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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES

• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA

• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA


TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y

GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE

QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO

COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:

MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS

17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS

SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL

CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA

23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES

FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA

RECTIFICACION, EL

33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES

34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE

COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL

CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,

LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO

ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES


TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA

3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO

4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO

5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA

6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS

7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN

8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA

9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO

10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA

11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA



DERECHO ECONOMICO

1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA

2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO

3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA

4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS

5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO

6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO

7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL

8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA

9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA

10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA

11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO

12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA

13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA



DERECHO LABORAL

1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO



DERECHO PENAL

1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA

2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS



DERECHO PROCESAL

1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN

2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA



DERECHO PUBLICO

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME

2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA

3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA

4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR

5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA

6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR

7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA

8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA

9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID

10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO

11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA

12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS



FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO

1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER

LA BANCA COLOMBIANA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERADE 1982

NAYIBE LAMK GUTIÉRREZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

SANTAFÉ DE BOGOTÁ1999

LA BANCA COLOMBIANA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERADE 1982

NAYIBE LAMK GUTIÉRREZ

Trabajo de Grado para optar al título deAbogado

DirectorJUAN CARLOS PRÍAS

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

SANTAFÉ DE BOGOTÁ1999

A mis papás por su

amor y paciencia.

A mis hemanos por

su apoyo incondional.

CONTENIDO

pag.

INTRODUCCION 4

1. HISTORIA 6

1.1. GENERALIDADES 6

1.2. DE 1821 A 1923 6

1.3 DE 1923 A LA ACTUALIDAD 13

1.3.1. Entre 1923 y 1982 13

1.3.2. Crisis financiera de 1982 21

1.3.3. Entre 1982 y la actualidad 23

2. MARCO CONCEPTUAL 35


2.2. DERECHO PENAL FINANCIERO 36

2.2.1. Delito Económico 38

2.2.2. Características 40

2.3. CONSIDERACIONES FINALES 44

3. CRISIS FINANCIERA DE 1982 48

3.1. CAUSAS DE LA CRISIS 49

3.2. CRONOLOGIA 53

3.3. EL GRUPO GRANCOLOMBIANO 57

3.4. ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA 64

3.5. ANTECEDENTE LEGISLATIVO 65

3.6. EL DECRETO 2920 DE 1982 69

3.6.1. Análisis de los Delitos 71

3.6.2. Críticas e Impugnaciones 77

3.6.3. Los Delitos del 2920 en la Actualidad 85

3.6.3.1.Absorción interfinanciera o absorción de entidades industriales 87

o comerciales por entidades financieras

3.6.3.2.El delito de concentración de créditos o autopréstamos 89

3.6.3.3.El delito del ejercicio ilegal de la función de intermediación financiera 91

o captación masiva y habitual

3.7. LA NACIONALIZACION 95

3.7.1. Nacionalización y Privatización 98


3.8.1. Absorción Interfinanciera o de Entidades Industriales y Comerciales 100

3.8.1.1.Ampliación del marco de autorizaciones legales de las Instituciones 102

Financieras

-Inversiones de los establecimientos de crédito 102

-Establecimientos Bancarios 102

-Inversiones autorizadas 102

-Dación en pago 104

-Corporaciones Financieras 106

-Corporaciones de Ahorro y Vivienda 108

-Sociedades de Servicios Financieros 109

3.8.1.2. Operaciones financiadas por el sector 110

-Proceso de privatización 110

-Emisión primaria de acciones 113

3.8.2. Concentración de Créditos 114

3.8.3. Ejercicio de Intermediación Financiera 116

3.8.4. La Nacionalización 119

3.8.5. Consideraciones a Futuro 120

3.8.6. Comentario Final 121

4. HACIA DONDE VA EL SISTEMA FINANCIERO 126


4.2. EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO EN 128

LA ACTUALIDAD

4.2.1. Nuevos Servicios que Ofrece 129

4.2.1.1. Banca virtual, servicios telefónicos o vía fax. 129

4.2.1.2. Nuevas operaciones 132

-Fondos comunes ordinarios y mesas de dinero 132

-Banca de inversión 134

4.2.2. La Composición Actual del Sistema 137

4.2.2.1. Privatizaciones y Reprivatizaciones 138

4.2.2.2. Fusiones y Adquisiciones 140

4.2.2.3. La Banca Española en Colombia 146

4.3 CONSIDERACIONES A FUTURO 150

4.3.1. Generalidades 150

4.3.2. Diferencias entre 1982 y la actualidad 151

4.3.3. Nuevos Retos 153

4.3.3.1.Los Conglomerados Financieros 155

4.3.3.2.La Competencia entre las Entidades 159

4.3.3.3.Delitos Tecnológicos 162


5. CONCLUSIONES 169

BIBLIOGRAFIA 175

INTRODUCCION

En 1982 Colombia vivió la más grave crisis financiera que haya conocido su historia.

Nos proponemos analizar si ese episodio pudiese repetirse ahora que estamos

preparándonos para entrar en el nuevo siglo.

¿Es el sistema financiero colombiano en la actualidad el mismo que había a principios

de la década anterior? ¿La banca ha evolucionado hacia algún punto o sigue

encerrada en su esquina norte? ¿Es en general Colombia el mismo país que era

entonces?

Para responder estas inquietudes necesitaríamos tener un don especial para predecir

el futuro. Sin embargo, es importante hacer un estudio de la crisis observando las

circunstancias que la rodearon, las reacciones que generó, los mecanismos que el

gobierno en turno tuvo que realizar, los comentarios y críticas que estos mecanismos

generaron y la “herencia” que quedó de todo esta situación.

También es importante tener en cuenta cuáles son las características de la banca

colombiana en la actualidad, de las autoridades que la controlan y vigilan y de las

operaciones y servicios que presta hoy en día para entender hasta dónde las

condiciones y la estructura es o no es la misma que se tenía en aquel entonces.

Para finalizar, haremos una breve reseña de los aspectos que consideramos, deben ser

el centro de atención de las autoridades respectivas en los próximos años a la luz de las

cambiantes características de la banca en Colombia.

Tal vez al final este análisis podamos entender mejor cual es el país financiero que

entrará al siglo XXI y cuáles las condiciones con las que contamos para afrontar esa

entrada.

1. HISTORIA

1.1. GENERALIDADES

Según se dice, quien no conoce la historia está condenado a repetirla. Por esto

consideramos que para hacer un análisis de los efectos que produjo en nuestro sistema

financiero la crisis que se vivió en la década de los ochenta, es importante recordar

algunas de los hechos más importantes en nuestra historia económica.

La historia de la banca en Colombia puede dividirse en dos grandes capítulos: antes

de 1923 y después de esa fecha. El primer capítulo va desde la creación de la Gran

Colombia hasta la fecha mencionada. El segundo se extendería desde allí hasta

nuestros días, etapa ésta que se dividiría a su vez en varias fases.

1.2. DE 1821 A 1923.

Este primer período se caracteriza por el desorden y la confusión que acompañaron la

formación de nuestra República al conseguir su independencia. Al conformarse la

Gran Colombia, en el Congreso de Cúcuta de 1821 y dictarse la Constitución que

habría de regirla, se atribuye como función del Congreso la creación de un Banco

Nacional. Esto, sin embargo, no se logra hasta algunos años después.

Sin que aún existiera un sistema de intermediación propiamente dicho, la primera

experiencia que tuvimos al respecto, se produjo en 1839. Un boyacense de nombre

Judas Tadeo Landínez se dedica a recoger dinero del público y a prestarlo a interés.

En 1841 funda la Compañía de Giro y Descuento. Su negocio crece y su crédito

también va creciendo en prestigio. El Sr. Landínez emite papel moneda y se dedica a

invertir en el campo comercial, en la industria manufacturera, compra haciendas,

minas de sal y carbón y exporta tabaco, entre otras actividades; todo esto lo paga con

el papel que él mismo emite. Esta emisión fue generando inflación que hizo descender

el consumo y aumentar el nivel de precios; la producción también se vio afectada al no

tener un fundamento real. Los acreedores del Sr. Landínez empiezan a desconfiar y

piden la devolución de sus créditos, en metálico; evidentemente el emisor no tenía con

qué responder a dichos créditos ni con qué hacer devolución alguna. Llega su quiebra

y con ella el pánico general(1). Esto fue lo realmente trascendente de la historia

relatada: la desconfianza generada duró mucho tiempo latente en la sociedad

colombiana.

En 1847 se autoriza la fundación del Banco de Nueva Granada que no logró

desarrollarse. En 1854 se funda la casa “Restrepo & Cía”, y en 1857 surge “Botero

Arango & Cía” que realmente no pasaron de ser casas de préstamo sin mayor aporte

al sistema bancario colombiano.

Posteriormente, la ley 27 de 1864 autoriza al poder ejecutivo conceder privilegio de

emisión al grupo de banqueros ingleses Morrison, Harrison, Hart y Jones; en 1865,

ampliando las facultades concedidas al ejecutivo en la ley 27, se dicta la ley 35 que

dispuso:

Artículo 1o.: Autorizar al Poder Ejecutivo para conceder al Bancoestablecido en esta ciudad, o los que en adelante se establezcan en laRepública hasta por veinte años, contados desde la fecha de estedecreto, las siguientes exenciones y derechos, bajo las condicionesestablecidas por esta ley;1.- De emitir billetes al portador admisibles como dinero en pago delos impuestos y derechos nacionales y en general a todos los negociospropios del Gobierno Nacional, obligándose éste a distribuirlostambién a la par.Artículo 2o. Para la concesión de las anteriores exenciones yderechos, los bancos deberán someterse a las condicionessiguientes:1.- A no mantener en circulación un valor en billete al portador,superior al doble de los fondos mantenidos en caja.2.- A que el Poder Ejecutivo pueda cerciorarse, siempre que loestime conveniente, por medio de un comisionado, de que los bancosmantienen en caja una cantidad propia en metálico igual a la mitadde los billetes que haya en circulación.3.- A que toda controversia o litigio que pueda suscitarse respecto delos derechos y obligaciones de los bancos o sucursales, sea decididaúnicamente por los tribunales y juzgados de la Unión de los Estados,en su caso, con arreglo a las leyes del país y sin intervención deningún poder o autoridad extranjera.4.- A convertir en dinero al portador, en el acto en que éste losolicite, siendo en las horas de despacho, los billetes que estén encirculación, siempre que se presente en la oficina que los emitió.

A pesar del esfuerzo legislativo, al sistema financiero colombiano le faltarían algunos

años más para convertirse en un sistema estable. Podrían ser las secuelas de la

desconfianza que generó en el público la catástrofe generada por el Sr. Landínez o que

el volumen de negocios en el naciente país no era el suficiente aún (2).

El Congreso de 1871, reacciona contra el caos monetario reinante y expide la ley 79

por la que restringe la libre acuñación de moneda metálica. Se adoptó entonces el

peso oro, terminándose así el uso del patrón de plata vigente hasta entonces. Se dice

que a partir de este momento y hasta 1885 aproximadamente, rigió un sistema

monetario relativamente ordenado.

Sin embargo, hasta 1880 no se haría realidad la existencia de un banco nacional. Esto

sucedió bajo el gobierno de Rafael Núñez y su programa bandera la Regeneración.

Este mandatario logró desdibujar algunos de los cómodos conceptos que se tenían

hasta la época. Proponía el proteccionismo en contra del librecambismo reinante;

creía en la necesidad de la creación de un banco estatal que controlara de cierta forma

la libertad bancaria que tenía al sector privado como amo y señor de los procesos

monetarios y bancarios; y abogaba por la urgente necesidad de retomar la emisión de

circulante como privilegio de la soberanía (3). Como es evidente, esto creó malestar

general entre los banqueros.

Con la ley 39 de 1880, se ordena la creación del Banco Nacional. La emisión de

billetes se concentró en él aunque se permitió el ejercicio de este derecho a otros

bancos particulares. El artículo 11 de dicha ley dispuso:

Siendo de la competencia del gobierno general, según el inciso 3o.del artículo 17 de la Constitución, el establecimiento, laorganización y administración del crédito público, se declara que esderecho exclusivo del Banco Nacional la emisión de billetespagaderos al portador en cualquier forma. Pero el Poder Ejecutivopermitirá dicha emisión a los bancos particulares que se hallenfuncionando el día de la sanción de esta ley, y los que se establezcaen lo sucesivo, siempre que convengan expresa y terminante enadmitir en sus oficinas, como dinero sonante, los billetes del BancoNacional.

En 1886, con el decreto 104, Nuñez consagra el régimen de papel moneda; se ordena

emitir billetes de un peso que en adelante sería el patrón monetario para todos los

efectos legales(*). Se dispuso que todos los billetes del Banco Nacional se admitirían

como equivalentes a monedas metálicas en todas las transacciones comerciales y en

todas las transacciones oficiales y particulares(4). Se consideró como medida

saludable que el tope de las emisiones era la cifra que daba de multiplicar las rentas

públicas por tres: así surge el dogma de los 12 millones.

En 1894 se viola el límite del dogma al aplicarse a gastos ordinarios las reservas

monetarias del banco, lo que elimina cualquier limitación a las emisiones. Esto generó

una corriente inflacionaria que acabó por desprestigiarlo al aumentar aun más la

desconfianza que el público tenía en el curso forzoso de los billetes que emitía. Por su

parte los banqueros particulares y comerciantes participaron en el limitado éxito del

Banco Nacional al ver cómo se limitaba su lucro en la actividad de intermediación

____________________*Así se elimina el patrón oro de nuestra economía.

bancaria; los billetes emitidos por estos banqueros entraron en competencia con los

billetes del Banco Nacional al tener los primeros amplia confianza pública; a su vez el

capital privado se abstuvo de suscribir acciones del Banco en cuantía importante.

Es así como la ley 70 de 1894 ordena la liquidación del Banco Nacional. A pesar de

esto, se hicieron en su nombre algunas emisiones más hasta 1898.

Al estallar la Guerra Civil de los Mil Días, se decreta(*) que la Junta de Emisión

podría emitir lo necesario para afrontar los gastos de guerra. Logra detenerse esta

emisión galopante con el Decreto 217 de 1903 por el que se ordenó a la Junta entregar

las planchas matrices a una junta de notables.

Al llegar al poder Rafael Reyes se dicta la ley 59 de 1905 en un intento por estabilizar

la situación económica. Ésta ordena fundamentalmente la creación del Banco Central

de Colombia que debía hacer la conversión de los billetes del antiguo Banco Nacional,

en moneda metálica, y al que se daba la exclusividad de la emisión por treinta

años.(**) También adoptó esta ley, el llamado peso oro dividido en cien centavos.

Luego se expide la ley 69 de 1909 por la que se crea la Junta de Conversión, con la que

una vez más se busca hacer la conversión de papel moneda en oro, y con ella

___________________*Decretos 479 de 1899 y 520 del mismo año**Este privilegio, sin embargo, sólo lo tuvo la Banca Central hasta 1908

nuevamente se busca la creación de un Banco Emisor que logre establecer un orden

por el cual la cantidad de circulante deba ser proporcional a lo que la industria y el

comercio nacional usan en sus transacciones. De cualquier manera, la experiencia de

emisión había sido tan desgastante para la economía nacional que el Acto Legislativo

No. 3 de 1910 elevó a orden constitucional la prohibición de toda nueva emisión de

papel moneda de curso forzoso.

Colombia no fue ajena a las consecuencias económicas que sufrió el mundo por la

Primera Guerra Mundial. Las exportaciones se afectaron, las importaciones

aumentaron vertiginosamente, las tasas de interés subieron y en general la economía

se vio desmejorada. La situación externa también afectó el precio del café, con lógicas

consecuencias para nuestro país. Esta situación condujo a que una de las principales

casas financieras del país, la Casa Vásquez Correa de Medellín, suspendiera sus pagos

en 1920. Esta empresa había surgido en 1905 y había logrado una importante

actuación en el desarrollo financiero del país. Fue tal su éxito que alcanzó a abrir una

sociedad financiera en Nueva York. Pero al darse su quiebra, una vez más el pánico

se apoderó del público y generó desconcierto y confusión. (5)

En 1920 también, otro banco entró en crisis por la coyuntura descrita; se trata del

Banco López, fundado en 1919 y rescatado por diferentes instituciones financieras del

exterior. Una vez más, la gente debe reclamar sus depósitos ante la difícil situación

que atraviesa el mencionado banco. La situación fue agravada por el retiro que hizo

el Gobierno Colombiano de los fondos que tenía en el Banco López.

En 1922 bajo el gobierno del presidente Pedro Nel Ospina se dicta la ley 60, por la

que se autoriza la contratación de un grupo de expertos con el fin de organizar

monetaria y financieramente al país. Así surge la famosa Misión Kemmerer.

1.3. DE 1923 A LA ACTUALIDAD.

Este episodio se puede dividir en dos etapas: entre el 23 cuando se dictan las leyes tal

vez más importantes en la historia bancaria colombiana, y el 82 cuando se presenta la

crisis financiera; y entre este año a partir del cual se tomaron medidas que cambiaron

el giro de la banca, y la actualidad.

1.3.1. Entre 1923 y 1982.

La Misión Kemmerer estuvo compuesta por Edwin Walter Kemmerer, Profesor de

Economía Política y Finanzas de La Universidad de Princeton, Howard McNyr

Jefferson experto en organización de bancos, Fred Rogers Fairchild, profesor de

Economía Política de la Universidad de Yale, Tomas Russell Jill, experto en

contabilidad financiera; la participación colombiana estuvo encabezada por Esteban

Jaramillo, Eliseo Medina y Edmundo Merchán.

La reunión de estos eminentes profesores dio como resultado la creación del Banco de

la República a través de las leyes 25, 45 y 46 de 1923. Y no sólo significó el comienzo

del ordenamiento estructurado de la banca colombiana sino la carta de nacimiento de

este sector a los ojos del mundo pues el Sr. Kemmerer tenía amplia experiencia en

asesoría técnica en otros países como Chile, México, Ecuador, China y Filipinas; su

participación en el proceso colombiano garantizaba la seriedad necesaria para esperar

que por fin la banca colombiana despegara.

Por la ley 25 se busca que la política monetaria y crediticia se desarrolle con

participación del Gobierno, del Banco de la República y de los bancos particulares.

Por lo tanto el Banco se constituye como una sociedad anónima por acciones de cuatro

clases: Clase A, las que suscribió el Gobierno Nacional; Clase B, las de los bancos

comerciales nacionales; Clase C, bancos comerciales extranjeros y Clase D, de los

particulares. Su máximo organismo era la Asamblea de Accionistas que delegaba sus

poderes en la Junta Directiva compuesta por: tres representantes del Gobierno

Nacional, dos de los bancos nacionales, uno de los bancos extranjeros, otro de los

particulares y, por último, un representante de cada uno de los sectores agrícola,

comercial e industrial.(6)

Cabe resaltar que la creación del Banco de la República fue simplemente el desarrollo

de facultades con que contaba el Gobierno desde la creación de la Carta

Constitucional de 1886.

Sin embargo, no fue hasta el Gobierno de Pedro Nel Ospina cuando hubo una

verdadera voluntad política para la creación de dicha institución. El cambio fue tan

abrupto que desapareció el 68% de los bancos existentes hasta entonces, de los cuales

una gran cantidad era de provincia. A pesar de estas cifras, el país estaba en mora de

organizar su sistema financiero y la desaparición de dichos establecimientos fue una

consecuencia necesaria del progreso que imperiosamente debía seguir.

La rigidez inicial del funcionamiento monetario fue cediendo ante las condiciones

adversas de la economía mundial a finales de la década de los 20 e inicio de la de los

30. Se sustituye el patrón oro, acogido por recomendación de la conferencia

económica internacional de Génova, por el control de cambios. El banco central debía

convertirse ahora en impulsor de la economía ante los vientos recesionistas.

Este papel impulsor se tradujo en la creación de nuevas entidades oficiales que

buscaban fomentar ciertas actividades; surge primero la Caja Agraria por el cual se

orientó el crédito a la agricultura, la industria y la minería. Posteriormente surgen el

Banco Central Hipotecario, el Instituto de Fomento Industrial y la Federación de

Cafeteros entre otros. Otra manifestación del nuevo rol del banco central se tradujo

en un cambio en la concepción de solidez del sistema: ya no se condicionaba ésta a la

liquidez que se tuviera en un momento determinado. Con esta nueva tendencia se

toma el encaje bancario no sólo como medio de seguridad de los depósitos sino como

instrumento de control monetario. Los decretos 1148 y 1404 de 1943 son reflejo de

esta situación pues reconocen el aumento del encaje como forma de contraer el

circulante. Poco a poco se entiende la política monetaria y crediticia como formas de

progresar en materia económica dejando de lado la idea de que este progreso sólo

podía medirse por la cantidad de oro acumulado.(7)

El 5 de abril de 1951 marca la pauta para una nueva etapa en la vida del Banco de la

República: se dicta el Decreto 756 por el que se adjudica a la Junta Directiva del

Banco nuevas facultades sobre el encaje, sobre la tasa de interés de los bancos

comerciales, los accionistas particulares pierden su representación en la Junta, se le

otorga por 20 años el poder de emisión, etc. Este decreto significó entregar al Banco

la dirección total de la política monetaria dotándolo de los elementos para actuar.

Tal vez a raíz de la crisis mundial que produjo la postguerra empezó a percibirse la

importancia de la política económica en el manejo del desarrollo de país. Fue así

como después de la Segunda Guerra Mundial ante la entrada masiva de oro y divisas

al país el Gobierno Nacional en un intento por frenar una posible inflación ordenó a

bancos y a particulares congelar parte del dinero que tenían(8). El decreto en

mención es reflejo del nuevo papel que debía adoptar la banca central. Por esta época

y dentro del ambiente descrito se fundan bancos como el Popular (1951), el Cafetero

(1953) y el Ganadero (1956). Posteriormente los decretos 336 y 2369 de 1957 y 1960

respectivamente, crean y reglamentan las corporaciones financieras con el fin también

de fomentar la actividad industrial. Estas corporaciones surgen ante la ausencia de

financiación que sufría la industria nacional que generalmente buscaba recursos en

las propias utilidades producidas. Se había dado un primer paso en 1950 (Dec. 384)

con el que se pretendió un apoyo a ese sector, pero los recursos generalmente se

dirigían a la “gran industria”(9).

Se autorizó a los bancos financieros invertir en acciones de estas corporaciones siendo

éste el principio legal de las inversiones interinstitucionales. Aunque la ley 45 de 1923

había prohibido este tipo de inversiones, al crearse entidades como el Banco Central

Hipotecario y la Federación de Cafeteros se había abierto en la práctica, el camino a

su existencia.

El 20 de agosto de 1963 se dicta la Ley 21 por la que se autoriza al Presidente de la

República, a través del Artículo 5o., la creación de la Junta Monetaria. Ésta se

encargaría de:

a) Estudiar y adoptar las medidas monetarias, cambiarias y decrédito que, conforme a las disposiciones vigentes corresponden a laJunta Directiva del Banco de la República; yb) Ejercer las demás funciones complementarias que se le adscribanpor el gobierno nacional, y en el futuro por mandato de la ley.

La importancia de la creación de la Junta Monetaria consistió en independizar los

intereses privados de las decisiones crediticias, monetarias y cambiarias. Esta Junta

se convierte en la máxima autoridad en estos temas actuando como ente asesor y

dirigiendo la economía mediante actos administrativos. El Banco de la República

tiene ahora la función de ser el máximo ejecutor de las medidas respectivas. Las

funciones de la Junta Monetaria son más amplias que aquellas que tenía la Junta

Directiva del Banco pues ahora éste tiene la facultad de intervenir en el mercado

abierto, regular las tasas de interés y dar conceptos sobre operaciones externas entre

otras.(10)

El Decreto 2206 ordena la integración de la Junta por el Ministro de Hacienda

(presidente), el Ministro de Fomento (*), el Ministro de Agricultura, el Jefe del

Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos, el Gerente del

Banco de la República y dos expertos con voz pero sin voto y de libre nombramiento y

remoción de la misma Junta.

El Dec. Ley 444 de 1967 reestructuró todo el régimen de cambios y comercio exterior.

Este “Estatuto Cambiario” unificó el precio de la divisa y estableció un sistema de tasa

de cambios programada. Estas modificaciones pusieron al país en tono con los

cambios que se presentaba en el ámbito mundial y según algunos autores(**)

favoreció el mejoramiento de la economía al empezar la década de los 70.

A finales de la década de los 60, la economía colombiana crece en un 5%, cifra

____________________(*)Hoy Ministerio de Desarrollo Ecónomico(**)Carlos Caballero Argaéz, “Cincuenta Años de Economía”.

bastante positiva. La mejora trae consigo un fenómeno no muy conocido hasta

entonces, se trata de la inflación. Se requiere un mecanismo que mantenga el valor

constante de los ahorros y los préstamos pues con la inflación el poder adquisitivo de

la moneda se veía reducido con el paso del tiempo.

Dentro de esta coyuntura, el Plan de la Cuatro Estrategias del presidente Misael

Pastrana Borrero, toma como motor de impulsión de la economía colombiana el

sector de la construcción dadas sus características(*). Se crean entonces, las

Corporaciones de Ahorro y Vivienda con el objetivo principal de captar ahorro del

público y destinarlo al sector de la construcción. Como era necesario contrarrestar el

efecto que la inflación generaba en el poder adquisitivo de la moneda y hacer atractivo

el ahorro, se crea el mecanismo UPAC o Unidad de Poder Adquisitivo Constante. Su

valor se ajustaría con el promedio del índice nacional de precios al consumidor para

empleados y obreros en el trimestre anterior. De esta manera el público reduciría el

consumo y podría controlarse la inflación.

Se creó también el Fondo de Ahorro y Vivienda - FAVI - para proteger las

instituciones recién creadas de las bajas temporales de recursos y para que en él se

depositaran los excedentes de liquidez. (11)

En 1974 se expiden los decretos 1773 y 971 por los cuales se materializan reformas en

____________________*Generador de empleo con mano de obra poco calificada, beneficios sociales, etc.

el tema de tasas de interés dándoles un funcionamiento más flexible, algunas

modificaciones a las políticas de crédito del Banco de la República y nuevos

mecanismos de control monetario como las operaciones de mercado abierto. También

se dio la posibilidad a entidades ilegales de intermediación de legalizar su situación.

Autores como Fernando Londoño Hoyos(*) consideran inconveniente no haber

sancionado fuertemente este tipo de actividad y opinan que fueron premiadas al ser

sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Al empezar la segunda mitad de la década de los 70, Colombia afrontó la bonanza

cafetera más grande en su historia. Un evento que pudo haber sido impulsor del

desarrollo del país a nivel general, produjo en el mediano plazo la necesidad de

adoptar medidas de choque que impidieran el desborde del nivel inflacionario. “Era

apenas natural que un impacto de la magnitud del generado por la bonanza cafetera

sobre la economía colombiana condujera a un incremento del ahorro y de la

intermediación financiera, fuera ésta institucional o no institucional. Tenía que

aumentar la captación en bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro

y vivienda y en los otros intermediarios financieros......De otro lado, en una economía

en expansión las demandas de las empresas productivas eran mayores, por lo cual al

sector financiero como un todo le correspondía no solamente canalizar liquidez sino,

también, más crédito y más capital hacia los sectores productivos. Si ello no ocurría y

____________________*Propuestas de un Sistema Jurídico Bancario para Colombia en el Sector Financiero: Estructuras,Desarrollo y Perspectivas”.

la presión de la demanda no se satisfacía, se estimulaba el proceso inflacionario. Al

optarse por el camino de reprimir el sistema financiero institucional, en un ambiente

de inflación, tenía que producirse un desorden en su operación. Como en efecto

ocurrió.”(12)

Como efecto de toda represión, surge en este caso las entidades y personas interesadas

en evadira. Se volvió muy común el desarrollo de innovaciones financieras que

ofrecían un mayor rendimiento al ahorro privado para canalizarse en otras

actividades o en la compra de activos.

1.3.2. La Crisis Financiera de 1982

Este año el sector financiero colombiano vivió un remezón originado en las reformas y

contrarreformas que habían tenido que adoptarse dentro de las contingencias vividas

a finales de la década de los 70. Las diversas causas serán estudiadas más adelante,

pero podría decirse que el sector financiero se había debilitado a causa de ese mercado

paralelo donde particulares sin autorización expresa captaban dineros del público.

Las reformas encaminadas a superar esta crisis debieron basarse en recuperar la

confianza del público quien quedó desorientado, entre otras causas, por la

intervención de la Superintendencia Bancaria del Banco Nacional que formaba parte

del llamado “Grupo Correa” por la Superintendencia Bancaria.

En octubre de 1982, el gobierno de Belisario Betancur declaró el Estado de

Emergencia Económica bajo el cual se ideó el proyecto del nuevo estatuto financiero

penal. De allí surge el Dec. 2920 de 1982 con el que se buscó tranquilizar a los

ahorradores devolviendo la confianza perdida y mediante el cual se estableció el

mecanismo de nacionalización de las entidades de crédito, que autorizó al gobierno

para tomar la administración de una institución financiera con la posibilidad de

participar en su capital (13).

Posteriormente se crea una comisión de reforma del sector financiero para dar el

carácter de precepto legal a las normas transitorias dictadas bajo los decretos de

Emergencia Económica. Se clasificó a las instituciones financieras en tres grupos:

1.-Establecimientos de crédito: incluía la banca comercial, las corporaciones

financieras, la banca hipotecaria, las corporaciones de ahorro y vivienda, las

compañías de financiamiento comercial y las cajas de ahorro.

2.-Inversionistas institucionales;

3.-Entidades de servicios financieros.

La reforma también incluyó la reorganización de las entidades de control y vigilancia

dotándolas con nuevos mecanismos de sanción.

Además mediante la Resolución 42 de 1983 se creó una línea de crédito para la

Democratización y Capitalización de las Entidades Financieras en el Banco de la

República; la idea general era que los inversionistas de las entidades financieras

entregaran acciones en fideicomiso que serían puestas al público. Con lo obtenido,

dichos inversionistas podrían cubrir el pasivo de los dueños con sus instituciones

financieras. El objetivo de la democratización nunca se logró pues las acciones nunca

salieron a la venta.

1.3.3. Entre 1983 y la Actualidad.

En 1983 surge un nuevo problema dentro del sistema bancario: la crítica situación del

Banco de Colombia integrante del Grupo Grancolombiano, que se había dedicado en

la década de los 70 a comprar empresas y a dar crédito a compañías pertenecientes al

mismo Grupo. Era tal la magnitud que logró que fuera muy difícil para las

autoridades detectar todas las sociedades a él pertenecientes.

Desde 1980 las autoridades habían detectado manejos irregulares de los fondos de

inversión Bolivariano y Grancolombiano; pero hasta 1983 se tomaron medidas

directamente encaminadas a enderezar la situación del Banco de Colombia(*). (14)

____________________*Se exigió cambio de administración, auditoría de firmas especializadas, firma de un contrato defideicomiso entre el Banco y los accionistas de la matriz del Grupo para garantizar a los acreedores elpago de sus créditos.

El sector financiero viene mostrando dificultades desde “la reforma financiera de

1974, que permitió toda clase de maromas a los intermediarios del dinero, facilitó el

entrelazamiento de los negocios en este sector; desde entonces se habla de “grupos”

como los nuevos dominadores de la economía.....Los mágicos nexos inventados por los

financistas a partir de 1974 para establecer sus cadenas de negocios hicieron

prácticamente intocables a los grupos, que se hicieron a la gran disculpa ante las leyes,

de que si les afectaban uno de sus tentáculos, todo el mundo se fregaba.”(15)

Las autoridades tomaron medidas de rigor durante 1984, pues la crisis mostró

también la situación de las deudas de difícil cobro. La Junta Monetaria buscó

aumentar la rentabilidad de los bancos con medidas como la baja en el encaje y el

aumento en la rentabilidad de las inversiones forzosas. Entre finales de 1984 y

principios de 1985, la mitad de los bancos estaba afectada por la situación de cartera

inmovilizada y pérdidas en sus balances contables. Como resultado, un reducido

grupo del sector bancario colombiano obtuvo una rentabilidad sobre activos superior

a la inflación de 1985.(16) En diciembre de este año se aprueba la ley 117 de 1985 por

la que se crea el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras con el cual se buscó

apoyar, a través de la oficialicación, la falta de solvencia de las entidades del sector y

proteger así la confianza pública tan sacudida con la situación.

A principios de 1986, el gobierno oficializó el Banco de Colombia y otras entidades del

Grupo Grancolombiano y ordenó la reducción de capital del Banco Tequendama y la

oficialización del Banco de los Trabajadores. Con estas medidas, aplicadas a través de

las facultades otorgadas por el Dec. 2920 de 1982 y desarrolladas por el recién creado

Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, se cerró un capítulo de

inestabilidad e incertidumbre. Los índices de rentabilidad y eficiencia del sector

mostraron una leve mejoría.

En 1989 se dicta la ley 74, por la que las sociedades de leasing y factoring pasaron al

control de la Superintendencia Bancaria. Por las primeras se compran bienes y

arriendan con opción de compra para el arrendatario al finalizar el contrato; por las

segundas se compra la cartera de las entidades asumiendo el riesgo de la misma.

Estas operaciones constituyeron novedades dentro del sector financiero donde ya se

presentaban de manera no muy controlada. Se aprobaron 35 sociedades de leasing y

el factoring fue permitido a través de las Corporaciones Financieras.

En 1990 con la ley 45, se reorganiza el sistema; dispone, entre otras regulaciones que

todas las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia

Bancaria se denominen genéricamente instituciones financieras; crea la subdivisiòn

entre establecimeintos de crédito y sociedades de servicios financieros, y da las bases

para la expedición del primer Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

El 4 de julio de 1991 se sancionó el decreto 1730 por el cual fue expedido este primer

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Este fue realizado con las facultades que

para ello otorgó la ley 45 de 1990. Esta ley autorizó al gobierno a proferir en el

término contado desde un año a partir de su publicación, un código sistemático,

íntegro y armonizado de todas las normas financieras hasta entonces dispersas en

diferente legislación. “Así mismo lo facultó para reordenar las diferentes

disposiciones con el fin de unificar la aplicación de las normas que regulaban la

constitución de las instituciones financieras, simplificar y abreviar los procedimientos

administrativos a cargo de la Superbancaria, y eliminar las normas repetidas o

superfluas con la salvedad de que tal reordenamiento no podía alterar el contenido de

aquellas disposiciones incorporadas al Estatuto."(17)

Este estatuto reordenó la denominación de las diferentes entidades financieras, así: el

nombre general es instituciones financieras divididas en establecimientos de crédito

(establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y

vivienda y compañías de financiamiento comercial); sociedades de servicios

financieros (sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, sociedades

administradoras de fondos de pensiones y cesantías); sociedades de capitalización; y

otras instituciones financieras (organismos cooperativos de grado superior e

instituciones con régimen especial). Estas son las sociedades sometidas a la vigilancia

de la Superintendencia Bancaria.

Otras figuras son las de las entidades aseguradoras y los intermediarios de seguros y

reaseguros que tienen su propia reglamentación, según lo dispone el artículo 90 de la

ley 45, en mención.

Las sociedades comisionistas de bolsa pasaron a formar parte de las entidades del

mercado de valores con vigilancia de la Comisión Nacional de Valores(*).

El verdadero valor de la ley 45 de 1990 y del decreto 1730 de 1991, estuvo en ser el

primer intento serio y con resultados visibles de esquematizar las normas financieras

que por su propia naturaleza resultan numerosas y la mayoría de las veces, confusas.

El dec. 1730 fue sustituido posteriormente por el dec. 663 de 1993.

A nivel general, la ley 45 es considerada como la puerta de entrada de la banca

colombiana a la modernización al permitir la entrada de entidades extranjeras,

fomentar la formación de grupos en el sector y estructurar el sistema en dirección a la

famosa multibanca, por la cual una misma entidad al especializarse en diferentes

servicios puede ofrecer mayor cobertura a sus clientes. De este tema se hablará un

poco más en el capítulo 4º.

En 1991, se produjo el cambio a la Constitución Colombiana. Los artículos 371, 372 y

373, hacen referencia a la banca central.

____________________*Que por la Constitución de 1991 adoptó la naturaleza de Superintendencia de Valores.

Art. 371: El Banco de la República ejercerá las funciones de bancacentral. Estará organizado como persona jurídica de derechopúblico, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujetoal régimen legal propio.Serán funciones del Banco de la República: regular la moneda, loscambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal,administrar las reservas internacionales, ser prestamista de últimainstancia y banquero de los establecimientos de crédito y servircomo agente fiscal del Gobierno. Todas ellas se ejercerán encoordinación con la política económica general.El Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de laspolíticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten.

Art. 372.: La junta directiva del Banco de la República será laautoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a lasfunciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección yejecución de las funciones del Banco y estará conformada por sietemiembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá.El gerente del Banco será elegido por la junta directiva y serámiembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicaciónexclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República paraperíodos prorrogables de cuatro años. Los miembros de la juntadirectiva representarán exclusivamente el interés de la nación… …

De esta manera se elevan a nivel constitucional las funciones y naturaleza del Banco

de la República. Por el artículo transitorio 51 de la nueva Constitución se estableció

que “el Gobierno presentará, al mes siguiente de su instalación, el proyecto de ley

relativo al ejercicio de las funciones del Banco y las normas con sujeción a las cuales el

Gobierno expedirá sus estatutos de conformidad con el artículo 372 de la

Constitución”.

Es así como en 1992 se expidió la Ley 31, según la cual:

Art. 1º.: El Banco de la República es una persona jurídica dederecho público; continuará funcionando como organismo estatalde rango constitucional, con régimen legal propio, de naturalezapropia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial ytécnica. El Banco de la República ejercerá las funciones de bancacentral de acuerdo con las disposiciones contenidas en laConstitución y en la ley.

Art. 2º.: El Banco de la República se sujeta a un régimen legalpropio. En consecuencia, la determinación de su organización, suestructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en que seaparte, se regirá exclusivamente por las normas contenidas en laConstitución Política, en esta ley y en los estatutos. En los casos noprevistos por aquéllas y éstos, las operaciones mercantiles y civiles y,en general, los actos del banco que no fueren administrativos, seregirán por las normas de derecho privado… ..

Se buscó básicamente, separar al banco de la administración central para dar mayor

autonomía a las decisiones que sobre política económica en general, adopte este

establecimiento.

Esta ley desarrolla también cada una de las funciones del banco que le fueron

atribuidas desde la Constitución dando así mayor claridad a su campo de acción.

También en 1991 se expidió la famosa ley 9, conocida por la ley marco de cambios

internacionales. Se acaba así con el control de cambios vigente desde 1967, con el

decreto 444. Aunque desde la reforma constitucional de 1968 se permitía la

expedición de leyes marco para reglamentar el cambio internacional, sólo hasta la

apertura económica, plan bandera de la administración del presidente César Gaviria,

se hizo inminente una nueva legislación al respecto.

En 1993 se dicta la ley 35 por la cual se busca, entre otros varios objetivos, la

privatización de las entidades del sector financiero. Esta ley se dictó en desarrollo del

artículo 60 de la Constitución de 1991, por el cual el Estado debe facilitar el acceso a la

propiedad y al enajenar sus bienes debe velar por que se haga democráticamente

ofreciendo a sus trabajadores y organizaciones solidarias, condiciones favorables para

dicho acceso.

También en 1993 por el decreto 663, se expide un nuevo estatuto orgánico, buscando

la compilación y ordenación de normas del ector. Por este decreto, las sociedades de

factoring, salen de la categoría de sociedades de servicios financieros.

Según comentario expuesto en el Régimen Cambiario y Financiero de Legis

Editores,(*) el estatuto financiero contiene “las reglas de obligatoria observancia que

debe cumplir el Estado en la enajenación de su participación accionaria en

instituciones financieras y entidades aseguradoras, aspecto que ha adquirido

actualmente una especial importancia no sólo por la orientación establecida por

nuestra Constitución Nacional sino también por el proceso económico de apertura y

____________________*Envío No. 47 de 1995

privatización empresarial, fenómeno de actual manifestación en nuestra economía

nacional. Esta normatividad proviene del anterior estatuto orgánico del sistema

financiero (Dec. 1730 / 91), pero en mayor proporción sus antecedentes pueden

ubicarse especialmente en el capítulo III de la Ley 35 de 1993 (arts. 25 y ss.) que

reglamentó ya de manera expresa este particular procedimiento de la enajenación

accionaria. Cabe precisar, que el objetivo fundamental de esta legislación fue dotar a

las autoridades del sector financiero de un instrumento claro, seguro y transparente

que garantizara la democratización de la propiedad accionaria y la libre concurrencia

de los oferentes en la venta de acciones y bonos de propiedad estatal, otorgándole

prioridad de adquirir dicha titularidad a las organizaciones solidarias y de

trabajadores.”

Esta norma se ha aplicado en varias privatizaciones realizadas, como se comenta en el

capítulo 4º, en el numeral 4.2.2.1.

En 1995 se expidió la ley 190, conocida como el estatuto anticorrupción, por la que el

gobierno del presidente Ernesto Samper pretendió controlar la imparable corrupción

en la administración de nuestro país. En el capítulo 3º hace referencia a nuevas

obligaciones del sector financiero respecto a la información de los clientes que

recurren a sus servicios. Esta información debe dirigirse al la Fiscalía General de la

Nación en caso de ser necesario, según lo establece el artículo 40 (transcrito a

continuación). Se busca reforzar las reglas establecidas en el Estatuto Orgánico en los

artículos 102 a 107, en donde es claro que las instituciones financieras deben estar

alerta respecto a sus clientes y los datos que suministren.

Art. 40.: Las autoridades que reciban información de laspersonas sometidas a inspección, vigilancia o control de laSuperintendencia Bancaria y de Valores y establezcan lossupuestos indicados en el artículo 102 literal d) del estatutoorgánico del sistema financiero (D.663 / 93) deberáninformar a la fiscalía General de la Nación sobre los hechos osituaciones advertidas.

En este orden de ideas, la Superintendencia Bancaria expidió la Circular No. 61 de

1996. Con ella se busca más específicamente evitar el lavado de activos a través de la

banca. Se debe ejercer un control mucho más estricto de las transacciones con sumas

elevadas de dinero de clientes que por el curso ordinario de sus negocios no muevan

grandes cantidades. Para ellos se ordena el control de sus datos y actividades. El

mismo fin busca la circular No. 72 respecto a requisitos para la apertura de cuentas

corrientes, de ahorro o de CDT.

Del 1996 en adelante los eventos más relevantes en el desarrollo de la vida financiera,

tienen relación directa con la entrada de la banca extranjera a nuestro país y la

aparición en nuestro mercado de operaciones y productos en tono con las tendencias

mundiales, como es el desarrollo de la banca de inversión, la “titularización”, el home

banking, etc. A partir de la ley 45 del 90, Colombia dio un giro en cuanto a entrada

de extranjeros al mercado y respecto al concepto de multibanca o banca múltiple.

Estos aspectos se estudiarán en el capítulo 4º. de manera más detallada.

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA. CAPITULO 1.

(1) PINZON, Jorge y CARRILLO, Fernando. Sector Financiero y DelincuenciaEconómica. Bogotá : Temis, 1985. P. 6.

(2) Ibid. , p. 8.

(3) Ibid. , p. 10.

(4) GAVIRIA, Fernando. Moneda, Banca y Teoría Monetaria, 2 ed. Bogotá :Cultura y Ciencia, 1964. p. 16.

(5) PINZON y CARRILLO, Op. Cit., p.14.

(6) GAVIRIA, Op. Cit., p. 26.

(7) PINZON y CARRILLO, Op. Cit., p. 25 y 26.

(8) Ibid. , p. 28.

(9) Ibid. , p. 61.

(10)COLECCIÓN BIBLIOGRAFICA BANCO DE LA REPUBLICA.Introducción al Análisis Económico: El Caso Colombiano. Bogotá : BancoDe la República. 1990, p. 161.

(11)PINZON y CARRILLO, Op. Cit., p. 32.

(12)CABALLERO ARGÁEZ, Carlos. Cincuenta Años de Economía: De laCrisis de los Treinta a la del Ochenta, 2 de. Bogotá : Asociación Bancariade Colombia, 1987, p. 159.

(13) Ibid. , p. 207.

(14) Ibid. , p. 209.

(15) NUÑEZ, José Ramón. Días de Crisis. En : El Colombiano. Bogotá. (4 dejulio de 1982); p. 7A

(16) CABALLERO ARGÁEZ, Op. Cit., p. 211.

(17) LEGISLACION ECONOMICA. No. 932. (15 de agosto de 1991); p. 422.

2. MARCO CONCEPTUAL

2.1. GENERALIDADES

Como preámbulo al capítulo 3 de este trabajo, consideramos necesario tratar el tema

del Derecho Penal Financiero, con el fin de entender un poco mejor por qué la

situación que se vivió durante la crisis de 1982, fue tan grave a todo nivel, pero

especialmente en el campo penal.

No es nada nuevo el hecho de que quienes tienen como oficio la intermediación

financiera, son agentes de la sociedad en quienes deben recaer ciertas condiciones

especiales que no se exigen a otros de los miembros de la misma. A lo largo de este

estudio en varias ocasiones mencionamos la importancia de la confianza del público

en este tipo de entidades.

Queremos analizar cómo se ve desde el punto de vista jurídico penal, las diferentes

actuaciones que a lo largo de la historia se han considerado como atentados al bien

público general y en especial al bien jurídico económico, si así se nos permite

clasificarlo.

Para algunos, el derecho penal no debe entrar en el ámbito del derecho financiero ya

que éste puede vigilarse y controlarse a través de la actuación administrativa por

medio de sanciones y acciones de estrecha vigilancia. Para otros la amenaza que

representa la pena privativa de la libertad es un excelente instrumento para evitar que

en el ámbito bancario se realicen ciertas operaciones poco acordes con los fines de la

intermediación financiera. Veremos ahora las diferentes versiones que se tiene de la

relación entre lo financiero y lo penal.

2.2. DERECHO PENAL FINANCIERO

Como en la mayoría de temas jurídicos, hay diversas opiniones sobre la definición de

Derecho Penal. Tomaremos dos definiciones de los juristas más representativos del

Derecho Colombiano.

Para Federico Estrada Vélez el derecho penal es “la ciencia que estudia la estructura

del delito como fenómeno jurídico en su compleja integridad, lo mismo las

consecuencias que genera.” Y agrega, “Por tratarse de una ciencia deontológica que,

en última instancia se traduce en el estudio de la conducta humana y sus

significaciones jurídicas, no hay en ella verdades absolutas, postulados eternos, sino

concepciones cuya validez será mayor o menor según su aproximación al dogma

inexorable de la ley y a los postulados de la filosofía, suprema orientadora de todo

conocimiento humano.”(18)

El Dr. Alfonso Reyes Echandía dice que el derecho penal es “una rama del

ordenamiento jurídicoestatal, que se caracteriza porque la consecuencia derivada de

la violación de los preceptos es la pena; ........ A más de ser de naturaleza estatal, el

ordenamiento jurídicopenal tiene carácter sancionatorio, puesto que la consecuencia

jurídica de su transgresión es la sanción. Esta característica del derecho penal, sin

embargo, no va en detrimento de su indudable autonomía sustancial. Adviértase

desde ahora que esta sanción es de tipo penológico y jurisdiccional, ya que a diferencia

de otros ordenamientos jurídicos, en esta disciplina la sanción es siempre una pena (en

sentido lato) que solo puede ser impuesta por el juez como culminación de un

proceso.”(19)

El Dr. Reyes Echandía, en su clasificación del derecho penal, ubica el derecho penal

financiero en la rama del penal administrativo. Esta es su clasificación:(20)

1.- Derecho penal sustancial, procesal y ejecutivo.

2.- Derecho penal militar.

3.- Derecho penal administrativo:

a.- Derecho penal disciplinario

b.- Derecho penal financiero

c.- Derecho penal de policía

4.- Derecho penal aduanero.

5.- Derecho penal internacional.

Dice que el derecho penal financiero “está constituido por el conjunto de normas

jurídicas que permiten al Estado arbitrar los medios económicos necesarios para la

satisfacción de necesidades públicas; entre esos medios figura la pena imponible en los

casos de infracción a ciertas normas de contenido fiscal.”(21)

2.2.1. Delito Económico

Consultados otros autores encontramos el concepto más general de delito económico.

Para Klaus Tiedemann, citando el “Proyecto Alternativo al Código Penal Alemán” de

1977, “se ha partido del supuesto de que el delito económico se caracteriza por el

hecho de que no sólo atenta contra intereses individuales, sino además contra bienes

sociales supraindividuales del acaecer económico, así como por el abuso de los

instrumentos de la vida económica actual imprescindibles para su

funcionamiento.”(22)

Para el mismo autor “el concepto de delito económico comprende en primer término

las transgresiones en el ámbito del Derecho Administrativo - Económico, o sea, contra

la actividad interventora y reguladora del Estado en la economía. Abarca también las

infracciones en el campo de los demás bienes jurídicos colectivos o supraindividuales

de la vida económica, los cuales, por necesidad conceptual, trascienden los bienes

jurídicos individuales. E incluye, finalmente, los delitos patrimoniales clásicos (estafa,

extorsión, defraudación, cohecho, etc.) cuando éstos se dirigen contra patrimonios

supraindividuales (como en el caso de la obtención fraudulenta de subvenciones o

créditos estatales) o cuando constituyen abuso de medidas e instrumentos de la vida

económica.”(23) Más adelante agrega “...de modo que es esencial atender aquí, para

la fijación de conceptos, al objeto del delito económico: el orden de la economía

instituido y dirigido por el Estado, es decir, la economía nacional en su totalidad y es

sus diferentes sectores. Aquí pasa a primer plano el interés supraindividual (social).”

(24)

El autor en mención dice que hay dos conceptos de Derecho Económico y de Derecho

Penal Económico. El primero “abarca aquellos sectores del Derecho (Penal) que

tutelan primordialmente el bien jurídico constituido por el orden económico estatal en

su conjunto y, en consecuencia, el flujo de la economía en su organicidad; en una

palabra la economía nacional. En tanto este orden económico, como valor

supraindividual, se halla preponderantemente institucionalizado, ordenado, dirigido y

controlado por disposiciones administrativas de política económica, la materia

abarcada por la definición es la Derecho (Penal) Económico Administrativo”.

“El Derecho Penal Económico, en este sentido restrictivo, es concebido como “derecho

de la dirección de la economía por el Estado”.”

“Se otorga un ámbito mayor al concepto de “delitos económicos” aceptando la idea de

que el Derecho Económico está formado por el conjunto de normas jurídicas

promulgadas para la regulación de la producción, fabricación y distribución de bienes

económicos. Y, para distinguir estos delitos de los que corresponden al derecho penal

patrimonial, se hace prevalecer el bien jurídico colectivo o supraindividual (social),

aun cuando se añade, concurrentemente, la protección del individuo, consumidor o

competidor.”(25)

Para Jorge Pinzón y Fernando Carrillo “la noción de “Derecho Penal Económico”,

aunque inscrita en ese ordenamiento jurídico que se caracteriza por la intervención

estatal en la economía, no tiene por ese hecho ningún contenido sustancial específico

distinto del que pueda derivarse de la consideración del orden económico social como

el bien jurídico protegido específicamente a través de la norma.”(26)

2.2.2. Características del Delito Económico

Para el caso específico de los delitos financieros podríamos delimitar ciertas

características especiales. En primer lugar, está la especial condición del delincuente.

Un banquero, como se le conoce comúnmente, es una persona en quien deben

concurrir condiciones de confiabilidad y respetabilidad. La sociedad, en general

confía, aunque sea tácitamente, en aquellas personas e instituciones en las que

deposita su dinero, solicita préstamos o consulta y encomienda sus proyectos de

inversión. Por esto, ya en 1940 el autor Edwin Sutherland creó el término white -

collar criminality para definir “el delito cometido por una persona respetable y de

elevado status social, en el marco de su profesión.”(27)

Al respecto opina Agustín Fernández Albor que “En cuanto a las personas que

desarrollan las nuevas técnicas delictivas se pueden resaltar algunas características

comunes, como son, entre otras, la forma ingeniosa en su ejecución, estimar que se

trata de simples y autorizadas relaciones comerciales o, cuando más, que se trata de

relaciones comerciales ilegales pero no criminales; requerir conocimientos técnicos

especiales. Así en la mayor parte de estos delitos cometidos por hombres de negocios

se puede observar su competencia técnica derivada de la complejidad creciente de las

relaciones comerciales que hace muy difícil su persecución.”(28)

Para Clinard, citado por Fernández Albor, “no es el nivel socioeconómico el que juega

un importante papel en la concepción del delito de cuello blanco, sino más bien su

actividad profesional; esta postura lo lleva a definir el delito de cuello blanco como el

que es cometido por personas de algunos sectores de actividad (por ejemplo los

empresarios y los políticos) en relación con su ocupación.”(29)

“En cuanto al modo de cometer el delito económico, la investigación criminológica y

criminalística........ remontándose a tempranos planteamientos de Sutherland, ha

señalado especialmente el abuso de la confianza socialmente depositada en el tráfico

económico. Desde esta perspectiva importa destacar como delitos económicos

aquellas conductas que contradicen el comportamiento acorde con la imagen del

correcto comerciante y que, por su ejecución y efectos, además de lesionar intereses

individuales, pueden poner en peligro la vida económica o el orden que la rige.”(30)

Para el autor Courakis citado también por Fernández Albor, “el “delito de cuello

blanco”, ..... puede ser estimado y clasificado con independencia de su autor con

especial valoración de lo que entiende como tal delito la sociedad. Para ayudar a la

comprensión del concepto, el citado autor distingue tres grandes grupos: los crímenes

en su propio sentido, los crímenes cuasi legales y los “crímenes” no previstos por la

ley. Los primeros son aquellos que están previstos y castigados penalmente (por

ejemplo, la bancarrota); los segundos, aquellos a los que no se les aplican sanciones

penales sino solamente sanciones civiles y administrativas; los terceros, los “crímenes”

no previstos por la ley, los que a pesar que desde el punto de vista criminológico son

verdaderos delitos, quedan al margen de la legislación penal por impedirlo el

principio de legalidad penal.”(31)

Otro rasgo a tener en cuenta al hacer el análisis de este tipo de delito es el del bien

jurídico protegido. Con esta noción “se pretende determinar cuál es el objeto de la

tutela penal; precisar cuáles son los intereses que se han tenido en consideración para

penalizar las conductas que los lesionen o que en ocasiones simplemente los ponen en

peligro.”(32) Esta noción “recoge entonces los intereses jurídicos cuya lesión, o a

veces su simple amenaza, tiene como consecuencia necesaria la sanción penal; y

eventualmente si se producen perjuicios patrimoniales individualizables, con certeza,

también trae como consecuencia la obligación de reparación de los mismos, la cual se

deriva directamente del hecho punible....... Y hay casos en los cuales la tutela de

ciertos intereses jurídicos puede cumplirse simultáneamente a través de sanciones

penales y de sanciones de carácter administrativo (multas), como sucede precisamente

en el caso de la protección de la confianza en el sistema financiero........”(33)

Agregan los autores citados que “la noción de “bien jurídico” protegido no tiene en sí

misma considerada ningún sentido sustancial propio; como concepto clasificatorio

que es, sólo adquiere significación concreta cuando se infieren y precisan cuáles son

los intereses atacados por todos los delitos encasillados atendiendo cada uno de los

“bienes jurídicos” previstos, o más exactamente simplemente enunciados en la parte

especial de la legislación penal.”(34)

Volvemos así a la idea planteada por Klaus Tiedemann, al estudiar el delito

económico como género de la especie delito financiero, por la cual se trata de proteger

intereses supraindividuales que surgen al haber en la sociedad un grupo de personas

que depositan su dinero y confianza en un sistema que creen sólido y serio. Al hablar

del objeto jurídico, Alfonso Reyes Echandía, citado por Jorge Pinzón y Fernando

Carrillo, expresa que “ una misma conducta vulnera simultáneamente diversos bienes

jurídicos contenidos en el mismo tipo legal, de los cuales unos pertenecen al individuo

y otros a la sociedad o al Estado........ El legislador ubica el hecho dentro del título que

busca defender, el bien jurídico que considera más digno de tutela o más

honradamente afectado.”(35)

Tenemos entonces que el delito financiero es una clase de delito económico en el cual

confluyen elementos de especial interés para la sociedad en general y que requiere por

parte de las autoridades respectivas un especial interés y cuidado. En el sistema

financiero de cualquier país se soporta el desarrollo y la dinámica de la economía. De

él depende que fluya el dinero, que haya inversión, que una parte de la sociedad tenga

acceso al crédito y que otra parte de ella tenga la posibilidad de inversión. Resulta

entonces apropiado tener en cuenta a Klaus Tiedemann cuando dice que “Cualquier

poder, pero sobre todo el poder político y el económico lleva consigo el peligro de que

se tienda a abusar de él; de ahí que un ordenamiento jurídico suficientemente

desarrollado deba ocuparse de impedir su concentración excesiva, o bien de controlar

su ejercicio. En un Estado democrático, la forma más efectiva de ese control consiste

en institucionalizar medidas orientadas a contrarrestar dicha tendencia, como ocurre

respecto del poder político mediante la separación entre las distintas ramas del poder

público.”(36)

2.3. CONSIDERACIONES FINALES

Con este análisis vemos la importancia que tiene en cualquier sociedad la persona del

“banquero” como institución que debe reunir requisitos y aptitudes especiales.

Cuando en Colombia se permitió que cualquier ciudadano entrara en el negocio y que

la captación de dinero se hiciera de manera paralela a un mercado tan serio como el

de la banca, se originó una gran crisis de confianza que afectó a muchos ahorradores.

Consideramos que el derecho penal juega un papel importante en el desarrollo de la

actividad financiera no como ideal de normas de comportamiento pero sí como un

ordenamiento subsidiario a la hora de imponer con severidad en ciertos momentos,

sanciones que de ninguna manera pueden ser permitidas en el sector en el que

venimos explorando.

En el siguiente capítulo analizamos las normas que tuvo que adoptar el gobierno de

turno para afrontar la crítica situación que se vivió. Consideramos que con ello se

sentó un importante precedente para que las entidades bancarias actúen con más

cautela y responsabilidad.


(18) ESTRADA VELEZ, Federico. Derecho Penal: Parte General, 2 ed. Bogotá :Temis, 1986. p. 7 y 8.

(19)REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho Penal: Parte General, 11 ed. Bogotá :Temis, 1987. p. 2

(20)Ibid., p. 4, 5, 6 y 7.

(21)Ibid., p. 6.

(22)TIEDEMANN, Klaus. Poder Económico y Delito. Barcelona : Ariel, 1985. p.32.

(23)Ibid., p. 12.

(24)Ibid., p. 15.

(25)Ibid., p. 18 y 19.

(26)PINZON, Jorge y CARRILLO, Fernando. Sector Financiero y DelincuenciaEconómica. Bogotá : Temis, 1985. p. 197.

(27)TIEDEMANN. Op. Cit. p. 27. Citando a Edwin Sutherland.

(28)FERNANDEZ ALBOR, Agustín. Estudios Sobre Criminalidad Económica.Barcelona : Bosch, Casa Editorial, 1978. p.18.

(29)Ibid., p. 18 y 19.

(30)TIEDEMANN. Op. Cit. p. 11.

(31)FERNANDEZ ALBOR. Op. Cit. p. 20 y 21.

(32)PINZON y CARRILLO. Op. Cit. p. 201.

(33)Ibid., p. 203.

(34)Ibid., p. 204.

(35)Ibid., p. 204. Citando a Alfonso Reyes Echandía.

(36)TIEDEMANN. Op. Cit. p. 52.

3. LA CRISIS FINANCIERA DE 1982

El periódico el Tiempo en día 6 de Noviembre de 1997 informó: “Por vencimiento de

términos, las investigaciones por captación ilegal de ahorros, especulaciones en

manejos financieros y otros delitos que desataron la crisis financiera de 1982

quedaron archivados definitivamente.

El Tribunal Superior de Bogotá ordenó no continuar con la investigación contra (sic)

el proceso contra el ex banquero Félix Correa Maya y algunos de sus socios. En

consecuencia, Correa junto con otros cinco banqueros que protagonizaron la crisis

financiera quedaron exonerados de toda responsabilidad”.

Por su parte en sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia expedida el 13

de octubre de 1994, se declaró “”extinguida la acción penal seguida en estas

diligencias por infracción al Decreto 2920 de 1982, disponiendo como consecuencia la

cesación de todo procedimiento en contra de los enjuiciados Jaime Michelsen Uribe,

Alcides Caicedo, José Manuel Arrázola Escobar, Germán Pablo Naranjo

Dousdebes… … .

Así, sin pena ni gloria en el campo judicial, se cierra uno de los capítulos más

dramáticos en la historia financiera colombiana. Pero, ¿en qué consistió realmente

este asunto? ¿Fue realmente una crisis general o se trató de un caso aislado?

3.1. CAUSAS DE LA CRISIS.

Para Jorge Pinzón y Fernando Carrillo en su obra antes citada, el origen de toda la

situación se encuentra en la reforma financiera de 1974 que buscó resaltar la utilidad

individual. Mientras los niveles de ahorro subieron en los años inmediatamente

posteriores a dicha reforma, los de inversión descendieron; con esto según los autores,

se tergiversó la función del sector financiero de ser el motor del sector productivo.

Se dieron con esto las condiciones para que se desatara la crisis del 82; estas serían:

1.- La piramidación de capitales: se da al permitirse que un establecimiento invierta

en otro un porcentaje de su capital y reservas. De esta manera el capital que empieza

en una entidad circula por varias más, lo que deforma las cifras contables de los

grupos de entidades en los que se realiza dicha operación.

2.- Los grupos financieros: la piramidación se desarrolló en conjuntos de entidades

cuya característica principal era la subordinación económica, financiera o

administrativa con el fin de interrelacionar sus actividades.

3.- La concentración de capital: las dos situaciones anteriores hicieron que el ahorro

transferible se convirtiera en “plata de bolsillo” de los accionistas mayoritarios de los

grupos quienes se encargaron de especular y usar el capital de las entidades en

operaciones de crédito comercial y de compras personales.

4.- Los problemas en la asignación del crédito: la reforma del 74 no programó una

asignación de los recursos captados, lo que impidió su manejo con una consistente

política económica. Como se mencionó anteriormente, el ahorro financiero no se

canalizó adecuadamente, lo que provocó la desviación de recursos de su curso natural

hacia la inversión. “Gran parte de las conductas asumidas por quienes participaron

en la crisis financiera de 1982 convergen en la permisividad patrocinada por el

imperio de las fuerzas del mercado desde 1974”. (37)

5.- Sector real Vs. Sector financiero: en 1980 se permitió la libre negociación de los

certificados de depósito a término. Esto produjo acumulación de recursos en el sector

financiero y disminución de la inversión en el sector real de la economía cuyo

crecimiento estaba estancado. Los inversionistas tradicionales prefieren la seguridad

de los activos financieros a la baja tasa de crecimiento y altos niveles de dedicación

que exigía la actividad productiva. Esta situación propicia las operaciones

especulativas, lo que a su vez genera intermediarios “paralelos” que aprovechan la

situación.

6.-Mercado extrabancario y nuevos intermediarios: durante la década de los setenta

y principios de la de los ochenta, la legislación bancaria se desarrolló de manera

contradictoria: mientras por un lado fue severa con las entidades sometidas a control

y vigilancia, por otro lado permitió ciertas actividades que como el

autofinanciamiento, dieron lugar al ejercicio de verdaderas irregularidades. El

artículo 1o. del decreto 1970 de 1979, permitió manejar ahorro privado para financiar

actividades de la misma sociedad(*) con un control eventual por parte de la

Superintendencia Bancaria. El decreto 1839 de 1982 facilitó la creación de compañías

de “autofinanciamiento” con vigilancia de la Superintendencia de Sociedades; esta

vigilancia carecía de sentido entre otras razones porque esta entidad no tenía

experiencia en este tipo de control. Cada socio podía adquirir créditos por un monto

de 10 veces el patrimonio conjunto de los socios sin relación con el capital de la

sociedad prestataria. Esto evidentemente, generaba una capacidad de pasivo muy

superior a la que por simple lógica pudiera ser cubierta. “La orientación de estas

entidades quiebra el principio de dispersión del riesgo, al permitir establecer un

mecanismo de captación masivo y profesional para tomar los dineros de muchos,

concentrándolos exclusivamente al servicio de la tomadora”. (38)

7.- Crisis en la profesión bancaria: obviamente el desarrollo de las actividades que

vienen siendo mencionadas fue conducido por un grupo de banqueros no muy

_________________*Ya fuera de su matriz, subsidiarias o filiales.

preparados, no muy experimentados y mucho menos idóneos para el ejercicio de una

actividad que por su naturaleza misma exige unas presupuestos de honorabilidad y

capacidad muy estrictos.

8.-La insuficiencia del marco legal vigente: la ley 45 de 1923 surge de la necesidad de

uniformar bajo un solo conjunto de normas la actividad financiera que hasta entonces

era muy dispersa. Desafortunadamente a medida que fueron surgiendo nuevas

actividades en este sector, esta unidad se va perdiendo. El resultado es un sistema

desordenado cuyo control por parte de la Superintendencia Bancaria era muy

deficiente.

9.- El factor cíclico: no debe perderse de vista el contexto dentro del cual se desató la

crisis en estudio. Según los autores en mención, factores como “ contradicciones

objetivadas en los procesos de renovación de una superestructura financiera; ... la

admisión institucional del sistema de valor constante; ... el incremento del pasivo de

las empresas correspondiente... a la presencia de operaciones especulativas; ... la

ampliación y diversificación de los activos financieros por la modificación cualitativa

del portafolio de activos;… … y el abandono de las inversiones en el sector productivo

ante mayores rendimientos ofrecidos por el sector financiero”, deben tenerse en

cuenta al hacerse el análisis de la situación del sector financiero en la década de los

ochenta. (39)

3.2. CRONOLOGÍA DE LA CRISIS.

Carlos Caballero Argáez comenta que “La primera mitad de los años ochenta

quedará en los anales de la historia del país como aquel lustro en que la economía

experimentó su más profunda y prolongada crisis en cincuenta años. En que se

interrumpió el proceso lento y gradual que había caracterizado su evolución desde los

años treinta. Porque, ciertamente, aunque se logró evitar un colapso y los indicadores

globales del comportamiento de la economía no registraron guarismos tan desoladores

como los de otros países de América Latina, Colombia perdió su impulso y el

crecimiento de su actividad productiva se desaceleró dramáticamente”. (40)

Para Jorge Child y Mario Arango el sistema financiero colombiano hasta el año 82

“ha sido un sistema feroz para captar ahorro transferible. Pero lo que pasa es que

este no es verdadero ahorro ya que corresponde en parte a simples cuentas corrientes

que devengan intereses en UPAC y en las Cajas de Ahorro, o al saldo circulante entre

flujos de ingresos y de egresos monetarios de las unidades económicas. El ahorro

transferible es el capital circulante y no el remanente estructural entre ingreso y

consumo que corresponde a la demanda final por bienes de producción, que es el

ahorro real destinado a la inversión. Esta inmensa cantidad de ahorro transferible, o

capital circulante se originó en una mejor captación bancaria del saldo corriente

ocioso del dinero mediante el halago de altos intereses que vinieron a retroalimentar

una inflación de costos con grandes expectativas especulativas de precios. En gran

parte este ahorro transferible se convirtió en un fondo de dinero para especulaciones,

y para la creditización de operaciones comerciales y compraventas personales y no en

un fondo de dinero para las inversiones. Por eso no significó ningún aporte para el

desarrollo económico real. Pero en cambio si ha servido para la especulación de

precios en los mercados de bienes durables y valorizables y para la concentración de

capital… … … .. Agotado el mercado de mercancías de especulación, los intermediarios

financieros, que habían desplumado a tanta gente, comienzan a desplomarse.”(41)

Estos autores realizan una interesante cronología de la crisis recogiendo

informaciones de prensa de 1982, así:

Junio 17. El Ministro de Hacienda con la firma de Superintendente Bancario, expide

la resolución por la que “toma posesión inmediata de los negocios y haberes de

Furatena. Se dice que el señor Félix Correa, propietario del grupo al que esta entidad

pertenece, se autoprestó el 70% de la cartera de la oficina principal (unos

$1.104.234.638) utilizando deudores ficticios. Esta entidad captaba ahorros de

aproximadamente 24.000 personas en Medellín donde gozaba de gran prestigio y

confiabilidad.

Junio 23. Un magistrado del tribunal de Bogotá, denuncia que el abogado del Grupo

Grancolombiano intentó sobornarlo para que fallara favorablemente un negocio

penal que se adelantaba contra ejecutivos de ese grupo.

Junio 24. El Banco de la República debe prestar al Banco Nacional, otra compañía

del “Grupo Correa”, dos mil millones de pesos ante el retiro masivo de fondos de

dicho banco como consecuencia del pánico general en lo ahorradores de dicha

entidad.

Junio 26. El Banco Nacional es cerrado, según sus directivas “para proteger los

depósitos del público y la vida de nuestros empleados”.

Junio 29. El gobierno del presidente Turbay, legaliza las compañías de

autofinanciamiento a pesar de la situación latente con el Grupo Colombia del señor

Félix Correa.

Junio 30. El Banco Nacional es intervenido por la Superintendencia Bancaria y sus

puertas son cerradas indefinidamente. Otras financieras del Grupo Colombia

suspenden pagos: la Corporación Financiera Antioqueña, la Financiera Colombia y

Correa y Acevedo.

Julio 5. El presidente del Banco del Estado se muestra dispuesto a colaborar con el

Grupo Colombia para superar la crisis. Posteriormente sería acusado por falsedad en

autopréstamos y recluido en el DAS. El Banco del Estado no fue ajeno a la crisis y

bajo el decreto 2920, sería nacionalizado por el gobierno Betancur.

Julio 6 – 16. El gobierno toma posesión de los negocios de la Financiera Colombia,

entidad del Grupo Colombia, impide la renovación de la licencia de la Compañía de

Financiamiento Comercial Financiera e Inversiones, impone multas a tres financieras

sin licencia de funcionamiento: Correa, Acevedo y Cía., Correa Ltda. Del Grupo

Colombia e Inversiones Oro S.A. de propiedad de Dario Correa, sobrino de Félix

Correa.

Agosto 5. El procurador de Medellín denuncia por falsedad, usura y estafa a los

accionistas y administradores de la firma Correa y Acevedo. Por su parte, los

propietarios de la firma “Giraldo Franco y Cía.” salen del país con cientos de millones

de pesos de ahorradores particulares.

Agosto 6. La tradicional firma bogotana “Camacho Roldán” suspende pagos a sus

acreedores debido a captaciones elevadas con interese demasiado costosos. Días

antes se anunció en Medellín la aparición de un grupo clandestino interesado en

“desaparecer” a varios de los involucrados en el escándalo financiero, entre ellos al

mismo Félix Correa y algunos representantes de sus compañías.

Agosto 12. Es conocido por la opinión pública que el gobierno nacional tenía 1789

millones de pesos depositados en el intervenido Banco Nacional.

Agosto 13. El pánico financiero y la ola de rumores llegan a colocar a entidades como

“Conavi” y “Davivienda” al borde del colapso.

Agosto 30. El gobierno interviene al “Grupo Santa Fe” perteneciente a la familia del

señor Octavio Martínez quien había adquirido con Félix Correa el Grupo Colombia

para posteriormente independizarse.

Agosto 31. El gobierno anuncia la liquidación del Banco Nacional. Por otra parte, se

forma concordato de acreedores del Jockey Club en la quiebra de la firma “Camacho

Roldán”.

Septiembre 3. El presidente del Banco Nacional, el señor Félix Correa, es detenido

por orden del juzgado 57 de Instrucción Criminal de Bogotá. Se dicta orden de

captura contra altos funcionarios del Banco Nacional.

Octubre 8. Por el Decreto 2919 se declara el estado de emergencia económica por 24

horas para dictar una ley marco sobre la nacionalización de las entidades financieras,

lo que posteriormente sería el Decreto 2920.

3.3. EL GRUPO GRANCOLOMBIANO.

Nadie recuerda la crisis en mención sin hacer directa relación con el Grupo

Grancolombiano. ¿Qué fue este grupo, por qué su caída originó las graves

consecuencias que causó?. Jorge Child y Mario Arango en su libro “Bancarrotas y

Crisis. 1842 – 1988”, comentan “No sobra recordar que, aunque la importancia de

este grupo económico era ampliamente conocida, su verdadero tamaño se midió tan

solo en 1983, cuando la Superintendencia Bancaria y la firma de auditoría Price

Waterhouse, realizaron el examen a diciembre de ese mismo año, cuyas principales

interrelaciones lograron ser identificadas”.(42)

Según dicho estudio, las compañías de este grupo se dividía en tres clases:

1.-Entidades financieras: Estas eran el Banco de Colombia, la Corporación

Financiera Grancolombiana, las Compañías de Financiamiento Comercial Pronta y

Grancolombiana. A través de ellas el grupo captó $98.211 millones hasta diciembre

de 1983, que fueron usados en su mayoría para la adquisición de empresas y para

hacer préstamos a sus propias sociedades. “En algunos casos, las financiaciones

otorgadas se hicieron respetando el objeto social de cada tipo de institución y bajo

normas legales vigentes. Sin embargo, en numerosas oportunidades, se violaron las

leyes y las reglamentaciones, como lo demostró en su momento la Superintendencia

Bancaria. Así se utilizaron dineros de terceros de buena fe, sin tomar las precauciones

ni establecer las garantías suficientes para asegurarles su devolución. Las

investigaciones también verificaron que los intermediarios concedieron préstamos

para que otras empresas vinculadas adquirieran acciones de ellos mismo, directa o

indirectamente. Se reforzaba así la concentración de capital accionario”.(43)

Agentes financieros del grupo tenían un alto porcentaje de cartera en las empresas del

mismo, en contra de la reglamentación vigente al respecto, lo que elevaba de manera

peligrosa el riesgo de la actividad.

2.- Sociedades de objeto social amplio: Estas empresas eran básicamente empresas de

papel con capital no mayor al millón de pesos. “… el conjunto daba origen a un

sinnúmero de ramificaciones, las cuales a su vez se interrelacionaban en diversas

formas que obstaculizaron la identificación de los beneficios finales y el juzgamiento

de legalidad de las transferencias efectuadas”. (44)

3.- Empresas del sector productivo: Dedicadas a actividades comerciales según su

objeto social, también presentaron casos en que tenían grandes inversiones en otras de

las empresas del grupo y con altos niveles de endeudamiento. “La excesiva carga

financiera, que en muchas oportunidades no tenía relación directa con su actividad

productiva y con frecuencia había sido adquirida para transferir recursos a otras

empresas, las llevó a generar pérdidas cuantiosas, por cuanto sus eventuales utilidades

operacionales fueron insuficientes para cubrir los gastos financieros de los

empréstitos. Esta situación era particularmente preocupante en aquellas sociedades

que fueron utilizadas como puentes de crédito, para comprar acciones en otras firmas,

induciéndolas a adquirir unos pasivos que no requerían y haciéndolas asumir el

respectivo servicio de la deuda. (45)

Otra de las actividades que el Grupo Grancolombiano desarrolló fraudulentamente

fue la de las operaciones de sus fondos de inversión. Como informa el periódico el

Espectador el 24 de mayo de 1983, “La Comisión Nacional de Valores impuso el 23 de

mayo de 1983 una multa de 13, 8 millones de pesos al Grupo Grancolombiano por las

maniobras realizadas a principios de 1980 para alzarse con el dinero que los

ahorradores habían depositado en los Fondos Grancolombiano y Bolivariano.

Además la Comisión Nacional de Valores ordenó a la sociedad administradora de

tales fondos devolver a los ahorradores parte del dinero que perdieron como

consecuencia de las maniobras del Grupo Grancolombiano.”(46)

El artículo explica en qué consistió la operación de los fondos de inversión, así: “Los

fondos de inversión se dedican a comprar y vender acciones de otras compañías. Si

obtienen utilidades, las reparten entre los suscriptores del fondo. La gente entrega su

dinero al fondo en el mercado bursátil, y el éxito de la operación dependerá de que el

fondo haga buenos negocios con el dinero que le confían los depositantes.

“El valor de las acciones que el fondo tenga en su poder se suma y la cantidad que

arroje se conoce como valor neto del fondo. Si tiene, por ejemplo, mil acciones de la

compañía “A” que valen $10 cada una y dos mil acciones de la compañía “B” que

valen $15 cada una, el valor neto del fondo será igual a $10.000 más $30.000 =

$40.000. El valor neto se divide entre las personas que han colocado su dinero en el

fondo para determinar lo que se conoce como “utilidad de inversión”.

“Si el fondo se mantiene en los $40.000 iniciales, quien compró unidades a cinco pesos

obtiene como utilidad únicamente los dividendos de las acciones. El éxito del fondo

radica en producir mayores utilidades que los solos dividendos. Esto se logra si sube

el precio de las acciones que el fondo tiene en su poder… .”

“Pero normalmente las acciones no suben de precio tan espectacularmente, al menos

que alguien las haga subir artificialmente. ¿Cómo se logra eso? En la siguiente forma:

se ponen de acuerdo dos personas (aparentemente extrañas al fondo pero que, en

realidad, son “calachines”) una de ellas ofrece en la bolsa cinco acciones de la

compañía “A” a $20, y la otra se las compra; luego ofrece 10 acciones de la compañía

“B”, y la otra se las compra. Con estas dos sencillas operaciones se “marca” un nuevo

precio en la bolsa y el fondo toma estos valores comerciales. Las 1000 acciones de la

compañía “A” que la víspera valían $10.000 ahora valen $20.000, y las 2000 acciones

de la compañía “B” pasan a valer $44.000. El valor neto del fondo pasa de $40.000 a

$64.000 y las unidades pasan de cinco pesos a ocho. En esta forma la persona que

colocó cinco pesos en el fondo se gana casi milagrosamente el sesenta por ciento de su

inversión de un día a otro.”

“Los administradores del fondo aprovechan esta bonanza artificial para atraer nuevos

inversionistas. Los nuevos ya no podrán adquirir las unidades a cinco sino a ocho, y, a

medida que se hacen nuevas operaciones ficticias para hacer subir las acciones, el

valor neto del fondo va subiendo, lo mismo las unidades de inversión y eso atraerá

nuevos inversionistas. ¿Hasta cuándo podrá subir artificialmente el fondo? Hasta

que los administradores culminen su propósito inicial de estafar a la gente.”

Esta operación, según relata el artículo reseñado, fue la que realizó en Grupo

Grancolombiano a través de la Compañía Graninversión S.A. la cual creó los fondos

de inversión Grancolombiano y Bolivariano. El grupo utilizó este dinero para

adquirir empresas industriales y comerciales. Adquirieron poder en empresas como

Cementos Argos, Siderúrgica de Medellín, Productos Alimenticios Noel y Nacional de

Chocolates. En esta última empresa realizaron su más grande operación. Dice el

Espectador: “En el ejemplo que pusimos al iniciar esta crónica, vimos como era

posible crecer los fondos artificialmente haciendo operaciones ficticias en la Bolsa. En

la misma forma un fondo se puede derrumbar haciendo operaciones igualmente

ficticias: vendiendo unas pocas acciones a menos precio para “marcar un precio”

bajo.”

“Eso fue lo que hizo el Grupo. Un día se presentó a la Bolsa un comisionista

denominado “Acciones y Valores” y actuando como “calachín” del Grupo ofreció

5.725 acciones de Chocolates a $55; otro comisionista las compró y quedó “marcado”

el precio de $55 para acciones que los fondos venían comprando unos días antes a $85.

“Los Fondos Grancolombiano y Bolivariano contabilizaron de inmediato el nuevo

precio, con una pérdida grandísima porque tenía una cantidad gigantesca de estas

acciones. En los días siguientes el precio de las acciones de Chocolates siguió bajando

hasta llegar a $35. El pánico se extendió entre los ahorradores, quienes se

precipitaron a retirar su dinero de los Fondos. Pero era demasiado tarde: ya habían

perdido hasta la camisa.”

“¿Qué pasó con las acciones de Chocolates? ¿Quién las compró a los nuevos precios?

El Grupo; especialmente una compañía denominada Grupo Grancolombiano S.A.

Esta compañía obtuvo un préstamo de quinientos millones que le hizo el gobierno a

través del Banco de la República, en condiciones especiales, y sobregiros por cien mil

millones de pesos, que le otorgó el Banco de Colombia, y compró las acciones que el

propio Grupo había vendido a los Fondos a $85 unos días antes.”

“Las acciones de la Nacional de Chocolates y las acciones de otras compañías del

Grupo pasaron a menos precio a manos del Grupo; el dinero de los ahorradores se

esfumó.”

El periódico comenta que el Grupo se ganó en estas negociaciones, más de mil

millones de pesos.

Con este ejemplo y la cronología arriba transcrita se busca ilustrar el alcance de las

operaciones realizadas por un estos grupos económicos y la desprotección en la que

pudieron estar en su momento los ahorradores que son, como hemos venido diciendo,

los que depositan su confianza en entidades que contaban con toda la confiabilidad y

respeto dentro de la sociedad.

3.4. ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA.

Ante los hechos descritos el gobierno vio la necesidad de actuar inmediatamente y es

así como declara el estado de emergencia económica el 8 de octubre de 1982.

El Decreto legislativo 2919 de ese año se fundó en las siguientes consideraciones:

Que el gobierno estima que la existencia de instituciones financierasprivadas, es garantía indispensable para la libertad de empresa yopinión de los ciudadanos; pero al mismo tiempo, juzga necesarioque sus accionistas y administradores tengan la absolutacertidumbre de que todo derecho debe ejercerse con el espíritu deservir los intereses de la sociedad y que la propiedad debe cumpliruna función social;Que el orden económico y social requiere que las institucionesfinancieras gocen de la confianza de la opinión pública, y del sectorfinanciero internacional;Que en los últimos meses se han descubierto en varias institucionesfinancieras, actividades especulativas para adquirir su control,concentración de la propiedad de las acciones y del crédito,conductas dolosas para burlar los límites legales, prácticasdestinadas a facilitar la evasión de los deberes fiscales y, en fin,diversas formas de abuso del derecho de propiedad;Que ante la evidencia de esas conductas, y ante la incertidumbredesatada por ella, ha sobrevenido una crisis de la confianza públicaoriginando situaciones de iliquidez que comprometen la políticamonetaria y dudas respecto a la actitud de ciertos sectores delsistema financiero para cumplir normalmente sus funciones deapoyo a los demás sectores de la economía y sus obligaciones

laborales y comerciales, es decir, hechos que perturban en formagrave e inminente el orden económico y social;Que ante la crisis el gobierno cree necesario respaldar con diversasmedidas a las instituciones financieras sometidas a su control yvigilancia, a las personas que confían en aquellas, y a las queprestan correctamente sus servicios; y que para impedir laextensión de sus efectos, juzga indispensable evitar que ese respaldobeneficie a quienes crean la crisis, e impedir que se repitan loshechos que la ocasionan;Que también para impedir la extensión de los efectos de la crisis, serequiere dar protección a los accionistas y propietarios de buena fe,en empresas de otros sectores de la economía que tengan contratoscon las instituciones financieras respecto a las cuales sea precisoactuar.

El estado de emergencia económica es un mecanismo constitucional introducido en

Colombia en la reforma constitucional de 1968. Hasta entonces los estados de

excepción entraban en el concepto general de estado de sitio. Según la reforma, el

estado de emergencia económica y social, se da “cuando sobrevengan hechos distintos

a los previstos en el artículo 121 (estado de sitio), que perturben o amenacen

perturbar de forma grave e inminente el orden económico o social del país o que

constituyan también grave calamidad pública”. Este era definitivamente el caso dado

en la época que estudiamos. En la Constitución de 1991, esta figura aparece en el

artículo 215 con el nombre de Estado de Emergencia.

3.5. ANTECEDENTE LEGISLATIVO.

Las conductas sancionadas penalmente en el Decreto 2920 de 1982, eran objeto de

sanción pecuniaria por la Superintendencia Bancaria. Las normas que las contenían

son las siguientes:

-Decreto 3604 de 1981, artículo 3o. :

Cuando la Superintendencia Bancaria establezca que un bancocomercial, una corporación de ahorro y vivienda o una caja osección de ahorros ha concedido crédito en forma directa oindirecta, para la compra de acciones de otra institución de créditoo compañía de seguros, lo comunicará al Banco de la República y alas operaciones con cargo a los fondos financieros que maneja oadministra el mencionado Banco, hasta por un término de seismeses, según reglamentación que al efecto expida la JuntaMonetaria.

Esta norma precisó una situación anteriormente descrita en el decreto 2388 de 1976

por la que se impedía que entidades del sector financiero tuvieran la calidad de

entidad financiera y entidad industrial o comercial prohibiéndoles operaciones que

buscaran obtener el control de otras entidades de alguno de los sectores mencionados.

(47)

El artículo 4o. del mismo decreto establecía:

Ninguna entidad sometida a la inspección y vigilancia de laSuperintendencia Bancaria, que capte o invierta fondosprovenientes del ahorro privado, podrá otorgar préstamos odescuentos, a la persona natural o jurídica que llegue a adquirir oposeer, en un ejercicio anual, una participación superior al 10% de

las acciones en circulación de dicha sociedad. Esta prohibición seextenderá hasta por un período de un año, de acuerdo con lo queestablezca sobre este punto la Superintendencia Bancaria.

Artículo 7o. del decreto en mención:

Los bancos comerciales, las corporaciones de ahorro y vivienda y lascompañías de financiamiento comercial no podrán directa oindirectamente, otorgar créditos o efectuar descuentos a susaccionistas, en cuantía superior al 10% del capital suscrito y reservalegal del establecimiento de crédito.

Estas conductas se sancionaron con penas privativas de la libertad a partir de 1982.

Al respecto se oyeron opiniones como la de Jaime Bernal Cuéllar y Carlos F. Osorio,

en su monografía “Delitos Financieros”: “De lo que se trataba entonces, entre otras

cosas, era de sancionar las conductas previstas en el decreto 3604 de 1981 con penas

privativas de la libertad. ¿Se podía tomar este tipo de medidas con base en el ordinal

14 del art. 120 de la Constitución(*), máxime cuando sobre su naturaleza jurídica

existe profunda discusión doctrinaria y jurisprudencial de vieja data, al decirse por

una parte que éstos tienen fuerza de ley, y por otra que son ejercicio de una función

administrativa de alcance constitucional?”. (48)

Respecto a esta inquietud la Corte Suprema de Justicia se pronunció de la siguiente

____________________*Hace referencia a la Constitución de 1886.

manera:

“Se trata por lo tanto de medidas ciertamente extraordinarias, exclusivamente

dirigidas a conjurar una situación de anormalidad, por ello mismo, también

extraordinaria, y a impedir la extensión de sus efectos, que no podían ser otros que los

de subvertir drásticamente el orden público económico y social.

“Es preciso anotar que en el contexto de las facultades ya aludidas, propias del

gobierno en el estado de emergencia económica, resulta igualmente aceptable que

desde el punto de vista constitucional que en el decreto en que se tomaron las medidas

para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, se hayan incluido medidas

que en condiciones de normalidad económico-social, el presidente hubiera podido

tomar con base en el art. 120 ordinal 14 de la C. N., competencia de la Corte para

conocer las mismas”. (49)

El profesor Bernardo Gaitán Mahecha, por su parte, está de acuerdo con las

decisiones adoptadas por el gobierno de entonces pues “La actividad financiera en

todas sus manifestaciones se ha convertido en el Estado moderno en la pieza

fundamental de la economía y, por ende, en motivo fundamental de la intervención de

aquél en la actividad financiera, en el desarrollo económico y en el equilibrio social

que depende del régimen igualitario en la participación...............en materia financiera

nadie pone en duda la necesidad de que su actividad tenga el más alto grado de

dirección por parte del Estado. Desde los preceptos de la ley 45 del 1923 hasta las más

recientes providencias del Estado, nadie discute su legitimidad, y solamente se

cuestiona la orientación, la finalidad o el alcance de las medidas en cuanto afecten

determinados sectores de la actividad financiera, mejoren o desmejoren las

condiciones del desarrollo, interpreten o no el pensamiento de los partidos políticos o

de las diversas tendencias, dentro del variado sistema de las concepciones sobre la

economía y el desarrollo. En todo caso, la intervención del Estado en este campo se

apoya en la protección de los derechos sociales que se vinculan a la actividad

económica financiera: la estabilidad de la moneda, la justa productividad de la

actividad financiera, etc. ; contra la ilegitimidad del aprovechamiento de la

oportunidad en el manejo financiero para concentrar poder económico, el

enriquecimiento ilimitado, la explotación de la credibilidad ajena que depende del

ahorro y la lesión al interés general.”(50)

3.6. EL DECRETO 2920 DE 1982

El decreto legislativo 2920 del mismo año se expidió en desarrollo del anterior y

estableció como punibles actividades que hasta ese entonces habían sido objeto de

multas en el ámbito administrativo.

Este decreto reguló los siguientes aspectos:

1.- Conductas prohibidas a administradores de instituciones financieras.

2.- Proceso de intervención en instituciones financieras por situaciones de iliquidez,

con la vigilancia especial de la Superintendencia Bancaria, de la Comisión Nacional de

Valores, toma de posesión y nacionalización de la entidad.

3.- Formas y procedimientos de nacionalización de entidades financieras.

4.- Vinculación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las entidades

nacionalizadas y régimen laboral de sus empleados.

5.- Sanciones penales a quien dé préstamos o descuentos a accionistas de la propia

entidad, al accionista beneficiario y a quien capte dinero del público sin autorización.

6.- Señalamiento del juez competente para la clase de procesos que establece el

decreto.

7.- Establecimiento de multas para administradores, representantes legales, gerentes,

revisores fiscales y demás funcionarios.

8.- Derogación al decreto 1839 creador de las compañías autofinanciadoras de

sociedades mercantiles y plazo de 24 meses para su liquidación.

9.- Prohibición a las compañías de “arrendamiento financiero” y “compra de cartera”

para captar dineros del público.

10.- Establecimiento del programa de democratización de la propiedad accionaria de

las instituciones financieras fijando el porcentaje máximo de capital que pueden tener

una misma persona y las subsidiarias.(*)

3.6.1. Análisis de los Delitos del 2920

El análisis de los delitos creados en este decreto, se hará siguiendo la monografía que

al respecto desarrollaron los doctores Jaime Bernal Cuéllar y Carlos Fuentes.

Art. 18: Los directores, administradores, representantes legales yfuncionarios de las instituciones financieras que, utilizando fondoscaptados del público, los destinen sin autorización legal aoperaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a lavigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de otras sociedades,incurrirá en prisión de 2 a 6 años.

En este caso el delito se denomina absorción interfinanciera o absorción de entidades

industriales o comerciales por entidades financieras.

____________________*Legislación Económica del 31 de Octubre de 1982.

Sujeto activo: Es descrito por el Dr. Federico Estrada Vélez como “la persona natural

que ejecuta la acción tipificada por la ley como delito. Esa persona será sujeto activo,

sin que importen para nada las condiciones biosicológicas constatables en el momento

de la infracción ni la edad, ni el sexo, etc.”(51)

En este caso, los sujetos activos son “los directores, los administradores, los

representantes legales y los funcionarios”. Se trata de sujeto activo cualificado pues

como bien lo expone Alfonso Reyes Echandía “En cuanto a la calidad de sujeto activo

podemos observar como las más veces cualquier persona puede ejecutar la conducta

prevista en el tipo legal; así ocurre en el homicidio, el hurto o la estafa. No obstante,

ciertos tipos refieren la conducta a personas que han de presentar cualidades

especiales, de tal manera que no tienen la calidad de sujetos activos sino quienes

reúnan tales condiciones… .”(52)

Según lo anterior y como lo define Jaime Bernal Cuéllar, sólo pueden incurrir en este

delito quienes forman parte de la Junta Directiva de la entidad financiera como

directores; quienes controlan el giro ordinario de los negocios de dicha entidad como

administradores; o quien la representa judicial o extrajudicialmente.

Ingrediente descriptivo: “El ingrediente descriptivo del tipo penal está integrado por

las circunstancias modales y temporo-espaciales que acompañan a la conducta del

sujeto activo para que la misma sea típica.”(53)

En el caso del artículo 18, este elemento se encuentra en la frase “utilizando fondos

captados del público”.

Según Jaime Bernal Cuéllar y Carlos Fuentes “se adoptó un criterio meramente

cuantitativo para determinar cuándo a una persona se la puede calificar como entidad

financiera, por el número de captaciones realizadas con respecto al público,

precisándose que se excluyen las captaciones que reciban de sus socios”… .pues “más

de una captación constituye actividades de intermediación financiera”(54)

Ingrediente normativo: “es una especial valoración que el legislador exige respecto

del sujeto, objeto o conducta, y que le da un determinado significado o alcance al tipo

penal, sin la cual no se aprecia el verdadero sentido del mismo”(55)

En el caso del artículo en estudio, este ingrediente se encuentra en la frase: “los

destinen sin autorización legal”.

Aquí el Dr. Bernal comenta que “… ..cuando la operación dirigida a comprar acciones

de otra entidad desborda los límites porcentuales fijados por en la ley y en el

reglamento… … nos encontramos dentro del tipo penal en estudio (art. 18). Cuando la

entidad financiera, en el instrumento jurídico que reguló su creación y sus funciones,

no le permite realizar expresamente operaciones dirigidas a adquirir el control de las

entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, se

tiene que dar por demostrado el ingrediente normativo que venimos analizando y la

correspondiente adecuación típica del comportamiento.”(56)

Ingrediente subjetivo: “Los ingredientes subjetivos son aquellas especiales finalidades

o propósitos de que se reviste la conducta del sujeto agente, que, de no concurrir en un

caso concreto, hacen atípico e irrelevante para el derecho penal un

comportamiento”.(57)

En el artículo 18 son ingredientes normativos: “Los destinen… … a operaciones

dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de la

Superintendencia Bancaria o de otras sociedades… .”

… .”una persona se encuentra incursa en la conducta del art. 18 del decreto 2920 de

1982, no basta tan solo que tenga la cualificación de derecho público ya anotada, para

ser autora de la misma; ni la existencia, en el caso concreto, del mencionado

ingrediente normativo; sino que a su vez se exige, conjuntamente con los dos

mencionados requisitos, la comprobación de que el procesado mediante su acción

buscaba ante todo adquirir el control de una entidad o entidades pertenecientes o no

al sector financiero”.(58)

Art. 19: A la misma pena estarán sujetos los directores,administradores, representantes legales y funcionarios de lasinstituciones financieras, que otorguen créditos o efectúen

descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a losaccionistas de la propia entidad, por encima de las autorizacioneslegales.Incurrirán en la conducta establecida en este artículo y en lassanciones aplicables, los accionistas beneficiarios de la operaciónrespectiva.

Este delito es conocido como delito de concentración del crédito.

Sujeto activo: Se trata de los mismos del artículo precedente a quienes en este caso se

les penaliza el conceder préstamos o descuentos a accionistas de la propia entidad,

más allá de lo que la ley les permite.

Aclara el Dr. Cuéllar, citando al profesor Cabanellas que descuentos son “aquellas

operaciones consistentes en la adquisición o transferencia de valores endosables antes

de su vencimiento original.”(59)

Ingrediente normativo: “por encima de las autorizaciones legales”.

“La finalidad de la norma es buscar el mantenimiento de un libre juego u

oportunidades para el acceso al crédito de las instituciones financieras, o, en otras

palabras mantener una cierta democratización en la utilización del crédito en favor de

la sociedad y de los sectores económicos, y con ello salvaguardar al propio tiempo la

estabilidad y liquidez de la institución financiera, evitándose que por hacer préstamos

por encima de los márgenes mencionados, llegue a presentar insostenible situación de

iliquidez.”(60)

Este delito es de los denominados tipos penales en blanco porque “la concreción de la

infracción no se encuentra en forma completa en el tipo penal, sino que es necesario

remitirse a normas que completen su sentido o contenido.”(61)

Art. 20: Quien capte dineros de público en forma masiva y habitualsin contar con la previa autorización de la autoridad competenteincurrirá en prisión de 2 a 6 años.

Este es el delito del ejercicio ilegal de la función de intermediación financiera.

En concepto del Dr. Cuéllar “Esta norma va dirigida a especialmente a todas aquellas

personas naturales que ejercen funciones de intermediación financiera y sobre las

cuales, por la naturaleza propia de su organización, la Superintendencia Bancaria no

alcanza a realizar una adecuada y eficaz vigilancia.”(62)

“Sano y conveniente es el criterio del gobierno, de sancionar este tipo de operaciones

que se realizan al margen de la ley, en el sentido de que tan delicada actividad se lleve

a cabo sin que le Estado ejerza la adecuada vigilancia y control sobre sus

destinatarios”.(63)

3.6.2.-Críticas e Impugnaciones al Decreto 2920

La legislación de emergencia con la que el gobierno de turno afrontó la crisis del 82,

tuvo como era de esperarse, fuertes críticas y cuestionamientos. Acá veremos cuáles

fueron algunos de sus autores y los argumentos que esgrimieron. Para el Dr. Jaime

Bernal Cuéllar en su obra ya citada, “La eficacia en el control de las actividades

industriales, comerciales y bancarias, no surgen de un momento a otro por el simple

hecho de que a ciertas conductas se les imponga el rótulo de delitos, ya que dicho

término sólo puede tener un poder intimidativo, mas en ningún momento la eficacia

suficiente para restablecer el orden económico, en especial si se tiene en cuenta que

son comportamientos de tal complejidad que los señores jueces no tienen a su

disposición los medios necesarios para desentrañar la verdad material que se

persigue en el proceso penal.”

“Por las razones anteriores ocurre que un funcionario de la rama jurisdiccional

fundamenta sus decisiones en pruebas aportadas por peritos o provenientes de la

Superintendencia Bancaria, con respecto de las cuales no se hacen los juicios de valor

necesarios, sino que se aceptan sin ninguna controversia jurídica, desembocándose en

no pocos casos en una responsabilidad objetiva, proscrita en el Código Penal.

Resultaría entonces más eficaz establecer fórmulas y procedimientos que, sin reñir

con el derecho de defensa, puedan sustraerse del esquema del derecho penal

ordinario.”(64)

El mismo Dr. Cuéllar en presentación realizada en el Segundo Foro de la Asociación

de Derecho Económico celebrada en la Cámara de Comercio de Bogotá en abril de

1984 expresó: “Este decreto 2920, ¿hasta dónde va a tener una verdadera eficacia?

Me hago esta pregunta por la siguiente razón: antes de este decreto existían normas

que controlaban conductas similares, pero con sanciones diferentes… … ..Y las

sanciones para tales conductas adecuadas, a mi juicio, eran, o bien de orden

económico, o bien consistían en poner límites a la línea de redescuento en la banca

central. Me he preguntado, ¿Por qué razón el legislador ha tratado de convertir en

comportamiento punible, en hecho punible conforme al Código Penal, conductas que

estaban descritas de manera idéntica o similar y que traían unas sanciones dentro de

las disciplinas del derecho penal administrativo? ¿Será que en un momento

determinado estos decretos fueron inoperantes? Si la respuesta es afirmativa,

tendríamos que hacernos otra pregunta: ¿Se logrará la eficacia de ese control

dándoles entidad de delitos a conductas ya sancionadas, con medidas de otra

naturaleza e impuestas por personas u organismos que conocen perfectamente estos

temas del posible control financiero de los autopréstamos y demás? O el elevar a tipos

penales estas conductas nos conducirá a una conclusión también negativa, por una

razón, y debemos ser muy claros ¿estamos en condiciones de aplicar precisamente este

decreto con los elementos de juicio que tienen actualmente los señores jueces

penales?”(65)

Los artículos que estamos estudiando y los siguientes del decreto en mención fueron

los primeros delitos establecidos como tales durante un período de emergencia

económica. Era de esperarse que su constitucionalidad fuera cuestionada. A

continuación, siguiendo a los Drs. Jorge Pinzón y FernandoCarrillo presentamos los

principales argumentos presentados por quienes impugnaron el 2920.

Los artículos 18, 19, 20 y 21 del decreto 2920 son violatorios de los artículos 76

numeral 2 y 122 inciso 2 de la Constitución (*), pues la facultad de crear códigos

corresponde a la rama legislativa y el ejecutivo en este caso está reformando los

Códigos Penal y de Procedimiento Penal. “Considera también el impugnante que no

existe relación entre la tipificación de los delitos hecha por el ejecutivo y las razones

invocadas por éste en la parte considerativa del decreto 2919.”(66). Este argumento

fue esgrimido por el señor Héctor Gallego Osorio.

Por su parte el señor Alfonso Charria Agudelo alegó la inconstitucionalidad de los

artículos 18, 19, 20 22, y 23 pues la motivación del decreto no nombró la “insuficiencia

de las normas penales vigentes” como “hechos perturbadores del orden económico

social”. De esta manera, el gobierno no está facultado explícitamente para introducir

modificaciones en el Código Penal.

La impugnación de Luis Javier Caicedo se dirigió contra los artículos 18 a 23 pues “en

___________________*Hace referencia a la Constitución de 1886.

primer término, tales normas abarcan “situaciones futuras impredecibles” que no

guardan relación con los hechos que determinaron la emergencia, afectan garantías

individuales que sólo son alterables por el Presidente de la República en virtud de

decretos de estado de sitio y, finalmente, someten los delitos financieros o lo que él

denomina “conveniente estatuto de seguridad para banqueros”, a un régimen más

desfavorable que los delitos comunes, agregando que los decretos del 122 no pueden

afectar las libertades individuales”.(67)

El siguiente impugnante es Esteban Bendeck Olivella, cuyo argumento, según

resumen Fernando Carrillo y Jorge Pinzón, “se orienta a exigir apoyo en ley formal

para todos los actos gravosos para los ciudadanos, así como la potestad exclusiva del

Congreso para expedir códigos y reformar sus disposiciones, de manera que el legislar

por fuera de ley formal en materia de delitos, es violatorio de la Constitución,

quebranta el Estado de derecho y el principio de separación de poderes, infringiendo

los artículos 26 y 28, inc. 1º., 55 y 76 ord. 12 de la Constitución.”(68)

La Corte consideró que “es oportuno tener en cuenta que la Corte, en forma que muy

bien puede calificarse de tradicional ha sostenido que el gobierno, en uso de las

facultades propias del estado de sitio puede obrar de tal manera y modificar por lo

tanto concretamente los códigos Penal y de Procedimiento Penal … … . Efectivamente

la Corte en sentencia de octubre 30 de 1978, al estudiar y definir la constitucionalidad

del decreto número 1923 del mismo año, invocando además decisiones anteriores,

expresó lo siguiente: ”La creación de nuevas figuras delictivas e infracciones

policivas, así como la reestructuración de las existentes y el establecimiento de las

consiguientes sanciones, es una facultad indiscutible del gobierno en estado de sitio.

La presencia de nuevas modalidades criminales puede ser precisamente la causa de la

perturbación justificativa de la implantación o mantenimiento del estado de sitio, ya

que aquellas no se pueden afrontar dentro de la legalidad normal”(“G.J.”, núm. 2397

– tomo CLVII – Pag. 237)”.

“Por otra parte encuentra la Corte que en la relación ya aludida de administración –

economía – derecho, propia del Estado moderno, siempre han corrido parejas las

crisis de orden económico, con el incremento y la aparición de una criminalidad de

igual naturaleza, por lo cual ya no resulta razonablemente admisible la existencia de

un derecho penal económico, cuyo vigor e importancia, han conducido de antiguo a la

aparición de una serie de ramificaciones del mismo tales como el derecho penal fiscal,

el derecho penal de sociedades y el derecho penal financiero entre otras.”

“En cuanto a la eventual violación de los derechos atenientes a la defensa de los

individuos, cabe mencionar simplemente, que en el caso sub examine, y de acuerdo

con los límites del Derecho Constitucional ha formulado en relación con los estados de

crisis, de excepción, de emergencia, se le ha dado competencia para el conocimiento de

tales delitos al poder judicial, y se entiende como corolario lógico que tanto por lo que

hace a los delitos, como a aquellas conductas que acarrean una sanción

administrativa, en desarrollo de las funciones de policía económica del gobierno, los

imputados gozan de todos los derechos y libertades previstos por la legislación

ordinaria aplicable a los procesos correspondientes.”(69)

Consideramos que las impugnaciones mencionadas contienen argumentaciones algo

superficiales dada la complejidad de la crisis que vivió no sólo el sistema financiero

sino la economía en general. Las razones jurídicas contra estos cuestionamientos

están completamente desarrolladas por la Corte y los autores Carrillo y Pinzón, en las

precisiones finales del capítulo que estamos siguiendo (capítulo 2º.), establecen

conclusiones con las que estamos en total acuerdo.

Para ellos “el intento del legislador de emergencia no fue estructurar una orientación

legislativa completa, sistemática y profunda que conformara aquello que dentro de la

legislación comparada se conoce como derecho penal económico; fue tímida la

pretensión legislativa al instituir apenas tres conductas que en el sentir del ejecutivo

configuraban tres temibles comportamientos insertos dentro de la reciente

experiencia comercial y financiera colombiana, visiblemente alejados de la ortodoxia

bancaria y precipitadores de la crisis por la cual se acudió a los poderes de

emergencia… … Es incuestionable que ante hechos sobrevinientes que perturben en

forma grave e inminente e orden económico o social del país, puedan brotar causas

nuevas de perturbación de ese orden, enriqueciéndolas de dicha noción (la de bien

jurídico tutelado), que a su vez puedan exigir la solución represiva penal y

permanente hacia el futuro.”

“La tipificación de nuevos hechos punibles al amparo de la emergencia económica no

admite objeciones de gran envergadura, en la medida en que los reparos a la

constitucionalidad de tal medida pretenden negar la naturaleza, el alcance y las

limitaciones del art. 122… … . Tampoco es propio acudir al art. 76, ord. 2º. y olvidar el

carácter excepcional de la medida de emergencia --cuando para casos de perturbación

del llamado orden público político jamás se ha desconocido su viabilidad jurídica--,

que se ha erigido como importante facultad del Ejecutivo en situaciones de excepción,

cuyas causas deben ser combatidas con mecanismos represivos de indudable eficacia,

normalmente atribuidos al legislador ordinario, pero que en atención a los ribetes

especiales que rodean la crisis, exigen que se supla temporalmente la competencia

legislativa asignada formal y ordinariamente al Congreso… .”(70)

Por su parte, Bernardo Gaitán Mahecha, en el Segundo Foro de la Asociación de

Derecho Económico efectuado en Bogotá en abril de 1982, sostuvo que “El régimen

legal establecido en el decreto 2920 de 1982 debe entenderse dentro de las finalidades

del derecho penal como un recurso del Estado propio de sus facultades para ejercer el

poder sancionador y preventivo en orden a dar protección a determinados bienes

jurídicos. Se trata de un conjunto de normas eticojurídicas, consideradas en el

momento histórico en que se expidieron como absolutamente necesarias para el

mantenimiento del orden políticosocial que se desprende de la existencia de una

amplia normatividad reguladora de la actividad financiera.

“La actividad financiera en todas sus manifestaciones se ha convertido en el Estado

moderno en la pieza fundamental de la economía y, por ende, en motivo fundamental

de la intervención de aquél en la actividad financiera, en el desarrollo económico y en

el equilibrio social que depende del régimen igualitario de la participación… ..Desde

los preceptos de la ley 45 de 1923 hasta las más recientes providencias del Estado,

nadie discute su legitimidad, y solamente se cuestiona la orientación, la finalidad o el

alcance de las medidas en cuanto afecten determinados sectores de la actividad

financiera, mejoren o desmejoren las condiciones del desarrollo, interpreten o no el

pensamiento de los partidos políticos o de las diversas tendencias, dentro del variado

sistema de concepciones sobre la economía y el desarrollo. En todo caso, la

intervención del Estado en este campo se apoya en la protección de los derechos

sociales que se vinculan a la actividad económica financiera: la estabilidad de la

moneda, la justa productividad de la actividad financiera, etc., contra la ilegitimidad

del aprovechamiento de la oportunidad en el manejo financiero para concentrar

poder económico, el enriquecimiento ilimitado, la explotación de la credibilidad ajena

que depende del ahorro y la lesión al interés general”.

“… ..para agosto de 1982 la confianza pública en las instituciones financieras había

hecho crisis, y era imperativo recurrir a medidas capaces de conjurar las desviaciones

que se habían venido operando dentro del sistema, gracias al aprovechamiento de

disposiciones legales, de criterios laxos sobre el manejo de fondos provenientes del

ahorro privado y al uso de la capacidad de crédito y redescuento de la banca central.”

“Resulta casi natural que si se incrimina una acción, es porque ella es antijurídica, y

de suyo toda acción anterior es censurable (las que describió en parte anterior de este

discurso sobre el 2920). Pero las leyes penales se dictan hacia el futuro y no conviene

tampoco reforzarlas con excesos y abusos punitivos ni procesales. Corregir las

desviaciones que nacen de la tendencia del hombre acumular riquezas, a lucrarse por

cualquier medio, a disponer de honores derivados de la riqueza y de canonjías nacidas

de la facilidad económica, es sobre todo un proceso de permanente y constante

vigilancia sobre los controles legales establecidos e instituidos.”(71)

3.6.3. Los delitos del 2920 en la actualidad.

Las conductas que venimos estudiando, fueron reiteradas como hechos punibles en el

decreto 1730 de 1991 y posteriormente por el 663 de 1993 que corresponde al actual

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Se ubican en el artículo 208 de la parte

séptima titulada Régimen Sancionatorio.

Dicho artículo se redactó de la siguiente manera:

1.- Utilización indebida de fondos. Los directores, administradores,representantes legales y funcionarios de las entidades sometidas a lainspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, queutilizando fondos captados del público, los destinen sin autorizaciónlegal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetasa la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de otras sociedadesincurrirán en prisión de dos (2) a seis (6) años.2.- Operaciones no autorizadas con accionistas. A la pena anteriorestarán sujetos los directores, administradores, representantes legalesy funcionarios de las entidades sometidas al control y vigilancia de laSuperintendencia Bancaria, que otorguen créditos o efectúendescuentos en forma directa o por interpuesta persona, a losaccionistas de la propia entidad, por encima de las autorizacioneslegales.Incurrirán en la conducta establecida en este artículo y en lassanciones aplicables, los accionistas beneficiarios de la operaciónrespectiva.3.- Captación masiva y habitual. Quien capte dineros del público enforma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de laautoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.4. Competencia. Para los efectos de los delitos contemplados en losnumerales 1, 2 y 3 del presente artículo será competente para conocerel juez del circuito del domicilio de la respectiva empresa o persona.La investigación se iniciará de oficio o por denuncia delSuperintendente Bancario o de cualquier otra persona.

Según comentario del Régimen Financiero y Cambiario de Legis(*), “Este decreto

actualizó la definición de captación masiva y habitual que estableció el derogado

decreto 3227 de 1982, artículo 1º. Esta actividad se venía desarrollando,

especialmente por algunos comisionistas de bolsa, mediante contratos de mandato

para administrar dineros de los mandantes bajo la modalidad de libre administración,

o con el encargo específico de invertir los dineros en títulos o valores, o la venta de

____________________*Entrega No. 47 de 1995

títulos de crédito o de inversión con un compromiso por parte del comprador de

transferirle la propiedad de los títulos en un plazo y precio convenido.”

Entremos ahora a analizar cómo funcionan en la actualidad los delitos consagrados

por la legislación de emergencia de 1982.

3.6.3.1. Absorción interfinanciera o absorción de entidades industriales o comercialespor entidades financieras.

En el decreto 1730 de 1991, el artículo 1.7.1.1.1. plasmó el artículo 18 del 2920, con la

única diferencia que estableció que las entidades sujeto de la sanción serán las

“sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencia Bancaria”.

De acuerdo con el decreto 1284 de 1994, las instituciones objeto de dicha vigilancia

son:

a-. Establecimientos bancarios, corporaciones financieras,corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamientocomercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales dedepósito, organismos cooperativos de grado superior de carácterfinanciero, sociedades administradores de fondos de pensiones yde cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones,cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras delrégimen solidario de prima media con prestación definida,entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objetosea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2º.del artículo 268 del estatuto orgánico del sistema financieroautorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo

Territorial S.A., compañías de seguros, cooperativas de seguros,sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedadessin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de laenfermedad profesional y del accidente del trabajo, corredores deseguros y de reaseguros y agencias colocadoras de seguros cuandoa ello hubiere lugar;b-. Oficinas de representación de organismos financieros y dereaseguradores del exterior;c-. El Banco de la República;d-. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras;e-. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE);f-. Las casas de cambio, yg.- Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cualesla ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente.Parágrafo. Podrán ser sometidas al control y vigilancia de laSuperintendencia Bancaria, a criterio de ésta, las sociedades queadministren el sistema de tarjetas de crédito, a quienes se aplicarálas normas relativas a las compañías de financiamiento comercial.

En cuanto al antecedente legislativo de esta norma, el decreto 2388 de 1976

sancionaba con multas sucesivas a las entidades controladas por la Superintendencia

Bancaria al utilizar ahorro privado para adquirir control sobre otra empresa; la

sanción excluía a las empresas industriales y comerciales del estado y a las sociedades

de economía mixta.

Otra sanción, consagrada en el decreto 3604 de 1981, se estableció sobre el uso del

ahorro privado para adquirir el 10% o más de las acciones suscritas de los bancos

comerciales, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de seguros y compañías

de financiamiento comercial, sin la autorización de la Superintendencia Bancaria. Al

realizar la actividad prohibida, se daba la declaratoria de ineficacia de pleno derecho

de la operación sin que mediara intervención judicial y la pérdida del derecho al

acceso a las operaciones de los fondos administrados por el Banco de la República. A

través del Ministerio Público, el Superintendente Bancario pediría la nulidad

absoluta de las respectivas operaciones ilegales.(72)

3.6.3.2. El delito de concentración de crédito o autopréstamos.

El artículo 1.7.1.1.2. del decreto 1730 de 1991, que es en la actualidad el segundo

numeral del artículo 208, reafirmó como delito esta actividad con la única diferencia

de establecer que los sujetos activos son las entidades sometidas al control y vigilancia

de la Superintendencia Bancaria.

Como se mencionó en el aparte titulado Antecedente Legislativo, este tipo penal

existía como actividad sancionada por el derecho administrativo, en el decreto 3604 de

1981 en los artículos 4, 7 y 10. El Dr. Hernando Hernández Quintero en su obra “Los

Delitos Económicos en la Actividad Financiera” comenta: “La normatividad era

precisa en cuanto a la prohibición para las entidades sometidas al control de la

Superintendencia Bancaria de conceder préstamos a las personas naturales o jurídicas

que llegaran a poseer o adquirir en el ejercicio anual, una participación superior al

10% de las acciones de dicha entidad.

Con todo, el decreto 1839 de junio 22 de 1982 autorizó las compañías de

autofinanciamiento industrial o de servicios, que fueron en la práctica ventanillas que

captaban y prestaban el dinero que los bancos no estaban interesados en recibir por

razón de los márgenes de encaje, permitiéndose así, por su reglamentación,

quebrantar los bien intencionados propósitos del decreto 3604 de 1981.

La anterior situación se corrigió en el artículo 25 del decreto 2920 de 1982, en lo que

algunos han denominado el desmonte de un tipo penal por decreto”. (73) Dicho

artículo estableció:

Deróguese el decreto 1839 de 1982. Las compañías deautofinanciamiento industrial o de servicios que se hubieranorganizado en desarrollo de esta norma, dispondrán de un plazode 24 meses para liquidarse dentro de un programa de desmontepaulatino de sus captaciones que regulará y vigilará laSuperintendencia Bancaria.

La legislación actual referente a concentración de crédito se inicia con la resolución

44 de 1991 emitida por la extinta Junta Monetaria. Ésta, limitó el crédito regulado

por el artículo 18 del 2920 y por el decreto 1730 de 1991. El artículo 1º. precisó:

Ninguna institución financiera podrá realizar con personaalguna, directa o indirectamente, operaciones activas de créditoque, conjunta o separadamente, superen el 10% de supatrimonio técnico. Sin embargo, dichas operaciones podránefectuarse hasta por un 30% del patrimonio técnico cuando el

exceso esté amparado con las clases o seguridades que señale concarácter general al Superintendencia Bancaria.

Se incluyó, en dicha resolución que actividades como la aceptación de las letras, el

otorgamiento de avales y otras garantías, la apertura de crédito, cualquier préstamo,

la apertura de cartas de crédito, la compra de cartera y de títulos con pacto de

retroventa, los descuentos y demás operaciones activas de crédito de las instituciones

financieras, deben ser incluidas dentro del cupo individual de crédito. (74)

En cuanto a las sanciones administrativas por la violación a los límites de créditos, el

artículo 122 del actual Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, recogió lo que se

reguló en la ley 45 de 1990, posteriormente reiterada por el decreto 1730 de 1991, en el

artículo 2.1.1.2.2. El numeral 2 del mencionado artículo 122, dice:

Sin perjuicio de las sanciones de carácter personal previstas en laley, la violación por parte de las entidades sometidas al control yvigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de losintermediarios de seguros, de lo dispuesto en las normas sobrelímites a las operaciones activas de crédito, podrá dar lugar, porcada infracción, a la imposición de una multa a favor del tesoronacional, hasta por el doble del exceso sobre el límite señalado,que impondrá la Superintendencia Bancaria.

3.6.3.3. El delito del ejercicio ilegal de la función de intermediación financiera ocaptación masiva y habitual.

“Como es conocido, la función de intermediación financiera constituye el objeto y

razón fundamental del sector financiero. Empero, esta gestión se desnaturaliza por la

presencia en el mercado de individuos y personas jurídicas que sin una

infraestructura adecuada, carentes de solidez económica y, desde luego, sin contar con

la necesaria autorización de la Superintendencia Bancaria o del Departamento

Administrativo de Cooperativas, se dedican a recibir dineros del público que desea

mayores réditos por su capital y evadir las obligaciones tributarias, sin reparar en el

riesgo a que se enfrentan, viendo luego desaparecer, como por arte de magia, el

producto de una vida de esfuerzos o, en una palabra, los ahorros de que dispone el

ciudadano”.(75)

El decreto 1730 en su artículo 1.7.1.1.3 recogió este delito, y como en los dos casos

anteriores, el decreto 663 del 93 lo reafirmó en su artículo ya expuesto. También,

como en los casos vistos, existía el antecedente administrativo; el decreto 1970 de 1979

prohibía ejercer la intermediación financiera sin la autorización de la

Superintendencia Bancaria.

A su vez, el decreto 1981 de 1988 modificatorio del decreto 3227 de 1982, define los

casos en los cuales se realiza captación masiva y habitual. Los casos, según el artículo

1º. son los siguientes:

1.-Cuando quien capta tenga obligaciones con más de 20 personas o más de 50

obligaciones, contraídas directamente o por interpuesta persona.

2.- Cuando durante más de tres meses consecutivos, haya realizado más de 20

contratos de mandato con el fin del administrar lo captado o invertirlo en títulos o

valores; o si ha vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el

comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie.

En cualquiera de los casos debe darse una de las siguientes condiciones:

a.- Que la totalidad de las operaciones descritas sume más del 50% del patrimonio

líquido de la persona que hace la captación.

b.- Que las operaciones se den como resultado de ofertas públicas o privadas a

personas innominadas.

El artículo 2º. del decreto 1981, se dio un plazo de un mes para que quienes realizaran

las actividades descritas presentaran un plan de desmonte de las mismas a la

Superintendencia Bancaria.

Este es, sin duda alguna el delito que mayor polémica suscitó dentro de los que

venimos analizando. En el aparte 3.6.2. de este estudio, comentamos las críticas y la

defensa que los delitos del 2920 generaron con su expedición. Para el Dr. Hernando

Hernández Quintero, “siempre hemos expresado nuestra reserva sobre la necesidad

de crear un tipo penal como el comentado para lograr el control del mercado extra

bancario. Nos parece que de haberse cumplido estrictamente las normas

administrativas existentes en 1982, según las cuales debía sancionarse

pecuniariamente a los responsables de captaciones ilegales, a no dudarlo, se habría

evitado el avance de esta conducta que fue llevada apresuradamente al ordenamiento

penal, sin los rigurosos estudios que tal penalización sugiere. No puede negarse que es

un hecho comprobado que el derecho administrativo sancionatorio ha resultado

siempre ágil y efectivo para castigar estos comportamientos que el derecho penal en

cuya aplicación son marcadas las dificultades, entre otros factores, por el exagerado

culto al formalismo. Tampoco puede desconocerse que en el evento de presentarse

engaño o inducción a él, por el captador, la ley penal podía alcanzar al individuo en

los tipos penales tradicionales contra el patrimonio económico, tales como la estafa o

el abuso de la confianza, según el caso”. (76)

Como lo mencionamos en el mismo aparte 3.6.2., consideramos que era necesario

tomar las medidas del 2920; sin querer ser reiterativos, agregaremos que la amenaza

de la privación de la libertad ha ejercido un papel fundamental en el cuidado que

banqueros y particulares deben tener respecto a la actividad financiera; para los

primeros, para tener el máximo cuidado en la administración de dineros del público y

en los segundos para pensarlo un poco mejor antes de incurrir en la ilícita actividad

de “jugar” con dicho ahorro. Dicen los críticos de penalizar actividad ya sancionadas

que es imperioso; “Papel fundamental es esta tarea de prevención deben cumplir la

Superintendencia Bancaria y el Departamento Administrativo Nacional de

Cooperativas, orientado a través de publicaciones a los ahorradores, advirtiéndoles los

riesgos que se corren por depositar dineros en entidades o con personas no

autorizadas y, especialmente, practicando visitas de inspección cuando exista

evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera o a los

lugares donde operen personas naturales o jurídicas no sometidas a vigilancia

permanente, como lo ordena el numeral 12 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero (decreto 663 de 1993).”(77) Estando totalmente de acuerdo con la

acotación del Dr. Hernando Hernández Quintero, creemos también que en un país

como el nuestro no está de más cubrir todos los frentes en la protección de los dineros

del público y de la estructura financiera nacional dada su gran importancia frente a la

economía nacional y a las situaciones de peligro que, históricamente, ha sufrido el

ahorro privado.

3.7. LA NACIONALIZACIÓN

Otro de los elementos centrales del decreto en estudio fue la llamada Nacionalización

con la que se pretendió ayudar al sistema financiero en general a través de la

intervención directa del Estado.

El artículo 4º. del decreto en estudio establece que:

Para los efectos del presente decreto, se entiende por nacionalizaciónla actuación del gobierno por medio de la cual asume laadministración de una institución financiera, en uso de la facultad deintervención, y adquiere la posibilidad de participar en su capital encondiciones especiales, evitando que los responsables de prácticasilegales e inseguras se beneficien de su apoyo.

El artículo 5º., por su parte reza:

El presidente de la República podrá decretar por resoluciónejecutiva la nacionalización de cualquier institución financiera, enlos términos previstos en este decreto, cuando a su juicio:a) El proceso normal de administración o liquidación por laSuperintendencia Bancaria pueda afectar gravemente la confianzaen todo el sistema financiero, o causar graves e injustos perjuiciosa terceros; b) Se hayan violado las prohibiciones contenidas en el artículoprimero de este decreto, de manera que no haya otra forma eficazy ejemplar de asegurar la confianza del público en la instituciónafectada, sin proteger, o beneficiar a los responsables;c) Las condiciones de iliquidez de una institución financieraalcancen un grado extremo, a que alude el artículo segundo, sinque se hubiese tomado posesión de ella.La resolución ejecutiva debe ser motivada y requiere conceptoprevio del ministro de Hacienda y Crédito Público, delsuperintendente bancario, del gerente del Banco de la República ydel presidente de la Comisión Nacional de Valores.

Durante el Segundo Foro de la Asociación de Derecho Económico de la Cámara de

Comercio celebrada en abril de 1984, se debatió la figura de la nacionalización creada

por el 2920. Para el Dr. Jorge Vélez García, esta figura se define como la conversión

de una empresa privada en empresa pública, por vía autoritaria, siendo esto último, lo

autoritario, pues el Estado por un acto suyo, dispone el tránsito de unos bienes del

sector privado al público. Estamos ante una operación administrativa y no ante un

acto administrativo individual.

En el caso de la nacionalización que establece el 2920, el Dr. Vélez resalta 5 aspectos

que la caracterizan: “1º) el mayor énfasis de este tipo de nacionalización recae sobre

el aspecto administrativo, pues todos los accionistas privados pierden el derecho a

administrar la institución, y esta pasa a ser administrada exclusivamente por el

gobierno; 2º) el Estado adquiere la posibilidad de participar en el capital de la

institución en condiciones especiales; esta posibilidad apenas constituye una

expectativa de participación, pero no una participación real y efectiva, según la

definición del art. 4º… ..; 3º) se trata de un tipo sui generis de nacionalización en la que

no hay una transferencia autoritaria o compulsiva de la propiedad privada al sector

público, no sólo por la simple posibilidad de participación en el capital de que habla el

art. 4º., como ya se vio, sino porque la nación podrá adquirir de los accionistas las

acciones que las personas jurídicas de carácter privado o las personas naturales

posean en la institución que se nacionalice… .. 4º) el propio decreto prevé en su

artículo 13 la posibilidad de desnacionalización cuando, en forma permisiva de simple

posibilidad, también prescribe que la nación puede volver a vender las acciones a los

accionistas particulares, caso en el cual habrá una reforma de estatutos y la institución

nacionalizada volverá a su Estado primigenio de entidad del sector privado; y 5º) un

carácter distintivo es que en el propio decreto se considera la nacionalización como un

apoyo del cual se evitará que se beneficien los responsables de prácticas ilegales e

inseguras.”(78)

Para el Dr. Vélez, la definición de la figura que se desarrolla en el decreto 2920 es la

de una nacionalización acorde con nuestra legislación, así: “Nacionalización es la

operación del gobierno por la cual asume autoritariamente por un término indefinido

y con exclusión de los socios, la administración de una institución financiera en razón

de su estado de extrema iliquidez o de situación tal que ponga en peligro la confianza

pública en todo el sistema financiero, adquiriendo la posibilidad de participar en su

capital en condiciones especiales, operación que constituye una medida de protección

y apoyo de cuyos beneficios debe excluirse a aquellos que con sus prácticas inseguras e

ilegales causaron el desarreglo.”(79)

3.7.1. Nacionalización y privatización.

Varias entidades lograron salvarse a través de la nacionalización y la oficialización.

Sin embargo, el funcionamiento de entidades como el Banco Popular y el de los

Trabajadores, nacionalizados a raíz de la crisis demostró que la banca puede ser un

mejor servicio si se administra por manos privadas y el gobierno se limita a ejerce sus

funciones de control y vigilancia.

En la actualidad el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero presenta la figura de la

nacionalización de una manera más sencilla. Esta es otra de las figuras que nuestra

legislación financiera “heredó” de la crisis que estudiamos.

En 1993 se expidió la ley 35, por la que se ordena la privatización de las entidades

nacionalizadas a partir del 82. Bajo esta ley ha vuelto a manos privadas entidades

como el Banco de Colombia y el Banco Popular entre otros.

“Cabe precisar que el objetivo fundamental de esta legislación fue dotar a las

autoridades del sector financiero de un instrumento claro, seguro y transparente que

garantizara la democratización de la propiedad accionaria y la libre concurrencia de

los oferentes en la venta de acciones y bonos de propiedad estatal, otorgándole

prioridad de adquirir dicha titularidad a las organizaciones solidarias y de

trabajadores”(*). Esto último en cumplimiento del artículo 60 de la Constitución de

1991.

Recientemente la Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar fue oficializada

por el gobierno. Curiosamente había pertenecido al Grupo Grancolombiano y fue

comprada en aquella época por un renombrado constructor santandereano.

De cualquier manera, este tema de privatizaciones y desaparición de entidades de

____________________*Comentario del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero editado por Legis.

pequeño y mediano tamaño, se analizará un poco más en detalle en el capítulo 4 de

este estudio.

3.8.- CONSIDERACIONES FINALES

Como hemos mencionado en otros apartes de este estudio, consideramos que la

penalización de conductas sancionadas a través de procedimientos administrativos era

necesaria para contrarrestar la situación de crisis vivida en el capítulo histórico que

estudiamos. Definitivamente es importante que quienes manejan dineros privados

tengan en este conjunto de delitos una señal de alerta que les indique que un extremo

cuidado debe tenerse en sus negocios. Es muy diferente saber que existe una sanción

económica que de pronto pueda implicar tan solo una cifra más a la hora de hacer

una operación prohibida y saber que una operación de este estilo pueda llevar a

alguno o algunos de los involucrados a ser investigado o incluso acusado penalmente.

Lo que vale ahora la pena analizar, es la actualidad de los delitos en mención dado

que el marco legal dentro del cual funcionan estas actividades se ha ampliado de

manera considerable desde que fue expedido del decreto 2920. Entraremos ahora a

estudiar cada uno de los delitos y dentro de ellos a ejemplificar la ampliación

mencionada.

3.8.1. - Absorción interfinanciera o absorción de entidades industriales o comerciales.

El marco de autorizaciones legales del numeral 1º. del artículo 208 del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero, por el cual se prohibe la utilización de fondos

captados del público para adquirir el control de entidades con vigilancia de la

Superintendencia Bancaria o de otras sociedades, se ha ampliado. Encontramos dos

campos de aplicación a esta marco de autorizaciones; por un lado está el régimen de

inversiones posibles de las instituciones financieras cuando la inversión es realizada

directamente por la entidad financiera con recursos captados del público. Si bien ya

existía un amplio rango de régimen de inversiones, éste fue fortalecido por la ley 45 de

1990.

En ese orden de ideas, encontramos un segundo campo de aplicación cuando la

entidad financiera realiza la financiación de dicha adquisición o absorción para los

particulares. Tenemos acá dos situaciones; la primera es la posibilidad que tiene el

sector de financiar los procesos de privatización tanto de entidades financieras del

sector oficial, como de las empresas de servicios públicos. En este sentido debe

reconocerse la gran importancia de la banca privada en la financiación de los grandes

negocios que mueven la economía nacional.

La segunda posibilidad hace referencia a la financiación de emisión primaria de

acciones como medio para adquirir el control de sociedades o acceder a la absorción

de las mismas. Vemos estas operaciones como una manera de estimular el sector real

de la economía.

Entremos ahora a estudiar con más detalles los dos aspectos arriba enunciados.

3. 8.1.1.- Ampliación del marco de autorizaciones legales permitido a las InstitucionesFinancieras

-Inversiones de los Establecimientos de Crédito

A continuación mencionaremos algunas de las inversiones que pueden realizar las

instituciones financieras. No se trata de una enumeración estrictamente taxativa, sino

ilustrativa de las opciones actuales de la banca actual en el campo en mención.

-Establecimientos Bancarios.

Encontramos dos situaciones que facilitan ampliar la visión sobre la capacidad que

tienen hoy en día los establecimientos bancarios para adquirir el control y participar

en el capital de otras empresas del mismo sector o del sector real. En primer lugar

está el de las inversiones autorizadas; como segundo ejemplo podemos encontrar la

autorización de recibir en dación en pago bienes muebles o inmuebles como forma de

suavizar la situación de cartera de las entidades.

-Inversiones autorizadas.

Por el artículo 8º. el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los bancos comerciales

pueden adquirir y conservar acciones de las corporaciones financieras; pueden

promover, crear, adquirir y conservar acciones de corporaciones de ahorro y

vivienda; pueden también suscribir y poseer acciones de bancos hipotecarios; están

facultados para adquirir y poseer acciones del Instituto de Fomento Industrial (IFI).

Debe también tenerse en cuenta el artículo 10º del Decreto 663 de 1993, Estatuto

Orgánico del Sistema Fiananciero por el que se establece que:

a) No podrán tomar o poseer en ningún tiempo más del diez porciento (10%) del total de las acciones de otro establecimientobancario como garantía adicional de empréstitos, ni unacantidad de tales acciones que exceda del 10% del capital pagadoy reservas del primero. Esta restricción no impide la aceptaciónde cualesquiera de tales acciones de otro establecimiento bancariopara asegurar el pago de deudas previamente contraídas de buenafe, pero dichas acciones deberán ser vendidas dentro de un (1) año,contado desde la adquisición de ellas a menos que este término seaprorrogado por el superintendente, de acuerdo con las facultadesestablecidas en este estatuto. (La cursiva es nuestra).

b) No podrán adquirir ni poseer sus propias acciones, a menos quela adquisición sea necesaria para prevenir pérdida de deudaspreviamente contraidas de buena fe.En este caso, las acciones adquiridas deberán venderse en subastapública o privada, o disponerse de ellas en otra forma, dentro de losseis (6) meses contados desde la adquisisción. Cualqueirestablecimiento bancario que viole alguna de las disposiciones deesta letra pagará una multa al tesoro nacional por el monto de lacompra. (La cursiva es nuestra).

c) No podrán conceder financiación, directa o indirectamente, conel objeto de poner en capacidad a cualquier persona de adquiriracciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de lapropia entidad o de cualquier institución financiera o entidadaseguradora, salvo que dicha adquisición esté referida a acciones

colocadas en forma primaria o se realice en proceso deprivatización y (que el préstamo sea hecho sobre otras seguridadesque tengan un valor comercial conocido igual o superior al cientoveinticinco por ciento (125%) de la cantidad prestada)… ..(Lacursiva es nuestra).

Este artículo ilustra perfectamente la idea expuesta en este punto y refuerza la que

adelante expondremos sobre la privatización y emisión primaria de acciones. Vemos

como a través de las salvedades que hace el legislador a las limitaciones y

prohibiciones de los establecimientos está a su vez posibilitando que estos entes

adquieran control sobre otras empresas con fines especiales y dentro de un marco de

autorizaciones que obviamente no debe descuidarse. Este aspecto es de vital

importancia dada la calidad de protagonista que tienen los establecimientos en

mención a la hora de inyectar dinamismo y facilitar grandes operaciones y negocios en

el ámbito nacional e internacional.

-Dación en pago.

Hay otro medio por el cual puede adquirirse, dentro del marco de las autorizaciones

legales, el control de una entidad.

La situación que de un tiempo para acá viene presentando la cartera del sector

bancario en general, ha obligado a recurrir cada vez más a una alternativa que en

años anteriores, se presentaba como excepcional en el pago de deudas bancarias. La

dación en pago ha tomado tal auge que la Superintendencia Bancaria ha debido

pronunciarse en más de una ocasión a este respecto.

Encontramos que desde el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,

en su numeral tercero habla de la posibilidad que tienen tanto los establecimientos

bancarios como las sociedades de servicios financieros para adquirir y poseer bienes

muebles, lógicamente dentro de un marco legal en el mismo artículo expuesto.

Como complemento a la normatividad arriba enunciada, la Superintendencia

Bancaria en la circular 100 expedida el 24 de noviembre de 1995, establece en su

último capítulo, la normatividad relacionada con la constitución de provisiones de

bienes recibidos en pago.

Tenemos así, que la adquisición por parte de los entes bancarios de bienes en dación

incluye la de acciones de empresas deudoras o cuyos accionistas hayan sido deudores.

Por este medio los bancos principalmente y en menor medida otros establecimientos

han tenido la posibilidad de acceder a la propiedad de otras entidades o empresas.

Debe tenerse en cuenta que estos bienes deben ser vendidos por los establecimientos

dentro de un plazo de 2 años siguientes a su recibo.

-Corporaciones Financieras

El artículo 14 del Estatuto en mención, posibilita a las corporaciones financieras a

comprar y poseer acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones de

establecimientos de crédito y sociedades de servicios financieros.

Los establecimientos de crédito son los establecimientos bancarios, las corporaciones

financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de financiamiento

comercial y las cooperativas financieras. Las sociedades de servicios financieros son

las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de depósito y las sociedades

administradoras de fondos de pensiones y cesantías.

El artículo 132 del Estuto Orgánico del Sistema Financiero, que es el primero del

capítulo 3º. por el cual se enuncia las disposiciones especiales relativas a las

operaciones de las corporaciones financieras, establece:

Para los efectos del capítulo III de la parte I del presente estatuto seentiende que:a) La creación de una empresa es la organización de una actividad

económica nueva;b) La organización consiste en modificar la estructura

administrativa, patrimonial o el esquema de propiedad de unaempresa, conservando la naturaleza económica de la actividadque desarrolla la forma social adoptada;

c) Por fusión se entenderá la absorción de una o varias empresaspor otra o la creación de una nueva para absorber una o variasexistentes;

d) La transformación es el cambio de forma social que experimentauna sociedad con el fin de lograr un resultado económico;

e) La expansión es la ampliación de la capacidad productiva de laempresa, y

f) El patrimonio de una corporación será aquel que se hayadefinido para las relaciones o márgenes de solvencia en este tipode entidades.

Esta normatividad: “… busca orientar la acción de estas entidades (las corporaciones

financieras) hacia una verdadera labor de banca de desarrollo e inversión, en el

sentido de otorgarles más herramientas para que tengan una mayor y más activa

participación en el proceso de ahorro e inversión de la economía.

Este nuevo marco legal para las corporaciones financieras le dio más participación en

el mercado de capitales, buscando un mayor grado de desarrollo de éste, que ha sido

uno de los obstáculos más conocidos para el crecimiento de las actividades

productivas. Este decreto propende por una mayor orientación de estas entidades

crediticias hacia la financiación a mediano y largo plazo, de las distintas actividades y

sectores como el manufacturero, agropecuario, minero y hotelero.

Dentro de las nuevas actividades permitidas para estos intermediarios, diferentes de la

colocación de recursos, están los servicios de factoring a mediano y largo plazo; apoyo

a empresas que enfrentan quebrantos de solvencia o liquidez; participación en

operaciones de fusión; asesoría en campos como la reestructuración de pasivos,

adquisiciones y privatizaciones, fusiones, promoción y obtención de nuevas fuentes de

financiación.

Las corporaciones financieras son los únicos intermediarios financieros que están

autorizados dentro del giro cotidiano de sus negocios, a realizar y mantener

inversiones y participaciones en empresas del sector real de la economía.”(*)

-Corporaciones de Ahorro y Vivienda

El artículo 136 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que éstas

podrán participar en el capital de las sociedades fiduciarias y de fondos de pensiones y

cesantías.

El parágrafo de este artículo remite el campo de acción de estas inversiones al artículo

119 del mismo estatuto por el cual se regulan las inversiones en sociedades de servicios

financieros y comisionista de bolsa. El primer inciso se refiere a los requisitos que

deben seguir los bancos, las corporaciones de financieras y las compañías de

financiamiento comercial al participar en el capital de sociedades fiduciarias,

comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y sociedades administradoras

de fondos de pensiones y cesantías.

Vemos también como el artículo 20 del Estatuto faculta a estas instituciones a invertir

en sociedades de servicios financieros en las mismas condiciones con las que faculta a

____________________*Comentario del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero editado por Legis.

los demás establecimientos de crédito.

-Sociedades de servicios financieros.

Resulta de gran importancia en la actualidad la función que cumplen estas sociedades

en el devenir económico nacional. Las sociedades fiduciarias, principalmente, son

entes por los cuales se desarrolla actividades relacionadas con banca de inversión.

Los contratos de fiducia, especialmente la fiducia mercantil, representan una atractiva

opción para el público en el manejo de sus inversiones.

En cuanto a las inversiones de estas sociedades en otras, tenemos como ejemplo, el

artículo 147 del Estatuto por el que se autoriza a las sociedades fiduciarias a

participar en el capital de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y

cesantías.

Las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías están facultadas

para invertir en títulos inscritos en el registro nacional de valores, de acuerdo con lo

que determina el artículo 163 del Estatuto. Sin embargo, su régimen de inversión

está bien controlado y limitado por la Superintendencia Bancaria que según circular

externa 7 de 1996, considera que la negociación de estos títulos, con el objeto de

obtener una comisión, desvirtúa su objeto social. Creemos sano esta delimitación

dado la delicada labor de estas entidades en la salvaguardia de los ahorros de los

trabajadores.

Baste solamente agregar a esta lista de ejemplos de la amplitud actual en la

posibilidad de inversión, el numeral 2º. del artículo 110, por el cual se posibilita a los

establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de

capitalización para poseer acciones en sociedades anónimas cuyo único objeto sea la

prestación de servicios técnicos o administrativos relacionado dentro de su giro

ordinario de negocios.

No cabe duda que el ámbito de validez del tipo penal estudiado en este aparte,

presenta hoy en día un panorama bien distinto a aquel que podía observarse en la

década en que fue legislado. Esto se debe también en parte, como lo mencionamos en

otros apartes de nuestro estudio, a una mentalidad bancaria diferente y a una

concientización sobre la función del sector financiero en la actualidad

3.8.1.2.- Operaciones financiadas por el sector financiero.

- Proceso de privatización.

Otro aspecto en el que la posibilidad de inversión de las entidades que venimos

estudiando en el mencionado proceso por el cual entidades y empresas de propiedad

del Estado, están siendo vendidas al sector privado.

Debemos tener en cuenta en primer lugar, la ley 226 de 1995 referente a la

enajenación de propiedad accionaria estatal y emitida en desarrollo del artículo 60 de

la Constitución Nacional. En segundo término debe considerarse el ya mencionado y

arriba transcrito artículo 10 del Estatuto Orgánico.

El artículo 60 de la Constitución Nacional, establece que “cuando el Estado enajene su

participación en una empresa, tomara las medidas conducentes a democratizar la

titularidad de sus acciones… .”

El artículo 3º. de la ley 226 establece las condiciones que deben reunirse para la

enajenación accionaria estatal y en su numeral 3º. establece:

La ejecución del programa de enajenación se iniciará cuando eltitular, o una o varias instituciones, hayan establecido líneas decrédito o condiciones de pago para financiar la adquisición de lasacciones en venta, que impliquen una financiación disponible decrédito no inferior, en su conjunto, al 10% del total de las accionesobjeto del programa de enajenación…

Encontramos aquí la autorización legal para las entidades del sistema financiero,

patrocinen el proceso de privatización.

Tenemos también, que la ley 226 de 1995, cuyo artículo 1º. establece:

La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial, a favorde particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles enacciones, de propiedad del Estado y en general, a su participación enel capital social de cualquier empresa.La titularidad de la participación estatal está determinada bien porel hecho de que las acciones o participaciones sociales están encabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cualéstos hagan parte, bien porque fueron adquiridas con recursospúblicos o del tesoro público.

Vemos entonces que la realización de grandes negocios en la economía tiene una

nueva forma de ser desarrollado a través de la colocación directa en el público de

títulos por los cuales se realizan estas operaciones. El inciso 2oº del artículo 3 de la

ley en mención reza:

Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: lostrabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de laprivatización y de las entidades donde esta última tengaparticipación mayoritaria… . las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza; sindicatos detrabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores yconfederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos deempleados; los fondos mutuos de inversión; los fondos de cesantíasy de pensiones; y las entidades cooperativa definidas por lalegislación cooperativa.

En este mismo sentido, el ya estudiado artículo 10º., en el literal c), plantea como

excepción a la prohibición de financiar a quien pretenda adquirir acciones o bonos

obligatoriamente convertibles en acciones del sector financiero, a los casos en los

cuales el negocio en cuestión se realice en proceso de privatización.

Parte original de este artículo se modificó con el decreto 2364 de 1993, que hace

referencia a este tema al decir que “los préstamos que otorguen los establecimientos

bancarios para la adquisición de entidades financieras en proceso de privatización,

podrán estar garantizadas con las acciones emitidas hasta un monto máximo

equivalente al 60% del valor del crédito.

A su turno, el decreto 1157 de 1995 desarrolla el principio constitucional del artículo

60, al agregar que en el proceso arriba mencionado, se acepta dicha garantía de las

acciones siempre que el deudor sea una de las personas a quien la Constitución

favorece dentro del mencionado artículo 60.

Vemos entonces como, las entidades financieras están el centro de toda esta actividad

privatizadora, y cómo puede obtener participación en las sociedades ofrecidas en

venta por el Estado.

-Emisión primaria de acciones.

Como último caso del tema que venimos tratando está el de la emisión primaria de

acciones. El ya visto anteriormente artículo 10º. claramente permite por vía de

excepción, con el ya mencionado tema de la privatización, que los establecimientos

bancarios financien los procesos por los cuales una persona quiera participar en la

adquisición de una entidad financiera, o entidad aseguradora.

Evidentemente, la función de los establecimientos bancarios de financiar este tipo de

operaciones, está totalmente justificado en los procesos donde la entidad objeto de

adquisición sea del sector real de la economía. Consideramos que esta normatividad

busca incentivar el mercado de capitales con el fin de no privarlo de unos recursos tan

importantes como lo son los recursos financieros.

3.8.2.-Concentración de créditos o autopréstamos.

El numeral 2º. del mismo artículo tal vez ha sido en único que se ha mantenido con las

mismas condiciones y que se aplica de igual manera. Por éste, se prohibe otorgar

créditos o descuentos a los accionistas de la respectiva entidad.

En desarrollo de esta norma encontramos el Decreto 2360 de 1993 que regula los

cupos individuales de endeudamiento y establece los límites a la concentración de

riesgos.

Su artículo 1º. establece:

Los establecimientos de crédito deberán efectuar sus operaciones decrédito evitando que se produzca una excesiva exposición individual.Para estos efectos, las instituciones deberán cumplir las normasmínimas establecidas en este decreto en relación con el montomáximo de crédito que podrán otorgar a una misma persona naturalo jurídica.

La Superintendencia Bancaria ejerce estricto control sobre estas operaciones dada la

necesidad de vigilar que no se presenten situaciones como las descritas anteriormente

y por las cuales las entidades encargadas de control y vigilancia perdieron la

posibilidad de ejercer sus funciones. Consideramos que la Superintendencia cumple

un papel realmente admirable al aprender la lección duramente vivida en el 82. La

experiencia en el sector financiero, nos permite conocer del cuidado y hasta temor que

hay en el sector al manejar los créditos por encima de las autorizaciones legales.

Creemos que la permanencia del ámbito de aplicación de este tipo, radica en la

importancia de los dos principios que protege, esto es, en primer término, el acceso

igualitario de que deben gozar todos los interesados en recurrir de una u otra manera

en el sector financiero; debemos recordar que el servicio que se ofrece a través de este

sector es un servicio público. El principio de igualdad es factor fundamental al

ofrecerse este tipo de servicio y en este sentido el otorgamiento de créditos y

descuentos debe mantener en todo momento su carácter de equidad.

El segundo aspecto protegido por esta legislación es el principio de ortodoxia

bancaria, aplicado en nuestro país desde la ley 245 de 1923, que es el de la dispersión

del riesgo que se maneja en el sector; debe protegerse a los usuarios y obviamente al

sector mismo, del peligro que implicaría no mantener los porcentajes establecidos

legalmente; con este fin debe mantenerse los cupos individuales. Las consecuencias ya

las ha vivido nuestro país cuando recordamos las causas de la crisis del 82,

ampliamente comentadas con anterioridad.

Esta normatividad se ve reforzada por el mencionado decreto 2360, que en su artículo

18 establece:

Además de los límites de concentración de créditos fijados en elcapítulo I de este decreto, establécense también límites deconcentración de riesgos a los establecimientos de crédito. Para esteefecto, se computarán como riesgos las operaciones activas de créditoen los términos del capítulo anterior, los activos entregados enarrendamiento financiero o leasing a la misma persona natural ojurídica conforme a las misma reglas de dicho capítulo, lo mismo quelas inversiones en acciones o participaciones en las empresasdeudoras o en bonos u otros títulos negociables en el mercado,emitidos por las mismas.

3.8.3.-Ejercicio de la intermediación financiera o captación masiva y habitual.

El numeral 3º. del artículo 208, también ha presentado, como el 1º., una nueva

dimensión en cuanto al marco legal de autorizaciones y a las condiciones que

originaron su implementación; hoy en día se autoriza en gran bloque la

desintermediación financiera dado el gran volumen de operaciones que en este campo

realiza el sector real de la economía. En la actualidad las emisiones de acciones o de

bonos o la titularización de activos se presenta diariamente en cantidades cada vez

mayores y con la debida vigilancia de las superintendencias respectivas. Este punto

tiene dos aspectos principales: por un lado, hoy en día el banquero no tiene la

exclusividad como intermediario financiero; el negocio de la banca hoy en día está

dimensionado de diferente manera: va mucho más allá de ser un intermediario que

recoge excedentes aplicándolos al sector deficitario de la economía. Hoy en día, el

banco tiene también el rol de promotor de negocios, de asesor de grandes operaciones.

Esto ha dado lugar a que se amplíe la capacidad de captación de recursos de manera

masiva y habitual por quienes no tienen la calidad de intermediarios financieros; en

ese orden de ideas encontramos que el papel de algunas operaciones de la banca de

inversión ha sido factor preponderante en el nuevo panorama que tenemos: por medio

de ella se permite que los recursos no salgan directamente del sector financiero pues el

público puede directamente financiarse con el portafolio que ésta ofrece. Se hablará

un poco más sobre la banca de inversión en el siguiente capitulo.

Las resoluciones 400 y 1200 de 1995 expedidas por la Superintendencia de Valores

constituyen el reglamento de registro de valores e intermediarios y de la oferta

pública. Dentro de esta normatividad encontramos los requisitos que debe seguirse

para la emisión de bonos, mecanismo que, como ya lo mencionamos, permite al sector

real de la economía financiarse a través de la captación directa del público.

El artículo 1.1.1.1. de la resolución 400, establece los requisitos para poder escribir un

documento en el registro nacional de valores e intermediarios. El primer numeral

establece:

1.- Que la entidad emisora pueda ser calificado por su naturaleza en alguna delas siguientes categorías:1.1. Sociedad por acciones.1.2. Sociedad limitada, cooperativa y entidad sin ánimo de lucro, las cuales sólo

podrán emitir títulos de contenido crediticio.1.3. Entidad pública facultada legalmente para emitir títulos de deuda pública.1.4. Patrimonio autónomo constituido o no mediante el sistema de fondo

común, con el objeto de movilizar activos, o fondo de valores.1.5. Gobierno y entidades públicas extranjeras.1.6. Organismo multilateral de crédito que tenga títulos inscritos en una o más

bolsas de valores mundialmente reconocidas, a juicio de laSuperintendencia de Valores, la cual para el efecto podrá tener en cuentapublicaciones especializadas.

1.7. Asociación gremial de primer o segundo grado sujeta a la vigilancia delMinisterio de Agricultura.

1.8. Entidad extranjera que tenga títulos inscritos en una o más bolsas devalores mundialmente reconocidas, a juicio de la Superintendencia deValores, la cual para el efecto podrá tener en cuenta publicacionesespecializadas.

1.9. Sociedad administradora de inversión, la cual podrá inscribir los títulosrepresentativos de derechos de participación en los fondos que administra.

En cuanto a la emisión y oferta de bonos, la misma resolución en su artículo 1.2.4.1.

establece que “las sociedades por acciones y patrimonios autónomos para efectos de

movilizar activos, podrán emitir bonos para ser colocados mediante oferta pública,

previa autorización de la oferta por parte de la Superintendencia de Valores”.

Posteriormente autoriza a las sociedades limitadas, las cooperativas y las entidades sin

ánimo de lucro a emitir estos valores siempre y cuando sea con el objeto exclusivo de

ofrecerlos públicamente.

Estas operaciones representan una nueva posición en la intermediación financiera ya

que el empresario, por vía de la emisión de bonos, se coloca en una situación

intermedia: la rentabilidad que él puede ofrecer por los recursos que capta, es mayor

que aquella que ofrece el sector financiero; a su vez, para él, la tasa de interés de esas

captaciones es mucho menor de la que se le cobraría en el sector financiero; es un

buen negocio para todos los involucrados: empresarios y particulares. Los primeros

se financian a una tasa de interés menor a la del sector financiero; los segundos,

obtienen una tasa de depósito mayor que la de aquel sector.

El riesgo que se corre con este nuevo enfoque de intermediación es el de los factores

que afectan el sector real de la economía tal como una recesión que, según los

expertos, vive en este momento nuestro país.

3.8.4.-Nacionalización.

En cuanto a la nacionalización de las entidades financieras, creemos que estamos en

un momento histórico en el cual se ve el resultado de haber tomado el Estado el

control de aquellas entidades protagonistas de la crisis en el 82. Era necesario como lo

mencionamos anteriormente, la intervención; pero hoy en día estamos viendo los

resultados de tomar una decisión temporal y permitir que el tiempo la anquilose hasta

volverla de carácter permanente; no es sano, que el Estado ejerza ciertas actividades

cuando a la vez debe vigilar dicha actividad; episodios como los que acaba de vivir el

Banco del Estado y el Banco Central Hipotecario, hacen claro la ineficacia estatal

para manejar el negocio financiero.

Consideramos de vital importancia esta figura como instrumento transitorio de

protección a los ahorros de los particulares, donde la función del Fondo de Garantías

de Instituciones Financieras, Fogafin, muestra su vigencia. Pero insistimos en que una

vez se logre rescatar a la entidad de una situación crítica debe volver a manos de

particulares para evitar las situaciones arriba mencionadas

3.8.5. -Consideraciones a Futuro

Definitivamente el Derecho Penal cumple un papel importante como apoyo al Derecho

Financiero. Reiteramos su importancia como medio tutela del bien jurídico de la

confianza pública en el sector financiero. Lo que ahora cabe la pena cuestionarse es si

su función seguirá vigente en un sistema cada vez más veloz y dinámico como el que

estudiamos en este proyecto. Creemos que hay otros asuntos en los cuales en auxilio

de dicha tutela, el Estado debe actuar, El asunto del lavado de activos tan en boga y

tan importante en economías como la nuestra; el problema de la competencia y el

abuso de la posición dominante: grandes bancos absorbiendo los pequeños; la

protección a la competencia internacional, y el tema de la delincuencia informática

(*). El tiempo es quien nos mostrará estos aspectos en la realidad; nuestra opinión es

que las autoridades no deben descuidarse un minuto en su rol de vigilantes y

controladores de nuestro sector y que deben usar todos los medios a su alcance para

impedir que la economía colombiana se vea afectada por malos o equivocados

manejos del dinero del público.

3.8.6. -Comentario Final

Hemos visto en los capítulos anteriores la gestación, desarrollo y desenlace del famoso

capítulo conocido en nuestro país como la Crisis del 82. Vemos que el país pasó

durante esas etapas por momentos duros donde la realidad dejó totalmente indefenso

a un sistema que definitivamente no estaba preparado para afrontarla.

El decreto 2920 ha sido comentado, criticado, estudiado y alabado; como lo hemos

mencionado reiteradamente, cumplió un papel fundamental en una coyuntura que

parecía no facilitar una solución sencilla. Cumplió la función de detectar y penalizar

aquellas actuaciones que iban en detrimento de los mencionados principios de

igualdad y seguridad.

____________________*Estos temas serán tratados más adelante.

Sin embargo, como sucede diariamente, no sólo en la legislación financiera sino en el

derecho en general, las realidades cotidianas van haciendo mella en la vigencia de la

normatividad que el legislador trata de actualizar para preservar el deseado orden

social en todos los campos posibles.

Es así como nos encontramos, analizando el Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero como lo tenemos en la actualidad, la flexibilización de aquellas conductas

penalizadas por dicho decreto. Aunque algunos puedan considerar anacrónica la

legislación en estudio dado la amplitud al marco de cobertura demostrado en este

aparte, nuestra visión es que su verdadera fortaleza está en permitir, sin perder su

validez y vigencia, que las operaciones que nacen del dinamismo y celeridad esenciales

en el sector que tratamos, se desarrollen dentro de un ámbito que permite mantener

las actividades vigiladas y reguladas sin truncar el desarrollo de las operaciones

financieras.

Entraremos ahora a hacer una análisis de la composición actual del sistema financiero

en general, para poder tener así los elementos de juicio que nos permitan finalmente

concluir si nuestro sector bancario podría volver a vivir en un futuro próximo una

situación similar a la vivida la década anterior.


(37)PINZON, Jorge y CARRILLO, Fernando. Sector Financiero y DelincuenciaEconómica. Bogotá : Temis, 1985. p. 43

(38)Ibid., p. 45.

(39)Ibid., p. 49.

(40)CABALLERO ARGÁEZ, Carlos. Cincuenta Años de Economía: De la Crisisde los Treinta a la del Ochenta, 2 ed. Bogotá : Asociación Bancaria de Colombia,1987, p. 177.

(41)CHILD, Jorge y ARANGO, Mario. Bancarrotas y Crisis: 1842 – 1982, 2 ed.Bogotá : Grijalbo, 1988. p. 166 y 167.

(42) Ibid., p. 229.

(43) Ibid., p. 230.

(44) Ibid., p. 231.

(45) Ibid., p. 232.

(46) Ibid., p. 183.

(47) BERNAL CUELLAR, Jaime y OSORIO FRANCO, Carlos. DelitosFinancieros. Bogotá : Temis, 1985. p.24.

(48) Ibid., p. 26 y 27.

(49) Ibid., p. 27 y 28.

(50) GAITAN MAHECHA, Bernardo. El Régimen Penal del Decreto 2920. En :Revista de Derecho Penal Económico. Bogotá : Asociación de DerechoEconómico. Temis. Nos. 3 y 4. (jul. – dic. 1984). p. 14.

(51) ESTRADA VELEZ, Federico. Derecho Penal : Parte General, 2 ed.Bogotá : Temis. 1983. p. 76.

(52) REYES ECHANDIA. Op. Cit. p. 104.

(53) BERNAL Y OSORIO. Op. Cit. p. 33.

(54) Ibid., p. 35.

(55) Ibid., p. 36. Citando a Luis Jiménez de Asúa.

(56) Ibid., p. 39.

(57) Ibid., p. 43.

(58) Ibid., p. 43.

(59 )Ibid., p. 48. Citando el Diccionario de Derecho Usual. G. Cabanellas.

(60) Ibid., p. 52

(61) Ibid., p. 50

(62) Ibid., p. 57.

(63) Ibid., p. 58.

(64) Ibid., p. 4 y 5.

(65) BERNAL CUELLAR, Jaime. Conductas Delictivas Consagradas en elDecreto 2920 de 1982. En : Revista de Derecho Económico. Bogotá : Asociación deDerecho Económico. Temis. Nos. 3 y 4. (jul. – dic. 1984). p. 22.

(66) PINZON y CARRILLO. Op. Cit. p. 111.

(67) Ibid., p. 111.

(68) Ibid., p. 113.

(69) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Magistrado Ponente : Ricardo MedinaMedina Moyano. Sentencia (2, dic., 1982). Sala Plena.

(70) PINZON y CARRILLO. Op. Cit. p. 115 y 116.

(71) GAITAN MAHECHA, Bernardo. El Régimen Penal del Decreto 2920. En :Revista de Derecho Penal Económico. Bogotá : Asociación de DerechoEconómico Temis. Nos. 3 y 4. (jul. – dic. 1984). p. 14, 15 y 16.

(72) HERNANDEZ QUINTERO, Hernando. Los Delitos Económicos en la ActividadFinanciera, 2 de. Bogotá : Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1998. p. 341.

(73) Ibid. p. 354 y 355.

(74) Ibid. p. 370.

(75) Ibid. p. 383

(76) Ibid. p. 391.

(77) Ibid. p. 408.

(78) VELEZ GARCIA, Jorge. La Nacionalización en el Decreto 2920. En :Revista de Derecho Penal Económico. Bogotá : Asociación de Derecho PenalEconómico. Temis. Nos. 3 y 4. (jul. – dic. 1984). p. 44 y 45.

(79) Ibid., p. 46.

4.- HACIA DONDE VA EL SISTEMA FINANCIERO

Para algunos la situación del sistema financiero en la actualidad tiene tintes similares

a los que presentaba al darse la famosa crisis del 82. Tanto ahora como entonces

venimos de un boom económico y estamos entrando en período de recesión; el déficit

comercial de entonces era de 7%, mientras el de ahora es de 6%; el déficit del

gobierno está ahora como entonces, alrededor del 4%; en el ámbito internacional se

vivía entonces la crisis de la deuda en América Latina y hoy en día se da la crisis

asiática con sus serias repercusiones en las economías emergentes como las

latinoamericanas(74). A pesar de esto, consideramos que estos son factores externos,

que aunque, evidentemente repercuten en las operaciones y negocios que maneja la

banca, no necesariamente llevan al sistema una inminente situación de crisis.

4.1. GENERALIDADES

Vale la pena mirar un poco hacia dentro de la banca actual y ver cuáles son sus

fortalezas y su funcionamiento.

Definitivamente la banca actual es completamente diferente a lo que se vivió en años

anteriores. De cualquier manera la de hoy es diferente a la de ayer porque si hay un

sistema que evolucione diariamente ese es el financiero. El funcionamiento de la

banca, el paquete de servicios financieros que se ofrece, la relación de estos servicios

con la red global Internet, la tendencia a la multibanca, entre otros, son factores que

hacen que desde el ciudadano más desprevenido, hasta quienes se mueven en el

mundo de los negocios, se vea influenciado en su vida diaria por el movimiento de

dinero en la intermediación financiera.

No sólo en el ámbito nacional las cosas son diferentes. El mundo actual, cada vez más

obsesionado con la globalización, ofrece todos los días un escenario renovado donde

quien esté informado es quien tiene el poder y quien desee estar actualizado debe

aprovechar cada minuto pues la velocidad con que se avanza no da espera.

Vale la pena detenerse a averiguar si todo este progreso en el mundo financiero y de

los negocios en general, trae a los países todos los beneficios para los que se supone son

creados día a día. Hay dos aspectos, que consideramos, deben ser observados muy de

cerca: primero, valdría la pena preguntar si las leyes existentes nacional e

internacionalmente están siendo creadas para prevenir actuaciones de una

delincuencia que cada vez más especializada que tendría mayores probabilidades de

actuar de manera totalmente impune o simplemente la legislación se crea cuando ya el

mal está hecho como un mecanismo de control posterior; y segundo, está el mundo

obteniendo provecho de este aparente crecimiento desmesurado y veloz, o son las

crisis financieras recientes un síntoma de que estamos en la senda equivocada en aras

de un aparente progreso.

Entraremos ahora a ver un poco más de cerca cuáles son esos elementos que hacen al

mundo de la banca actual, diferente al que existía anteriormente dentro de nuestro

país, en América Latina y a nivel global, para poder así determinar si la crisis que

vivió este país en la década pasada se repetirá y para averiguar a su vez si las crisis

mundiales (son tan frecuentes últimamente que ya parece que la crisis fuera el estado

normal de las cosas) son etapas normales dentro del progreso o si son la voz de alerta

que está diciendo al mundo lo equivocado que va.

4.2. EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO EN LA ACTUALIDAD.

Cualquier persona interesada en ahorrar algunos pesos hoy en día en Colombia se va

a ver bombardeado de diferentes ofertas que a veces no le permiten entender cuál es

la mejor opción que tiene. Cualquier empresa que desee financiar sus actividades hoy

en día debe estudiar con sumo cuidado cuales son las mejores opciones que ofrece el

mercado. La alternativa es tan variada que quien no esté bien informado corre el

riesgo de perder dinero de manera considerable.

Este panorama es completamente diferente al que se vivía en Colombia hace unos

años. Un artículo de la revista Semana, referente al señor Jaime Michelsen,

legendaria cabeza del Grupo Grancolombiano, dice que “La Colombia de su tiempo

era muy diferente a la Colombia de hoy. Era un país cerrado, del cual se decía no

había una sola fortuna de nivel internacional. El concepto de grupo no existía. Fue

Michelsen quien lo inventó al llamar Grupo Grancolombiano a una telaraña de

sociedades que él había tejido audazmente alrededor del Banco de Colombia.

Michelsen fue el primero en descubrir que la captación de ahorro del público daba

mucho más que la simple actividad bancaria. Por cuenta de esta filosofía, en 1983

controlaba el 20 por ciento del sector financiero del país y a través de éste a 64

empresas”. (75)

4.2.1. Los nuevos servicios que se ofrece.

En este punto hay dos aspectos a considerar: el concepto de servicio al cliente ha

introducido una nueva clase de relación entre el cliente y su entidad financiera, lo que

ha dado paso al concepto de Home Banking a través de operaciones vía Internet

(banca virtual), fax o teléfono; y por otro lado la nueva función del banquero actual

por la que además de ser quien capta dinero es ahora el asesor de inversionistas y

ahorradores; dentro de este concepto se dan figuras como la de banca de inversión,

mesas de dinero y fondos comunes ordinarios, completamente desconocidas hace

unos años y que aun hoy en la actualidad generan desconfianza de algunos por su

ignorancia al respecto; estas operaciones encuadran dentro del concepto de la

multibanca o banca múltiple.

4.2.1.1. Banca virtual, servicios telefónicos o vía fax.

“La banca virtual es un fenómeno que apenas comienza. Su rápido desarrollo

dependerá en gran medida de la evolución de la tecnología, en especial de la seguridad

y confianza que logre transmitir tanto a las instituciones financieras como a los

clientes, pero que una vez superado este escollo tendrá un crecimiento exponencial al

cual nadie se podrá sustraer”. (76)

Todas las instituciones financieras son conscientes de la importancia que tiene para el

cliente el tiempo. Aunque son muchas las entidades donde hay que hacer eternas filas

para realizar una operación, esta figura tiene por la fuerza de la competencia que

desaparecer. Las oficinas de servicio al cliente estarán más especializadas en asesorar

al cliente y en ofrecer nuevos servicios que en realizar consignaciones, retiros o pago

de servicios.

El Banco de la República también está implementando nuevos sistemas que harán

más rápidas las transacciones. Según información de la revista Dinero, este banco “da

los últimos toques a tres nuevos sistemas que eliminarán trámites y tiempo en las

transacciones bancarias y de compra de títulos de deuda pública. Los dos primeros

(sistemas) –Cenit y Cedec- están diseñados para agilizar las transacciones de menor

cuantía, pues las operaciones grandes se seguirán ejecutando mediante el Servicio

Electrónico del Banco de la República (Sebra) que mueve más de $2.000 millones

diarios… … El tercero -Sen- permite la negociación de títulos de deuda pública en el

mercado intercambiario… ..Las personas naturales y jurídicas, por medio de la

Compensación Electrónica Nacional Interbancaria, Cenit, y de la Compensación

Electrónica de Cheques, Cedec, lograrán integrar a todos los intermediarios

financieros para trasladar y recibir fondos y efectuar todo tipo de pagos sin tener que

ir a la sede bancaria”. (77)

Estos sistemas permitirán agilizar las operaciones que se realizan en cheques,

disminuir los riesgos de grandes operaciones en efectivo o en cheque, mejorar las

redes internas de las instituciones financieras y en general mejorar el concepto de

servicio al cliente.

Para el profesor Javier Serrano en artículo de la revista Dinero “La Revolución de la

Banca”, “algunos establecimientos financieros realizaron ambiciosos trabajos de

reingeniería con el fin de simplificar los procedimientos y acercarlos al cliente. Hoy la

mayoría de bancos y corporaciones de ahorro y vivienda tienen oficinas en línea y en

tiempo real, con el soporte de redes propias de telecomunicaciones que permiten

conectar cualquier punto remoto por algunas de las varias alternativas disponibles –

canal digital, satélite, microondas… . Así mismo, han modernizado su software y

hardware a estándares internacionales, han concentrado buena parte de sus procesos

operativos y han llegado incluso a eliminar el back office de sus agencias.”(78)

Todos estos avances hacen que las relaciones entre la gente y la banca sean mucho

más dinámicas y eficientes. El colombiano en la actualidad dispone cada vez más del

servicio de la tecnología a su alcance. Esto lo hace estar más consciente del papel que

el sistema financiero tiene en su vida diaria y lo hace estar más pendiente y vigilante

de los cambios y movimientos que se realizan en este campo pues ya sabe la gran

influencia que todo esto tiene en su vida diaria. Tal vez el colombiano de principios de

los ochenta no tenían esto tan claro.

4.2.1.2. Nuevas operaciones financieras.

A nivel más especializado se abre en Colombia una nueva generación de banqueros

con un concepto mucho más amplio del papel que la intermediación financiera juega

en el mundo actual de los negocios. El término “multibanca” genera una nueva

dimensión de servicios y operaciones que tienden a llevar al sector financiero a un

papel mucho más allá de la simple captación de dinero de un sector superavitario para

ofrecerlo al deficitario.

- Los fondos comunes ordinarios y las mesas de dinero.

Ya desde 1993 se hablaba en Colombia de estas dos figuras que entraron a cubrir un

espacio al que hasta entonces no se prestaba mucha atención. Los fondos comunes de

inversión buscan la captación de dinero del público para su inversión en papeles de

renta fija asegurando al inversionista una liquidez a corto plazo. Generalmente la

operación se hace a través de sociedades fiduciarias filiales de bancos o de otras

entidades financieras, lo que da respaldo y confiabilidad a la operación.

Otra operación típica de los fondos comunes ordinarios (*) es la de la “titularización”

por la que se toman activos de una empresa y con ellos se forma un patrimonio

autónomo del que se emiten nuevos valores que generan cierta rentabilidad. Estos

títulos pueden ser corporativos, de contenido crediticio o títulos mixtos. Este

mecanismo busca, por lo general, obtener financiación sin necesidad de recurrir a

crédito tradicional.

Las mesas de dinero, surgen del afán de algunos bancos al ver la limitada actividad de

sus tesorerías(**); se buscó entonces la manera de convertirlas en unidades de

negocios generadoras de utilidades; esto se hizo llegando a los clientes con excesos de

liquidez, cubriendo con este exceso la necesidad inmediata de otro con urgencia de

liquidez. Estos últimos venderían sus títulos valores con fecha de vencimiento aun por

llegar a los primeros a través de estas mesas, las que sin involucrar fondos de la

misma entidad, realizan la operación ganando un margen de intermediación.

Su gran fortaleza radica en la gran e inmediata liquidez que generan en el mercado de

capitales a tal punto que estas mesas están transformándose en bancos de inversión_________________

*Aunque no exclusiva de ellos, pues también la desarrollan a través de contratos de fiducia mercantil oconstitución de fondos de valores.**Cumplir con los encajes del Banco de la República y pagar las cuentas de la entidad.dentro de los bancos comerciales. (79)

- La banca de inversión.

Existe hoy en día la tendencia a la multibanca. Esta idea puede entenderse como la

figura por la cual una misma institución presta una variedad muy amplia de servicios

financieros a través de divisiones especializadas. Se dice que el país pionero de este

sistema es Alemania quien desde finales del siglo pasado estructuró su sistema

financiero con especializaciones para atender los diferentes sectores de la sociedad.

Una de estas especializaciones es la banca de inversión. (80)

Esta puede definirse de manera muy elemental como la intermediación financiera

entre proveedores y usuarios de capital, por medio de un amplio portafolio de

productos. Por los servicios prestados no se cobran tasas fijas como en el mercado

financiero tradicional; las tasas son variables según cada negocio. Para Sergio

Restrepo en artículo escrito para la revista Dinero “Más allá de ahorradores y

empresarios, hoy es posible hablar de inversionistas y emisores. Los inversionistas

están dispuestos a asumir más riesgos a cambio de más rentabilidad, y los emisores

están interesados en compartir parcialmente el éxito y el riesgo de su negocio”. (81)

América Latina se ha convertido en un gran mercado de este tipo de negocios. Hoy en

día las firmas más importantes del mundo de la banca de inversión han venido a

trabajar en nuestros mercados(*). Se dice que el auge de esta banca se dio a raíz de la

crisis de la deuda externa a mediados de la década pasada originada en Chile y

extendida a otros países. La banca comercial tradicional internacional buscó la

manera de reducir su participación en estos mercados pero, consciente de la

necesidad de seguir operando, empezó a desarrollar operaciones no tradicionales a

través de emisión de bonos o títulos representativos de deuda o con ejercicios típicos

de la banca de inversión como suscripción, colocación y negociación de títulos valores.

Posteriormente la reestructuración de los sistemas financieros latinoamericanos con

las adquisiciones, fusiones y escisiones y la tendencia a la desregularización,

afianzaron el desarrollo de esta banca en la región.

Pero no solamente los grandes bancos internacionales operan en esta zona. Los

grupos financieros regionales han ido abriendo sus propias divisiones al lado de la

banca tradicional y hoy en día participan de la tajada en la financiación de negocios

en el sector eléctrico, obras civiles, privatizaciones y fusiones. Según la revista

América Economía al referirse a uno de los productos ofrecidos por la banca de

inversión -los fondos de inversión-, “Los bancos locales no pueden darle la espalda a

este mercado. Ofrecer carteras con empresas que no cotizan en bolsa es necesario

____________________* J.P. Morgan, Salomon Brothers, Morgan Grenfell, Morgan Stanley, ING Barings, Rothschild,Santander Investement, Merril Lynch, Dean Witter y otras.

para competir con los bancos internacionales”. (82)

En nuestro país, a partir de la ley 45 de 1990, los bancos internacionales comenzaron

a ingresar al mercado y ampliar su campo de acción. Entre otras varias, entidades

como Rothschild, Deutsch Morgan Grenfell y Merril Lynch han actuado en las

operaciones de reestructuración de deuda de Distral, la compra apalancada del Banco

de Colombia y la fusión de las corporaciones Financiera Nacional y Financiera

Suramericana respectivamente.

En la banca colombiana se ofrecen algunos de los productos que se maneja en esta

clase de banca. Generalmente las divisiones especializadas de algunas entidades

ejercen algunas funciones y se apoyan en otras, nacionales o extranjeras, para

complementar las operaciones. “Dos casos representan con claridad la diferenciación

entre las principales actividades de la banca de inversión. Por ejemplo, las divisiones

de banca de inversión de Corfinsura y Corfivalle se entienden de proyectos

financieros, privatizaciones y finanzas corporativas, mientras que Suvalor y Casa de

Bolsa, empresas complementarias de las dos anteriores se ocupan del mercado de

valores”. (83)

Los negocios típicos de esta banca y los que se manejan más frecuentemente en

nuestro medio son las privatizaciones, adquisiciones, ventas, fusiones, escisiones,

project finance, sindicaciones, coberturas, underwriting y valoración de empresas. El

complemento es manejado por los comisionistas de bolsa a través de la emisión de

bonos, papeles comerciales, acciones y titularización, entre otros. Algunos productos

menos conocidos a nivel nacional son el mercado de futuros, los swaps, los forwards y

las opciones.

A pesar de este amplio panorama de negocios y de las posibilidades que esta división

del mercado financiero representa algunos expertos opinan que el empresario

colombiano tiene aun mucho por aprender de banca de inversión. “Para los

defensores acérrimos de la banca de inversión, es absurdo darse cuenta que el

empresariado nacional no percibe el potencial de financiación que representan la

banca de inversión y el mercado de valores. Aquí las compañías se tienen que dar

cuenta, por lo menos en la parte de la deuda, que los papeles comerciales y los bonos

son más baratos que los préstamos bancarios”.(84)

De cualquier manera este es otro de los aspectos renovadores que presenta el nuevo

sistema financiero colombiano. A medida que la globalización se amplíe a los

mercados pequeños como el nuestro y que la mentalidad del empresario colombiano

se abra, aparecerán nuevas actitudes que se reflejarán en la adopción de figuras que

aunque parecen arriesgadas a simple vista, representan la tendencia mundial de la

que no nos podemos ya aislar.

4.2.2. La composición actual del sistema.

En Colombia se está presentando el fenómeno de las fusiones y adquisiciones de

manera intempestiva. La entrada de la banca internacional a nuestro país, que se

originó en la ley 45 de 1990 por la cual entidades extranjeras podrían adquirir el

100% de entidades colombianas, ha sido en los últimos años una de las razones que

ha provocado toda una revolución en el sistema financiero.

Otro de los temas que ha movido las fichas en el sistema es el de las privatizaciones

donde el Estado ha vendido instituciones que tradicionalmente han sido de un gran

dinamismo en nuestro país.

4.2.2.1. Privatizaciones y Reprivatizaciones.

La privatización se refiere a las entidades originalmente constituídas como públicas:

las segunda figura hace referencia a entidades de capital privado que pasan a manos

estatales para volver nuevamente a ser de particulares.

La ley 35 de 1993 abrió el camino para que volvieran a manos privadas entidades que

se nacionalizaron durante la crisis financiera de 1982. Importantes operaciones se ha

realizado como la venta del Banco del Comercio. También está la venta del Banco de

Colombia que fue una de las operaciones más grandes y más notorias que ha tenido el

país. “En un país que se caracteriza por un mercado de capitales reducido, un

esquema como el anteriormente descrito, (*) constituye, sin duda, un gigantesco paso

adelante, no solamente por la cuantía de los recursos externos comprometidos, sino

también por las novedosas modalidades de financiación que por primera vez se

utilizan en el país. Los Gilinski, con asesoría de Morgan Grenfell, Hugo Palacios

Mejía y la firma de abogados Felipe Ayerbe Asociados, armaron la propuesta

ganadora, lograron convencer a dos de los bancos más grandes del mundo, Barclays

de Inglaterra y el ING de Holanda, para participar en el crédito puente por U$150

millones, y ya ha avanzado en la tarea previa de contactar eventuales clientes para la

colocación de las notas convertibles en acciones”.(85)

Otra de las grandes privatizaciones que se ha realizado es la de Corpavi que tiene

características especiales pues gran parte del paquete accionario que se puso en venta

fue adquirido por Fiducoop, que reunía más de 250 cooperativas. Con esta operación

se obtienen los resultados esperados en la Constitución de 1991 en su artículo 60, por

el cual:

El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a lapropiedad. Cuando el Estado enajene su participación en unaempresa, tomará las medidas conducentes a democratizar latitularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, alasorganizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especialespara acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará lamateria.

____________________

*La operación de ingeniería financiera que organizó el Grupo Gilinski para financiar la compra delBanco de Colombia.

En este sentido, otros dos casos donde las organizaciones solidarias y de trabajadores

de empresas del Estado invirtieron en privatizaciones es en el de la venta del Banco de

Colombia (con $50.000 millones) y el del Banco del Comercio (con $4.480 millones).

En el caso de la venta del Banco Popular, en un principio muy criticado por la alta

valoración que se le dio para la venta, fue comprado por el Grupo Sarmiento Angulo.

Se empieza así a reestructurar el sistema financiero y se van armando nuevamente los

grupos financieros tan criticados después de la crisis del 82.

Todavía quedan entidades como el Banco Central Hipotecario, la Caja Agraria y el

Banco del Estado, de los cuales los hechos recientes muestran que su privatización era

necesaria de tiempo atrás para así haber evitado los escándalos presentados debido al

mal manejo dado por sus administradores.

4.2.2.2. Fusiones y adquisiciones.

Este es uno de los aspectos más interesantes en el nuevo panorama financiero no sólo

colombiano sino mundial.

Este tema tiene como origen la famosa globalización, referido por el Diccionario

Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca, como un término referente a dos

fenómenos: el primero, un proceso de integración de los mercados financieros a lo

largo de todo el mundo; y el segundo, la tendencia a la eliminación de fronteras entre

los diferentes tipos de intermediarios financieros. “La globalización obliga a los

intermediarios a mejorar sus sistemas de información de los mercados extranjeros,

planteándose dos posibles estrategias: la especialización en segmentos específicos del

negocio financiero; y la adopción de un sistema de servicios financieros completos, es

decir la conversión en conglomerados financieros.”(86)

En cualquier punto geográfico del mapa financiero mundial que miremos,

encontramos grandes cambios en la composición de las entidades. Se anunció en

Estados Unidos el nacimiento de la institución financiera más grande del mundo, el

Citigroup, como resultado de la integración de Salomon Brothers, el banco de

inversión líder en el mundo, Citibank, el principal banco comercial y Travelers

Group, dedicado a los seguros. Esta operación tiene un especial tinte de osadía pues

en Estados Unidos, desde la gran depresión de 1930, se prohibe que una sola

institución desarrolle varias actividades a la vez. Se buscaba proteger a los

ahorradores de la situación ventajosa de grandes banqueros (Glass – Steagall

Act).(87) Es curioso ver como la gran potencia mundial tiene trabas legales para

entrar de lleno a la multibanca. Sólo hasta finales de los setenta, empezó a verse

alguna flexibilización a este respecto. De cualquier manera, fusiones como ésta,

muestran que los grandes banqueros estadounidenses no piensan quedarse atrás en la

tendencia mundial.

En Europa vienen presentándose desde finales de la década pasada grandes alianzas.

En 1989, el Deutsche Bank de Alemania, adquirió al grupo británico Morgan

Grenfell. Se forma así una gran integración con dos de las entidades europeas de

mayor tradición. En 1992 el Westdeutsche Landesbank (WestLb) absorbió al Banco

Europeo para América Latina (BEAL). Más recientemente se supo de la adquisición

de la Barings de Inglaterra por parte de la famosísima ING (International

Nederlanden Groep) de Holanda, dando lugar al ING Barings. El banco suizo Swiss

Bank Corporation compró el prestigioso banco de inversiones Warburg, unión de la

cual surge el SBC Warburg. Por su parte, el banco alemán Dresdner anunció hace

poco la compra del inglés Kleinwort Benson.

Todas estas instituciones tienen gran tradición y sus operaciones figuran entre las más

cuantiosas de todo el mercado internacional. Cabe recordar que Europa está a punto

de consolidar en materia económica su unión definitiva a partir de 1999 cuando todas

las operaciones realizadas entre los países integrantes de la Comunidad Económica

Europea (CCE), se realicen con una sola moneda, el Euro. No es arriesgado pensar

que todas estas fusiones europeas tienen como objetivo el posicionamiento de las

instituciones financieras dentro del nuevo mapa económico mundial.

En América Latina, aunque las razones son un poco diferentes, también se está

viviendo el fenómeno de la globalización de manera vertiginosa. Las tres principales

economías de esta región, Brasil, México y Argentina, se mueven en una pirámide en

la cual no hay alguna que dure mucho tiempo en la cima. Hasta finales de la década

anterior, la economía brasileña era un desastre, mientras Argentina y México,

mostraban índices de crecimiento bastante alentadores. Hoy en día los expertos

coinciden en reconocer a Brasil como la economía líder en América Latina. México

por su parte todavía tiene rezagos de la crisis de 1994 cuando la repentina devaluación

de peso mexicano puso a temblar a toda la región.

De cualquier modo, hoy en día los sectores financieros de estos países y los demás

latinoamericanos (con excepción de Venezuela que atraviesa una grave crisis

económica) están entrando de lleno en la dinámica de las fusiones.

“Hasta el momento, las oportunidades más visibles han surgido en los sectores

alimentos y finanzas. Es comprensible. El sector alimenticio es cada vez más global y

el financiero pasa por reestructuraciones motivadas por ajustes económicos en varios

países. En México, la crisis dejó un sistema bancario expuesto a pérdidas y necesitado

de capitalización. En Argentina hubo un apretón de liquidez. En Brasil el término de

la hiperinflación acabó con la mayor fuente de utilidades de los bancos. La orden del

día es reducir los costos y obtener ganancias basadas en productividad, y eso significa

en buena parte de los casos, fusionarse.”(88)

Esperemos que con el coletazo de las crisis asiática y rusa, ás recientemente, la

inestable economía latinoamericana, en su calidad de economía emergente, pueda

salir bien librada y continúe en su paso firme hacia el desarrollo.

En Colombia, el tema que venimos mencionando, muestra una dinámica bastante

interesante en los últimos dos años. En 1997 se presentó toda una revolución en la

composición de sector: el banco Santander compró a Bancoquia y a Invercrédito;

Davivienda, una de las corporaciones de ahorro y vivienda más tradicionales del

sector se convirtió en banco comercial; el Banco Industrial Colombiano absorbió al

Banco de Colombia dando lugar a la entidad más fuerte del sector, Bancolombia; el

Banco Cafetero se fusiona con la corporación de ahorro y vivienda Concasa y Banco

Colpatria con Upac - Colpatria, otra corporación de ahorro y vivienda. El grupo de

Luis Carlos Sarmiento Angulo adquirió Ahorramás y CorfiBoyacá, aumentando así

el tamaño de lo que ha dado en llamar el Grupo Aval.(89) Se da además dentro de

este mismo Grupo la absorción del Banco de Bogotá a la corporación de ahorro y

vivienda La Villas.

Según un informe presentado por Javier Fernández Rivas & Asociados (JFR&A) en el

seminario de Prospectiva Económica organizado por la revista Dinero para agosto 27

de 1998, en los próximos 18 meses van a salir del mercado 45 de las 118 entidades

financieras que operan hoy en día, especialmente por vía de las fusiones y

adquisiciones. “La combinación de una situación económica difícil con capitales

insuficientes y bajos ingresos va a deteriorar aún más la rentabilidad de un número

grande de entidades. Para muchos dueños va a ser mejor salir, en lugar de mantener

su capital donde no pueden obtener los retornos requeridos.”(90) Según el informe en

mención el próximo año y medio va a ser especialmente complicado por tres razones:

primero, la cartera va a seguir deteriorándose y las provisiones para la vencida

tendrán que aumentar proporcionalmente; segundo, la participación en las fuentes

baratas de captación, esto es, cuentas corrientes y de ahorro, viene en descenso,

mientras la de las fuentes con un mayor costo (CDT), está aumentando; y tercero, la

debilidad de la economía impedirá el crecimiento de crédito de buena calidad.

“Ante las grises perspectivas sectoriales, las presiones competitivas serán enormes. El

valor de cada entidad dependerá de su capacidad para generar ganancias, lo que a su

vez depende de un factor primordial: la capacidad de mantener los costos de

operación en un nivel consistente con el tamaño de la entidad.”(91) En otro aparte de

su informe Fernández Rivas Agrega, al referirse a la existencia de economías de

escala dentro del sector, “La implicación obvia es que las entidades más grandes

tienen ventajas sobre la más pequeñas, es decir, que cuando la competencia se

agudiza los bancos mayores pueden resistir mejor una caída … de la que resistirían los

bancos pequeños. En situaciones de crisis la salida de los bancos pequeños es más

rápida.”(92) El informe indica que todo esta renovación apunta directamente a que

el mercado colombiano avance aceleradamente hacia la multibanca.

Agrega que los accionistas actuales y potenciales tienen el gran reto de “salir con

valor” y que las autoridades deberán vigilar de cerca todo el proceso para evitar la

desconfianza del público.

Aunque el diagnóstico no parece alentador, consideramos que la banca colombiana

saldrá fortalecida de todo esta remezón y que el sistema bancario colombiano entrará

al siglo XXI mucho más desarrollado y sobretodo con una actitud mucho más abierta

a los retos que se impone dentro y fuera del país. Lo que está por verse es si las

autoridades estarán al día en toda esta evolución saliendo al paso de la tecnología y

no esperando que ella le imponga el ritmo.

4.2.2.3. La banca española en Colombia.

La entrada de la banca española en Colombia marcará un hito dentro de la historia

financiera colombiana de final de este siglo. Va de la mano del tema anterior pero

consideramos que merece la pena un análisis un poco más cercano para saber quienes

son estos inversionistas y cual es su trayectoria en el mercado internacional. También

debe tenerse en cuenta que aunque en el país se da la presencia de otras entidades

extranjeras, como se vio en el tema de la banca de inversión, si es la que más

directamente ha afectado la vida de los ahorradores y la que más impacto ha generado

entre el público en general

El Grupo Bilbao Vizcaya compró el 40% del Banco Ganadero en mayo de 1996. En

diciembre de ese mismo año, el grupo Santander adquirió el 55% del Banco

Comercial Antioqueño y el 100% de la compañía de financiamiento comercial

Invercrédito. Este grupo ya había entrado a nuestro país hace aproximadamente 5

años con una oficina de Santander Investement, la división de banca de inversión de

este grupo y una de las más importantes del mundo.

El Grupo Bilbao Vizcaya es resultado de la unión del Banco Bilbao con el Banco

Vizcaya en 1983. Tiene oficinas en 28 países del mundo entre los cuales están Suiza,

Bélgica, Portugal, México, Argentina, Perú y Panamá. En España opera a través de

los Bancos del Comercio, Banca Catalana, Privanza y Finanzia con 2900 oficinas y

cuenta con unos 44.000 empleados en todo el mundo. Tiene inversiones en varias

compañías del sector real siendo uno de los grupos industriales más fuertes en ese

país. Sus activos son superiores a los U$124 billones y en 1996 reportó utilidades por

U$792 millones.(93)

Para su presidente el señor Emilio Ybarra “El BBV es un banco español con una

sólida posición en su país de origen. La internacionalización ocurre por varias

razones. De una parte las entidades financieras europeas están en el umbral de un

proceso de cambio de gran impacto. El establecimiento de una moneda única en

Europa va a suponer la pérdida del carácter “nacional” de los distintos mercados

europeos. Esto se va a traducir en una mayor competencia y una mayor

integración”.(94)

Ofrecen servicios financieros para cubrir todo el mercado de la banca personal y

empresarial. Ingresaron al mercado con la publicitada “Supercuenta” que ofrece

remuneración después de un mínimo, sobregiro automático y pago directo de las

cuentas. Para el presidente del Banco Ganadero en Colombia, “los productos

financieros son los mismos, lo que cambia es su manera de distribuirlos”.(95) El

impacto en la oferta de cuentas “especiales” fue inmediato y los ahorradores se vieron

bombardeados por todo tipo de servicios y promociones casi desconocidas hasta ahora

en nuestro país (*).

El Grupo Santander es el más grande de España de la adquisición en 1994 del famoso

Banco Banesto. Se concentra principalmente en la actividad financiera y opera en 30

países del mundo como Japón, China, Australia, Suiza, Francia, Portugal, Alemania,

Argentina, México y Venezuela. Sus activos son de aproximadamente U$150 billones y

en 1996 reportó utilidades por U$766 millones. En España trabaja a través de 3.720

sucursales y unos 42.000 empleados alrededor del mundo.(96)

Su presidente es el señor Emilio Botín, pero quien ha manejado la estrategia para

____________________*Tal vez con excepción del famoso “casa, carro y beca” que promocionó el Banco de Colombia.

América Latina es su hija Ana Patricia Botín, toda una institución en el mercado

financiero mundial. Según dice “Estamos convencidos de que el Banco Santander

Colombia es una muy buena plataforma, con buena ubicación de red de sucursales y

con un good will importante. Sobre esta base podremos construir seriamente banca

comercial, con una enorme mejora de la calidad del servicio. Tenemos grandes tareas

por hacer en tecnología, sistemas, productos de crédito y ello probablemente nos va a

tomar algo de tiempo… ..Nuestro objetivo es clarísimo: la rentabilidad con una buena

calidad de cartera y, sobre todo y ante todo, dando un buen servicio, mejor que el de

los competidores.”(97)

Para la revista América Economía “La voracidad con que el Banco Santander se

lanzó a comprar bancos latinoamericanos hizo sospechar a muchos analistas que la

maniobra estuviese ligada de alguna manera al hecho de que el Banco Bilbao Vizcaya

SA (BBV), su archirrival español, también estaba montando su red en la región”. Un

informe de Santander Investement citado por la revista en mención, argumenta que

“En algunos casos, las compras de los competidores (en Colombia y Argentina, en

particular) influyeron en nuestra opinión, en el calendario de las adquisiciones. No

obstante que la conocida rivalidad entre el BBV y Santander también podría haber

sido un factor a tenerse en consideración, creemos que la principal preocupación del

banco fue que las compras de sus competidores podrían retirar del mapa a los mejores

bancos, limitando las oportunidades y elevando los precios de los objetivos

restantes.”(98)

Aunque como se dijo en la sección 4.2.1.1. sobre la Banca Virtual, los servicios

financieros cada vez se apoyan más en la tecnología, la verdad es que en Colombia la

cultura de servicio al cliente como tal no existe. En ese sentido la competencia que

significan los nuevos jugadores en el sistema financiero tiene que abrir los ojos a los

banqueros colombianos. Los objetivos y los medios con que llegan son muy claros: se

posicionaran a través del mejoramiento del servicio al ahorrador. Esto no sólo implica

recibir al cliente con una sonrisa; es un cambio más de fondo; la tasas de

intermediación en Colombia son del 10%, mientras en otros países latinoamericanos

son del 2 y el 3%; tiene que reducirse el costo de la intermediación, tienen que

ofrecerse tasas de interés más atractivas, tiene que abrirse el abanico de servicios

mucho más allá que las tradicionales cuentas y títulos. Además, la tecnología ya no

será un accesorio sino un elemento primordial y todas las entidades deben entenderlo

así. Quienes no bailen al ritmo que está siendo impuesto, tienen definitivamente que

salir.

4.3. CONSIDERACIONES A FUTURO

4.3.1. Generalidades.

Definitivamente mucho ha cambiado desde que el señor Judas Tadeo Landínez

originó la primera “crisis” en lo que podría llamarse la gestación de nuestra banca en

1849 aproximadamente. Si damos un repaso a lo que hemos vivido pasando por el

problema del Banco López y la crisis de 1982, veremos como la banca actual aunque

no se ha desarrollado completamente, sí muestra síntomas de evolución.

Las características descritas en este capítulo muestran un sistema más interesado en

“subirse al tren” de la tecnología que en buscar la manera de crecer a costa de

ahorradores e inversionistas. Consideramos que la mentalidad del banquero

colombiano es hoy en día otra, particularmente porque si algo quedó de la crisis de

principios de los ochenta fue la conciencia general de que quienes tienen en sus manos

los ahorros de millones de colombianos, la inversión de cientos de empresarios y las

riendas de una de las fuentes de poder más antiguas del hombre, el dinero, tienen que

ser personas con todas las calificaciones requeridas para tales deberes. En el Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero y en El Código de Comercio de Colombia figuran

toda una serie de normas sobre las conductas que debe realizar el banquero y aquellas

de las cuales debe abstenerse, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los

administradores y directores de las instituciones financieras, el conjunto de

actividades consideradas como delito dentro de este ramo de la actividad económica.

Hay toda una regulación destinada a proteger la actividad financiera que se ha

desarrollado como consecuencia de los abusos que históricamente hemos descrito en

este documento.

4.3.2. Diferencias Entre 1982 y la Actualidad

Las diferencias entre los sistemas financieros de hace 15 años al de hoy en día podrían

resumirse de la siguiente manera:(99)

-Como consecuencia de la crisis del 80 surgió el Fondo de Garantías de Instituciones

Financieras (Fogafin), que aunque no cuenta permanentemente con el capital que

debería, si representa un mecanismo eficaz para auxiliar a las entidades; el seguro de

depósitos y el mecanismo de oficialización de entidades.

-La Superintendencia Bancaria actual tiene un carácter completamente diferente.

Está mucho más a tono con las normas y operaciones internacionales, cuenta con

personal más especializado y preparado y es más consciente de su función como ente

de control y vigilancia. Aunque es criticado por carecer de mecanismos más eficaces

para estar al tanto de lo que sucede al interior de las entidades, está mucho más

fortalecida que antes.

-La independencia con que se revistió al Banco de la República a partir de la

Constitución de 1991 también fortaleció el sector financiero pues ya no tiene la

capacidad de emitir o de entregar crédito para salvar la vida de las empresas.

-Definitivamente, el factor que de manera más significativa diferencia estos dos

momentos, es la entrada a la banca del país de entidades extranjeras que suben el

nivel de todo el sistema y eleva los parámetros de conducta y el nivel de las

operaciones realizadas.

-La clase de captación hay en día se enfoca mucho más al ahorro en productos como

CDT y acciones, que en depósitos a la vista. Esto dificulta situaciones como las que

permitieron en el 82 “jugar” con los ahorradores.

-El sistema actual se concentra mucho más en situaciones de evaluación de riesgo que

en la posibilidad de realizar desfalcos o cometer delitos. Consideramos que, además

de las consideraciones éticas y morales que implica las actividades ilícitas en el sector

financiero o en cualquier otra actividad humana, resulta mucho más rentable invertir

en la infinidad de operaciones que ofrece el sistema a nivel nacional e internacional,

que idear maneras de defraudar y engañar.

Estos aspectos demuestran que la crisis que pudiera presentar hoy en día nuestro

mercado cambiario estaría gestándose en un terreno completamente diferente al que

permitió la debacle de los ochenta.

4.3.3. Los Nuevos Retos.

Ahora que hemos establecido que estamos ante un panorama bancario diferente al

que se veía años atrás, cabe preguntarnos cuáles son los aspectos que deben llamar la

atención de autoridades, banqueros y todos aquellos cuyo interés es el de la captación

de dinero.

Como se dijo en el 2º. capítulo de este estudio, el Derecho Penal cumple un importante

papel en el devenir financiero ya sea a nivel nacional como internacional. En ese

mismo acápite, expresamos que su importancia debe radicar en ser una fuente

subsidiaria de ayuda al sector y no la única manera de vigilar y controlar una

actividad que como hemos venido comentando requiere de toda la atención por parte

de las autoridades.

En este orden de ideas, creemos que hoy en día hay tres aspectos principales hacia

donde debe volcarse la atención de autoridades y ciudadanos para evitar que en el

futuro acciones como las que se vio obligado a tomar el gobierno del presidente

Betancur en la crisis del 82, declarando como punibles acciones que demeritaban la

actividad financiera, se repitan y tengamos que concluir que no aprendimos la

lección.

Aunque cualquier tipo de especulación puede resultar equivocada dado la gran

velocidad con que se mueve el mundo de los negocios y de la banca, consideramos que

los tres aspectos en mención son: la formación de conglomerados financieros, la

competencia entre las entidades financieras y la posibilidad de delinquir utilizando

los sistemas tecnológicos.

4.3.3.1. Los Conglomerados Financieros

En apartes anteriores de este capítulo hablamos de la tendencia mundial a la

multibanca o banca universal. Un interesante estudio realizado por el Dr. Luis

Alberto Zuleta Jaramillo para la Cepal y publicado en parte por la Superintendencia

Bancaria en su revista de marzo de 1998, titulado Regulación y Supervisión de

Conglomerados Financieros en Colombia, explica que hay tres opciones derivadas de

modelos internacionales a este respecto.

-El modelo de banca universal alemán propuesto en la teoría pero difícil de asimilar

en la práctica.

-El modelo de matriz y filiales combinado con un holding.

-El modelo actual de matrices y filiales modificado y combinado con holding.

El autor sostiene que en Colombia nos dirigimos hacia el tercer esquema, cuya

diferencia con el 2º. radica básicamente en que en éste el sistema previsional forma

parte de las filiales bancarias. Según él, “el esquema adoptado de matrices y filiales

permite una mejor compatibilización entre el logro de economías de escala, economías

de alcance y una mayor equidad competitiva, frente a la eventualidad de un riesgo

sistemático, la eliminación de conflictos de interés y una menor concentración.”(100)

El Dr. Zuleta expone el modelo 3 como etapa de transición al modelo 2.

Considera, sin embargo, que todavía queda mucho trabajo por hacer para lograr que

los conglomerados funcionen de manera regulada y eficaz. “La aplicación de las

reformas de la década del 90 hace pensar que las entidades de crédito hoy existentes

tiendan a convertirse en entidades bancarias o no bancarias, según que tengan o no

cuenta corriente y una mayor afinidad con los servicios de mercado de capitales… … .

Adicionalmente, las normas de regulación existentes y la forma como se lleva a cabo la

supervisión, se concentra principalmente en entidades independientes y no en

conglomerados financieros, haciendo posible la evasión a dichas normas por lo menos

parcialmente”.(101)

La Superbancaria, al parecer consciente de esta situación, publicó en junio de 1998, en

su boletín de coyuntura semestral de establecimientos de crédito a diciembre de 1997,

que “a partir de la fecha comienza a publicarse semestralmente información sobre los

estados financieros consolidados de los grupos financieros vigilados por la

Superintendencia Bancaria, con el objeto de proporcionar una mayor transparencia

al público… … En consecuencia, en esta publicación se incluye información sobre

estados financieros consolidados de las instituciones financieras que son propietarias

directa o indirectamente, del 50% o más de los derechos sociales o aportes en

circulación con derecho a voto de otra institución financiera, nacional o extranjera.

También de entidades en las que se presume que se ejerce influencia dominante en la

subordinada de acuerdo con los criterios establecidos en el capítulo X de la circular

básica contable y que se refieren a una participación del mínimo el 20% del capital de

la otra entidad; cuando conjunta o separadamente el grupo tiene mayoría decisoria

en la junta de socios o en la asamblea de una entidad; cuando ejerza influencia

dominante en razón de un acto o contrato; o cuando a juicio de la Superintendencia

Bancaria se advierta que existen supuestos para considerar la influencia

dominante”.(102)

Esto muestra que se está avanzando en este sentido. Sin embargo, a nivel legislativo

todavía hay cambios que realizar. Para el Dr. Zuleta Jaramillo debe aún avanzarse

en dos sentidos. En primer lugar, en la estructura de las filiales y matrices como tales;

y en segundo, en la regulación y supervisión.

Respecto al primer aspecto, propone:

-Eliminar la existencia de las 4 clases de establecimientos de crédito existentes y

sustituirla por un esquema donde sólo se den entidades bancarias y no bancarias.

-De las matrices no bancarias pueden depender solo filiales del mercado de capitales,

-Las sociedades de inversión serían las encargadas de invertir en el sector real de la

economía. Las entidades financieras no podrían hacerlo. En la actualidad el

proyecto de ley de reforma financiera presenta concordancia con esta propuesta.

-Permitir a las filiales la comercialización de productos a través de redes de la matriz.

Integrar de manera más estrecha el mercado financiero y el de capitales flexibilizando

los productos de este último para ofrecerlos en los establecimientos bancarios.

En cuanto a la regulación y supervisión sugiere:

-Aumentar los capitales mínimos exigidos actualmente. En este sentido también se

pronuncia el proyecto de ley mencionado, buscando fortalecer el sistema al

capitalizarlo.

-Flexibilizar las normas sobre liquidaciones, fusiones, absorciones y operaciones de

este tipo.

-Mayor integración entre las Superintendencia Bancaria, de Sociedades y de Valores,

siendo la primera quien lidere el tema de la solvencia de las entidades.

La propuesta expuesta reúne, a nuestro parecer un conjunto de características

idóneas para ser implementadas en el sistema financiero actual. El esquema

propuesto de establecer solamente entidades bancarias y no bancarias y de aumentar

los capitales mínimos exigidos favorecerían enormemente la fortaleza del sector. De

hecho, como lo mencionamos respecto a la tendencia de fusiones nacionales y

mundiales, demuestra que las misma dinámica del sector lo está llevando en esa

dirección. También estamos de acuerdo con el fortalecimiento de los entes de

vigilancia y control y la necesidad de trabajar cada vez más unificadas en sus deberes

como guardianes de la actividad financiera, crediticia y bursátil.

4.3.3.2. La Competencia entre las Entidades Financieras

Anteriormente dijimos en este capítulo que la cultura de servicio al cliente en

Colombia no existe. Sin embargo, no es menos cierto, como ya lo dijimos, que la

entrada al país de entidades extranjeras que conocen mejor que el banquero

colombiano, lo que es atender a los clientes hará que en este campo se logren avances

sustanciales por parte de quienes quieren permanecer en el sector.

Según el Superintendente delegado para bancos y corporaciones, el Dr. Miguel

Antonio Arango Ospina, “nosotros estamos de acuerdo en que el proceso de

consolidación que está teniendo el sistema financiero va a tener indudablemente

procesos de posición dominante dentro del sector y queremos desde ya evitar

precisamente, evitar que eso se presente… … .Esa consolidación va a llevar a que las

autoridades expidan unas normas mucho más claras sobre la defensa del consumidor,

competencia desleal y posición dominante con respecto al cliente que va a permitir

que el sector financiero se desarrolle pacíficamente con sus clientes.”(103)

Su despacho acaba de publicar un estudio titulado “De la Competencia en el Sector

Financiero Colombiano”, primer proyecto elaborado por la Delegatura para Bancos y

Corporaciones. En él se hace un recuento de la normatividad vigente y precedente

sobre competencia en el mercado. Se sabe a través de este trabajo, que las normas se

presentan de manera totalmente desarticulada; éstas serían: el Art. 333 de la

Constitución del 91; la ley 155 de 1959 y el dec. 2153 de 1992, referentes a prohibición

a las prácticas restrictivas; el dec. 3466 de 1982 sobre protección al consumidor; el

dec. 150 de 1993, relacionado con derechos antidumping y compensatorios; y el art.

33 de la ley 256 de 1996 derogatorio de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio

Colombiano.

El interés de la Superbancaria radica precisamente en conocer cuál es la legislación

que puede aplicar para defender a los ahorradores de las situaciones irregulares que

realicen los bancos. A este respecto dice el Dr. Arango “En este momento el dec. 2153

de 1992 tiene todo lo referente a este tema pero se ha aplicado sobretodo en la

Superintendencia de Industria y Comercio. Hay algunas imprecisiones dentro de su

texto donde hace referencia a que la Super Bancaria y la de Sociedades, harán lo

mismo dentro de su ámbito, pero no dice absolutamente nada más dentro del texto.

Por esto no se ha podido determinar si se puede aplicar con toda la contundencia del

caso, pero el concepto preliminar de nuestros abogados es que sí podemos aplicarlo”.

(104)

Consideramos de gran importancia estas declaraciones ya que demuestran la

inquietud de las autoridades bancarias para proteger al ahorrador y vigilar más de

cerca la actuación bancaria.

Respecto a la ley de descongestión judicial expedida recientemente, el Dr. Arango

comenta que en esta, “se le asigna a la Superbancaria facultades jurisdiccionales hasta

determinado monto, para determinados casos del sector financiero. Hasta 90 salarios,

la Superbancaria entraría a dilucidar en el futuro, si hay acuerdo de parte, y tome la

decisión, como si fuera un juez y ya sin instancia superior. Se trata de

descongestionar los despachos judiciales y trasladar el asunto a una institución que

conozca y entienda el tema. El tema financiero no es bien conocido por los jueces, no

saben que hacer cuando hay estos casos y se demoran mucho. Esa norma es muy

importante porque nosotros hoy en día nos limitamos a resolver este asunto a través

de las quejas; pero estamos un poco limitados porque podemos determinar si un

banco está haciendo cosas irregulares, pero lo único que podemos hacer al respecto es

corregir y multar o sancionar al banco. Nunca le podemos decir que devuelva o

compense al cliente. Obviamente el cliente puede presentar en el juzgado nuestra

decisión y buscar que su proceso contra la entidad bancaria prospere; pero

indudablemente hasta ahora no teníamos esa facultad jurisdiccional. Con la ley de la

que hablamos, se da a la Super facultades para entrar a decidir no sólo en la parte

administrativa bancaria, referente a nuestros vigilados, sino también a hacer justicia

en estos casos de menor valor.”(105)

Esperemos entonces que se determine la aplicación del 2153 por parte de la autoridad

bancaria y que con la ley de descongestión el usuario tenga más instancias a las que

recurrir cuando se presente en la relación bancaria algún tipo de anomalía en

detrimento de sus derechos.

4.3.3.3. Delitos Tecnológicos

Este es un tema que parece no llamar mucho la atención de las autoridades en general,

pero que consideramos de vital importancia si queremos evitar situaciones

irreparables en el futuro, cuando el conocimiento de algunos propicie situaciones

peligrosas para la actividad bancaria.

La tecnología está hoy en día en todos los pasos del proceso bancario. El Dr. Miguel

Arango, antes mencionado, explica que dentro de este tema se presenta una gran

gama de delitos pues “hay los que se comete en toda la línea del proceso tecnológico

que tiene una realidad práctica dentro del banco: como funciona la oficina, los

procesos dentro de la oficina, los de los centros consolidadores, su relación con la

principal o consolidadora matriz, etc. Si tiene otros países como filiales o como

matrices, esto genera otras instancias superiores donde habría más probabilidades de

violación, por decirlo así… … ..Hay otros aspectos, como son los de aprobación de

crédito, reestructuración de cartera y funcionamiento de la captación, en cuanto a

productos y modificación de los mismos. Otro tercer aspecto de la parte tecnológica

está en la parte de tesorería que hace referencia a la valoración de las inversiones en

portafolio y los productos nuevos como futuros, derivados o la simple transacción de

interbancarios, créditos de tesorería, e inversiones e CDT, en bolsa, etc., que se da en

la tesorería. Respecto a los procesos internos, en donde terceros pueden tener

injerencia, se da todo lo referente a la nómina, el proceso de contabilidad y el

administrativo en donde hoy en día hay muy alta tecnología. … ..Lo interesante de

todo esto es saber qué procesos de autocontrol tienen las instituciones, porque

nosotros como Superintendencia, como ente controlador no tenemos vigilancia muy

continua y específica; además son asuntos en los que en un solo minuto se puede

generar un montón de problemas… … . Así cuando va uno a comprar o a invertir,

tiene uno que preguntarse si la tecnología que tienen los bancos tiene estos procesos de

autocontrol por parte de la administración, de la auditoría interna, de la revisoría

fiscal. Esto es importante porque se da frecuentemente que una sola persona o área

de la institución es la que controla y se convierte en el rey de tema porque conoce lo

que está pasando; por eso, diferentes personas con diferentes calidades deben conocer

del tema.”(106)

Consideramos que las autoridades deben estar más pendientes del andamiaje

tecnológico de las entidades. Como lo menciona el Dr. Arango hace faltan

mecanismos que permitan una mayor vigilancia al interior de las entidades. Tal vez

no es suficiente con esperar que las entidades realicen el autocontrol del que se habla,

pues a la hora de responder, si no hay un normatividad que recoja las posibles

situaciones de anormalidad, no habrá quien asuma resposabilidad.

“También debe darse un control de seguridad pues con los servicios de la Internet se

necesita mecanismos de bloqueo y blindaje de protección del banco con el objeto de

impedir que la gente pueda interferir en los procesos del banco… … En este momento

hay un proyecto de ley en el Congreso sobre delitos tecnológicos pero como es un tema

técnico tal vez no se le está prestando la atención necesaria.”(107)

Esperemos que dicho proyecto de ley sea tenido en cuenta y que los organismos de

control y vigilancia tengan los mecanismos necesarios para verificar que los procesos

tecnológicos no se conviertan en medios para delinquir o para cometer anomalías en

detrimento de todo el sistema.

4.4. CONSIDERACIONES FINALES

Con estos tres aspectos queremos mostrar lo que en nuestra opinión significarán los

aspectos más relevantes dentro del nuevo sistema financiero colombiano. Sin

pretender que el tema quede así agotado, si creemos que puede ser el punto de partida

para comprender que tanto la mentalidad del ciudadano común como la de todos

aquellos que tienen su aporte en el mundo financiero(*) es una diferente a la que se

vivió en años anteriores; y es diferente porque el mundo actual es diferente, es

rápido; se mueve minuto a minuto para ofrecer nuevas posibilidades en servicios, en

comunicaciones, en tecnología, etc.

Solamente el tiempo mostrará si son estos u otros aspectos diferentes los que

marcarán la pauta para el desarrollo continuo de nuestro entorno financiero y

general.

Lo que si no puede desconocerse es que estamos ante un nuevo panorama nacional y

global que nos presenta día a día nuevos retos por afrontar.

__________________*Banqueros, autoridades, analistas, observadores.REFERENCIA BIBLIOGRAFICA. CAPITULO 4.

(74) Llega la Crisis. En : Revista Dinero. Bogotá. No. 65. ( 21, jul., 1998); p. 32.

(75) ¿Fin del Drama? En : Revista Semana. Bogotá. No. 773. (feb. 23 - mar. 3,1997); p. 25.

(76) La Sucursal Virtual. En : Revista Poder & Dinero. Bogotá. No. 57. (jun.1997); p. 130.

(77) Banca Veloz. En : Revista Dinero. Bogotá. No. 57. (16, mar., 1998); p. 62.

(78) SERRANO, Javier. La Revolución de la Banca. En : Revista Dinero. Bogotá.No. 58. (30, mar., 1998); p. 68.

(79) Por Encima de la Mesa. En : Revista Semana. Bogotá. No. 565. (mar. 2 - 9,1993); p. 44 y 45.

(80) Las Grandes Ligas. En : Revista Dinero. Bogotá. No. 27. (ago., 1995); p. 96.

(81) RESTREPO ISAZA, Sergio. Desintermediar: El Negocio. En : Revista Dinero.Bogotá. No. 57. (16, mar., 1998); p. 66.

(82) Manos a la Obra. En : Revista América Economía. No. 37. (feb., 1998); p. 37.

(83) Ciclón a la Vista. En : Revista Poder & Dinero. Bogotá. No. 49. (ago., 1997);p. 92.

(84) Ibid., p. 92.

(85) El Vuelo del Aguila. En : Revista Dinero. Bogotá. No. 10. (feb., 1994); p. 31.

(86) DICCIONARIO Enciclopédico Profesional de Finanzas. Instituto Superior deTécnicas y Prácticas Bancarias. Barcelona. 1992. Tomo II, p. 1125.

(87) Tierra de Gigantes. En : Revista Semana. Bogotá. No. 833. (20, abr., 1998);p.60.

(88) HIDA, Hilton. Maremoto de Fusiones. En : Revista América Economía.Edición Anual 1997 – 1998. p. 64.

(89) Se Vende, Se Permuta. En : Revista La Nota Económica. Bogotá. No. 2. (20,oct., 1998); p. 70 y 71.(90) Salir con Valor. En : Revista Dinero. Bogotá. No. 69. (14, sep., 1998); p. 68.

(91) Ibid., p. 70.

(92) Ibid., p. 72.

(93) Llegaron los Españoles. En : Revista Poder & Dinero. Bogotá. No. 44. (mar.1997); p. 62, 63 y 64.

(94) La Fiesta Apenas Comienza. En : Revista Dinero. Bogotá. No. 60. (27, abr.,1998); p. 146.

(95) Llegaron los Españoles. En : Revista Poder & Dinero. Bogotá. No. 62. (mar.,1997): p. 62.

(96) Ibid., p. 67. (97) El Huracán Botín. En : Revista Dinero. Bogotá. No. 60. (abr. 27, 1998); p. 138y 139.

(98) FALCAO FILHO, Aluizio. Cambio de Marcha. En : Revista AméricaEconomía. No. 126. (dic., 1997); p. 62.

(99) ¿Llega la Crisis? En : Revista Dinero. Bogotá. No. 65. (jul. 21, 1998); p. 32.

(100) ZULETA JARAMILLO, Luis Alberto. Regulación y Supervisión deConglomerados Financieros en Colombia. En : Superbancaria, Revista de LaSuperintendencia Bancaria de Colombia. Bogotá. No. 33. (mar. 1997); p. 42.

(101) Ibid. p. 44 y 45.

(102) Grupos Financieros. Establecimientos de Crédito. Diciembre de 1997. En:Coyuntura. Boletín Superintendencia Bancaria de Colombia. Bogotá. (jun. 10,1998); p. 1.

(103)ENTREVISTA con el Superintendente Delegado para Bancos yCorporaciones dela Superintendencia Bancaria de Colombia. Bogotá, 8 de Octubre de 1998.

(104) Ibid.

(105) Ibid.

(106) Ibid.(107) Ibid.

5. CONCLUSIONES

La historia de la banca en Colombia se caracterizó, en sus inicios por tropiezos y

situaciones difíciles, especialmente en cuanto a la confianza del público en general.

Desde la crisis originada por el señor Judas Tadeo Landínez pasando por la quiebra

del Banco López y terminando en la crisis financiera de 1982, Colombia ha tenido en

su camino financiero, dificultades que ha debido sortear con medidas de cautela y

prevención hacia el sector.

La crisis financiera de 1982 marcó un hito en nuestra historia económica pues

significó una voz de alerta por la que tanto autoridades como banqueros y usuarios en

general, entendieran la importancia de tener un sector financiero estrictamente

vigilado y supervisado.

La Corte Constitucional ha dicho que “Debe recordarse que en todo ello está de por

medio la confianza pública en el sistema financiero (artículo 335 Constitución

Nacional), la democratización de la propiedad accionaria de las empresas (artículos

58, 60, y 333 Constitución Nacional) y la lucha contra el monopolio de los grupos

económicos que, de no ser por los controles a cargo del Estado y por la normatividad

que los regula y orienta, terminarían arrasando con toda forma de sana competencia

sobre el mercado (artículo 333 Constitución Nacional).(*)

A partir de dicha crisis, surgen medidas que en gran parte contribuyeron a sanear el

ámbito bancario como el seguro de depósito, el Fondo de Garantías de las

Instituciones Financieras y la prohibición de una serie de actuaciones calificadas a

raíz de entonces como delitos.

Es importante tener en cuenta que por el mencionado artículo 333, “el Estado

impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará

cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el

mercado nacional. El conocimiento concreto de las situaciones que puedan conspirar

contra tan claros fines constitucionales y la adopción de las medidas y correctivos

pertinentes no pueden estar confiados de manera exclusiva y excluyente a la

normatividad genérica incluida en las leyes marco y ni siquiera a la regulación

específica de los decretos gubernamentales que los desarrollan y adaptan. Es

indispensable la previsión de órganos que estén dotados de suficiente agilidad y

capacidad de indagación, verificación control y sanción sobre los infractores, y que a

la vez gocen de atribuciones suficientes para dictar normas de mayor flexibilidad, que

hagan efectivas las reglas básicas y las políticas estatales”.(**)

__________________*Sentencia C-397, Septiembre 7 de 1995.**CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-397, Septiembre 7 de 1995

La discusión sobre la conveniencia de sancionar penalmente algunas actuaciones

realizadas en campo bancario se ha dado a lo largo de la segunda mitad de este siglo.

Consideramos que es saludable siempre y cuando se tome como un recurso

subsidiario y cuando la actuación en estudio implique una grave perturbación al bien

jurídico que se pretende proteger. Decimos subsidiario porque en nuestra opinión, el

papel de inspección y vigilancia que debe ejercer el Estado sobre la intermediación

financiera debe ser totalmente estricto estableciendo unas reglas de juego claras,

haciendo seguimiento al cumplimiento de la normatividad establecida y sancionando

severamente su incumplimiento.

A este respecto la Corte Constitucional ha expresado que “El artículo 334 del Estatuto

Fundamental confía al Estado la dirección general de la economía, mientras el 335

específicamente relacionado con el manejo, aprovechamiento e inversión de los

recursos captados del público, es diáfano en declarar que ellos sólo pueden ser

ejercidos previa autorización de Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma

de intervención del Gobierno en estas materias. Todo lo dicho encaja dentro de los

principios básicos que inspiran al Estado Social de Derecho, que mal podría dejar

expósita la confianza pública del manejo ordenado, serio y transparente del sistema

financiero ni permitir que los recursos provenientes del ahorro privado afrontaran

contingencias susceptibles de ser evitadas y controladas merced de la vigilancia de la

autoridad pública responsable de conducir y orientar la economía nacional.(*)

Al analizar la situación de sector en la actualidad, encontramos un panorama

totalmente diferente a aquel que vivía el país al iniciar la década anterior cuando se

presentó la crítica situación de la que hemos hablado a lo largo de este estudio.

Consideramos que hoy en día el sector cuenta con una composición distinta, con entes

vigilantes, la Superintendencia Bancaria y el Viceministerio Técnico de Hacienda,

mucho más estructurados y fortalecidos y sobre todo con una mentalidad gerencial

mucho más desarrollada por parte de quien maneja la banca.

Además, el análisis de la ampliación del marco de autorizaciones legales a algunos de

los delitos heredados de la crisis, nos permite observar un nuevo ámbito de aplicación

y una nueva visión del legislador al reconocer que dicha legislación penal no debe ser

obstáculo para el desarrollo del sector financiero caracterizado por su dinamismo;

por el contrario, al ampliarse la posibilidad que tiene la banca de invertir y

relacionarse con los demás estamentos económicos, dentro de un cuadro de

autorizaciones amplio, pero bien delimitado, el sector financiero cumple su papel de

impulsor de la economía y el Estado legisla y cumple su papel vigilante y fiscalizador.

La aparición en el escenario bancario de nuevos servicios financieros y de nueva

tecnología ha contribuido también a ese cambio de rumbo. Una incipiente pero

____________________*Sentencia C-560, Diciembre 6 de 1994.progresiva banca de inversión, la oferta de nuevos paquetes de servicios, la entrada de

reconocidas y eficientes entidades extranjeras son otros factores que han aportado

dinamismo y progreso.

No puede desconocerse que la situación económica actual ha ocasionado un

importante descenso en las utilidades del sector financiero de manera global.

Tampoco puede desconocerse que la tendencia a las fusiones y adquisiciones tan en

boga tanto a nivel nacional como internacional, hace que se piense en una inminente

crisis en el sector. Pero creemos que se trata de asuntos coyunturales ocasionados en

parte por el reordenamiento que está teniendo el mundo financiero en general.

La globalización de nuestro mundo en la actualidad ha generado que se cuestionen

muchas de las ideas tomadas como verdades absolutas por mucho tiempo. Hoy en día

quien no piense en el mundo como una totalidad difícilmente podrá adaptarse al

nuevo entorno que se nos presenta. Esto se traduce, dentro del sector que estamos

estudiando, en la tendencia cada vez más marcada a la multibanca o banca universal,

que aunque en su sentido más estricto es más un concepto que una realidad, si

ocasiona una reestructuración total a la idea de la especialización bancaria.

Por todo lo dicho, consideramos que los retos actuales para todo aquel involucrado

con la banca, giran en torno a los conglomerados financieros, a la competencia dentro

del sector y los delitos que a nivel tecnológico puedan cometerse. Desde nuestro punto

de vista, Colombia superó con creces la crítica situación que vivió a principios de los

ochenta y “heredó” una normatividad más estricta, una vigilancia y control más

delimitantes, una legislación más acorde con las características de la banca, y un

cambio de actitud en la “mentalidad bancaria” si se nos permite el uso de este

término. Sin embargo, debe enfrentar nuevos desafíos y prepararse para entrar en el

próximo siglo con nuevos elementos que le permitan desenvolverse y fluir en un

mundo más globalizado y por lo mismo mucho más exigente.

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