictada por la Junta de Representantes de laProvincia de Buenos Aires el 8 de mayo de 1828, promulgada por Manuel Dorrego al dasiguiente. Mientras su art. 1 establece un amplio catlogo de abusos de la libertad de prensa,el segundo reza as: ... "No estn comprendidos en el artculo anterior, los impresos que slose dirijan a denunciar o censurar los actos u omisiones de los funcionarios pblicos en eldesempeo de sus funciones ..." (leyes y decretos promulgados en la provincia de BuenosAires desde 1810 a 1876, recopilados y concordados por el doctor Aurelio Prado y Rojas, t.III, ps. 333/335, Buenos Aires, 1877).

Del mismo modo, el iniciador de la Ctedra de Derecho Constitucional de la Universidad deBuenos Aires, Florentino Gonzlez, observa que "... Los trminos en que habla Blackstonetienen, sin embargo algo de vago y peligrosos, porque si nos conformsemos literalmente a


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ellos, podran darse disposiciones como las que han existido en Francia, y an existen todava,para perseguir los escritos pblicos con el pretexto de que excitan al odio del gobierno. Lostrminos en que se expresa Junius son ms precisos y exactos y tranquilizadores para losamigos de la libertad, y los que estn de acuerdo con la prctica de los tribunales que hacen

efectiva la libertad de prensa. 'Esta, dice Junius, es el paladn de todos los derechos civiles,polticos y religiosos de los ingleses, y el derecho de los jurados para pronunciar al veredictogeneral, en todos los casos, cualesquiera que sean, una parte esencial de nuestra Constitucin.Las leyes de Inglaterra proveen, tanto como pueden hacerlo cualesquiera leyes humanas, a laproteccin del sbdito en su reputacin, persona y propiedad. Con respecto a observacionessobre caracteres de hombres que ocupen puestos pblicos, el caso es un poco diferente: unaconsiderable latitud debe concederse en la discusin de los negocios pblicos, o la libertad dela prensa de nada servira a la sociedad'..." ("Lecciones de derecho constitucional", ps. 30/40,2 ed. Pars, 1871).En consecuencia, el principio de la libre crtica a los funcionarios por razn de sus actos degobierno impone, de acuerdo con lo que surge del ya citado dictamen del Procurador General

de Fallos, t. 269, p. 200, que las reglas comunes en materia de responsabilidad penal y civildeban experimentar en la materia de que se trata las modificaciones requeridas para que no semalogren las finalidades institucionales de la libre expresin.13) Que la libre crtica a los funcionarios por razn de sus actos de gobierno es una de lasmanifestaciones de un criterio ms general, consistente en trazar los lmites de lasresponsabilidades que pueda acarrear el ejercicio de la libertad de expresin atendiendo apautas especficas construidas con miras a las particularidades que ofrecen los diversosmbitos de la comunicacin de las creencias, de los pensamientos, de la informacin y de lossentimientos.En la jurisprudencia del tribunal se halla apenas esbozada la idea, tan desarrollada en ladoctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos, segn la cual, en el campo de lamanifestacin de opiniones, sobre todo sociales y polticas, la libertad de expresin debe sersopesada con los valores relativos a la seguridad e incolumnidad de las institucionesconstitucionales (balancing test). La pauta aceptada para llegar al punto de equilibrio es la delpeligro claro y actual, complementado por el de la inminencia del dao (v. sobre el origen ydesarrollo de esta idea el resumen del voto del juez Douglas en el caso Brandenburg v. Ohio395 U. S. 444, 968, p. 450 y sigtes. y la obra de Henry J. Abraham "Freedom and the Court" -Civil rights and the Liberties in The United States", p. 204 y sigtes., 4 ed., New York, 1982;como lnea principal entre los numerosos casos a tenerse en cuenta pueden citarse: Schenck v.United States 249 U. S. 47, p. 52; Frohwerk v. United States 249 U. S. 204; Debs v. UnitedStates 249 U. S. 211; Abrams v. United States 250 U. S. 616; Schaefer v. United States 251

U. S. 466; Pierce v. United States 252 U. S. 239; Herndon v. Lowry 301 U. S. 242; Dennis v.United States 3241 U. S. 494 (1951); Yates v. United States 354 U. S, 298 (1957); Noto v.United States 367 U. S. 290 (1961); Bond v. Eloyd 385 U. S. 116 (1966); Brandenburg v.Ohio, 395, U. S. 450 y Hess v. Indiana, 414 U. S. 105 (1973)...).Bien es verdad que dos esclarecidos jueces de la Corte Suprema norteamericana trazan a lasatribuciones del Estado frente a la libertad de expresin lmites mucho ms estrechos que losde la doctrina mayoritaria, pues desde una concepcin bautizada como "absoluta" de laslibertades garantizadas por la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos,entre ellas la libertad de expresin, juzgan que slo las manifestaciones le son parte de unaconducta ilcita que se est realizando pueden ser objeto de sancin (juez Blacken Konigsbergv. State Bar of California 366 U. S. 36 p. 64 -1960-), mientras que la apologa de ningn

modo ligada a la accin est protegida por la Primera Enmienda (juez Douglas en "Speiser v.Randall", 357 U. S. 513, p. 536/537).Conviene tambin tener en cuenta los votos de ambos magistrados en el clebre caso de los


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papeles del Pentgono ("New York Times Co. v. United States", 403, U. S. 713, ps. 714/724).14) Que en lo atinente al equilibrio entre la libertad de expresin y otros intereses pblicos oprivados es preciso evitar concepciones como las expuestas en Fallos, t. 282, p. 392 y 295, p.215, criticadas en el consid. 9 y que se encuentran tambin en Fallos, t. 284, p. 345, consid.

13, p. 352 (Rev. LA LEY, t. 152, p. 172).En la tarea armonizadora ha de advertirse el rango superior que en el sistema democrticoconstitucional que nos rige posee la libertad de expresin. Como lo ha afirmado esta CorteSuprema, citando, precisamente, al juez Douglas, "la dignidad institucional de la justiciaindependiente y de la prensa libre son valores preeminentes del orden democrtico. Debenexcluirse, por consiguiente, los procedimientos que conduzcan al sometimiento del ejerciciode sta a la discrecin judicial aunque ella sea bien intencionada e intrnsecamente sana"(Fallos, t. 248, p. 664, consid. 4, ps. 672/673 y t. 293, p. 560, consid. 6 p. 568).Frente a los criterios bosquejados en el consid. 9, que se critican, resultan vlidas lasobjeciones del juez Black reflejadas en las expresiones del juez Douglas recogidas en elprecedente citado en el prrafo anterior, y que el gran magistrado expuso en el

pronunciamiento de "Konigsberg v. State Bar of California", 366 U. S. 36, de la siguientemanera: "... La nica cuestin que actualmente debemos resolver consiste en determinar si aldiscurso que bien encuentra su cabida en la proteccin de la Enmienda debe drsele completaproteccin, o si slo es acreedora a ella, en la medida en que es compatible, en el pensamientode la mayora de esta Corte, con cualquier inters que el Gobierno pueda afirmar para

justificar su restriccin ..." (ps. 66/67).15) Que, sentado lo anterior, si la proteccin al mbito de intimidad no tuviera otro rango queel de un respetable inters de los particulares dotado de tutela por la legislacin comn,podra, entonces, llegar a asistir razn al apelante, que funda su derecho en la preeminencia dela libertad de expresin.Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscriptoen la propia Constitucin, tambin fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea,el derecho a la privacidad.Tampoco la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica contiene previsionesliterales sobre el derecho a la privacidad (right of privacy), pero ello no ha impedido que laCorte Suprema de aquel pas lo considerase emergente de distintos derechos consagrados conclaridad, y que importan manifestaciones del concepto ms general y no escrito del derecho ala inviolabilidad de la esfera ntima.En la clebre causa "Griswold v. Connecticut" (381 U. S. 479) el juez Douglas, expresando laopinin de la Corte, sostuvo: "... En Pierce v. Society Of Sisters (268 U. S. 510) se estableciel carcter vinculatorio para los Estados del derecho de educar a los propios hijos segn la

propia eleccin en virtud de la Primera y Decimocuarta Enmienda. En Meyer v. Nebraska(262 U. S. 390) se otorg la misma dignidad al derecho de estudiar la lengua alemana en unaescuela privada. En otras palabras, el Estado no puede, de modo consistente con el espritu dela Primera Enmienda, estrechar el espectro de conocimientos adquiribles. El derecho de lalibertad de palabra y prensa incluye no slo el derecho de expresarse o de imprimir, sinotambin el derecho de distribuir, el derecho de recibir, el derecho de leer (Martn v. Struthers319 U. S.141, 143) y la libertad de investigacin, la libertad de pensamiento y la libertad deenseanza (Wieman v. Updegraff 344 U. S. 183, 195) ... Sin esos derechos perifricos losderechos especficos se hallaran menos garantizados ... En Naacp v. Alabama 357 U. S. 449,462, 1958, protegimos la 'libertad de asociarse y la privacidad de la propia asociacin'advirtiendo que la libertad de asociacin era un derecho perifrico de la Primera Enmienda ...

En otras palabras la Primera Enmienda tiene una zona de penumbra en la cual la privacidad sehalla protegida de la intrusin gubernamental ... El derecho de asociacin ... incluye elderecho de expresar las propias actitudes o filosofas mediante la incorporacin a un grupo o


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afiliacin a l o por otros medios legales. Asociacin en este contexto es una forma deexpresin de opiniones y aunque no est expresamente incluido en la Primera Enmienda esnecesaria para dotar de pleno significado a las garantas expresas ..."."Los casos mencionados sugieren que existen, en la declaracin de derechos especficos,

garantas que tienen una zona de penumbra, formada por emanaciones de aquellas garantasque contribuyen a darles vida y sustancia ... Varias garantas crean zonas de privacidad. Elderecho de asociacin es, como hemos visto, uno de los que est contenido en la penumbra dela Primera Enmienda. La Tercera Enmienda en su prohibicin contra el alojamiento desoldados 'en cualquier casa' en tiempo de paz sin el consentimiento de su propietario es otrafaceta de tal privacidad. La Cuarta Enmienda afirma explcitamente 'el derecho del pueblo deestar a salvo de allanamientos y de secuestros irrazonables en sus personas, casas, papeles ypertenecientes'. La Quinta Enmienda 'en la clusula contra la autoincriminacin permite alciudadano crear una zona de privacidad que el gobierno no puede obligarla a renunciar en superjuicio'. La Novena Enmienda establece 'la enumeracin en la Constitucin de determinadosderechos no ser entendida como denegacin o disminucin de otros retenidos por el

pueblo'...". "La Cuarta y Quinta Enmiendas fueron descriptas en Boyd v. United States, 116U. S. 616 (1886) como una proteccin contra toda invasin gubernamental 'de la santidad dela morada de cada persona y de las privacidades de la vida'. Recientemente nos referimos enMapp v. Ohio (367 U. S. 643, 656) a la Cuarta Enmienda como creadora de 'un derecho deprivacidad, no menos importante que cualquiera de los otros derechos cuidadosa yparticularmente reservados al pueblo' ...Estos casos dan testimonio de que es legtimo elderecho de privacidad cuyo reconocimiento se reclama en el caso ..." (381 U. S. ps. 482/485).Parecera ocioso reproducir estos razonamientos en nuestro derecho, si se entendiera que laprimera parte del art. 19 de la Constitucin Nacional proporciona directo y exhaustivofundamento al derecho de privacidad.Sin embargo, es preferible decir que aqul -valindose de la figura utilizada en el fragmentotranscripto- se encuentra la "penumbra" del art. 19 que, en esta materia, no ahorra un procesode inferencias al estilo del efectuado por la jurisprudencia norteamericana, pero ampla yconsolida la base de esas inferencias.16) Que, en el referido orden de ideas, debe atenderse a que si bien la jurisprudencia de laCorte ha sealado algunas pautas interpretativas del primer prrafo del art. 19 de laConstitucin Nacional, no se ha derivado an de ste el derecho de que se trata en autos.Respecto de esas pautas, cabe tener en cuenta que las ms cercanas en el tiempo, contenidasen el pronunciamiento de Fallos, t. 296, p. 15 (consid. 4 y 6) y reiteradas en el publicado enel t. 302, p. 604 (Rev. LA LEY, 1977-A, p. 35; t. 1980-C, p. 280), no parecen compatiblescon la esencia de nuestras tradiciones republicanas.

Del consid. 4 de la sentencia de Fallos, t. 296, p. 15, reproducido de manera abreviada en ladel t. 302, p. 604, surge: "Que, cuando el art. 19 de la Constitucin Nacional establece que lasacciones privadas de los hombres estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de losmagistrados est claramente delimitando, as sea en forma negativa, su mbito especfico en elsentido de que aqullas son las que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, niperjudiquen a un tercero. Acciones privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en lainterioridad de la conciencia de las personas y slo a ella conciernen, sin concretarse en actosexteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a laconvivencia humana social, al orden y a la moral pblica y a las instituciones bsicas en queellas se asientan y por las cuales, a su vez son protegidas aqullas para la adecuadaconsecucin del bien comn temporal, fin ltimo de la ley dada y aplicada por los hombres en

el seno de la comunidad poltica"."Las primeras pertenecen al mbito de la moral individual y estn reservadas slo al juicio dela propia conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulacin de la ley positiva y a la


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autoridad de los magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores conincidencia sobre derecho ajeno y proyeccin comunitaria, entran en el campo de las relacionessociales objetivas que constituyen la esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho; estasconductas por ende, estn sometidas a la reglamentacin de la ley en orden al bien comn y a

la autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aqulla a los casosparticulares"."Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas 'ajurdicas', esto es, quequedan fuera de la competencia del ordenamiento jurdico; podrn estimarse buenas o malasmoralmente, pero no admiten la calificacin de lcitas o ilcitas segn el derecho. Lassegundas, caracterizadas supra, constituyen conductas jurdicas -sean conformes odisconformes a la norma legal- en tanto forman parte del complejo de relaciones humanas quecae bajo la especfica competencia del orden jurdico".O sea que el mbito sustrado a la legislacin positiva por el art. 19, primera parte, de laConstitucin, sera slo el del fuero ntimo, en cuanto no se reflejara en acciones privadasdotadas de "proyeccin comunitaria", con lo cual no habra lmites para la autoridad en cuanto

los estados mentales de las personas se tradujeren en conductas que se juzgaran dotadas de"proyeccin comunitaria".As, este baluarte de la sociedad libre que se supone es el art. 19 de la Ley Fundamental, selimitara a consagrar la libertad interior pero negara la exterior, separando lo que por serentraable, no se puede dividir sin desgarramiento.Vase sobre el punto el dictamen del Fiscal de la Cmara Nacional en lo Federal yContenciosoadministrativo, del 23 de octubre de 1979, "in re": "Carrizo Coito, Sergio c.Direccin Nacional de Migraciones": "Ante todo, debera acotarse el alcance de la garanta, ypara ello es principal la advertencia de que todas las 'acciones privadas' no pueden dejar deafectar de ningn modo a los terceros y, al hacerlo, queda permanentemente abierta la ciertaposibilidad del perjuicio a esos mismos terceros. A continuacin, cabra destacar que laexpresin 'ofender al orden y a la moral pblica' slo tiene sentido si se incluye a los'terceros', de otros modo se hallara referida a una fantstica superposicin de robinsones".Slo un pensamiento poco sazonado dejara de advertir que la conciencia subjetiva tambindepende de los factores objetivos que forman el contexto de la personalidad, y que, adems, lavieja nocin de la inaccesibilidad del "forum internum" est derrotada por el avance de losmedios tcnicos de invasin y manipulacin de la conciencia individual. En la poca del"lavado de cerebro" adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de laactividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido bsico de la norma halla sinesfuerzo en el art. 19 de la Constitucin Nacional.17) Que existe un precedente de la Corte Suprema, de antigua data que, si bien lleva la

impronta del individualismo de su tiempo, importa una aproximacin menos criticable a lanorma constitucional examinada.Se trata de la sentencia de Fallos: t. 150, p. 419, del ao 1928, suscripta por los juecesAntonio Bermejo, Jos Figueroa Alcorta, Roberto Repetto y Ricardo Guido Lavalle.En ese pronunciamiento esos distinguidos magistrados del tribunal dijeron: "... procede entodo caso observar que la tesis de la defensa se aparta del terreno de la legislacin positivapara invadir el fuero interno de la conciencia, reservado a Dios y exento de la autoridad de losmagistrados (Constitucin, art. 19), sosteniendo que se puede inculcar por Ley medianteapremios pecuniarios, el culto de virtudes superiores que radican substancialmente fuera delalcance de los preceptos legales y jurdicos. 'Los deberes que impone el imperativo interior ala conciencia humana', no han podido, pues, por s solos, constituir la base de la ley

impositiva aludida... En la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que se citapor el ex procurador general, doctor Matienzo en el t. 128, p. 440 de los Fallos de estetribunal, el juez Miller dijo: 'Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos


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los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no reconozca talesderechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujeta en todotiempo a la absoluta disposicin e ilimitada revisin aun de los ms democrticos depositariosdel poder, es, al fin y al cabo, nada ms que un despotismo ..." (ps. 431/432).

Despojadas de matices individualistas esta posicin no difiere, en substancia, de la mantenidaen torno al art. 19 por dos lcidos intrpretes de la Constitucin que, aunque con orientacionespolticas diferentes, representan al pensamiento tomista.Al respecto, Arturo J. Sampay manifiesta: "... cuando el artculo 19 establece, de rechazo, quelas acciones de los hombres que de algn modo ofendan al orden o a la moral pblica operjudiquen a un tercero sometidas a 'la autoridad de los magistrados', resuelve conforme a losprincipios de la filosofa clsica antes enunciados, que slo los actos externos materia de lavirtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado..."."...Orden es la disposicin de las partes en el interior de un todo, consecuentemente, para queel orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetosenderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno acte respetando los

derechos de los otros..."."...Si se considera que el adjetivo 'publicus', esto es 'populicus', denota la calidad depertenecer a un 'populus', es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden,resulta lgico inferir que la expresin constitucional 'moral pblica' significa la parte de lamoral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia esla virtud que causa y conserva ese orden, por lo que Aristteles afirma que la justicia es cosade la polis porque la justicia es el orden poltico..."."...'No perjudicar a un tercero' es la definicin de accin justa dada por Aristteles y queUlpiano, segn ya qued advertido recogi en su definicin del derecho con la tajantelocucin: 'alterum non laedere'..."."...En conclusin, averiguado que el art. 19 de la Constitucin Nacional fija como materia dela potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se deduceque dicha disposicin considera 'acciones privadas de los hombres' no slo a las accionesinteriores, sino tambin a las exteriores que no sean actos de justicia, pues en los casos que laley manda alguna cosa de las otras virtudes lo hace siempre considerndola bajo la razn de

justicia.. " ("La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional", ps. 37/38, Ed.Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975).De modo anlogo, pero ms concreto en cuanto a los lmites de la potestad estatal, se expideJos Manuel Estrada: "...la doctrina que acata un derecho natural y un derecho divino,distintos del derecho positivo y superiores a la potestad social, asigna lmites a la autoridad delas leyes, fuera de las cuales acta y permanece inmune la libertad de los individuos. El

primero de esos lmites afecta la forma sustancial de las leyes. Las leyes deben amoldarse alos principios supremos de justicia, de moral y de caridad que no nacen de convenciones, noson de humana invencin. El segundo lmite se relaciona con su papel y determina susfunciones. La ley debe coartar todas las libertades para garantir todos los derechos,reprimiendo los actos que agravien el de tercera persona; los que subvirtiendo el orden,comprometen la existencia y la marcha pblica, esto es, contra aquellos principios de moralque tienen conexin inmediata con la existencia de la sociedad..." (op. et vol. cit., ps.122/123).Estas ltimas palabras del gran tribuno son traduccin del pasaje de Santo Toms de Aquinoque est al pie de pgina y que dice: "...Non potest humana lex ...omnia vitia cohibere, sedgraviora tantum sine quorum prohibitione societas humana conservari non posset..." (Suma

Teolgica, 2 parte, 1 secc., QU. XCVI, art. II).Desde luego, el problema consiste en determinar segn qu criterios deben calificarse lasacciones que ponen en peligro la existencia de la sociedad.


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18) Que, en este punto, resulta oportuno reflexionar sobre la exactitud de la vinculacin que eljuez Harlan, en su voto concurrente en el citado caso "Griswold v. Connecticut" (381 U. S.479), establece entre el derecho de privacidad y el debido proceso legal sustantivo,remitindose, para ello, a los fundamentos de su disidencia en el caso "Poc v. Ullman" (367

U. S. 497, 522/555).Antes de examinar esta opinin, conviene tener presente que la garanta de la Enmienda 14 dela constitucin de los Estados Unidos, que respecto de nuestro propio derecho constitucionalha sido calificada como "garanta innominada del debido proceso", no es ajena, en modoalguno, a la Ley Fundamental argentina, pues el art. 18 de sta en cuanto consagra la defensaen juicio de la persona y de los derechos, entronca con el cap. 39 de la Carta Magna de 1215,de la cual deriva la Enmienda 14; el eco de aquel captulo se percibe tambin en nuestro art.29, mientras que el art. 33, en lo que aade a la Enmienda IX de la Constitucin de losEstados Unidos, seala indiscutidos rasgos del debido proceso legal sustantivo en el aludidopas (como antecedente del art. 18 obsrvese que, con lenguaje paralelo al de la Carta Magna,al art. 1 del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811 consigna que

"ningn ciudadano puede ser penado ni expatriado sin que preceda forma de proceso ysentencia legal..."; ver sobre el desarrollo anglosajn, Corwin, "The Higher Law, Backgroundof American Constitucional Law", Harvard Law Review, vol. 42, 1928-1929, ps. 171/185 y365/380).Cabe tambin advertir que la garanta del debido proceso legal es innominada, no en elaspecto adjetivo -explicitado en el art. 18 de la Constitucin- sino en el sustantivo, que a suvez, ofrece dos distintas vertientes.La primera que, por lo comn, no ha sido analizada en la doctrina argentina (con la conocidaexcepcin de la obra de Juan Francisco Linares: "El debido proceso como garantainnominada en la Constitucin Argentina"), es la del debido proceso como fuente delimitaciones de carcter general al poder del estado en aspectos definidos de la vida de losciudadanos, o sea, de derechos que tienen rango fundamental aunque no se encuentrenespecificados en la Constitucin.Tal es el sentido del pronunciamiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos en elclebre caso "Palko v. Connecticut" (302 U. S. 319 -1937-) redactado por el juez Cardozo. Deacuerdo con su dictum, existen derechos bsicos que pertenecen a la "verdadera esencia de unesquema de ordenada libertad" y que estn por lo tanto implcitos en el concepto de sta; loscalifica como "principios fundamentales de libertad y justicia que se encuentran en la base detodas nuestras instituciones civiles y polticas" y que "estn de tal modo arraigados en lastradiciones y conciencia de nuestro pueblo que pueden ser conceptuados comofundamentales" (p. 325).

La transicin entre este primer aspecto del debido proceso sustantivo y el segundo -que se havenido desarrollando en la jurisprudencia del tribunal y que consiste en la exigencia delcontrol concreto de razonabilidad de las limitaciones impuestas a la libertad- se hallapuntualmente enunciada en los votos del juez Harlan emitidos en los ya citados casos"Griswold v. Connecticut" y "Poe v. Ullman".En el primero de ellos se asevera: "...Un correcto anlisis constitucional en este caso lleva adeterminar si la ley de Connecticut infringe valores bsicos 'implcitos en el concepto deordenada libertad' (Palko v. Connecticut). Por razones que he expresado con amplitud en midisidencia de Poe v. Ullman mi respuesta es afirmativa. Si bien es cierto que el anlisis puedeser enriquecido por el recurso a una o ms normas de la declaracin de derechos o a alguna desus indicaciones, la clusula del debido proceso se sustenta, en mi opinin, sobre su propia

base..." (381, U. S. 479, p. 500).En el caso "Poe v. Ullman" sostiene el juez Harlan que "... la enumeracin de derechos enparticular efectuado en las ocho primeras Enmiendas no agota el alcance del debido proceso


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de la Enmienda 14, sino que ms bien... le dan un contenido aquellos conceptos que seconsideran comprensivos de aquellos derechos que son fundamentales; 'que pertenecen a losciudadanos de todos los gobiernos libres...' para... 'cuya proteccin los hombres entran ensociedad'. El debido proceso no puede ser reducido a ninguna frmula; su contenido no puede

ser determinado con referencia a cdigo alguno"."Lo mejor que puede decirse es que 'a travs del debido proceso' la serie de decisiones de estaCorte ha representado el equilibrio establecido por nuestra Nacin entre esa libertad y lasexigencias de la sociedad organizada, fundada sobre el postulado de respeto por la libertad delindividuo. Si la provisin de un contenido para esta concepto constitucional tuvonecesariamente que venir de un proceso racional, ste, ciertamente, no ha dejado libres a los

jueces para vagar por donde pudiera conducirlos la especulacin sin gua. El equilibrio delcual hablo es el resultado extrado por este pas, considerando que lo que la historia enseason tanto las tradiciones desde las cuales ella se ha desarrollado como a aqullas de las queella se ha apartado. Esa tradicin es una realidad viviente. Una decisin de esta Corte que seapartase radicalmente de ella no podra sobrevivir por mucho tiempo, mientras una decisin

que construya sobre lo que ha sobrevivido es probablemente correcta"."En este mbito, ninguna frmula puede sustituir al juicio y a la prudencia"."Desde esta perspectiva, la Corte ha ido percibiendo continuamente distinciones en el carcterimperativo de las previsiones constitucionales, ya que tal carcter debe discernirse por mediodel contexto ms amplio en el cual se encuentra una norma particular. Y en tanto estecontexto no es verbal sino de historia y finalidades, el pleno objetivo de la libertad quegarantir la clusula del debido proceso no puede ser hallado o limitado por los trminosprecisos de las garantas especficas previstas en otras partes de la Constitucin"."Esta libertad no es una serie de puntos aisladamente insertos, en trminos de respeto a lapropiedad; a la libertad de palabra, prensa y religin; al derecho de poseer y portar armas; a lalibertad contra pesquisas y secuestros irrazonables; etc. Es un continuo racional que, hablandocon amplitud, incluye la libertad respecto de toda imposicin arbitraria o restriccin sinsentido... y que tambin reconoce... que ciertos intereses requieren un escrutinioparticularmente cuidadoso de las necesidades del Estado que se alegan para justificar surestriccin..." (367 U. S. 497, ps. 541/543).19) Que, cuando nuestra propia Constitucin precepta que "es inviolable la defensa en juiciode la persona o de los derechos" (art. 18), proscribe las facultades extraordinarias "por las quela vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o personaalguna" (art. 29), y aclara que los derechos enumerados no pueden entenderse negacin de losno enumerados "pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la formarepublicana de gobierno" (art. 33), esboza el esquema de ordenada libertad del que hablaba

Cardozo. Dicho esquema est integrado por derechos fundamentales que pertenecen a losciudadanos de todos los gobiernos libres, segn las manifestaciones de Harlan, y -utilizandosus brillantes definiciones- genera el "continuo racional" en cuya vasta trama se entrelazan losderechos explcitos y los implcitos, y se incluye a la libertad enfrentndola a toda imposicinarbitraria o restriccin sin sentido, pues el art. 28 de nuestra Ley Fundamental ha sidointerpretado por el tribunal en el sentido de que impide al legislador "obrar caprichosamentede modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener" (Fallos: t. 117, ps. 432 y436).Con ayuda de las categoras as compuestas se puede avanzar en la bsqueda de una mayorprecisin en los lmites de la potestad estatal frente a las acciones privadas.Obsrvese, ante todo, que el art. 19 de la Constitucin integra el esquema de "la ordenada

libertad" que ella proclama y sostiene.As lo intuy Rodolfo Rivarola, al decir: "...Estas libertades, las polticas y las civiles, no sellaman as en la Constitucin. la palabra libertad se encuentra en ella solamente en el


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Prembulo, como uno de los objetos de la Constitucin: asegurar los beneficios de la libertad.Luego reaparece el concepto en el art. 14, profesar libremente su culto; los esclavos quedanlibres, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: ejercer libremente su culto. Enel art. 19, sin mencionar la palabra, est implcito el concepto con mayor energa: Las

acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica,ni perjudiquen a un tercero estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de losmagistrados, la reserva o invocacin a Dios, no disminuir, para los no creyentes, la energade esta declaracin, porque an suprimida, se leer siempre que aquellas acciones estnexentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es que nadie estobligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe" ("LaConstitucin Argentina y sus Principios de Etica Poltica", ps. 127/128, Rosario, 1944).Ahora bien, el art. 19 no es sino una versin -peculiarmente argentina, pues se debe a lapluma del primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, del Presbitero Antonio Senz(Ver Sampay, op. cit., ps. 12 y sigtes.)- del art. 5 de la Declaracin de los Derechos delHombre y del Ciudadano de 1789. Versin que presenta una notoria ptina escolstica debida

al pensamiento de su autor.La base de tal norma es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonoma de laconciencia y la voluntad personal, la conviccin segn la cual es exigencia elemental de latica que los actos dignos de mrito se realicen fundados en la libre, incoacta creencia delsujeto en los valores que lo determinan.Esta idea, "caput et fundamentum" de la democracia constitucional, es el fruto sazonado de laevolucin del cristianismo, ha sido solemnemente proclamado por el Concilio Vaticano II conlas siguientes palabras: "...la verdadera dignidad del hombre requiere, que l acte segn suconciencia y libre eleccin, es decir, movido y guiado por una conviccin personal e interna,y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coaccin exterior..." (ConstitucinPastoral "Gaudium et Spes", Parte L, cap. 1, nm. 17, coleccin de Encclicas y DocumentosPontificios, t. II, 7 ed., Madrid, 1967).Dicha conviccin convoca a las esencias del personalismo cristiano y del judo, y a las de lasotras concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.En el siglo pasado, Cooley acu la expresin -que se ha tornado clsica con referencia alderecho de privacidad- segn la cual l es el "derecho a ser dejado a solas" y, sin duda, laincolumidad del principio de determinacin autnoma de la conciencia requiere que lapersona sea dejada a solas por el estado -no por la religin ni por la filosofa- cuando toma lasdecisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida.La intromisin estatal con repercusin en dichas dimensiones slo podr justificarse sobre labase de ponderadsimos juicios que sean capaces de demostrar, a la luz de la clase de test

histrico-cultural propuesto en el voto transcripto del juez Harlan, que las restriccionesconciernen a la subsistencia de la propia sociedad, como lo exiga nuestro Estrada.Pero el derecho a la autodeterminacin de la conciencia requiere la proteccin integral delmbito privado tambin en el sentido material, para que aquel alto propsito espiritual no sefrustre.As lo indica el voto del juez Brandeis en el caso Olmstead v. United States (277 U. S. 438,ps. 478/479): "...La proteccin garantizada por la Enmienda (la cuarta) tiene un alcance msamplio. Los creadores de nuestra Constitucin intentaron asegurar, condiciones favorablespara la bsqueda de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de la naturaleza espiritualdel hombre, de sus sentimientos y de su intelecto. Ellos saban que slo una parte del dolor,del placer y de las satisfacciones de la vida pueden hallarse en las cosas materiales. Ellos

procuraron proteger a los americanos en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sussensaciones. Ellos confirieron, frente al gobierno el derecho de ser dejado a solas -el msamplio de los derechos y el derecho ms valioso para los hombres civilizados-. Para proteger


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ese derecho, toda intrusi

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