PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA …hermes.javeriana.edu.co/biblos/tesis/TESIS38.pdfCONNOTACIONES...

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES

• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA

• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA


TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y

GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE

QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO

COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:

MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS

17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS

SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL

CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA

23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES

FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA

RECTIFICACION, EL

33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES

34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE

COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL

CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,

LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO

ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES


TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA

3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO

4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO

5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA

6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS

7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN

8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA

9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO

10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA

11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA



DERECHO ECONOMICO

1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA

2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO

3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA

4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS

5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO

6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO

7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL

8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA

9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA

10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA

11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO

12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA

13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA



DERECHO LABORAL

1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO



DERECHO PENAL

1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA

2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS



DERECHO PROCESAL

1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN

2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA



DERECHO PUBLICO

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME

2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA

3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA

4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR

5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA

6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR

7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA

8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA

9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID

10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO

11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA

12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS



FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO

1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER

1

LO S SERVICIO S PÚ BLICO S D O M ICILIARIO S

-PRINCIPIO S AGENTES Y MERCA D O -

MARGARITA LLORENTE CARREÑ O

GLO R IA LUCÍA SUÁ REZ D UQUE

PO NTIFICIA UNIVERSID A D JAVERIANA

FACULTA D D E CIENCIAS JURÍD ICAS

SANTAFÉ D E BO GO TÁ , D . C.

19 9 9

2

SERVICIO S PÚ BLICO S D O M ICILIARIO S

- PRINCIPIO S, AGENTES Y MERCA D O -

MARGARITA LLORENTE CARREÑ O

GLO R IA LUCÍA SUÁ REZ D UQUE

Tesis de grado para optar al titulo de

A b ogado

D irector

SANTIAGO CO NCH A D ELGA D O

PO NTIFICIA UNIVERSID A D JAVERIANA

FACULTA D D E CIENCIAS JURÍD ICAS

SANTAFÉ D E BO GO TÁ , D . C.

19 9 9

3

Nota de aceptació n :

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

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Presidente del Jurado

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Jurado

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

Jurado

4

TABLA D E CO NTENID O

INTR O D UCCIO N.............................................................................................................0

I- EL CO NCEPTO D E SERVICIO PÚ BLICO D O M ICILIARIO ...............................11.1 LA NO CIÓ N DE SERVICIO PÚ BLICO ............................................................................11.2 D E LA NO CIÓ N DE SERVICIO PÚ BLICO A LA D EFINICIÓ N DE SERVICIO PÚ BLICO D O M ICILIA R IO .................................................................................................................4

II- MARCO CO NSTITUCIO NAL D E LO S SERVICIO S PÚ BLICO S D O M ICILIARIO SEN CO LO M BIA ................................................................................................................7

2.1 A NTECEDENTES CONSTITUCIO N A LES DEL R ÉGIMEN DE LO S SERVICIO S PÚ BLICO S A LALUZ DE LA CONSTITUCIÓ N DE 1886 Y SUS REFO R M A S ANTERIO R ES A LA CONSTITUCIÓ N DE19 9 1... 72.2.A NTECEDENTES: PONENCIA S SO BRE SERVICIO S PÚ BLICO S EN LA A SAMBLEA NA CIO N A LCONSTITUYENTE ............................................................................................................10

2.2.1 Proyecto presentado por los constituyentes Guillerm o Perry, H oracio Serpa y EduardoVerano ........................................................................................................................102.2.2 Inform e pon encia para prim er debate en plenaria pres entado por la subcom isión III d e laCom isión V sobre asuntos económ icos, sociales y ecológicos ........................................13

2.3 MA R CO CONSTITUCIO N A L A CTUAL EN MATERIA DE SERVICIO S PÚ BLICO S Y EN ESPECIA LDE LO S SERVICIO S PÚ BLICO S D O M ICILIA R IO S................................................................15

2.3.1 Nociones prelim inares .........................................................................................152.3.2 Consagración d e los servicios Pú blicos en otras Constituciones ...........................16

2.3.2.1 La Constitución de Chile...............................................................................172.3.2.2 La Constitución de Ecuador..........................................................................182.3.2.3 La Constitución de Guatemala......................................................................192.3.2.4 Otras constituciones del hemisferio...............................................................20

2.3.3 Análisis d e las d isposiciones constitucionales aplicables a los servicios pú blicos engen e ral y a los dim iciliarios e n Colom bia......................................................................20

2.3.3.1 El Estado Social de derecho como principio rector .......................................21

5

2.3.3.2 Protección de los consumidores y usuarios ...................................................232.3.3.3 Libertad de empresa, prohibición de monopolios y dirección general de laeconomía......................................................................................................................25

2.3.3.3.1 Libertad económica....................................................................................25 2.3.3.3.2 La intervención del Estado en la economía............................................... 272.3.3.3.3 Prohibición de los monopolios estatales.....................................................27

2.3.3.4 La finalidad social del Estado y los servicios públicos................................ 27

III- MARCO LEGAL D EL RÉGIMEN D E LO S SERVICIO S PÚ BLICO SD O M ICILIARIO S...........................................................................................................30

3.1 INTRODUCCIÓ N ........................................................................................................303.2 A NTECEDENTES........................................................................................................30

3.2.1 O rigen d e la legislación sobre servicios pú blicos ..................................................313.2.2 Legislación d e otros países ...................................................................................34

3.3 LA LEY CO LO M BIANA ..............................................................................................363.3.1 El proyecto d e ley de servicios pú blicos presentado al Congreso...........................363.3.2 Principios gen e rales ............................................................................................40

3.3.2.1 Ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994 ...............................................413.3.2.1.1 Servicio pú blico dom iciliario d e acueducto..............................................413.3.2.1.2 Servicio pú blico dom iciliario d e alcantarillado........................................413.3.2.1.3 Servicio pú blico dom iciliario d e aseo.......................................................423.3.2.1.4 Servicio pú blico dom iciliario d e e n e rgía eléctrica....................................423.3.2.1.5 Servicio pú blico dom iciliario d e telefonía pú blica básica con m utada........423.3.2.1.6 Servicio pú blico dom iciliario d e gas com bustible .....................................433.3.2.1.7 Com entarios acerca d e los servicios pú blicos a los cuales se aplica la LSPD43

3.3.2.2 Intervención d el Estado e n los servicios pú blicos ...........................................443.3.2.2.1 Calidad d el servicio pú blico y m ejoram ie nto d e la calidad d e vida d e los usuarios.............................................................................................................................463.3.2.2.2 Am pliación d e la cobertura .....................................................................483.3.2.2.3 Prioridad d e las n ecesidades básicas insatisfech as e n m ateria d e agua potable ypotable y san eam ie nto básico.................................................................................503.3.2.2.4 Prestación continua e in interrum pida ....................................................513.3.2.2.5 Prestación eficie nte .................................................................................523.3.2.2.6 Libertad d e com petencia y no utilización abusiva d e la posición dom inante.............................................................................................................................563.3.2.2.7 O btención d e econom ías de e scala com probables .....................................573.3.2.2.8 Régim en tarifario proporcional...............................................................58

3.3.2.3 Los instrum entos de la intervención estatal .....................................................603.3.2.4 Servicios pú blicos esenciales ............................................................................633.3.2.5 Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos......633.3.2.6 Com petencia d e los departam entos para la prestacion d e los servicios ..............67

6

3.3.2.7 Com petencia d e la Nación para la prestación d e los servicios pú blicos .............683.3.2.8 D e rech os de los usuarios ..................................................................................703.3.2.9 Libertad d e em presa .........................................................................................743.3.2.10 Función social d e la propie dad d e las e ntidades prestadoras d e los servicios pú blicos ...................................................................................................................................753.3.2.11Conclusiones acerca d e los principios gen e rales d e la LSPD ...........................76

IV- LA EMPRESA D E SERVICIO S PÚ BLICO S.........................................................784.1 INTRODUCCIÓ N ........................................................................................................784.2 LA EMPRESA D E SERVICIO S PÚ BLICO S......................................................................81

4.2.1 Naturaleza d e la Em presa de Servicios Pú blicos ..................................................814.2.2 El objeto d e la ESP..............................................................................................844.2.3 La Em presa de Servicios Pú blicos es una socie dad por acciones ...........................86

4.2.3.1 El Régimen de Sociedades en Colombia ........................................................874.2.3.2 Las sociedades por acciones en el Código de Comercio................................90

4.2.3.2.1 La socie dad an ón im a...............................................................................9 04.2.3.2.2 La socie dad e n com and ita por acciones ....................................................9 4

4.2.4 Posición d e la e m presa de servicios pú blicos d entro d el régim en d e s icie dad e s enColom bia......................................................................................................................9 5

4.2.4.1 El Régimen Jurídico de la Empresa de Servicios Públicos.............................984.2.1.1 El nom bre de la ESP..................................................................................9 94.2.1.2 La duración in d efin ida ..............................................................................9 94.2.1.3 Los aportes d e capital d e la ESP...............................................................1014.2.1.4 Los aum entos de capital autorizado..........................................................1024.2.1.5 El capital suscrito y pagado d e la e m presa de servicios pú blicos ...............1054.2.1.6 Avalú o d e los aportes en especie ...............................................................1064.2.1.7 Registro d e actos relacionados con la propie dad in m ueble ........................1074.2.1.8 D e cisione s d e la asam blea d e accion istas d e la ESP..................................1084.2.1.9 Em isión y colocación d e acciones .............................................................1094.2.1.10 Actas d e asam blea y balances .................................................................1114.2.1.11 Causales d e d isolución d e la ESP...........................................................1114.2.1.12 Cláusula com prom isoria .......................................................................1144.2.1.13 Aplicación d e las norm as sobre socie dades an ón im as .............................1164.2.1.14 Com posición d e las Juntas D irectivas ....................................................1174.2.1.15 D isposición especial para las e m presas m ixtas .......................................118

4.3 A NÁ LISIS FINA L: LA NATURALEZ A JURÍD ICA D E LA EMPRESA D E SERVICIO SPÚ BLICO S......................................................................................................................119

V- LA LIBRE CO M PETENCIA ECO NÓ M ICA EN LA PRESTACIÓ N D E LO S

7

SERVICIO S PÚ BLICO S D O M ICILIARIO S........................................................1205.1 INTRODUCCIÓ N ......................................................................................................1205.2 CONCEPTO S GENERALES........................................................................................122

5.2.1 Libertad d e com petencia ....................................................................................1225.2.2 Form as d e lim itación d e la com petencia.............................................................127

5.2.2.1 Formas legítimas de restricción de la competencia .....................................1285.2.2.2 Formas ilegítimas de restricción de la competencia ....................................129

5.3 LA EXPLO TA CIÓ N ABUSIVA D E LA PO SICIÓ N DOMINANTE ...................................1295.3.1 La posición dom inante : conceptos y precisiones .................................................1295.3.2 El abuso d e la posición dom inante .....................................................................131

5.3.2.1 El abuso de la posición dominante a la luz del régimen general de competencia...............................................................................................................................1325.3.2.2 El abuso de la posición dominante a la luz de la LSPD...............................135

5.3.2.2.1 Régim en Gen e ral.................................................................................1355.4 PR Á CTICA S RESTRICTIVA S DE LA CO M PETENCIA ...................................................148

5.4.1 Las prácticas restrictivas d e la com petencia a la luz del régim en gen e ral...........1485.4.2 Las prácticas restrictivas d e la com petencia a la luz de la LSPD ........................154

5.5 A CTO S DE CO M PETENCIA D ESLEA L.............................................................................1575.5.1 Com petencia desleal:conceptos y nociones .........................................................1575.5.2 Características y disposiciones gen e rales d e la Ley 256 de 19 9 6.........................1605.5.3 El régim en d e com petencia desleal aplicable a la ESP........................................161

5.6 A NÁ LISIS FINA L: LA LSPD Y SU RELA CIÓ N CON EL RÉGIMEN GENERAL SO BRECO M PETENCIA......................................................................................................................................1625.7 A REAS DE SERVICIO EXCLUSIVO : UN RETO A LA CO M PETENCIA .................................165

VI- CO NCLUSIO NES...................................................................................................167

BIBLIO GRAFÍA ............................................................................................................169

8

INTRODUCCIÓN

Con la expedición de la Constitución de 1991 se sentaron las bases para la reestructuración del

esquema de prestación de los servicios públicos, y en particular de los servicios públicos

domiciliarios. Dicha reestructuración comenzó a hacerse realidad sólo a partir de la expedición de las

leyes 142 y 143 de 1994. La primera de estas leyes regula los servicios públicos domiciliarios en

general, y la segunda aborda específicamente el tema del sector eléctrico. Estas normatividades

constituyen fundamentalmente, el paso de un régimen en el que el Estado tenía el monopolio de la

prestación de los servicios públicos a un régimen de libertad en dicha prestación.

En cuanto al régimen vigente antes de la Constitución de 1991 y de la expedición de las leyes

anteriormente citadas, el Estado era titular y prestador de dichos servicios, y la única forma para que

los particulares pudieran acceder a la prestación de los servicios públicos era básicamente a través de

la figura de la concesión. Por tanto, no existía la posibilidad de que los particulares accedieran en

forma directa a dicha prestación. Adicionalmente, hay que precisar que no existían disposiciones

constitucionales ni legales que hicieran referencia expresa a lo que hoy conocemos como los servicios

públicos domiciliarios.

9

Con la expedición de la Constitución que hoy nos rige, se establece un régimen de libertad de

empresa y libertad de competencia, régimen que se entiende aplicable a la prestación de los servicios

públicos, y en especial a los denominados servicios públicos domiciliarios, a los cuales se les dio una

relevancia importante dentro de la misma Constitución. Es así como presenciamos un cambio radical

que merece ser objeto de análisis, básicamente porque se invita a los particulares a jugar un nuevo

papel como agentes del sector al cual estamos haciendo referencia.

Así las cosas, vemos que el tema de los servicios públicos domiciliarios implica que el régimen

adoptado contenga elementos tanto de derecho público, que buscan proteger el interés general

involucrado en el tema, como de derecho privado, con los que se busca establecer el régimen de libre

competencia mencionado anteriormente con miras a la eficiencia y continuidad de los servicios. No

hay que mirar con extrañeza esta diversidad de elementos. Tal vez los conocimientos que hemos

adquirido a lo largo de la carrera nos hacen, en principio, pensar en una incongruencia del legislador.

Pero al profundizar en el análisis del problema, llegamos a la conclusión de que este régimen que

vemos hoy como una novedad, no es más que una muestra de que el derecho es uno sólo, y quizás se

haga cada vez más tenue la barrera entre lo que llamamos derecho público y derecho privado.

Además, si vamos un poco más allá de lo jurídico, encontramos que la legislación objeto de nuestro

estudio está integrada también por conceptos de carácter puramente económico y técnico, lo cual nos

hace ver que se trata de una materia interdisciplinaria.

En fin, de todos los temas relacionados con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, hay

10

dos sobre los cuales consideramos de especial interés abordar una investigación: las empresas de

servicios públicos y su naturaleza jurídica, distinguiendo según si se trata de una empresa privada o

una de carácter público1 y el régimen de competencia aplicable a la actividad de prestación de los

servicios públicos domiciliarios.

Consideramos que la importancia del estudio que pretendemos abordar radica en la novedad

legislativa del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Se trata de una materia en la que se

han venido dando cambios radicales que merecen ser objeto de análisis y discusión, logrando, con el

documento que se produzca, un aporte importante para el derecho en Colombia.

1 Y en el análisis de la empresa oficial de servicios públicos, la distinción entre empresas industriales ycomerciales del Estado que presten el servicio y aquellas que opten por convertirse en sociedades poracciones de naturaleza oficial.

CAPÍTULO PRIM ERO

EL CO NCEPTO D E SERVICIO PÚ BLICO D O M ICILIARIO

R e sulta e s encial d e finir e l obje to d e nue stro e studio, así e l s e rvicio pú blico dom iciliario

prim a facie pue d e d e te rm inarse com o una e specie d e l género s e rvicio pú blico. Com o e s d e

supone rs e , e ste ú ltim o concepto a lo largo d e la h istoria h a sufrido cam bios en su sentido

y m od ificacione s que van d e la m ano d e la e volució n del concepto d e Estado2. En

consecuencia, e l pre s ente capítulo tiene por obje to e xplicar en form a bre ve la e volució n de

la noció n "s e rvicio pú blico" com o género para pod e r e stable ce r la aparició n del concepto

“s ervicio pú blico dom iciliario”.

1. LA NO CIÓ N D E SERVICIO PÚ BLICO .

La noció n de s e rvicio pú blico nace d e la m ano d e l d e re ch o adm inistrativo, ocupando un

lugar d e te rm inante e n la h istoria d e e sta ram a d e l d e re ch o h asta m e d iados d e e ste s iglo,

m om ento en el cual la noció n de s e rvicio pú blico h ace crisis, s egú n s e explicará m á s

ad e lante .

En un com ien zo y durante un lapso im portante d e tie m po, e l h e ch o d e e star frente a un

s e rvicio pú blico d e te rm inaba ne ce sariam ente la aplicació n del d e re ch o adm inistrativo y la

2 Sobre la evolución conceptual del Estado Ver NARANJO MESA, Vladimiro, Teoría Constitucional eInstituciones Políticas, tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, 1990, págs. 126-128; Ver cfr. DÍAZ, Elías,Estado de Derecho y Sociedad Democrática, Editorial Tauros Humanidades, octava edición, Madrid, 1986,págs. 23-27.

2

com pe tencia d e la jurisd icció n adm inistrativa.3 Es así com o durante la época d e vigencia

d e l Estado Gendarm e , en dond e la inte rvenció n del Estado e ra m ínim a, s e entendió q ue

los s ervicios pú blicos e staban constituidos por las actividade s d enom inadas estratégicas, e s

d e cir, las correspond iente s a adm inistració n de justicia, ord e n pú blico inte rno y e xte rno.

Con poste rioridad y cuando e l Estado e m pe z ó a aum entar su espectro d e acció n, gracias a

la crisis del Estado liberal d e D e re ch o, s e entendió q ue toda actividad d e sarrollada por e l

Estado e ra s e rvicio pú blico, lo q ue d e te rm inaba la aplicació n sin e qua non d e l d e re ch o

adm inistrativo y la jurisd icció n e special y e xclusiva d e los tribunales adm inistrativos. A sí,

durante e ste tie m po, s e encuentra la d e finició n de s e rvicio pú blico propugnada por

Bonnard , q uien d ete rm inó q ue los s ervicios pú blicos son organiz acione s que form an la

e structura m ism a d e l Estado. Nó te s e q ue e l autor no separa pue s los conceptos d e s e rvicio

pú blico y Estado.4

A sí las cosas, una visió n iusprivatista d e los s ervicios pú blicos no pudo apare ce r m ientras

la sim biosis entre é stos y Estado no fue ra re form ulada. No es sino h asta la prim e ra m itad

d e é ste s iglo q ue culm ina la d iscusió n sobre si particulares podían pre star s e rvicios

pú blicos o si tales actividad e s e ran algo ú nicam ente re s e rvado al Estado, y q ue por lo

tanto s e puede h ablar d e una re al d icotom ía, por lo m enos en el plano te ó rico entre e l

concepto d e s e rvicio pú blico y e l ente e statal. La raz ó n de e sta d isyuntiva s e le d e b e a la

d icotom ía entre e l crite rio d e funcionalidad d el s e rvicio pú blico, e s d ecir, catalogar d e

pú blico un se rvicio se gú n q ue q uien lo pre ste s ea una entidad e statal o no; en re lació n con

e l crite rio d e m ate rialidad d e los m ism os, por m e d io d e l cual un se rvicio e ra pú blico por

e l inte ré s e special q ue buscaba satisface r d e ntro d e la com unidad , sin im portar q uien fue ra

e l pre stador5.

3 Ver RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, quinta edición, EditorialTemis, Bogotá, Colombia 1989, pág. 3864 Citado por SARRIA, Eustorgio, Derecho Administrativo, Editorial Temis, 1962, pag. 795 Ver RODRÍGUEZ, Libardo, Ob. Cit., pág. 387 y 388

3

Surgen así pre stadores privados q ue e n m uch os casos acce d ían a la pre stació n a travé s d e

siste m as d e concesió n, licencia o pe rm iso. El cará cte r d e pú blico d e tales s e rvicios lo daba

la im portancia o trascendencia q ue tuvie re tal s e rvicio para la satisfacció n de cie rtas

ne ces idad e s d e la com unidad. En consecuencia, un se rvicio podía nace r com o una

actividad m e rcantil com ú n y corriente pero con e l paso d e l tie m po podía conve rtirse e n

indispensable para la com unidad , y en tal m om ento e l Estado d e bía apare ce r para

controlar y vigilar e l s e rvicio para prote ge r a la com unidad.

En e ste m ism o sentido s e encuentra la d e finició n de Le ó n D uguit, para q uien s ervicio

pú blico e s toda actividad cuyo cum plim iento d e b e s e r as egurado y controlado por los

gob e rnante s , por cuanto e l cum plim iento d e e sa actividad e s fundam ental para la

re aliz ació n y desarrollo d e la inte rd e pendencia social, y e l s e rvicio pre stado e s d e tal

naturale z a q ue no es posible re aliz arlo sin la inte rvenció n e statal6. Se guidam ente , agre ga

e l autor francés unos ele m entos d e e special im portancia para nue stro e studio, por cuanto

d e te rm ina q ue un servicio lle ga a s e r pú blico cuando e s organiz ado por los gobernantes y

funcionando bajo su inte rvenció n, por cuanto son e llos q uiene s tienen el d e b e r d e

as egurar su funcionam iento sin inte rrupció n.

A sí, e l doctrinante Eustorgio Sarria al com entar la d e finició n dada por D uguit afirm a algo

q ue com partim os plenam ente : e l h e ch o d e q ue s ean los gobernante s quiene s organicen el

servicio, no im plica ne ce sariam ente q ue los agente s que asum an la pre stació n de los

s e rvicios pú blicos s e encuentren en una situació n de dependencia inm e d iata y dire cta

frente a los gobernante s , pues podían las personas acce d e r a la pre stació n de s e rvicios

pú blicos gracias a figuras com o la concesió n, las licencias y los perm isos.7 D e b e aclarars e

q ue d urante e ste tie m po no se plante aba aú n la posibilidad d e q ue particulare s acce d ie ran

d ire cta y libre m ente a la pre stació n de s e rvicios pú blicos, concepto q ue vendría a

d e sarrollars e tie m po después.

6 Ver SARRIA Eustorgio, Ob. Cit., pág. 79

4

Poste riorm ente , s e consolidaría la tes i s s egú n la cual e l cará cte r d e pú blico d e un se rvicio

lo daba la im portancia d e l m ism o en la satisfacció n de neces idad e s fundam entale s d e los

individuos q ue h acen parte d e una com unidad d ete rm inada, y no e l h e ch o d e q ue q uien

lo pre stara fue ra un ó rgano e statal, lo q ue te rm inaría por separar d e finitivam ente los

conceptos de Estado y servicio pú blico.

Es dentro d e e ste m arco te ó rico al cual pod e m os adscribir la d e finició n e stable cida en la

le gislació n colom biana en el artículo 1 d e l D e cre to 753 d e 19 56, s egú n e l cual e s s e rvicio

pú blico “toda actividad organ izada que tie n d e a satisfacer n ecesidades d e interés general en form a

regular y continua, d e acuerdo con un régim en juríd ico especial, bien que se realice por el estado

d irecta o in d irectam ente , o por personas privadas”.

D e l aná lisis de la ante rior d e finició n se pueden extrae r d e m ane ra clara los ele m entos

d e te rm inantes de un s ervicio pú blico, q ue e n nue stro sentir son los siguiente s :

a) A ctividad organiz ada

b) Satisfacció n de neces idad e s d e inte ré s general

c) R e gularidad y continuidad e n la pre stació n

d ) A plicació n de un ré gim en juríd ico e special, teniendo en cuenta la e special funció n q ue

cum plen los s ervicios pú blicos en la satisfacció n de neces idad e s d e los individuos.

e ) Los pre stadores pueden s er e l Estado, d ire ctam ente a través de un ó rgano e statal o

indire ctam ente , cuando los pre stan pe rsonas distintas d e las entidade s e statales , m e d iante

las figuras d e concesió n, licencia o pe rm iso q ue ya m encionam os; o por pe rsonas

privadas, las cuale s que d an som e tidas a un control y vigilancia d e l Estado, por raz ó n a la

im portancia de su actividad para la com unidad.

7 Ídem. Ibídem.

5

2. D E LA NO CIÓ N D E SERVICIO PÚ BLICO A LA D EFINICIÓ N D E SERVICIO

PÚ BLICO D O M ICILIARIO .

Explicada la noció n y e le m entos d el concepto “s ervicio pú blico”, y en e special e l lugar q ue

ocupan los particulare s d e acue rdo a su concepció n m od e rna, pod e m os entrar a d e finir e l

concepto d e “s e rvicios pú blicos dom iciliarios”.

En prim e r lugar, cab e afirm ar q ue e l concepto d e “s e rvicios pú blicos dom iciliarios” e s d e

cre ació n colom biana. El m ism o tiene su origen en la Constitució n Política d e Colom bia d e

19 9 18. Nunca en ninguna le gislació n se h abía adoptado tal e xpres ió n. Por lo general s e

re gulaban la energía, e l acue d ucto y alcantarillado, y la re cole cció n de basuras, pe ro

nunca, todos ellos, com o una e specie d e s e rvicios pú blicos.

Sin pe rjuicio d e lo anotado con ante rioridad , d e b e d ejarse en claro q ue no e xiste d e finició n

le gal d e é stos, por cuanto la Ley d e Se rvicios Pú blicos Dom iciliarios o Ley 142 d e 19 9 4

(LSPD ) no contiene d entro de su cue rpo norm ativo d e finició n alguna. Esta ú ltim a s e

lim ita, com o ve re m os, a enunciar los s ervicios q ue s e tienen com o dom iciliarios y a los

cuales s e le s aplica d ich a ley.

En nue stro concepto e l h e ch o d e q ue e l le gislador h aya callado en lo q ue re specta a la

d e finició n de s e rvicios pú blicos dom iciliarios es un h e ch o q ue conlle va m á s ventajas q ue

d e sventajas. Lo ante rior im plica q ue e l le gislador h a d e jado en m anos d e los jue ce s y d e la

doctrina la d e finició n del concepto juríd ico, lo q ue perm ite la e volució n del m ism o d e una

m ane ra m á s fle xible , lo q ue e vita d e finiciones incom ple tas d e cará cte r obligatorio.

En e ste s entido la Corte Constitucional, en su calidad d e inté rpre te d e la Constitució n h a

d e finido s e rvicios pú blico dom iciliario “com o aquellos que se prestan a través de siste m as de

8 Ver Constitución Política de Colombia, artículo 367

6

red es físicas o h um anas con puntos term in ales en las vivien das o sitios de trabajo d e los usuarios

que cum plen la fin alidad específica de satisfacer las n ecesidades e s enciales d e las personas.” 9

D e ntro d e la doctrina nacional encontram os vá lida la d e finició n q ue pre s enta H ugo

Palacios Mejía, q uien entiend e qu e los s ervicios pú blicos son actividade s organiz adas para

pe rm itir e l d isfrute d e cie rtos b ienes, com o e l agua o e l gas, o s e rvicios, com o e l as eo, q ue

s e re q uie ren para q ue e l dom icilio cum pla sus funcione s d e prote cció n de intim idad y d e

productividad d el trabajo10. Lo ante rior lle va a concluir q ue los s ervicios pú blicos

dom iciliarios son una e specie d e l género s e rvicios pú blico11, sin e m bargo se d ife rencian

d e l género com o s e ve rá m á s ad e lante , en cuanto poseen a una se rie d e re glas e specíficas

consagradas en la Constitució n de 19 9 1.

A sí, Palacios Mejía continú a su explicació n afirm ando q ue los s ervicios son

“dom iciliarios” cuando s e re fie ren a actividad e s que tienen por obje to e l sum inistro cie rtos

bienes cuyo goce s e agota norm alm ente e n e l dom icilio d e l usuario12. Lo q ue nos perm ite

aclarar q ue e l té rm ino “dom iciliario” no se lim ita a la pre stació n de s e rvicios pú blicos en el

lugar d e res idencia d e las personas, sino s e re fie re com o lo m anifie sta Palacios Mejía, a

aq ue llos s ervicios q ue s e agotan en el lugar d e trabajo d e l usuario. Este s entido d e

la e xpres ió n “dom iciliario” e s tam bién el acogido por la Corte Constitucional tal y com o s e

ve e n la d e finició n dada por e lla d e “s e rvicios pú blicos dom iciliarios” q ue citam os

ante riorm ente .

9 Corte Constitucional, sentencia T-578 del 3 de noviembre de 1992, magistrado ponente AlejandroMartínez Caballero10 Ver PALACIOS MEJÍA Hugo, Los servicios públicos domiciliarios en la Constitución, en ConstituciónColombiana, El Navegante Editores, Bogotá, 1996, pág. 331.11 Ver PALACIOS MEJÍA Hugo, ídem., pág. 331.12 Ver PALACIOS MEJÍA Hugo, ídem., pág. 333.

7

A d icionalm ente , agre ga Palacios Mejía q ue d e acue rdo con la d e finició n y lo d ispue sto en

la Constitució n de 19 9 1, los s ervicios pú blicos dom iciliarios se identifican por cie rtas

caracte rísticas, a sab e r13:

a) La e xistencia cob e rtura física, ya q ue e l é xito en la pre stació n d epende d e que tal

cobe rtura e xista y sea posible e xpand irla.

b) La procura d e calidad y eficiencia d e los b ienes y servicios sobre los cuales re cae la

pre stació n. Pue d e n practicars e controle s d e calidad y eficiencia sobre los bienes

c) Un ré gim en tarifario e special q ue re fle jen las dife rencias entre los distintos s egm entos

d e la població n. D ich o ré gim en, s egú n e l autor no e s d e naturale z a tributaria, porq ue s i

fue ra así, d e b e rían e stable ce rlo e l Congre so, las asam ble as y los conce jos.

d) Los s ervicios pú blicos dom iciliarios tienen por obje to atender ne ces idade s b á s icas d e

los usuarios.

13 Ver PALACIOS MEJÍA Hugo, ídem., pág. 331 a 333.

8

CAPÍTULO SEGUND O

MARCO CO NSTITUCIO NAL D E LO S SERVICIO S PÚ BLICO S

D O M ICILIARIO S EN CO LO M BIA

1. ANTECED ENTES CO NSTITUCIO NALES D EL RÉGIM EN D E LO S SERVICIO S

PÚ BLICO S A LA LUZ D E LA CO NSTITUCIÓ N D E 1886 Y SUS REFO R M A S

ANTERIO R ES A LA CO NSTITUCIÓ N D E 19 9 1.

La Constitució n de 1886, q ue , con varias re form as, rigió d urante casi todo e l siglo XX,

trató e l te m a d e los s ervicios pú blicos d e form a m uy supe rficial, pues b á s icam ente h iz o

re fe rencia a e llos para proh ibir a sus pre stadore s el d e re ch o d e h ue lga14. El espíritu de la

re form a constitucional d e 19 36, en la q ue se incluyó la citada proh ibició n, sostenía q ue e n

los s ervicios pú blicos s e encontraba profundam ente involucrado e l inte ré s social, e l cual

debía pre vale ce r sobre e l inte rés particular.

Poste riorm ente a la m encionada re form a d e 19 36, en la q ue s e consagró

constitucionalm ente la facultad d e inte rvenció n del Estado en la e conom ía d e l país, la

re form a d e 19 45, no s e h iz o m á s q ue "obviar requisitos de form a que dificultaban la

14 Artículo 18 de la Constitución de 1886 establecía que “...se garantiza el derecho de huelga, salvo en losservicios públicos. La ley reglamentará su ejercicio”.

9

intervenció n e n cabeza d el Ejecutivo y decir que la justicia es un servicio pú blico a cargo d e la

Nación"15.

Fue re alm ente con la re form a constitucional d e 19 68, cuando s e logró una m ayor

concre ció n en re lació n con la facultad d e inte rvenció n del Estado en la e conom ía, y

ad e m á s s e em pe z ó a h ablar, pe ro sin entrar m uch o en d etalles , sobre los s ervicios pú blicos

así: al re form ar e l artículo 32 s e e stable ció q ue los s ervicios, tanto pú blicos com o privados,

podrían se r obje to d e inte rvenció n por parte d e l Estado, posibilidad a la q ue s e h aría d e

nue vo re fe rencia en el artículo 39 16. D e igual form a se introdujo e l concepto d e

plane ació n, lo cual lle vaba ne ce sariam ente a d e te rm inar en form a clara la d istribució n de

las com pe tencias entre los distintos ente s e statales. Con e sta re form a pue d e d e cirse q ue s e

logró algo d e concre ció n en lo q ue s e h abía consagrado ante riorm ente com o una facultad

genérica d e inte rvenció n en la e conom ía.

En síntesis, bajo e l im pe rio d e la Constitució n de 1886 incluyendo obviam ente sus

re form as a lo largo d e l siglo XX, no s e re guló sino d e m ane ra m uy tangencial lo re lativo a

los s ervicios pú blicos y nunca e xistió e n la Constitució n un capítulo ni un artículo

re s e rvado para e llos.

En un aná lisis general sobre la m ate ria pod e m os ve r q ue , en la prá ctica, lo q ue suce d ía

bajo la vigencia d e la Constitució n ante rior, e ra q ue la pre stació n de los s ervicios pú blicos,

sus tarifas y dem á s re glam entacione s e staban som e tidas a d isposicione s d e d e re ch o

15 Gaceta Constitucional, lunes 18 de abril de 1991, No.53, páginas 5 y 6, informe ponencia de la ComisiónV, subcomisión III.16 El artículo 6° del Acto Legislativo número 1 de 1968 (Articulo 32 del Constitución de 1886) establecíaque “ Se garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, perola dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, enla producción, distribución, utilización y consumo de bienes y en los servicios públicos y privados, pararacionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral...”; por otra parte el cuarto incisodel artículo 6° del Acto Legislativo número 1 de 1968 (Articulo 32 del Constitución de 1886) establecía que“... También podrá la ley ordenar la revisión y la fiscalización de las tarifas y reglamentos de las empresasde transportes o conducciones y demás servicios públicos”

10

pú blico.17 La pre stació n de los s ervicios e staba som e tida al control y vigilancia d e l Estado,

y ad e m á s é ste e staba facultado para inte rvenir en ella.

A sí m ism o, la pre stació n de los s ervicios pú blicos q ue h oy conoce m os com o dom iciliarios,

o s ea, los s ervicios de acue d ucto y alcantarillado, as eo, energía, gas, y te le fonía bás ica, s e

le confió d e m ane ra e xclusiva a las entidade s te rritoriales y a la Nació n. Lo ante rior fue e l

resultado d e la influencia d e la doctrina france sa en nuestra le gislació n, en virtud de la

cual e l Estado tenía e l m onopolio d e los s ervicios pú blicos.

Los pre stadore s d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios bás icam ente e ran, al m om ento d e la

e xpe d ició n de la Constitució n de 19 9 1, y poste riorm ente d e las leye s 142 y 143 d e 19 9 4,

entidades pú blicas q ue ope raban en condicione s m onopolísticas. A lgunos d e le gatarios en

la A sam ble a Nacional Constituyente h ablaban incluso d e los "m onopolios naturales" en

los s ervicios pú blicos dom iciliarios, por raz ó n de las indivisibilidade s y econom ías d e

e scala en su pre stació n.18

En síntesis, concluim os q ue la pre stació n en form a d ire cta por parte d e los particulare s

e staba prá cticam ente ve tada, pue s é stos, só lo podían acce d e r a e lla a travé s d e figuras

com o la concesió n, los perm isos y la subcontratació n, en virtud de las cuale s el Estado no

se de sprendía d e la titularidad d el s e rvicio, sino ú nicam ente de su pre stació n. En

consecuencia, e l Estado continuaba con la facultad d e re glam entar y vigilar la pre stació n,

17 Siguiendo la doctrina francesa de León Duguit, inspiradora de la reforma, la presencia de un serviciopúblico implicaba necesariamente la presencia del Estado.18 Ver Gaceta Constitucional, martes 9 de abril de 1991, No.41. En esta Gaceta se publicó un informepreparado por el delegatario Augusto Ramírez Cardona en el cual se dice, entre otras cosas, los siguiente:“(...) es útil considerar que la naturaleza del servicio público así como el hecho de que en general seconstituyen en "monopolios naturales", hace indispensable que el Estado regule su prestación a través dela ley en todos los casos. De otra manera no podría cumplir con el deber de asegurar la prestacióneficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional.” (...) “la ley debeestablecer los términos en que los particulares y comunidades puedan participar en su prestación. Existenservicios públicos en los que es posible que los particulares los presten mediante su libre iniciativa si biensometidos a regulación, inspección y vigilancia del Estado. En otros casos la participación deberá hacersemediante el sistema de concesión, permisos o subcontratación."

11

y lo ú nico q ue h acía e ra desprenders e de su ge stió n conce d iéndola a algú n particular. Por

lo tanto, e l Estado s eguía s iendo e l responsable d e la pre stació n, y por consiguiente e l

llam ado a re sarcir los perjuicios causados por las fallas d el s e rvicio, e llo sin pe rjuicio d e

q ue pudiera repetir contra e l particular subcontratado.

A m ane ra d e e je m plo, la Constitució n e cuatoriana d e 19 84, e stable cía en su artículo 20 q ue

e l Estado e staba obligado a indem niz ar a los particulares por los perjuicios causados com o

consecuencia d e los s ervicios pú blicos. Lo ante rior nos d eja ve r q ue la situació n en

Ecuador actualm ente e s s im ilar a la q ue e xistía en Colom bia ante s d e la Constitució n de

19 9 1, en lo q ue s e re fie re a la responsabilidad d el Estado por los perjuicios ocasionados a

los ciudadanos en la pre stació n de los s ervicios pú blicos, independiente m ente d e q ue é sta

s e h aga a través de una entidad pú blica o privada.

A sí las cosas, ante s d e la Constitució n de 19 9 1, en nuestra opinió n, e l particular al cual la

A d m inistració n le confe ría e l d e re ch o d e pre star un d e te rm inado s e rvicio pú blico, no

e staba actuando com o un agente e conó m ico independiente q ue pudiera pre star en form a

libre y autó nom a e l s e rvicio, sino q ue s e e staba d e s em pe ñ ando com o un "agente e statal".

Se e staba entonces en pre s encia d e una pre stació n indire cta d e l s e rvicio por parte d e l

Estado.

2. ANTECED ENTES: PO NENCIAS SO BRE SERVICIO S PÚ BLICO S EN LA

ASA M BLEA NACIO NAL CO NSTITUYENTE D E 19 9 1.

En e l seno d e la A sam ble a Nacional Constituyente fue ron pre s entados alre d e d or d e

tre inta proye ctos q ue ve rsaban e xclusivam ente sobre e l te m a los s ervicios pú blicos.

Consideram os q ue e s im portante conoce r los aspectos m ás im portante s d e algunos d e e sos

proye ctos pue sto q ue d e l aná lisis y entendim iento d e e stos nos facilita y e xpand e e l

aná lisis de las norm as consagradas en la Constitució n de 19 9 1.

12

2.1. Proyecto presentado por los constituyentes Guillerm o Perry, H oracio Serpa y

Eduardo Verano.

El proye cto d e acto re form atorio d e la Constitució n Política d e Colom bia pre s entado por

Guille rm o Pe rry, H oracio Se rpa y Eduardo Ve rano ve rsaba sobre los te m as d el ré gim en

e conó m ico y los s ervicios pú blicos.19

En cuanto al ré gim en econó m ico, e l artículo 1 d e l proye cto re gulaba lo re lativo a la

libertad e conó m ica, la com pe tencia y los m onopolios. Se d ice q ue s e garantiz a la "libre

actividad e conó m ica", d e jando a un lado e l vocabulario consagrado en la Constitució n de

1886 (v.g., "libertad d e e m pre sa e iniciativa privada"). Los autore s , en su exposició n de

m otivos, indican q ue por actividad e conó m ica h ay q ue e ntender "toda actividad h um ana

tend ie nte a satisfacer n ecesidades, d e m odo tal que am plía su conten ido y alcance al no e ncuadrar el

espacio propio d e la actividad econ óm ica d e ntro d e los m árgenes e strech os de la e m presa y la

in iciativa privada."

Se m antienen dentro d e l proye cto dos puntos q ue e staban ya consagrados en la

Constitució n de 1886. Por un lado, la libertad e conó m ica d e ntro d e los lím ite s d el bien

com ú n. Por otro lado, los autore s d el proye cto afirm an q ue e l Estado tiene a su cargo la

d ire cció n de la e conom ía.

Igualm ente , los m encionados ponentes incluyen com o nove d ad , s egú n lo d ich o en su

e xposició n de m otivos, e l d e re ch o individual y cole ctivo a la com pe tencia e conó m ica le al y

e q uitativa, con e l fin de as egurar q ue e xista re alm ente libre actividad e conó m ica. A e ste

d e re ch o s e le fija com o lím ite e l re speto a la libertad e conó m ica d e los d em á s. Com o

19 Ver Proyecto No.59 publicado en la Gaceta Constitucional No.22 del lunes 18 de marzo de 1991

13

d e re ch o cole ctivo, entienden los autore s que la com pe tencia e s e s encial para los usuarios y

consum idore s de b i ene s y s ervicios, pues s i é sta no e xistie ra, aq ue llos s e ve rían som e tidos

a m onopolios y a abuso de la posició n dom inante e n e l m e rcado, lo cual trae

consecuencias en m ate ria d e calidad y eficiencia en la pre stació n de los s ervicios y en la

producció n de b i enes. El consagrar lo ante rior com o un d e re ch o, im plica ne ce sariam ente

q ue e l Estado tendrá la obligació n de garantiz arlo y da la posibilidad a la com unidad d e

e je rce r acciones populares para d e fenderlo en caso d e violació n o am enaz a d e violació n

d e l m ism o. Para h ace r e fe ctiva la garantía d e e s e d e re ch o, e l proye cto contenía una

d isposició n segú n la cual s e le confiaba al le gislador la tare a d e e xpe d ir norm as q ue

re gularan lo re lativo a prá cticas re strictivas d e la com pe tencia, prá cticas q ue bloq ue e n e sa

libertad d e actividad e conó m ica, o lo q ue e n otras palabras d efinen los autore s d el

proye cto com o la "adopción d e una efectiva legislación antim onopolios, e n los térm inos en que se

h a ven ido dando e n la totalidad d e los países industrializados"20.

En re lació n con e l te m a d e la inte rvenció n del Estado en la e conom ía, se propone la

inclusió n de una norm a q ue constituya un m arco orientador d e toda la inte rvenció n y se

confía al le gislador la tare a d e e stable ce r e sa norm a para d e finir e l alcance d e la

inte rvenció n en lo q ue s e re fie re a la utiliz ació n de los re cursos naturales , la tie rra, y en lo

q ue s e re fie re a la producció n, d istribució n y consum o d e b ienes y s ervicios pú blicos y

privados21.

Sin pe rjuicio d e lo ante rior, para los s ervicios pú blicos s e re s e rvó un aparte e special, en

donde s e e stable ce q ue toda pe rsona tien e d e re ch o a la pre stació n de los s ervicios

pú blicos, y e l Estado tien e el d e b e r d e as egurar su pre stació n e ficiente , e l Estado

inte rvendrá e n los s ervicios pú blicos para lograrlo. Los autore s d el proye cto sostenían q ue

es d ifícil entender q ue e xistie ra actualm ente un Estado q ue no fue ra capaz d e garantiz arle

a sus h abitante s el acce so a los s ervicios pú blicos.

20 Gaceta Constitucional No.22, del lunes 18 de marzo de 1991, pág. 12.

14

En la e xposició n de m otivos d el proye cto obje to d e nue stro aná lisis, s e d ice q ue s e

entiende por s e rvicio pú blico "la organ ización para satisfacer n ecesidades colectivas, que

produce "bienes pú blicos" d e consum o por parte d e un in d ividuo (...) o pre s enta "extern alidades

econ óm icas" sign ificativas en su producción y consum o. (...) librados al juego d e las fuerzas del

m ercado, se producirá una oferta subóptim a e n térm inos sociales y se m argin aría de su acceso a un

n ú m ero consid e rable d e h abitantes d el territorio. Este h ech o h ace in d ispensable la intervención d el

Estado para asegurar su prestació n gen e ralizada." Lo ante rior pe rm ite analiz ar d e una m ane ra

clara cuales fue ron las principales pre ocupacione s d e los m encionados constituyente s al

pres entar su proye cto, s egú n se enum e ran a continuació n: i) la libertad e conó m ica con

inte rvenció n del Estado, con e l fin de prote ge r a los de stinatarios d e los s ervicios, ii) la

calidad d e los s ervicios, y iii) e l acce so d e toda la com unidad a los s ervicios pú blicos. A sí,

e l pe rm itirle a todos los h abitante s el acce so a los s ervicios, en condicione s d e igualdad e s

entendido por los autore s com o un instrum ento para alcanz ar la paz social, por cuanto,

d e jarían d e ve rse paros cívicos, m arch as o cualq uie r otro tipo d e bloq ue o a la pre stació n

d e los s ervicios pú blicos.

El constituyente Eduardo Ve rano D e La R osa22, re afirm a lo pre s entado en la ante rior

ponencia, en particular en lo q ue h ace re fe rencia a los s ervicios pú blicos dom iciliarios.

H ace una e xposició n del d e re ch o d e todas las personas a los s ervicios pú blicos, d e l

ré gim en aplicable , d e la d ire cció n, vigilancia y control d e los s ervicios pre stados por

particulare s , d e los aspectos econó m icos en la pre stació n de los s ervicios pú blicos y de la

participació n de los usuarios.

2.2. Inform e-Ponencia para prim er d e bate en plenaria presentado por la Sub com isió n

III de la Com isió n V sob re asuntos econó m icos, sociales y ecoló gicos.

21 Ver Ídem Ibídem22 Ver La publicación se hizo en la Gaceta Constitucional No.51 del martes 16 de abril de 1991.

15

A los constituyente s Carlos Le m os Sim m onds, R odrigo Llore d a Caice d o, Carlos O ssa

Escobar, O scar H oyos Naranjo, Ignacio Molina Giraldo y Antonio Yepes Parra, m ie m bros

d e la Subcom isió n III d e la Com isió n V sobre asuntos econó m icos, sociales y ecoló gicos23,

les correspond ió e l aná lisis y la pre s entació n del te m a d e los s ervicios pú blicos ante la

plenaria d e la A sam ble a Nacional Constituyente .

La com isió n, en cum plim iento de sus funcione s , pre s entó ante la plenaria la ponencia

d e sarrollada por la m encionada subcom isió n. En é ste s e lle ga a la conclusió n d e que la

pre stació n de m uch os s ervicios pú blicos en el país s e h allaban en e stado crítico, lo cual e ra

m otivo suficiente para la inclusió n del te m a y su tratam iento independiente d e ntro d e la

Constitució n. A d icionalm ente , proponía q ue s e d ejaran e stable cidas “las re glas d el jue go”

re lativas a lo q ue s e d enom inó “FINALIDAD SO CIAL D EL ESTADO” d e ntro d e la cual s e

incluye ron los s ervicios pú blicos.

Es por e sta raz ó n q ue e l te m a d e los s ervicios pú blicos h ace parte , d e ntro la Constitució n,

d e los obje tivos sociale s d el Estado en raz ó n a su incidencia en el cam po d e lo social,

pue sto q ue e n la m e d ida en que los s ervicios pú blicos se pre sten a toda la població n en

form a re gular, la calidad d e vida d e é sta d e b e m e jorar al igual q ue e l bienestar general. Lo

ante rior tam bién lo confirm a e l h e ch o d e q ue un gran nú m e ro d e propue stas sobre e l te m a

fue ron pre s entadas en las m e sas d e trabajo, así com o en las com isiones preparatorias el

te m a d e m ostró tener un gran inte ré s , lo q ue perm itió lle varlo al m á s alto nive l norm ativo.

Lo ante rior nos perm ite e videnciar la gran varie d ad d e inte re s e s latentes d entro d e la

Com isió n V. En prim e r lugar, la insistencia d e la gran m ayoría d e los d e le gatarios en

e le var a rango constitucional e l te m a d e los s ervicios pú blicos, en e special e l d e los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios, tan re lacionado con e l bienestar y calidad d e vida d e la

com unidad e n todo Estado. H asta tal punto lle ga d ich a re lació n, q ue e s e b iene star y e s e

m e joram iento d e la calidad d e vida constituyen finalidade s sociale s d el Estado. Era la

23 En la Gaceta Constitucional No.85 del miércoles 29 de mayo de 1991.

16

prim e ra ve z q ue s e proponía re gular e l te m a d e los s ervicios pú blicos d e m ane ra d e tallada

en una Constitució n en Colom bia pue s en el pasado e l tratam iento q ue s e le h abía dado al

te m a resultaba genérico d e s d e todo punto d e vista.

En se gundo lugar, la com isió n tenía la id e a d e incluir e l te m a d e los s ervicios pú blicos

d e ntro d e l Título correspond iente al R é gim en Econó m ico. Es im portante tener en cuenta

lo ante rior, pue s la ubicació n del te m a d e ntro d e l te xto constitucional s e rá uno d e los

cam inos para la inte rpre tació n de las norm as re lativas al m ism o: e l te m a d e los s ervicios

pú blicos, tal y com o q ue d ó consagrado, s e d e b e inte rpre tar d e ntro d e l m arco general d e l

R é gim en Econó m ico, en dond e e ncontram os disposicione s tan im portante s com o la d e la

libertad d e e m pre sa y la libre com pe tencia con responsabilidade s , q ue tendre m os la

oportunidad d e analiz ar m á s ad e lante .

La orientació n q ue s e le d io al te m a d e los s ervicios pú blicos en la ponencia pre s entada

para d e bate e n la Plenaria d e la A sam ble a Nacional Constituyente , no se aparta m uch o d e

lo q ue finalm ente q ue d ó consagrado en la Constitució n. El articulado propue sto contenía

los siguiente s line am ientos: i) e l Estado d e bía as egurar la pre stació n e ficiente d e los

s e rvicios pú blicos; ii) los s ervicios pú blicos son inh e rente s a la finalidad social d e l Estado;

iii) los s ervicios pú blicos podrían se r pre stados por e l Estado d ire cta o indire ctam ente ; iv)

e l Estado m antendría la d ire cció n, e l control y la vigilancia d e la pre stació n de los

s e rvicios; v) los s ervicios de adm inistració n de justicia y fue rz a pú blica e starían

e xclusivam ente a cargo d e l Estado; vi) s e le e ncom ienda al le gislador la tare a d e d e finir las

com pe tencias y responsabilidade s re lativas a la pre stació n de los s ervicios pú blicos, así

com o los crite rios generale s que d e b e n re gir la d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios; vii)

e l le gislador d e te rm inaría los d e re ch os y d eb ere s d e los usuarios, e l ré gim en de su

prote cció n y sus form as de participació n en la ge stió n y fiscaliz ació n de las em pre sas

e statale s que pre sten el s e rvicio; y viii) se propuso la cre ació n de la Supe rintendencia d e

Se rvicios Pú blicos Dom iciliarios para controlar, inspeccionar y vigilar a las entidad e s que

los pre stan e sta clas e d e s e rvicios pú blicos.

17

Visto lo ante rior, pod e m os iniciar la d e scripció n y e l aná lisis del m arco constitucional

finalm ente aprobado por la A sam ble a Nacional Constituyente .

3. MARCO CO NSTITUCIO NAL ACTUAL EN M A TERIA D E SERVICIO S

PÚ BLICO S Y EN ESPECIAL D E LO S SERVICIO S PÚ BLICO S D O M ICILIARIO S.

3.1 Nociones prelim inares .

Con la Constitució n de 19 9 1 e l te m a d e los s ervicios pú blicos ad q uirió una gran

im portancia, en e special los llam ados s ervicios pú blicos dom iciliarios. A sí, vim os có m o los

constituyente s consideraron ad e cuado conform ar un solo capítulo en el q ue s e

consagraran las norm as y principios fundam entales re lativos a los s ervicios pú blicos. La

idea e ra pone r d e pre s ente la re le vancia d e e stos en la vida social en general, y su íntim a

re lació n con e l nive l d e vida d e las personas y el bienestar d e la cole ctividad.24

En la e xposició n de m otivos d el proye cto d e ley d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios,

pre s entado ante e l Senado d e la R e pú blica por e l Gobierno s e afirm ó q ue e ra tanta la

im portancia q ue tenía para los colom bianos el te m a d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios,

q ue los constituyente s d el añ o 19 9 1 re solvie ron dedicarle todo un capítulo d e la Carta,

re conociendo con e llo tre s h e ch os inne gables. En prim e r lugar, q ue la calidad d e vida y los

nive les d e salud dependen, en alto grado, d e l acce so q ue las personas tengan a los

s e rvicios pú blicos. Se gundo, q ue para m e jorar la productividad y, por lo tanto, la

re m une ració n de los trabajadore s y em pre sarios colom bianos y su posibilidad d e com pe tir

en el m undo d e la ape rtura, q ue por e s e e ntonce s com enzaba a cobrar auge e n e l país, e ra

indispensable q ue tuvie ran s e rvicios ad e cuados producidos en form a e ficiente . Y en te rce r

lugar, q ue por las raz one s ante riore s , e l Estado colom biano d e d icaba la m ayor parte de su

18

presupuesto d e inve rsió n y de los re cursos d e cré d ito q ue obtenía, a proye ctos de stinados

a los s ervicios pú blicos, fundam entalm ente e n lo q ue s e re fie re a agua potable ,

sane am iento am biental, generació n y distribució n de energía y d e te le com unicacione s25.

D e igual m ane ra, e l Gobierno entendió q ue los s ervicios pú blicos atendían ne ces idad e s

bás icas d e la població n e influían en form a d e finitiva en su bienestar y en la salud pú blica.

El grado d e cob e rtura y calidad d e los s ervicios son los indicadore s d el nive l d e vida y d e

d e sarrollo d e una nació n. Por lo tanto e l acce so m asivo a los s ervicios básicos constituye

un factor fundam ental en el proce so e conó m ico y social d e cualq uie r país.26

Todas e stas inq uie tude s d el Constituyente y d el Le gislador no e ran m á s q ue e l re fle jo d e

una situació n q ue no só lo s e e staba pre s entando en Colom bia, sino en el re sto d e l m undo.

Por lo tanto, en nuestra opinió n, la bú sq ue d a d e soluciones para e l m e joram iento en la

calidad , e ficiencia y cob e rtura d e los s ervicios pú blicos, e s d ecir los s ervicios básicos a los

q ue s e re firió e l Gobierno, tiene por fin ú ltim o alcanz ar e l bienestar y m e joram iento d e l

nive l d e vida d e las personas. La im portancia d e l te m a s e m anifie sta en la consagració n

constitucional d e una situació n ideal, d e un deber s e r. Esto se plante a, sin lugar a dudas,

com o uno d e los obje tivos q ue d e b e alcanz ar e l Estado con su actuació n. Sin e m bargo,

consideram os q ue los resultados d e todos los e sfue rz os encam inados a lograr e sas m e tas

no se ve rá n en el corto plaz o.

Com o ya d ijim os, e ste es un te m a q ue no só lo tiene trascendencia en Colom bia, sino q ue

su im pacto en el re sto d e l m undo e s fundam ental. Esta raz ó n h ace no só lo inte re sante sino

tam bién nece sario obs ervar cuá l e s el tratam iento q ue s e le h a dado al te m a en las

constitucione s d e otros paíse s.

24 Consideramos que la carencia de servicios públicos es signo de necesidades básicas insatisfechas, desubdesarrollo, de pobreza y miseria en un Estado. una prestación eficiente, de buena calidad y con mayorcobertura, es signo de presencia real del Estado en su territorio.25 Ver Gaceta del Congreso, Martes 17 de Noviembre de 1992, págs. 19-26.26 Idem Ibídem.

19

3.2. Consagració n de los servicios pú b licos en otras constituciones

En 19 9 1 s e le d io por prim e ra ve z consagració n constitucional en Colom bia a un te m a q ue

h asta entonces s ó lo h abía sido re gulada por la ley. D e s im ilar m ane ra e xisten en el

continente am e ricano varias constitucione s que d e una u otra m ane ra tratan e l te m a d e

aq ue llos s ervicios pú blicos, d e nom inados en Colom bia "dom iciliarios"27. A lgunas los

m encionan com o parte d e los fine s d el Estado para alcanz ar e l bienestar d e los h abitante s ,

otras consagran com o una obligació n del Estado ve lar por su pre stació n e ficiente , y

algunas otras, re gulan con bastante d e talle la m ate ria. D e ntro d e e sta ú ltim a cate goría d e

constituciones ubicam os a la colom biana d e 19 9 1, pue s com o ve re m os m á s ad e lante

re s e rva todo un capítulo a los s ervicios pú blicos. Sin e m bargo, lo q ue nos inte re sa por

ah ora analiz ar e s la form a com o las pre ocupacione s d el Constituyente s e pare cen a las q ue

tuvie ran los constituyente s d e otros país e s d e la re gió n, y así d e te rm inar si la constante e n

todas las norm as sobre e l te m a e s la ne ces idad d e garantiz ar un m e joram iento en la

pre stació n de los s ervicios, así com o e l m e joram iento en su calidad con m iras a alcanz ar

un m á s alto nive l en el bienestar general d e los h abitante s.

3.2.1. La Constitució n de Ch ile 28.

La Constitució n ch ilena, re form ada en 19 80, e stable ce e n su artículo prim e ro q ue e s el

Estado e l q ue e stá al s e rvicio d e la pe rsona h um ana y q ue su finalidad e s prom ove r e l bien

com ú n, para lo cual d e b e rá contribuir a cre ar las condiciones sociale s que perm itan a cada 27 La fórmula "servicios públicos domiciliarios" consagrada en la Constitución de 1991 no existe enninguna otra constitución. Las constituciones de otros países a las que se hace referencia, hablan de algunosde dichos servicios como de "servicios básicos", o simplemente hacen referencia a cada uno de ellos enparticular.

20

ciudadano su m ayor re aliz ació n. D e ntro d e d ich as condiciones sociales h ay q ue incluir

ne ce sariam ente e l te m a d e la pre stació n de los s ervicios pú blicos, y obviam ente los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios con cuya pre stació n se busca la satisfacció n de las

ne ces idade s b á s icas d e los ciudadanos. Para lograr e l bienestar d e la com unidad e s

indispensable com enzar por ve lar por la satisfacció n de e sas neces idad e s. Esto e s , en

consecuencia, lo m ínim o por lo q ue d e b e ve lar un Estado, ad e m á s d e d e s em pe ñ ar las

actividade s consideradas com o e straté gicas, v.g. justicia, d e fensa d e las fronte ras, ord e n

pú blico.

Poste riorm ente , en el artículo 42 d e la Constitució n ch ilena s e h ace re fe rencia al te m a d e la

form ació n de las leye s , y en el num e ral s egundo se d ice q ue son d e e xclusiva iniciativa d e l

Pres idente los proye ctos para la cre ació n de nuevos s ervicios pú blicos d e las em pre sas d el

Estado o m unicipales.

3.2.2. La Constitució n de Ecuador29 .

La Constitució n de Ecuador d e 19 84 es una d e las constitucione s d el continente q ue

contien e el m ayor nú m e ro d e d isposicione s re lativas a los s ervicios pú blicos. En su

artículo 2 e stable ce com o una d e las funciones prim ord iale s d el Estado la d e as egurar la

vigencia d e los d e re ch os fundam entale s d el h om bre y prom ove r e l progre so e conó m ico,

social y cultural d e los ecuatorianos. Poste riorm ente , en el artículo 19 , contenido d e ntro

d e l la s ecció n re s e rvada para los d e re ch os d e la pe rsona, d ice q ue e l Estado tien e el d e b e r

d e garantiz ar e l d e re ch o a un nive l d e vida q ue as egure la salud, la alim entació n, e l

vestido, la vivienda, la asistencia m é d ica y los s ervicios sociales nece sarios. Para garantiz ar

28 Ver Anales del Congreso. Edición especial, martes 19 de febrero de 1991, Imprenta Nacional, AñoXXXIII No.17029 Idem. Ibídem.

21

e s e d e re ch o, s e h ace nece sario q ue e l Estado as egure , entre otras cosas, una e ficiente

pre stació n de los s ervicios pú blicos.

En la m ism a Constitució n, e l artículo 46 trata sobre los s ectores b á s icos d e la e conom ía,

entre los cuales ubica al s ector pú blico com o e l com pue sto por las em pre sas de propie d ad

e xclusiva d e l Estado. Má s ad e lante d e te rm ina q ue la pre stació n de los s ervicios pú blicos

d e agua potable , fue rz a e lé ctrica y te le com unicaciones son actividad e s d e e xplotació n

e conó m ica re s e rvadas al Estado, y por lo tanto d e sarrolladas por e m pre sas perteneciente s

al s ector pú blico d e la e conom ía.30 Poste riorm ente s e d ice q ue e xcepcionalm ente e l Estado

se de sprenderá d e la re aliz ació n de las actividades enunciadas com o de su com pe tencia

e xclusiva, d e le gá ndolas a la iniciativa privada, a los particulare s , pe ro só lo en los casos

e xpre sam ente pre vistos en la ley. Se aparta e sto ú ltim o a lo consagrado actualm ente e n

nue stra Constitució n, pue s , com o ve re m os m á s ad e lante la pre stació n de los s ervicios

pú blicos podrá h ace rse d ire cta o indire ctam ente por los particulare s , no se conte m plan

com o actividad e s exclusivam ente re s e rvadas al Estado.

3.2.3. La Constitució n de Guate m ala31.

En la Constitució n guate m alte ca d e 19 85 s e encuentra una re gulació n bastante e xtensa d e l

te m a obje to d e nue stro aná lisis, pue s en ella varias disposicione s s e re fie ren en form a 30 El artículo 46 de la Constitución ecuatoriana establece lo siguiente: "Artículo 46: La economía ecuatoriana funciona a través de cuatro sectores básicos:

1. El sector público, compuesto por las empresas de propiedad exclusiva del Estado. (...)Son áreas de explotación económica reservadas al Estado:(...)b) Los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomunicaciones.(...)El Estado ejerce sus actividades en las ramas empresariales o actividades económicas que, por su trascendencia y magnitud, puedan tener decisoria influencia económica o política y se haga necesario orientarlas hacia el interés social. (...)"

22

d ire cta e indire cta a los s ervicios pú blicos. En prim e r lugar s e e stable ce com o una d e las

obligacione s d el Estado e l ve lar por la e le vació n del nive l d e vida d e los ciudadanos

procurando e l bienestar d e la fam ilia. Lue go ve m os com o, en el artículo 120, s e le d a al

Estado la facultad d e inte rvenir las em pre sas q ue pre stan se rvicios pú blicos e s enciales

para la com unidad , cuando lle gue a pone rse en peligro su funcionam iento norm al. A q uí

ine ludible m ente h ay q ue e ntender incluidos los s ervicios pú blicos dom iciliarios.

Los artículos 127 y 128 le im ponen al le gislador la tare a d e re glam entar e l ré gim en d e

aguas y su aprove ch am iento. Lue go e l artículo 129 d e clara d e urgencia nacional la

e le ctrificació n del país, para lo cual e l Estado y los m unicipios elaborará n los plane s a

s eguir y d e te rm inará n las condiciones en las q ue podrá participar la iniciativa privada. En

e ste ú ltim o punto obs ervam os q ue e s vá lido h ace r e l m ism o com entario q ue para la

Constitució n e cuatoriana, en cuanto q ue constitucionalm ente no s e consagra un e s que m a

d e libertad e n la pre stació n de los s ervicios pú blicos, pue s los particulares s i em pre e stará n

som e tidos a las d ecisione s que sobre e l te m a tom en las institucione s guate m alte cas.

A l abordar la re gulació n del ré gim en m unicipal, e l artículo 253 e stable ce q ue los

m unicipios son institucione s autó nom as a las cuales les correspond e , entre otras

funcione s , la d e atender los s ervicios pú blicos locales. Se aparta d e nue vo lo ante rior d e la

Constitució n colom biana, pue s en e sta ú ltim a s e e stable ce q ue los m unicipios pre stará n los

s e rvicios pú blicos d e m ane ra e xcepcional. El espíritu del constituyente e n nue stro país fue

e l d e facilitar la participació n dire cta d e los particulares en la pre stació n de los s ervicios en

un e s que m a d e libre com pe tencia.

Finalm ente , e l artículo 257 d ice q ue cada añ o s e le trasladará a los m unicipios una parte

d e l presupuesto general d e ingre sos ord inarios d e l Estado, la cual s e d e stinará

e xclusivam ente a la re aliz ació n de obras de infrae structura y se rvicios pú blicos q ue

m e joren la calidad d e vida d e los h abitante s.

31 Ver Anales del Congreso. Edición especial, martes 19 de febrero de 1991, Imprenta Nacional, Año

23

3.2.4. O tras constitucione s d el h e m isfe rio.

O tras constitucione s , com o la d e los Estados Unidos y la d e Vene zuela no tienen una

consagració n e xpre sa d e l te m a d e los s ervicios pú blicos, sim ple m ente s e lim itan a d e cir

q ue e s d e b e r d e l Estado prom ove r e l bienestar general. Partiendo d e e s e d e b e r d e l Estado,

s e puede lle gar a d e cir q ue buscar la e ficiencia y calidad e n la pre stació n de los s ervicios

pú blicos, h acen parte d e la prom oció n del bienestar general d e la cole ctividad.

La Constitució n d e Argentina por su parte , ad e m á s d e re fe rirs e a la prom oció n del

bienestar general com o d e b e r d e l Estado, h ace una re fe rencia e xpre sa al te m a d e los

s e rvicios pú blicos en su artículo 42, en el cual consagra e l d e re ch o d e los consum idores y

los usuarios a b i enes y servicios de calidad.

3.3. Aná lisis de las disposiciones constitucionales aplicab les a los servicios pú b licos en

general y a los dom iciliarios en Colom b ia.

Los artículos 365 a 370 d e la Constitució n de 19 9 1 contienen los principios constitucionales

sobre s e rvicios pú blicos. D ich as norm as d eb en s e r inte rpre tadas d e m ane ra siste m á tica

con e l re sto d e la Constitució n, d e ntro d e las cuales d e stacam os lo siguiente : en prim e r

lugar, la inte rpre tació n q ue s e d e b e h ace r d e ntro d e l m arco d e l Estado Social d e

D e re ch o32, concepto alre d e d or d e l cual d e b en girar todos los d em ás pre ceptos

constitucionales33; en s egundo lugar, e l d e re ch o d e todo consum idor y usuario a la buena

calidad d e los b ienes y servicios pre stados; y en te rce r lugar, s e d eb en tener en cuenta las XXXIII No.170.32 Ver Corte Constitucional, Sala No. 1 de Revisión, sentencia T-406 de Junio 5 de 1992. M.P. CiroAngarita Barón.

24

d isposicione s d el título XII al cual pe rtenece e l capítulo sobre s e rvicios pú blicos, re fe rido

é ste al ré gim en econó m ico y d e la H acienda Pú blica.

3.3.1. El Estado Social d e D e re ch o com o principio re ctor.

El capítulo d e la Constitució n de 19 9 1 re lativo a los s ervicios pú blicos e s d e sarrollo d e l

concepto d e Estado Social d e D e re ch o, consagrado en el artículo prim e ro d e la Carta. El

Estado Social d e D e re ch o es una form a d e organiz ació n q ue com parte los ele m entos

e s enciale s d el Estado Liberal d e D e re ch o pe ro le introduce algunas caracte rísticas

ad icionales. Pue d e d e cirse q ue la d ife rencia entre uno y otro m od e lo d e organiz ació n e stá

en que el Estado Social re conoce un am plio cam po d e d e re ch os propios d e la vida social

d e las personas, s e fundam enta en el re speto a la d ignidad h um ana, e l trabajo y la

solidaridad d e las personas q ue lo inte gran34. La finalidad prim ord ial d e e ste m od e lo e s el

de sarrollo d e la condició n h um ana en la vida social, teniendo s iem pre pre s ente e l re speto

a la d ignidad d el h om bre . El Estado tiene com o uno de sus fines prim ord iales la bú sq ue d a

d e l bienestar general de su població n. Es así com o lo h a d e finido la m ism a Corte

Constitucional q uien al citar al autor H .L.W ilensk y h a e stable cido q ue “... el Estado Social

puede ser d efin ido com o el Estado que garantiza estándares m ín im os de salario, alim entación ,

salud, h abitació n , educación , asegurados para todos los ciudadanos bajo la id ea d e d e rech o y no

sim plem e nte d e caridad”35.

Se guidam ente , la m anife stació n del Estado Social d e D e re ch o en los s ervicios pú blicos s e

ve , por un lado, en el bienestar general com o fin del Estado, pue s é ste d e b e ve lar por una

ad e cuada pre stació n de los s ervicios pú blicos, buscando q ue las neces idade s b á s icas d e los

33 Ver MADRIÑÁN RIVERA, Ramón Eduardo, El Estado Social de Derecho, Primera Edición, LibreríaJurídica Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1997, págs. 101-104.34 Ver Artículo 2, Constitución Política de Colombia de 1991.35 Corte Constitucional, Sala No. 1 de Revisión, sentencia T-406 de Junio 5 de 1992., citada.

25

ciudadanos s e ve an re alm ente satisfe ch as. Por otro lado, s e ve e n la posibilidad q ue tiene

actualm ente e l particular d e acce d e r d ire ctam ente a la pre stació n de los s ervicios,

actuando así com o agente e conó m ico autó nom o. Lo q ue s e busca con e sto e s alcanz ar un

m ayor grado d e e ficiencia, calidad y cob e rtura en la pre stació n de los s ervicios pú blicos y

así cum plir con la finalidad d el Estado Social, com o e s el bienestar d e la com unidad

d e ntro d e l cual se pueda alcanz ar e l d e sarrollo d e la condició n h um ana. La h istoria nos h a

m ostrado q ue d urante e l tie m po en que el Estado tuvo e l m onopolio d e la pre stació n de

los s ervicios pú blicos, no se logró alcanz ar e l grado d e e ficiencia y cob e rtura ne ce sarios

para la satisfacció n de las neces idade s b á s icas d e los h abitante s d el te rritorio. Much os

sostienen que, en un esquem a d e libre com pe tencia en la pre stació n de los s ervicios

pú blicos, los usuarios tienen acce so a s e rvicios de m ayor calidad q ue los pre stados en el

e s que m a d e m onopolio al cual e stam os tan acostum brados.

A sí las cosas, ve m os q ue , en te oría, se pasa d e una re lació n ve rtical entre e l Estado y los

ciudadanos a una re lació n h oriz ontal36. Es dentro d e e ste m arco d e l Estado Social d e

D e re ch o q ue h ay q ue inte rpre tar e l re sto d e la norm atividad.

La Corte Constitucional en la sentencia d e tute la T-540 de s eptie m bre 24 d e 19 9 2, sostuvo

lo siguiente :

"Los servicios pú blicos no pueden verse com o una pesada carga que recae sobre el Estado

burocrático sino com o un logro conceptual y juríd ico d e los ciudadanos en su propio

beneficio. La noción d e s e rvicio pú blico expresa una transform ación política que se traduce

e n la subord in ación d e los gobernantes a los gobernados. La relación in d ividuo-Estado no es,

por tanto, la d el vasallo o sú bdito y m onarca sino la d e ciudadanos-servidores pú blicos.

36 Un gran número de constitucionalistas sostienen que la Constitución de 1886 era una constitución en laque el centro de toda la organización era el Estado, mientras que en la Constitución de 1991 el centro de

26

"(...) Los servicios pú blicos son el m ed io por el cual el Estado realiza los fin e s e s enciales d e

servir a la com unidad, prom over la prosperidad gen e ral y garantizar la efectividad d e los

principios d e rech os y deberes constitucionales (C.N., art.2). El sentido y razón d e s e r d e los

pod eres constituidos es el servicio a la com unidad, la satisfacción d e sus necesidades y la

protección d e los derech os in d ividuales de sus m ie m bros.”

D e otra parte , en lo q ue re specta al te m a d e los s ervicios pú blicos, e stado social d e d e re ch o

y principio d e solidaridad , la Corte e n la m ism a sentencia e stable ció q ue ...

"El Estado social y dem ocrático tien e una concreció n técn ica e n la noción d e s e rvicios

pú blicos. El constituyente al acoger esta form a d e organ izació n político-social elevó a deber

ser constitucional d el Estado sum in istrar prestaciones a la colectividad . La naturaleza social

y dem ocrática d el Estado consid e ra a cada ciudadano com o un fin en sí m ism o, e n raz ón d e

su dignidad h um ana y de su derech o a la realización personal d entro de un proyecto

com unitario que propugna por la igualdad real d e todos los m ie m bros de la socie dad . Por lo

tanto, la ad m in istración e stá sujeta a un concepto evolutivo d e m ayores prestaciones y

m ejores servicios al pú blico, segú n las cam biantes n ecesidades y la com plejidad d el m undo

m od erno.

"La id ea d e s ervicio pú blico es el m ed io para avanzar rápidam ente al estado social y

d em ocrático d e d e rech o, e n form a pacífica y sin traum as para los grupos de interés que

d ete ntan posicione s d e ventaja respecto d e los sectores m ayoritarios d e la socie dad con

n ecesidades insatisfech as. La legitim idad d el Estado d ep end e d el cum plim ie nto de sus

deberes sociales y de la eficacia d e la gestión pú blica. La población es s ens ible a la efectiva

realización d e los fin e s e s enciales d el Estado, en particular porque sobre ella pesa la carga d el

régim en im positivo. (...) los servicios pú blicos deben m anten e r un n ivel d e eficie ncia

todo es el individuo, es una constitución hecha para él, para el respeto de sus derechos y sobre todo de sudignidad.

27

aceptable para dar respuesta a las n ecesidades sociales, sin perjuicio d el principio d e

solidaridad social. (...)"37

3.3.2. Prote cció n de los consum idores y usuarios

El artículo 78 d e la Constitució n consagra, com o un d e re ch o cole ctivo, e l d e re ch o a la

buena calidad d e los b ienes y servicios ofre cidos y pre stados a los ciudadanos. Con e l fin

d e h ace r e fe ctiva la prote cció n de e ste d e re ch o, e l constituyente le e ncom endó al le gislador

la tare a d e re gular e l control d e calidad d e b ienes y s ervicios, así com o la inform ació n q ue

debe sum inistrars e al pú blico en la com e rcializ ació n de los m ism os. Los productore s d e

bienes y los pre stadore s d e los s ervicios deberán dar aplicació n e stricta a las disposicione s

sobre la m ate ria, so pena d e incurrir en responsabilidad por los perjuicios derivados d el

incum plim iento d e las norm as re guladoras.

En nue stra opinió n, un bien e s de buena calidad cuando satisface las neces idades para las

cuales s e d i s e ñ ó o cre ó , e s d ecir cuando cum ple con su funció n. En lo q ue a los s ervicios se

re fie re , la buena calidad im plica tam bién que con la pre stació n se satisfagan las

ne ces idad e s d e los ciudadanos, sin q ue s e ponga en peligro la vida e inte gridad física d e

é stos.

Esta d isposició n tiene plena aplicació n en la pre stació n de los s ervicios pú blicos

dom iciliarios. La buena calidad d e é stos s e m anifie sta en la plena satisfacció n de las

ne ces idade s b á s icas d e los ciudadanos. El constituyente , entre otras cosas, confía al

le gislador, d e m ane ra e xpre sa, la tare a d e re gular la calidad d e d ich os s ervicios.38

37Corte Constitucional, sentencia T-540 del 24 de Septiembre de 1992, magistrado ponente EduardoCifuentes Muñoz.38 El artículo 367 de la Constitución establece lo siguiente: "La ley fijará las competencias yresponsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad yfinanciación (...)."

28

En m uch as d e las constitucione s d el m undo, tam bién se le h a venido dando im portancia,

d e s d e h ace varios añ os, al te m a d e los d e re ch os d e los consum idores y los usuarios. Es así

en la Constitució n A rgentina, re form ada en 19 9 4, s e consagran en el artículo 42 d ich os

d e re ch os. Se gú n los autore s argentinos Eduardo M e ne m y Rob e rto D rom i la consagració n

constitucional en com ento e s el resultado d e un proce so d e ge stació n del d e re ch o d e l

consum idor q ue se inició d e s d e la finaliz ació n de la s egunda gue rra m undial, com o

consecuencia d e d ich o conflicto. Continuando con su e xplicació n, d icen que en los añ os

siguiente s a la gue rra s e ob s ervó un pe ríodo d e im portante cre cim iento e conó m ico q ue s e

d e stacó fundam entalm ente por la m asificació n de la producció n y del com e rcio. Esto

favore ció e l m e joram iento d e l nive l d e vida d e los ciudadanos. El d e re ch o d e l consum idor

surge así d ire ctam ente d e las nue vas neces idade s sociales , provocadas por te cnologías

avanz adas y m e rcados am pliados. El obje tivo d e la norm a, s egú n los autore s es "lograr,

d e ntro d e la socie dad d e consum o, una m ejor calidad d e vida."39 En la Ley 142 d e 19 9 4 s e le d io

m uch a im portancia al te m a d e los d e re ch os d e los usuarios d e los s ervicios pú blicos

dom iciliarios, y podría lle gar a afirm ars e que e n gran m e d ida lo q ue s e buscó e n ú ltim as

con e sa ley fue prote ge r a los usuarios.

Volviendo a la constitució n argentina encontram os en su artículo 42 e stable ce , entre otras

cosas, e l d e re ch o a la calidad y eficiencia d e los s ervicios pú blicos. En la m ism a obra

M e ne m y D rom i sostienen que "la cuestión s e ce ntra h oy en la regulación d e la actividad d e los

"entes Privatizados" respecto d e la calidad e n la gestión y en la prestación d el servicio."40 La id e a

bás icam ente e s q ue , para prom ove r e l bienestar general, h ay q ue pasar ne ce sariam ente

por e l te m a d e la calidad d e los s ervicios pre stados, teniendo pre s ente q ue los ciudadanos

re clam an m e jores y m ayore s s e rvicios pú blicos.

39 MENEM Eduardo, DROMI Roberto, "La Constitución reformada", Ediciones Ciudad de Argentina,1994. Pág. 14740 MENEM Eduardo y DROMI Roberto, Ob. Cit., pág. 151

29

3.3.3. Libertad d e e m pre sa, proh ibició n de m onopolios y direcció n general d e la

e conom ía.

D e ntro d e l ré gim en econó m ico consagrado en la Constitució n, encontram os com o

principios nucle are s las disposicione s contenidas en los artículos 333 y 334. Es inte re sante

trae r a colació n e stos principios dado q ue e l capítulo d e nom inado “D e la finalidad social

d e l Estado y los s ervicios pú blicos“ h ace parte d e l título sobre e l ré gim en econó m ico y la

h acienda pú blica d e l Estado, y por lo tanto son pe rfe ctam ente aplicables al ré gim en d e los

s e rvicios pú blicos.

3.3.3.1. La libertad e conó m ica

El artículo 333 e stable ce e n cab e z a d e todos los individuos el d e re ch o a la libre e m pre sa.

Ese principio d e libertad e conó m ica h ace q ue la iniciativa d e los particulare s ad q uie ra

gran trascendencia en lo q ue podríam os denom inar e l m e rcado d e los s ervicios pú blicos.

Se e ntiende entonce s que d e b e h ab e r libre com pe tencia en la pre stació n de los s ervicios

pú blicos, y para e llo se encom ienda al Estado, com o en cualq uie r otra actividad

e conó m ica, la tare a d e im pe d ir q ue s e re strinja e sa libertad y evitar q ue s e com e tan actos

constitutivos d e abuso d e la posició n dom inante . No e xiste un reproch e h acia la posició n

dom inante per s e , sino al abuso d e d ich a posició n, raz ó n por la cual e l Estado d e b e e star

atento a cualq uie r signo d e abuso d e la m ism a.

Consideram os q ue e l obje tivo fundam ental d e e sta d isposició n es prom ove r e l d e sarrollo

e m pre sarial en general, lo cual lle va a un m ayor grado d e e ficiencia en el d e sarrollo d e las

actividad e s d e cada uno d e los agente s econó m icos. A plicado lo ante rior al cam po d e lo

servicios pú blicos, y e specíficam ente al d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios ve m os có m o

la id e a d e fom entar la e xistencia d e un gran nú m e ro d e e m pre sas en el s ector h ará q ue

30

é stas busq uen alcanz ar una pre stació n m á s e ficiente d e los s ervicios, lo cual te rm ina por

beneficiar en ú ltim as a todos los usuarios, al ofre ce rles m e jore s condicione s d e calidad.

Marth a Lucía Trujillo y Andrés Mutis sostienen, en un artículo publicado en la re vista

Unive rsitas No.89 d e 19 9 5, lo siguiente :

"La prestación d e los servicios pú blicos dom iciliarios e s entonces evid e nte m e nte una d e las

actividades a las que podrá aplicarse el d e rech o a la libre com petencia econ óm ica reconocido

en el artículo 333 d e la Constitución Política. Sin em bargo, dada la trascen d e ncia social que

tiene su eficie nte prestació n , se quiso que el Estado m antuviera la regulación , el control y la

vigilancia d e d ich os servicios.

"La Constitución s e interesó por proteger la libre com petencia econ óm ica no sólo com o

garantía para los in d ividuos que buscan lucrarse d e ella, sino tam bién com o instrum ento que

debe posibilitar el que los consum idores cuenten con un m ayor n ú m ero d e opcion e s en el

m ercado, estim ulándose así la producción d e b ienes y la prestación d e s e rvicios de m ayor

calidad en d irecto beneficio de éstos ú ltim os."41

La opinió n de los autore s citados re afirm a lo sostenido antes por nosotros, re specto d e la

aplicació n del principio d e la libre com pe tencia e conó m ica al s ector d e los s ervicios

pú blicos dom iciliarios.

3.3.3.2. La inte rvenció n del Estado en la e conom ía

El artículo 334 e stable ce q ue e l Estado tiene a su cargo la d ire cció n general d e la e conom ía

y por e llo tiene la posibilidad d e inte rvenir en ella42. Esta inte rvenció n tiene s entido en la

41 Universitas No.89 de diciembre de 1995, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de CienciasJurídicas, Javegraf. Pág. 22242 Ver artículo 334, Constitución Política de Colombia de 1991.

31

m e d ida en que s e re alice con e l obje to d e lograr garantiz ar e l cum plim iento de su

finalidad prim ord ial, com o e s el lograr e l bienestar general d e la com unidad generando e l

am biente propicio para e l ad e cuado d e sarrollo d e la condició n h um ana.

3.3.3.3. Proh ibició n de los m onopolios e statales

El artículo 336 consagra la proh ibició n de los m onopolios del Estado salvo com o arbitrio

rentístico.43 Esta d isposició n busca garantiz ar lo e stable cido en re lació n con la libertad d e

e m pre sa. La orientació n consiste , bá s icam ente , en m ontar un e s que m a d e libre

com pe tencia en el cual s e logren m e jore s condicione s d e calidad y eficiencia en la

actividad e conó m ica, incluidos los s ervicios pú blicos.

3.3.4. La finalidad social d e l Estado y los s ervicios pú blicos

Se gú n e l capítulo titulado "D e la finalidad social d e l Estado y d e los s ervicios pú blicos",

h ay q ue e ntender q ue la finalidad d el Estado va m á s allá d e las funcione s d e

adm inistració n de justicia, ord e n pú blico y d efensa d e las fronte ras, funcione s

d e nom inadas e straté gicas, q ue lo q ue buscan e s garantiz ar la s eguridad inte rna y e xte rna

d e l Estado, sino q ue , toda la actividad d el Estado tiene com o fin ú ltim o e l bienestar d e la

com unidad. A sí las cosas, en nuestra opinió n, los artículos 365 a 370 d e la Constitució n no

son m á s q ue e l d e sarrollo d ire cto d e l principio Estado Social d e D e re ch o s egú n s e expuso

ante riorm ente .

El bienestar, concepto abstracto, s e concre ta en una ad e cuada y e ficiente pre stació n de los

s e rvicios pú blicos, a travé s d e la cual s e logra satisface r ne ces idade s b á s icas d e la

cole ctividad. La m isió n del Estado Social e s lograr e l bienestar entre sus h abitante s , a

32

través de un m e joram iento en la calidad d e vida, e l cual s e logra en gran m e d ida por

m e d io d e una am pliació n de la cob e rtura, e s d ecir, logrando un m ayor acce so d e las

pe rsonas a los s ervicios pú blicos, y una m ayor calidad y eficiencia en la pre stació n de los

s e rvicios.

Es así com o logram os encontrar e l cam ino d e inte rpre tació n de los principios e stable cidos

d e m ane ra concre ta en la Constitució n en m ate ria d e s e rvicios pú blicos.

El artículo 365 d e la Constitució n e stable ce q ue los s ervicios pú blicos son inh e rente s a la

finalidad social d e l Estado44. Quiere e sto d e cir q ue la naturale z a d e e llos e s tal q ue e s

im posible s epararlos d e la finalidad social d e l Estado, por lo q ue form an parte inte grante

d e l com e tido d e l Estado. A l s e r inseparable s d el com e tido e statal d e b e e ntenders e q ue las

entidade s e statales e stá n plenam ente facultadas para pre star d ich os s ervicios en form a

d ire cta o indire ctam ente . A sí m ism o s e faculta a los particulares y a las com unidade s

organiz adas para q ue pre sten ellos dire ctam ente los s ervicios pú blicos, pe ro s iem pre bajo

la re gulació n, e l control y la vigilancia d e l Estado por la naturale z a m ism a d e la actividad

involucrada, y por los inte re s e s en jue go.

El artículo 366, com o d e sarrollo d e l concepto d e Estado Social d e D e re ch o, e stable ce

algunas d e las finalidade s sociales a alcanz ar con la actividad e statal com o son e l

m e joram iento d e la calidad d e vida d e la com unidad y el bienestar general lo cual s e

logrará , en un principio, con la satisfacció n de las neces idade s b á s icas insatisfe ch as.

El artículo 367 e stable ce e n form a concre ta lo q ue son los s ervicios pú blicos dom iciliarios,

y le d e le gó al le gislador la fijació n de las com pe tencias y responsabilidade s re lativas a la

pre stació n de e sa e specie d e s e rvicios. D e no h ab e r q uien preste e l s e rvicio en un

d e te rm inado te rritorio, la Constitució n faculta al m unicipio para q ue s ea é l q uien en

ú ltim as pre ste e l s e rvicio.

43 Ver artículo 336, Constitución Política de Colombia de 1991.

33

D e tal form a, d e b e e ntenders e q ue e l espíritu del constituyente fue e l d e pe rm itir en la

pre stació n de los s ervicios pú blicos un ré gim en d e libre com pe tencia, lo q ue d e jaría ve r

q ue s e rían pre fe rible m ente las com unidade s organiz adas y los particulare s los prim e ros

llam ados a la pre stació n ante s que e l m unicipio, com o entidad te rritorial.

Se le e ncom endó tam bién al le gislador la d e te rm inació n de los d e b e re s y d ere ch os d e los

usuarios, los m e canism os de prote cció n a los m ism os y su posibilidad d e participació n en

la ge stió n de y fiscaliz ació n de las em pre sas e statales d e s e rvicios pú blicos.

Por ú ltim o, s e ord e na la cre ació n de una supe rintendencia q ue tenga com o obje tivo

e xclusivo e l control, inspe cció n y vigilancia d e las em pre sas d e s e rvicios pú blicos,

siguiendo los line am ientos y políticas generales e stable cidos por e l Pres idente d e la

R e pú blica. Es im portante anotar q ue e sta e s la ú nica supe rintendencia d e cre ació n

constitucional, pue s las d em á s h an sido cre adas por e l Congre so a travé s d e la e xpe d ició n

d e leye s en eje rcicio d e las facultade s a é l confe ridas por e l constituyente .45

44 Ver artículo 365, Constitución Política de Colombia de 1991.45El artículo 150 numeral 7 de la actual Constitución establece como función del Congreso la de determinarla estructura de la administración nacional y, entre otras cosas, crear suprimir o fusionar superintendencias.

34

CAPÍTULO TERCERO

MARCO LEGAL D EL RÉGIM EN D E LO S SERVICIO S PÚ BLICO S D O M ICILIARIO S

1 INTR O D UCCIO N.

H abiendo visto en el capítulo ante rior e l m arco constitucional d e los s ervicios pú blicos

dom iciliarios, e l pre s ente capítulo tiene por obje to, en prim e r lugar, h ace r una síntes i s de

los ante ce d e nte s d e la actual ley d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios. Poste riorm ente

e xpondre m os y analiz are m os el d e sarrollo le gal q ue s e le d io en las disposicione s

constitucionales en la Ley 142 d e 19 9 4, h aciendo e special énfasis en los principios

generale s d e d ich a ley, pue s s egú n la m ism a ley con e llos s e re solve rá cualq uie r d ificultad

d e inte rpre tació n de las norm as sobre s e rvicios pú blicos, así com o para llenar los vacíos

d e jados por e stas.

Una ve z d e finidos los principios tanto constitucionales com o le gales , e stare m os en

capacidad d e abordar los dos capítulos siguiente s , e l prim e ro re lativo a la e m pre sa d e

s e rvicios pú blicos y su ré gim en juríd ico, y e l s egundo a la libertad d e com pe tencia

e conó m ica en la pre stació n de los s ervicios pú blicos dom iciliarios en la cual s e d eb en

de s envolve r las em pre sas d e s e rvicios pú blicos. En dich os capítulos h are m os un aná lisis

d e las disposicione s aplicables , así com o una valoració n d e ellas a la luz d e los principios

e studiados en el Capítulo Se gundo y en el pre s ente capítulo.

35

2. ANTECED ENTES.

2.1. O rigen de la legislació n sob re s ervicios pú b licos.

Para pod e r entender las re alidad e s que e nfrentam os h oy, es indispensable tener en cuenta

la e volució n de los h e ch os, pue s la h istoria es uno d e los ele m entos d e aná lisis m á s

im portante s con q ue contam os, ya q ue e n e lla s e re fle jan las neces idad e s d e los pue blos,

las solucione s dadas para satisface rlas, así com o los e rrore s com e tidos. Quisiéram os por lo

tanto h ace r e s e e je rcicio con e l te m a d e los s ervicios pú blicos.

H acia finale s d el siglo XIX s e em pe z ó a aceptar en el m undo q ue d e te rm inadas

actividade s afe ctaban d e m ane ra e special a la com unidad , y por e llo e ra ne ce sario q ue s e

e xpid ie ran re gulaciones sobre las m ism as.46

En Colom bia, d e s d e el siglo pasado, la pre stació n de los s ervicios pú blicos dom iciliarios

tuvo su origen, principalm ente , en la iniciativa privada. Existie ron e m pre sarios privados

cuya actividad e ra la pre stació n de los s ervicios de ele ctricidad , agua y te lé fonos47, q ue

lograron pre starlos con re lativa e ficiencia, pe ro d e b ido a la d ificultad para acce d e r al

financiam iento e xte rno para am pliar la cob e rtura, te rm inaron por enajenar sus activos al 46 Tomado de los apuntes de la clase de servicios públicos, dictada por el doctor Hugo Palacios Mejía en laPontificia Universidad Javeriana, durante los años 1996 y 1997.47 Desde finales del siglo XIX hasta mediados de este siglo, se crearon varias empresas con capitalpuramente privado, cuyo fin era el de prestar los servicios públicos básicos a la comunidad. Entre ellasencontramos a la "Compañía Colombiana de Electricidad", filial de la compañía estadounidense "AméricaForeign Power", la cual prestó el servicio de energía en las ciudades Barranquilla, en Cali (con dos plantassobre el río Cali), Palmira (con una planta sobre le río Nima) y Girardot, entre otras. En Bogotá, el serviciode energía fue prestado desde finales del siglo pasado hasta mediados del siglo XX por la Empresa deEnergía Eléctrica de Bogotá, cuyo capital pertenecía enteramente a la familia Samper Brush (empezaron conplantas hidroeléctricas en el río Bogotá). Por otro lado, el servicio de cable internacional era prestado por la

36

Estado colom biano. Fue e ntonce s com o, a partir d e la s egunda m itad d el siglo XX, e l

Gobierno fue q uien asum ió e l protagonism o en el s ector, ocupá ndos e d e la inve rsió n,

financiació n y adm inistració n de los s ervicios pú blicos bás icos.

Lue go d e analiz ar e l proce so d e cam bio q ue sufrió e l s ector d e los s ervicios pú blicos en

Colom bia, e l Senador A m ilk ar A costa Med ina48, concluyó q ue las raz ones por las cuales

e l Estado acabó com o protagonista principal en la pre stació n de los s ervicios pú blicos

fue ron las siguiente s :

i) La baja acum ulació n de capital en el país h iz o q ue la inve rsió n en los proye ctos d e

s e rvicios en las grande s ciudade s fue ra inalcanz able . Esto acom pañ ado d e l gran nú m e ro

d e m igracione s cam po-ciudad q ue h acían im posible am pliar la cob e rtura d e los s ervicios

al m ism o ritm o.

ii) La d ificultad q ue tenían los particulare s d e acce d e r a cré d itos exte rnos, pue s é stos e ran

otorgados d e m ane ra pre fe rencial a los gobiernos49 .

iii) En lo q ue s e re fie re al s ector e lé ctrico, una d e las raz one s fue la tendencia a e m prender

ú nicam ente proye ctos d e gran e scala y a d e scuidar las soluciones inte rm e d ias a travé s d e

la utiliz ació n de fuente s alte rnas d e en ergía, com o e l carbó n y e l gas. Lo ante rior lle vó a

q ue e n las re gione s m á s apartadas fue ra im posible d ispone r d e l s e rvicio. A sí m ism o, lle vó

a q ue la inve rsió n nacional no pud ie ra vinculars e al s ector.

"All American Cables" (el servicio de telégrafo en el ámbito nacional era de prestado por el Estadodirectamente. La compañía que prestaba el servicio de teléfono en Cali era también de capital privado.48 La opinión del Senador está contenida en las memorias del seminario "El suministro de electricidad y gasy la ley 142", organizado por la Universidad Javeriana durante los días 29 y 30 de marzo de 1995).49 Ver en “HISTOIRE De 1945 a nos jours”, Classes de Terminales; Collection Grehg, Hachette 1989.Hacia mediados del siglo XX surgieron organismos multilaterales, tales como el Banco Mundial y el BancoInteramericano de Desarrollo, cuyo objetivo primordialmente era el de financiar los grandes proyectos deinfraestructura en los países en vía de desarrollo (dentro de los cuales se incluían los proyectos derealización de obras para la prestación de los servicios públicos básicos). A los recursos de dichas entidadespodían acceder más fácilmente los gobiernos que los particulares (no es que las líneas de crédito estuvieranvetadas para estos últimos, sino que más bien el problema radicaba en la garantía de los créditos).

37

iv) La concepció n inte rvencionista d e l Estado en la e conom ía q ue , en el caso d e los

s e rvicios pú blicos, la e le vaba a una cate goría casi ideoló gica, confundiendo la funció n del

Estado d e garantiz ar la pre stació n de los s ervicios con la obligació n de h ace rlo

d ire ctam ente . Esto com o vim os e s consecuencia d e la influencia d e la doctrina france sa.

v) Todo lo ante rior s e enm arcaba d e ntro d e un m od e lo e xces ivam ente centraliz ado d e la

e conom ía, d e la política y d e la adm inistració n pú blica nacional, q ue propició e l

surgim iento d e grande s m onopolios en perjuicio d e las re gione s m enos favore cidas d el

país.

Lle gados los añ os s etenta, e l m arco e conó m ico en el q ue s e d e s envolvían las re lacione s

lle varon a los econom istas d e la época a d e m ostrar q ue e n un e s que m a d e libre

com pe tencia, d e libertad d e m e rcado, s e b enefician tanto los com pe tidore s en las

d ife rente s actividade s , com o los m ism os consum idore s. Es en una organiz ació n d e e s e

e stilo en la q ue s e logran bienes y servicios de m ayor calidad.50

Con la id e a entonce s d e aum entar la com pe titividad , e m pe z aron a calar los principios

ne oliberales , en virtud de los cuales s e buscaba d ism inuir e l tam añ o d e l Estado, q ue , entre

otras cosas, h abía asum ido en form a d ire cta la pre stació n de s e rvicios y e l d e sarrollo d e

actividad e s que perfe ctam ente podrían h ab e r s ido asum idas por particulare s , sin pe rjuicio

d e l control y vigilancia d e las autoridade s e statales. La id e a e ra entonces iniciar un

proce so d e privatiz acione s.51 En e sta nue va organiz ació n e l Estado d e b e m antener la

50 Apuntes y comentarios de la clase de servicios públicos, dictada por el doctor Hugo Palacios Mejía en laPontificia Universidad Javeriana, durante los años 1996 y 1997.51 Ver en “HISTOIRE De 1945 a nos jours”, Classes de Terminales; Collection Grehg, Hachette 1989. Enesta obra se muestra cómo el proceso en mención se dio fundamentalmente en los Estados Unidos, duranteel gobierno de Ronald Reagan, y en Gran Bretaña, durante el gobierno de Margareth Thatcher. Dentro delproyecto al que se le dio el nombre de "La revolución thatcheriana: las cinco "D"", una de las "D" era ladesnacionalización (privatización) de varias empresas estatales. Fue así como el gobierno conservador inglésrecurrió a varios métodos para realizar dichas privatizaciones. El procedimiento más común consistió envender en bolsa, todo o parte del capital a precio fijo. Así las cosas, terminaron por privatizarse en ese paísempresas como la British Petroleum, la British Aerospace, la Cable and Wireless (que presta servicios detelecomunicaciones), la British Telecom y la British Gas .

38

d ire cció n de la e conom ía, pe ro no pue d e asum ir la pre stació n de todos los s ervicios

pú blicos porq ue , com o s e h abía visto en m uch os paíse s , e l Estado s e h abía conve rtido en

un gigante inm ane jable e ine ficiente com o consecuencia d e e so. H ay q ue d e jar entonce s

paso a la iniciativa privada en actividad e s que d e s d e h acía varias d écadas h abían sido

asum idas por e l Estado.

Fue así com o en m uch os país e s d el m undo, sus h abitante s fue ron e spectadore s d e la

iniciació n de un proce so d e participació n dire cta d e los particulares en la pre stació n de los

s e rvicios pú blicos, e specialm ente los dom iciliarios. Todo lo ante rior no e s m á s q ue e l

re fle jo d e la pre ocupació n por una m e jor calidad y eficiencia en la pre stació n de los

s e rvicios pú blicos, con e l fin de lograr un m e joram iento en el nive l d e vida d e las

pe rsonas.

El tratad ista argentino Ism ae l Matta sostiene al re specto q ue la privatiz ació n, com o

política, busca h ace r m á s e ficiente e l funcionam iento d e l siste m a e conó m ico, y ayuda a

d e finir m á s claram ente los pape le s que e stá n llam ados a asum ir e l s ector privado y al

Estado. Matta no ve e n la privatiz ació n una política q ue solucione todos los proble m as

e conó m icos, ni siq uie ra soluciona los m ás im portante s , sim ple m ente e lla contribuye a la

e ficiencia d e l siste m a a travé s d e la re d ucció n del gasto pú blico, sin liberar al Estado d e

responsabilidade s b á s icas en cuanto a lo social o a las exigencias de la justicia d istributiva.

D e lo q ue s e trata re alm ente e s d e “aprovech ar un m e d io técn ico, que es el m ercado, para

aum entar la eficie ncia d el siste m a y en particular, la calidad e n la prestación d e los servicios

pú blicos.”52

52 Supervisión, revista No.1 año 1, publicación de la Superintendencia de Servicios Públicos, 1996, página23.

39

2.2. Legislació n de otros países .

Com o h e m os visto h asta ah ora, e l proce so d e cam bio en la e structura d e los s ervicios

pú blicos dom iciliarios no tuvo su origen en Colom bia. El ord e nam iento q ue actualm ente

re gula la m ate ria en nuestro país fue e l resultado d e un proce so en el q ue s e tuvie ron en

cuenta los ord e nam ientos y las expe riencias de otros paíse s , com o Gran Bre tañ a y Estados

Unidos, en dond e los s ervicios básicos son, en su m ayoría, pre stados por particulare s.

A lgo inte re sante d e analiz ar e s el plante am iento h e ch o por e l argentino R ob e rto D rom i53

en re lació n con los cam bios q ue s e e staban pre s entando en su país, lue go d e la re form a

constitucional. H iz o e ste autor argentino un aná lisis de la nue va constitució n y plasm ó e n

un e scrito los crite rios bás icos q ue d e b ían orientar al le gislador de su país en la

preparació n de la ley que re gulara los s ervicios pú blicos.

A firm a D rom i q ue “una vez transferidas las e m presas prestadoras de servicios pú blicos al sector

privado, el Estado deb e d ed icarse a la organ izació n , plan ificació n , prestació n , fiscalizació n ,

protecció n , regulación y d istribució n . (...) H oy la cuestión s e ce ntra e n la regulación de que d eb e

practicar el Estado sobre los entes privatizados respecto d e la calidad e n la gestión y en la

prestación d el servicio." 54

53 Ver DROMI Roberto, "Cuatro leyes constitucionales, bases y principios", Ediciones Ciudad Argentina,impreso en España, 1994., págs. 31 a 4454 DROMI, Roberto, Ob. Cit, pág. 32. Según el autor, la ley que en desarrollo del artículo 42 de laconstitución argentina se expidiera debería incluir la regulación de todos los denominados serviciospúblicos, tales como gas, agua, cloacas, luz, teléfono, transporte, correo, radio, televisión, educación y salud.Los criterios orientadores de la ley que regule la materia, propuestos por el argentino se resumen en lossiguientes: i ) Determinar con precisión el papel que tienen el Estado y los particulares, que tienen a su cargola prestación de un servicio público; ii) Defender las ventajas comparativas, tales como competencias,inversión y transparencia, de los procedimientos de privatización en el desarrollo de las prestaciones; iii)Determinar el régimen de protección técnica, jurídica y económica para los usuarios, los consumidores yclientes fiscalizando los niveles de calidad y seguridad en la prestación; iv) Asegurar un contenido mínimode la provisión, prestación y suministro públicos; v) Garantizar, o por lo menos hacer posible, lainstauración de un mercado de libre competencia en la prestación de los servicios, que asegure unmejoramiento en cantidad y calidad, con menores precios para los usuarios; vi) Evitar o en su caso controlarcon mayor especificidad, los monopolios de hecho o de derecho que excluyan la lealtad competitiva; vii)

40

Continuando con su plante am iento, e l autor argentino d ice q ue e l control e s e l

instrum ento con q ue cuenta e l Estado para ve rificar la correspond e ncia entre los m e d ios y

los fine s (v.gr. calidad d e los s e rvicios-bienestar general). A sí m ism o, plante a q ue , com o

consecuencia d e la privatiz ació n de los s ervicios pú blicos, s e h ace nece saria una

norm atividad q ue re gule los d e re ch os y las obligacione s d e los protagonistas d el s e rvicio,

e s d ecir, d e los pre stadores y los usuarios. El Estado s iem pre d e b e e star pre s ente

Fijar responsabilidades de orden civil y administrativo en las relaciones jurídicas que por la prestación, ocon ocasión del servicio, se generen entre concedente, concesionario y terceros, estableciendo las situacionesde responsabilidad y/o subsidiariedad; viii) Proteger las instalaciones y equipos afectados a la prestación, yasea los que se transfieran con la privatización, como los que deban adquirirse para expandir los servicios,con un régimen de derecho público que asegure la inejecutabilidad, inembargabilidad, protecciónadministrativa y judicial directas, etc.; ix) Amparar la concesión o licencia ante hipotéticas situaciones derescate, caducidad y/o rescisión, dispuestas en forma discrecional o arbitraria; x) Equiparar los derechos delos concesionarios y licenciatarios con los derechos de propiedad, identificando rescate, caducidad y/orescisión a la expropiación; xi) Exigir, para cualquier modalidad de reestatización que se quiereimplementar, la calificación o autorización legal previa y la indemnización correspondiente; xii) Integrar alas asociaciones de consumidores y usuarios y a las provincias interesadas en los organismos de control; xiii)Sujetar a los entes y comisiones reguladoras al control de gestión de los organismos técnicos del poderejecutivo y del poder legislativo; xiv) Aumentar los canales de participación y fiscalización social de lasactividades privatizadas por parte de asociaciones vecinales y sectoriales; xv) Incluir al interés colectivocomo categoría de bien jurídicamente protegido en materia de protección del ambiente, de la competencia,del usuario y del consumidor; xvi) Establecer las alternativas de reprivatización ante el fracaso y/oincumplimiento de una privatización anterior; xvii) Especificar el control sobre los planes de inversióncomprometidos originariamente o de aquellos cuya necesidad surja de la correcta y regular prestación delservicio; xviii) Independizar la fiscalización técnica de las prestaciones del concesionario o licenciatario,sujetando a su vez a estas empresas al control del ente regulador respectivo; xix) Garantizar la prestación enigualdad de condiciones a aquellos usuarios en situación de extrema necesidad social, con cargo exclusivo alTesoro Nacional; xx) Fijar un régimen sancionatorio, punitorio y resarcitorio, para los concesionarios,usuarios y terceros, tipificando infracciones y sanciones dentro de un correcto procedimiento que asegure losderechos de defensa; xxi) Determinar las tareas educativas, como servicio social básico de protección de losusuarios para un mejor empleo y aprovechamiento de los servicios y defensa civil de la comunidad; xxii)Regular el régimen jurídico y la protección de los accionistas que integren un programa de propiedadparticipada en el capital de las empresas privatizadas; xxiii) Reconocer a la autoridad pública poder de vetorespecto de aquellas decisiones que puedan afectar los intereses de la comunidad, conforme a la legislaciónsocietaria; xxiv) Reglamentar el derecho de huelga y las restricciones de lock out patronal; xxv) Prever laresponsabilidad subsidiaria del Estado ante el incumplimiento total o parcial del contrato y el rescate de losservicios concedidos ante la quiebra o concurso del concesionario, sin que ello implique reestatización; xxvi)Fijar las tarifas, teniendo en cuenta el costo real del servicio, abarcando impuestos y amortizaciones ybrindando la posibilidad de obtener ingresos suficientes con una rentabilidad que sea razonable. Con el finde que la rentabilidad sea razonable se verificará el riesgo asumido, y se tomarán en cuenta el grado deeficiencia y la prestación satisfactoria; y xxvii) Considerar la aplicación supletoria de la ley para lasactividades de interés público que, sin constituir un servicios público, están sujetas a permiso autorización ohabilitación.

41

re gulando, controlando, as egurando y garantiz ando los d e re ch os y las obligacione s d e

unos y otros.55

Ya ve re m os có m o en el caso colom biano la ley 142 d e 19 9 4 re cogió las funcione s d e

re gulació n re specto d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios en cab e z a d e las com isione s d e

re gulació n, com isione s que h abían sido cre adas en de sarrollo d e l artículo 20 transitorio d e

la Constitució n de 19 9 1. A sí m ism o, ve re m os có m o s e h iz o un e sfue rz o por d e finir en

form a clara las re laciones entre usuarios y pre stadore s , buscando con e llo garantiz ar la

prote cció n de los prim e ros, com o ve re m os m á s ad e lante .

3. LA LEY CO LO M BIANA.

Una ve z e xpue sta la e volució n q ue s e d io en el cam po d e los s ervicios pú blicos en el

m undo, a continuació n pasare m os a analiz ar los circunstancias de h e ch o y las

pre ocupacione s que rod e aron la e xpe d ició n de la Ley 142 d e 19 9 4, para poste riorm ente

entrar a d e scribir y analiz ar los principios generale s d e d ich a ley que consideram os claves

para e l e studio d e los te m as q ue pre tendem os abordar en los pró xim os capítulos d e e ste

trabajo.

3.1. El proyecto de ley de servicios pú b licos presentado al Congreso.

Lue go d e la entrada en vigencia d e la nue va Constitució n, e l gobierno d e l Pres idente

Cé sar Gaviria organiz ó un e q uipo d e trabajo con e l fin de preparar un proye cto d e ley

sobre s e rvicios pú blicos, alre d e d or d e la Junta Nacional d e Tarifas y el D e partam ento

Nacional d e Plane ació n. La id e a e ra conform ar un grupo q ue obrara sin crite rio político,

sin vínculos con partidos, con e l fin de que el resultado fue ra un e studio d e cará cte r 55 DROMI, Roberto, Ob. Cit, pag. 157.

42

puram ente té cnico, con e l q ue s e buscara satisface r las neces idad e s existente s d e s d e h acía

ya m uch os añ os. 56

Mientras s e fue avanz ando en la preparació n del proye cto, surgie ron varias tendencias

ace rca d e có m o d e b e ría e structurars e é ste . Fundam entalm ente s e d e stacaban dos

plante am ientos. Uno q ue s e basaba en la pre s entació n de un proye cto en el q ue s e

consagraran las disposicione s com une s a todos los s ervicios pú blicos dom iciliarios, y s e le

conce d ie ran facultade s al gobierno para re gular las neces idade s e specíficas d e cada

s ervicio, e s d ecir, q ue e xistie ran varias re gulaciones e specializ adas s egú n e l s e rvicio d e

q ue s e tratara.57

La otra corriente sostenía q ue d e bía h ab e r una re gulació n com ú n y no varias

e specializ adas, para facilitar la d ivulgació n y conocim iento d e las disposicione s. A sí

m ism o, resultaría m á s fá cil para e l Estado adoptar crite rios adm inistrativos com unes y s er

m á s e ficiente s i existe una sola ley y no cuatro. Por ú ltim o, com o le ley lo q ue buscaba e ra

lle var la com pe tencia a los s ervicios pú blicos, si las re glas d e com pe tencia e ran generales

para todos los s ervicios sería m ás s encilla su aplicació n.58

Las pre ocupacione s que s e tuvie ron en cuenta en la preparació n del proye cto fue ron

m uch as, entre las q ue d e stacam os las siguiente s : a) có m o financiar la e xpansió n de

cob e rturas; b) có m o sum inistrar e l s e rvicio a toda la població n teniendo en cuenta su

capacidad e conó m ica; c) q uiénes deben pagar e l costo d e los s ervicios; d ) debe subs id iars e

a todos los consum idore s , o só lo a los d e e scasos re cursos; e ) có m o m e jorar la e ficiencia en

56 Tomado de los apuntes y comentarios de la clase de servicios públicos, dictada por el doctor HugoPalacios Mejía en la Pontificia Universidad Javeriana, durante los años 1996 y 1997.57 Ídem. Ibídem.58 Ídem. Ibídem.

43

la pre stació n de los s ervicios; f) có m o e rrad icar prá cticas q ue e vitan e l m ane jo d e los

s e rvicios con crite rios d e eficiencia, calidad y bajo costo.59

O tro aspecto q ue tuvo en m ente e l grupo q ue tenía a cargo la preparació n del proye cto,

fue e l h e ch o d e q ue e l país e staba s iendo obje to d e cam bios en su organiz ació n, com o

consecuencia d e la "consolidació n del siste m a d e d e scentraliz ació n, por m e d io d e l cual s e

e stá n transfiriendo una se rie d e funcione s d el nive l central a los ente s te rritoriales." Se gú n

la com isió n, lo ante rior h acía ne ce sario re e structurar e l e s que m a d e re gulació n y m ane jo

d e los s ervicios en el nue vo e scenario d e la autonom ía re gional y m unicipal, resultado d e

la organiz ació n e stable cida en la nue va Constitució n.

D urante la e laboració n del proye cto d e ley en general s e analiz aron las institucione s

inglesas, australianas, ne oz e lande sas y ch ilenas. En lo q ue a e le ctricidad y gas s e re fie re , s e

tuvie ron en cuenta, sobre todo, los e studios re aliz ados por la firm a inglesa d e consultoría

Coope r & Lybrand , tratando d e trae r la re gulació n q ue tienen los ingles e s en e sta m ate ria,

q ue son q uiene s m á s le jos h an ido en e ste punto. Y En m ate ria d e acue d ucto y

alcantarillado s e analiz aron las institucione s ch ilenas. En cuanto al ré gim en tarifario, é ste

tiene su origen la obra "Th e e conom ics of re gulation" d e A lfre d E. Kah n, en la cuá l s e

e studia có m o d e b e s e r e l s e ñ alam iento d e tarifas en m ate ria d e s e rvicios pú blicos.60

Con base en todos los e studios y aná lisis com parativos con otros paíse s , y sobre todo

teniendo en cuenta las neces idad e s m uy particulare s d el país, se prepararon tres proye ctos

d e ley. El prim e ro d e e llos contenía re glas com une s a todos los s ervicios pú blicos

dom iciliarios, pe ro resultó d e m asiado e xtenso, y te rm inó por s e r d e jado d e lado.

Con e l s egundo d e los proye ctos se buscó q ue e l Congre so aprobara unas disposicione s d e

cará cte r general, y se le pedía al le gislativo e l otorgam iento d e unas facultade s

e xtraord inarias para q ue e l Gobierno re glam entara cada uno d e los s ervicios en particular, 59 Ídem. Ibídem.

44

pue s s e qu ería q ue e l Gobierno atendiera las neces idad e s d e cada s e rvicio, sin pe rjuicio d e

lo d ich o por la ley general. En e l Congre so e ste proye cto no tuvo m ayor aceptació n,

d e b ido a q ue no e staban d ispue stos a otorgar las facultade s al gobierno. El inte ré s d el

ó rgano le gislativo e ra e l d e re gularlo todo, d e jando e l m enor cam po d e acció n posible al

Eje cutivo.61

Finalm ente , e l Gobierno Nacional pres entó al Senado d e la R e pú blica, e l 21 d e octubre d e

19 9 2, un te rce r proye cto, dando así cum plim iento al m andato constitucional d e l artículo

transitorio 48, D ich o proye cto s e caracte riz ó fundam entalm ente por contener una

re gulació n de los aspectos com une s a la pre stació n de los s ervicios pú blicos dom iciliarios,

sin pe rjuicio d e q ue se incluye ran algunas re glas e specíficas para cada s e rvicio. La

intenció n, s egú n e l Gobierno, e ra la d e q ue e l país tuvie ra un ré gim en unificado en la

m ate ria y unos principios de inte rpre tació n.62

Los tres proye ctos fue ron todos m uy e xtensos, lo cual h iz o, en nuestra opinió n, q ue e l

trá m ite d e e llos se d ilatara h asta 19 9 4. En 19 9 2, cuando ya h abían sido pre s entados,

ocurrie ron dos h e ch os q ue lle varon a q ue e l Congre so ace le rara e l trá m ite : e l prim e ro d e

e llos fue e l "apagó n" (racionam iento d e e ne rgía), y e l s egundo paro d e Te le com q ue

paraliz ó a Colom bia. Este ú ltim o puso en evidencia e l pe ligro q ue para la e conom ía d e l

país im plica una sola e m pre sa d e te le com unicacione s que podía paraliz ar al país en un

m inuto.63

A nte e sta situació n, e l Gobierno le re cord ó al Congre so q ue e l constituyente , en el artículo

48 transitorio, h abía d ispue sto q ue s i al cabo d e dos le gislaturas no s e h abía aprobado la

ley, e l Gobierno e staba facultado para pone r en vigencia e l proye cto pre s entado m e d iante

60 Ídem. Ibídem.61 Ídem. Ibídem.62 Ver Gaceta del Congreso, martes 17 de noviembre de 1992, Imprenta Nacional, pág. 19 a 22.63 Tomado de los apuntes y comentarios de la clase de servicios públicos, dictada por el doctor HugoPalacios Mejía en la Pontificia Universidad Javeriana, durante los años 1996 y 1997.

45

la e xpe d ició n d e d ecre tos con fue rz a d e ley. Esto pue s constituyó suficiente pres ió n para e l

Congre so, q uien s e vio obligado d e finitivam ente a agiliz ar e l trá m ite d e l proye cto. A sí, e l

11 d e julio d e 19 9 4 s e expid ió la ley 142, "ley d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios", com o un

m arco general sobre d ich os s ervicios y una se rie d e re glas para algunos se rvicios en

particular.64

Esta ley tiene com o pe culiaridad e l utiliz ar un lenguaje té cnico y e conó m ico. Su obje tivo

fundam ental fue e l d e introducir la com pe tencia al s ector d e los s ervicios pú blicos

dom iciliarios con m iras a ofre ce rle a los usuarios s ervicios de buena calidad a tarifas

raz onables. El h e ch o d e lle var la com pe tencia al s ector no im plicaba privatiz arlo, com o

m uch a gente lle gó a cre e rlo. El le gislador lo q ue h iz o fue re conoce r q ue , aunq ue la gran

m ayoría d e e m pre sas pre stadoras d e s e rvicios pú blicos e statale s e ran ine ficiente s , e xistían

algunas q ue no lo e ran, lo cual d e jaba ve r q ue e ra posible q ue las q ue sí e ran e ficiente s

podrían pe rfe ctam ente com pe tir con e m pre sas de naturale z a privada.65

Lo q ue e s claro e s q ue , a pe sar d e q ue la intenció n principal d e la ley no e ra la d e

privatiz ar, s i se conte m plaron figuras q ue tienen por obje to facilitar la privatiz ació n. Esto

s e ve e n aspe ctos com o e l d e q ue las em pre sas d e s e rvicios pú blicos s ean socie d ades por

accione s. Bien e s sabido q ue las socie d ad e s d e e ste tipo son fá cilm ente capitaliz ables , y sus

participacione s d e capital son fá cilm ente e najenables , pues no im plican una re form a d e

e statutos. Sin duda alguna, e l propó sito claro d e l le gislador al d e finir la e m pre sa d e

s e rvicios pú blicos (en ad e lante ESP) com o socie d ad por accione s fue e l d e facilitar la

privatiz ació n. Se tom ó com o bas e la e xpe riencia d e otros paíse s , com o e s el caso d e Gran

Bre tañ a con la privatiz ació n de la British Te le com , la cual fue vendida a los inglese s en

bolsa, teniendo la id e a d e h ace r propie tarios d e la e m pre sa a todos sus usuarios.66

64 Ídem. Ibídem.65 Ídem. Ibídem.66 Ídem. Ibídem.

46

Se prom ulgó e ntonce s la Ley 142 d e 19 9 4 (en ad e lante la LSPD ), e l 11 d e julio d e 19 9 4, la

cual pasare m os a e studiar a continuació n.

3.2. Principios Generales.

La LSPD contiene en su prim e r capítulo una se rie d e d isposicione s d enom inadas

"Principios generales", las cuales consideram os claves para e l e studio q ue abordare m os en

los capítulos subsiguiente s , pue s e s son bas e ellos la bas e d e la inte rpre tació n de las d em á s

d isposicione s d e la ley 142 d e 19 9 4, así com o d e las disposicione s que la ad icionen,

m od ifiq uen o d e sarrollen. Esos principios ilum inan todo e l ré gim en le gal aplicable a los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios, y constituyen el re fle jo d e la intenció n del le gislador, e

incluso d e l constituyente , con la nue va re gulació n sobre la m ate ria. Nue stra intenció n e s

d e stacar aq ue llos principios q ue consideram os q ue d e s d e la ó ptica d e l d e re ch o privado

tienen una incidencia im portante e n lo re lativo a la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos com o

socie d ad por accione s , así com o en el te m a d e la libertad d e com pe tencia en los s ervicios

pú blicos dom iciliarios en un m e rcado en el q ue e l principal actor e s la e m pre sa ante s

m encionada. A sí, pasare m os a ve r cada uno d e e llos:

3.2.1. A m bito d e A plicació n de la Ley 142 d e 19 9 4

El artículo prim e ro d e la ley 142 d e 19 9 4 e stable ce q ue las disposicione s contenidas en ella

se aplican a los s ervicios pú blicos dom iciliarios d e acue d ucto, alcantarillado, as eo, energía

e lé ctrica, d istribució n de gas com bustible , te le fonía fija pú blica bás ica conm utada y

te le fonía local m ó vil en el s ector rural, así com o a cada una d e las actividade s calificadas

por e l le gislador com o com ple m entarias d e los m ism os. La ley pues en su artículo 14

47

d e fine e xactam ente q ue h ay q ue e ntender por cada uno d e e sos s ervicios pú blicos

calificados com o dom iciliarios así:

3.2.1.1. Se rvicio pú blico dom iciliario d e acue d ucto:

Se e ncuentra d e finido en el artículo 14.22, y consiste e n la d istribució n m unicipal d e agua

apta para consum o h um ano, incluyendo en el s e rvicio la cone xió n y m e d ició n (es pues e l

m ism o s e rvicio pú blico d e agua potable ). El le gislador conte m pla com o actividade s

com ple m entarias d e e ste s e rvicio actividade s tales com o la captació n de agua,

proce sam iento d e la m ism a, tratam iento, alm acenam iento, conducció n y transporte .

Consideram os q ue las actividade s m encionadas no son taxativas, pue s el le gislador

utiliz ó la e xpres ió n "tales com o", lo q ue nos lle va a concluir q ue s e trata d e una sim ple

enunciació n, así q ue cualq uie r otra actividad q ue tenga re lació n dire cta con e l s e rvicio

pú blico al q ue s e h ace re fe rencia se puede tener com o actividad com ple m entaria d e l

m ism o, y por lo tanto a e lla s e le aplica e l m ism o ré gim en le gal q ue al s e rvicio q ue

com ple m enta.

3.2.1.2. Se rvicio pú blico dom iciliario d e alcantarillado:

El artículo 14.23 s e re fie re a e ste s e rvicio com o la pre stació n consistente e n la re cole cció n

d e res iduos, principalm ente líq uidos, por m e d io d e tuberías y conductos. El le gislador

e stable ce com o actividade s com ple m entarias d el s e rvicio en m enció n las d e transporte ,

tratam iento y disposició n final d e los res iduos re cole ctados.

48

3.2.1.3. Se rvicio pú blico dom iciliario d e as eo:

El artículo 14.24 entiende por e l s e rvicio d e as eo e l s e rvicio d e re cole cció n de res iduos,

principalm ente s ó lidos, y sus actividade s com ple m entarias d e transporte , tratam iento,

aprove ch am iento y disposició n final d e los res iduos re cole ctados.

3.2.1.4. Se rvicio pú blico dom iciliario d e e ne rgía e lé ctrica:

La ley 142 en su artículo 14.25 d e fine e l s e rvicio d e e ne rgía e lé ctrica com o e l transporte d e

é sta d e s d e las re d e s re gionale s d e transm isió n h asta e l dom icilio d e l usuario final,

incluyendo la cone xió n y m e d ició n. Las actividade s com ple m entarias d e e ste s e rvicio son

las d e generació n, com e rcializ ació n, transform ació n, inte rcone xió n y transm isió n. Este

s e rvicio, junto con sus actividade s com ple m entarias, dada su im portancia para la

e conom ía d e l país, s e rige tanto por las disposicione s d e la ley 142 d e 19 9 4, com o por una

ley e special e xpe d ida tam bién en 19 9 4: la ley 143 o tam bién llam ada "Ley Elé ctrica".

3.2.1.5. Se rvicio pú blico dom iciliario d e te le fonía pú blica bás ica conm utada:

Se e ntiende por e ste s e rvicio, s egú n e l artículo 14.26, e l s e rvicio bás ico d e

te le com unicacione s consistente e n la transm isió n conm utada d e voz a travé s d e la re d

te le fó nica conm utada con acce so generaliz ado al pú blico. El le gislador conte m pló com o

actividade s com ple m entarias d e e ste s e rvicio la te le fonía m ó vil rural y e l s e rvicio d e larga

d istancia nacional e inte rnacional, e xceptuando e xpre sam ente la te le fonía m ó vil ce lular, la

cual s e rige por una s e rie d e d isposicione s e speciales.

49

El artículo 14.27 s e re fie re al s e rvicio d e larga d istancia nacional e inte rnacional, aclarando

q ue e ste s e rvicio consiste e n la te le fonía bás ica conm utada q ue s e pre sta entre localidade s

d e l te rritorio nacional o entre e stas en cone xió n con e l e xte rior.

3.2.1.6. Se rvicio pú blico dom iciliario d e gas com bustible :

El le gislador en el artículo 14.28 d e fine e l s e rvicio d e gas com bustible com o un se rvicio

com ple jo conform ado por un conjunto d e actividade s encam inadas a la d istribució n de

gas com bustible d e s d e un sitio d e acopio d e grande s volú m enes o de sde un gasoducto

central h asta la instalació n de un consum idor final, incluyendo su cone xió n y m e d ició n,

teniendo com o actividade s com ple m entarias d e com e rcializ ació n las q ue van d e s d e la

producció n y transporte d e l gas por un gasoducto principal d e s d e el sitio d e generació n

h asta e l lugar en que s e cone cte con una re d s ecundaria d e d istribució n.

3.2.1.7. Com entarios ace rca d e los s ervicios pú blicos a los cuales s e aplica la LSPD :

Viendo todos y cada uno d e los s ervicios y actividade s com ple m entarias a los cuales s e

aplica e l ré gim en que e stá s i endo obje to d e nue stro aná lisis, y teniendo en cuenta e l

especial propó sito d e l constituyente y d el le gislador d e pe rm itir una libre com pe tencia en

la pre stació n de d ich os s ervicios bajo la inspe cció n y vigilancia d e l Estado, nos pare ce q ue

en varios d e ellos se pre s enta, d e s d e el punto d e vista m icroe conó m ico, una situació n

constitutiva d e m onopolio natural. 67, ¿Có m o cum plir entonce s con la id e a d e libre

67 Ver en MOCHON, Francisco, Economía Básica, Segunda Edición, McGraw-Hill, Madrid, España, 1992,pag. 363. En el Capítulo Quinto del presente escrito abordaremos el tema de los monopolios naturales en losservicios públicos. Basta por ahora con decir que un monopolio natural se da cuando en un mercado hay unsolo vendedor y el coste medio total de una empresa individual se reduce a un nivel tal que ella sola puedeproducir la cantidad total vendida a un coste medio inferior al de dos o más empresas.

50

com pe tencia en los s ervicios en los cuales s e pre s enta e sta situació n? ¿Có m o generar

condicione s d e com pe tencia q ue le perm itan a los usuarios de d ich os s ervicios acce d e r a

m e jore s condicione s d e calidad d e e ficiencia? Es este uno d e los puntos sobre los cuales

vale la pena h ace r un com entario. Podríam os suge rir q ue la autoridad a la cual le

corresponda garantiz ar la pre stació n de un servicio en el cual se pre s ente un m onopolio

natural, im ponga una se rie d e condicione s que perm itan q ue q uien en ú ltim as te rm ine

pre stando e l s e rvicio, h aya acce d ido a su pre stació n lue go d e h ab e r d e m ostrado q ue e ra

q uien iba a ofre ce r a los usuarios m e jore s condicione s d e calidad y eficiencia.

Un cam po inte re sante para e xplorar e s el d e las actividade s com ple m entarias, a los cuales

s e aplica tam bién la LSPD , pue s e s m uy posible q ue , aunq ue tengan re lació n con un

s ervicio en el cual e xista un m onopolio natural (com o e s el caso d e l s e rvicio d e acue d ucto),

pue d e n en ella sí dars e condicione s d e com pe tencia (por e je m plo, q ue s ean varios los q ue

tengan plantas d e tratam iento d e aguas). H abría e so sí q ue analiz ar cada caso para pod e r

encontrar una solució n q ue b e ne ficie a q uiene s el le gislador q uiso prote ge r por encim a d e

todo: a los usuarios.

Por otro lado, considere m os nece sario h ace r un com entario ace rca d e la enunciació n h e ch a

por e l le gislador en el artículo q ue e stam os com entado. No cre e m os ace rtado e l q ue s e

h aya h e ch o un listado d e los s ervicios q ue h oy se consideran com o dom iciliarios, pue s s e

trata d e una clasificació n ce rrada q ue no pe rm ite q ue s i en el futuro apare cen nuevos

s e rvicios q ue por sus caracte rísticas pudieran considerars e com o tales , s e le s apliq ue la

LSPD , sim ple m ente porq ue e l le gislador en 19 9 4 creyó q ue los d efinidos por é l e ran los

ú nicos y serían en el futuro los ú nicos.

51

3.2.2. Inte rvenció n del Estado en los s ervicios pú blicos.

La LSPD e stable ce e n su artículo 2 q ue e l "Estado intervendrá e n los servicios pú blicos,

conform e a reglas de com petencia de que trata esta ley, e n el m arco d e lo d ispuesto e n los artículos

334, 336, y 365 a 370 d e la Constitución Política (...)".68

La inte rvenció n, tal y com o s e concibió para e l te m a q ue nos ocupa, tiene una raz ó n de

s e r, y e lla e s la re aliz ació n de unos fine s que e l le gislador enuncia a continuació n com o un

d e b e r s e r d e la pre stació n de los s ervicios a los q ue s e re fie re la ley, y q ue confluyen en un

fin ú ltim o cual e s el bienestar d e los usuarios y de toda la com unidad.

Esta d isposició n e s claro d e sarrollo d e los pre ceptos constitucionale s que ya analiz am os.

Es así com o encontram os la opinió n de la Sala d e Consulta y Se rvicio Civil d e l Consejo d e

Estado q uien, en sentencia d e junio 16 d e 19 9 7, sostuvo q ue e l “contexto constitucional h ace

especial énfasis en la intervención e statal para asegurar la prestación d e los servicios pú blicos;

ad em ás perm ite d educir que los particulares en la m ed ida en que puedan concurrir en su

prestació n , tie n e n la libertad d e actividad econ óm ica; y la in iciativa privada representa el á m bito

d entro d el cual es posible que tales servicios sean sum in istrados por estos sujetos con

ind ep end encia, im prim ie n do la d in ám ica d e em presa y actividad d e los particulares dond e la

eficie ncia y la re ntabilidad son básicas. Sin em bargo debe advertirse la responsabilidad trascen d e nte

d el Estado para asegurar el servicio a los usuarios, la cobertura, calidad y fin anciación y el régim en

tarifario bajo los criterios d e costos, solidaridad y re d istribución d e los ingresos (art.367), siendo e n

cons ecuencia destin atarios d e los regím ene s legales que procuran la pres ervación d el bie n com ú n , a

través de la intervención d el Estado e n la prestación d e los servicios pú blicos, e n los térm inos de los

artículos 333, 334 y 365 constitucionales.” 69

68 Ver artículo 2 de la Ley 142 de 1994.69 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio, radicaciónNo.931, junio 16 de 1997.

52

Ya d e s d e el punto d e vista orgá nico, e l Consejo d e Estado sostien e qu e d e b e s e ñ alars e la

com pe tencia d e l Congre so para e xpe d ir las leyes de inte rvenció n del Estado pre vistas en

e l artículo 334 d e la Constitució n, en el cual s e d efine la d ire cció n de la e conom ía a cargo

d e é ste por m andato d e la ley y pre cisa sus fines y alcance s , incluidos los s ervicios

pú blicos y privados, para racionaliz ar la e conom ía con e l fin de conseguir e l m e joram iento

d e la calidad d e vida d e los h abitante s , la d istribució n e q uitativa d e las oportunidades y

los beneficios del d e sarrollo y la pre s e rvació n de un am biente sano, y ad e m á s la

inte rvenció n d eb e as egurar d e m ane ra e special q ue todas las personas, en particular las d e

m enores ingre sos tengan acce so e fe ctivo a los b ienes y servicios básicos.70

Las suces ivas re form as constitucionales h an buscado m antener y profundiz ar un

e q uilibrio entre los d e re ch os de propie d ad privada, libertad e conó m ica y funció n social d e

la propie d ad e inte rvenció n del Estado en la e conom ía, lle gando así a q ue , com o lo

sostiene Guille rm o Pe rry Rubio, h aya “Tanto m ercado com o sea posible y tanta intervenció n

com o sea n ecesaria”.71

Pe rry sostiene , al re fe rirs e a la inte rvenció n del Estado en los s ervicios pú blicos, q ue la

Constitució n no im pone un m od e lo e statista ni privatiz ador d e la pre stació n de é stos, pe ro

sí pe rm ite adoptar solucione s s egú n las caracte rísticas d el s e rvicio, la e volució n de la

te cnología y d e las form as d e organiz ació n social, ante todo, s egú n e l q ue re r d e la

com unidad , e xpre sado a través de su ó rgano d e repre s entació n por e xce lencia q ue e s el

Congre so.72

70 Ídem. Ibídem.71 PERRY RUBIO, Guillermo. Libertad y Competencia económica. Los servicios públicos. Revista JurídicaUniversidad Externado de Colombia, volumen 6 No. 1992., pág. 333.72 Ídem. Ibídem. Perry concluyó afirmando lo siguiente: “La nueva Carta asigna al Estado laresponsabilidad de asegurar que todos los ciudadanos accedan a los servicios públicos de manera eficiente,y, para garantizar que así ocurra exige que todo el servicio público esté sometido a un régimen jurídicofijado por él (lo que no ocurría antes) y que el Estado mantenga se regulación, control y vigilancia.”

53

La inte rvenció n del Estado a la q ue nos e stam os re firiendo, s e m ate rializ a o s e h ace

concre ta a travé s d e los instrum entos q ue e l m ism o le gislador le conce d e al Estado, y su

fundam ento e stá e n q ue q uienes pre stan los s ervicios tienen en su re lació n juríd ica con los

usuarios, y, en ú ltim as, con toda la com unidad , e le m entos de inte rés pú blico q ue los

d ife rencian d e los contratos d e d e re ch o com ú n y h ay una pre s encia activa d e l Estado en

su eje cució n o re gulació n. La re gulació n a su ve z , se institucionaliz a a travé s d e las

com isiones y organism os re gulatorios a los cuales s e tiende a as egurar capacidad té cnica y

financie ra e independencia.73

El le gislador d e 19 9 4, d á ndole un m atiz te le oló gico a la LSPD , e stable ció e n form a

concre ta los fine s d e la inte rvenció n e statal en los s ervicios pú blicos dom iciliarios, fine s

q ue pasare m os a e studiar a continuació n:

3.2.2.1. Calidad d el s e rvicio pú blico y m e joram iento d e la calidad d e vida d e los

usuarios:

El artículo 2.1 d e la LSPD e stable ce com o prim e r fin de la inte rvenció n e statal e l d e

garantiz ar la calidad d el bien obje to d e l s e rvicio y su disposició n final para as egurar e l

m e joram iento d e la calidad d e vida d e los usuarios.

Este prim e r fin enunciado por e l le gislador e s d e sarrollo d e la propia Constitució n Política

en varias de sus disposicione s , y concre tam ente d e l artículo 367 cuando e stable ce q ue la

"ley fijará las com petencias y responsabilidades relativas a la prestación d e los servicios pú blicos

dom iciliarios, su cobertura, calidad y fin anciació n (...)" (e l subrayado es nuestro). Se re ite ra así

la pre ocupació n sobre la calidad d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, la cual s e quie re

m e jorar, com o lo ve re m os m á s ad e lante , con la organiz ació n de la pre stació n a travé s d e la

73 Ver SOLANES, Miguel. La privatización de los servicios públicos. Revista de la Cepal No.56, pág. 23.

54

form a e m pre sarial, y con e l com ien zo d e un m e rcado en com pe tencia, lo q ue h a

d e m ostrado en m uch os países pod e r alcanz ar un m ayor grado d e calidad y eficiencia.

Sin duda alguna y com o s e h a afirm ado, los s ervicios pú blicos son un e le m ento e structural

en la socie d ad m od e rna, y sin e llos no se pueden conceb ir las ciudades y las form as d e

producció n conte m porá ne as.74 Si e llos son d e m e jor calidad , la e structura d e la socie d ad y

de su econom ía s e rá m uch o m á s s ó lida.

Es un fin prá ctico y cotidiano e star y entrar en el vasto proce so d e d e sarrollo d e los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios. Es por e llo, q ue las entidade s le galm ente autoriz adas para

pre star d ich os s ervicios, y tengan suficiente capacidad para e llo, ne ces itan actualiz ació n

pe rm anente , pue s , e stá e n jue go la calidad d el s e rvicio y e l m e joram iento d e la calidad d e

vida d e los ciudadanos.

El gobierno, en la e xposició n de m otivos d e la LSPD , m ue stra la e stre ch a re lació n q ue

e xiste e ntre la calidad d e los s ervicios y la e ficiencia en su pre stació n, pues sostien e que

as egurar una pre stació n e ficiente im plica q ue las autoridad e s d e ban buscar q ue é sta s e

h aga en la form a q ue m á s convenga, logrando los m enore s costos y por tanto m enore s

tarifas, y obteniendo ad e m á s la calidad d e los s ervicios.75

3.2.2.2. A m pliació n de la cob e rtura:

El artículo 2.2. d e la LSPD consagra com o s egundo fin de la inte rvenció n del Estado, la

am pliació n pe rm anente d e la cob e rtura a travé s d e la utiliz ació n de s i ste m as q ue

com pensen la insuficiencia d e la capacidad d e pago d e los usuarios.

74 Ídem. Ibídem.75 Ver en la Gaceta del Congreso, martes 17 de noviembre de 1992, pág. 23

55

Este fin se e ncuentra enunciado en el artículo 367 d e la Constitució n com o uno d e los

aspectos q ue d e bía re gular e l le gislador en m ate ria d e s e rvicios pú blicos. La pre ocupació n

por am pliar la cob e rtura d e los s ervicios se puso d e pre s ente e n la e xposició n de m otivos

d e l proye cto d e ley d e s e rvicios pú blicos. Los cuatro m inistros q ue pre s entaron e l

proye cto ante e l Congre so, afirm aron q ue e l d e safío q ue s e e nfrentaba en e s e entonce s

consistía en en d i s e ñ ar m e canism os q ue h icie ran com patible e l logro sim ultá ne o d e varios

obje tivos, entre los cuales s e encontraba la am pliació n de las cob e rturas en los s ervicios

pú blicos dom iciliarios, en á re as e specialm ente d e ficitarias y con bajo cubrim iento en los

s ectore s m ás pobre s d e la població n, com o lo e s la d e l sane am iento bás ico.76

No q ue ría d e cir lo ante rior q ue no h ubiera e xistido un e sfue rz o nacional ad e lantado d e s d e

h acía varios añ os para m e jorar la cob e rtura d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios. Los

logros alcanz ados fue ron m uy im portantes y la labor m uy significativa, pe ro no fue

suficiente . Por e llo e ran ne ce sarias grandes inve rsione s en el corto y m e d iano plaz o para

q ue los grupos m ás pobres puedan tener acce so a los s ervicios básicos, y s e logre apoyar

ad e m á s el cre cim iento d e una e conom ía d iná m ica vinculada al m e rcado m undial. Esta e s

una tare a q ue im plica m oviliz ació n cuantiosa d e re cursos econó m icos.77

76 Ver Gaceta del Congreso, martes 17 de noviembre de 1992, págs. 19 a 22.77 Ver Gaceta del Congreso, martes 17 de noviembre de 1992, pags. 20 y 21. Al referirse a los esfuerzos porla ampliación de la cobertura, se afirmó lo siguiente: "En 1938, 35 de cada 100 hogares urbanos disponíandel servicio de energía, acueducto y alcantarillado, en ese año no existían acueductos rurales. 47 añosdespués, en 1985, el 88% de hogares urbanos contaba con los tres servicios y la cobertura rural llegaba al23% de las familias.(..)"Durante este periodo las ciudades mejoraron su equipamiento en los tres serviciosa una tasa promedio del 6% anual. Así mismo, la expansión de la cobertura en los últimos años ha sidodesigual según el servicio, siendo energía el de mayor desarrollo comparativo, ya que la electrificación enel campo se hizo con crecimientos promedios anuales del 13%, y como contraste, acueducto lo hizo sólo aun 3.7% anual, tasa menor que el crecimiento de la economía. (...).” (… )"Igualmente, ha existido una grandiferencia en el desarrollo de cada servicio en el campo y en la ciudad. En forma preocupante, losservicios de saneamiento básico han tenido un crecimiento extremadamente lento de su cobertura y másaún si se consideran parámetros de potabilidad y disposición adecuada de desechos." Más adelanteexponen los ministros lo siguiente: "A pesar de los logros de años anteriores, el país debe realizar todavíagrandes esfuerzos para ampliar las coberturas a los grupos más pobres de la población y para apoyar elcrecimiento de una economía dinámica, vinculada al mercado mundial. Esta tarea implica movilizarrecursos económicos cuantiosos."

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Pe ro ad e m á s d e am pliar la cob e rtura a los s ectore s m ás pobre s d e la socie d ad , e l Estado

d e b e adoptar los siste m as q ue com pensen la insuficiencia d e la capacidad d e pago d e los

usuarios. A sí, en la e xposició n de m otivos d e la LSPD se sostuvo q ue la ofe rta d e s e rvicios

d e pendía d e la capacidad institucional, té cnica y financie ra d e los paíse s en general y d e

las em pre sas prove e d oras en particular, y q ue la d e m anda, a su ve z , e staba asociada al

nive l d e ingre so y la capacidad d e pago d e la socie d ad. Com o los costos de pre star y

am pliar la d isponibilidad d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios son enorm e s , e s

indispensable q ue la socie d ad busque alte rnativas para sum inistrarlos a los s ectore s

d e sfavore cidos sin incurrir en de sastre s financie ros o endeudam ientos insostenibles.78

Este es un punto q ue e stá íntim am ente re lacionado con e l ré gim en tarifario d e las

e m pre sas pre stadoras d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios. Era ne ce sario replante ar e l

siste m a d e financiam iento, y e l e s que m a de subsidios en todos los s ervicios pú blicos, pue s

una ad e cuada d e finició n de la política tarifaria, en la q ue s e asocie e l costo d e l s e rvicio al

pre cio d e l sum inistro, e s fundam ental para alcanz ar los obje tivos y m e tas plante ados.79

Todo lo ante rior nos m ue stra q ue la intenció n del le gislador fue la d e im ple m entar

siste m as d e financiació n q ue perm itie ran a los h abitante s los s ectore s d e m enores ingre sos

acce d e r m á s fá cilm ente a los s ervicios pú blicos dom iciliarios, logrando re al y e fe ctiva la

am pliació n de la cob e rtura, lo cual lle va ne ce sariam ente a un m e joram iento d e la calidad

d e vida d e la població n.

78 Ídem. Ibídem.79 Ídem. Ibídem.En cuanto a lo que ocurría en materia tarifaria se hizo un breve recuento en la exposiciónde motivos de la LSPD, y en especial se dijo que "En el pasado anterior existió una estructura de tarifasregresivas, con subsidios generalizados a los sectores con capacidad de ingreso. La estructura tarifaria sebasaba en el principio de que a mayor ingreso mayor consumo. La evidencia práctica refutó la validez.Muchos usuarios con altos ingresos no tienen consumos elevados. Ante la necesidad de subsidiar a lospobres con bajos consumos, se terminó subsidiando a la mayor parte de los usuarios residenciales.” (… )"Fue necesario entonces, eliminar la estructura anterior que otorgaba subsidios significativos a los bajosconsumos de los estratos de alto ingreso. (...) Se introdujo la estratificación socioeconómica de los usuarioscon el fin de identificar a la población de escasos recursos, susceptibles de recibir subsidios para pago deservicios.”

57

Por su parte , la Corte Constitucional, al re fe rirs e al te m a d e am pliació n de la cob e rtura,

afirm ó q ue la “extens ión d e los servicios pú blicos al todo el territorio constituye la ú n ica form a d e

superar la actual situación d e d e s integración d el Estado y la Nación , e n la que existe " m ás

territorio que Estado y m ás Estado que Nación”. Ad em ás, se constituye factor d eterm in ante para

reducir los enorm es desequilibrios regionales y sociales que h oy existen y, e n cons ecuencia, e n

garantía d e la paz social. No pued e d ejar d e observarse que la m ayor parte d e las perturbaciones d e

orden pú blico que con m ueven desagarradoram ente a todo el territorio n acional, obedece n a la

care ncia d e los servicios pú blicos, que lleva a los pobladores a realizar paros cívicos, m arch as y

bloqueos de vías com o m ed io para exigir al Estado su prestació n ."80

La Corte Constitucional concibió e ntonce s "la extens ión d e los servicios pú blicos", com o un

m e d io para alcanz ar la unidad d e la Nació n y la paz e n todo e l te rritorio nacional. Es así

com o en m uch os m unicipios apartados, en los cuales no s e h a visto garantiz ada la

pre stació n de los dife rente s s e rvicios pú blicos, sus h abitantes s e s i enten " abandonados "

por e l Estado, e incluso se s i enten no pe rtenece r al m ism o. En nue stra opinió n, la posició n

d e la Corte tiene un efe cto m ás político q ue juríd ico, al ve r en la e xtensió n de los s ervicios

pú blicos un instrum ento d e paz .

3.2.2.3. Prioridad d e las neces idade s b á s icas insatisfe ch as en m ate ria d e agua

potable y sane am iento bás ico.

Es de gran im portancia atender prioritariam ente la ne ces idad bá s ica d e los re cursos

h ídricos pue s tiene un gran im pacto en cuanto a calidad y cantidad e n la pre stació n del

servicio d e agua potable , y es por e llo, por sus efe ctos sobre e l m e d io am biente q ue s e

d e b e te je r alre d e d or de su pre stació n un cuidado e special para pe rm itir su control,

planificació n y arm oniz ació n.

80 Corte Constitucional Sentencia T-570 del 26 de octubre de 1992. Sala Séptima de revisión. MagistradoPonente Jaime Sanin Greiffenstein.

58

Se de sprend e d e e ste fin, cie rta obligació n no solo en atender la ne ces idad insatisfe ch a,

sino q ue nacen obligacione s com o la d e prove e r agua en cantidad suficiente y calidad

apropiada con continuidad ad e cuada. Un e je m plo d e la ne ces idad para atender e sta

prioridad lo m ue stra un e studio re aliz ado por e l Banco Mundial en Am é rica Latina q ue

m ue stra q ue para e l s ector d e agua potable y alcantarillado, incluyendo tratam iento d e

aguas negras, por lo m enos rud im entario, la inve rsió n com o porcentaje d e l PIB, e ra d e l

0.4% en la d é cada d e los anos 70, bajó a la m itad (0.2%) en los anos 80 y para cum plir con

12.000 m illone s d e b e ría s e r d e l 0.9 %, e s m uy poco probable q ue e so suce d a, pe ro aun así,

e sto indica q ue las neces idades insatisfe ch as son m uy grande s.81

Es una ne ces idad d e grande s m agnitudes, q ue su atenció n genera o ne ces ita tam bién un

trabajo d e iguales m agnitudes y e s lograr una infrae structura y suplir d e ficiencias en

capacidad d e d iseñ o e im ple m ento d e obras apropiadas. Es clave e n e ste punto lograr

alcanz ar un se rio e im portante s ector d e infrae structura y pod e r propone r al s ector

privado su entrada al m e rcado d e b ido a q ue cuenta con cie rtos m e canism os q ue s irven d e

cataliz adores para atracció n de fondos d e stinados a la inve rsió n.

3.2.2.4. Pre stació n continua e ininte rrum pida:

El artículo 2.4 d e la LSPD e stable ce com o fin de la inte rvenció n del Estado e l buscar q ue la

pre stació n de los s ervicios pú blicos dom iciliarios s ea continua e ininte rrum pida, sin

e xcepció n alguna, salvo en los eventos d e fue rz a m ayor o caso fortuito o por raz one s d e

ord e n té cnico o e conó m ico.

La pre stació n continua e ininte rrum pida es un principio bás ico, si partim os d e la bas e

ante riorm ente e nunciada d e q ue los s ervicios pú blicos son un e le m ento fundam ental d e

81 Ver RINGSKOG, Klas. Fuentes de financiamiento externo para promover la participación del sectorprivado, Sin Publicar, 1997, pág 3.

59

las econom ías y la socie d ad m od e rna. Sin e llos no se pueden conceb ir las ciudades y las

form as de producció n conte m porá ne as. Si así s e conciben los s ervicios pú blicos

dom iciliarios, así s e conceb irá su pre stació n. Justifica d e alguna m ane ra la falta d e

pre stació n en cie rtos casos, pe ro e l proble m a q ue d aría en m anos d e quienes inte rpre ten.

H ay q ue pre guntarse por q ué e l le gislador s e re firió a la continuidad y a la ininte rrupció n

com o conceptos dife rente s , y q ué d e b em os entender por cada uno d e e llos. En prim e r

lugar, no pod e m os re m itirnos al sentido natural y obvio d e las palabras, para lo cual

acudiríam os a la d e finició n contenida en el D iccionario d e la R e al A cad e m ia d e la Lengua,

ya q ue e n e ste e ncontram os q ue "continua" e "ininte rrum pida" son palabras sinó nim as.82

H ay q ue buscar entonce s otro cam ino d e inte rpre tació n, y tratar d e darle una

consecuencia juríd ica a e sa d ife renciació n, pue s el le gislador pare ce d arle un sentido

d ive rso a d ich as palabras.

A sí, podría entenders e q ue la pre stació n ininte rrum pida d e los s ervicios se refie re a q ue e l

Estado busq ue s i em pre q ue h aya se rvicios pú blicos en el país en una form a

ininte rrum pida, q ue h aya una ofe rta ininte rrum pida d e s e rvicios pú blicos para los

usuarios. Mientras q ue la continuidad s e re fe riría a q ue e l usuario, lue go d e h ace rse parte

d e l contrato d e s e rvicios pú blicos, s i em pre q ue q uie ra h ace r uso d e l s e rvicio, lo pue d a

h ace r.

La continuidad y la ininte rrupció n en la pre stació n del s e rvicio constituyen una d e las

caracte rísticas centrale s d e la obligació n q ue asum e la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos en el

contrato d e s e rvicios pú blicos. Má s ad e lante ve re m os có m o d e ntro d e las disposicione s

re lativas a la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos, e xisten m uch as re lacionadas con e l fin de la

inte rvenció n q ue e stam os analiz ando.

82 Ver Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en su edición de 1947, encontramos que la palabra"continua" significa que se hace o se extiende sin interrupción. A su vez, la palabra "ininterrumpida"significa continuado, sin interrupción. Ambas palabras resultan sinónimas.

60

3.2.2.5. Pre stació n e ficiente

El artículo 2.5 d e la LSPD e stable ce q ue e l e stado inte rvendrá e n los s ervicios pú blicos

dom iciliarios para lograr una pre stació n e ficiente d e é stos. Para e xplicar e ste principio, e s

ne ce sario partir d e l significado d e la palabra e ficiencia. El D octor H ugo Palacios Mejía al

re fe rirs e al crite rio constitucional d e la e ficiencia d ice q ue " (...) cuando la Constitución

regula el te m a d e la com petencia no la asocia con el concepto d e " eficie ncia ", por lo m enos en

form a explícita; por el contrario, pon e énfasis en la creación d e m ú ltiples em presas. Ello resulta

sorpresivo, pues todos los econom istas que tratan el asunto consid e ran que la com petencia es

valiosa, precisam ente , porque perm ite alcanzar la eficie ncia.”

Sin e m bargo, cuando la Constitució n trata e l te m a d e los s ervicios pú blicos “sí obliga a las

autoridades, ante todo, a buscar la eficie ncia. Y es así com o, segú n los térm inos del artículo 365 d e

la Constitución , el Estado debe asegurar la prestació n eficie nte d e los servicios pú blicos.”83

A sí, s egú n e l doctor Palacios la e ficiencia e s la re lació n q ue e xiste e ntre la cantidad d e

re cursos q ue s e e m ple an para producir un bien o un se rvicio, y la cantidad d el bien o

s e rvicio q ue s e logra. Un proce so productivo s e rá m á s e ficiente q ue otro si, con la m ism a

cantidad d e re cursos, s e obtiene m ayor cantidad d el bien o s e rvicio q ue s e d e s ea. Mientras

q ue un proce so s e rá ine ficiente , o m enos eficiente q ue otro, cuando ocurre lo contrario. Lo

ante rior m ue stra có m o los conceptos d e eficiencia y productividad e stá n íntim am ente

re lacionados.84

Por su parte la Corte Constitucional a d e finido la e ficiencia com o “el logro d el m áxim o

rend im ie nto con los m enores costos.” La Corte h a sostenido q ue e sa e ficiencia se traduce e n

83 PALACIOS MEJIA, Hugo. " Los servicios públicos domiciliarios en la Constitución ", Seminario Leyde Servicios Públicos, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, Educación Continuada, Santafé deBogotá, abril de 1995, pág. 984 Ver PALACIOS MEJIA, Hugo, Ob. Cit. pág. 10

61

continuidad , re gularidad y calidad d el s e rvicio pú blico, y q ue e l grado d e continuidad d e

un se rvicio d e pend e d e la ne ces idad q ue s e vaya a satisface r. 85

El Gobierno, en de sarrollo d e l crite rio constitucional d e e ficiencia al cual nos e stam os

re firiendo, y teniendo en m ente la pre ocupació n de preparar al país para la

m od e rniz ació n y la ape rtura e conó m ica q ue s e ave cinaba, vio com o condició n

indispensable lograr un e q uipam iento ad e cuado d e los s ervicios. Se re conoció q ue gran

parte d e l d e scontento en la época en la cual se pre s entó e l proye cto d e ley ob e d ecía a la

incapacidad para sum inistrar los s ervicios de acue rdo con norm as aceptable s d e calidad ,

bajo costo y diligencia adm inistrativa. 86

El Gobierno, basándose en lo arriba afirm ado, h iz o una enunciació n de los crite rios bás icos

d e l proye cto d e ley, d e ntro d e los cuales s e h ace e special énfasis en la pre stació n e ficiente

d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, entendiendo q ue e s un deb er d e las autoridade s

organiz ar la pre stació n de é stos en la form a q ue m á s convenga al usuario. A sí, s e lle gó al

plante am iento d e tre s obje tivos principales a sab e r: i) garantiz ar q ue h aya re cursos

suficientes para lograr la e xistencia m ism a d e l s e rvicio, ii) as egurar la e ficiencia,

entendiendo por é sta los m enore s costos y las m enore s tarifas, y iii) obtener la calidad d e

los s ervicios.87

85 Ver Corte Constitucional, sentencia T-206 del 26 de abril de 1994, Magistrado Ponente José GregorioHernández Galindo86 Ver Gaceta del Congreso, martes 17 de noviembre de 1992, págs. 19 a 26.87 Ídem. Ibídem. El Gobierno hizo especial referencia a los problemas del sector eléctrico así: " El GobiernoNacional viene empeñado en un replanteamiento orientado a racionalizar el desarrollo del sector eléctrico.En 1991, este sector acumuló un ahorro bruto de US $550 millones. Sin embargo, al tomar en cuenta lospagos por concepto de servicio de la deuda el panorama se oscurece, arrojando un déficit efectivo degeneración de recursos de aproximadamente US $1.000 millones. De ahí la importancia de avanzar en elproceso de reestructuración del sector, el cual se orienta a fomentar la vinculación del sector privado a lageneración de energía y aprovechar las ventajas de la competencia entre proveedores con el fin deabaratar costos e inducir eficiencia no solo en la gestión de los sistemas eléctricos, sino en los programasfuturos de inversión.” (… ) "Se plantea entonces un desafío para el país: Es necesario preparar a todas lasregiones para la modernización y la apertura. Dentro de este programa, un equipamiento adecuado deservicios básicos domiciliarios en condición indispensable. Es necesario garantizar que los más pobres

62

Poste riorm ente e l proye cto pasó a prim e r d e bate , y en la e xposició n de m otivos d el plie go

d e m od ificacione s d el m ism o s e volvió nue vam ente sobre los te m as d e eficacia y

e ficiencia, proponiendo la im ple m entació n de cam bios en la organiz ació n y en los

m od e los d e ge stió n.88

En prim e r lugar, se insistió e n q ue e l propó sito d e la ley no e ra e l d e privatiz ar, pue s la

e ficacia y la e ficiencia se logran en los ám bitos tanto privado com o pú blico, a travé s d e la

re form a organiz acional y e l d e sarrollo institucional. Esos cam bios en la te oría d e la

organiz ació n y sus aplicaciones en la prá ctica constituyen la gran re volució n del siglo XX.

La id e a fundam ental d e l las re form as e s darle m ayor fle xibilidad a la organiz ació n para

q ue te rm ine adaptá ndos e m e jor a las d em andas d el usuario. A sí, e l buen ge rente ah ora e s

q uien que d ete cta las q ue jas o las pre fe rencias de los usuarios y respond e a e llas con

prontitud.89

Lo ante rior nos d eja ve r la im portancia q ue le d io e l gobierno a la e m pre sa com o form a

organiz acional para la pre stació n e ficiente d e los s ervicios pú blicos, proporcioná ndole así

una m ayor participació n al s ector privado, y sobre todo a los usuarios (re ceptore s d el

servicio) en dich a pre stació n. No im porta q ue la e m pre sa pre stadora s ea d e naturale z a

pú blica o privada, lo im portante e s q ue e lla cum pla con su com e tido.

cuenten con condiciones mínimas de atención, cobertura y calidad en servicios públicos. Pero no bastaampliar coberturas, es imprescindible mejorar la calidad de lo existente y eliminar la profunda eficienciade algunas empresas de servicios públicos.”88 Ver Gaceta del Congreso, Senado de la República, Ponencias, viernes 7 de mayo de 1993, página 289 Ver Gaceta del Congreso, Senado de la República, Ponencias, viernes 7 de mayo de 1993, página 2. Endicha ponencia finalmente se afirma que "La primacía del usuario o consumidor hizo indispensable ampliarlos receptáculos de la unidad de gestión. Cada dependencia de la organización tendría que prestaratención a las exigencias de sus respectivos usuarios o destinatarios. Surgieron teorías y prácticasampliamente conocidas y experimentadas hoy en día en el sector privado: los círculos de calidad, lacalidad total. (… ) Cuando se aproxima el siglo XXI, el sector privado del mundo entero crea y recrea conavidez formas organizacionales, reclamando para cada una de ellas las virtudes de la flexibilidad y laadaptabilidad. Estas virtudes conducen a la reducción de las pérdidas y la elevación de la eficiencia y lacompetitividad."

63

El consultor d e l Banco Mundial M e nah en Libh ab e r, lue go d e analiz ar las d ecisione s

adoptadas por e l Gobierno en de sarrollo d e la LSPD , considera q ue e ste ú ltim o vio en el

ajuste y transform ació n institucional d e las em pre sas adm inistradoras d e los s ervicios, la

h e rram ienta m á s ad e cuada para m e jorar e l d e s em pe ñ o d e l s ector, y para generar las

grandes inve rsiones nece sarias en el futuro.9 0

Continuando con la id e a plante ada en el prim e r d e bate q ue s e le d io al proye cto d e ley, e l

m encionado consultor afirm ó q ue "La privatización d e em presas pú blicas no siem pre es la

panacea”9 1, pue s existen en varios país e s em pre sas pú blicas eficiente s y em pre sas privadas

ine ficiente s. Sin e m bargo, la privatiz ació n en m uch os casos pue d e considerars e com o una

opció n viable para m e jorar e l d e s em pe ñ o d e e m pre sas pú blicas ine ficiente s , y cuando s e

e scoge e l cam ino d e la privatiz ació n e s con la id e a d e lograr as egurar e l financiam iento

re q ue rido, lo cual varía s egú n e l s e rvicio d e q ue s e trate , y m e jorar la ge stió n y la

e ficiencia d e la ope ració n.9 2

Por su parte , Jorge Triana Soto, re firiéndos e al te m a d e la e ficiencia, considera q ue é sta e s

un fin q ue nece sariam ente d e b e alcanz ars e , aunq ue re conoce q ue e llo no s e logra d e la

noch e a la m añ ana teniendo en cuenta las condicione s actuales. Por e llo e xpre sa q ue e s

ne ce sario q ue la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos evalú e cada e m pre sa y re alice

conjuntam ente con e lla un plan d e ajuste para alcanz ar unos nive les m ínim os d e

e ficiencia. La Supe rintendencia tiene ante e l país el re to d e coadyuvar a las em pre sas para

lograr, en el corto plaz o, una pre stació n ad e cuada d e los s ervicios pú blicos.9 3

90 Ver LIBHABER, Menahen, "Diagnóstico del desempeño del sector agua y alcantarillado en Colombia",Banco Mundial, Washington, 1996, pág. 40.91 LIBHABER, Menahen, Ob.Cit. pág. 41.92 Ver LIBAHABER, Menahen, Ob. Cit., pág. 43. . El autor, refiriéndose en particular al sector sanitario,sostuvo que " La contribución más importante de la participación del sector privado en la provisión de losservicios sanitarios en Colombia, por lo menos en la etapa inicial, será el mejoramiento en la gestión yeficiencia de operación de las empresas del sector."93 Ver TRIANA SOTO, Jorge, Ob. Cit. pág. 30. A manera de conclusión, el autor establece que "existe unmarco constitucional claro de referencia, unos recursos cada vez mayores, una voluntad real de

64

La bú sq ue d a d e la e ficiencia en la pre stació n de los s ervicios pú blicos calificados com o

dom iciliarios, e s , en nuestro sentir, una d e las pre ocupacione s m á s grand e s d el le gislador

(q ue a su ve z s e d e riva d e una pre ocupació n del m ism o constituyente ), y por e llo

encontrare m os en la LSPD un gran nú m e ro d e d isposicione s que buscan abrir espacios

q ue faciliten el q ue é sta se pueda alcanz ar.

3.2.2.6. Libertad d e com pe tencia y no utiliz ació n abusiva d e la posició n dom inante :

El artículo 2.6 d e la LSPD consagra com o fin de la inte rvenció n e l Estado la libertad d e

com pe tencia y no utiliz ació n abusiva d e la posició n dom inante . Este te m a s e rá

d e sarrollado en d etalle e n e l Capítulo Quinto d e l pre s ente trabajo.

Por ah ora es suficiente con pre cisar q ue "se entiend e por libe rtad d e com petencia econ óm ica, la

posibilidad efectiva que tie n e n los participantes en un m ercado d e concurrir a él en contien da con

los dem ás, con el objeto d e ofrecer y vend e r bienes y servicios a los consum idores, y de form ar y

m anten e r una clientela. La libre com petencia econ óm ica s e entien d e consagrada com o d e rech o

constitucional en el artículo 333 d e la Constitución Política, y h a sido d eclarado com o d e rech o

constitucional fundam ental por la Corte Constitucional."9 4

Por otro lado, e l doctor R icardo Gutié rre z , al re fe rirs e al artículo 333 d e la Constitució n

Política, sostien e que , " La d isposició n constitucional conte m pla la libre com petencia con una

naturale za dual, e n la que le otorga el carácter d e d e rech o gen e ral, y al m ism o tie m po de d eb er.

Esta segunda aproxim ación im plica, e n m i opin ió n , que el constituyente asum ió una conducta

proactiva e n relación con el acaecim ie nto de perjuicios com o consecuencia d e la utilización d e

prácticas restrictivas al m ism o, cuando parece retom ar, para el caso d e la com petencia d e la libertad capacitación a los funcionarios de la empresas, sólo resta encontrar alternativas viables de gestión con laparticipación del sector privado para lograr la tan anhelada eficiencia."

65

d e com petencia econ óm ica, el principio d el "n em in em laed e re" o deber d e no causar perjuicios a

otros" 9 5

En cuanto a la posició n dom inante , e lla se encuentra d e finida en el num e ral 5 d e l artículo

45 D e cre to 2153 d e 19 9 2, com o " la posibilidad d e d eterm in ar, d irecta o in d irectam ente , las

cond iciones d e un m ercado.” En e l capítulo correspond iente profundiz are m os en el sentido

d e la ante rior d e finició n.

En nue stra opinió n, lo q ue buscó e l le gislador en la LSPD , fue d e sarrollar e l d e re ch o a la

com pe tencia consagrado en el artículo 333 d e la Constitució n. En re lació n con lo ante rior,

Guille rm o Pe rry Rubio h a m anife stado q ue e l "inciso 2 d el artículo 333 establece la

com petencia econ óm ica com o un d erech o d e carácter colectivo. Este inciso debe interpretarse e n

concordancia con el artículo 88, que consagra las acciones populares para la protección d e los

d e rech os e intereses colectivos, e ntre los que se incluye, d e m an e ra expresa, el d e la libre

com petencia econ óm ica"9 6

En síntesis, con la d isposició n contenida en el artículo 2.6, pod e m os afirm ar q ue e l

le gislador abrió e l cam ino para q ue apare cie ran nue vos pre stadore s d e s e rvicios pú blicos

dom iciliarios, lo cual le perm ite , a los usuarios, en te oría, e scoge r entre e llos el q ue

satisfaga m e jor sus neces idad e s. D e cim os q ue e n te oría, pues en la prá ctica ve m os com o

en cie rtos s ervicios e s casi im posible q ue e l usuario pue d a e fe ctivam ente e scoge r entre

varios pre stadore s , d e b ido a las condiciones para la pre stació n. D e cualq uie r form a, e l fin

obje to d e nue stro aná lisis, busca, com o todos los d em á s e nunciados en el artículo 2 d e la

LSPD , b eneficiar a los usuarios d e los s ervicios.

94 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de posición dominante: perspectivas de aplicación en Colombiaa la luz del derecho comparado. Revista Universitas No.85, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad deCiencias Jurídicas, Noviembre de1993.95 GUTIÉRREZ VELASQUEZ Ricardo, " El derecho a una libre competencia: aproximación al caso de losservicios públicos domiciliarios en Colombia". revista Supervisión No. 1, año 1, Superintendencia deServicios Públicos96 PERRY RUBIO Guillermo, Ob. Cit., pág. 68.

66

3.2.2.7.O b tenció n d e econom ías d e e scala com probables :

El artículo 2.7 d e la LSPD e stable ce q ue e l Estado inte rvendrá e n los s ervicios pú blicos

para obtener e conom ías d e e scala. Las econom ías d e e scala s e m anifie stan

fundam entalm ente e n q ue frente a una m ayor producció n de un bien o s e rvicio se tiene

un m enor costo unitario.9 7 Esto, aplicado a los s ervicios pú blicos dom iciliarios, im plica

q ue e l pre stador d e l s e rvicio d e q ue s e trate , producirá m á s d e é ste a un m enor costo, lo

cual lle vará a q ue s e le ofre z ca a los usuarios m e jore s tarifas.

En nue stra opinió n, e l te m a d e las econom ías d e e scala e stá e stre ch am ente re lacionado

con la bú sq ue d a d e la e ficiencia en la pre stació n de los s ervicios pú blicos dom iciliarios: las

e m pre sas d e s e rvicios pú blicos, bajo la inte rvenció n del Estado, d e b en buscar obtener

rendim ientos cre ciente s , lo cual d e m ostrará , d e s d e el punto d e vista d e la producció n del

servicio, q ue son re alm ente e ficiente s , y siendo m á s e ficiente s s e rá n m á s com pe titivas en el

m e rcado.

3.2.2.8. R é gim en tarifario proporcional:

El artículo 2.9 d e la LSPD consagra com o ú ltim o fin de la inte rvenció n e statal e l e stable ce r

un ré gim en tarifario proporcional para los s ectore s d e bajos ingre sos, d e acue rdo con los

pre ceptos d e e q uidad y solidaridad.

La consagració n de e ste principio e s consecuencia d ire cta d e una d e las m ayore s

pre ocupacione s que d e scubrim os tanto en el constituyente d e 19 9 1 com o y d el le gislador

d e 19 9 4. Este es un punto q ue e stá íntim am ente ligado con e l te m a d e la am pliació n de la

97 Ver MOCHON, Francisco. Economía Básica segunda edición en español por McGRAW-HILL/INTERAMERICANA DE ESPAÑA S.A., 1992.

67

cob e rtura d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, pues s i el ré gim en tarifario s e d ete rm ina

teniendo en cuenta los ingre sos d e los usuarios, s e rá n m á s las personas q ue puedan

acce d e r a d ich os s ervicios, lo cual lle vará al m e joram iento en la calidad d e vida d e la

població n en general.

El gobierno, al preparar e l proye cto d e LSPD e ntendió q ue e l m ane jo d e las tarifas d ebía

en un com ien zo s e r controlado por e l Estado, d e b ido a la no-e xistencia d e condicione s d e

com pe tencia en la pre stació n de los s ervicios, lo cual en m uch as ocasione s lle va a q ue s e

pre s enten conductas constitutivas d e abuso d e l pod e r m onopolístico d e l pre stador en

pe rjuicio d e los usuarios. Pe ro en la m e d ida en que s e vayan generando condicione s d e

com pe tencia, s e rá e l m ism o m e rcado, y no e l Estado e l q ue d e te rm ine la e volució n de las

tarifas. 9 8

En la fas e d e control d e tarifas controladas por e l Estado, las com isione s d e re gulació n

jue gan un pape l fundam ental, pues son e llas las q ue d e b e n cre ar las fó rm ulas tarifarias, en

d e sarrollo d e las cuales las em pre sas e stable cen la tarifa concre ta. D ich as fó rm ulas deben

re fle jar e l nive l y la e structura d e los costos econó m icos d e la pre stació n del s e rvicio. Esto

e s lo q ue m á s conviene a los usuarios porq ue , d e lo contrario no s e rá posible q ue los

particulares invie rtan en el s ector d e s e rvicios pú blicos, y no s e rá posible q ue , solam ente

con la utiliz ació n de re cursos fiscales , s e extienda la cob e rtura y se as egure la calidad e n

los s ervicios q ue la població n re clam a.9 9

El ré gim en tarifario incluye e le m entos d e solidaridad y re d istribució n de ingre sos, q ue s e

m anifie stan, en prim e r lugar en las inve rsione s d e las autoridade s e statales , con re cursos

pú blicos, en em pre sas d e stinadas a pre star los s ervicios en zonas q ue pueden no resultar

atractivas para inve rsionistas particulare s , y en s egundo lugar por e l d e b e r d e las

98 Ver Gaceta del Congreso, martes 17 de noviembre de 1992, páginas 25 y 26.99 Idem Ibídem

68

autoridad e s d e d e stinar re cursos presupuestales a subsidiar los consum os bás icos d e las

pe rsonas d e m enore s re cursos.100

Para orientar los subsidios h acia las personas d e m enores ingre sos el proye cto pre ve ía la

ne ces idad d e re aliz ar e stratificaciones en los dife rente s m unicipios. Com o e ra tan

im portante , desde un punto d e vista social, q ue los s ectore s m á s neces itados d e la

població n pudie ran re cibir subsidios por sus consum os bás icos, s e consideraba q ue e ra

una falta d e la m ayor grave d ad e n los alcaldes y gob e rnadores no ad e lantar todas las

ge stiones indispensables para la d e finir la e stratificació n de su re spectivo m unicipio. La

falta d e una e stratificació n ad e cuada podría im pe d ir q ue los subsidios lle gasen en form a

rá pida a q uiene s m á s los neces itan, por e so la ne gligencia d e los funcionarios

m encionados pue d e d ar lugar a su destitució n, d e conform idad con los artículos 304 y 314

d e la Constitució n.101

En opinió n del Congre so, una d e las nove d ad e s d el proye cto d e LSPD pre s entado por e l

gobierno, fue q ue la d e te rm inació n de las tarifas fue ra e l resultado d e las fue rz as d el

m e rcado y q ue por lo tanto e l control pre vio o la adopció n e statal d e las tarifas solam ente

ope rará cuando no e xistan condicione s d e plena com pe tencia. Es por e so q ue e l proye cto

d ife rencia entre libertad re gulada (visto bueno pre vio, q ue s e da en un m e rcado en dond e

no h ay condicione s d e com pe tencia) y la libertad vigilada (inform ada después de su

adopció n dire ctam ente por parte d e l pre stador).102

100 Idem Ibídem101 Ídem. Ibídem.102 Ver Gaceta del Congreso, viernes 7 de mayo de 1993, página 5. El Congreso así mismo manifestó que"El manejo de las tarifas debe hacerse con la prudencia tal, que pueda asegurarse la continuidad, lacalidad y la expansión de los servicios, al tiempo que se protege al usuario para que no se le trasladenineficiencias generadas en una mala administración. No hay duda que el servicio más caro es aquel que noexiste, como lo deben atestiguar a diario muchas regiones colombianas. Además, el régimen tarifario debeincorporar criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, como lo establece el artículo 367 de laConstitución, de manera que se pueda lograr la ampliación de la cobertura a los más pobres, sin sacrificarla viabilidad económica de las empresas."

69

3.2.3. Los Instrum entos d e la Inte rvenció n Estatal.

En los té rm inos d el artículo 3 d e la LSPD , constituyen instrum entos para la inte rvenció n

e statal en los s ervicios pú blicos todas las atribuciones y funcione s asignadas a las

entidade s , autoridades y organism os d e que trata la m ism a ley. El artículo 3 h ace ad e m á s

una enunciació n de las m ate rias a las q ue d e b e n aplicars e d e m ane ra e special los

instrum entos de inte rvenció n, m ate rias q ue e stá n e stre ch am ente vinculadas con los fine s

d e la inte rvenció n e statal q ue ya analiz am os. Es por e llo q ue s im ple m ente las vam os a

enunciar a continuació n, con e l obje to d e no volve r sobre te m as q ue ya fue ron tratados en

los aparte s ante riore s d el pre s ente capítulo. D ich as m ate rias son las siguiente s :

a) Prom oció n y apoyo a pe rsonas q ue pre sten los s ervicios pú blicos.103

b) Gestió n y obtenció n de re cursos para la pre stació n de s e rvicios.104

c) R e gulació n de la pre stació n de los s ervicios pú blicos teniendo en cuenta las

caracte rísticas d e cada re gió n; fijació n de m e tas d e eficiencia, cob e rtura y calidad ,

e valuació n de las m ism as, y d efinició n del ré gim en tarifiario.105

103 Ver artículo 3.1 de la LSPD. La ley da la posibilidad a ciertas personas diferentes del Estado que prestenservicios públicos domiciliarios, cumpliendo con los requisitos legales y con ciertas capacidades necesariaspara cumplir con esta función. Una de las maneras de apoyar a las personas que prestan los serviciospúblicos es mediante la protección, y esto lo podemos ver cuando al existir la libertad económica, la libertadde competencia se protege de no existir utilización abusiva de la posición dominante. En nuestra opinión, esclaro el deseo que tiene el Estado de promover la participación de los particulares en la prestación de losservicios públicos, de promover la Empresa de Servicios Públicos, que aunque cumpla con ciertas funcionesdel Estado, no hay que olvidar que es un agente importante en el mercado y que participa y se mueve con lasfuerzas de la oferta y la demanda. Es también claro que el Estado se da cuenta que simplemente no es unbuen empresario y que es posible dar la posibilidad a los agentes económicos de retomar funciones que nopuede realizar eficientemente.104 Ver artículo 3.2 de la LSPD. Esta disposición, en nuestro entender, implica que el Estado puedeintervenir buscando la obtención de los recursos necesarios para prestar todos o algunos de los servicios alos cuales se refiere la LSPD, cuando no existan personas en disposición de realizar una inversión paraprestar alguno de los servicios.

70

d ) Control y vigilancia d e la obs ervancia d e las norm as y de los planes y program as

sobre la m ate ria.106

e ) Prote cció n de los re cursos naturales.107

f) O torgam iento de subsidios a pe rsonas d e m enores ingre sos.108

105 Ver artículo 3.3 de la LSPD. Esta disposición es el reconocimiento por parte del legislador de que eldesarrollo y la capacidad económica de cada una de las regiones es diferente y por ello no en todas ellaspueden llegarse a prestar los servicios públicos domiciliarios en las mismas condiciones de eficiencia,cobertura y calidad. Este reconocimiento por parte del legislador implica por parte del Estado unaregulación de la prestación de los servicios diferente según las condiciones propias de cada región. Encuanto a la definición del régimen tarifario, a la cual se hace referencia en la última parte del artículo 3.3,hay que tener presentes tres conceptos a saber: libertad regulada, libertad vigilada y libertad total )cada unode ellos se presentará según las condiciones de competencia que existan en el mercado de los serviciospúblicos domiciliarios).106 Ver artículo 3.4 de la LSPD. El espíritu de la norma gira en torno de la idea de que los serviciospúblicos son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo tanto surge la necesidad de que esa finalidadsea cumplida por otras entidades diferentes a él, pero manteniendo el control, pues, como bien lo afirmaMiguel Solanes, estamos frente a “actividades que tienen la capacidad de afectar a la comunidad,incidiendo sobre el bienestar general, la salud pública, la seguridad colectiva y otros aspectos. Ellas estánsujetas al control público en pro del bienestar general. Este control se justifica en las condicionesmonopólicas de muchos de los servicios y en lo esencial que son para los consumidores y en la falta deotras opciones. El control público se traduce en regulaciones sobre la calidad del servicio, su extensión ycobertura, su frecuencia o constancia, su precio, y en ciertos casos el impacto sobre el medio ambiente.”(SOLANES, Miguel. La privatización de los servicios públicos de agua. Revista de la Cepal No.56.)107 Ver artículo 3.6 de la LSPD. Esta disposición encuentra su razón de ser en el hecho de que los serviciospúblicos domiciliarios tienen incidencia en el medio ambiente, debido a que su prestación está íntimamenterelacionada con la utilización de recursos naturales, así como con la preservación de los mismos.Obviamente hay unos que inciden más que otros, por lo tanto los mecanismos de protección variarán. Laconsagración de esta disposición tiene relación directa con la consagración constitucional de losdenominados "Derechos del Ambiente" en el Capítulo 3 del Título II de la Constitución Política deColombia.108 Ver artículo 3.7 de la LSPD. El otorgar subsidios es un mecanismo para permitir que las personas deescasos ingresos puedan acceder a los servicios públicos domiciliarios, logrando alcanzar fines como elmejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos y la garantía de una prestación adecuada bajocondiciones de eficiencia, oportunidad y economía. Por su parte la Superintendencia de Servicios Públicosafirmó que el “Estado Social de Derecho, que privilegia el gasto social, esto es, el enderezado a satisfacerlas necesidades básicas de la población pobre e indigente, debe intervenir, con el fin de garantizar que losservicios públicos domiciliarios las cobijen en condiciones de “universalidad” y “accesibilidad” (verSUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, Tomo II,marzo de 1997). Ver también el artículo 99 de la LSPD, en el cual se hace referencia a las condiciones paraotorgar subsidios.

71

g) Estím ulo a la inve rsió n de los particulares en los s ervicios pú blicos.109

R e spe to d e l principio d e neutralidad , a fin de as egurar q ue no e xista ninguna prá ctica

d iscrim inatoria en la pre stació n de los s ervicios.110

Todas e stas m ate rias enunciadas en el artículo 3 d e la LSD P, e stá n dire ctam ente

re lacionadas con los fine s d e la inte rvenció n e statal q ue analiz am os ante riorm ente .

3.2.4. Se rvicios pú blicos e s enciales.

109 Ver artículo 3.8 de la LSPD. Esta disposición nos deja ver algo que ya hemos afirmado, y es que,aunque la intención de la LSPD no fue la de privatizar, si quiso que los particulares participen activamenteen la prestación de servicios públicos domiciliarios, buscando generar así condiciones de competencia quepermitan a los usuarios escoger el prestador que satisfaga con mayores niveles de calidad y eficiencia susnecesidades básicas. Una de las formas en que el Estado puede estimular la inversión de los particulares enun sector determinado de la economía, en este caso el de los servicios públicos domiciliarios, es a través deincentivos tributarios. Es así como encontramos en lo contenido en el artículo 24 de la misma LSPD, unaserie de reglas especiales en materia tributaria en las cuales se consagran algunos beneficios que exponemosa continuación: a) por un periodo de siete años a partir de la expedición de la ley, se exime a las empresas deservicios públicos domiciliarios de orden municipal, de naturaleza privada, oficial o mixta, del pago delimpuesto de renta y complementarios sobre las utilidades que se capitalicen o que se constituyan en reservaspara la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas; b) las empresas de servicios públicos noestarán sometidas a la renta presuntiva establecida en el Estatuto Tributario vigente (El Estatuto Tributariovigente (Decreto 624 de 1989, con sus modificaciones y adiciones) establece en su artículo 188 que sepresume que la renta líquida del contribuyente no es inferior a la cifra que resulte mayor entre el 5% de supatrimonio líquido o el 1.5% de su patrimonio bruto en el último día del ejercicio gravable inmediatamenteanterior); c) todas las empresas asociativas de naturaleza cooperativa pueden deducir de su renta bruta lasinversiones que realicen en empresas de servicios públicos por un término de diez años a partir de lavigencia de la LSPD; y d) la exención del impuesto de timbre a que se refiere el numeral 17 del artículo 530del Estatuto Tributario, se aplicará a los acuerdos que se celebren con ocasión de la iliquidez o insolvenciade una empresa de servicios públicos que haya dado lugar a la toma de posesión o a la orden de liquidaciónde la empresa (. El numeral 17 del artículo 530 establece lo siguiente: (se encuentran exentos de impuesto detimbre) "17.Los acuerdos celebrados entre acreedores y deudores de un establecimiento, con intervenciónde la Superintendencia Bancaria, cuando ésta se halle en posesión de dicho establecimiento" ). Peroconsideramos que junto a los incentivos de tipo tributario, encontramos en la LSPD otra serie dedisposiciones que pueden estimular la inversión de los particulares, como por ejemplo las contenidas en elartículo 19 relativo al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, las cuales dan alfuncionamiento de la empresa y desarrollo de su objeto social una flexibilidad mayor que las contenidas enel código de comercio para cualquier otra forma social. Lo relativo al régimen jurídico de las empresas deservicios públicos será objeto de nuestro análisis en el capítulo siguiente.

72

La LSPD e stable ce q ue todos los s ervicios pú blicos q ue s e re gulan en ella s e considerará n

s e rvicios pú blicos e s enciales. Lo ante rior nos lle va a re cordar la d isposició n constitucional

en virtud de la cual se proh ibe la h ue lga ú nicam ente e n los s ervicios pú blicos calificados

por e l le gislador com o e s enciales.111 Por lo tanto en los s ervicios pú blicos dom iciliarios no

e s viable la solució n de los conflictos cole ctivos d e trabajo a travé s d e la h ue lga. Si e lla

lle ga a pre s entars e el Ministe rio d e Trabajo podría d e clararla ile gal y se aplicarían las

sancione s d el caso.

3.2.5. Com pe tencia d e los m unicipios en cuanto a la pre stació n de los s ervicios pú blicos.

D e conform idad con e l artículo 5 d e la LSPD , los m unicipios en re lació n con los s ervicios

pú blicos dom iciliarios, tienen la obligació n de as egurar q ue e stos s ean e fe ctivam ente

pre stados a sus h abitante s , en form a e ficiente , b i en sea q ue la pre stació n la e fe ctú e una

e m pre sa d e s e rvicios pú blicos d e cará cte r oficial, privado o m ixto, o d ire ctam ente por la

adm inistració n central en los eventos conte m plados en la m ism a LSPD , los cuales

e xpondre m os m á s ad e lante .

A sí m ism o, e l m unicipio d e b e as egurar la participació n de los usuarios en la ge stió n y

fiscaliz ació n de las entidad e s que pre stan los s ervicios pú blicos en el m unicipio. Con e l fin

d e e xtender los s ervicios pú blicos dentro d e la com unidad , la entidad te rritorial d e b e

d ispone r e l otorgam iento de subsidios a los usuarios d e m enores ingre sos, con cargo al

presupuesto d e l m unicipio, d e acue rdo con los dispuesto en la ley 60/9 3 y la propia

LSPD .

110 Ver artículo 3.9 de la LSPD.111La prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales está contenida en el artículo 56 de laConstitución.

73

Y para lograr d e finir los subsidios q ue s e vayan a otorgar, la adm inistració n m unicipal

tendrá q ue e stratificar los inm uebles res idenciale s d e acue rdo con las m e todologías

traz adas por e l Gobierno Nacional.112

En e l caso d e q ue s e d é la pre stació n de uno o varios s ervicios pú blicos dom iciliarios por

parte d e l m unicipio,113 la ley e stable ce cie rtos instrum entos q ue puede utiliz ar y

line am ientos q ue d e b e s eguir. Lo q ue s e busca as egurar con la inte rvenció n del m unicipio

s e resum e e n los siguientes puntos: a) pre stació n e ficiente ; b) as egurar la participació n de

los usuarios en la ge stió n y fiscaliz ació n; c) d ispone r d e l otorgam iento de subsidios; y d)

apoyar con inve rsione s a las Em pre sas d e Se rvicios Pú blicos.

112 Ver artículos 5.1 a 5.7 de la LSPD.113 Ver TRIANA SOTO, Jorge. La ingeniería sanitaria y ambiental en el marco de la participación privadaen el sector. Inédito., pág. 13. El autor hace una reseña histórica en la cual se muestra la participaciónimportante de los municipios en la prestación de los servicios públicos que hoy la LSPD califica comodomiciliarios. Así, en su texto leemos que “De un manejo privado y propio de cada municipio a finales delsiglo pasado, se pasó a una férrea estructura centralista, primero con la creación de la unidadespecializada en el Ministerio de Obras Públicas, hasta la creación del Instituto de Fomento Municipal,Insfopal, como responsable de impulsar los proyectos en el sector. Esta política centralista hizo crisis enlos municipios grandes, especialmente capitales de departamento, los cuales crearon entidadesdescentralizadas encargadas de la prestación de los servicios básicos.” (… ) “Los intentos demodernización previstos en la abortada “pequeña constituyente" del gobierno de López Michelsen abren,sin embrago, el camino para la primera gran reforma institucional del municipio colombiano iniciadadurante el gobierno de Belisario Betancur, con la cual se definen las responsabilidades de los mismos en laprestación de los servicios públicos. En 1987, con la liquidación de Insfopal se faculta a los municipioscolombianos para que construyan y administren sus propias empresas de servicios públicos. La planeaciónsectorial quedó a cargo del Departamento Nacional de Planeación, la financiación de los programas encabeza de la Financiera de Desarrollo Territorial, Findeter. Como puede observarse en esta pequeñareseña histórica, hace casi un siglo la responsabilidad de suministrar el servicios de acueducto yalcantarillado a la población era del municipio y hoy, después de múltiples alternativas, regresanuevamente al municipio. (Como podemos ver, hoy en día no solamente suministra el servicio de acueductoy alcantarillado, sino los demás servicios públicos domiciliarios que no hayan sido prestados por los demásentes). Sin embargo existe una notable diferencia. Hace un siglo la administración de las empresas queprestaban el servicio, por delegación de los municipios, estaba a cargo de entes privados; hoy por hoy, sonlas mismas administraciones municipales, en su inmensa mayoría, las que prestan el servicio Latransformación del país campesino en país urbano, debido entre otras causas a la violencia generalizada yal empobrecimiento continuo del sector rural, ha acelerado la presión urbanística sobre las ciudades y porlo tanto la prestación de los servicios públicos se torna más compleja al no existir una adecuadaplaneación del crecimiento de las mismas fomentándose la marginalidad como constante social. Por todolo anterior, el municipio colombiano tiene de cara al siglo XXI el inmenso reto de proveer de los serviciosbásicos a toda la población."

74

Los m unicipios pre stará n dire ctam ente los s ervicios pú blicos de su com pe tencia, cuando

las caracte rísticas té cnicas y econó m icas d el s e rvicio, y las conveniencias generales lo

pe rm itan y aconsejen, lo cual se entenderá q ue ocurre e n los siguiente s casos:114

a) Cuando, h abiendo h e ch o invitació n pú blica a las Em pre sas d e Se rvicios Pú blicos, no

h aya h abido e m pre sa alguna q ue s e ofre cie ra a pre starlo.115

b) Cuando, no h abiendo e m pre sas q ue s e ofre cie ran a pre star e l s e rvicio, y h abiendo

h e ch o los m unicipios invitació n pú blica a otros m unicipios, al D e partam ento al cual

h acen parte , a la Nació n y a otras personas pú blicas o privadas para organiz ar una

Em pre sa d e Se rvicios Pú blicos q ue los pre ste , no h aya h abido una respuesta

ad e cuada.116

c) Cuando, aun h abiendo e m pre sas d e s eosas de pre star e l s e rvicio, h aya e studios

aprobados por e l Supe rintendente q ue d e m ue stren que los costos de pre stació n

d ire cta para e l m unicipio s e rían infe riore s a las d e em pre sa inte re sadas, y q ue la

calidad y atenció n para e l usuario s e rían, por lo m enos, iguales a las q ue tales

e m pre sas podían ofre ce r. Las Com isione s d e R egulació n e stable ce rá n las 114 Ver artículo 6 de la LSPD.115 Ver artículo 6.1 de la LSPD.116 Ver artículo 6.2 de la LSPD. La Superintendencia de Servicios Públicos se ha referido a la invitaciónpública así: “El Proceso de invitación pública a la luz de nuestro ordenamiento jurídico: los municipiospodrán trasladar la prestación de los servicios públicos de su competencia, previo proceso de invitaciónpública." Por su parte la Resolución No.03 de junio 8 de 1995 de la Comisión de Regulación de AguaPotable y Saneamiento Básico, señala el proceso para la invitación pública, a través del cual los municipiospueden constituir nuevas empresas, concordantes con los literales a, b, c y d, del numeral 3 de la CircularNo. 04 de septiembre 27 de 1995 de la Superintendencia. El procedimiento descrito es el siguiente: a)Invitación directa a presentar ofertas a las personas inscritas como proveedores de bienes y servicios, quehayan proporcionado su dirección y la clase de Contratas en los que estén interesados en participar; en casode personas jurídicas, la invitación se dirige a quienes hayan presentado estados financieros y certificado deexistencia y representación legal; b) Invitación hecha por los municipios a las empresas prestadoras deservicios públicos, a los municipios, a los departamentos, a la Nación o a otras personas públicas o privadasen el orden establecido en la ley 142 de 1994, a través de los medios de divulgación de la Cámara deComercio más cercana a la entidad; c ) Publicación dirigida a las personas antes mencionadas, en un

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m e todologías q ue perm itan h ace r com parables d ife rente s costos de pre stació n de

s e rvicios.117

En nue stra opinió n, e l espíritu de la LSPD no h a sido nunca e l d e buscar q ue e l m unicipio

asum a d ire ctam ente la pre stació n de los s ervicios.118 Se tuvo m ás b i en la id e a d e q ue

fue ran las em pre sas d e s e rvicios pú blicos q uiene s asum ie ran e sa pre stació n, y por e llo s e

le im puso a los m unicipios la obligació n de agotar una s e rie d e e tapas con e l fin de

encontrar alguien que pre ste los s ervicios pú blicos dom iciliarios, y s i definitivam ente no periódico de amplia circulación en la zona de prestación del servicio; d) Evaluación objetiva de la propuestasobre las bases de las condiciones de plazo, precio y calidad necesarias para los fines del servicio.117 Ver artículo 6.3 de la LSPD118 Ver TRIANA SOTO, Jorge, Ob. Cit., pág. 23. En la cual el autor hace un análisis sobre las condicionesdiferentes en la cual se encuentras los municipios colombianos, lo cual lleva, según él, a plantear laposibilidad de una categorización de dichas entidades territoriales que sea reflejo de sus diferencias. Enespecial hay que tener en cuenta los siguiente: “Es importante ampliar la gama de las categorías de losmunicipios. En efecto no es factible aplicar la misma concepción a una urbe de más de un millón dehabitantes, a una capital de departamento, a una mediana ciudad de treinta mil habitantes o a un pequeñomunicipio de diez mil habitantes. No resulta práctico generalizar que la totalidad de los más de milmunicipios colombianos estén obligados a efectuar invitación pública a empresas de servicios, comoprimer paso de este proceso. Bien podría aplicarse a ciudades con poblaciones mayores de 100.000habitantes. En el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se debe reafirmar que no puedehaber libertad para los usuarios de utilizar o no los servicios disponibles. Esta afirmación debe sercategórica, ya que de esta manera se puede cortar de tajo con la posibilidad de una urbanizacióndescontrolada y fuera de toda norma de planeación coherente. El reto y el éxito consiste en identificarapropiadamente las necesidades y características de cada municipio o empresa para proceder a aplicaruno u otro modelo que permita, en poco tiempo, adecuarla a los parámetros de eficiencia y calidad acostos razonables Para el caso colombiano apenas se pueden mencionar casos aislados que han servido amanera de “ensayo y error” como pioneros en esta nueva concepción de prestación del servicio. Entreotros casos podemos mencionar la ciudad de Barranquilla, la cual liquidó su empresa municipal, caída enuna profunda crisis de desprestigio, y creó una sociedad de economía mixta, la AAA, donde el manejocontinúa por parte de la administración municipal. Pese a los esfuerzos realizados y al innegable cambiode la imagen de la empresa, aún no se han podido alcanzar los niveles de gestión deseados por la complejasituación preexistente. En la capital del Departamento del Magdalena, Santa Marta, se creó una empresade economía mixta, Metroagua, la cual ha subcontratado alguna de las actividades con particulares paraatender las necesidades inmediatas de la empresa: sin embrago, no existe una concepción clara del futurodel sistema y los socios privados no están en capacidad real de realizar aportes para los ensanches. EnMontería se liquidó la empresa y se procedió a contratar varios servicios con cooperativas de antiguostrabajadores; la responsabilidad del servicio continúa a cargo del municipio pero se siguen presentandograves fallas en la prestación del mismo. Como se indicó, son casos que sirven de antecedentes paraposteriores esquemas, pero que requieren de un mayor estudio antes de implementar uno u otro sistema deadministración.”

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e xiste alguien inte re sado en h ace rlo, e l m unicipio e stará llam ado a pre starlos

d ire ctam ente . El m unicipio s e rá e l pre stador d e los s ervicios en ú ltim a instancia.

3.2.6. Com pe tencia d e los departam entos para la pre stació n de los s ervicios.

Los departam entos, en re lació n con los s ervicios pú blicos dom iciliarios, e je rce rá n las

siguiente s funcione s d e apoyo y coord inació n, en los té rm inos d e la LSPD , y d e los

re glam entos q ue con suje ció n a e lla e xpidan las asam ble as:

a) A segurar q ue s e pre sten en su te rritorio las actividad e s d e transm isió n de energía

e lé ctrica, por parte d e e m pre sas oficiales , m ixtas o privadas.119

En un principio, no encontram os la raz ó n de lim itar la funció n del d e partam ento só lo

al s e rvicio d e e ne rgía, ya q ue com o organism o e statal y cum pliendo los com e tidos

e statale s d e b e ría as egurar la pre stació n de todos los s ervicios pú blicos dom iciliarios.

La pre ocupació n del le gislador en e ste punto, en nuestro sentir, e ra la d e as egurar la

pre stació n de un servicio q ue , com o la energía e lé ctrica, e s m otor d e la e conom ía d e l

país. Sin energía no es posible producir, por e llo s e le e ncom ienda e specialm ente a los

d e partam entos, cuya cab e z a e s el gob e rnador, la tare a d e as egurar q ue alguien preste

e l s e rvicio.

b) A poyar financie ra, té cnica y adm inistrativam ente a las Em pre sas d e Se rvicios

Pú blicos q ue ope ren en el d e partam ento o a los m unicipios q ue h ayan asum ido la

pre stació n dire cta, así com o a las em pre sas organiz adas con participació n de la

119 Ver artículo 7.1 de la LSPD

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Nació n o d e los departam entos para d e sarrollar las funciones de su com pe tencia en

m ate ria d e s e rvicios pú blicos.120

c) O rganiz ar siste m as d e coord inació n de las entidades pre stadoras d e s e rvicios pú blicos

y prom ove r, cuando raz one s té cnicas y econó m icas lo aconsejen, la organiz ació n de

asociacione s d e m unicipios para la pre stació n de s e rvicios pú blicos, y la ce lebració n

d e convenios inte radm inistrativos para e l m ism o e fe cto.121

En síntesis, la LSPD otorga a los departam entos tre s funcione s : as egurar la transm isió n de

energía, apoyar a las em pre sas d e s e rvicios pú blicos, y organiz ació n de s i ste m as d e

coord inació n entre los pre stadore s.

Esas funcione s tienen com o fin ú ltim o ve lar por una pre stació n e ficiente y continua, y

porq ue s e am plíe al m á xim o la cob e rtura d e los s ervicios. El gob e rnador d e b e conoce r en

q ué re gione s d el te rritorio d e l d e partam ento la població n no tiene acce so a los s ervicios, y

una ve z las d ete cte d e b e rá cum plir un pape l d e coord inador entre los m unicipios y la

Nació n con e l fin de darle solució n del proble m a a travé s d e la adopció n de planes y

program as. Para lo q ue no lo faculta la ley es para pre star e l s e rvicio d ire ctam ente , com o

sí lo conte m pla para e l m unicipio en los eventos d efinidos en la LSPD .

3.2.7. Com pe tencia d e la Nació n para la pre stació n de los s ervicios pú blicos.

Se gú n e l artículo la LSPD , la Nació n e s la llam ada a planificar, asignar, ge stionar y

controlar e l uso d e e sp ectro e le ctrom agné tico, en form a privativa, lo cual s e re laciona

120 Ver artículo 7.2 de la LSPD.121 Ver artículo 7.3 de la LSPD.

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íntim am ente con e l acce so a e s e e sp ectro d e los pre stadore s d e s e rvicios de

te le com unicacione s.122

Igualm ente le correspond e a la Nació n, en form a privativa, planificar, asignar y ge stionar

e l uso d e l gas com bustible cuando s ea e conó m ica y té cnicam ente posible , a travé s d e

e m pre sas oficiales , m ixtas o privadas.123

A l igual q ue la im portancia q ue , com o vim os ante s , e l le gislador le d io al s e rvicio d e

energía en re lació n con la com pe tencia d e los departam entos, nue vam ente s e re fie re a

d ich o s e rvicio, encom endando d ire ctam ente a la Nació n la labor d e as egurar q ue s e

re alicen en el país, por m e d io d e e m pre sas oficiales , m ixtas o privadas, las actividad e s d e

generació n e inte rcone xió n a las rede s nacionale s d e e ne rgía e lé ctrica. Se agre ga ad e m á s ,

la obligació n de as egurar la inte rcone xió n a la re d pú blica d e te le com unicacione s , y las

actividad e s d e com e rcializ ació n, construcció n y ope ració n de gasoductos y de rede s para

otros s ervicios q ue surjan por e l d e sarrollo te cnoló gico y q ue re q uie ran re d e s d e

inte rcone xió n, s egú n concepto pre vio d e l Consejo Nacional d e Política Econó m ica y

Social.124

Se le im pone tam bién a la Nació n e l d e b e r d e apoyar financie ra, té cnica y

adm inistrativam ente a las em pre sas d e s e rvicios pú blicos o a los m unicipios q ue h ayan

asum ido la pre stació n dire cta, así com o a las em pre sas organiz adas con participació n de la

Nació n o d e los departam entos para d e sarrollar las funciones de su com pe tencia en

m ate ria d e s e rvicios pú blicos y a las em pre sas cuyo capital pe rten e zca m ayoritariam ente a

una o varias coope rativas o e m pre sas asociativas de naturale z a coope rativa.125

122 Ver artículo 8.1 de la LSPD123 Ver artículo 8.2 de la LSPD.124 Ver artículo 8.3 de la LSPD125 Ver artículo 8.4 de la LSPD.

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En cuanto a la com pe tencia d e la Nació n en la prote cció n y pre s e rvació n de los re cursos

naturales , e lla d e b e ve lar porq ue q uienes pre sten s ervicios pú blicos cum plan con las

norm as para la prote cció n, la conservació n o, cuando así s e re q uie ra, la re cupe ració n de

los re cursos naturales o am bientale s que s ean utiliz ados en la generació n, producció n,

transporte y disposició n final d e tales s e rvicios.126 Esto e s consecuencia d e la

consagració n constitucional, d e ntro d e los d e re ch os d e la te rce ra generació n, d e l d e re ch o a

un m e d io am biente sano.

Por ú ltim o, la LSPD e stable ce q ue la Nació n e stá llam ada a pre star d ire ctam ente los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios cuando los departam entos o m unicipios no tengan la

capacidad suficiente para h ace rlos. Esto e s con e l fin de garantiz arle a la població n q ue

s iem pre h abrá q uien preste los s ervicios. Encontram os en e ste punto alguna confusió n,

pue s la LSPD e s clara en e stable ce r q ue e l m unicipio, en los eventos conte m plados en el

artículo 6, e s q uien debe pre star d ire ctam ente los s ervicios, pe ro en ningú n m om ento s e le

da e sa facultad a los departam entos. Se gú n lo e stable cido por e l artículo 7 d e la LSPD , los

d e partam entos eje rcen una funció n de apoyo y coord inació n, pe ro no pre stan los

s e rvicios.

3.2.8. D e re ch os d e los usuarios.

En nue stra opinió n, la LSPD fue una ley h e ch a fundam entalm ente e n beneficio y para

prote cció n de los usuarios d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios. Esa e s la e xplicació n de

lo e stipulado en el artículo 9 d e la ley, cuyo contenido s e re fie re a los d e re ch os d e los

usuarios d e los s ervicios pú blicos. Se e ntiend e qu e , ad e m á s d e los consagrados en el

Estatuto Nacional d e l Usuario y d e m ás norm as q ue consagren d ere ch os a su favor,

s iem pre q ue no contrad igan la LSPD , los siguientes son los d e re ch os q ue pueden eje rce r:

126 Ver artículo 8.5 de la LSPD.

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a) O b tener d e las em pre sas la m e d ició n de sus consum os re ales m e d iante instrum entos

te cnoló gicos apropiados, d e ntro d e plaz os y té rm inos q ue para los efe ctos fije la

com isió n re guladora, con atenció n a la capacidad té cnica y financie ra d e las em pre sas

o a las cate gorías d e los m unicipios e stable cida por la Ley.127

b) La libre e le cció n del pre stador d e l s e rvicio y d e l prove e d or d e los b ienes nece sarios

para su obtenció n o utiliz ació n.128

c) O b tener los b ienes y servicios ofre cidos en calidad o cantidad superior a las

proporcionadas d e m ane ra m asiva, s iem pre q ue e llo no pe rjudiq ue a te rce ros y q ue e l

usuario asum a los costos correspond iente s.129

d ) Solicitar y obtener inform ació n com ple ta, pre cisa y oportuna, sobre todas las

actividades y ope raciones d ire ctas o indire ctas q ue s e re alicen para la pre stació n de

los s ervicios pú blicos, s i em pre y cuando no s e trate d e inform ació n calificada com o

s ecre ta o re s e rvada por la Ley y s e cum plan los re q uisitos y condicione s que s e ñ ale la

Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos Dom iciliarios. Pará grafo. Las Com isione s d e

R e gulació n, en el e je rcicio d e las funcione s confe ridas por las norm as vigente s , no

podrá n desm e jorar los d e re ch os d e los usuarios re conocidos por la ley.130

La LSPD conte m pla tam bién la posibilidad d e q ue los usuarios participen en la ge stió n de

los s ervicios pú blicos. R e spe cto d e e sa participació n ciudadana, los doctore s Juan Manue l

M é nde z Matiz , Julia Em m a Garz ó n de Gó m e z y Jos é A ndelfo Liz cano Caro, h an

e xpre sado q ue la “realidad social es una sola y, en perspectiva d e acció n , no puede sectorizarse;

por ello, la participació n ciudadana es algo que com prom ete al agente social integralm ente y en 127 Ver artículo 9.1 de la LSPD.128 Ver artículo 9.2 de la LSPD. En nuestra opinión, este derecho se relaciona con la libertad decompetencia consagrada en el artículo 2.6, pues ella implica que entre varios prestadores de un mismoservicio, el usuario pueda escoger libremente.129 Ver artículo 9.3 de la LSPD.

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todo m om ento de su din ám ica; e ntonces, s e d eb en construir actitudes y aptitudes participativas...“

Al ciudadano le correspond e asum ir responsablem e nte , d e m an e ra selectiva, los espacios de

participación d e que d ispon e e n el nuevo panoram a colom biano.“131

Con e l obje to d e propiciar una cultura nacional d e la participació n, d e prom ove r e l

e je rcicio d e l pluralism o y la tole rancia sobre bas e s d em ocrá ticas, d e darle inte gralidad y

coh e rencia a la acció n institucional e statal, d e construir un nue vo ciudadano y d e

fortale ce r la socie d ad civil s e fijó e n e l D ocum ento Conpe s 2779 d e 19 9 5 la siguiente

e strate gia: a) D ifundir e l conocim iento d e los ám bitos de participació n en la ciudadanía y

en sus organiz acione s; b) ofre ce r pú blicam ente inform ació n analítica y com parativa q ue

pe rm ita una participació n e fe ctiva d e l ciudadano y de sus organiz acione s; c) d e sarrollar

las capacidades para participar en los ám bitos de participació n; d ) ofe rta d e program as

e specíficos a cargo d e los Ministe rios y entidades para consolidar sus re spectivos ám bitos

d e participació n sectorial; e ) prom oció n y desarrollo d e l control social com o com ponente

d e la ge stió n pú blica; f) consolidació n de una e structura institucional d e s eguim iento y

e valuació n de la participació n ciudadana y d e la socie d ad civil a travé s d el Com ité

Inte rinstitucional d e Participació n-CIP.132

Los ante riore s son pue s los line am ientos propue stos por e l Conpes para prom ove r la

participació n ciudadana en general. Los autore s citados h ablando d e la participació n

ciudadana en el s ector d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios afirm an q ue e l s ector d e los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios h a jugado un pape l fundam ental en la d istribució n

e q uitativa d e las oportunidade s entre la població n, q ue h a pe sar d e todo, h a sido

insuficiente . Por su “estratégica ubicació n , su factor m ultiplicador, la gen e ración d e cond iciones

m ín im as para la inversión y el desarrollo y la d eterm in ación d irecta d el n ivel d e vida d e la

130 Ver artículo 9.4 de la LSPD.131 MÉNDEZ MATIZ, Juan Manuel, GARZÓN de GÓMEZ, Julia Emma y LIZCANO CARO, JoséAndelfo. Servicios públicos domiciliarios, participación ciudadana y desarrollo. Revista Supervisión,Superintendencia de Servicios Públicos, abril de 1997, Año 1, número 1., pág. 25.132 Ídem. Ibídem.

82

población , en especial d e los sectores m ás n ecesitados -junto con la educación y la salud -, h ace n

n ecesaria y conven ie nte la participació n ciudadana para lograr ese punto de equilibrio o

confluencia e ntre la visión em presarial, utilitarista y la función social; que por lo d em ás, no se

excluyen sino que se com plem e ntan , e n tanto no d e riven en prácticas m onopólicas que im pidan el

libre juego d e las fuerzas del m ercado- proh ibidas expresam ente e n la Ley.”133

La LSPD , en de sarrollo d e l artículo 369 d e la Constitució n, e stable ce q ue e n todos los

m unicipios d el país d e b e rá n e xistir Com ité s d e D e sarrollo y Control Social d e los Se rvicios

Pú blicos Dom iciliarios. Estos com ité s e stá n constituidos por iniciativa propia d e los

usuarios o suscriptore s , y pose en am plias com pe tencias y pre rrogativas en pro d e la

d e fensa d e los inte re s e s y d ere ch os d e la ciudadanía.134

La participació n no e stá d iseñ ada com o una d iná m ica pasiva, a la cual pue d an re currir las

e m pre sas para avalar sus decisione s. Se concibe m á s com o una fue rz a com unitaria

proactiva, q ue ad e m á s d e controlar, participa en la ge stió n m e d iante la pre s entació n de

pe ticiones para influir en la plane ació n y la tom a d e d e cisione s al m as alto nive l. Los

repre s entante s o vocale s d e los com ités pueden form ar parte d e las juntas dire ctivas d e las

e m pre sas oficiale s d el ord e n m unicipal, si son des ignados por los Alcalde s , con lo cual

form alm ente acce d e n al m á xim o ó rganos d e ge stió n de la e m pre sa.135

133 Ídem. Ibídem.134 Ídem. Ibídem.135 Ídem. Ibídem. En lo relativo a la responsabilidad de promover la participación ciudadana en el sector delos servicios públicos en lo que toca con la Superintendencia, corresponde a la Intendencia de ControlSocial. Para ello y en cumplimiento estricto de las competencias institucionales, la Intendencia, con el apoyode otras áreas de la Entidad, ha venido adelantando las siguientes acciones: a) concertacióninterinstitucional para la promulgación del instrumento jurídico -Decreto1429 de 1995- y su divulgación; b)promoción para la constitución de los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios PúblicosDomiciliarios; c) diseño y divulgación de instrumentos impresos, radiales y audiovisuales para la promocióny el ejercicio de los derechos y los deberes de los usuarios -entre ellos la participación-; d) Orientaciónpersonalizada, telefónica y escrita a la ciudadanía sobre sus derechos y deberes; e) coordinacióninterinstitucional y con entes territoriales para la promoción de la participación; f) programas dedivulgación, capacitación y asesoría a la ciudadanía, organismos no gubernamentales y gubernamentales.

83

A unq ue e n te oría e xisten todos los m e d ios pre vistos para q ue los usuarios participen, e l

proble m a s e centra en que , d e b ido a la nove d ad d e la participació n en e ste s ector, los

usuarios d e sconocen totalm ente la gam a d e d e re ch os q ue e stá n en sus m anos. Y e s con e l

e je rcicio d e d ich os d e re ch os com o e l usuario d e ja d e s e r un agente pasivo, d e jando a un

lado lo q ue ocurría en el pasado, para conve rtirse e n un actor im portante , logrando y

e xigiendo una ad e cuada pre stació n de los s ervicios pú blicos dom iciliarios.

En re lació n con e ste te m a la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos Dom iciliarios h a

sostenido q ue la Constitució n “h a establecido que los servicios pú blicos son in h e re ntes a la

finalidad social d el Estado, con lo que h a consagrado com o de su m ism a naturaleza, la prestació n

eficie nte d e los m ism os a todos los h abitantes d el territorio n acional (C.P. Artículo 365).D e fin e la

Constitución Nacional que la Ley determ in ará los deberes y los derech os de los usuarios, el régim en

de su protección y las form as de participación y fiscalización d e las e m presas estatales que presten

el servicio (C.P.Artículo 369 ). Con la exped ición d e la Ley 142 y 143 d e 19 9 4-las cuales

desarrollan los postulados conten idos en los artículos 365 a 370 d e la Carta Fundam ental- se

introduce por prim era ve z e n la legislación , el concepto d e “dom iciliario" en un s ervicio pú blico,

incluyendo d e ntro d e d ich o concepto elem e ntos constitutivos de la noción “public utility"

im perante e n el m od elo anglosajón .” 136

Y continú a la Supe rintendencia d iciendo q ue , teniendo en cuenta q ue una d e las

finalidad e s d e la LSPD e s la d e garantiz ar al usuario una pre stació n ad e cuada y e ficiente

d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, e s dable pre cisar, q ue tanto d e l m andam iento d e la

Constitució n com o d e la Ley, se infie re q ue lo q ue s e busca e s garantiz ar los d e re ch os d e

los usuarios y q ue s e les brind e n los m e jore s s e rvicios, lo cual es una garantía inh e rente

pe r s e , a la calidad d e h abitante d e l te rritorio nacional.137

136 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, TomoII, marzo de 1997.137 Ver, Ídem. Ibídem.

84

Con e l m ism o propó sito, la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos h a fijado con la

e xpe d ició n de las Circulare s 001 y 002 d e m arz o d e 19 9 5, las dire ctrices para q ue las

e m pre sas pre stadoras d e los s ervicios cre e n y pongan en funcionam iento las Oficinas d e

Pe ticione s , Quejas y Recursos. La ad e cuació n de e stas oficinas d e b e rá respond e r a unos

e xigente s índice s d e calidad d e rivada d e l nive l d e capacitació n y form ació n de los

funcionarios q ue asum an e l m ane jo d e las m ism as. En consecuencia, las personas

encargadas d e re solve r las peticione s , q ue jas y re cursos, q ue pre sten los usuarios d e los

s e rvicios pú blicos, d e b en ser aq ue llas q ue asum an su rol con idone idad y con un alto

grado d e profes ionalism o q ue perm ita garantiz ar a los usuarios la e ficacia, e ficiencia y

ce le ridad e n la consecució n de sus solicitudes.138

La visió n de la Supe rintendencia e s bastante am plia y propone , siguiendo los line am ientos

d e la LSPD , un gran proce so dond e lo q ue s e busque s ea la e xce lencia en la pre stació n con

la ayuda d e cada uno d e los usuarios, sirviendo é stos com o ’vigilante s’ d e la calidad d e la

m ism a.

Uno d e los d e re ch os consagrados en el artículo 3, q ue causa e special inq uie tud, e s la

posibilidad q ue tien e el usuario d e l s e rvicio pú blico dom iciliario d e “e le gir libre m ente al

pre stador d e l s e rvicio y al prove e d or d e los b ienes nece sarios para su obtenció n o

utiliz ació n”. A ctualm ente e sta posibilidad e n no e s viable para todos los s ervicios pú blicos

dom iciliarios, sino para aq ue llos cuya infrae structura posibilite la pre s encia varios

pre stadore s (v.gr. te le com unicacione s ), y por ende posibilite a los usuarios ele gir al

pre stador q ue considere m á s e ficiente .

3.2.9 . Libertad d e e m pre sa.

138 Ídem. Ibídem.

85

El artículo 10 d e la LSPD e stable ce com o d e re ch o d e todas las personas organiz ar y ope rar

e m pre sas q ue tengan por obje to la pre stació n de los s ervicios pú blicos, d e ntro d e los

lím ite s d e la Constitució n y la Ley. Esta d isposició n e s d e sarrollo d e la norm a

constitucional contenida en el artículo 333 d e la Carta Política, d isposició n q ue ya tuvim os

la oportunidad d e analiz ar en el capítulo ante rior.

Una ve z m á s , re ite ram os q ue la libertad d e e m pre sa supone e ncontrarse en un siste m a d e

m e rcado y e conom ía capitalista, cuyos ele m entos e s enciales , no solam ente e n la

Constitució n sino en la ley, son la propie d ad privada, la libre e m pre sa, la libertad d e

com pe tencia.

Consideram os q ue e l afirm ar la LSPD e n e l artículo 2.6 q ue uno d e los fine s d e la

inte rvenció n e statal en los s ervicios pú blicos e s la libertad d e com pe tencia y e l no abuso d e

la posició n dom inante , e llo im plica q ue d e b e e xistir libertad d e e ntrada y de salida d e l

m e rcado, y la libertad d e e ntrada im plica a su ve z q ue cualq uie r inte re sado en participar

en le s ector conform e su em pre sa y entre a com pe tir, para lo cual es indispensable q ue

e xista libertad d e e m pre sa.

H are m os re fe rencia nue vam ente a e ste principio en el capítulo V d e l pre s ente d ocum ento,

en el cual abordam os el te m a d e l ré gim en d e com pe tencia y practicas re strictivas aplicable

a la actividad d e las em pre sas d e s e rvicios pú blicos.

3.2.10. Funció n social d e la propie d ad d e las entidades pre stadoras d e los s ervicios

pú blicos:

El artículo 11 d e la LSPD , en de sarrollo d e l artículo 58 d e la Constitució n, h ace re fe rencia a

la funció n social d e la propie d ad e n las entidades pre stadoras d e s e rvicios pú blicos, y con

86

la id e a d e q ue d ich a funció n se cum pla la ley im pone a las entidade s m encionadas las

siguiente s obligacione s :

a) A segurar q ue e l s e rvicio se pre ste e n form a continua y e ficiente , y sin abuso d e la

posició n dom inante q ue la entidad pueda tener frente al usuario o a te rce ros.

b) Absteners e d e prá cticas m onopolísticas o re strictivas d e la com pe tencia, cuando

e xista, d e h e ch o, la posibilidad d e la com pe tencia.

c) Facilitar a los usuarios d e m enores ingre sos el acce so a los subsidios q ue otorguen

las autoridade s.

d ) Inform ar a los usuarios ace rca d e la m ane ra d e utiliz ar con e ficiencia y se guridad e l

servicios pú blico re spectivo.

e ) Cum plir con su funció n e coló gica, para lo cual, y en tanto su actividad los afe cte ,

prote ge rá n la d ive rsidad e inte gridad d el am biente , y conservará n las á re as d e

e special im portancia e coló gica, conciliando e stos obje tivos con la ne ces idad d e

aum entar la cob e rtura y la coste abilidad d e los s ervicios por la com unidad.

f) Facilitar e l acce so e inte rcone xió n de otras em pre sas o entidad e s que pre sten

s e rvicios pú blicos, o q ue s ean grandes usuarios d e ellos, a los b i enes em ple ados

para la organiz ació n y pre stació n de los s ervicios.

g) Colaborar con las autoridade s en casos d e em e rgencia o d e calam idad pú blica,

para im pe d ir pe rjuicios graves a los usuarios d e s e rvicios pú blicos.

h ) Inform ar e l inicio de sus actividade s a la re spectiva Com isió n d e R egulació n, y a la

Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos, para q ue e sas autoridades puedan cum plir

sus funcione s. Las em pre sas q ue a la e xpe d ició n de e sta Ley e stén funcionando,

87

d e b en inform ar de su existencia a e stos organism os en un plaz o m á xim o d e

s e s enta (60) días.

i) Las em pre sas d e s e rvicios pú blicos s erá n civilm ente responsables por los perjuicios

ocasionados a los usuarios y está n en la obligació n de repetir contra los

adm inistradore s , funcionarios y contratistas q ue s ean responsables por dolo o

culpa, sin pe rjuicio d e las sanciones penales a q ue h aya lugar.

j) Las d em ás pre vistas en e sta Ley y las norm as concordantes y com ple m entarias.

Los actos adm inistrativos d e cará cte r ind ividual no sancionatorios q ue im pongan

obligacione s o re striccione s a q uienes pre sten s ervicios pú blicos y afe cten su

rentabilidad , generan responsabilidad y d ere ch o a indem niz ació n, salvo q ue s e

trate d e d e cisione s que s e h ayan d ictado tam bién para las d em á s personas

ubicadas en la m ism a situació n.

En principio, e l artículo 11 d e la LSPD lo q ue busca e s , q ue a pe sar d e e xistir la libertad d e

e m pre sa y la propie d ad privada en el s ector d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, la

entidad pre stadora d e los s ervicios sie m pre cum pla con una funció n social.

3.2.11. Conclusione s ace rca d e los principios generale s d e la LSPD .

La im portancia d e todos los principios aq uí m encionados rad ica, com o ya lo d ijim os, en

q ue , s egú n e l artículo 13 d e la ley 142, e llos se utiliz ará n para re solve r cualq uie r d ificultad

d e inte rpre tació n al aplicar las norm as sobre los s ervicios pú blicos a q ue s e re fie re la ley y

las disposicione s que la com ple m enten y m od ifiq uen, así com o para suplir los vacíos q ue

d ich as norm as pre s enten.

A sí, con base en la d e scripció n del m arco constitucional y le gal d e los s ervicios pú blicos

dom iciliarios, y h abiendo h e ch o énfasis m á s q ue todo en los principios fundam entale s d el

88

ré gim en actualm ente vigente e n m ate ria d e s e rvicios pú blicos, pasare m os a d e scribir y

analiz ar dos aspectos puntuale s d el ré gim en: en prim e r lugar e l te m a d e la e m pre sa d e

s e rvicios pú blicos y en segundo lugar e l te m a d e la aplicabilidad d el d e re ch o d e la

com pe tencia en la pre stació n de los s ervicios pú blicos dom iciliarios por parte d e e m pre sas

pre stadoras d e los m ism os.

El obje tivo e s h ace r una valoració n de am bos te m as a la luz d e los principios

constitucionales y le gales ante riorm ente d e scritos, y ve r si con las disposicione s re lativas a

e sos puntos concre tos s e e stá n cum pliendo cabalm ente los obje tivos buscados tanto por e l

constituyente d e 19 9 1, com o por e l le gislador d e 19 9 4.

89

CAPÍTULO CUARTO

LA EM PRESA D E SERVICIO S PÚ BLICO S

1. INTR O D UCCIÓ N.

La Constitució n de 19 9 1, com o ya vim os, le d e jó al le gislador la posibilidad d e d ete rm inar

q uiénes podían se r pre stadore s d e s e rvicios pú blicos. Esto s e entiende así dada la

re d acció n del artículo 365 d e l la Carta, e l cual e stable ce lo siguiente :

"Art. 365.- (… ) Los servicios estarán som etidos al régim en juríd ico que fije la ley, podrán

ser prestados por el Estado, d irecta o in d irectam ente , por com unidades organ izadas o por

particulares. (...)." (El subrayado es nuestro).

El h ab e r consagrado e l ve rbo "podrá n" fue lo q ue le d io vía libre al le gislador para

d e te rm inar q uiénes y có m o pre starían los s ervicios pú blicos, incluyendo d e ntro d e e stos

los dom iciliarios.

A sí las cosas, e l le gislador d e 19 9 4, con bas e en el artículo d e la Constitució n arriba citado,

e stable ció e n e l artículo 15 d e la LSPD q uiénes pueden pre star los s ervicios y actiYida?es

com ple m entarias a q ue s e re fie re la ley. D ich os pre stadores son los siguiente s :

- Las em pre sas d e s e rvicios pú blicos.

90

- Las personas naturales o juríd icas q ue produzcan para e llas m ism as, o com o

consecuencia o com ple m ento de su actividad principal, los b ienes y servicios

propios d e l obje to d e las em pre sas d e s e rvicios pú blicos.

- Los m unicipios cuando asum an en form a d ire cta, a través de su adm inistració n

central, la pre stació n d e l los s ervicios pú blicos.

- Las organiz acione s autoriz adas conform e a la LSPD para pre star s e rvicios en

m unicipios m enore s en zonas rurales y en áre as o z onas urbanas e specíficas.

- Las entidade s autoriz adas para pre star s e rvicios pú blicos durante los periodos d e

transició n pre vistos en la LSPD . Estas entidade s autoriz adas e ran las entidade s

d e scentraliz adas q ue al m om ento d e la e xpe d ició n de la ley e stuvie ran pre stando

s ervicios pú blicos, a las cuale s el le gislador les d io un plaz o d e dos añ os a partir d e

la entrada en vigencia d e la LSPD para q ue s e transform aran en em pre sas d e

s e rvicios pú blicos o en em pre sas industriales y com e rciale s d el Estado, s egú n lo

d ispue sto en el artículo 17 d e la ley139 .

- Las entidade s d e scentraliz adas d e cualq uie r ord e n te rritorial o nacional q ue al

m om ento d e e xpe d irse la LSPD e stuvie ran pre stando cualq uie ra d e los s ervicios

pú blicos a q ue s e re fie re la ley y s e ajustaran a lo e stable cido en el pará grafo d e l

artículo 17.

D e ntro d e e s e listado, consideram os im portante analiz ar la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos

(ESP) por la nove d ad d e la figura y de su re gulació n en la LSPD . Sin duda e l le gislador

buscó q ue los s ervicios pú blicos dom iciliarios fue ran pre stados principalm ente por é sta.

Esa e s la raz ó n por la cual en la LSPD s e re guló e n form a d e tallada d e s d e la constitució n

d e d ich as em pre sas, h asta su funcionam iento, liq uidació n y e xtinció n. La id e a e s q ue la

ESP s e convie rta en el principal agente e conó m ico en el s ector d e los s ervicios pú blicos

139 Ver artículo 180 de la Ley 142 de 1994

91

dom iciliarios, e s d ecir q ue s ea e l pre stador por e xce lencia d e d ich os s ervicios, viendo en

e lla e l instrum ento para alcanz ar e l m ayor grado d e e ficiencia y calidad.

En la e xposició n de m otivos d el proye cto d e LSPD , e l gobierno e xpre s ó q ue “al adoptar la

form a e m presarial se facilita el cum plim ie nto d el objetivo d e eficie ncia que contie n e la Constitución

Política. Al encom endar la prestación d e s e rvicios a "e m presas", antes que a funcionarios pú blicos,

puede exigirse con m á s facilidad las responsabilidades a los adm in istradores, si no satisfacen cie rtos

"in d icadores d e gestió n" (...). Puede tam bién lograrse una contabilidad ind ep end ie nte d e la d el

m unicipio, la Nación o el departam ento, para que la com unidad y a (sic) los particulares

interesados conozcan exactam ente los costos y las im plicaciones fin ancie ras d e la operación d e los

servicios (...) y puede cons eguirse que los servicios pú blicos tengan una ad m in istración profesional,

ajena a intereses partid istas o d e corto plazo."140

Por su parte , la Sala Plena d e lo Contencioso A d m inistrativo d e l Consejo d e Estado, en

sentencia d e l 23 de s eptie m bre d e 19 9 7, al re fe rirs e a las em pre sas d e s e rvicios pú blicos,

d ijo q ue e n la ley 142 d e 19 9 6 s e identifican tre s tipos d e em pre sas pre statarias d e s e rvicios

pú blicos bien dife renciadas, s egú n la naturale z a d e l capital q ue e lla pos ea, así: "a) La

e m presa oficial de s ervicios pú blicos, o sea aquélla en cuyo capital la Nación , las e ntidades

territoriales o las e ntidades desce ntralizadas de aquélla o de éstas tie n e n el 100% de sus aportes. b)

La e m presa m ixta de s ervicios pú blicos, e n cuyo capital las e ntidades citadas e n el literal anterior

tie n e n aportes superiores o iguales al 50%, y c) la e m presa privada de s ervicios pú blicos cuyo

capital perten ece m ayoritariam ente a los particulares o a las e ntidades surgidas de conven ios

intern acionales que quieran som eterse, para estos efectos, al régim en juríd ico de éstos.

140Gaceta del Congreso, martes 17 de noviembre de 1992, página 24

92

"Se advierte que la clasificación prece d e nte no im plica que sólo las enunciadas podrán prestar los

servicios pú blicos a que se refie re la Ley 142, porque en ésta, en su artículo 15, se señ alan todas las

personas que puedan prestar d ich os servicios, incluidas, com o es obvio, las ya citadas.(...)"141

A sí pue s , h abiendo visto bre ve m ente q uiéne s , a la luz d e la LSPD pue d e n ser pre stadore s

d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios, y teniendo en cuenta la im portancia q ue q uiso d á rs ele

a la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos com o pre stador, e l obje to d e e ste capítulo s e lim itará a

d e scribir e l ré gim en juríd ico d e la ESP com o socie d ad por accione s contenido en la LSPD ,

e studiado a la luz d e los principios constitucionales y le gales ante s vistos. A naliz are m os

pue s cada una de sus caracte rísticas, así com o las dife rencias de la figura frente al ré gim en

socie tario contenido en el Có d igo d e Com e rcio. Finalm ente concluire m os ace rca d e la

naturale z a juríd ica d e la e m pre sa, e s d ecir d e te rm inare m os s i se trata o no d e un nue vo

tipo socie tario y q ué im plicaciones prá cticas tendría e l lle gar a una conclusió n en un

sentido o en otro.

2. LA EM PRESA D E SERVICIO S PUBLICO S.

El propó sito d e e ste aparte e s d e scribir y analiz ar la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos (ESP),

su obje to e specializ ado y cada una de sus caracte rísticas a la luz d e las disposicione s

vigentes en m ate ria d e socie d ade s en el ord e nam iento juríd ico colom biano.

2.1. Naturalez a de la Em presa de Servicios Pú b licos.

R e spe cto d e la naturale z a d e la ESP, e l artículo 17 d e la LSPD e stable ce q ue son socie d ade s

por accione s cuyo obje to e s la pre stació n de s e rvicios pú blicos dom iciliarios. A sí m ism o,

141 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de septiembrede 1997, Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

93

e stable ce la ley que las entidade s d e scentraliz adas d e cualq uie r ord e n te rritorial o

nacional, en las cuales los propie tarios no d e s e e n q ue su capital e sté repre s entado en

accione s , d e b e rá n adoptar la form a d e e m pre sa industrial y com e rcial d e l e stado.142

Ve m os así com o la LSPD e ntiend e qu e la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos pued e s e r o una

socie d ad por accione s , o una e m pre sa industrial y com e rcial d e l Estado. Lo ante rior lle va a

tener en cuenta lo d ispue sto m á s ad e lante por e l le gislador en el artículo180 d e la m ism a

ley, en virtud del cual s e consagra la obligació n de transform ació n de las em pre sas

e xistente s d e conform idad con lo e stable cido en el artículo 17 arriba m encionado, en un

plaz o d e dos añ os contados a partir d e la vigencia d e la Ley 142/9 4.

Pues b ien, e sta, q ue es una opció n para q ue las entidade s d e scentraliz adas q ue venían

pre stando s e rvicios pú blicos h asta la e xpe d ició n de la LSPD s e transform aran, bien en

e m pre sas d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios143, b i en en em pre sas industriales y

com e rciale s d el Estado144, e s , s egú n e l Consejo d e Estado, una alte rnativa q ue d e bía s e r

e je rcida h asta e l 11 d e julio d e 19 9 6, fe ch a en la q ue e xpiraba e l plaz o para optar145. En

sentir d e la Sala d e Consulta y Se rvicio Civil, con la prom ulgació n de la Ley 286 d e 19 9 6,

se introdujo un cam bio substancial a la Ley 142. A partir d e l 11 d e julio d e añ o en

com ento, cualq uie r entidad d e scentraliz ada q ue q uisie ra s eguir pre stando s e rvicios

pú blicos y no h ubiera e je rcido la opció n del art. 17 d e la Ley 142/9 4, n ecesariam ente debe

transform arse e n em presa de s ervicios pú blicos, es d ecir en socie dad por acciones d e carácter oficial.

En su concepto, e l Consejo d e Estado fue m á s allá y analiz ó tres posibles h ipó tes i s que s e

pue d e n sinte tiz ar así:

142 Ver artículo 17 de la Ley 142 de 1994.143 Es decir, en sociedades por acciones, según lo dispone el inciso 1| del art. 17 de la Ley 142/94144 Ver parágrafo del mismo artículo 17.145 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, “Conceptos 1003 y 1063”, del 10 deseptiembre de 1997 y 16 de diciembre de 1997, respectivamente. Ponente: César Hoyos Salazar.

94

• Las entidade s d e scentraliz adas q ue venían pre stando s e rvicios pú blicos ante s d e la

Ley 142/9 4 y q ue lo q uisie ran s eguir h aciendo, d e bían transform ars e , bien en

socie d ades por accione s (inciso 1° d el art. 17), b i en en em pre sas industriales y

com e rciale s d el Estado (pará grafo d e l art. 17), e je rciendo por tanto, un ve rdad e ro

d e re ch o d e opció n, s i em pre y cuando su eje rcicio se h icie ra en los dos añ os siguiente s

a la vigencia d e la LSPD (art. 180).

• Las entidade s d e scentraliz adas q ue no e je rcie ron su opció n en el plaz o fijado por la

Ley 142/9 4, s e ven obligadas a transform arse nece sariam ente e n socie d ades por

accione s , en un nue vo plaz o q ue fija ah ora e l art. 2° d e la Ley 286/9 6. En e s e s entido,

e s viable juríd icam ente q ue al ob e d ece r e ste m andato le gal, com o fruto d e la

transform ació n, las entidade s aludidas s e convie rtan en socie d ad por accione s d e

cará cte r ciento por ciento oficial o en socie d ades por accione s d e naturale z a m ixta.

• Las entidade s d e scentraliz adas q ue ya e ran e m pre sas industriales y com e rciale s d el

Estado ante s d e la vigencia d e la Ley 142/9 4, h an d e b ido confirm ar su intenció n de

continuar siéndolo, una ve z e s ta ley entró e n vigor. Es un dere ch o d e opció n sui

géneris para e ste tipo e special d e e ntidade s d e scentraliz adas. Se gú n e l Consejo, si no

confirm aron su intenció n de continuar com o e m pre sas industriales y com e rciales

pre stadoras d e s e rvicios pú blicos m e d iante la m anife stació n de voluntad idó ne a para

tale s efe ctos, ah ora s e encuentran subsum idas por las nue vas disposicione s d e la Ley

286/9 6; e s d ecir, d e b en conve rtirse e n e m pre sas d e s e rvicios pú blicos

obligatoriam ente .

• D e ntro d e las entidade s m encionadas ante riorm ente , aq ue llas q ue s ean d e l ord e n

nacional d e b en transform ars e , pe ro pre via e xpe d ició n de una ley d el Congre so d e la

R e pú blica o d e una ley d e facultad e s que autorice al Gobierno para e sos propó sitos,

pue s la e structura d e la adm inistració n pú blica só lo pue d e m od ificarse por d e cisió n

le gislativa y, s egú n e l art. 115 ú ltim o inciso, las em pre sas industriales y com e rciales

95

d e l Estado h acen parte d e la ram a e je cutiva. En otras palabras deb en transform ars e

igualm ente , pe ro todavía no lo pue d e n h ace r.

Estos pronunciam ientos d el Consejo d e Estado son bastante criticables , sobre todo en lo

q ue h ace re fe rencia a la ne ces idad d e q ue las entidade s d e scentraliz adas q ue ya e ran

e m pre sas industriales y com e rciale s d el Estado tuvie ran q ue re confirm ar su naturale z a

juríd ica para pod e r continuar com o tales a la luz d e la Ley 286/9 6. Nos pare ce q ue e sta

Ley no va m á s allá d e re ajustar los plaz os para q ue las disposicione s d e la Ley 142 s ean

cum plidas. H ace rle d e cir otra cosa no solo cre a inse guridad juríd ica, sino q ue s e convie rte

en un total contrasentido.

Una entidad d e scentraliz ada, tal com o lo d ice e l Consejo solo puede cam biar d e naturaleza

juríd ica m ed iante el m andam ie nto d e la ley. Có m o pensar entonce s que e l le gislador busca en

la Ley 286/9 6, arm oniz ada con la Ley 142/9 4 un cam bio en la adm inistració n pú blica?

Para e so, la Ley d e b e ría s e r e xplícita. Entonce s , por una parte e l Consejo d e Estado

re conoce q ue una m od ificació n a la e structura d e los ente s d e la ram a e je cutiva s e d e b e

tram itar m e d iante una m anife stació n del le gislador en form a e xplícita, y por otra, asum e

q ue e l le gislador en form a ve lada busca q ue las antiguas e m pre sas industriales y

com e rciales s e transform en en una nue va figura q ue e s la socie d ad pú blica por accione s.

Se rá tal e l contrasentido, q ue para solucionarlo, por obvias raz one s , poste rga e sa

conve rsió n h asta la e xpe d ició n de una ley, cuando h abla nue stro Consejo d e Estado, d e l

caso d e TELECO M . La pre gunta q ue s igue e s : ¿Qué pasa si por raz one s m e tajuríd icas, e l

Congre so no e xpid e la ley d e conve rsió n de TELECO M e n socie d ad por accione s?

¿Quedaría en un lim bo juríd ico? Probable m ente no. Pre cisam ente no, porq ue e sa

inte rpre tació n e s contrad ictoria.

96

A sí las cosas, s e q uiso desde un principio q ue la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos s e

constituye ra com o socie d ad por accione s146. Consideram os q ue la raz ó n de e sto rad ica en

q ue con una com posició n de capital d e e sa naturale z a s e facilitaría enorm e m ente la

e ventual privatiz ació n de las em pre sas cuyo obje to fue ra la pre stació n de s e rvicios

pú blicos dom iciliarios.147 A sí m ism o, pod e m os afirm ar q ue s e h iz o tam bién con la id e a

d e q ue los m ism os usuarios d e los s ervicios fue ran a su ve z accionistas d e la e m pre sa,

logrando así una participació n dire cta d e los m ie m bros d e la com unidad e n actividade s

q ue son d e inte rés para e lla.

Má s ad e lante analiz are m os a fondo cada una d e las caracte rísticas d e la ESP para

confrontarla con las socie d ades por acciones pre vistas en la le gislació n m e rcantil, para

concluir si se e stam os o no frente a un nue vo tipo socie tario, y q ué consecuencias tendría

e so en la prá ctica.

2.2. El ob jeto de la ESP

El artículo 18 d e la LSPD e stable ce q ue la e m pre sa d e s e rvicios es una socie d ad cuyo

obje to e s la prestación d e uno o m ás d e los servicios pú blicos a los cuales s e aplica d ich a ley, o

146 Ver Gaceta del Congreso del martes 17 de noviembre el proyecto de ley de servicios públicosdomiciliarios presentado por el Gobierno, el cual en su artículo 15 establecía lo siguiente: "Artículo 15.-Naturaleza y objeto. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto consiste enprestar uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o en realizar una o varias de lasactividades complementarias, o en una y otra cosa. (...)".147 Es importante recordar que, aunque el legislador quiso que los particulares entraran a participar en elsector de los servicios públicos domiciliarios sin imponer la privatización de las empresas estatales que seencontraban prestando dichos servicios, quiso facilitar esa privatización optando por que la empresa deservicios públicos fuera una sociedad por acciones.

97

la re aliz ació n de alguna d e las actividad e s d efinidas com o com plem e ntarias, o la re aliz ació n

d e am bas, e s d ecir, la pre stació n de un servicio y la re aliz ació n de una actividad

com ple m entaria.

Cab e anotar aq uí q ue e n un principio e l proye cto d e ley s e orientó h acia una

especializ ació n total d e las em pre sas d e s e rvicios pú blicos, con m iras a lograr una m ayor

e ficiencia: se pensaba q ue e ra m e jor pe rm itirle s el d e sarrollo d e una sola actividad (v.gr.

una e m pre sa q ue pre stara e l s e rvicio pú blico dom iciliario d e gas, no podría pre star

tam bién el d e as eo). En su m om ento s e em pe z aron a pre s entar pres iones por parte d e

e m pre sas q ue ante s d e la e xpe d ició n de la LSPD ya se d e d icaban a la pre stació n de varios

d e los s ervicios pú blicos q ue s e d efinie ron en la ley com o dom iciliarios. Fue e l caso d e las

Em pre sas Pú blicas d e Med ellín, q ue ad e m á s tenían en su favor e l h e ch o d e s e r

pre stadore s eficiente s. Lo ante rior lle vó a q ue e l le gislador no fue ra tan d rá stico en la

d e te rm inació n del obje to d e las ESP, con e l fin de perm itir q ue e m pre sas eficiente s , com o

la ya citada, pud ie ran s eguir ope rando.

Si bien, com o principio general e s dable afirm ar q ue la le gislació n vigente perm ite la

e structuració n de un obje to social am plio para la form ació n de una ESP, e xiste una

d isposició n en virtud de la cual, en excepcionale s eventos, pue d e e xistir un objeto social

exclusivo. En e fe cto, d e conform idad con e l art. 18, inciso 2° d e la Ley 142/9 4, las

com isione s d e re gulació n podrá n obligar a una e m pre sa a tener un obje to social e xclusivo

una ve z s e a posible constatar q ue la m ultiplicidad d el obje to lim ita la com pe tencia y no

produce e conom ías d e e scala o d e aglom e ració n en beneficio d e los usuarios. Nos pare ce

sana una norm a q ue com o e sta, s e encuentra en consonancia con e l espíritu general d e la

LSPD q ue e s , por supue sto, una ley cuya pre tensió n e s , entre otras, fijar un ré gim en d e

com pe tencia e special para las m ate rias q ue la constituyen.

A d icionalm ente e s p ertinente re cordar q ue e n lo q ue al s ector e lé ctrico s e re fie re , e l

le gislador, al e xpe d ir la Ley 143 d e 19 9 4 (Ley Elé ctrica), m antuvo la lim itació n en el obje to

98

d e las em pre sas, al e stable ce r en su artículo 74 q ue "las e m presas que se constituyan con

posterioridad a la vigencia de e sta ley con el objeto de prestar el servicio pú blico d e electricidad y

que h agan parte d el siste m a intercon ectado nacional no podrán ten e r m ás d e una d e las actividades

relacionadas con el m ism o, con excepción d e la com ercialización que puede realizarse e n form a

com bin ada con una d e las actividades d e gen e ración y d istribució n".148

D e cualq uie r form a, no e s la prim e ra ve z q ue e l le gislador colom biano cre a socie d ade s con

obje to e specializ ado. Ve m os casos com o e l d e las institucione s financie ras149 , las cuales

ú nicam ente pueden re aliz ar las actividad e s que le s e stá n pe rm itidas en la ley. A sí m ism o,

encontram os el caso d e las com pañ ías d e com e rcializ ació n inte rnacional, las em pre sas

prom otoras d e salud (EPS), las socie d ades portuarias, los usuarios d e zona franca, entre

otras.

Cada una d e e llas d em ue stra q ue e l d e re ch o, con cada una de sus institucione s juríd icas,

no son un fin en sí m ism o, sino q ue es un instrum ento para lograr la satisfacció n de las

ne ces idad e s d e los individuos q ue pertenecen a una cole ctividad.

2.3. La Em presa de Servicios Pú b licos es una sociedad por acciones .

El afirm ar q ue la ESP es una socie d ad por accione s , en nuestra opinió n, im plica q ue e lla e s

un com e rciante . Lo ante rior h ace q ue s e le apliq uen las re glas propias d e los com e rciante s ,

y asum a las responsabilidades propias d e ellos. La ESP es pues un com e rciante

cole ctivo150 por raz ó n de su naturale z a, e s d ecir por tratarse de una socie d ad , q ue s e rige

148 Artículo 74 de la Ley 143 de 1994149 Ver Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), parte primera.150 Ver las clasificaciones de los comerciantes en MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón E. Principios deDerecho Comercial, séptima edición, Editorial Temis 1997, pags 83 a 92.

99

en prim e ra instancia por un ord e nam iento juríd ico e xcepcional y en lo no conte m plado en

é l, en virtud del artículo 1 d e la Ley 222 d e 19 9 5, s e rige por e l ord e nam iento m e rcantil.

Tam bién puede afirm ars e que la ESP e s com e rciante por cuanto e l ord e n juríd ico al q ue

pe rtenece com o suje to d e d e re ch o e s el d e l com e rciante particular151, en el caso d e las

e m pre sas d e s e rvicios pú blicos privadas o m ixtas, o e l d e l Estado com e rciante152, en el

caso d e las em pre sas d e s e rvicios pú blicos oficiales (se a q ue tengan la form a d e una

socie d ad por accione s o d e una e m pre sa industrial y com e rcial d e l Estado), en los

té rm inos d e la clasificació n de las ESP’s dada por e l Consejo d e Estado en la sentencia

ante s citada.

A sí m ism o, la ESP no e s com e rciante ord inario porq ue e l e statuto q ue rige e structura y

funcionam iento es un estatuto e xcepcional, tal y com o suce d e con las institucione s

financie ras, o las em pre sas prom otoras d e salud y las adm inistradoras d e rie gos

profes ionales.153

El h e ch o d e e star frente a un com e rciante nos obliga a tener pre s ente s d e b e re s , entre otros,

com o e l d e no re aliz ar conductas o actos constitutivos d e com pe tencia d e sle al, com o lo

ve re m os en el Capítulo Quinto d e l pre s ente trabajo.

D e jando claro lo ante rior, pasam os a e studiar propiam ente la ESP com o socie d ad por

accione s , lo cual h ace nece saria una bre ve e xposició n sobre e l ré gim en de socie d ade s en

Colom bia, d e te rm inar cuá les son los tipos socie tarios actualm ente vigentes en nuestra

le gislació n, y centrarnos d e m ane ra e special en las denom inadas socie d ades por accione s.

151 Ídem. Ibídem.152 Ídem. Ibídem.

100

2.3.1. El R é gim en d e Socie d ade s en Colom bia.

En la le gislació n socie taria colom biana e xisten cinco tipos socie tarios. La d ife rencia entre

unos y otros s e encuentra, por un lado, en que cie rtas form as sociales s e constituyen en

consideració n a las personas (socie d ade s d e p ersonas), y otros tipos s e constituyen en

consideració n de los aporte s (socie d ad e s d e capitales).154

Por otro lado, encontram os otra d ife rencia en cuanto a la responsabilidad solidaria y

subsidiaria d e los socios frente a las obligaciones sociales (e xisten cie rtos tipos socie tarios

en los q ue los socios respond e n solidaria y subsidiariam ente con su patrim onio pe rsonal

por las obligacione s d e la socie d ad , y otros tipos en los q ue los socios ú nicam ente

respond e n h asta e l m onto d e lo aportado).

A sí, en nuestra le gislació n com e rcial encontram os los siguiente s tipos socie tarios:

a) La socie d ad cole ctiva155

153 Ídem. Ibídem.154 Ver NARVAEZ, José Ignacio, Teoría General de las Sociedades, séptima edición, Ediciones Doctrina yLey, Santafé de Bogotá D.C., Colombia 1996, págs. 45 a 51155 Ver artículos 294 a 322 del Código de Comercio. En especial hay que tener en cuenta que la sociedadcolectiva es una sociedad de personas en la cual sus socios responden solidaria e ilimitadamente por lasobligaciones adquiridas por la sociedad. Es importante aclarar que esa responsabilidad es subsidiaria, esdecir que el acreedor de la sociedad deberá requerir primero a ésta, y sólo si el patrimonio de la sociedad noes suficiente para pagar la obligación podrá perseguir el patrimonio de los socios.La sociedad para su constitución necesita por lo menos de dos personas (naturales o jurídicas), la ley noseñala un límite máximo de socios. Es requisito para su existencia que se otorgue escritura pública, la cualdeberá inscribirse en registro mercantil.El capital de la sociedad se divide en partes de interés, y habrá tantas partes de interés como socios tenga lasociedad. El valor de cada una de éstas será equivalente al aporte del socio titular de la misma. La cesión delinterés social implica la reforma de los estatutos de la sociedad, lo cual es consecuencia del hecho de ser unasociedad de personas.El órgano de dirección de la sociedad es la junta de socios. En cuanto a la administración y representación,la regla general es que corresponde a todos y cada uno de los socios, sin perjuicio de que pueda delegarse auno de ellos. La delegación en uno de los socios implica que los demás quedan inhibidos para la gestión delos negocios sociales. Pero de cualquier forma, el hecho de ser todos o uno solo de los socios el queadministre, es de la naturaleza de la sociedad colectiva, es decir que eventualmente la administración sepuede delegar en extraños.

101

b) La socie d ad d e responsabilidad lim itada156

c) La socie d ad e n com and ita sim ple157

En las reuniones de la Junta de Socios, cada socio tiene un voto, pues cada uno tiene una parte de interés (noimporta que el valor de éstas sea diferente). El que la administración de este tipo social corresponda a lossocios directamente, es consecuencia de la responsabilidad asumida por ellos.156 Ver artículos 353 a 372 del Código de Comercio. Hay que tener en cuenta sobre todo que este tiposocietario se caracteriza porque sus socios, por regla general, sólo responden por el monto de sus aportes, sinperjuicio de que se estipule a cargo de uno o varios de los socios una mayor responsabilidad o garantíassuplementarias con las cuales se amplíe la capacidad de endeudamiento de la compañía.Para su constitución se exige un mínimo de dos socios. Este es el único tipo societario en el cual ellegislador establece un número máximo de socios: veinticinco (25). Es nula de pleno derecho la sociedad deresponsabilidad limitada constituida con un número mayor. Si durante la existencia de la sociedad elnúmero de socios excede de veinticinco, dentro de los dos meses siguientes debe transformarse en otro tipode sociedad o reducir el número de sus socios, so pena de quedar disuelta.La denominación social de este tipo societario deberá ser tomada de su objeto. Asimismo podrá formar unarazón social con el nombre o apellidos de uno o varios de los socios seguido de las expresiones “y CIA” ,“Hermanos” e “Hijos”. Sea que adopte una denominación o una razón social siempre debe adicionarse lapalabra Limitada o su abreviatura LTDA, con lo cual las personas conocen el régimen bajo el cual desarrollasu objeto la sociedad, y pueden conocer, en términos generales, las normas aplicables a ella.El capital de la sociedad está representado en cuotas de interés de igual valor. Este debe pagarse totalmenteal momento de constituirse la sociedad y posteriormente al momento de solemnizar cualquier aumento. Lossocios tienen derechos a ceder sus cuotas y toda estipulación que impida el ejercicio de este derecho setendrá por no escrita. Sin embargo hay que tener en cuenta que toda cesión de cuotas implica una reforma alos estatutos sociales.El órgano de dirección de la sociedad es la Junta de Socios. En ella cada socio tiene tantos votos comocuotas posea. La administración y representación de la sociedad corresponde a todos y cada uno de lossocios, y es esto un elemento de la naturaleza de este tipo societario. Lo anterior sin perjuicio de que laJunta de Socios la delegue en el órgano llamado gerencia.157 Ver artículos 323 a 342 del Código de Comercio. La sociedad en comandita se caracteriza por tener doscategorías de socios: los gestores y los comanditarios. Los primeros comprometen solidaria e ilimitadamentesu responsabilidad por las operaciones sociales (aquí también se trata de una responsabilidad subsidiaria).Los segundos únicamente responden por el monto de sus aportes. La ley exige para su constitución comomínimo un socio gestor y dos comanditarios. No se establece un número máximo de socios. Se constituyepor escritura pública que deberá ser otorgada por los gestores (pueden intervenir los comanditarios), pues afalta de designación de otra persona, son ellos los llamados a administrarla sociedad (son quienes larepresentan). El que los gestores sean quienes administren la sociedad es un elemento de la naturaleza de lasociedad en comandita (tanto en la comandita simple como en la por acciones, como lo veremos másadelante).La razón social de la sociedad debe el nombre o apellido de alguno o algunos de los socios gestores yagregar la expresión “& compañía” seguida de la sigla "S.en C.", lo cual tiene como finalidad, como ya lohemos dicho para los otros tipos societarios, el que los terceros puedan conocer fundamentalmente el gradode responsabilidad que asumen los socios en relación con los actos y negocios de la sociedad. La expresiónes un indicativo del régimen aplicable a la sociedad.

102

d) La socie d ad e n com and ita por accione s158

e ) La socie d ad anó nim a159

D e los tipos socie tarios arriba enunciados dos d e ellos, la socie d ad e n com and ita por

acciones y la socie d ad anó nim a, son socie d ades por accione s. D ado q ue la e m pre sa d e

s e rvicios pú blicos h a sido d e finida por e l le gislador com o una socie d ad por accione s ,

consideram os nece sario h ace r una bre ve d e scripció n de los dos tipos socie tarios

m encionados pue s el e je rcicio d e com paració n q ue practicare m os m á s ad e lante s e h ará

con bas e en ellos y el ré gim en aplicable a e llos.

2.3.2. Las socie d ades por accione s en el Có d igo d e Com e rcio.

Com o ya lo afirm am os, en el Có d igo d e Com e rcio encontram os dos form as d e socie d ad

por accione s. La prim e ra d e e llas e s la socie d ad anó nim a, q ue s e considera la socie d ad por

acciones por e xce lencia, y la s egunda e s la socie d ad e n com and ita por accione s , la cual

tien e ele m entos d e socie d ad cole ctiva (en lo q ue a los socios ge store s s e re fie re ) y d e

socie d ad anó nim a. Pasare m os a e xpone r rá pidam ente e l ré gim en de d ich os tipos

El capital de la sociedad se forma fundamentalmente con los aportes de capital hechos por los socioscomanditarios. Los gestores generalmente realizan su aporte en industria, sin perjuicio de que aporten encapital, caso en el cual gozarán de la doble calidad de gestor y comanditario. El capital se divide en cuotasde igual valor. Cada cuota confiere a su titular un voto en las reuniones del órgano de dirección. La cesiónde las cuotas de interés de los comanditarios implica la reforma de los estatutos sociales. La dirección de lasociedad está a cargo de la Junta de Socios. En las reuniones de dicha Junta, los gestores tienen un voto,mientras que los comanditarios tendrán tantos votos como cuotas sociales posean.La administración, por su parte, está a cargo de los gestores, quienes podrán ejercerla directamente odelegarla. Es esa categoría de socios la que tiene a su cargo la administración pues son quienescomprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad. Los socios comanditarios no pueden interveniren la administración de la sociedad, ni representarla ante terceros.Este tipo societario es muy utilizado para la constitución de sociedades de familia, en donde los padres sereservan la calidad de socios gestores, con el fin de administrar los bienes de la sociedad. Por lo tanto, esrecomendable para sociedades pequeñas.158 Ver artículos 323 a 336 y 343 a 352 del Código de Comercio.159 Ver artículos 373 a 460 del Código de Comercio y los artículos 49 a 70 de la Ley 222 de 1995

103

socie tarios, para, poste riorm ente , entrar a analiz ar la ESP com o socie d ad por accione s ,

frente al ré gim en e stable cido en la le gislació n com e rcial para e sta clase d e socie d ade s.

2.3.2.1. La socie d ad anó nim a:

Este tipo socie tario e s el clás ico e je m plo d e la socie d ad d e capitales. Los inve rsionistas s e

asocian, no en consideració n a sus condiciones personales , sino en raz ó n de la bú sq ue d a

d e la satisfacció n de neces idad e s econó m icas, lo cual s e obtiene aunando e sfue rz os en

torno a la actividad q ue s e rá e je d e l q ue h ace r social y tam bién por la aportació n de los

capitale s que h ace cada socio. Es así com o los accionistas respond e n por e l valor total d e

las accione s que h ayan suscrito y só lo e so e s lo q ue e ventualm ente podrían lle gar a

pe rd e r. Por lo tanto, frente a te rce ros no asum en responsabilidad alguna por las

obligaciones sociales.160

Existen doctrinariam ente d os m odalidade s d e socie d ad anó nim a: la ce rrada y la abierta.

La anó nim a ce rrada cre ada por un nú m e ro re d ucido d e accionistas q ue e je rcen el control

absoluto d e la socie d ad (casi no es posible e ntrar a la socie d ad y e s d ifícil salirse d e e lla), s e

e vita q ue las accione s s ean ad q uiridas por otras personas (e sto s e logra a travé s d e

re striccione s com o e l d e re ch o d e pre fe rencia en la colocació n de las accione s que s e e m itan

y en la enajenació n de accione s ). La anó nim a abierta s e caracte riz a porq ue los títulos q ue

e m ite e stá n destinados a s e r suscritos por e l pú blico en general, cualq uie r pe rsona pue d e

ad q uirirlos dire ctam ente o a travé s d e com isionistas d e bolsa, pue s la colocació n y

ne gociació n de sus títulos no e stá re stringida ni le gal ni e statutariam ente .161

El le gislador e xige una pluralidad m ínim a d e cinco (5) accionistas para q ue la socie d ad

pue d a constituirse y funcionar, y si por cualq uie r m otivo s e re d uce e ste nú m e ro, la 160 Ver artículo 373 del Código de Comercio.

104

socie d ad se d i suelve .162 A sí m ism o e stá conte m plado com o causal d e d isolució n e l h e ch o

d e q ue e l 9 5% o m á s d e las acciones suscritas perten e zcan a un só lo accionista (ve re m os

m á s ad e lante có m o e sta re gla pugna con una d e las causale s d e d isolució n pre vistas para

las ESP's). No se e stable ció un lím ite m á xim o d e socios, pue s la filosofía d e e ste tipo

socie tario e s q ue m ientras m á s accionistas s ean m e jor. D e ah í la d e nom inació n de

"anó nim a", porq ue se supone q ue son tantos los accionistas q ue e s im posible sab e r

q uienes son e xactam ente , y lo q ue re alm ente pre vale ce e s el capital d e la socie d ad.163

La constitució n de e ste tipo socie tario pue d e o no darse en un solo acto. Cuando e stam os

en el e vento en que no s e constituye e n un solo acto nos encontram os frente a la llam ada

“fundació n suces iva”164 q ue im plica cuatro pasos: a) re d acció n y publicació n del

program a d e fundació n; b) suscripció n de accione s; c) convocació n y ce lebració n de la

asam ble a constitutiva; y d) otorgam iento d e la e scritura y cum plim iento d e las d em á s

form alidade s le gales. El acto constitutivo d e b e constar en e scritura pú blica, com o los

d e m á s tipos socie tarios, en la q ue d e b e constar e l nom bre , dom icilio, nacionalidad y

capacidad juríd ica para ad q uirir d e re ch os y contrae r obligacione s. Si en la e scritura

constan aportes de b i enes suje tos a re gistros e speciales , d e b e rá inscribirs e en la oficina d e

re gistro correspond iente (e sto con e l fin de que s e perfe ccionen las transfe rencias de

dom inio en favor d e la nue va pe rsona juríd ica). D e cualq uie r form a la e scritura d e

constitució n d eb erá inscribirs e en el re gistro m e rcantil d e l dom icilio principal d e la

socie d ad.

161 Ver NARVÁEZ GARCÍA, Jose Ignacio, Las sociedades por acciones, Ediciones Doctrina y Ley, 1993,pág. 193162 Ver el artículo 374 y el numeral 3 del artículo 218 del Código de Comercio.163 Ver en NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Las sociedades por acciones, Ob. Cit., págs. 188 y 189.164 Ver artículos 50 a 60 de la Ley 222 de 1995. La constitución de la sociedad anónima por “suscripciónsucesiva” o por “fundación sucesiva” sólo es posible en Colombia a partir de la entrada en vigencia de la Ley222 de 1995, es pues una figura relativamente nueva en nuestro ordenamiento comercial.

105

Vale la pena aclarar q ue la socie d ad anó nim a cre ada en form a suces iva, surge d e una

pluralidad d e actos juríd icos. En e fe cto, la publicació n del program a d e fundació n, la

suscripció n de accione s o e l otorgam iento d e la e scritura pú blica son e je m plos d e aq ue llas

m anife stacione s d e voluntad d ire cta y re fle xivam ente e ncam inadas a producir e fe ctos

juríd icos q ue s e d enom inan actos juríd icos. O tra cosa bien distinta e s q ue e l contrato

social se pueda considerar pe rfe cto en un m om ento pre ciso, y no, por la cole cció n

fragm entada d e actos d e voluntad : en el m om ento en que la asam ble a constituyente

aprue ba con las m ayorías re q ue ridas el clausulado q ue constituye los e statutos sociales ,

surge e l contrato, pue s e ste , es por antonom asia, un contrato consensual. A lgo s em e jante

pue d e pre d icars e d el m om ento d e constituir la socie d ad e n pe rsona juríd ica, e vento q ue

solo ocurre cuando e l acue rdo s e ele va a la cate goría d e e scritura pú blica, lo cual, por

supue sto, s e da tam bién en un m om ento pre ciso.

A sí, la posibilidad para q ue una ESP q ue s e cre e sobre la base de una socie d ad anó nim a

cum pla sus com e tidos d e sd e la pe rspectiva e conó m ica, s e va dando, progres ivam ente e n

varios m om entos, por así d e cirlo, fragm entados. Pe ro juríd icam ente , solo s e constituye

com o pe rsona juríd ica cuando e l consentim iento s e expre sa en la e scritura pú blica, e s

d e cir en un m om ento e specífico y pe rfe ctam ente d e te rm inable .

La d e nom inació n social s e e stable ce rá s e gú n las actividad e s que constituyen el obje to d e la

com pañ ía, y d eb e rá e star s eguida d e las palabras “Socie d ad A nó nim a” o d e las le tras

“S.A .”.165 El capital d e la socie d ad s e d ivide en títulos valore s corporativos o d e

participació n de igual valor (accione s ). En los e statutos debe indicars e el capital

autoriz ado, e l suscrito y e l pagado, la clas e d e accione s (ord inarias o privile giadas) y e l

valor nom inal d e las m ism as, las q ue h aya suscrito cada accionista y e l m onto pagado por

cada uno al m om ento d e la constitució n.

165 Ver artículo 373 del Código de Comercio

106

La socie d ad anó nim a, al igual q ue la socie d ad e n com and ita por accione s tiene un capital

autoriz ado, un capital suscrito y un capital pagado. El capital autoriz ado e s el m onto d e l

valor nom inal d e las acciones y com prende tanto las suscritas com o las q ue e stá n en

carte ra para s e r colocadas poste riorm ente . Los aum entos d e capital autoriz ado im plican

ne ce sariam ente una re form a e statutaria, e s d ecir la aprobació n del aum ento por parte d e l

ó rgano d e d ire cció n de la socie d ad (la A sam ble a General d e A ccionistas). El capital

suscrito e s la cifra repre s entativa d e l valor nom inal d e las accione s que los accionistas s e

h an obligado a cubrir. Y, por ú ltim o, e l capital pagado e s la parte d e l capital suscrito q ue

h a ingre sado e fe ctivam ente a la socie d ad.166

Cuando s e constituye la socie d ad debe suscribirse por lo m enos el cincuenta por ciento

(50%) d e l capital autoriz ado y pagarse por lo m enos la te rce ra parte d e l valor d e cada

acció n q ue s e suscriba. Cada accionista respond e d e l valor total d e las accione s que

suscriba. Si e l pago va a h ace rse por cuotas, e l plaz o para cance larlas no pue d e e xce d e r d e

un añ o.

La d ire cció n de la socie d ad e stá a cargo d e la A sam ble a General d e A ccionistas. Ella e s el

m á xim o ó rgano d e la socie d ad , pue s a e lla e stá n subord inados la Junta D ire ctiva y e l

R e pre s entante Le gal. D e todas form as las d ecisione s d eb en adoptarse en la form a

e stable cida en los e statutos y en ley, so pena d e resultar ine ficace s. La ley e stable ce unas

atribucione s generale s d e la asam ble a, sin pe rjuicio d e q ue se incluyen atribucione s

ad icionales en los e statutos. Las d ecisiones en la A sam ble a General d e A ccionistas deb en

adoptars e s egú n las re glas sobre q uó rum y m ayorías pre vistas en los e statutos y en la ley.

La adm inistració n de la socie d ad anó nim a e stá a cargo d e la Junta D ire ctiva. Ella no le

correspond e por ley a una cate goría d e socios com o sí ocurre con las socie d ade s en

com and ita en las cuales los ge stores son los llam ados a adm inistrar la socie d ad. Lo

ante rior nos lle va a afirm ar q ue la Junta D ire ctiva se nos pre s enta com o un e le m ento 166 Ver en NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Las sociedades por acciones, Ediciones Doctrina y Ley.

107

e s encial d e l tipo socie tario q ue e stam os d e scrib iendo, no pue d e e ntonce s conceb irse una

socie d ad anó nim a sin e ste ó rgano d e adm inistració n. La Junta e stará inte grada por no

m enos d e tre s m ie m bros, cada uno con su suplente , e le gidos por la A sam ble a para

pe ríodos d ete rm inados y aplicando e l m é todo d e l cuociente e le ctoral. La Junta s e re ú ne

cada ve z q ue s ea convocada por e lla m ism a, o por e l repre s entante le gal o e l re visor fiscal

d e la socie d ad , o por dos de sus m ie m bros principales. El ó rgano tiene cará cte r cole giado,

por lo cual sus m ie m bros no pue d e n actuar d e m ane ra ind e pendiente (cada uno de sus

m ie m bros, individualm ente considerado care ce d e capacidad d e cisoria). La Junta s e

reunirá y tom ará d e cisione s s egú n lo d ispue sto en la ley y los e statutos en cuanto a

q uó rum y m ayorías d e cisorias. Las funcione s d e la Junta d e b e rá n definirse e n los e statutos

sociales (la ley no d ice nada al re specto).167

A sí m ism o, la socie d ad d e b e tener por lo m enos un repre s entante le gal con uno o m á s

suplentes de s ignados por la Junta D ire ctiva para pe ríodos d ete rm inados. El repre s entante

le gal e s lo q ue Jos é Ignacio Narvá e z llam a “e l ó rgano con proye cció n e xte rna” d e la

socie d ad.168 Le correspond e repre s entar a la com pañ ía, subord iná ndos e a las d ecisione s

d e la A sam ble a y la Junta. Cuando e l principal no pue d e actuar, e l suplente tiene las

m ism as facultade s.

2.3.2.2. La socie d ad e n com and ita por accione s :

La socie d ad e n com and ita por accione s , com o socie d ad e n com and ita q ue e s , tien e dos

cate gorías d e socios: los ge stores y los com and itarios. La responsabilidad d e los socios e s

la m ism a q ue s e ve ría s egú n se trate d e un ge stor o d e un com and itario: los ge store s

págs. 27 y 28.167 Ver artículos 434 a 444 del Código de Comercio. Ver también NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. Lassociedades por acciones, Ediciones Doctrina y Ley, 1993., págs 210a 213.168 Ver artículos 440 a 444 del Código de Comercio. Ver también en NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio,Las sociedades por acciones, Ediciones Doctrina y Ley, 1993., pág. 213

108

respond e n igual a un socio d e una socie d ad cole ctiva (e s d ecir, q ue su responsabilidad va

m á s allá d e l capital aportado), m ientras q ue los com and itarios respond e n com o los

accionistas de una socie d ad anó nim a (su responsabilidad s e lim ita al m onto de su

participació n en el capital d e la socie d ad ).169

La socie d ad e n com and ita por accione s d e b e constituirse por e scritura pú blica con m ínim o

un socio ge stor y cinco accionistas o socios com and itarios.170 La e scritura d e b e inscribirs e

en el R e gistro M e rcantil d e l dom icilio principal. La raz ó n social d e la socie d ad d e b e el

nom bre o ape llido d e alguno o algunos d e los socios ge stores y agre gar la e xpres ió n “&

com pañ ía” s eguida d e la sigla S.C.A .171

El capital e stá repre s entado en títulos valore s corporativos o d e participació n de igual

valor nom inal o accione s. La ces ió n de las participaciones no im plica re form ar los

e statutos sociales , pue s las accione s , com o título valor, son libre m ente negociables.

El ó rgano d e d ire cció n e s la A sam ble a General d e A ccionistas, y por la d isposició n de

re e nvío contenida en el artículo 349 d e l Có d igo d e Com e rcio, e lla s e rige por las re glas

aplicables a la socie d ad anó nim a.

La adm inistració n, por la naturale z a m ism a d e la socie d ad e n com and ita, e stá a cargo d e

los ge store s.172 Eventualm ente , y só lo por la inclusió n de una clá usula accidental d e ntro

d e los e statutos d e la socie d ad , podrían los socios e stable ce r q ue la adm inistració n de la

socie d ad e sté a cargo d e una Junta D ire ctiva. Pe ro repetim os q ue e ste e vento e s algo

accidental y no d e la naturale z a d e e ste tipo socie tario.

169 Ver artículos 323 y 352 del Código de Comercio.170 Ver artículo 352 del Código de Comercio.171 Ver artículo 324 del Código de Comercio.172 Ver artículo 323 del Código de Comercio.

109

H abiendo h e ch o la d e scripció n del ré gim en conte m plado en el Có d igo d e Com e rcio para

las socie d ades por accione s , pod e m os continuar con nue stro aná lisis de la e m pre sa d e

s e rvicios pú blicos.

2.4. Posició n de la em presa de s ervicios pú b licos dentro del ré gim en de sociedades

en Colom b ia.

En la doctrina, a partir d e la e xpe d ició n de la LSPD s e h a venido d iscutiendo sobre la

naturale z a d e la ESP. Com o ya d ijim os ante s , la ESP e s , s egú n la d e finició n del le gislador

d e 19 9 4, una socie d ad por accione s , e s d ecir q ue s e clasificaría com o una socie d ad d e

capitales. El afirm ar q ue la ESP es una socie d ad por accione s , lle va a plante ars e el

siguiente inte rrogante : ¿la ESP d e b e pue s constituirse bajo la form a d e una socie d ad

anó nim a o d e una socie d ad e n com and ita por accione s (socie d ades por accione s

conte m pladas en el Có d igo d e Com e rcio), o e s la ESP una nue va form a d e socie d ad por

accione s?

Lue go d e la prom ulgació n de la LSPD , cuando varios particulares encontraron inte re sante

inve rtir en em pre sas d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios, al pensar en constituir una ESP,

se pre guntaban bajo q ue form a social constituirla. Fue así com o, a través de una consulta

pres entada ante la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos, é sta e m itió un

pronunciam iento q ue resultó clave para lo ocurrido d e allí en ad e lante , en cuanto a

constitució n d e em pre sas d e s e rvicios pú blicos. La Supe rintendencia inte rpre tó q ue al

h ablar la LSPD d e la ESP com o d e una socie d ad por accione s , h abía q ue re m itirse

ne ce sariam ente a las socie d ades por accione s conte m pladas en el Có d igo d e Com e rcio,

pue s s egú n dich a autoridad "cuando el interés social de una socie dad está d ivid ido e n acciones,

e s d ecir en partes d e igual valor nom inal que se representen e n títulos negociables, s e entend e rá

110

que h abla d e Socie dad e s Anón im as y com o bie n lo d ice el tratad ista Gabino Pin z ón las asim ilables a

éstas, es d ecir las Socie dad e s en Com and ita por acciones".173

El concepto d e la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos puso fin a la d iscusió n q ue s e

h abía suscitado d e s d e el punto d e vista prá ctico, y lle vó a q ue todas las ESP s e

configuraran bajo la form a d e socie d ade s anó nim as en su gran mayoría, y algunas bajo la

form a d e socie d ad e n com and ita por accione s.

En otro concepto, la Supe rintendencia afirm ó q ue la “exped ición d e la LSPD , el 11 d e julio d e

19 9 4, colocó las bases para el surgim ie nto d e una nueva ram a d el d e rech o, e n la que existe un

régim en especial para una novedosa especie o noción d e los servicios pú blicos, com o lo son los

"servicios pú blicos dom iciliarios" para varios d e los aspectos por ella regulados.”174 Y m á s

ad e lante continuó d iciendo q ue a “lo largo d e las disposicione s d e la LSPD , s e encuentran una

varie dad d e excepciones a las norm as gen e rales trad icionalm ente aplicadas e n Colom bia, ad em ás d e

un vanguard ista desarrollo d e algunos parám etros del nuevo d e rech o d e la com petencia y d e la

represión de las prácticas restrictivas de la com petencia. El d erech o societario, conten ido e n el

m arco d e la LSPD , no es una excepció n a lo anterior.”175

173 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS. Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, TomoI, junio de 1996, pág. 237. En dicho concepto se cita al profesor José Ignacio Narváez, el cual afirma que“en el sistema germánico y en algunos Estados del sistema latino, cuando se hace referencia a lassociedades por acciones se habla tanto de la anónima como de la en comandita por acciones. En todaspartes muestran características comunes, dentro de las cuales descuella la responsabilidad limitada.” Másadelante la Superintendencia concluye que " es claro entonces, que la Ley 142 de 1994 al señalar que lasEmpresas de Servicios Públicos serían "sociedades por acciones" (Cfr. art.17 LSPD) hizo referencia a lasanónimas y a las en comandita por acciones. La anterior premisa es simple corolario del principio dehermenéutica por lo cual donde no distingue el Legislador no le cabe al intérprete (V.Gr. FuncionarioPúblico - Cfr art. 26 del código civil)." Nosotros no compartimos esta última afirmación pues creemos que,por el contrario, lo que se está haciendo con esa interpretación del artículo 17 de la LSPD es distinguirdonde no lo hizo el legislador: éste en ningún momento se refirió a la ESP como una sociedad anónima ocomo una sociedad en comandita por acciones, simplemente la definió como una “sociedad por acciones”.174 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, TomoI, junio de 1996. , págs. 241 a 243175 Ídem. Ibídem.

111

Por lo ante rior, la Supe rintendencia te rm inó por considerar q ue “el artículo 19 d e la LSPD ,

al consagrar el régim en juríd ico d e las Em presas de Servicios Pú blicos, estableció una varie dad d e

excepciones a las norm as gen e ralm ente conocidas e n m ateria d e legislación societaria (...). La

intención d el Legislador en e stablecer un régim en especial para las socie dades prestadoras de

servicios pú blicos dom iciliarios, fue clara e n la m ed ida en que consagró la correspond ie nte norm a

d e re e nvío a las disposiciones genéricas del cód igo d e com ercio e n lo no regulado por la LSPD . Se

cre ó así una nueva clase d e socie dades por acciones por raz ón d e la actividad, cuales son las

"Em presas de Servicios Pú blicos" (ESP), con un régim en juríd ico especial, lo cual no es nuevo

d entro d e la Legislación Colom biana. En efecto, ya existían casos, d e ntro de nuestro ord enam ie nto,

de socie dades por acciones (gen e ralm ente an ó n im as) con un régim en juríd ico especial por raz ón d e

la actividad que despliega, tales com o los establecim ie ntos com o los establecim ie ntos fin ancie ros, las

socie dades portuarias, las Em presas Prom otoras de Salud (EPS), las Em presas Multinacionales

And in as (EMA's), e ntre los casos m ás conocidos. Prueba de lo anterior lo constituye la

exclusividad que en m ateria d el objeto social d e las Em presas de Servicios Pú blicos, consagró el

legislador e n el artículo18 d e la LSPD ."176

Pe ro lo ante rior no q uie re d e cir q ue la d iscusió n sobre la naturale z a juríd ica d e la ESP no

siga viva d e s d e el punto d e vista acad é m ico. Nosotros consideram os q ue la LSPD trajo al

ord e nam iento juríd ico una nue va figura socie taria q ue re fle ja las neces idades de un s ector

d e la e conom ía q ue re q ue ría d e una "oxigenació n", una nue va form a d e socie d ad por

acione s , d istinta d e la socie d ad anó nim a y d e la socie d ad e n com and ita por accione s.

Prá cticam ente cada una d e las caracte rísticas d e la ESP nos lle va a tener raz ones para

afirm arlo así.

En cuanto a la re fe rencia q ue h ace la Supe rintendencia sobre las institucione s financie ras,

las em pre sas m ultinacionales and inas (EMA 's) y las socie d ades portuarias cab e h ace r un

com entario, pue s la form a com o e l le gislador h a h e ch o re fe rencia a e llas es b ien d istinta a

la h e ch a para la ESP, com o lo ve re m os poste riorm ente .

176 Ídem. Ibídem.

112

En consecuencia, a continuació n h are m os un aná lisis de dich o ré gim en contenido

bás icam ente e n e l capítulo I d e la LSPD , viendo en cada una de sus disposicione s dos

aspectos: en prim e r lugar ve r en cada una d e e llas la re aliz ació n de los principios

constitucionales y le gales a los q ue h icim os re fe rencia en los capítulos ante riore s , y en

s egundo lugar ve r la coincidencia o d iscrepancia d e e llas con e l ré gim en le gal aplicable a

las socie d ade s anó nim as y las socie d ade s en com and ita por accione s contenido en el

Có d igo d e Com e rcio, con lo q ue d e m ostrare m os q ue s e trata d e un nue vo tipo socie tario.

2.4.1. El R é gim en Juríd ico d e la Em pre sa d e Se rvicios Pú blicos.

El artículo 19 d e la LSPD contiene cada una d e las caracte rísticas d e la e m pre sa d e

s e rvicios pú blicos, las cuales , por apartarse sens ible m ente d e l ré gim en e stable cido para los

dos tipos d e socie d ades por accione s existente s en el ord e nam iento m e rcantil, q ue com o

ya sabem os son la socie d ad anó nim a y la socie d ad e n com and ita por accione s , m e re cen un

e studio d e tallado.

A sí, analiz are m os cada uno d e los num e rale s d el m encionado artículo, com pará ndolo con

e l ré gim en conte m plado en el ord e nam iento m e rcantil.

2.4.1.1. El nom bre d e la ESP:

El artículo 19 .1 d e la LSPD e stable ce q ue e l nom bre (d e nom inació n social) d e toda

e m pre sa d e s e rvicios pú blicos d e b e rá e star s eguido d e la sigla ESP. La utiliz ació n del

ve rbo "d e b e rá " nos deja ve r claram ente q ue s e trata d e una norm a im pe rativa, al igual q ue

las disposicione s contenidas en el có d igo d e com e rcio para cada uno d e los tipos

socie tarios, com o ya lo vim os ante riorm ente .

113

El sentido d e e sta clas e d e d isposició n, entendem os nosotros, e s el d e dar a conoce r a los

te rce ros la naturale z a d e la socie d ad con la cual s e e stá n re lacionando, y así m ism o

indicá ndoles cuá l e s el ré gim en aplicable a e lla.

La Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos re specto d e e ste punto h a sostenido, re specto

d e l artículo 19 .1, q ue "Este caso no e s novedoso d e ntro d e la Legislación Colom biana, e n la

m ed ida en que existen antece d entes de este tipo d e d enom inaciones en socie dades por acciones . Tal

es el caso d e las e m presas m ultinacionales and in as (EMA S.A.) (Cfr.D e cisión 45 y siguientes d e la

Junta d el Acuerdo d e Cartagena); el caso d e las Entidades Prom otoras de Salud de la Ley 100

(EPS); y de las Socie dades Portuarias d e la Ley 01 d e 19 9 1."177

En re lació n con e l nom bre d e la ESP, com partim os la apre ciació n de la Supe rintendencia.

Sin e m bargo, d e jando a un lado la d isposició n del artículo 19 .1, e xisten otros aspectos

d e ntro d e la LSPD q ue h acen d e la ESP re alm ente una figura d ife rente .

2.4.1.2. La duració n indefinida:

El artículo 19 .2 d e la LSPD e stable ce la posibilidad d e e stipular en los e statutos d e las

e m pre sas d e s e rvicios pú blicos un té rm ino d e duració n indefinido. Fue la prim e ra ve z

q ue s e p erm itió una e stipulació n en e s e s entido. La d isposició n de la LSPD s e constituyó

en un ante ce d e nte d e la d isposició n q ue s e consagró lue go en la ley 222 d e 19 9 5 (re form a

al có d igo d e com e rcio), la cual, en el num e ral 7 d e l artículo 72, e stable ce lo siguiente :

“A rtículo72. REQUISITO S D E FO R M A CIÓ N. La e m pre sa unipe rsonal s e cre ará

m e d iante d ocum ento e scrito en el cual s e e xpre sará :

(...)

4. El térm ino de duració n , si éste no fuere indefin ido. (...)”

177SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, TomoI, junio de 1996, páginas 234 y siguientes.

114

La finalidad genérica d e cre ar una e m pre sa con duració n indefinida, podría d e cirse q ue e s

dar a los te rce ros s eguridad e n las re lacione s que e llos tengan con la e m pre sa. A sí, una

e m pre sa con duració n indefinida no entrará e n causal d e d isolució n (im posible d e

enervar) por vencim iento d e l té rm ino, por lo tanto, los te rce ros pue d e n contratar con la

e m pre sa sin te m or a q ue e l acto ce lebrado resulte viciado por e s e h e ch o d e nulidad por

falta d e capacidad d e la e m pre sa.178

La id e a d e consagrar la posibilidad d e constituir una ESP con duració n indefinida pue d e

inte rpre tars e com o un inte ré s d el le gislador por la posibilidad d e la ESP d e garantiz arle a

los usuarios la pre stació n continua e ininte rrum pida d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios

lo cual constituye uno d e los principios d e la LSPD .

Salvo e l caso d e la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos y de la e m pre sa unipe rsonal d e

responsabilidad lim itada, ningú n otro tipo socie tario pue d e tener duració n indefinida, d e

conform idad con e l artículo 110 d e l Có d igo d e Com e rcio, e l cual en su num e ral 9 e stable ce

lo siguiente :

“Artículo 110.- La socie dad com ercial se constituirá por escritura pú blica e n la cual se

expresará :

(...)

9 .- La duración precisa d e la socie dad y las causales d e d isolución anticipada d e la m ism a.”

El ré gim en le gal aplicable a la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos s e aparta pue s , en e ste punto,

d e l ré gim en le gal general aplicable a las socie d ade s anó nim as y en com and ita por

accione s. Los dos tipos socie tarios m encionados d eb en e stable ce r en sus estatutos una

178 Ver artículo 222 del Código de Comercio. Al entrar en causal de disolución una sociedad, surge paraella la imposibilidad de seguir desarrollando su objeto social, y conservando su capacidad solamente para losactos necesarios para su inmediata liquidación.

115

duració n definida, pue s la d isposició n contenida en el artículo 110 e s d e cará cte r

im pe rativo.

La d isposició n contenida en el artículo 19 .2 no es una norm a im pe rativa, a d ife rencia d e lo

q ue ocurre con la d isposició n del artículo 110 d e l Có d igo d e Com e rcio aplicable a los

d e m á s tipos socie tarios179 . Por lo tanto, al constituirse una ESP, sus accionistas d eciden

libre m ente s i la e m pre sa tendrá o no una duració n indefinida.

Concluim os q ue lo q ue buscó e l le gislador fue q ue , dando la posibilidad d e cre ar una ESP

con té rm ino indefinido, s e le garantiz aría a los usuarios la continuidad en la pre stació n del

servicio. Es pue s otra d e las disposicione s que buscan facilitar la re aliz ació n de los

principios contenidos en la parte general d e l la LSPD .

2.4.1.3. Los aporte s d e capital d e la ESP:

Se gú n e l artículo 19 .3 d e la LSPD , los aporte s d e capital pue d e n pe rtenece r a

inve rsionistas nacionales o e xtranje ros. Esta d isposició n podría calificars e com o d e

inoficiosa por lo obvia, si la analiz am os a la luz d e l ré gim en cam biario y d e inve rsione s

inte rnacionales actualm ente vigente , pe ro tuvo sentido en el m om ento en que s e d ebatió

e l proye cto d e ley en el Congre so, pue s en e s e entonce s existía, d e ntro d e las disposicione s

re lativas a cam bios inte rnacionales , una re stricció n, entre otras, para las inve rsione s

e xtranje ras q ue s e fue ran a re aliz ar en el s ector d e los s ervicios pú blicos. Toda inve rsió n

e xtranje ra q ue s e fue ra a re aliz ar en dich o s ector d e bía obtener la autoriz ació n pre via d e l

D e partam ento Nacional d e Plane ació n, y sin la re solució n de aprobació n correspond iente

la inve rsió n no podría re gistrars e en el Banco d e la R e pú blica y por tanto e l inve rsionista

pe rd e ría los d e re ch os cam biarios d e rivados de su inve rsió n en Colom bia.

116

Con la re stricció n m encionada lo q ue s e buscaba e ra prote ge r cie rtos s ectore s d e la

e conom ía q ue no podían d e jarse en m anos d e extranje ros sin un e stricto control pre vio,

teniendo en cuenta q ue s e trataba actividade s e straté gicas en dond e pre d om ina e l inte ré s

d e la cole ctividad.

La LSPD , con la id e a d e facilitar la capitaliz ació n de las em pre sas q ue pre staran s e rvicios

pú blicos dom iciliarios, y re conociendo q ue e n e l país no e xistía, ni e xiste h oy, una

capacidad d e ah orro q ue perm ita financiar las grandes inve rsione s que s e n eces itaban en

e l s ector, e l le gislador d e cidió e n e s e m om ento d e jar vía libre a la inve rsió n e xtranje ra en

d ich o s ector, sin q ue fue ra ne ce sario pe d ir autoriz aciones pre vias a autoridad alguna.180

H oy pue d e afirm ars e que la d isposició n en com ento pe rd ió su raz ó n de s e r, ya q ue , partir

d e la e xpe d ició n del d e cre to 129 5 d e 19 9 6, se dispuso, com o re gla general, la supres ió n de

las autoriz aciones pre vias del D e partam ento Nacional d e Plane ació n.181 Lo q ue si sigue

vigente para cualq uie r inve rsió n re aliz ada por un e xtranje ro en el país, e s el re gistro d e la

m ism a ante e l Banco d e la R e pú blica.

En consecuencia, la raz ó n de s e r d e la norm a en m enció n só lo se puede entenderse s i s e

tiene en cuenta e l ré gim en cam biario vigente al m om ento d e e ntrada en vigencia d e la

LSPD .

179 La disposición del numeral 9 del artículo 110 del Código de Comercio, aplicable a las demás sociedadespor acciones, es decir las sociedades en comandita por acciones y las sociedades anónimas, es de carácterimperativo.180 En el momento en el que se expidió la LSPD, se encontraba vigente un régimen cambiario, dentro delmarco de la ley 9a de 1991, constituido básicamente por la resolución 51 del CONPES de 1991 y laResolución 21 de la Junta Directiva del Banco de la República de 1993 (con sus modificaciones), en virtuddel cual, en sectores como los servicios públicos, el inversionista extranjero requería de una autorizaciónprevia mediante resolución del Departamento Nacional de Planeación. De cualquier forma, toda inversióninternacional debía cumplir con el trámite de registro de la misma ante el Departamento de CambiosInternacionales del Banco de la República.181 El artículo 4 del decreto 1295 de 1996 dispuso que podían realizarse inversiones de capital del exterioren cualquier proporción en todos los sectores de la economía, prohibiéndolas en cuatro grupos deactividades, dentro de las cuales no se incluyen los servicios públicos.

117

2.4.1.4. Los aum entos d e capital autoriz ado182:

El artículo 19 .4 d ispone q ue e statutariam ente puede e stipulars e que los aum entos d e

capital autoriz ado s ean aprobados por la Junta D ire ctiva d e la socie d ad , s i em pre q ue

cum plan con los siguiente s re q uisitos:

- Que dich os aum entos tengan por obje to re aliz ar nue vas inve rsione s d e

infrae structura d e l s e rvicio pú blico dom iciliario pre stado por la e m pre sa y,

- Que los aum entos s e lim iten al valor q ue alcancen las inve rsione s que s e pre tenden

re aliz ar.

Cum pliendo con los ante riore s re q uisitos, podrá e ntonce s re aliz arse un aum ento d e

capital, aprobado por la Junta D ire ctiva, agre gá ndole ad e m á s q ue no h ay q ue suje tarlo a

las re glas sobre ofe rta pú blica d e valore s , re gulado por e l título s egundo d e la re solució n

400 d e 19 9 5, e xpe d ida por la Supe rintendencia d e Valore s , por cuanto la aplicació n de las

norm as d e ofe rta pú blica im plica la re aliz ació n de unos trá m ite s ad icionale s que

re trasarían e l e fe cto d e l aum ento d e capital q ue s e pre tend e efe ctuar, pud iendo pe rjudicar,

en ú ltim as, a los usuarios, pue s ello pue d e conducir a d e m oras en el m e joram iento d e la

calidad e n la pre stació n de los s ervicios.183

182 Ver NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Las sociedades por acciones, Ediciones Doctrina y Ley, 1993,pag.27. Según el autor, el capital autorizado es la cifra acordada por los accionistas fundadores, yposteriormente por la Asamblea General que corresponde al monto global de las acciones que se crean,computadas por su valor nominal, comprendiendo tanto las que se suscriben en el acto de constitución, comolas que se dejan en cartera para ser colocadas posteriormente entre los mismos accionistas o entre éstos ynuevos inversionistas que se vinculen a la sociedad.183 En el título segundo de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores, seentiende que hay oferta pública de valores cuando la oferta se dirige a personas no determinadas o a cien omás personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o enmasa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos demercancías.

118

Con e l fin de h ace r m á s á gile s las ope racione s d e aum ento d e capital, y, obviam ente

buscando prote ge r q ue con las inve rsione s s e generen condicione s d e calidad y

continuidad en la pre stació n para b eneficio d e los usuarios, e l le gislador d e 19 9 4 d ispuso

q ue la aprobació n de los aum entos d e capital autoriz ado,184 pud ie ran s e r aprobados por

la Junta D ire ctiva d e la socie d ad , en lugar d e la A sam ble a d e A ccionistas.

El artículo 19 .4 no es una norm a im pe rativa, y e llo s e d educe d e la utiliz ació n del ve rbo

"podrá n", sencillam ente la ley le e stá d ando una facultad a la Junta. A naliz ada la

re d acció n del artículo, s e entiende que no e s nece sario consagrar en los e statutos d e la

socie d ad una clá usula en virtud de la cual s e le d é una autoriz ació n en e s e s entido a la

Junta D ire ctiva. Basta con la autoriz ació n le gal, s iem pre y cuando s e cum plan los

re q uisitos citados en la norm a. A firm am os q ue con e sa d isposició n se agiliz a e l trá m ite d e

los aum entos d e capital autoriz ado, pue s e s m á s fá cil reunir a una Junta D ire ctiva en una

socie d ad q ue a la A sam ble a General d e A ccionistas.

Sin duda, e sta facultad q ue e l le gislador le d a a la Junta D ire ctiva d e la ESP s e opone a lo

d ispue sto en el artículo 122 d e l Có d igo d e Com e rcio en el cual se d ice q ue "el capital social

será fijado d e m an e ra precisa, pe ro podrá aum entarse o d ism inuirse e n virtud de la correspond ie nte

reform a estatutaria, aprobada y form alizada conform e a la ley." 185La d iscrepancia rad ica en

q ue e l ó rgano com pe tente para aprobar los aum entos d el capital social, en el caso d e las

socie d ades por accione s , e s el ó rgano d e d ire cció n de la socie d ad , e s d ecir, la Junta d e

Socios o la A sam ble a General d e A ccionistas, s egú n e l caso, y con la m ayoría q ue los

e statutos o ley conte m plen para las re form as d e e statutos.

Si los títulos objeto de la oferta se van a inscribir en bolsa de valores, de conformidad con el prospecto decolocación, la inscripción debe hacerse antes de realizar la oferta. Debe entonces elaborarse un prospecto decolocación de valores que debe cumplir con unos requisitos mínimo en relación con su contenido.184 Los aumentos de capital autorizado constituyen una reforma a los estatutos de la sociedad, y por lotanto, según las reglas generales, deberían ser aprobados por el órgano de dirección de la sociedad, es decirla Asamblea General de Accionistas, cumpliendo con las formalidades propias de toda reforma estatutaria.185 Artículo 122 del Código de Comercio.

119

La LSPD le e stá d ando a la Junta D ire ctiva d e la ESP, ó rgano d e adm inistració n de la

socie d ad , una facultad q ue e s propia d e l ó rgano d e d ire cció n de la socie d ad , pues son los

m im os socios los q ue e stá n llam ados a aprobar los aum entos d el capital, pues son e llos los

q ue d e b e n asum irlos.

La Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos entiend e qu e las disposicione s contenidas en la

LSPD son e speciales , y así afirm a q ue e n “virtud de lo anteriorm ente expuesto, este Despach o

consid e ra que el artículo en cuestió n (art.19 .4 LSPD ) es una norm a excepcional por la cual se le

está otorgando a la Junta D irectiva la función d e d ecid ir sobre los aum entos de "capital autorizado"

y que sea ésta quien apruebe la reform a de e statutos y no la asam blea gen e ral pero ú n icam ente e n

los casos en que la raz ón d el aum ento sea el h acer nuevas inversion e s en la infraestructura d e los

servicios pú blicos de su objeto."186

2.4.1.5. El capital suscrito y pagado d e la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos187:

En los artículos 19 .5 y 19 .6 d e la LSPD , e l le gislador s e apartó nue vam ente d e las

d isposicione s vigente s en el Có d igo d e Com e rcio aplicables a las socie d ades por accione s.

Ellos disponen que en el m om ento d e la constitució n de la ESP, los socios acordará n

libre m ente la parte d e l capital autoriz ado q ue s e suscrib e , así com o d e te rm inar libre m ente

la parte d e l valor d e las accione s que d e ba pagars e en el m om ento d e la suscripció n.

Si nos re m itim os al Có d igo d e Com e rcio, a los artículos 345 y 376, encontram os q ue al

constituirse una socie d ad anó nim a o una en com and ita por accione s el capital suscrito 186SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, TomoI, junio de 1996, página 243.187 Ver NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio, Teoría General de las Sociedades, Ob. Cit., pág. 28. De nuevo,remitiéndonos a la obra de José Ignacio Narváez, encontramos que entiende por capital suscrito de unasociedad por acciones la cantidad de acciones que los accionistas y han pagado a la sociedad, o se hanobligado a cubrir con aportes en dinero o en otros bienes (la cifra del capital suscrito corresponde al capital

120

d e b e correspond e r al 50% d e l capital autoriz ado, y e l pagado d e b e rá e q uivale r, com o

m ínim o a la te rce ra parte d e l valor d e cada acció n suscrita. La proporció n entre capital

autoriz ado, suscrito y pagado en una socie d ad anó nim a d e b e re spetars e ú nicam ente al

m om ento de su constitució n, pe ro no en los aum entos subsiguiente s d e capital. Por e l

contrario, en las socie d ade s en com and ita por accione s , la proporció n d eb e re spetarse en

todo aum ento d e capital q ue s e h aga.

Podría inte rpre tars e que e l le gislador d e 19 9 4 buscó facilitar la cre ació n de m uch as

e m pre sas d e s e rvicios pú blicos, e lim inando e xigencias q ue podía entorpe ce r e l proce so d e

participació n de los inte re sados en la pre stació n de algú n servicio pú blico dom iciliario. Se

buscó por tanto prom ove r y facilitar la entrada d e nue vos agentes pre stadores en d ich o

s ector d e la e conom ía, con e l fin, en ú ltim as, d e generar una situació n de com pe tencia en

la cual los usuarios tuvie ran la oportunidad d e e le gir a los pre stadore s d e los s ervicios,

obteniendo para sí cond icione s m á s b en eficiosas en lo q ue a calidad s e re fie re .

2.4.1.6. A valú o d e los aportes en e specie :

El artículo 19 .7 d e la LSPD e stable ce q ue e l avalú o d e los aportes en e specie re cibidos por

las ESP no re q uie re aprobació n de autoridad adm inistrativa alguna, pe ro en todo caso

podrá e star suje to a control poste rior d e la autoridad com pe tente . Esta d isposició n pugna

con la contenida en el artículo 132 d e l có d igo d e com e rcio en el cual se dispone q ue "(...) el

avalú o debidam ente fundam entado se som eterá a la aprobación d e la Superintend e ncia d e

Socie dades." La ú nica e xplicació n del contenido d e l artículo 19 .7 e s la d e h ace r m á s á gil e l

proce so d e constitució n de la ESP (no e s nece sario q ue los avalú os d e los aportes en

e specie pasen por e l filtro, en e ste caso, d e la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos), y

social). Por otro lado, entiende por capital pagado el monto efectivamente cubierto a la sociedad por lasacciones suscritas.

121

poste riorm ente h ace r á gil e l proce so d e capitaliz ació n de la socie d ad a travé s d e aporte s

en e specie .

Las socie d ade s vigiladas por la Supe rintendencia d e Socie d ades s i em pre d e b e rá n som e te r

e l avalú o d e los aporte s a la aprobació n de d ich a autoridad (e s d ecir e s algo pre vio) y sin

d ich a aprobació n no pue d e otorgars e la correspond iente e scritura pú blica. El fundam ento

d e la d isposició n del có d igo d e com e rcio e s el d e garantiz ar en ú ltim as a los te rce ros q ue

contraten con la socie d ad , q ue e l valor d e l capital si correspond e al valor d e los aportes y

por tanto e stá n deb idam ente respaldadas las obligaciones sociales.

La LSPD , en nuestro sentir, por darle agilidad al funcionam iento d e la ESP, d e ja d e lado la

prote cció n a los te rce ros. En cuanto al control poste rior d e la "autoridad com pe tente ", q ue

asum im os nosotros e s la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos, no e s claro e l m om ento

en que é ste d e b e dars e. La norm a no e s clara, y no e xiste inte rpre tació n oficial por parte d e

la Supe rintendencia.

Por otro lado e l artículo 19 .7 s e aparta nue vam ente d e l ré gim en d el Có d igo d e Com e rcio,

pues d ice q ue e n la A sam ble a Pre lim inar (e s d ecir, la A sam ble a d e Constitució n de la

socie d ad ) e l avalú o d e los aportes en e specie q ue re ciba la ESP s e aprue ban con e l voto d e

las dos te rce ras parte s d e los socios, m ientras q ue e l artículo 132 d e l Có d igo d e Com e rcio

e stable ce q ue e l avalú o en asam ble a pre lim inar d e accionistas fundadore s d e b e aprobars e

con e l voto uná nim e d e los fundadore s.

La d isposició n del Có d igo d e Com e rcio tiene su fundam ento en qu e d e sd e la ó ptica d e los

principios q ue inspiran e l d e re ch o d e socie d ades no s e concibe la constitució n de una

socie d ad si no e xiste e l d e nom inado "an im us societatis", á nim o q ue s e traduce e n la

unanim idad d e la tom a d e las d ecisiones en la asam ble a o junta pre lim inar, entre las

cuales e stá la d e cisió n q ue re cae sobre e l avalú o d e los aportes en e specie . El á nim o d e

asociarse e s un ele m ento d e la e s encia d e l contrato d e socie d ad y s i este falta re specto d e

122

uno d e los fundadore s , la consecuencia e s la ine xistencia d e contrato re specto d e e s e

fundador.

El artículo 19 .7 contiene una d isposició n q ue s e opone e n e ste punto al concepto

trad icional d e contrato d e socie d ad , pue s acepta q ue a través de una m ayoría e stable cida

por la propia LSPD s e aprue b e , en asam ble a pre lim inar, e l avalú o d e aportes en e specie .

La intenció n aparente d e l le gislador fue h ace r m á s rá pido e l proce so d e constitució n de la

ESP, pe rm itiendo q ue las m ayorías rijan d e s d e la asam ble a pre lim inar, aunq ue no d e ja d e

sonar e xtrañ o d e s d e el punto d e vista d e la te oría general d e las socie d ade s.

2.4.1.7. R e gistro d e actos re lacionados con la propie d ad inm ueble :

A unq ue e l artículo 19 .8 pe rm ite q ue cuando s e h agan aportes de b i ene s raíce s , la ESP

pue d a funcionar, a pe sar d e q ue no s e h aya h e ch o e l re gistro al cual s e re fie re e l artículo

756 d e l Có d igo Civil188, d e conform idad con e l cual e l dom inio sobre los bienes raíce s

aportados só lo s e transfe rirá lue go d e e fe ctuar la inscripció n en la oficina d e re gistro d e

instrum entos pú blicos correspond iente : e xiste d e s d e el m om ento en que el aportante

m anifie sta la intenció n de h ace r e l aporte , e l d e re ch o para la ESP d e q ue e s e socio re alice

los trá m ites nece sarios para pe rfe ccionar la trad ició n, h aciendo q ue la ESP s e convie rta en

dueñ a d e l bien, e s d ecir q ue e l bien efe ctivam ente ingre s e al capital d e la socie d ad. Sin

e m bargo, aunq ue e l bien raíz no h aya ingre sado al capital d e la socie d ad , la LSPD pe rm ite

q ue la e m pre sa funcione norm alm ente , sin pe rjuicio d e la responsabilidad civil q ue nace

para e l socio aportante y los adm inistradore s d e la socie d ad para ad e lantar con la m ayor

d iligencia los trá m ite s correspond iente s , so pena d e q ue d ich o aporte s e tenga por no

pagado.

188 El artículo 756 del Código Civil establece lo siguiente: "Se efectuará la tradición de los bienes raíces porla inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.

123

La LSPD conte m pla ad e m ás una responsabilidad d e tipo penal, pues s e entiende que en el

e vento en que alguien s e aprove ch e d e la ine xistencia d e l re gistro y re alice actos d e

d isposició n o gravam en re specto d e los bienes o d e re ch os q ue sobre e llos tenga la ESP, en

pe rjuicio d e é sta, com e te d e lito d e e stafa, agre gando ad e m á s q ue e l acto ce lebrado e stará

viciado d e nulidad absoluta.

2.4.1.8. D e cisione s d e la asam ble a d e accionistas d e la ESP.

El artículo 19 .9 e stable ce e n form a e xpre sa q ue e n las asam ble as d e las ESP’s cada

accionista pue d e e m itir tantos votos com o acciones pos ea. En cam bio en la re gulació n de

las socie d ade s anó nim as no e xiste una d isposició n q ue d e te rm ine e l nú m e ro d e votos q ue

correspond e n por cada acció n. Sí e xisten norm as q ue e xcluyen el voto plural o m ú ltiple , y

e l artículo 379 d e l Có d igo d e Com e rcio d ispone q ue cada acció n le confie re a su titular e l

d e re ch o d e votar en la asam ble a d e accionistas. Se gú n Jos é Ignacio Narvá e z d e e s as

norm as s e d educe q ue e n la socie d ad anó nim a a cada acció n se le confie re un voto.189 En

e ste punto e xiste e ntonces una coincidencia entre la ESP y la socie d ad anó nim a, aunq ue

para la prim e ra e xiste una re gulació n e xpre sa m ientras q ue para la s egunda no.

El artículo 19 .9 continú a d iciendo q ue todas las d ecisione s re q uie ren el voto favorable d e

un nú m e ro plural de socios, e s d ecir q ue e n ningú n e vento s e conte m pla la posibilidad d e

q ue un solo socio se a e l q ue d e cida. En e l ré gim en d el Có d igo d e Com e rcio tam bién

encontram os, com o re gla general, q ue las d ecisione s d eb en s e r adoptadas por un nú m e ro

plural de socios.

"De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, constituidos en bienesraíces y de los de habitación o hipoteca."189 Ver NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades, Ob.Cit., pág. 277

124

Pe ro e xiste una e xcepció n q ue s e re fie re a la aprobació n de la cuenta d e final d e

liq uidació n, en dond e e l Có d igo d e Com e rcio e stable ce q ue e sta pued e s e r aprobada en

asam ble a d e accionistas o en junta d e socios incluso por un solo socio, lo cual rom pe con e l

principio d e pluralidad m encionado. En nue stra opinió n e sto no s e aplica a las em pre sas

d e s e rvicios pú blicos, pue s el artículo 19 .9 , q ue es una norm a e special, e stable ce m uy

claram ente q ue todas las d ecisione s re q uie ren d e la aprobació n de un nú m e ro plural d e

socios, incluso en la aprobació n de la cuenta final d e liq uidació n.

2.4.1.9 . Em isió n y colocació n de accione s.

El artículo 19 .10 d e la LSPD e stable ce q ue la e m isió n y colocació n de acciones no ne ces ita

autoriz ació n pre via d e ninguna autoridad. La raz ó n de e sta d isposició n, teniendo en

cuenta e l ré gim en le gal vigente al m om ento d e la e xpe d ició n de la LSPD , e s d ecir en 19 9 4,

cuando aú n no s e h abía e xpe d ido la ley 222 d e 19 9 5 (R e form a al Có d igo d e Com e rcio), e ra

dar agilidad al funcionam iento d e la ESP en sus proce sos d e capitaliz ació n.

A nte s d e la e xpe d ició n de la ley 222 d e 19 9 5, las socie d ade s tanto controladas com o

vigiladas por la Supe rintendencia d e socie d ad e s d e bían obtener autoriz ació n pre via d e

é sta para toda e m isió n y colocació n de accione s. Esto fue m od ificado por la re form a al

Có d igo d e Com e rcio, en dond e s e aclaró q ue toda colocació n de acciones de una socie d ad

controlada d e b e tener autoriz ació n de la Supe rintendencia, pe ro en el caso d e las vigiladas

ú nicam ente s e re q uie re autoriz ació n para la colocació n de accione s con dividendo

pre fe rencial y sin dere ch o a voto y la colocació n de acciones privile giadas.

El m ism o artículo 19 .10 e stipula q ue s i s e va a h ace r una ofe rta pú blica d e las accione s

e m itidas a pe rsonas distintas d e los usuarios q ue s e b en eficien con inve rsiones en

infrae structura, e s nece saria la inscripció n en el R e gistro Nacional d e Valore s. Lo ante rior

con e l fin de re aliz ar e l espíritu del le gislador en el sentido d e q ue los usuarios d e los

125

s e rvicios te rm inen por participar d ire ctam ente e n e l capital d e la correspond iente ESP. La

idea e s q ue las ESP s ean d e propie d ad de sus m ism os usuarios, aunq ue e n la prá ctica, o

por lo m enos por ah ora, e s m uy difícil q ue e so s e logre , d e b ido a q ue e l s ector ne ces ita d e

inve rsione s m uy grand e s que m uy pocas personas e stá n en capacidad d e re aliz ar.

Por su parte , la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos, en re lació n con la com pe tencia

res idual d e la Supe rintendencia Nacional d e Valores en lo q ue e m isió n y colocació n de

acciones de una ESP en ofe rta pú blica s e re fie re , h a m anife stado e l “artículo 19 .10 d e la

LSPD d ispone que " (...) La e m isión y colocación d e accion e s no requiere autorización previa d e

n inguna e ntidad; pero si se va a h acer oferta pú blica d e ellas a personas distintas de los usuarios

que h ayan d e b en eficiarse con inversion e s en infraestructura se requiere inscripción e n el Registro

Nacional d e Valores (...)", es así com o se h ace n ecesario interpretar esta norm a e n consonancia con

el artículo 4.1.1.3 d el Estatuto O rgán ico d el Me rcado Pú blico d e Valores, e n virtud del cual la

Superintend e ncia Nacional d e Valores velará por la calidad, oportunidad y suficie ncia con que los

e m isores d e valores e interm ed iarios, deben sum in istrar y pre s entar su inform ación al pú blico y

porque quienes participe n e n el m ercado pú blico d e valores ajusten sus operaciones a las norm as

que lo regulen , e n el caso d e las socie dades que em itan valores inscritos en bolsa.”19 0

Y continua la Supe rintendencia d iciendo q ue e s “im portante anotar que no se rom pe con la

unidad d e control eje rcida para estas e m presas a pesar d e e star som etidas a dos controles ya que

una u otra de e stas superintend e ncias intervien e s egú n la m ateria a controlar sin que la d ifere ncia

e n los criterios sea un factor d e coalició n e n las com petencias. En efecto n ótese com o la función d e

llevar e incluir títulos en el Registro Nacional d e Valores es exclusiva d e la Supervalores, d e

conform idad, e ntre otros, con los artículos 2.1.1.3. y 2.1.1.4. d el D e creto Ley 653 d e 19 9 3, no

pudiendo abrogarse la SSP funciones que no tie n e .”19 1

190SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, TomoI, Junio de 1996, página 238.191 Ídem. Ibídem.

126

Finalm ente , la autoridad d e inspe cció n y vigilancia concluye q ue “las e m presas que en algú n

m om ento queden som etidas al control d e la Superintend e ncia Nacional d e Valores, e n opin ión d e

este despach o, deberían pagar a ésta por lo m enos la tarifa, contribució n o reconocim ie nto d e los

costos que el eje rcicio d e d ich a funció n im plique sin perjuicio d e lo que oficialm ente conceptú e el

Despach o d el Se ñ or Superintend e nte d e Valores."19 2

Esa com pe tencia res idual d e la Supe rvalore s s e da por e l h e ch o d e q ue la funció n de

control q ue e je rce sobre los actos m encionados no s e le h a atribuido a la Supe rintendencia

d e Se rvicios Pú blicos, y no por e llo pue d e n re aliz arse sin ningú n tipo d e control.

2.4.1.10. A ctas d e asam ble a y balance s :

El artículo 19 .11 d e la LSPD e stable ce q ue las ESP's tienen la obligació n de conservar las

actas d e asam ble a y enviar copia d e e llas y de los e stados financie ros a la

Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos y a la Com isió n d e R egulació n correspond iente

q ue lo solicite . D ice tam bién el artículo q ue , en re lació n con los e stados financie ros

enviados por las ESP's, la Supe rintendencia tiene las facultade s consagradas en el artículo

448 d e l Có d igo d e Com e rcio19 3. H ay q ue m encionar q ue d ich o artículo fue e xpre sam ente

d e rogado por la ley 222 d e 19 9 5.

Las obligacione s contenidas en el artículo 19 .11 pue d e n calificars e com o obligacione s d e

ord e n prá ctico m á s q ue d e cará cte r corporativo o socie tario. Es la form a com o la

Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos y las com isione s d e re gulació n pue d e n conoce r la 192 Ídem. Ibídem.193 El artículo 448 del Código de Comercio establecía que "Dentro de los treinta días siguientes a lareunión de la asamblea el representante legal de la sociedad remitirá a la Superintendencia una copia delbalance, según el formulario oficial, y de los anexos que lo expliquen o justifiquen, junto con el acta de lareunión de la asamblea en que hubieren sido discutidos y aprobados. Cada vez que se presente el balance defin de ejercicio para revisión de la Superintendencia, ésta ordenará las rectificaciones del caso, cuando no se

127

situació n e conó m ica y financie ra d e la ESP, así com o las políticas adoptadas por e l ó rgano

d e d ire cció n de la socie d ad , para e fe ctos exclusivam ente d e inspe cció n, vigilancia y

control. En ú ltim as es una garantía para los usuarios d e los s ervicios de que las

autoridade s tienen conocim iento d e la situació n de las ESP’s, y q ue por tanto e stá n en

condiciones d e ped ir q ue s e e nm iende cualq uie r irre gularidad , garantiz ando así q ue no

van a pre s entars e , en lo posible , alte raciones en la pre stació n de los s ervicios.

2.4.1.11. Causale s d e d isolució n de la ESP.

El artículo 19 .12 s e re fie re a los eventos de d i solució n de la ESP. A sí, en prim e r lugar, s e

re m ite a las causales conte m pladas en los num e rales 1 y 2 d e l artículo 457 d e l Có d igo d e

Com e rcio. El num e ral 1 d e d ich o artículo a su ve z s e re m ite al artículo 218 d e l m ism o

có d igo, en el q ue s e consagran las causales generale s d e d isolució n aplicables a todos los

tipos socie tarios.

A d e m á s d e la re m isió n q ue la LSPD h ace al artículo 457, e l artículo 19 .12 agre ga una

causal d e d isolució n q ue s e configura en el e vento en que todas las acciones suscritas

lle guen a pe rtenece r a un solo accionista. En e ste punto la LSPD e ncontram os una

d ife rencia im portante con una d e las causales conte m pladas en el artículo 457, lo cual

m e re ce q ue h agam os un com entario m á s ad e lante .

A sí pue s , las causale s d e d isolució n de la ESP son las siguiente s :

a) Las conte m pladas en el artículo 218 d e l Có d igo d e com e rcio (por re m isió n del num e ral

1 d e l artículo 457)

Las causale s d e d isolució n conte m pladas en artículo 218 d e l Có d igo d e Com e rcio son las

siguiente s :

ajuste a las prescripciones legales o a las instrucciones que se impartan." Esta disposición fue expresamente

128

- El vencim iento d e l té rm ino d e duració n de la socie d ad. Esta causal no ope ra cuando

la ESP s e constituye a té rm ino indefinido. En los eventos en que proce d a, e sta causal

es la ú nica q ue ope ra ipso iure , e s d ecir en form a autom á tica, y por lo tanto no

re q uie re re conocim iento por parte d e l ó rgano d e d ire cció n de la socie d ad.

- La im posibilidad d e d e sarrollar e l obje to social. La ESP, com o toda socie d ad , tiene

absoluta capacidad para actuar d e ntro d e los lím ites de su obje to social. Si por

alguna circunstancia se h ace im posible s eguir d e sarrollando e l obje to, la socie d ad

pie rde su raz ó n de s e r, y por tanto e stá llam ada a d e sapare ce r.

- R e d ucció n del nú m e ro d e asociados a m enos d el re q ue rido en la ley para su

form ació n o funcionam iento o por aum ento q ue e xce d a d e l lím ite m á xim o fijado por

la ley. En e l caso d e las socie d ade s anó nim as, la ley exige un m ínim o d e cinco socios

para su constitució n, y para las en com and ita por accione s s e re q uie re al m enos un

socio ge stor y cinco socios com and itarios. En e l e vento q ue s e re d uz ca el número de

asociados a menos d e l indicado, la socie d ad e ntrará e n causal d e d isolució n y e stará

llam ada a liq uidarse salvo q ue d e cida transform arse en otro tipo socie tario, e s d ecir

q ue e ne rve la casual.

- Las causales e stipuladas en el contrato.

- D isolució n anticipada por d e cisió n de los socios.

- D e cisió n de autoridad com pe tente e n los casos expre sam ente pre vistos en la ley.

b) La causal d e l num e ral 2 d e l artículo 457 d e l Có d igo d e Com e rcio

El num e ral 2 d e l artículo 457 d e l Có d igo d e Com e rcio e stable ce com o causal d e d isolució n

la ocurrencia d e pé rd idas q ue re d uz can e l patrim onio ne to por d e bajo d e l 50% d e l capital

suscrito.

derogada por el artículo 242 de la ley 222 de 1995.

129

c) La causal ad icional conte m plada en el artículo 19 .12 d e la LSPD

El artículo 19 .12, com o ya lo h e m os afirm ado, contiene una causal d e d isolució n q ue s e

aparta d e la conte m plada en el num e ral 3 d e l artículo 457 d e l Có d igo d e Com e rcio, en

virtud del cual se entiend e qu e la socie d ad anó nim a se d i suelve cuando e l 9 5% d e las

acciones suscritas q ue d an en pod e r d e un solo accionista, m anteniéndose s in em bargo e l

nú m e ro m ínim o d e accionistas im pue sto por la ley, e s d ecir cinco.

La LSPD e stipula pue s , q ue la ESP se d i suelve cuando todas las acciones suscritas lle guen

a pe rtenece r a un solo accionista.

Un com entario q ue vale la pena h ace r e s q ue , en nuestra opinió n, e sta d isposició n iría en

contravía d e una id e a q ue s e d ejaba ve r d e s d e el proye cto d e ley pre s entado al Congre so,

así com o en la ley finalm ente prom ulgada, en lo q ue s e re fie re a la participació n dire cta d e

los usuarios en el capital d e las ESP's. Se q ue ría q ue fue ran e llos m ism os los dueñ os d e la

ESP q ue les pre staba e l s e rvicio. La d isposició n pugna re alm ente con la intenció n del

le gislador.

Sin e m bargo, consideram os q ue podríam os encontrar una e xplicació n para la norm a

obje to d e nue stro aná lisis en otro obje tivo q ue e stá latente a lo largo d e la LSPD , y q ue fue

incluso m encionado por e l constituyente , y e s la continuidad y la ininte rrupció n en la

pre stació n de los s ervicios pú blicos dom iciliarios, teniendo en cuenta la im portancia de su

pre stació n para la satisfacció n de las neces idade s b á s icas d e la cole ctividad : e stando e llo en

jue go, h ay q ue e vitar q ue la e m pre sa se d i suelva, y por e llo se perm ite q ue e so no ocurra a

pe sar d e q ue s ean só lo dos los accionistas.

A l encontrars e la ESP en causal d e d isolució n, los adm inistradore s , s egú n e l artículo 19 .13,

tienen la obligació n de re aliz ar todos los actos tendiente s a no inte rrum pir la pre stació n de

los s ervicios a cargo d e la e m pre sa. Esta d isposició n se aparta nue vam ente d e l ré gim en

aplicable a las socie d ade s anó nim as y a las en com and ita por accione s , pue s s egú n e l

130

Có d igo d e Com e rcio en su artículo 22219 4, uno d e los efe ctos d e la d isolució n e s la

im posibilidad d e s eguir d e sarrollando e l obje to social, pues para lo ú nico para lo cual

conserva capacidad una socie d ad e n causal d e d isolució n es para re aliz ar todos los actos

tendiente s a su liq uidació n (e s d ecir, para volve r líq uidos los activos, pagar sus pasivos y

d istribuir entre los socios e l re m anente ). La justificació n del artículo 19 .13 e stá tam bién en

garantiz arle a los usuarios la no inte rrupció n de la pre stació n, a pe sar d e la d isolució n de

la ESP.

2.4.1.12. Clá usula com prom isoria:

El artículo 19 .14 d e la LSPD im pone a las ESP la obligació n de incluir en sus estatutos una

clá usula com prom isoria. Se trata pues de una norm a im pe rativa, y concluim os e so d e la

sim ple le ctura d e l artículo q ue e stable ce q ue “en los estatutos se advertirá que las dife re ncias

que ocurran a los asociados entre sí o con la socie dad, con m otivo d el contrato social, h an d e

som eterse a la d ecisión arbitral; (… ).”

Cabe anotar aq uí q ue e n e l artículo 110 d e l Có d igo d e Com e rcio se conte m pla la inclusió n

d e la clá usula com prom isoria com o algo facultativo. La Supe rintendencia d e Se rvicios

Pú blicos al re specto h a d ich o q ue d e “conform idad con el artículo 110 num eral 11 d el Cód igo

d e Com ercio, e n los estatutos sociales se debe in d icar, si las dife re ncias que ocurran e ntre los

asociados o e ntre éstos con la socie dad, h an d e som eterse a decisión arbitral o am igables

194 Ver artículo 222 del Código de Comercio, en el cual se establece que "Disuelta la sociedad se procederáde inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de suobjeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación.Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsablesfrente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisorfiscal que no se hubiere opuesto. (...)"

131

com pon e dores y, e n caso afirm ativo, la form a d e h acer la des ignación d e los árbitros o am igables

com pon e dores.”19 5

Por lo tanto, afirm a la Supe rintendencia en su aná lisis del artículo 110 d e l Có d igo d e

Com e rcio q ue “d entro d el contrato social sim plem e nte se debe in d icar, si el arbitram ento es la

form a d e d irim ir las controversias que sean susceptibles d e transacción .”19 6

Lue go, d ich a autoridad analiz a en form a parale la la d isposició n del ord e nam iento

m e rcantil con la contenida en el artículo 19 .14 y concluye al re specto q ue “le es dado al

intérprete pensar que lo que por norm a gen e ral es una opció n a la luz de las norm as com erciales, se

convierte e n (sic) m in isterio d e la ley en una obligación − h ipotético im perativo − para el caso d e las

e ntidades prestadoras de los servicios pú blicos dom iciliarios de que trata la LSPD , sobretodo, si se

tie n e e n cuenta que la LSPD es una ley especial.”19 7

R e sulta algo inq uie tante e sta d isposició n porq ue e l tener cará cte r im pe rativo es un

indicativo d e la d e sconfianz a q ue e l m ism o le gislador tien e d e la justicia ord inaria en

Colom bia. Es cie rto q ue la re solució n de conflictos a través de un tribunal d e arbitram ento

e s m uch o m á s rá pida q ue cualq uie r otra vía, pe ro la rapid e z tiene un costo m uy alto q ue

en cie rtas circunstancias e s m uy difícil, si no im posible d e asum ir.

D e cualq uie r form a, supone m os q ue e l le gislador, dada la d e sconfianz a m encionada,

buscó im pone r la inclusió n de la clá usula com prom isoria en los e statutos d e la ESP con e l

obje to d e lograr una re solució n m uch o m á s rá pida d e las controve rsias entre accionistas y

entre é stos y la socie d ad (controve rsias suscitadas dentro d e l m arco d e l contrato social),

e vitando así q ue con e l conflicto s e perjudiq ue la pre stació n del s e rvicio por parte d e la

ESP. Com o ve m os, d e nue vo e l le gislador tiene en m ente e l e vitar una falta d e

195 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, TomoII, marzo de 1997, página 38.196 Ídem. Ibídem.197 Ídem. Ibídem.

132

continuidad o una inte rrupció n en la pre stació n del s e rvicio, prote giendo nue vam ente a

los usuarios.

Pe ro no sobra agre gar q ue la d isposició n q ue e stam os com entando en nuestra opinió n e s

inconstitucional pues pugna con lo d ispue sto por e l artículo 229 d e la Constitució n segú n

e l cual “se garantiza el d e rech o d e toda persona para acced e r a la ad m in istración d e justicia (… )”.

Todo ciudadano tien e el d e re ch o constitucional a acce d e r a la adm inistració n de justicia, y

tiene por tanto e l d e re ch o a e scoge r si acude a la jurisd icció n ord inaria o si acude a

á rbitros. Lo im portante e s q ue tien e el d e re ch o a e scoge r. Es esto lo q ue nos lle va a

concluir q ue e l artículo 19 .14 e s violatorio d e la Constitució n, porq ue le niega a la ESP y a

sus socios, e los supue stos en el conte m plados, la posibilidad d e re solve r sus controve rsias

ante la jurisd icció n ord inaria si así lo q uisie ran.

2.4.1.13. A plicació n de las norm as sobre socie d ade s anó nim as:

El artículo 19 .15 d e la LSPD e stable ce q ue e n lo no re gulado por la LSPD , la ESP s e re girá

por las re glas d el Có d igo d e Com e rcio sobre socie d ade s anó nim as. Esta re m isió n a las

socie d ade s anó nim as es una d e las disposicione s que nos lle van a afirm ar q ue la LSPD nos

trajo un nue vo tipo socie tario.

Volviendo a lo e stable cido en el artículo 17 d e la LSPD , en donde s im ple m ente s e d ice q ue

la ESP es una "socie d ad por accione s", h ay q ue d e cir q ue d ond e no d istingue e l le gislador

no le e s dado d istinguir al inté rpre te . El le gislador en ningú n m om ento e stable ció e n

form a e xpre sa q ue la ESP d e bía constituirse bajo la form a d e una socie d ad anó nim a o una

socie d ad e n com and ita por accione s , com o sí lo h a h e ch o en form a pre cisa en los casos d e

133

otras em pre sas con obje to social e xclusivo y e xcluyente las Institucione s Financie ras19 8,

las Socie d ade s Portuarias19 9 , o las Em pre sas Multinacionale s Andinas (EMA 's)200.

Existen en la ley m e rcantil casos d e re m isió n com o e l d e l artículo 372 d e l Có d igo d e

Com e rcio, q ue al h ablar d e las socie d ad e s d e responsabilidad lim itada d ice q ue e n lo no

re gulado en el título correspond iente , d ich a socie d ad s e re girá por las disposiciones sobre

socie d ade s anó nim as. A lgo sim ilar ocurre con e l artículo 352 d e l m ism o Có d igo, pues d ice

q ue e n lo q ue no s e re gule e xpre sam ente para las socie d ade s en com and ita por accione s ,

h ay q ue re m itirse a las socie d ade s cole ctivas re specto d e los socios ge store s , y a las

anó nim as re specto d e los com and itarios. Esas re m isiones en ningú n m om ento significan

q ue la socie d ad lim itada d e je d e s e r lim itada, o la socie d ad e n com and ita d e je d e s e rlo

tam bién.

El h e ch o d e q ue las ESP s e h ayan e m pe z ado a constituir bajo e sos tipos socie tarios

conte m plados en el Có d igo d e Com e rcio fue e l resultado, com o ya lo d ijim os, d e una

inte rpre tació n de la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos a la cual ya h icim os re fe rencia,

y q ue e n nue stro sentir e xce d e los lím ite s d e la inte rpre tació n de las norm as, pue s

d istingue d ond e no le e staba dado d istinguir.

198 El numeral 1 artículo 53 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) establecelo siguiente: "Art.53. -Procedimiento. Forma social. Las entidades que, conforme al presente estatuto,deban quedar sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se constituirán bajo la formade sociedades anónimas mercantiles o de asociaciones cooperativas ." (el subrayado es nuestro).199 El artículo 5.20 de la ley 01 de 1991 (Estatuto de Puertos Marítimos) establece lo siguiente: "5.20.-Sociedad Portuaria. Son sociedades anónimas constituidas con capital privado, público, o mixto, cuyoobjeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración. (...)" (elsubrayado es nuestro,200 El literal b ) del artículo 1 de la Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por medio de lacual se fijó el Régimen Uniforme para las Empresas Multinacionales Andinas estipula lo siguiente:"Artículo1.- Para los efectos del presente Régimen, se entiende por empresa multinacional andina, la quecumple con los requisitos siguientes: (...) b) Deberá constituirse como sociedad anónima con sujeción alprocedimiento previsto en la legislación nacional correspondiente y agregar a su denominación las palabras"Empresa Multinacional Andina" o las iniciales "EMA". (...)". (el subrayado es nuestro).

134

2.4.1.14. Com posició n de las juntas dire ctivas:

El artículo 19 .16 d e la LSPD contiene una d isposició n inte re sante e n cuanto a la

com posició n de las juntas dire ctivas d e las ESP's, la cual continú a sirviendo d e

fundam ento, al igual q ue m uch as d e las otras caracte rísticas d e conte m pladas en el

artículo 19 y q ue h e m os venido analiz ando, para sostener q ue e l le gislador d e 19 9 4 sí cre o

un nue vo tipo d e socie d ad por accione s , o q ue , com o m ínim o, una ESP no pue d e

constituirse com o socie d ad e n com and ita por accione s.

A sí pue s , e l artículo contiene una d isposició n q ue por su re d acció n se entiend e d e cará cte r

im pe rativo, en virtud de la cual s e e stable ce q ue la com posició n de las juntas dire ctivas d e

las ESP's s e re girá ú nicam ente por la ley y los e statutos d e la ESP en los cuales s e

e stable ce rá q ue e n e llas exista repre s entació n dire ctam ente proporcional a la propie d ad

accionaria.

En prim e r lugar, nos encontram os con un proble m a d e tipo prá ctico, pues entendem os

q ue e l le gislador h ubiera q ue rido, d e s d e el punto d e vista te ó rico, q ue la Junta D ire ctiva

d e toda ESP fue ra e l re fle jo e xacto d e la com posició n accionaria d e la socie d ad , lo cual en

la prá ctica e s , si no im posible , prá cticam ente irre aliz able teniendo en cuenta e l nú m e ro d e

d ire ctores y la form a d e e le cció n de los m ism o (cuociente e le ctoral). ¿Có m o as egurar q ue

sí e xiste proporcionalidad e n la repre s entació n, y cuá l e s la consecuencia d e l

incum plim iento d e e sta norm a? H asta e l m om ento no e xiste un pronunciam iento ni por

parte d e la Supe rintendencia, ni por parte d e alguna d e las com isione s d e re gulació n, y

re alm ente no ve m os una salida clara. ¿Có m o lograr la com posició n de la junta en los

té rm inos d e la LSPD si, por e je m plo, al aplicar la d istribució n proporcional resulta q ue 1.5

m ie m bros correspond e n a la repre s entació n de un accionista, 0.5 a la d e otro, e tc.? La

proporcionalidad e n la repre s entació n, com o lo d ijim os, es un ideal, pe ro no ve m os có m o

lograr q ue s i em pre s e d é pue s m ate m á ticam ente resultaría im posible .

135

Un segundo punto e s el d e la obligatorie d ad para la ESP d e tener Junta D ire ctiva. Esto s e

d e duce d e lo ante rior, pues s i es im pe rativo q ue e xista repre s entació n proporcional, e llo

presupone la e xistencia d e una junta com o un e le m ento d e la e s encia d e la e m pre sa d e

s e rvicios pú blicos. Esto rom pe al m enos con la naturale z a d e la socie d ad e n com and ita por

accione s , q ue s egú n la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos, en concepto ya citado, e s

una d e las form as sociale s que puede adoptar la ESP. Nosotros d efinitivam ente nos

apartam os d e la posició n de la Supe rintendencia, pue s el h ace r im pe rativo q ue la ESP

tenga junta d ire ctiva, h ace im posible sostener q ue la ESP pue d a s e r una socie d ad e n

com and ita por accione s , pue s en e ste tipo socie tario, com o lo h e m os re ite rado varias

ve ce s , e s de su naturale z a e l no tener junta d ire ctiva pue s quiene s e stá n llam ados a

adm inistrar son los socios ge store s.

Este punto nos h ace replante ar la d iscusió n, pue s consideram os q ue e lla s e lim ita a sab e r

si la ESP es un nuevo tipo socie tario o es una socie d ad anó nim a, ya q ue consideram os q ue

d e finitivam ente no pued e s e r una socie d ad e n com and ita por las raz one s expue stas.

2.4.1.15. D isposició n e special para las em pre sas m ixtas

El artículo 19 .17 e stable ce q ue cuando en una e m pre sa m ixta e l aporte e statal s ea e l

usufructo d e b iene s vinculados con la pre stació n del s e rvicio pú blico, la suscripció n,

avalú o y pago d e l aporte s e re girá e n su inte gridad por las disposicione s d e d e re ch o

privado.

3. ANÁ LISIS FINAL: La naturalez a jurídica de la Em presa de Servicios Pú b licos.

H ay q ue re conoce r q ue m uch os d e los doctrinante s que h an inte rpre tado la LSPD , h an

sostenido en foros acad é m icos q ue la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos es una socie d ad

136

anó nim a con un obje to e specializ ado y q ue por e l e special inte ré s cole ctivo q ue busca

satisface r tiene una re gulació n q ue s e s epara d e la general contenida para la socie d ad

anó nim a en el Có d igo d e Com e rcio. Consideran pue s que las dife rencias q ue e xisten entre

e l ré gim en e stable cido por la LSPD y e l Có d igo d e Com e rcio no son suficientes para

afirm ar q ue e l le gislador d e 19 9 4 tuvo la intenció n de cre ar un nue vo tipo socie tario.

Nosotros concluim os por e l contrario q ue , lue go d e h ab e r analiz ado e l ré gim en juríd ico d e

la LSPD , sí e stam os frente a un nue vo tipo socie tario, pue s cada una d e las disposicione s

d e la LSPD lo q ue d e m ue stra e s la e xistencia d e una figura ind e pendiente , una e specie d e

género q ue com parte con la socie d ad anó nim a y la socie d ad e n com and ita por accione s , y

e s el s e r tam bién una socie d ad por accione s , y las coincidencias q ue e xisten con algunas d e

las disposicione s d el Có d igo d e Com e rcio se d an pre cisam ente por e l h e ch o d e pe rtenece r

a un m ism o género.

Finalm ente , lo m ás im portante para tener en cuenta e s q ue e l le gislador, al cre ar nue vas

figuras com o la ESP, lo q ue h ace e s re cordarnos q ue e l d e re ch o no es un fin en sí m ism o,

sino un instrum ento a travé s d el cual se satisfacen las neces idad e s h um anas, así q ue

apare ce rá n tantas figuras com o ne ces idad e s h aya q ue satisface r. No h ay q ue ce rrars e

entonce s a la posibilidad d e q ue apare z can nue vas figuras en nuestro ord e nam iento,

porq ue e l d e re ch o no pue d e q ue d ars e e stá tico sino q ue tien e qu e evolucionar con la

re alidad.

137

CAPÍTULO Q UINTO

LA LIBRE CO M PETENCIA ECO NÓ M ICA EN LA PRESTACIÓ N D E LO S SERVICIO S

PÚ BLICO S D O M ICILIARIO S

1. INTR O D UCCIÓ N

La Constitució n Política d e 19 9 1, com o lo h e m os afirm ado ante riorm ente , en su artículo

365 e stable ce q ue la libre com pe tencia e conó m ica es un dere ch o d e todos q ue supone

responsabilidade s. A sí, obliga al Estado a q ue, por m andato d e la Ley, im pida q ue s e

obstruya o se re strinja la libertad e conó m ica y e vite o controle cualq uie r abuso q ue

pe rsonas o e m pre sas h agan de su posició n dom inante e n e l m e rcado nacional201.

En consecuencia, con la consagració n ante rior s e d ejan abiertas las pue rtas y se

proporcionan las garantías a todos los agente s econó m icos para acce d e r al m e rcado y

com pe tir libre m ente e n é l, bajo cie rtos lím ites y responsabilidade s.

A sí, en el Capítulo Se gundo e studiam os có m o la Constitució n sienta las bases propias d el

ré gim en d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios202 y, poste riorm ente la LSPD e stable ce

q uiénes son los agente s autoriz ados para la pre stació n de e stos s ervicios203. En e l

Capítulo Cuarto afirm am os tam bién que dentro d e los pre stadore s d e s e rvicios pú blicos 201 Ver Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 365.202 Ver Supra Capítulo Segundo.

138

dom iciliarios, las ESP, d e acue rdo con e l q ue re r d e l le gislador, son los principales agentes

econ óm icos en e ste s ector d e los s ervicios pú blicos, viendo en ellas el instrum ento para

alcanz ar e l m ayor grado d e e ficiencia y calidad e n la pre stació n de los m ism os.

Es así com o s e abre un gran m e rcado para las m encionadas em pre sas, para pre star con

e ficiencia y calidad los s ervicios pú blicos dom iciliarios; corre lativam ente , e s ló gico q ue la

LSPD b uscara prote ge r a toda costa e l libre m e rcado ante cualq uie r re stricció n o lim itació n

ile gítim a q ue apare z ca y pe rjudiq ue tanto a los com pe tidore s com o a los usuarios d e los

s e rvicios.

En consecuencia, para pod e r garantiz ar la prote cció n enunciada ante riorm ente , e l

le gislador h a venido e xpid iendo una se rie d e norm as al re specto, d e b ido a q ue la libertad

d e com pe tencia se puede ve r re stringida, e lim inada o alte rada. En e ste s entido, y segú n lo

e xpue sto por A lfonso Miranda Londoñ o, cinco son las form as d e re stricció n a la

com pe tencia, a sab e r204:

a) El e stable cim iento d e m onopolios de derech o, en la form a pre vista en el art. 336 d e

la CP;

b) El re conocim iento d e m arcas y patente s y d em á s d e re ch os d e la propie d ad

industrial;

c) La e xplotació n abusiva d e la posició n dom inante e n un m e rcado;

d) La re aliz ació n de prá cticas re strictivas d e la com pe tencia, y;

e ) La re aliz ació n de actos d e com pe tencia d e sle al.

203 Ver Supra Capítulo Cuarto.204 Ver MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la Posición Dominante: perspectivas de aplicación enColombia a la luz del derecho comparado. Ponencia presentada dentro del programa de educacióncontinuada titulado "Actualización sobre promoción de la competencia e integraciones económicas",celebrado entre los días 26 y 28 de octubre de 1993 en la Universidad de los Andes, pág. 34.

139

Sim ilarm ente , la LSPD , en de sarrollo d e los principios contenidos en la Constitució n

Nacional, h a im pulsado d e m ane ra d e finitiva la cre ació n de un m e rcado d e com pe tencia

entre ope radore s d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, y por e llo en ella encontram os

una se rie d e norm as para re gular lo conce rniente a te m as sobre com pe tencia en e ste

e specífico s ector. En consecuencia, la m encionada ley, en form a e xpre sa, incluye y

d e sarrolla conceptos tales com o e l d e lib e rtad de em presa y lib e rtad de com petencia, los

cuales , desde un punto d e vista h istó rico, son nove d osos para e l s ector e conó m ico q ue nos

ocupa.

Por lo tanto, lo ante rior im plica q ue la pe rsona q ue d e cida ingre sar com o agente e n e s e

m e rcado, en eje rcicio d e la libertad e n m enció n, lo tendrá q ue h ace r actuando

responsable m ente y sin atentar contra la libertad q ue tienen los d em á s.

Teniendo e sto en m ente , y después de aclarar las nociones y conceptos propios d e e sta

ram a d e l d e re ch o privado, entrare m os a analiz ar en form a com parada, las disposicione s

sobre com pe tencia contenidas en la LSPD , con las propias d e ré gim en com ú n de

com pe tencia (Ley 155 d e 19 59 , D e cre to-Ley 2153 d e 19 9 2 y Ley 256 d e 19 9 6). Para

de sarrollar e l m encionado e studio, la com paració n s e de sarrollará d ividiendo e l te m a

form alm ente s egú n las tre s á re as q ue com ponen el d e re ch o d e la com pe tencia, e s d ecir, i)

la posició n dom inante y su abuso; ii) las prá cticas re strictivas d e la com pe tencia, y; iii) e l

ré gim en d e com pe tencia d e sle al.

Finalm ente , y com o consecuencia d e l aná lisis tripartita m encionado ante riorm ente , e l

pres ente capítulo pre tende re solve r d e una m ane ra clara y sucinta la d iscusió n q ue s e h a

pre s entado d e ntro la doctrina sobre s i s e pueden aplicar o no las norm as generales sobre

com pe tencia al s ector d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios de spués de la e xpe d ició n de

la LSPD .

140

2. CO NCEPTO S GENERALES

Por lo e xtenso d e l te m a, e l pre s ente aparte pre tende darle al le ctor los conceptos y

nociones b á s icas q ue le perm itan entender los proble m as q ue sobre e l d e re ch o d e la

com pe tencia se pre s entan en el cam po d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios. A sí, a

continuació n analiz are m os el te m a d e la libertad d e com pe tencia, así com o las form as

com o e lla pue d e ve rs e re stringida.

2.1. Lib e rtad de com petencia.

En prim e r lugar, e s nece sario m encionar q ue la libertad d e com pe tencia, com o principio

general d e l d e re ch o d e la com pe tencia, s e encuentra consagrado tanto la Constitució n

Nacional, com o en el ré gim en general sobre com pe tencia y la LSPD .

A l re specto, vale la pena h ace r una d istinció n entre la com pe tencia com o fenó m eno

e conó m ico, para d istinguirlo d e la com pe tencia com o concepto y re alidad juríd ica. D e ntro

d e la prim e ra acepció n, Jorge Jae ck e l e stim a q ue“(… ), m ie ntras e n el lenguaje com ú n

com petencia sign ifica ‘d isputa o contien da e ntre dos o m ás sujetos sobre alguna cosa’, e n el

lenguaje econ óm ico quiere decir ‘Rivalidad e ntre com pradores y vend e dores de bienes y servicios.

La com petencia (en sentido e conó m ico) tie n d e a estar e n relación d irecta con el grado d e d ifusión

(por oposició n a concentració n ) d el pod er d el m ercado, y con la libertad con que com pradores y

vend e dores pued en entrar e n , o salir d e , los m ercados.’ D e pendie n do d el grado d e interfere ncia con

que los diversos factores afecten la com petencia, esta se calificará en perfecta o im perfecta, siendo la

ú ltim a la regla gen e ral.”205

205 JAECKEL K., Jorge. Apuntes sobre Competencia Desleal, Bogotá, agosto de 1996, Sin Publicar, págs.13 y 14. El autor tomó la definición de competencia en el lenguaje común del Diccionario de la LenguaEspañola, y la definición en el lenguaje económico fue tomada del libro "Economía Contemporánea" deMilton Spencer. El Dr. Jaeckel hace alusión a los conceptos de competencia perfecta e imperfecta, por lotanto consideramos necesario definir estos conceptos: a) Competencia Perfecta: Ninguna persona tiene

141

Se guidam ente , al d e finir juríd icam ente la com pe tencia y acogiendo lo e xpue sto por

Manue l Pach ó n, Jae ck e l e xpre sa q ue la “com petencia, d e sd e el punto d e vista juríd ico, o su

equivalente libre com petencia des igna un m odo de s er d e la in iciativa econ óm ica consistente

fundam entalm ente en una libe rtad para todos los justiciables con algunas lim itaciones, tanto e n la

ad m isión com o en el com portam ie nto; lim itaciones, pero iguales para todos, d e e ntrar y actuar e n el

m ism o m ercado, actual o potencial, ofrecie n do bien e s o servicios susceptibles de satisfacer

n ecesidades, e intereses idénticos, o sim ilares o com plem e ntarios’.”206

Teniendo en cuenta la ante rior d e finició n, pod e m os concluir lo siguiente :

a) Com pe tencia significa d isputa o contienda entre d os suje tos por alguna cosa,

rivalidad e ntre com pradores y vendedores de b i ene s y s ervicios.

b) La com pe tencia e stá e n re lació n dire cta, prim e ro, con e l grado d e d ifusió n del pod e r

d e l m e rcado y segundo, con la libertad con q ue com pradores y vendedores puedan

entrar o salir d e l m e rcado.

c) Com pe tencia significa libertad para todos, con algunas lim itacione s tanto en la

adm isió n com o en el com portam iento, lim itacione s d e e ntrar y actuar en el m e rcado.

suficiente poder para manipular el mercado. Existen muchos productores y muchos compradores. Noexisten barreras de ingreso de nuevos productores en el mercado; b) Competencia imperfecta: Se refiere alos mercados en donde existe al menos un vendedor lo suficientemente grande para influir en le precio delmercado. Esta se refiere a cualquier tipo de imperfección: monopolio, oligopolio, competenciamonopolística; c) Monopolio: Estructura del mercado en la que una única empresa ofrece una mercancía; d)Monopolio natural: Surge cuando el coste medio total (Coste total dividido por el número de unidades deproducto) de una empresa individual se reduce a un nivel tal que ella sola puede producir la cantidad totalvendida a un coste medio inferior al de dos o más empresas; e) Competencia monopolística: Estructura delmercado en la que hay muchos vendedores que ofrecen bienes que son substitutivos cercanos, pero noperfectos. En este tipo de mercado, cada empresa puede influir en cierta medida en el precio de su producto;f) Oligopolio: Situación de competencia imperfecta en la que una industria está dominada por un pequeñonúmero de oferentes; g) Monopsonio: Mercado en el que sólo hay un comprador; h) Eficiencia: Utilizaciónde los recursos económicos que reporta el máximo nivel de satisfacción posible con los factores y latecnología dados; i) Cartel: Asociación de productores en una industria dada cuyo propósito es restringir oimpedir la competencia en dicha industria, mediante la colusión en los precios, la división de los mercadoso la realización de otras prácticas anticompetitivas.206JAECKEL K., Jorge. Ob. Cit. pág. 14

142

A sí las cosas, afirm am os q ue la libertad d e com pe tencia e conó m ica d e b e s e r entendida

com o la posibilidad e fe ctiva q ue tienen los participantes en un m e rcado, d e concurrir a é l

en contienda con los d em á s , con e l obje to d e ofre ce r y vender b ienes o s e rvicios a los

consum idore s , y d e form ar o m antener una cliente la.

Se participa en el m e rcado, s e com pite , lle gando a ofre ce r b i enes y servicios de gran

calidad y con alto grado d e e ficiencia; y por lo tanto son e stos dos ele m entos (la calidad y

la e ficiencia), los factore s d efinitivos q ue perm iten a los actore s econó m icos m anteners e en

e l m e rcado, o en otras palabras el alcanz ar la e ficiencia e m pre sarial, lo q ue no e s m á s q ue

ofre ce r m á s y m e jores productos o s e rvicios a m enores pre cios. A sí lo afirm a e l profe sor

Ge rald E. Mey erm an, para q uien en “... las econom ías de libre m e rcado, la com petencia se

refie re a una situació n e n la cual las e m presas o vend e dores, luch an , ind ep end ie nte m e nte , por

lograr el patrocin io d e los com pradores para alcanzar un d eterm in ado objetivo com ercial, tales com o

utilidades, ventas y/o participación e n el m ercado. En e ste contexto, la com petencia suele

equipararse con “rivalidad”. La rivalidad com petitiva puede presentarse e n térm inos de precios,

calidad, servicios o com bin ación d e e stos y otros factores que los clientes puedan valorar. La

com petencia es un proceso im portante que obliga a las e m presas a ofrecer una m ayor varie dad d e

productos o servicios a precios m enores.”207

Se guidam ente , pue d e d e cirse q ue s i endo la com pe tencia un proce so tan im portante

d e ntro d e una e conom ía d e m e rcado, en la m ayoría d e los país e s existe una le gislació n

sobre com pe tencia cuyos obje tivos bás icos son los d e m antener y prote ge r e l proce so

com pe titivo, para prom ove r en ú ltim as el uso e ficiente d e re cursos, prote giendo al m ism o

tie m po la libertad d e la actividad e conó m ica d e los dive rsos agente s d el m e rcado. Esas

le gislaciones sobre com pe tencia son e l d e sarrollo d e una política d e com pe tencia

d e te rm inada208.

207 MEYERMAN, Gerald E. La legislación sobre competencia: Una breve introducción. Departamento deDesarrollo del Sector Privado. Banco Mundial. Colombia, abril de 1997, pág. 2 y ss.208 Ídem, Ibídem.

143

Sin e m bargo, ad icionalm ente a e stos obje tivos tam bién denom inados principales , e xisten

otros llam ados suple m entarios, los cuales s e alcanz an a travé s d e la política d e

com pe tencia. Ellos son e l pluralism o, la d e scentraliz ació n de la tom a d e d e cisione s

e conó m icas, e l e vitar abusos d el pod e r e conó m ico, prom ove r la pe q ue ñ a e m pre sa, la cual,

en un siste m a en el q ue no se busca pre s e rvar la com pe tencia e stá llam ada a d e sapare ce r,

gracias a las pres ione s que sobre e lla e je rcen las grand e s em pre sas, ad icionalm ente a los

valore s clás icos d e la justicia, la e q uidad , y e l ord e n socio-político.209

D e b e anotars e tam bién, q ue tales obje tivos suple m entarios varían se gú n la jurisd icció n, así

com o a lo largo d e l tie m po. Esto ú ltim o re fle ja la naturale z a cam biante y la adaptabilidad

d e la política d e com pe tencia para tratar las inq uie tudes actuale s d e la socie d ad al m ism o

tie m po q ue s e m antienen firm e s los obje tivos bás icos d e la m ism a. 210

Igualm ente , un punto inte re sante para e l pre s ente aná lisis resulta d e la re lació n q ue e xiste

entre la política d e com pe tencia y las d em ás políticas de un gobierno, pue s cualq uie ra d e

e llas pue d e afe ctar en form a d ire cta e l proce so com pe titivo. A sí, e l profe sor Mey e rm an

considera q ue las autoridade s en m ate ria d e com pe tencia en un Estado tienen e l d e b e r d e

vincularse en form a activa con la form ulació n del conjunto d e las políticas

gub e rnam entales con e l obje to d e q ue “los m ercados perm an e zcan abie rtos, libres, flexibles y

adaptables.”211

En nue stro caso particular y d e acue rdo con lo m encionado ante riorm ente , vale la pena

aclarar q ue Colom bia no h a sido ajena al proce so d e construcció n de una política d e

com pe tencia.212 Por lo tanto, si entendem os q ue la e xpres ió n de la e xistencia d e una

209 Ídem, Ibídem.210 Ídem, Ibídem.211Ídem, Ibídem.212 Es claro que si Colombia estuviera ajena a lo que denominamos política de competencia el legislador nose hubiera preocupado por la expedición de normatividad al respecto. Igualmente, estaría ausente el interés

144

política d e e sa naturale z a e s , en ú ltim as, la e xpe d ició n de una norm a o norm as q ue

re gulen la m ate ria, e llo apare ció d e form a clara, en el país, d e s d e 19 59 con la e xpe d ició n

d e la Ley 155213, a partir d e la cual com enzó una e volució n im portante d e d ich a política.

En re lació n con nue stro te m a d e e studio, los conceptos generales sobre com pe tencia son

aplicables al s ector d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, d e s d e el m om ento en que surge

la posibilidad d e e ntrar a com pe tir d e e ntrar y salir libre m ente d e l m e rcado, s egú n lo

e xplicado ante riorm ente .

Pe ro m á s claro aú n resulta para e l s ector d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, teniendo

en cuenta la intenció n del le gislador, q uien quiso q ue q ue d aran plasm ados en la LSPD

este principio y otros principios re lacionados, e stable ciéndolos com o obje tivos bás icos y

generale s d el proce so com pe titivo, con e l á nim o d e prom ove r la calidad , la e ficiencia y la

satisfacció n del usuario, m e d iante la prote cció n e xpre sa la libertad d e la actividad

e conó m ica en e stos s ectore s. Es así com o, encontram os el artículo 2.6 en el cual s e

consagra, com o uno d e los fine s d e la inte rvenció n del Estado en la pre stació n de los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios, la lib e rtad de com petencia, y e l artículo 10 d e la m ism a

LSPD , s e consagra la lib e rtad de em presa, o lo q ue e s lo m ism o, e l d e re ch o q ue tiene

cualq uie r pe rsona d e organiz ar y ope rar ESP’s dom iciliarios, d e ntro d e los lím ite s d e la

Constitució n y la Ley.

de proteger el proceso competitivo, en general estaría ausente el interés de protección de la libertad decompetencia económica.213 La Ley 155 de 1959 contiene en su artículo primero una cláusula general de prohibición, en la cualestablece que “... quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan porobjeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de las materias primas, productos,mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos osistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar los precios inequitativos.” Estacláusula se hizo inaplicable debido a la falta de voluntad política de los distintos gobiernos o autoridades, laausencia de una política de promoción de la competencia y la carencia de interés por parte de las entidadesencargadas en los distintos momentos históricos.

145

Finalm ente , consideram os q ue la re aliz ació n de e stos principios e s la ú nica form a d e

garantiz ar una e fe ctiva y re al libertad d e com pe tencia, s egú n lo d e m ostrare m os m á s

ad e lante .214

2.2.Form as de lim itació n de la com petencia.

Una ve z analiz ado e l valor y sentido d e la libertad d e com pe tencia, d e b em os entrar a

re visar com o pue d e e lla ve rs e lim itada.

En té rm inos generale s existen dos grupos d e form as d e lim itar la com pe tencia. El prim e ro

d e e llos e s el conce rniente a las form as le gítim as d e re stricció n de la libertad d e

com pe tencia, d e ntro d e l cual se encuentran, e l arbitrio rentístico y las m arcas y patente s; e l

segundo grupo, lo conform an las form as ile gítim as d e re stricció n de la com pe tencia.

D e ntro d e e ste s egundo grupo encontram os i) e l abuso d e la posició n dom inante ; ii) las

prá cticas re strictivas d e la com pe tencia, y; iii) la com pe tencia d e sle al.

A h ora bien, dada la e xistencia d e e sas lim itacione s d e la com pe tencia, e l le gislador

e stable ció una se rie d e norm as al re specto q ue s e rían aplicadas para tratar d e m antener las

re striccione s , en el caso d e las le gítim as, o corre gir cualq uie r d e fe cto, en el e vento d e q ue

tales re striccione s fue ren ile gitim as, para así tratar d e conseguir q ue los agentes entren a

com pe tir libre m ente con e l fin de “m ejorar la eficie ncia d el aparato productivo nacional; que los

consum idores tengan libre escogencia y acceso a los m ercados de bienes o servicios; que las

e m presas puedan participar libre m e nte e n los m ercados; y que en el m ercado exista varie dad d e

precios y calidades de bienes y servicios..”215

214 La libertad de competencia consagrada en la Constitución y reiterada en la LSPD, suponenecesariamente que haya una libertad de entrada y salida en el mercado.215 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso, Abuso de la Posición Dominante., pág.173

146

En raz ó n a lo ante rior, es pre ciso conoce r con m ayor d e talle cuá les son las form as d e

re stricció n de la com pe tencia, para facilitar d e tal form a e l aná lisis de las norm as q ue sobre

la m ate ria s e encuentran d e sarrolladas en la LSPD y en el ré gim en general d e

com pe tencia.

2.2.1 Form as le gítim as d e re stricció n de la com pe tencia

Com o ya lo afirm am os ante riorm ente e xisten dos form as d e lim itació n de la com pe tencia,

la prim e ra d e e llas s e encuentra constituida por las form as le gítim as, y d e la s egunda

h acen parte las form as ile gítim as.

Para com enzar e s pertinente afirm ar q ue , aunq ue las form as le gítim as lim itan la

com pe tencia no son dañ inas para e l m e rcado, d e b ido a q ue e stá n e stable cidas para su

prote cció n y la prote cció n d e d e re ch os q ue perm iten el avance y el m e joram iento d e l

m ism o.

En prim e r lugar, encontram os los denom inados m onopolios constituidos com o arbitrio

rentístico d e l Estado216 y, en s egundo lugar, e l re conocim iento d e m arcas y patentes y

d e m á s d e re ch os d e la propie d ad industrial.217 Ellas son consideradas com o form as

le gítim as d e re stricció n o alte ració n de la com pe tencia d e b ido a los beneficios 216 La figura del monopolio establecido como arbitrio rentístico está concebido en la Constitución del 91 enel artículo 336, lo podemos concebir como la posibilidad que tienen el legislador para crear a favor delEstado monopolios cuya finalidad corresponda al interés público o social para la generación de utilidadescon destinación específica en el artículo 336. Establece que ningún monopolio podrá establecerse sino comoarbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la Ley.En este artículo podemos observar claramente la intervención del Estado en la economía a través de la Ley -intervención legal-. Hace prevalecer el interés general sobre el particular.17 Haciendo referencia al régimen de propiedad industrial, al tema de las marcas y patentes, afirmamos quesu regulación está consignada la Decisión No. 344 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.Se establece un derecho de propiedad cuando nos referimos a las marcas y patentes. Es un derecho real quese tiene sin tener en cuenta determinada persona, es la posibilidad de ejercer facultades absolutas eilimitadas (dentro de los términos de la ley) sobre un determinado.

147

patrim oniale s que e ntre ga al Estado e l prim e ro, y los beneficios culturales , y avance s

té cnicos y de calidad q ue la prote cció n de la propie d ad inte le ctual im prim e al m e rcado.

En consecuencia, consideram os q ue son las ante riore s raz one s las q ue le d an a las

m encionadas re stricciones su denom inació n de le gítim as218, y no la ley com o tal, d e b ido

a q ue las leyes no son buenas per se, sino en cuanto s e encuentren constituidas para

prote cció n de la propie d ad y el m e joram iento d e l ord e n social.

2.2.2 Form as ile gítim as d e re stricció n de la com pe tencia.

A d ife rencia d e lo q ue suce d e con las form as le gítim as d e re stricció n de la com pe tencia,

las otras tre s form as denom inadas ile gítim as son dañ inas para e l m e rcado, y traen com o

consecuencia pe rjuicios a com pe tidores y consum idore s. Ellas son las siguiente s : i) La

e xplotació n abusiva d e la posició n dom inante ; ii) La re aliz ació n de prá cticas re strictivas d e

la com pe tencia, y; iii) A ctos o conductas constitutivas d e com pe tencia d e sle al.

3. LA EXPLO TACIÓ N ABUSIVA D E LA PO SICIO N D O M INANTE.

3.1. La posició n dom inante: conceptos y precisiones .

Para com enzar, d e b e d ejarse en claro q ue d e ntro d e l ord e nam iento juríd ico colom biano

e xisten varias d efinicione s d e posició n dom inante :

18Ver cfr. MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la Posición Dominante. Ob. Cit., págs. 151 y 152.

148

La prim e ra d e e llas, la cual goz a de supre m acía y e fe cto d ire cto, s egú n lo d ispue sto por la

le gislació n y desarrollos jurisprud e nciales subre gionales219 , e s la contenida en la D ecisió n

285 del Acuerdo de Cartagena, en la cual s e e stable ce q ue h ay posició n d e dom inio

cuando una e m pre sa pue d e actuar sin suje ció n al re sto d e l m e rcado220.

La s egunda d e finició n e s la contenida en el artículo 45 del decreto 2153 de 19 9 2, s egú n e l

cual la posició n d e dom inio resulta d e la posibilidad d e d ete rm inar d ire cta o

indire ctam ente las condiciones de un m e rcado221.

Pare ce ría q ue las ante riores norm as difie ren entre sí, ya q ue , la prim e ra d e te rm ina q ue

una e m pre sa tiene posició n d e dom inio cuando su actuació n es independiente d e l

com portam iento d e l m e rcado, lo q ue im plica q ue ni ella lo d e te rm ina ni se ve afe ctada por

é l. En cam bio la s egunda, m antiene la posibilidad , e s d ecir, la capacidad d e d ete rm inar las

condicione s d e e s e m e rcado, sin actuar en form a ind e pendiente o separada d e é ste .

No consideram os q ue e stas d efinicione s s ean en sí contrad ictorias, por cuanto am bas

cum plen funciones s im ilare s d entro d e l ord e nam iento juríd ico, solo q ue a d ife rente nive l,

uno nacional y otro supranacional.

219 Ver Tribunal del Acuerdo de Cartagena, Caso 1-IP-87, Gaceta Oficial del Pacto Andino 28, 1987, pág.2.220 En este sentido, la norma subregional lo que pretende es que las empresas de los distintos paísesmiembros compitan entre sí y no se generen mercados regionales que eviten la integración. Por esto cuandola norma andina se refiere a la actuación de una empresa sin sujeción al mercado, se debe entenderse poréste el mercado subregional, lo que a su vez permite que los agentes económicos subregionales puedancompetir en un verdadero plano de igualdad dentro de cada uno de los países miembros.221 En adición a la norma citada, la ley 155 de 1959 en el artículo 2 hace referencia a este conceptodefiniendo a los posibles poseedores de posición dominante en el mercado como “Las empresas queproduzcan, abastezcan, distribuyan o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan capacidadpara determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen del respectivo artículo o servicio,estarán sometidas a la vigilancia del Estado para los efectos de la presente ley.” Sin embargo cabe anotarque, la Ley 155 no establece explícitamente una definición pero enuncia características que tendrían lasempresas que ostenten una posición de dominio

149

Con lo ante rior pod e m os concluir q ue e n nue stra le gislació n e s e concepto en general s e

re fie re a:

a) El gran pod e r q ue tenga la e m pre sa d e ntro d e l m e rcado.

b) La influencia q ue tenga la e m pre sa para controlar e l m e rcado.

c) El alto grado d e participació n y a la ind e pendencia q ue ostenta una e m pre sa d e ntro

d e un m e rcado, e s d ecir, q ue las d em á s actuacione s d e los com pe tidores no influyen

su actuació n.

D e s d e un punto d e vista com parado, e xisten otras d efinicione s d e posició n dom inante

d ife rente s a las contenidas en nuestra le gislació n. Para la Unió n Europe a, por e je m plo, la

posició n dom inante s e e ntiende com o “una posición d e fortaleza econ óm ica de que disfruta una

e m presa, que le perm ite preven ir que se le h aga com petencia efectiva d entro d el m ercado relevante,

d ándole a d ich a e m presa el pod er para conducirse e n gran m e d ida con ind ep end encia de sus

com petidores, clie ntes y en ú ltim as de sus consum idores.”222

La doctrina en el d e re ch o norte am e ricano h a ind icado q ue para d e te rm inar si una

e m pre sa tiene posició n dom inante e n e l m e rcado e s nece sario analiz ar ad e m á s d e su

participació n en el m e rcado, las e lasticidad e s d e las curvas d e ofe rta y d em anda d e l

producto en re lació n con al pre cio. A sí la ine lasticidad d e un producto en re lació n con su

pre cio ind icará q ue una e m pre sa tiene posició n d e dom inio si al incre m entar los pre cios

los consum idores no e stá n en capacidad d e consum ir un sustituto d e l producto223.

222Ver United Brands vs E.C. Commission en MIRANDA LONDOÑO, Alfonso, Abuso de PosiciónDominante, Ob. Cit., pág. 177223 Ver HARRISON, Jeffrey L., Law & Economics (Interpretación Económica del Derecho), 1ª Edición,West Publishing, 1995, St. Paul. (Minn.), 1995., págs. 210 y ss.

150

En conclusió n, d e b e d ejarse en claro q ue la posició n dom inante q ue tenga un agente

e conó m ico d e ntro d e l m e rcado no e s perjudicial per se, a lo m enos en té rm inos econó m icos

y d e m e rcado. En consecuencia los m onopolios de por sí no son pe rjudiciales , y por lo

tanto, la concentració n q ue d e l m e rcado h aga un agente e s casi irre le vante h asta e l

m om ento en el q ue tal agente com ience a ab usar de su posició n dom inante. Concepto

q ue pasam os a e studiar a continuació n

3.2. El ab uso de la posició n dom inante.

Com o ya lo afirm am os, la posició n dom inante q ue e n cualq uie r m om ento ostente una

e m pre sa en el m e rcado, no e s per se pe rjudicial. Sin e m bargo, e l agente con dom inio d e l

m e rcado s e convie rte e n pe rjudicial en el m om ento en el q ue tal e m pre sa abusa de su

privile giada situació n y pe rjudica a sus com pe tidore s , y a los consum idore s d e los bienes

o usuarios de sus s ervicios.

En e ste s entido, encontram os ace rtada la posició n de la doctrina q ue re fle ja A lfonso

Miranda así: “(..) Ninguna e m presa se rá castigada por d etentar y eje rcer un m onopolio sobre un

producto, a m enos que realice prácticas restrictivas de la com petencia, que serán aquellas que

tie n dan a excluir a los com petidores d e un m ercado, o perjudican a los consum idores.”224

3.2.1 El abuso d e posició n dom inante a la luz d e l régim en general d e com pe tencia.

La Ley 155 d e 19 59 no re guló e n form a e xpre sa e l te m a d e l abuso d e la posició n

dom inante e n Colom bia, pues d ich a ley ú nicam ente conte m pló e n su artículo 1o una

clá usula general d e proh ibició n de los acue rdos, convenios y conductas q ue atentasen

contra la libertad d e com pe tencia e conó m ica. Entenderíam os entonce s que d e ntro d e

151

d ich a clá usula q ue d arían incluidas todas aq ue llas conductas q ue h oy por h oy com o

configurativas d e abuso d e posició n dom inante .

Fue re alm ente con la e xpe d ició n del D e cre to 2153 d e 19 9 2 en dond e s e em pe z ó a re gular

en d etalle e l te m a, d e cre to en el cual s e h iz o una enunciació n de cinco conductas

consideradas com o abuso d e posició n dom inante . El obje tivo principal d e e stas norm as e s

e l d e prote ge r, fundam entalm ente , e l bienestar d e los consum idore s frente a las conductas

unilate rales o conce rtadas d e los productore s o d istribuidore s.

Las cinco conductas de scritas en el artículo 50 d e l D e cre to son las siguiente s :

a) La d ism inució n de los pre cios por d e bajo d e los costos cuando tengan por obje to

e lim inar uno o varios com pe tidore s o pre venir la entrada o e xpansió n de é stos. La

prá ctica aq uí constituida s e re fie re a los denom inados “pre cios pre d atorios”, la cual

consiste e n b ajar los precios por debajo del nivel de costos, q ue riendo con e llo

m antener o aum entar su participació n en el m e rcado, e vitando la com pe tencia,

e xcluyendo, e vitando la e xpansió n o e l ingre so d e los com pe tidore s.

A sim ple vista, podríam os afirm ar q ue e l consum idor, sin duda alguna, s e ve ría

beneficiado con la baja d e los pre cios, sin e m bargo, tal conducta d e ja en claro la

intenció n de la e m pre sa no e s la d e b e ne ficiar al consum idor, sino acabar con los

potenciales com pe tidore s a partir d e la baja d e pre cios, y una ve z s e obtiene una

posició n m onopolística en el m e rcado d e b ido a su ah ora posició n dom inante , abusará

d e e lla subiendo los pre cios, y así, e l consum idor a falta d e otras opciones no tendrá

otro re m e d io q ue com prarle a e sos pre cios, q ue por lo general resultan bastante

e le vados pue s tendrá q ue re cupe rar las pérd idas en que incurrió al bajarlos

inicialm ente .

224 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso, Abuso de Posición Dominante, Ob. Cit., pág. 177.

152

En consecuencia, resulta clara la intenció n de jue go con la posició n del consum idor,

m e d iante un m ane jo abusivo d e los pre cios durante un tie m po d e te rm inado, m ientras

“acab a” con sus com pe tidore s.

b) La aplicació n de las condiciones d i scrim inatorias para ope racione s e q uivalente s que

coloq uen a un consum idor o prove e d or en situació n desventajosa frente a otro

consum idor o prove e d or en situacione s aná logas. Esta s egunda prá ctica s e re fie re a

los eventos en que s e coloq ue a un consum idor o prove e d or, q ue s e e ncuentren en las

m ism as condicione s , en situació n desventajosa frente a otro consum idor o prove e d or

d e las m ism as condicione s.

Esta conducta s e d enom ina “d iscrim inació n ve rtical”. La aludida conducta s e puede

re aliz ar en una d e las etapas d el proce so d e producció n, y consiste e n q ue e l

fabricante d e un producto o prove e d or d e una m ate ria prim a, con una posició n de

dom inio sobre e l m e rcado d e cide d i scrim inar en contra d e un com prador o un grupo

d e com pradore s , q ue e stá n en la siguiente e tapa d e l proce so d e producció n o

d istribució n del producto, con lo cual pone a los com pradores d i scrim inados en una

posició n d e d e sventaja frente a los com pe tidores d ire ctos.225

Es clara aq uí la conducta abusiva, no se jue ga d ire ctam ente con los pre cios com o en la

conducta ante rior, sino q ue s e atenta contra los dife rente s actore s en el proce so d e

producció n o se d iscrim ina a alguno d e e llos. En consecuencia, al afe ctar e l proce so d e

producció n y al d iscrim inar a algunos d e los posibles prove e d ore s , e l consum idor

encuentra q ue sus posibilidades para e scoge r s e encuentran bastante re d ucidas, lo

q ue afe cta su consum o, lo q ue no le d e ja otro re m e d io q ue com prarle a los

prove e d ore s b eneficiados.

c) El sum inistro d e un producto a la aceptació n de obligacione s ad icionales , q ue por su

naturale z a no constituían e l obje to d e l ne gocio, sin pe rjuicio d e lo e stable cido en otras

153

d isposicione s. Este te rce r supue sto norm ativo s e re fie re a un h e ch o q ue constituye

abuso d e posició n dom inante , cuando s e re aliz a una conducta q ue tiene com o efecto

subordinar el sum inistro d e un producto a la aceptació n d e obligaciones adicionales,

q ue por su naturale z a no constituían e l obje to d e l ne gocio, sin pe rjuicio d e lo

e stable cido en otras disposicione s.

A sí com o h e m os venido obs ervando con las conductas q ue constituyen abuso d e

posició n dom inante e l pe rjudicado finalm ente e s el consum idor, porq ue aunq ue

d ire ctam ente s e tienda a acabar con los potenciales com pe tidore s , e sto re d uce y afe cta

claram ente e l m e rcado, al igual q ue las posibilidades y la libertad q ue tenía e l

consum idor para e scoge r al vendedor o productor.

d) La venta a un com prador en condiciones d ife rente s d e las q ue s e ofre cen a otro

com prador cuando s ea con la intenció n de d i sm inuir o e lim inar la com pe tencia en el

m e rcado. Sobre e sta cuarta proh ibició n d eb e teners e en cuenta q ue la d iscrim inació n

en los pre cios no e s d e por sí no es una prá ctica re strictiva d e la com pe tencia. En e ste

sentido cie rta d iscrim inació n no anticom pe titiva pe rm ite a los productore s cubrir d e

una m ane ra e ficiente toda la d e m anda d e un bien o s e rvicio. Sin e m bargo, e stam os d e

acue rdo con la ley, cuando proh ibe la d iscrim inació n con fine s re strictivos d e la

com pe tencia.

e ) Vender o pre star s e rvicios en alguna parte d e l te rritorio colom biano a un pre cio

d ife rente a aq ue l al q ue s e ofre ce e n otra parte d e l te rritorio colom biano, cuando la

intenció n o la prá ctica s ea d ism inuir o e lim inar la com pe tencia en e sa parte d e l país y

e l pre cio no corresponda a la e structura d e los costos d e la transacció n. Esta ú ltim a

conducta q ue conte m pla e l d e cre to y q ue constituye abuso d e posició n dom inante , e s

la d e vender o pre star s e rvicios en alguna parte d e l te rritorio colom biano a un pre cio

d ife rente a aq ue l al q ue s e ofre ce e n otra parte d e l te rritorio colom biano, cuando la

225 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso, Abuso de Posición Dominante, Ob. Cit., pág. 179.

154

intenció n o la prá ctica s ea d ism inuir o e lim inar la com pe tencia en e sa parte d e l país y

e l pre cio no corresponda a la e structura d e los costos d e la transacció n.

Esta prá ctica e s d enom inada com o “pre cios pre d atorios re gionales”, los cuales

consisten en dism inuir los precios por debajo del nivel de costos, m anteniendo o

aum entando su participació n en el m e rcado, e vitando la com pe tencia, e xcluyendo,

e vitando la e xpansió n o e l ingre so d e los nue vos com pe tidore s.

3.2.2. El abuso d e posició n dom inante a la luz d e la LSPD .

Estable cidas d e m ane ra clara las conductas q ue constituyen abuso d e la posició n

dom inante e n lo q ue h e m os denom inado e l ré gim en general, a continuació n

e stable ce re m os un parale lo entre d ich as norm as generales y el ré gim en e stable cido en la

LSPD .

3.2.2.1 R é gim en general.-

La LSPD introduce , sin duda alguna, conceptos generale s que garantiz an e l e stado ideal

para la com pe tencia, para participar en el m e rcado d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios.

En consecuencia, e s nece sario h ace r un aná lisis detallado d e las disposicione s que

d e sarrolla la LSPD re specto d e l abuso d e la posició n dom inante , para así h ace r viable una

com paració n con lo e stable cido por las norm as generales.

Para com enzar, e stable z cam os q ue e l abuso d e la posició n dom inante tam bién constituye

una form a d e lim itació n ile gítim a a la libertad d e com pe tencia en el s ector d e los s ervicios


155

A sí, la LSPD e n su artículo 2.6 e stable ce q ue e l Estado inte rvendrá e n los s ervicios

pú blicos conform e a las re glas d e com pe tencia d e q ue trata la m ism a Ley para garantiz ar

la libertad d e com pe tencia y no utiliz ació n ab usiva de la posició n dom inante.

A d icionalm ente la LSPD e n su artículo 11 h ace re fe rencia a la funció n social d e la

propie d ad d e las entidades pre stadoras d e los s ervicios pú blicos, y e stable ce q ue para

cum plir con e sa funció n las entidade s tendrá n com o obligació n, entre otras, la d e as egurar

q ue e l s e rvicio se pre ste e n form a continua y e ficiente , y sin ab uso de la posició n

dom inante q ue la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros.

Com o pue d e apre ciars e a sim ple vista, los artículos ante riore s s e lim itan a enunciar e l

concepto y no proporcionan una d e finició n al re specto, lo cual, s egú n h e m os expue sto

ante s e s m ás una ventaja q ue una falla d e la ley, por lo q ue pod e m os afirm ar q ue d e

acue rdo con la LSPD , e l abuso d e la posició n dom inante constituye e n prim e r lugar, un

incum plim iento a las obligaciones dispuestas por la m ism a ley e special y q ue tienen com o

fin e l h ace r cum plir la funció n social d e la propie d ad.

A d icionalm ente , y e s vale d e ro d e cirlo, los artículos en m enció n agre gan dos condicione s

ne ce sarias para la pre stació n de los s ervicios pú blicos dom iciliarios: la continuidad226 y

la eficiencia. Estas dos condiciones en ú ltim as s e logran m e d iante una m uy buena

participació n en el m e rcado d e los agentes encargados d e la pre stació n de los

m encionados s ervicios, en ó ptim as condicione s d e com pe tencia.

Se guidam ente , la LSPD e n e l artículo 14.13, al h ace r re fe rencia a la posició n dom inante ,

e stable ce q ue posició n dom inante e s“... la que tien e una e m presa de s ervicios pú blicos,

226 Ver MATA, Ismael. El Servicio Público frente a la privatización y la regulación. SUPERVISIÓN.Publicación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- Revista No. 1 Año 1. La prestaciónno puede ser interrumpida y en función de las características del servicio puede ser absoluta (como en loscasos de provisión de agua y electricidad) o relativa (como acontece con los horarios establecidos para elservicio de transporte). El dato sustancial es que el servicio se reciba inmediatamente cuando se necesite oque está disponible en condiciones prefijadas y conocidas”.

156

respecto a sus usuarios; y la que tien e una e m presa, respecto al m ercado de sus servicios y de los

sustitutos próxim os de éste , cuando sirve al 25% o m ás d e los usuarios que conform an el m ercado”.

El artículo en m enció n e s fundam ental para com enzar e l aná lisis del abuso d e la posició n

dom inante e n la LSPD , y re specto d e é l consideram os d e gran im portancia tener en cuenta

las siguiente s apre ciacione s :

- En la prim e ra fras e d e la norm a citada h ay “una extrañ a d efin ición d e tipo objetivo, ya

que la Ley m ism a constituye a la e m presa de s ervicios pú blicos e n fre nte a sus usuarios,

(...) extrañ a porque resulta d ifícil encontrar norm a sim ilar e n algú n ord enam ie nto. D e

cualquier form a, con respecto a los usuarios, siem pre h ay posición d e dom in io.”227

- La norm a en aná lisis resulta bastante rígida al e stable ce r un porcentaje fijo. La

ante rior crítica tiene su raz ó n de s e r a la luz d e los principios econó m icos q ue rigen

e l e studio d e la com pe tencia, por cuanto d e sconoce los avance s d e é sta re specto al

te m a d e l abuso d e la posició n dom inante , principalm ente e n lo q ue re specta a la

re lació n entre las e lasticidad e s d e la ofe rta y la d e m anda en re lació n con la

posibilidad q ue tien e el productor d e e stable ce r e l valor o d e l bien o d e l

servicio228.

En otras palabras, la norm a en com ento e s criticable por cuanto la participació n en

e l m e rcado no e s el ú nico e stá ndar para d e te rm inar si un agente tiene o no,

posició n dom inante e n un m e rcado, lo q ue podría d e jar d e lado algunas

situacione s econó m icas q ue s e e ncuentran d e te rm inadas por la ine lasticidad d e las

curvas d e ofe rta y d em anda, las cuales s e encuentran con m ayor facilidad e n los

m onopolios naturales , y m uch as ve ce s ellos son com unes en la pre stació n de

s e rvicios pú blicos dom iciliarios.

227 CONCHA DELGADO, Santiago, El abuso de la posición dominante en la ley 142 de 1994 , RevistaSupervisión, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, noviembre de 1996, Año 1, Número 2.

157

- O tro punto para d iscutir en re lació n con la norm a citada, resulta d e la m ism a

d e finició n del té rm ino “m e rcado”, contenido en tal d e finició n.

Sobre lo ante rior, vale la pena d e cir q ue , d e safortunadam ente , m uy pocas ve ce s e s

posible d e finir e l m e rcado re le vante para un bien o un se rvicio con pre cisió n.229

Lo ante rior e xplica, a su ve z , e l por q ué la te oría juríd ica h a d e sarrollado dos

m e todologías dife rentes para enfrentar los proble m as d e d efinició n de m e rcados.

La prim e ra d e e llas d efine e l m e rcado d e un producto o s e rvicio d e te rm inando la

e lasticidad d el m ism o en re lació n con la e lasticidad d e otro bien o s e rvicio

sustituto. A e ste s i ste m a s e le d e nom ina d e e lasticidade s cruz adas o “cross-

elasticity”230. La s egunda m e todología s e d enom ina funcionalista. La m ism a,

aunq ue m enos té cnica, pe rm ite e stable ce r e l m e rcado re lativo d e un producto d e

m ane ra ló gica, e sto e s d ete rm inando si los bienes o s e rvicios cum plen funcione s

sim ilare s , no só lo en té rm inos econó m icos, sino tam bién en té rm inos culturales231.

En conclusió n, pod e m os anotar q ue e n re lació n con la norm a en com ento, aun cuando

m á s e stricta, care ce d e las bondad e s d el artículo 45 d e l D e cre to 2153 d e 19 9 2, s egú n e l cual

e l e le m ento e s encial d e la posició n dom inante e s el poder d e d e te rm inar, d ire cta o

indire ctam ente , las condiciones de un m e rcado. A sí las cosas, los supue stos para

d e te rm inar si una ESP tiene posició n d e dom inio, s e apartan sensible m ente d e los

supue stos conte m plados en el ré gim en general.

228 Ver HARRISON, Jeffrey L., Law & Economics (Interpretación Económica del Derecho), Ob. Cit., págs.210 y ss.229 Ver HARRISON, Jeffrey L., Law & Economics (Interpretación Económica del Derecho), Ob. Cit., pág.214.230 HARRISON, Jeffrey L., Law & Economics (Interpretación Económica del Derecho), Ob. Cit., pág. 213.231 Ver EUROPEAN COURT OF JUSTICE (Corte Europea de Justicia), Commission of the EuropeanCommunities v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland (Comisión Europea contra el ReinoUnido), Case 170/78 (Caso 178/78) , [1983] E.C.R. 2265, 12 de Julio de 1983.

158

Sin pe rjuicio d e la crítica ante rior, la LSPD e n su artículo 133 e stable ce d e m ane ra atinada

una se rie d e clá usulas q ue d e h ace r parte d e l contrato d e s e rvicios pú blicos (contrato d e

condiciones uniform e s ), e l le gislador considera com o constitutivas d e abuso d e la posició n

dom inante . D ich as clá usulas se pueden agrupar d e conform idad con dos crite rios232:

a) Im posició n de ob ligaciones adicionales : cuando las em pre sas d e s e rvicios

pú blicos im ponen a los usuarios obligacione s ad icionale s d e las q ue naturalm ente

d e b e rían soportar en situació n de com pe tencia, incluyendo e l caso d e las ventas

atadas.233

b) Im posició n de condiciones des iguales : A unq ue las distincione s em pie z an a

volve rse sutiles , pue d e n agruparse un conjunto d e conductas q ue aunq ue no

e stable cen obligacione s ad icionales a cargo d e l usuario, si le confie ren

pre rrogativas extraord inarias a la e m pre sa d e tal m ane ra q ue le otorgan una

ventaja ind e b ida q ue rom pe con la conm utatividad d el contrato234

Sobre e ste te m a d e las obligaciones y condicione s a cargo d e los usuarios d e los s ervicios

pú blicos, e s re le vante m encionar q ue d e s d e un punto d e vista d e l d e re ch o privado, e s

im portante su discusió n a la luz d e la te oría d e la autonom ía d e la voluntad. La ESP e s

libre d e e stable ce r las condiciones uniform e s d el contrato, s iem pre y cuando e llas no s ean

contrarias a la ley, por cuanto e stas norm as obje to d e nue stro e studio son d e ord e n

pú blico, y por lo tanto al usuario com ú n y corriente no le e s dable negociar e sas

condiciones para m od ificarlas. Lo ante rior nos lle va a concluir q ue e l contrato d e s e rvicios

pú blicos pue d e considerars e com o un contrato d e los denom inados d e ad h es ió n, pue s

com o vim os h ay una parte , la ESP, q ue e s q uien fija las condicione s d el contrato, y otra 232 Ver MIRANDA LONDOÑO, Alfonso, El Derecho de la Competencia en la Ley de Servicios PúblicosDomiciliarios, Ob. Cit., págs. 504 y ss.233 A esta categoría también pertenecen los siguientes numerales del artículo 133: 133.4-133.6, 133.8,133.16, 133.18, 133.19, 133.21-133.25.

159

parte , e l usuario, q ue , sin posibilidad d e d iscutir las condicione s fijadas por la ESP,

sim ple m ente s e ve rá obligado a ad h e rir al contrato. Lo q ue sí pue d e h ace r e l usuario

potencial d e un se rvicio, salvo las excepcione s le gales , e s d ecidir no contratar, pe ro si

contrata no pue d e ne gociar las condicione s com o ya lo e xpusim os.235

Lo ante rior pone d e pre s ente e l proble m a d e la situació n de los usuarios frente a un

s e rvicio e standariz ado, m asificado y profes ionaliz ado com o lo son los s ervicios pú blicos

dom iciliarios, en dond e resulta d e b e r d e la ley ve lar por la igualdad contractual, para

prote ge r d e m ane ra e fe ctiva e l status d e los usuarios236. En te oría, la LSPD b usca q ue s e

consolide un m e rcado en el q ue los usuarios ve rdad e ram ente puedan e scoge r libre m ente

al pre stador, pe ro com o ya lo h e m os afirm ado, h ay e ventos en los cuales no es posible ,

dadas las condicione s m ism as de pre stació n del s e rvicio d e q ue s e trate . Pe ro

de safortunadam ente , las circunstancias q ue e xpusim os ante riorm ente nos ponen d e

pre s ente la situació n vulne rable d e los usuarios frente a los pre stadore s d e los s ervicios,

e stando e stos ú ltim os en posició n de re aliz ar conductas en beneficio propio y en perjuicio

de sus usuarios. Por e llo la LSPD e n su pre ocupació n por prote ge r a los usuarios

conte m pló d isposicione s com o las contenidas en el artículo 133 (v.gr. clá usulas d el

contrato d e s e rvicios pú blicos q ue s e consideran abuso d e posició n dom inante ).

A sí, d e b e teners e en cuenta q ue , s egú n las caracte rísticas e specificadas por la doctrina

m od e rna para la autonom ía d e la libertad , e l contrato d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios

e s el q ue la re stringe m á s , por cuanto, ad e m á s d e no darle la posibilidad al usuario d e

234 . Los numerales a los que se refiere esta situación son: 133.1-133.3; 133.7; 133.9-113.15; 133.17;133.20; 133.26.235 Una disposición de la LSPD que vale la pena tener en cuenta es la contenida en el parágrafo del artículo16, la cual restringe la voluntad de los usuarios de los servicios con miras a la preservación de un ambientesano. Dicho parágrafo establece que los usuarios están obligados a contratar cuando haya serviciosdisponibles de agua y saneamiento básico.236 Ver ALTERINI, Atilio A. y López., La Autonomía de la Voluntad en el Contrato Moderno, 1ª Edición,Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, .pág. 76. En el libro citado, se presenta un análisis de laautonomía de la voluntad en el cual se diferencian los megacontratos o acuerdos celebrados entreprofesionales y los contratos status o contratos celebrados entre los profesionales y los particulares.

160

d iscutir las clá usulas en el contenidas, lo lim ita en lo q ue s e re fie re a su libertad d e

contratar o no, y en algunos casos la libertad para ce lebrar inm e d iatam ente e l contrato,

d e jando al usuario casi exclusivam ente la libertad para e scoge r su contraparte ; e sto

ú ltim o, s iem pre y cuando e xista algú n tipo d e com pe tencia en el s e rvicio

sum inistrado.237

Pe ro d e s d e el punto d e vista d e la ESP h ay q ue anotar q ue , aunq ue e n m enor grado, é sta

tam bién ve re stringida su voluntad d e contratar en d ete rm inadas circunstancias q ue

e xplicare m os a continuació n. Se gú n la LSPD , la ESP e s libre d e fijar las condicione s

uniform e s d el contrato d e ntro d e los lím ite s le gales. D e ntro d e e sas condiciones uniform e s

d e l contrato d e s e rvicios pú blicos deben incluirse las denom inadas “cond icione s d e

servicialidad”238, q ue son aq ue llas en las cuales la ESP indica cuá l es su re al capacidad

para pre star e l s e rvicio, teniendo en cuenta la infrae structura y los re cursos con q ue

cuenta, d e b e rá d e finir e l á m bito te rritorial potencial d e pre stació n del s e rvicio. Partiendo

d e l supue sto d e la “universalidad d el servicio”, y h abiendo d e finido la ESP las condicione s

d e s e rvicialidad d el m ism o, pue d e afirm ars e que e lla no e s re alm ente libre d e e scoge r a

sus usuarios, pue s , en nuestro sentir, só lo pue d e re ch az ar la solicitud de pre stació n

cuando e l solicitante no e stá d e ntro d e las condicione s d e s e rvicialidad d e la ESP.239

D e otra parte , y volviendo e specíficam ente al te m a d e l cual nos e stam os ocupando en el

pres ente capítulo, vale la pena anotar q ue com o la LSPD solam ente contiene norm as sobre

e l abuso d e la posició n dom inante e n re lació n con los usuarios, algunos autore s240 h an

e stable cido q ue en raz ó n a q ue la m encionada ley e s d e cará cte r e xcepcional, las norm as

237 Ver ALTERINI, Atilio A. y López., Ob. Cit., .pág. 36 y ss.238 Tomado de los apuntes y comentarios de la clase de servicios públicos dictada por el doctor HugoPalacios Mejía en la Pontificia Universidad Javeriana durante el año de 1997.239 Ver artículo 134 de la LSPD.240 Ver MIRANDA LONDOÑO, Alfonso., El Derecho de la Competencia en la Ley de Servicios PúblicosDomiciliarios, Ob. Cit., pág. 490.

161

generales sobre e l abuso d e la posició n dom inante e xplicadas con ante rioridad , no son

aplicables a los s ervicios pú blicos dom iciliarios.

Nosotros nos apartam os d e la posició n arriba d e scrita, pue s aunq ue las conductas

e xpue stas en el artículo 133 d e la LSPD241 s e e stable cen ú nicam ente e n re lació n con e l

vínculo contractual entre la ESP y los usuarios, consideram os q ue e xisten otras

d isposicione s que nos ofre cen una visió n m á s am plia d e lo q ue e l le gislador q uiso

prote ge r, pues no s e lim ita a la re lació n e m pre sa-usuario. Es así com o e l artículo 34.6

m encionado e stable ce q ue s e considera re stricció n indebida a la com pe tencia e l abuso d e

la posició n dom inante al q ue s e re fie re e l artículo 133 d e la LSPD , cualq uie ra q ue s ea la

otra parte contratante y en cualq uie r clas e d e contratos. El le gislador buscó pues prote ge r

tanto a los usuarios com o a cualq uie r pe rsona q ue contrate con la ESP, sin im portar cuá l

sea e l contrato ce lebrado. 242

A contrario sensu, e l obje tivo d e las norm as generales sobre abuso d e la posició n

dom inante (D e cre to 2153 d e 19 9 2) e s , com o s e h a d ich o en el pre s ente capítulo, e l d e

lograr e l bienestar d e los consum idore s frente a las conductas unilate rales o conce rtadas

d e los productore s o d istribuidore s , tendiente s a e vitar la com pe tencia. Por e llo, van

d ire ctam ente a corre gir o e vitar las conductas q ue re alicen los com pe tidores para e lim inar

241 La razón por la cual el artículo 133 se limita a las relaciones empresa-usuario resulta del hecho de seencuentra ubicado en el Capítulo I del Título VIII, denominado - El Contrato de Servicios Públicos, -Naturaleza y características del contrato -. Por lo tanto no es de extrañarse que la regulación excepcionaldeje a un lado los supuestos de abuso de la posición dominante en relación con las demás empresasprestadoras de tales servicios, es decir los demás competidores del mercado.242 Ver artículo 14.13 de la LSPD. Es necesario volver sobre la definición de posición dominante dada pordicho artículo, la cual se refiere, por un lado, a la relación de las empresas on los usuarios, en donde seentiende que la empresa de servicios públicos siempre tiene posición dominante, y por otro lado a la posiciónde la empresa dentro del mercado de los servicios públicos domiciliarios cuando sirve al 25% o más de losusuarios que conforman dicho mercado. Esta segunda parte de la definición, en nuestro sentir, cobija no sólolas relaciones de las empresas con sus usuarios, sino también las que ellas tengan con los demás prestadoresque participen en el mercado, y cualquier otra relación que tenga origen en la actuación de la ESP en elmercado (saliéndose de la relación nacida del contrato de servicios públicos, pudiendo incluir a lospotenciales prestadores de un servicio, así como a los potenciales suscriptores de un contrato de serviciospúblicos).

162

o d ism inuir la com pe tencia y q ue e n ú ltim as el q ue s e va a pe rjudicar va a s e r e l

consum idor, en e ste caso e l usuario d e l s e rvicio pú blico. Las conductas o prá cticas q ue s e

re aliz an y q ue constituyen abuso d e la posició n dom inante atacan o pe rjudican a los

d e m á s com pe tidore s , por lo cual resulta vá lido afirm ar q ue la LSPD , en nuestro sentir d e ja

un vacío en e ste aspecto, d e b ido a q ue sus norm as sobre abuso d e posició n dom inante no

abordan la re lació n entre las dife rente s ESP s com o agente s econó m icos q ue s e e ncuentran

com pitiendo en el m e rcado. Las norm as, com o vim os, s e re fie ren a las re lacione s que

e xisten entre la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos y sus usuarios y suscriptore s , y entre la

e m pre sa y las d em á s personas, d istintas d e los usuarios, q ue contraten con e lla243.

En consecuencia, y teniendo en cuenta la am plitud de la prote cció n q ue d e b e asum ir e l

Estado d e la libertad d e com pe tencia y la no utiliz ació n abusiva d e la posició n dom inante

(entendiendo am bos conceptos en su sentido m á s am plio), s i se lle ga a re aliz ar alguna

prá ctica q ue no s e encuentre conte m plada e xpre sam ente e n la LSPD , bien sea en re lació n

con los usuarios o cualq uie r otra pe rsona, o d e acue rdo con las com pe tencias de las

Com isione s d e R egulació n con re specto a los m onopolios –s egú n s e explica m á s ad e lante - ,

para solucionar tal caso atendere m os lo d ispue sto en la clá usula general d e proh ibició n de

re stricciones indeb idas a la com pe tencia conte m plada en el artículo 34 d e la LSPD .244 En

e ste s entido, acudir a las norm as generales sobre abuso d e posició n dom inante contenidas

en el D e cre to 2153 d e 19 9 2, s e rvirá para id e ntificar conductas reproch ables ad icionales a

las enunciadas en la LSPD , logrando una prote cció n inte gral d e la libertad d e com pe tencia

en los s ervicios pú blicos dom iciliarios.

A d icionalm ente , d e b em os e specificar q ue , d e no se r así, s e d ejarían en el aire m uch as

situacione s que podrían lle gar a s e r constitutivas d e abuso d e posició n dom inante .

Consideram os por lo tanto q ue aq uí cab e la re m isió n al R é gim en d e Com pe tencia, en

243 Ver artículo 34.6 de la LSPD.244 Ver artículo 34 de la LSPD. El sentido de la cláusula general de prohibición contenida en dicho artículoserá estudiado en el punto relativo a las prácticas restrictivas de la competencia más adelante.

163

e special e l D e cre to 2153 q ue e stable ce las conductas e specíficas q ue constituyen abuso d e

posició n dom inante y que e s bastante probable la ocurrencia en el s ector d e los s ervicios


La pre gunta q ue d e b em os plante arnos aq uí e s cuá l e s el cam ino para lle gar a la aplicació n

d e las norm as generales sobre abuso d e posició n dom inante . En nue stra opinió n,

aparente m ente h ay dos cam inos para e llo. En prim e r lugar, e stá e l cam ino d e la aplicació n

por la vía d e la analogía q ue e n los té rm inos d el artículo 8 d e la ley 153 d e 1887 s e

pre s enta “cuando no h aya ley exactam ente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes

que regulen casos o m aterias se m e jantes.” Teniendo en cuenta e l principio general consagrado

en el artículo 2.6 d e la LSPD , en virtud del cual s e e stable ce com o un fin de la inte rvenció n

d e l Estado en los s ervicios pú blicos la libertad d e com pe tencia y la no utiliz ació n abusiva

d e la posició n dom inante , h ay q ue e ntender q ue e n prim e r té rm ino e stá n llam adas a

aplicars e las norm as d e la LSPD q ue tienen por obje to prote ge r e sa libertad , pe ro si en la

LSPD e xisten vacíos en re lació n con conductas q ue a la luz d e l ré gim en general son

constitutivas d e abuso d e posició n dom inante , e s perfe ctam ente viable d ar a aplicació n a

las disposicione s generales , pues s ó lo así s e lograría una prote cció n inte gral d e la libertad

m encionada en el artículo 2.6.

En se gundo lugar, encontram os q ue e l artículo 34 d e la LSPD , q ue com o ya afirm am os

contiene una clá usula general d e proh ibició n, d ice q ue s e consideran re striccione s

indebidas a la com pe tencia, entre otras, las enunciadas por e l m ism o artículo. El utiliz ar la

e xpres ió n “entre otras”, nos m ue stra q ue lo q ue e l le gislador q uiso fue h ace r una sim ple

enunciació n de conductas reproch ables por considerar q ue con e llas s e lim ita en form a

ile gítim a la com pe tencia, s iendo pe rfe ctam ente posible q ue e n e l s ector d e los s ervicios

pú blicos dom iciliarios se pre s enten conductas, com o las de scritas en el d e cre to 2153 d e

19 9 2 y no conte m pladas expre sam ente e n la LSPD , q ue re strinjan la com pe tencia en el

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s ector, y q ue d e no sancionars e s e rían re alm ente perjudiciales. A sí pue s , no aplicaríam os

propiam ente e l D e cre to 2153 com o norm a general, sino q ue s im ple m ente tendríam os en

cuenta las conductas q ue e stá n descritas en él com o constitutivas d e abuso d e posició n

dom inante llenando así vacíos d e la sim ple e nunciació n h e ch a por e l le gislador d e 19 9 4.

En e l e vento en que un agente e l s ector d e los s ervicios pú blicos incurra en una conducta

d e las de scritas en la LSPD , s e aplica d ich a ley. Si la conducta re aliz ada, s iendo igualm ente

reproch able , no e stá e xpre sam ente consagrada en la LSPD , aplicam os el artículo 34 d e

e lla, sirviéndonos las norm as generale s d e guía para id e ntificar otra s e rie d e form as

ile gítim as d e re stricció n.

Por ú ltim o, la LSPD e n e l artículo 73 s e h ace tam bién re fe rencia al concepto d e abuso d e

posició n dom inante al re fe rirs e a las Com isione s d e R egulació n, a las cuales s e le s h a

otorgado la facultad d e re gular los m onopolios q ue s e pre s entan d e ntro d e l s ector d e los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios. En consecuencia la ley e s clara al e stable ce r q ue “Las

Com isiones d e Regulació n tienen la funció n d e regular los m onopolios en la prestació n d e

los servicios pú blicos, cuando la com petencia no sea, d e h ech o posible; y, en los d em á s casos,

la d e prom over la com petencia entre quienes presten servicios pú blicos, para q ue las

operaciones de los m onopolistas o d e los com petidores sean econó m icam ente eficientes,

no im pliq uen abuso de la posició n dom inante, y produz can servicios d e calidad245 (la

ne grilla y e l subrayado son nue stros).

El artículo citado ante riorm ente nos da la pauta para introducir en el pre s ente punto un

pe q ue ñ o aná lisis sobre la im portancia d e la vigilancia y control d e l Estado en el te m a q ue

e stam os tratando. El Estado d e b e inte rvenir en los s ervicios pú blicos para garantiz ar la

245 “La calidad, que versa sobre las especificaciones del bien o servicio a proveer, tales como caracteresfisico-químicos del agua potable, tensión del fluido eléctrico. Limpieza y mantenimiento de las unidades detransporte.” Ver MIRANDA LONDOÑO, Alfonso., El Derecho de la Competencia en la Ley de ServiciosPúblicos Domiciliarios, Ob. Cit., pág. 490.

165

libre com pe tencia y la no utiliz ació n abusiva d e la posició n dom inante . Por e llo la LSPD le

otorgó tre s com pe tencias e speciales , a sab e r246:

a) La inspe cció n, vigilancia y control, e je rcido a travé s d e la Supe rintendencia d e

Se rvicios Pú blicos, d e las entidades pre stadoras d e s e rvicios pú blicos, así com o e l

cum plim iento por parte d e e llas d e las leye s que las rigen.

b) Se gú n lo d ice A lfonso Miranda Londoñ o247, las “...funciones de las Com isiones de

R egulació n, en m ateria d el D e rech o d e la Com petencia, h acen referencia a la

prom oció n d e la libre com petencia en la prestació n d e los servicios pú blicos

dom iciliarios y por supuesto a la regulació n d e los m ercados y d e las cond iciones en

q ue se prestan d ich os servicios pú blicos...” Ellas deben som e te r a su re gulació n, en

m ate ria d e tarifas, actos y contratos, a e m pre sas q ue aunq ue no e stén prestando un

s ervicio pú blico, h ayan re aliz ado actos constitutivos de posició n dom inante e n la

provisió n o sum inistro d e b iene s o s e rvicios sim ilare s a los ofre cidos por e m pre sas d e

s e rvicios pú blicos. Las Com isione s d eb en ad e m á s ord e nar a las ESP’s q ue utilicen su

posició n dom inante para lim itar la com pe tencia , q ue s e e scindan. Finalm ente , las

Com isiones son las llam adas a s e ñ alar los crite rios generales sobre abuso d e posició n

dom inante e n los contratos y sobre la prote cció n de los d e re ch os d e los usuarios.248

c) Por ú ltim o, y d e conform idad con los artículos 63.5 y 82 d e la LSPD , e stá la funció n

q ue d e b e cum plir e l pe rsone ro m unicipal, en re lació n con la im posició n de sancione s

pe cuniarias a las ESP’s q ue abusen de su posició n d e dom inio en perjuicio d e los

usuarios . Esta atribución, no obstante, dejó de existir cuando la Corte Constitucional declaró

246 Ver CONCHA DELGADO, Santiago, El abuso de la posición dominante en la ley 142 de 1994 , RevistaSupervisión, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, noviembre de 1996, Año 1, Número 2.247 Ver MIRANDA LONDOÑO, Alfonso., El Derecho de la Competencia en la Ley de Servicios PúblicosDomiciliarios, Ob. Cit., pág. 490.248 Ver CONCHA DELGADO, Santiago, Ob. Cit.

166

inexequibles las normas mencionadas. Por ello, hoy por hoy el personero municipal ya no cuenta con

esta facultad249 .

Las Com isione s R egulació n tienen entonce s , d e conform idad con lo ante rior, dos

funciones prim ord iales frente a la prote cció n de la libre com pe tencia. La prim e ra d e e llas

e s la d e re gular los m onopolios cuando la com pe tencia no se a posible , para lo cual tiene

am plias facultades para e xpe d ir norm as al re specto, en e special en lo q ue h ace a la

e ficiencia, calidad y no abuso d e la posició n dom inante250. La s egunda, e s la d e prom ove r

la com pe tencia entre q uienes pre sten s ervicios pú blicos, para q ue las ope racione s d e los

s e rvicios en com pe tencia se an e conó m icam ente e ficiente s , no im pliq uen el abuso d e la

posició n dom inante , produzcan se rvicios de calidad.251

249 CORTE CONSTITUCIONAL, “Sentencia C- 599 de 1996”.250 Un monopolio natural es una industria en la que la forma más eficiente de organizar la producción esuna única empresa, cuando la manera más eficiente de producir en una industria es la monopolística. VerSAMUELSON, Paul A/ NORDHAUS, William D. Economía. Decimotercera edición. McGraw-Hill.El Estado de diversas maneras interviene para controlar los monopolios, entre ellas están los impuestos, loscontroles de precios y la que finalmente nos interesa, la regulación.Es un instrumento para controlar la industria, permite el control de los precios, la producción, la entrada ysalida de empresas de las industrias reguladas. Esta tiene la función de controlar la actividad económica y sedistinguen dos tipos: La regulación social y la regulación económica, nos detendremos en esta última ya quees la que nos interesa. La regulación económica se refiere al control de los precios, de los tipos de productos,de las condiciones de entrada y salida y de la calidad del servicio de una determinada industria. Ejemplosdestacados son la regulación de los servicios públicos como el teléfono, la electricidad, el gas natural o elagua, así como las diversas regulaciones de sectores del mismo tipo, como el transporte, las institucionesfinancieras, la radio y la televisión) La idea de regular la industria es controlar el poder del mercado,corregir las fallas que éste pueda presentar, estas fallas pueden ser la quiebra o el monopolio natural.251 Además de las anteriores funciones sobre control de los monopolios, sin embargo, para continuar dentrode nuestro estudio, se hablará de las funciones relacionadas con el abuso de la posición dominante. Una deellas es la contenida en el artículo 73.2. que establece como función de las Comisiones Someter a suregulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta ley contiene en materia de tarifas, deinformación y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos pero respectode las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientesconductas: a) competir deslealmente con las de servicios públicos; b) reducir la competencia entre empresasde servicios públicos; b) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares alos que estas ofrecen. Así, cuando se presenten cualquiera de estos tres comportamientos la comisión deRegulación entrará a actuar para regular el mercado.

167

A sí las cosas, la LSPD s e re s e rva para sí la re gulació n de la posició n dom inante d e m ane ra

e xpre sa en lo q ue h ace re fe rencia a la d e fensa d e l usuario, y por m e d io d e las Com isione s

d e R e gulació n la re gulació n de los m onopolios; en todos los d em á s casos las norm as

aplicables son las generales contenidas en el D e cre to 2153, s egú n se pre cisa al final d e e ste

capítulo.

Finalm ente d e b em os m encionar q ue e xisten Com isione s d e R egulació n para cada uno d e

los s ervicios, destinadas a cum plir las funcione s generales ante riorm ente plante adas, y

ad icionalm ente e je rcen funciones e specíficas, aplicables a cada uno d e e llos. En prim e r

lugar s e encuentra la Com isió n de Regulació n de Energía y Gas CREG. D e ntro d e las

funciones e speciale s que la LSPD le atribuye y q ue son pe rtinente s analiz ar en el te m a d e l

abuso d e la posició n dom inante , e stá e l artículo 74.1 lite ral a, q ue e stable ce q ue la

Com isió n re gulará e l e je rcicio d e las actividad e s d e los s ectore s d e e ne rgía y gas

com bustible para as egurar la d isponibilidad d e una ofe rta energé tica e ficiente, propiciar

la com petencia en el sector d e m inas y energía y proponer la adopció n d e m ed idas

necesarias para im pedir abusos de posició n dom inante y buscar la liberació n gradual d e

los m ercados h acia la libre com petencia. La com isió n podrá adoptar re glas d e

com portam iento d ife rencial, s egú n la posició n de las em pre sas en el m e rcado. (ne grilla

fue ra d e l te xto)

O tra d e las Com isione s e s la d e R e gulació n d e Agua Potable y Sane am iento Bás ico, para la

cual la ley e stable ce e n e l artículo 74. 2 q ue prom overá la com petencia e ntre quienes presten los

servicios de agua potable y san eam ie nto básico o regulará los m onopolios en la prestación d e tales

servicios, cuando la com petencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operacione s d e

los m onopolistas y de los com petidores sean econ óm icam ente eficie ntes, se prevenga el abuso d e la

posición dom in ante y se produzcan s ervicios de calidad. La com isió n podrá adoptar re glas d e

com portam iento d ife rencial, s egú n la posició n de las em pre sas en el m e rcado.

168

A l igual q ue las otras com isione s la ley busca q ue e lla prom ue va la com pe tencia, re gule

los m onopolios y tratará d e pre venir el abuso d e la posició n dom inante .

Finalm ente , la Com isió n R e guladora d e Te le com unicaciones para la cual la LSPD e n su

artículo 74.3 e stable ce q ue prom ove rá la com pe tencia en el s ector d e las

te le com unicacione s , y propondrá o adoptará las m e d idas nece sarias para im pe d ir abusos

d e posició n dom inante , pud iendo propone r re glas d e com portam iento d ife renciales s egú n

la posició n de las em pre sas en el m e rcado.

Re sulta inte re sante e ncontrar re ite rados en las afirm acione s ante riore s , en prim e r lugar, e l

principio d e la libertad d e com pe tencia, y en s egundo lugar, e l concepto d e abuso d e

posició n dom inante . En cuanto al prim e ro, s e da a toda costa e l cum plim iento d e lo q ue

buscó e l constituyente y poste riorm ente e l le gislador, al pe rm itir la libre com pe tencia en

cada uno d e los s ectore s , para lograr así m ayore s condicione s d e calidad y eficiencia, con

lo cual s e b enefician cada uno d e los usuarios. Surge aq uí m ism o un inte rrogante , ¿Qué

pasa con e l principio d e libertad d e com pe tencia en e l caso d e q ue por la naturale z a d e l

servicio no se a posible la com pe tencia, o e xista un m onopolio natural le gal, o si una ESP

tiene posició n d e dom inio? A nte todo e l principio e stá garantiz ado, y lo q ue s e d e b e

buscar e s generar condicione s d e com pe tencia en las etapas ante riore s a la m ism a

pre stació n, así se busca la m ayor participació n de los agente s en el m e rcado buscando ante

todo calidad y eficiencia d e s e rvicios pú blicos.

En e ste punto h ay q ue tener en cuenta una d isposició n im portante d e la LSPD , la cual e stá

contenida en el artículo 35, en virtud del cual s e obliga a las ESP s, cuyo obje to principal

sea la d istribució n de b i enes o s e rvicios provistos por te rce ros y q ue ad e m á s tengan

posició n dom inante e n e l m e rcado, tendrá n q ue ad q uirir d ich os b ienes o s e rvicios a través

d e proce d im ientos q ue as eguren la posibilidad d e concurrencia d e los eventuales

contratistas en condicione s d e igualdad. Se le im pone e ntonce s a las ESP s, q ue s e

encuentren el supue sto d e scrito, e l generar condicione s d e com pe tencia en la ad q uisició n

169

d e los bienes o s e rvicios. A unq ue e sta d isposició n h ace re fe rencia ú nicam ente a la

situació n en la cual una ESP tenga posició n d e dom inio en el m e rcado, consideram os q ue

en los eventos d e m onopolio natural, s e ría conveniente q ue la e m pre sa e scoja a sus

contratistas y prove e d ore s d e conform idad con proce d im ientos obje tivos d e s ele cció n, q ue

lo q ue h ará n será as egurarle a los usuarios h ab e r e scogido a los m e jore s , lo cual im plicaría

q ue e l s e rvicio usado s ea d e m e jore s condicione s d e calidad.

4. PRÁ CTICAS RESTRICTIVAS D E LA CO M PETENCIA.

Las prá cticas re strictivas d e la com pe tencia son la s egunda form a d e re stricció n o

alte ració n ile gítim a d e la com pe tencia. Por e llo es nece saria la aplicació n de norm as para

su proh ibició n o corre cció n, ya q ue d ich as conductas producen un gran desequilibrio en el

m e rcado por cuanto m od ifican las condicione s d e com pe titividad q ue d e b e n pre vale ce r.

En e ste caso, las norm as aplicables tratan d e prote ge r en prim e r lugar e l bienestar d e los

consum idore s frente a las conductas unilate rales o conce rtadas d e los productore s o

d istribuidore s. La repres ió n de é stas prá cticas tiende a buscar q ue e xista com petencia

econó m ica per se, pe rm itiéndole a los consum idore s o usuarios acce d e r a un m e rcado q ue

les ofre z ca bienes y servicios de buena calidad y con un alto grado d e e ficiencia, y cuyos

pre cios sean fijados por los m ism os m ovim ientos d el m e rcado (e s d ecir, por e l libre jue go

d e la ofe rta y la d e m anda).

4.1. Las prá cticas restrictivas de la com petencia a la luz d el ré gim en general.

Estas form as d e re stricció n de la com pe tencia tienen, al igual q ue e l abuso d e la posició n

dom inante , una consagració n le gal. A l re specto, pod e m os citar la Ley 155 d e 19 59 , la cual

en su artículo 1o e stable ce , com o ya lo afirm am os, un postulado general d e proh ibició n de

prá cticas re strictivas d e la com pe tencia, s egú n e l cual “...quedan proh ibidos los acuerdos o

170

conven ios que directa o in d irectam ente tengan por objeto lim itar la producción , abastecim ie nto,

d istribució n o consum o d e m aterias prim as, productos, m ercancías o servicios nacionales o

extranjeros y en gen e ral, toda clase de prácticas y proced im ie ntos o siste m as tend ie ntes a lim itar la

libre com petencia y a m anten e r o d eterm in ar precios inequitativos”.

Sin pe rjuicio d e lo ante rior, cab e anotar q ue e l m ism o artículo en el pará grafo e stable ce

q ue “El Gobie rno, sin em bargo, podrá autorizar la celebración d e acuerdos o conven ios q ue no

obstante lim itar la libre com petencia, tenga por fin d efender la estabilidad d e un sector

bá sico d e la producció n d e b ienes o servicios d e interés para la econom ía general”

Este artículo e stable ce una proh ibició n general d e la re aliz ació n de acue rdos q ue lim iten

en general la com pe tencia, sin e m bargo, e l gobierno tenía la facultad para lim itar la

com pe tencia cuando considerara q ue e staba d irigida a prote ge r la e conom ía, y e l abuso d e

e sa facultad por parte d e l gobierno, así com o la falta d e conciencia ace rca d e la

im portancia d e la m ate ria h icie ron de la Ley 155 una norm a inope rante .

Poste riorm ente , d e b ido a las dificultades en la aplicació n de la Ley 155, s e expid ió e l

D e cre to 1302 d e 19 64, e l cual d e fine los s ectores b á s icos d e la producció n de b i enes o

s e rvicios q ue son d e inte rés para la e conom ía y e l bienestar social, y e stable ce q ue son ,

“...todas aquellas actividades econ óm icas que tengan o llegare n a ten e r e n el futuro im portancia

fundam ental para estructurar racionalm ente la econom ía d el país y abastecerlo de bienes o servicios

in d ispensables al bien e star gen e ral tales com o:

El proceso de producción y d istribución d e b ien e s d e stin ados a satisfacer las n ecesidades d e la

alim entación , el vestido, la san idad y la vivienda d e la población colom biana;

La producción y d istribución d e com bustibles y la prestación d e los servicios bancarios, educativos

d e transportes, e n e rgía eléctrica, acueducto, telecom unicaciones y seguros.”

171

El ante rior d e sarrollo d e la Ley 155 lo q ue h iz o fue lle var al lím ite la inaplicabilidad d e la

Ley, pue s d e conform idad con e l te xto transcrito, todas las actividad e s econó m icas s erían

d e im portancia fundam ental para la e conom ía d e l país.

Fue ve rdad e ram ente con la e xpe d ició n del D e cre to 2153 d e 19 9 2 en dond e s e lle gó a un

de sarrollo m á s claro y pre ciso (aunq ue no pe rfe cto) d e las prá cticas re strictivas d e la

com pe tencia. En sus artículos 47 y 48 consagra una s e rie d e acue rdos y actos q ue s e

considera contrarios a la libre com pe tencia. A continuació n e xpondre m os los acue rdos

contrarios a la libre com pe tencia, e xplicando có m o e llos podrían pre s entars e tam bién en el

sector d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios. D ich os acue rdos son los siguiente s :

a) Los q ue tengan por obje to o tengan com o e fe cto la fijació n dire cta o indire cta d e

pre cios. El pre cio e s el e le m ento m ás im portante d e la com pe tencia. Si se perm ite la

fijació n de pre cios se restringe la com pe tencia, pue s la caracte rística d e e lla e s que los

pre cios se dete rm inan por las variacione s que s e produzcan en la ofe rta y la d e m anda.

A l fijar pre cios se estaría pe rjudicando a consum idores y usuarios pue s ellos no

tendrían la opció n de e scoge r, e sta situació n podría pre s entars e en el cam po d e los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios, cuando por e je m plo dos em pre sas d e s e rvicios

pú blicos q ue pre sten el s e rvicio d e te le fonía d e cidan ce lebrar un acue rdo q ue tenga por

obje to fijar pre cios, sin pe rm itirle a los usuarios una libre e le cció n del pre stador d e s d e

e l punto d e vista d e l pre cio.

b) Los q ue tengan por obje to o tengan com o e fe cto d e te rm inar condicione s d e venta o

com e rcializ ació n discrim inatoria para con te rce ros. La d iscrim inació n de aq uí consiste

en aplicarle condiciones d ife rente s a situaciones iguales. El productor d e un bien o

pre stador d e una se rvicio, no pue d e d ar un tratam iento d ife rente o des igual a los

consum idore s o usuarios q ue s e e ncuentren en las m ism as circunstancias o condicione s.

D e nue vo e stam os frente a una clas e d e acue rdo q ue podría ocurrir en los s ervicios

pú blicos dom iciliarios, en dond e dos o m á s ESP’s convengan en darle un tratam iento

172

des igual a usuarios en las m ism as condicione s , por lograr satisface r un inte ré s

particular.

c) Los q ue tengan por obje to o tengan com o e fe cto la repartició n de m e rcados entre

productore s o entre d istribuidore s. La repartició n de m e rcados pue d e d ars e en dos

á m bitos: e l ge ográ fico y e l cuantitativo. El prim e ro d e e llos h ace re fe rencia a los eventos

en los cuale s em pre sas q ue produzcan bienes s im ilare s o pre sten un m ism o s e rvicio

acue rd e n repartirse un te rritorio con e l fin de que cada e m pre sa re spete e l te rritorio

asignado a las otras. Esto podría dars e en el caso d e l s e rvicio pú blico dom iciliario d e

as eo, en dond e las ESP’s q ue pre sten el s e rvicio en un m ism o te rritorio s e repartan las

z onas q ue lo conform an, im pid iendo así q ue s e d é una libre com pe tencia entre e llos, en

pe rjuicio d e los usuarios d el s e rvicio en cada una d e las zonas, pue s s e h ace im posible

q ue e scojan libre m ente e ntre los varios pre stadore s.

El s egundo á m bito e s el cuantitativo, y e ste tien e que ve r con la fijació n de cuotas d e

producció n, la cual e xplicare m os en el lite ral siguiente .

d) Los q ue tengan por obje to o tengan com o e fe cto la asignació n de cuotas de producció n

o de sum inistro. Este acue rdo consiste e stable ce r un lím ite m á xim o d e producció n q ue

lle va a q ue s e ele ve e l pre cio a un d e te rm inado nive l y se m antenga en él, lo cual, com o

lo h e m os afirm ado ante riorm ente , im pid e al usuario e scoge r un bien o un se rvicio cuyo

pre cio e sté fijado por e l m ism o m ovim iento d e l m e rcado.

e ) Los q ue tengan por obje to o tengan com o e fe cto la asignació n, repartició n o lim itació n

d e fuente s d e abaste cim iento d e insum os productivos. Esta form a d e lim itació n es igual

a la d e fijació n de cuotas pero en re lació n con los insum os.

f) Los q ue tengan por obje to o tengan com o e fe cto la lim itació n a los de sarrollos té cnicos.

Este acue rdo lo q ue busca, en nuestra opinió n, e s m antener a las em pre sas productoras

d e un bien o pre stadoras de un servicio en condicione s d e com pe tencia iguales , sin q ue

173

una supe re a las otras com o consecuencia d e los ad e lantos te cnoló gicos. Lo ante rior

constituye una form a ile gítim a d e re stringir o lim itar la com pe tencia, pues perjudica a

los consum idores y usuarios d el m e rcado al privarlos de satisface r sus neces idad e s con

productos y servicios de m ayor calidad y eficiencia.

g) Los q ue tengan por obje to o tengan com o e fe cto subord inar e l sum inistro d e un

producto a la aceptació n de obligacione s ad icionale s que por su naturale z a no

constituían e l obje to d e l ne gocio, sin pe rjuicio d e lo e stable cido en otras disposicione s.

Esta conducta im plica q ue e l fabricante d e un bien o pre stador d e un se rvicio

condicione su venta o sum inistro a la aceptació n por parte d e l usuario d e una se rie d e

obligacione s que no tienen origen en el contrato q ue s e e stá ce lebrando, o las

d e nom inadas ventas atadas. H abría sido m á s conveniente q ue e l le gislador h ubiera

conte m plado e sta figura com o constitutiva d e abuso d e posició n dom inante . En e llo sí

resultó m á s ace rtada la posició n del le gislador en la LSPD , q uien en el artículo 133

conte m pló com o constitutiva d e abuso d e posició n dom inante la clá usula q ue le

im ponga al usuario o suscriptor la obligació n de ad q uirir un bien o s e rvicio q ue no

tenga re lació n dire cta con e l obje to d e l contrato d e s e rvicios pú blicos, o q ue lim ite la

libertad d e e scoge r a q uien pueda prove e rle e s e b ien o s e rvicio, o lo obliguen a com prar

m á s d e lo q ue neces ite .

h ) Los q ue tengan por obje to o tengan com o e fe cto absteners e d e producir un bien o

s e rvicio o afe ctar sus nive les d e producció n. Un acue rdo d e e sta naturale z a pue d e

asim ilars e a los acue rdos d e fijació n de cuotas. Se busca con é l m antener los pre cios en

un nive l d e te rm inado, pe rjudicando así a los usuarios, com o ya lo h e m os afirm ado.

i) Los q ue tengan por obje to la colusió n en las licitacione s o concursos o los q ue tengan

com o e fe cto la d istribució n de las adjudicacione s d e contratos, d istribució n de

concursos o fijació n de té rm inos d e las propue stas.

174

Las ante riore s conductas no e stá n conte m pladas en la LSPD e n form a e xpre sa com o

prá cticas re strictivas d e la com pe tencia en el s ector d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios.

Teniendo en cuenta la intenció n del le gislador plasm ada en el artículo 2.6 d e la LSPD e n

re lació n con la libertad d e com pe tencia, así com o todos los ante ce d e nte s d e la LSPD ,

aunq ue e n e lla no s e conte m plan en form a e xpre sa los acue rdos arriba d e scritos com o

contrarios a la libre com pe tencia en los s ervicios pú blicos dom iciliarios, s e d eb en entender

com o form as ile gítim as d e lim itació n, porq ue d e no se r así no e xistiría un prote cció n

inte gral a la com pe tencia, pe rjudicando así a los usuarios. Má s ad e lante ve re m os có m o

gracias al artículo 34 d e la LSPD pod e m os entender q ue s e aplican a los pre stadore s d e

s e rvicios pú blicos las conductas conte m pladas en el D e cre to 2153 com o acue rdos

re strictivos d e la com pe tencia, así com o cualq uie r otra acue rdo no enunciado ni en la ley

ni en el d e cre to q ue atente contra la com pe tencia.

En se gundo lugar, encontram os los actos q ue s e consideran contrarios a la Libre

Com pe tencia, para los cuales proce d e n los m ism os com entarios ace rca de su aplicabilidad

a los pre stadore s d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios. D ich os actos son los siguiente s :

a) Infringir las norm as sobre publicidad contenidas en el e statuto d e prote cció n al

consum idor. La publicidad sum inistrada por e l productor d e un bien o pre stador d e

un se rvicio no pued e s e r engañ osa, d e b e s e r ve raz , clara y cie rta. Se considera e sta

conducta com o re strictiva d e la com pe tencia porq ue puede dars e el e vento d e una

e m pre sa q ue , con e l fin de atrae r nue vos consum idore s o usuarios, sum inistren

publicidad q ue no correspond e a la re alidad d el bien o producto q ue ofre cen

pe rjudicá ndolos, pue s ellos ad q uirirá n con la id e a d e obtener un bien o s e rvicio d e

unas d e te rm inadas calidad e s que e n re alidad no tiene.

b) Influenciar a una e m pre sa para q ue incre m ente los pre cios de sus productos o

s e rvicios o para q ue de s i sta de su intenció n de re bajar los pre cios.

175

c) Ne gars e a vender o pre star s e rvicios a una e m pre sa o d iscrim inar en contra d e la

m ism a cuando e llo pue d a entenders e com o una re taliació n a su política d e pre cios.

Esto e s lo q ue e n la doctrina se h a d e nom inado la ne gativa unilate ral a contratar.

A sí pue s , e l artículo en com ento e stable ció pará m e tros suficientes para d e te ctar y

controlar actos considerados com o contrarios a la libre com pe tencia, corrigiendo e l vacío

d e jado por la norm atividad ante rior lo cual es un avance .

Com o e xcepció n, e l d e cre to en su artículo 49 e stable ce una s e rie d e e xcepcione s , al afirm ar

q ue no s e tendrá n com o contrarias a la libre com pe tencia las siguiente s conductas:

a) Las q ue tengan por obje to la coope ració n e investigaciones y de sarrollo d e la nue va

te cnología. Se perm ite e sta conducta, pue s e s gracias a los de sarrollos te cnoló gicos

q ue los consum idores y usuarios pue d e n ve rs e b eneficiados de productos y servicios

d e m á s calidad q ue satisfagan m e jor sus neces idad e s. Esto e s algo q ue perfe ctam ente

pue d e pre s entarse en los s ervicios pú blicos dom iciliarios, en dond e dos o m á s ESP’s

d e cidan ce lebrar un acue rdo q ue tenga por obje to la investigació n para d e sarrollar

nue vas te cnologías q ue perm itan, por e je m plo, pre star en form a m á s e ficiente e l

servicio d e te le fonía bás ica.

b) Los acue rdos sobre cum plim ientos, d e norm as, e stá ndares y m e d idas no adoptadas

com o obligatorias por e l organism o com pe tente cuando no lim iten la entrada d e

com pe tidore s al m e rcado.

c) Los q ue s e re fie ran a proce d im ientos, m é todos, siste m as y form as de utiliz ació n de

facilidade s com une s.

A pe sar d e q ue e l D e cre to 2153 no d e fine e xpre sam ente lo q ue es una prá ctica re strictiva

d e la com pe tencia, h abiendo visto los acue rdos y actos ante riore s , pod e m os concluir q ue

por e lla se entiende la lim itació n com o la lim itació n o e l freno q ue pre s enta la libertad d e

entrada al m e rcado d e los potenciales com pe tidore s , m e d iante la re aliz ació n de cie rtos

176

acue rdos o actos, lo cual lle va en ú ltim as a la lim itació n del m e rcado, así com o pe rjudicar

a los consum idores y usuarios.

4.2. Las prá cticas restrictivas de la com petencia a la luz d e la LSPD .

El punto d e partida en la LSPD e n re lació n con e l te m a obje to d e nue stro e studio e s el

artículo 34, d isposició n q ue contiene una clá usula general d e proh ibició n de toda conducta

o acto abusivo o re strictivo d e la com pe tencia. D ich o artículo e stable ce q ue “...las Em presas

d e Servicios Pú blicos, e n todos sus actos y contratos, d eb en evitar privilegios y discrim in aciones

in justificados, y absten e rse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto d e

gen e rar com petencia desleal o d e restringir e n form a indeb ida la com petencia.”

D e l te xto arriba transcrito pod e m os ve r q ue la norm a contiene una proh ibició n general d e

prá cticas discrim inatorias, abusivas o re strictivas d e la com pe tencia. No se re fie re

ú nicam ente a las conductas q ue e n e l ré gim en general s e h an d e nom inado prá cticas

re strictivas d e la com pe tencia, sino q ue va m á s allá , logrando con e llo, en nuestra opinió n,

una m ayor prote cció n de la com pe tencia al entender q ue toda ESP d e b e evitar re aliz ar

conducta, acto o contrato q ue busq ue otorgar u otorgue privile gios, q ue d iscrim ine o q ue

re strinja en form a ind e b ida la com pe tencia En consecuencia, s e le proh ibe a las em pre sas

d e s e rvicios pú blicos: i) re aliz ar d iscrim inaciones en los actos y contratos q ue e llos

suscriban; y ii) re aliz ar cualq uie r conducta q ue s e catalogue com o prá ctica d e sle al, o

re strictiva d e la com pe tencia.

El artículo a continuació n enuncia una se rie d e conductas q ue s e consideran restricciones

indeb idas a la libre com petencia, las cuales vam os a e xplicar a continuació n:

a) El cobro d e tarifas q ue no cubran los gastos d e ope ració n de un servicio, y la

pre stació n gratuita o a pre cios o tarifas infe riore s al costo, d e s e rvicios ad icionales a los

177

q ue conte m pla la tarifa.252 Esta re stricció n se as em e ja a la q ue e stá conte m plada com o

abuso d e posició n dom inante e n e l artículo 50 d e l D e cre to 2153, q ue d e nom inam os

ante riorm ente “precios pre datorios. La d ife rencia entre la norm a d e l D e cre to y la d e la

LSPD rad ica en que la d isposició n del artículo 50, para constituir abuso d e posició n

dom inante , im plica q ue q uien la re alice tenga e fe ctivam ente d e ntro d e l m e rcado una

posició n d e dom inio, m ientras q ue la d isposició n de la LSPD considera la conducta

por sí sola com o una re stricció n indebida d e la com pe tencia, sin q ue para s e rlo s e

re q uie ra q ue la ESP tenga posició n d e dom inio en los té rm inos d e la LSPD .

b) Los acue rdos con otras em pre sas para repartirse cuotas o clase s d e s e rvicios, o para

e stable ce r tarifas, cre ando re striccione s d e ofe rta o e le vando tarifas por encim a d e los

q ue ocurriría en condicione s d e com pe tencia.253 La LSPD s e re fie re aq uí a los

acue rdos h oriz ontales para la repartició n de cuotas o parte d e l m e rcado en el q ue s e

encuentren com pitiendo, y a los acue rdos h oriz ontales para la fijació n de tarifas. En e l

D e cre to 2153 encontram os una s e rie d e acue rdos q ue re stringen la com pe tencia y q ue

s e re fie ren, com o ya lo vim os en su m om ento, a la fijació n de pre cios o a la asignació n

d e cuotas de producció n o sum inistro.

c) Cualq uie r clas e d e acue rdo con e ventuales opositores durante e l trá m ite d e cualq uie r

acto o contrato en el q ue d e ba h ace r citacione s al pú blico o a e ventuales opositore s , y

q ue tenga com o propó sito o com o e fe cto m od ificar e l resultado q ue s e h abría obtenido

en plena com pe tencia254.

d) El artículo 34.5 d e la LSPD h ace re fe rencia a las disposiciones sobre com pe tencia

d e sle al contenidas en el Có d igo d e Com e rcio. Sobre e ste te m a volve re m os m á s

ad e lante .

252 Ver artículos 34.1 y 34.2 de la LSPD253 Ver artículo34.3 de la LSPD254 Ver artículo 34.4 de la LSPD

178

e ) Finalm ente , e l artículo 34.6 d e la LSPD conte m pla com o re stricció n indebida d e la

com pe tencia e l abuso d e la posició n dom inante al q ue s e re fie re e l artículo 133 d e la

m ism a ley, cualq uie ra q ue s ea la otra parte contratante , y en cualq uie r clas e d e

contratos. Este es un punto al q ue ya nos re fe rim os cuando abordam os el te m a d e la

posició n dom inante e n la LSPD .

A d icionalm ente , es im portante anotar q ue e xisten en la LSPD otras norm as e speciale s que

re gulan actos y acue rdos anticom pe titivos. Tales norm as son algunas d e las norm as

tarifarias contenidas en el artículo 9 8 d e la m encionada ley255.

Teniendo en cuenta la e structura q ue e l le gislador le d io al te m a q ue nos ocupa, pod e m os

concluir q ue e n la LSPD s e d enom ina “restricció n indeb ida a la com petencia” al conjunto d e

conductas q ue s e consideran form as ile gítim as d e lim itar la libre com pe tencia en los

s e rvicios pú blicos, e xistiendo una clá usula general d e proh ibició n en el artículo 34, y una

enunciació n, no taxativa sino ilustrativa, d e conductas. Lo ante rior da la posibilidad d e

q ue e n los s ervicios pú blicos dom iciliarios s e tengan com o indebida re stricció n de la

com pe tencia en el s ector, conductas com o las de scritas en el D e cre to 2153 com o prá cticas

re strictivas d e la com pe tencia, cobijadas por la clá usula general d e proh ibició n

m encionada, así com o cualq uie r otro acto o conducta, q ue a pe sar d e no e star d e scrito en

una norm a, tenga e l potencial d e re stringir en form a ile gítim a la com pe tencia..

255 “Artículo 98.Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se prohibe a quienes presten serviciospúblicos:“98.1.Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifasinferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otrosmercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación.“98.2. Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazarcompetidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o anteclientes potenciales.“98.3. Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando alos primeros tarifas más amplias que a los segundos, y aún si la discriminación tiene un lugar dentro de unmercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas.“La violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas de esta Ley relativas a las funciones delas comisiones, puede dar lugar a que éstas sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieren sujetasa ella, y revoquen de inmediato las fórmulas de tarifas aplicables a quienes prestan los servicios públicos “

179

El Le gislador d e 19 9 4 logró prote ge r al m á xim o la libre com pe tencia en los s ervicios

pú blicos dom iciliarios, gracias al contenido d e l artículo 34. En conclusió n pod e m os d ecir

q ue la norm a d e la LSPD analiz ada e s la q ue d e b em os aplicar s iem pre , y no las norm as

d e l ré gim en general, las cuales s ó lo resultan ú tiles para ilustrarnos ace rca d e una se rie d e

acue rdos y conductas reproch ables , q ue com o vim os pue d e n pre s entars e en el m e rcado d e

los s ervicios pú blicos, pe ro s e rá n reproch ables en virtud de la norm a e special d e la LSPD

q ue lo d iga o d e la clá usula general d e proh ibició n.

5. ACTO S D E CO M PETENCIA D ESLEAL.

5.1 Com petencia desleal: conceptos y nociones .

H istó ricam ente , las prim e ras norm as re fe rente s a la com pe tencia d e sle al se encontraban

en el Có d igo d e Com e rcio d e 19 71, e l cual pres entaba una se rie d e s ituacione s re fe rente s

constitutivas d e com pe tencia d e sle al, sin e m bargo en raz ó n a la varie d ad d e agente s d e

d istinta naturale z a q ue ope raban en el m e rcado, las m encionadas norm as s e quedaban

cortas deb ido a q ue s ó lo e ran aplicables a los com e rciante s , lo q ue d e jaba por fue ra otros

com pe tidores no com e rciante s form alm ente h ablando.

A sí, e l Có d igo d e Com e rcio e stable cía tre s caracte rísticas q ue d e b ía reunir la conducta d e

los profes ionale s d el com e rcio para q ue pudiera s e r constitutiva d e com pe tencia d e sle al, a

sab e r: i) La calidad d e com e rciante d e l com pe tidor; ii) q ue e xistie ra una situació n de

com pe tencia, y; iii) q ue la actuació n re aliz ada fue ra catalogada com o d e sle al, d e acue rdo

con las costum bre s m e rcantiles.

El lim itado cam po d e acció n de las norm as d el Có d igo d e Com e rcio fue ron la raz ó n

fundam ental para la e xpe d ició n de la ley 256 d e 19 9 6, la cual, con e spectro m á s am plio,

180

pe rm ite sancionar prá cticas d e sle ales en que incurre cualq uie r com pe tidor, s ea o no

com e rciante .

Com o confirm ació n de lo ante rior, es inte re sante citar a Jorge Jae ck e l, q uien en sus

apuntes sobre com pe tencia d e sle al opina q ue :

“El Cód igo d e Com ercio es un ord enam ie nto especial que tiene por fin alidad regular la

actividad d e los com erciantes y en tal sentido tie n e reglas especiales que se aplican a

quienes segú n el m ism o ord enam ie nto ostentan d ich a calidad, es d ecir, a quien e s

ejecutan e n form a profesional actos de com ercio.

”D ado que en el m ercado se pueden pre s entar actuaciones d e personas que sin ser

com erciantes com piten d e slealm ente y que segú n lo expuesto no podían s er d em andados

con éxito por com petencia desleal, se h acía n ecesario concebir legalm ente la com petencia

desleal com o una institución que sancionara las prácticas desleales en que incurre

cualquier com petidor, ind ep end ie nte m e nte de que fuera o no com erciante .

“Este solo factor justificó la exped ición d e una nueva Ley que previe ra esta situación y

que m od ificara la lim itación que en tal sentido establecía el Cód igo d e Com ercio”256

De s d e un punto d e vista te ó rico, lo q ue buscan los com pe tidores en un m e rcado e s

obtener e l m á s alto grado d e b e ne ficio al m enor costo posible , lo cual, contable m ente , s e

re fle jado en las utilidad e s que e n un m om ento dado lle gue a alcanz ar un agente

e conó m ico. Para alcanz ar tales rendim ientos, los agentes utiliz an una se rie d e

m ecanism os o h erram ientas lícitas para atrae r a los potenciales com pradores y así ocupar

e l lugar pe rs eguido por e llos en el m e rcado.

256 JAECKEL, Jorge. Ob. Cit., pág. 3 y ss

181

En consecuencia, surge un proble m a cuando los com pe tidore s com ien zan a captar

com pradores utiliz ando h erram ientas ilícitas, en e ste m om ento e starían actuando en

com petencia desleal.

La repres ió n de e sta s e rie d e actos, q ue constituyen com pe tencia d e sle al, busca q ue la

com pe tencia no se ve a re stringida por la utiliz ació n, por parte d e todos los com pe tidore s ,

d e m e canism os, h e rram ientas o proce d im ientos ile gítim os.

A sí, las norm as sobre com pe tencia tratan d e prote ge r a los agente s frente a las conductas

d e los d em á s com pe tidore s , por cuanto e sta van en contra d e las costum bre s m e rcantiles

o intentan sacarlos d el m e rcado por m e d ios re conocidos com o pe rjudiciales.

Trad icionalm ente s e h a d ich o q ue la com pe tencia d e sle al h a re ve stido tre s m od e los

d istintos257, e l pale oliberal, e l profes ional y e l social.

El m od e lo pale oliberal, ya en desuso, s e caracte riz ó por su cará cte r fragm entario sin lle gar

a e stable ce r re glas generales , pues solo sancionaban aq ue llas conductas q ue s e

encontraban e xpre sam ente tipificadas por la ley. Su tendencia e ra conceb ir la com pe tencia

d e sle al d e s d e la pe rspectiva penal, aunq ue algunas le gislacione s la incluye ron bajo las

norm as d e la responsabilidad civil e xtracontractual258.

El m od e lo profes ional, surge ante la insuficiencia d e l m od e lo pale oliberal para reprim ir las

conductas de sle ale s que s e pre s entaban en el m e rcado, surge a finale s d el siglo XIX y

principios d el XX e l llam ado m od e lo profes ional o corporativo.

A sí, e l m od e lo profes ional, concibe la com pe tencia d e sle al com o una institució n de

d e re ch o privado, q ue s e e structura con base en los pará m e tros d e le altad e stable cidos

principalm ente por los profes ionale s d el com e rcio y la industria. Por e llo, busca prote ge r

257 Ver JAECKEL, Jorge. Ob. Cit. páginas 16 y ss. Haciendo referencia a la obra de BARONA VilarSilvia, Competencia Desleal . Tirant Lo Blanch. 1_ Edición. Valencia, 1991.258 Ídem, Ibídem.

182

al e m pre sario ind ividualm ente considerado, le gitim á ndolo para iniciar accione s contra

q uien en una re lació n de com pe tencia d e svía ind e b idam ente su cliente la m e d iante

proce d im ientos q ue los m ie m bros d e la corporació n de los em pre sarios califican com o

de sle ales así por los com e rciante s259 .

Finalm ente , e l m od e lo social, e l cual s e configura al finaliz ar la Se gunda Gue rra Mundial,

surge com o un e s que m a q ue cre a una trilogía d e inte re s e s en la q ue s e h ace un trá nsito d e

una concepció n individualista d e l m od e lo profes ional, a una prote cció n institucional d e la

com pe tencia con base en la d e fensa d e l inte ré s general o pú blico en el buen

funcionam iento d e l m e rcado, la d e fensa d e los consum idore s , y la d e fensa d e los inte re s e s

d e los em pre sarios o com pe tidore s. Bajo e ste m od e lo no s e exige q ue e l le gitim ado para

iniciar la acció n sea un com e rciante com pe tidor, sino s e perm ite q ue s ean tanto las

asociacione s d e consum idore s , los gre m ios profes ionales , e l Estado u otro e m pre sario

com pe tidor260.

5.2. Características y disposiciones generales de la Ley 256 de 19 9 6

Se gú n se m encionó ante riorm ente , e s la ley 256 d e 19 9 6 la q ue rige las conductas

constitutivas d e com pe tencia d e sle al. En raz ó n d e que e sta ley e s el paso d e ntro d e la

le gislació n colom biana d e l e stado profes ional al social, s e rige d e acue rdo a las

caracte rísticas ya anotadas y en particular por la siguiente s :

a) Se e lim ina la ne ces idad d e q ue las parte s s ean com e rciante s com pe tidore s entre

sí.

259 Ídem, Ibídem.260 Ídem, Ibídem.

183

b) Faculta a cualq uie r pe rsona q ue s ea afe ctada o am enaz ada por un acto d e sle al,

para q ue inicie una acció n judicial contra q uien h aya com e tido o se presum a q ue

va a incurrir en una conducta q ue constituya infracció n

c) Se ocupa d e re gular e l funcionam iento d e l m e rcado en general, d e los inte re s e s

d e todos los q ue participan en él.

d) Lo q ue pre tende la Ley es prote ge r la libre y le al com pe tencia e conó m ica en el

m e rcado.

A d icionalm ente , la m encionada ley en su artículo 7 e stable ce una clá usula general d e

proh ibició n al d e cir q ue “q ue d an proh ibidos los actos d e com pe tencia d e sle al” obligando

a los participante s d el m e rcado a re spetar s iem pre e l principio d e la buena fe com e rcial.

Má s ad e lante continua e l artículo d e finiendo los crite rios para d e te rm inar cuá ndo s e e stá

frente a un acto d e com pe tencia d e sle al e stable ciendo q ue “... constituye com petencia desleal,

todo acto o h ech o que se realice e n el m ercado con fines concurre nciales, cuando resulte contrario a

las sanas costum bres m ercantiles, al principio d e la buena fe com ercial, a los usos h onestos en

m ateria industrial o com ercial, o bie n cuando esté encam inado a afectar o afecte la libertad d e

d ecisión del com prados o consum idor, o el funcionam ie nto concurre ncial d el m ercado”.

Lue go d e e stable ce r la proh ibició n general, los artículos 8 a 19 d e la ley en com ento

de scriben una s e rie d e conductas cuya re aliz ació n se considera com pe tencia d e sle al.

D ich as conductas son las siguiente s : I) actos d e d e sviació n de la cliente la; ii) actos d e

d e sorganiz ació n; iii) actos d e confusió n; iv) actos de engañ o; v) actos d e d e scré d ito; vi)

actos d e com paració n; vii) actos de im itació n; viii) e xplotació n de la reputació n ajena; ix)

violació n de s ecre tos; x) inducció n a la ruptura contractual; y xi) pactos de sle ale s d e

e xclusividad.

En consecuencia, e s ló gico sostener q ue , sin lugar a dudas, la norm atividad ante riorm ente

d e scrita tiene sus orígenes com o respuesta racional a la ape rtura d e l m e rcado,

184

garantiz ando d e m ane ra clara la posibilidad q ue tienen los particulare s d e acce d e r, d e

participar en él, en condicione s d e igualdad , sin distingo d e ninguna clase. Esto nos lle va

d ire ctam ente a obs ervar q ue , las norm as ante riorm ente citadas benefician por un lado a

los m ism os com pe tidore s , ya q ue , en cie rta m e d ida s e le s e sta garantiz ando la prote cció n,

y por e l otro, a los usuarios, prote giéndole s el bienestar y logrando así las garantías para

q ue los s ervicios q ue re ciban se an d e la m á s alta calidad , lo cual, s egú n se h a visto es una

constante d e las norm as sobre com pe tencia.

5.3 El ré gim en de com petencia desleal aplicab le a la ESP

Ninguna d e las norm as d e la LSPD d e sarrolla en form a e xpre sa y dire cta a lo q ue e n e l

ré gim en general d e com pe tencia se h a d e nom inado “com petencia desleal”. Unicam ente

encontram os lo d ispue sto por e l artículo 34.5 e l cual, com o d isposició n de re e nvío,

e stable ce q ue para pre stadore s d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios s e aplican las norm as

sobre com pe tencia d e sle al consagradas en el Título V d e l Libro I d e l D e cre to 410 d e 19 71

(Có d igo d e Com e rcio).

D ado q ue las disposicione s a las cuales s e re firió e l artículo 34.5 fue ron derogadas y

re e m plaz adas por toda una nue va norm atividad sobre com pe tencia d e sle al, contenida en

la Ley 256 d e 19 9 6, e stim am os q ue e sta ú ltim a Ley e s aplicable e n su inte gridad a las

ESP s. Lo inte re sante e s ve r có m o en e ste punto h iz o una re m isió n e xpre sa a las norm as

generale s d e la com pe tencia, cosa q ue no ocurrió e n m ate ria d e prá cticas re strictivas y

abuso d e la posició n dom inante .

Se guidam ente , pare ce ría q ue e l le gislador no re q ue ría h ace r re fe rencia e xpre sa a las

norm as sobre com pe tencia d e sle al d e l Có d igo d e Com e rcio, por cuanto com o los

pre stadore s d e s e rvicios pú blicos dom iciliarios son com e rciante s , tienen un deber general

d e no com e te r actos d e com pe tencia d e sle al s egú n lo d ispue sto por e l num e ral 6° d el

185

artículo 19 d e l Có d igo d e Com e rcio. Sin e m bargo, e s claro q ue tal re fe rencia e ra ne ce saria

para incluir a los m unicipios dentro d e é ste ré gim en, los cuales , s egú n lo anotado

ante riorm ente , no son com e rciante s. A unq ue la ley 256 en su artículo 3 al re fe rirs e al

á m bito subje tivo d e aplicació n de la ley, d ice q ue e lla s e aplica tanto a los com e rciante s

com o cualq uie r pe rsona q ue participe e n e l m e rcado, e ra conveniente h ace r la pre cisió n

con e l fin de ce rrar toda d iscusió n re specto d e los m unicipios, s iendo e llos uno d e los

principales actore s d entro d e l conte xto d e pre stació n de los s ervicios pú blicos

dom iciliarios, tal y com o tuvim os la oportunidad d e ve rlo en el Capítulo Te rce ro d e l

pres ente trabajo.

6. ANÁ LISIS FINAL: la LSPD y su relació n con el ré gim en general sob re com petencia.

Para te rm inar e l pre s ente capítulo, s e h ace nece sario de spejar d e m ane ra clara nue stra

posició n en re lació n con la d e otros autores en lo q ue s e re fie re al te m a d e las norm as

sobre com pe tencia en la LSPD . En consecuencia, coincidim os con la opinió n de algunos

autore s que sostienen que no es posible la aplicació n de las norm as generale s d e

com pe tencia en el cam po d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, pues en la LSPD e xiste

una re gulació n inte gral d e l te m a.

Uno d e e stos autore s e s Alfonso Miranda Londoñ o, q uien al re specto e xpre sa lo siguiente :

“En m i opin ió n , la Ley 142 d e 19 9 4, a d ife re ncia d e las norm as especiales arriba

enunciadas, (Ley 155 d e 19 59 , D e cre to 2153 d e 19 9 2 y norm as concordante s ), el

legislador h a establecido otros regím ene s aplicables al sector fin ancie ro y asegurador -

D e creto 663 d e 19 9 3 -, al sector portuario - Ley 1 d e 19 9 1 -, al m ercado d e los servicios de

salud - Ley 100 d e 19 9 3 y n. 1I663 d e 19 9 4) establece un verdad e ro régim en d e la libre

com petencia especial para los servicios pú blicos dom iciliarios, el cual d ifie re notoriam ente

d e sd e el punto d e vista conceptual y estructural d el llam ado régim en gen e ral d e la libre

186

com petencia, conten ido e n la Ley 155 d e 19 59 y en el D e creto 2153 d e 19 9 2, e in corpora

num erosos conceptos y defin iciones equívocos y antitécn icos que com plicarán su

aplicación y h arán d e la h om ologación d e conceptos con el régim en gen e ral una tarea casi

im posible”261

No de sconoce m os q ue e n nue stro país h ay una gran cantidad d e norm as q ue re gulan la

com pe tencia, q ue garantiz an su libertad. Sin ir m á s le jos, nue stra Constitució n Política

e stable ce varios principios bás icos, lo q ue sin lugar a dudas abre e l cam ino para una

e xtensa re glam entació n, d ifícil d e concordar.

El h e ch o d e q ue h aya un ré gim en general sobre com pe tencia y para cada actividad

especial e l le gislador h aya profe rido norm as excepcionales , e llo no im plica q ue s e d ejen a

un lado las norm as generales y los principios en ellas contenidos, por cuanto e llas pue d e n

llenar las lagunas q ue e n algú n m om ento las norm as excepcionales no cubran. Este

proce so, s e re aliz a, bien cuando h aya re m isió n e xpre sa, o bien cuando s e encuentre un

vacío en ellas, y s e apliq uen por la vía d e la analogía.

Tam bién resulta im posible d e sconoce r q ue e l principio general en m ate ria d e com pe tencia

e s el garantizar la libertad d e com petencia en el m e rcado. A sí, sin pe rjuicio d e q ue las norm as

sobre libertad d e com pe tencia d e la LSPD para un m e rcado en particular, no q uie re d e cir

q ue las d em á s d isposicione s en e sta m ate ria (com pe tencia) tam bién puedan se r aplicadas

por re m isió n e xpre sa d e las norm as e speciales , o por ausencia d e norm atividad e special,

por cuanto e stas tam bién apuntan a los m ism os obje tivos pú blicos. 262

261 Ídem, Ibídem.262 GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ, Ricardo. Ob. Cit., pág. 23. El autor afirma que “por una parte, la libreasignación de los recursos en los diferentes mercados, a través de mecanismos de autorregulación y detransparencia, que permitan lograr un equilibrio entre las diferentes variables económicas, tales como lasestructuras de costos y los precios finales a los consumidores. (Así, se) ...trata, a toda costa de neutralizar lasdistorsiones en los precios, provenientes de acuerdos o concertaciones indebidos, o de abusos de posicioneslegítima o ilegítimamente adquiridas dentro de un mercado en particular. Por otra parte, apunta a obtener laadecuada protección del Estado a favor de los consumidores, los cuales, por regla general, y ante la

187

Los s ervicios pú blicos dom iciliarios constituyen, com o lo h e m os re ite rado a lo largo d e l

trabajo, un cam po e special, h acen re lació n a un bien especial, por lo tanto una ley general,

por tener e sas caracte rísticas, y por no correspond e rle , no alcanz a a tocar te m as tan

específicos e im portante s. Es ne ce sario una re gulació n m inuciosa, e special q ue toq ue

todos los puntos nece sarios y q ue abarq ue las situaciones e specíficas, por e llo es nece sario

una ley e special q ue pueda re coge r todas las peculiaridades y los com portam ientos q ue

se pre s enten en el te m a d e la com pe tencia.

Esto e s lo q ue contiene la LSPD , e specificidade s , pe culiaridad e s que re gulan los

fenó m enos q ue ocurren en m ate ria d e la com pe tencia en los s ervicios pú blicos

dom iciliarios, y e llo no e s m otivo com o para afirm ar q ue son norm as contrad ictorias y q ue

h acen por lo tanto d ifícil una h om ologació n. Fue tal la pre ocupació n del le gislador por

prote ge r al m á xim o la libertad d e com pe tencia en los s ervicios pú blicos dom iciliarios, q ue

incluyó e l postulado general d e proh ibició n contenido en el artículo 34 d e la LSPD ,

artículo en el cual a continuació n h ace una enunciació n de una s e rie d e conductas q ue

d e nom ina ind e b ida re stricció n de la com pe tencia (en dond e h ay q ue e ntender incluidas

tanto las conductas constitutivas d e abuso d e posició n dom inante , com o las denom inadas

en el ré gim en general “prá cticas re strictivas d e la com pe tencia” y los actos d e com pe tencia

d e sle al), listado q ue no e s taxativo, sino una sim ple ilustració n.

Con base en lo ante rior, teniendo en cuenta q ue la LSPD e stable ce obje tivos bás icos y

generales en m ate ria d e com pe tencia, busca ante todo y por sobre todo la calidad y la

e ficiencia en la pre stació n de los s ervicios pú blicos, prote giendo e sta actividad , afirm am os

q ue e n nada se s epara, y m enos aú n, contrad ice los principios d el ré gim en general d e

com pe tencia. Por m á s q ue la LSPD s ea e special, consideram os q ue contiene principios

fundam entales y bás icos q ue s e e ncuentran contenidos en el ré gim en general y si

q ue re m os h ablar d e la participació n re al en un m e rcado no nos pod e m os apartar d e e llos.

desregulación contractual o decaimiento de la autonomía de la voluntad, constituyen parte débil, almomento de adquirir bienes y servicios dentro del ciclo económico”

188

Por su parte la opinió n e m itida por la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos el 21 d e

Mayo d e 19 9 7 en re lació n con e l te m a q ue nos ocupa e s la siguiente 263:

“...la LSPD , se debe observar d e m an e ra conjunta con las norm as por ustedes citadas

(D e cre to Ley d e 19 9 2 y Ley 155 d e 19 59 ), ...

“No es entonces la intención d el legislador... d e la LSPD d e jar sin efectos, y establecer

com o ú n ica norm a d e la libre com petencia este articulo (Artículo 133)... m as bien s e

debe ten e r com o un com plem e nto d e la norm a especial, la cual para este caso es la Ley

155 d e 19 59 y el D e creto 2153 d e 19 9 2, siem pre y cuando no exista e ntre ellas una

ostens ible contrad icció n .”

A sí las cosas, nosotros disentim os d e la opinió n arriba citada, pue s consideram os q ue la

LSPD re guló e n form a inte gral e l te m a d e la com pe tencia. Las conductas de scritas en el

ré gim en general com o form as ile gítim as d e re stricció n de la com pe tencia pue d e n

pre s entars e en el s ector d e los s ervicios pú blicos dom iciliarios, com o lo vim os

ante riorm ente , pe ro d e lle gar a ocurrir no aplicaríam os las norm as generales , sino e l

artículo 34 d e la LSPD . A cudiríam os a las norm as generales com o instrum ento para

identificar m á s fá cilm ente las conductas reproch ables.

7. AREAS D E SERVICIO EXCLUSIVO : un reto a la com petencia

La libertad d e e m pre sa consagrada en el art. 333 d e la Carta Política e s el sustrato

ontoló gico d e la ne ce saria com pe tencia q ue por voluntad d el le gislador, d e b e pres idir la

pre stació n de los s ervicios pú blicos.

263 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, Concepto del 21 de Mayo de 1997, Rad. No.07385.

189

Sin e m bargo, e sta, q ue es una libertad individual, no e s , com o suce d e con todos los

d e re ch os subje tivos, una pote stad absoluta para d ispone r en uno u otro sentido. M á xim e

en un Estado social d e l d e re ch o dond e cualq uie r pre rrogativa ind ividual d e b e ce d e r ante

e l inte ré s general.

En coh e rencia con e stos principios la m encionada d isposició n constitucional h a gravado la

libertad d e e m pre sa con una función social, q ue le im pone a q uiene s la e je rcen una s e rie d e

responsabilidade s , y, cuando e s m ene ste r, lim itacione s m á s o m enos am plias.

En e ste s entido, la Ley 142 d e 19 9 4 h a conceb ido la posibilidad d e q ue s e cre e n á re as d e

s e rvicio e xclusivo”, para la pre stació n de s e rvicios pú blicos cuando e l inte ré s social así lo

aconseje . En e fe cto, d ispone e l artículo 40 d e e s e Estatuto q ue e n la bú sq ue d a d e l inte ré s

general y con e l propó sito d e q ue la cob e rtura d e los s ervicios pú blicos se pueda e xtender

a las personas d e m enores ingre sos, la entidad o entidade s te rritoriales com pe tente s

podrá n e stable ce r, m e d iante invitació n pú blica, á re as d e s e rvicio e xclusivo, e n las cuales

podrá acordarse que ninguna otra e m presa de s ervicios pú blicos pueda ofrecer los m ism os servicios

e n la m ism a área durante un tie m po d eterm in ado.

Com o s e ve , e sta es una e specie d e re stricció n le gítim a d e la com pe tencia, q ue im plica una

m ultiplicidad d e partícipes en un m ism o m e rcado. Pe ro en nuestro sentir, m á s allá d e la

com pe tencia, es una norm a favorable , q ue b ien utiliz ada por los gobernante s s eccionales y

locales , va a incre m entar uno d e los obje tivos d e la com pe tencia, q ue e s el beneficio d e l

usuario, y en e ste caso, d e l usuario m ás pobre .

190

La norm a d e l art. 174 d e la Ley 142/9 4 confirm a e sta d isposició n pe ro en punto d e l

servicio pú blico d e gas natural. Y con base en lo ante rior e l le gislador h a q ue rido q ue e l

e stable cim iento d e un á re a d e s e rvicio e xclusivo s e h aga bajo e l cum plim iento e stricto d e

un proce d im iento q ue as egure una s ele cció n obje tiva d e l pre stador. D e ah í la

obligatorie d ad d e la invitació n pú blica para s ele ccionar al pre stador. Por otra parte , la ley

d ispone q ue los contratos así ce lebrados deben pre cisar e l espacio ge ográ fico en el cual s e

va a pre star e l s e rvicio, los nive le s d e calidad q ue d e b e cum plir e l contratista y las

obligacione s d el m ism o re specto d e l s e rvicio.

Con todo e llo, se busca e vitar una encubierta form a d e m onopoliz ació n, y en cam bio sí

as egurar la prom oció n de las com unidade s m á s desprote gidas en todos los sentidos, y

e specialm ente e n m ate ria d e s e rvicios pú blicos.

191

CONCLUSIONES

El concepto d e s e rvicio pú blico dom iciliario es una nove d ad tanto e l á m bito nacional

com o inte rnacional. La consagració n constitucional q ue s e le d io, e s fie l re fle jo d e la

im portancia y trascendencia q ue los s ervicios pú blicos dom iciliarios tienen dentro d e la

com unidad , y en particular para la satisfacció n de las neces idade s b á s icas de sus

m ie m bros, así com o para e l m e joram iento d e la calidad d e vida d e los m ism os. El

constituyente e ntonce s , al d e te ctar las d eficiencias e xistentes en la pre stació n de d ich os

s e rvicios, y entendiendo q ue e ra ne ce sario abrir cam inos para re solve r los proble m as,

te rm inó por dar unas dire ctrice s que d e b ían se r d e sarrolladas por e l le gislador, en dond e

encontram os una nove d ad e n cuanto a la pre stació n, pues s e qui so abrir un espacio para

q ue los particulare s que e stuvie ran en capacidad d e h ace rlo. Por lo tanto s e le perm itió a

los particulare s que s e organiz aran para pre star d ire ctam ente alguno d ich os s ervicios. Lo

ante rior no im plica q ue e l Estado s e d e sligue totalm ente d e l s ector, pue s com o Estado

Social d e D e re ch o q ue e s , tiene com e tido garantiz ar e l bienestar d e la com unidad.

D e otra parte , e l Le gislador, siguiendo los line am ientos fijados por e l constituyente , y

teniendo en cuenta la funció n garantiz adora q ue d e b e cum plir e l Estado, e stable ció los

fine s que é ste d e b e tratar d e alcanz ar a través de su inte rvenció n en la pre stació n de los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios. D ich os fine s s e resum en en los siguiente s : garantiz ar la

calidad d el bien obje to d e l s e rvicio, así com o la calidad d e vida d e los usuarios, la

192

am pliació n de la cob e rtura para pe rm itir q ue cada ve z s e an m á s las personas q ue acce d an

a los s ervicios, la pre stació n e ficiente , continua e ininte rrum pida, garantiz ar la libertad d e

com pe tencia y la no utiliz ació n abusiva d e la posició n dom inante y el e stable cim iento d e

un ré gim en tarifario justo. H abiéndole im pue sto al Estado com o com e tido e l lograr e sos

fine s , e l le gislador lo invistió , con la id e a d e facilitar su labor d e inte rvenció n, d e una se rie

d e facultades e instrum entos tales com o buscar m e canism os para la prom oció n y e l apoyo

d e las personas q ue pre sten s ervicios pú blicos dom iciliarios, la re gulació n de la pre stació n

a travé s d e las com isione s d e re gulació n, y e l control y vigilancia sobre los pre stadore s a

travé s d e la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos dom iciliarios.

El Le gislador d e 19 9 4 concibió a la e m pre sa d e s e rvicios pú blicos com o e l pre stador m á s

im portante y con m ayor proye cció n dentro d e l s ector d e los s ervicios pú blicos

dom iciliarios. La d e finió com o una socie d ad por accione s , cuyas caracte rísticas y

particularidade s la h acen nace r com o un tipo socie tario d ife rente d e la socie d ad anó nim a

y de la socie d ad com and ita por accione s. A sí la ESP pe rtenece al genero “socie d ades por

accione s” y com o tal, goz a d e la calidad d e com e rciante , con todas las im plicacione s que

e sto conlle va. Este nuevo tipo socie tario con un funcionam iento á gil, constituye un

instrum ento para la re aliz ació n de los principios y fine s consagrados en la LSPD , los

cuales apuntan h acia e l m e joram iento d e la calidad d e vida y e l bienestar d e la

com unidad.

La ESP e stá llam ada, en los té rm inos d efinidos en la LSPD , a actuar en el s ector d e los

s e rvicios pú blicos dom iciliarios bajo una libertad d e com pe tencia, pue s s e entiend e qu e e s

en ella en dond e s e logra re alm ente una m e jor calidad y eficiencia en la producció n de

b ienes y servicios, en beneficio d e las propias com unidades y usuarios. La prote cció n de

e sa libre com pe tencia se m ate rializ a en las disposicione s que reprim en o proh iben la

re aliz ació n de actos y conductas q ue constituyen form as ile gítim as d e re stricció n de la

m ism a com pe tencia.

193

Para una com ple ta re aliz ació n de lo e xplicado, e l inté rpre te d e b e acudir a lo d ispue sto en

la LSPD com o e statuto e xcepcional q ue e s. A unq ue la LSPD no h iz o una d e scripció n

d e tallada d e conductas proscritas, consideram os sin em bargo q ue no e s nece sario acudir

al contenido d e las disposicione s que conform an e l d e nom inado “R é gim en General d e

Com pe tencia”, pues en la ley se incluyó lo q ue d e nom inam os una clá usula d e proh ibició n

en el artículo 34. A sí, e l inté rpre te acudirá a las norm as generales sobre com pe tencia com o

un e le m ento d e ayuda para id e ntificar conductas q ue constituyan conductas q ue

re strinjan en form a ind e b ida la com pe tencia. Las re stricciones indeb idas d e la

com pe tencia a las q ue s e re fie re la LSPD podríam os considerarlas un género d e ntro d e l

cuá l se incluirían los actos y conductas de scritos en el ré gim en general com o abuso d e

posició n dom inante , prá cticas re strictivas d e la com pe tencia y com pe tencia d e sle al.

194

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2. LEGISLACIÓ N

Constitució n Política d e Colom bia d e 19 9 1.

A cto Le gislativo nú m e ro 1 d e 19 68.

D e cisió n 29 2 d e la Com isió n del A cue rdo d e Cartagena.

D e cisió n 344 d e la Com isió n del A cue rdo d e Cartagena.

Ley 155 d e 19 59

D e cre to 1302 d e 19 64

Có d igo d e Com e rcio (D e cre to 410 d e 19 71).

Ley 01 d e 19 9 1 (Estatuto d e Pue rtos Marítim os).

Estatuto O rgá nico d e l Siste m a Financie ro (D e cre to 663 d e 19 9 3).

198

Ley 142 d e 19 9 4

Ley 222 d e 19 9 5

3. JURISPRUD ENCIA

Corte Constitucional, Sala No. 1 d e R e visió n, sentencia T-406 d e Junio 5 d e 19 9 2. M.P. Ciro

A ngarita Baró n.

Corte Constitucional, sentencia T-540 d e l 24 d e Septie m bre d e 19 9 2, m agistrado ponente

Eduardo Cifuentes Muñ oz .

Corte Constitucional Sentencia T-570 d e l 26 d e octubre d e 19 9 2. Sala Séptim a d e re visió n.

Magistrado Ponente Jaim e Sanin Gre iffenste in.

Corte Constitucional, sentencia T-578 d e l 3 d e novie m bre d e 19 9 2, m agistrado ponente

A le jandro Martíne z Caballe ro.

Corte Constitucional, sentencia T-206 d e l 26 d e abril d e 19 9 4, Magistrado Ponente Jos é

Gre gorio H e rná nd e z Galindo

Consejo d e Estado, Sala d e Consulta y Se rvicio Civil, Conseje ro Ponente : Luis Cam ilo

O sorio, rad icació n No.9 31, junio 16 d e 19 9 7.

Consejo d e Estado, Sala Plena d e lo Contencioso A d m inistrativo, sentencia d e l 23 d e

septie m bre d e 19 9 7, Magistrado Ponente : Carlos Be tancur Jaram illo.

Tribunal d e l A cue rdo d e Cartagena, Caso 1-IP-87, Gace ta O ficial d e l Pacto A ndino 28,

19 87.

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Europe a contra e l R e ino Unido), Cas e 170/78 (Caso 178/78) , [19 83] E.C.R . 2265, 12 d e

Julio d e 19 83.

4. O TR O S D O CUM ENTO S

Gace ta Constitucional, No.22, lune s 18 d e m arz o d e 19 9 1.

Gace ta Constitucional, No.41, m arte s 9 d e abril d e 19 9 1.

Gace ta Constitucional No.51 d e l m arte s 16 d e abril d e 19 9 1.

Gace ta Constitucional, No.53, lune s 18 d e abril d e 19 9 1.

Gace ta Constitucional No.85 d e l m ié rcoles 29 d e m ayo d e 19 9 1.

Gace ta d e l Congre so, Marte s 17 d e Novie m bre d e 19 9 2.

Gace ta d e l Congre so, Senado d e la R e pú blica, Ponencias, vie rne s 7 d e m ayo d e 19 9 3.

A punte s d e la clas e d e s e rvicios pú blicos, d ictada por e l doctor H ugo Palacios Mejía en la

Pontificia Unive rsidad Jave riana, durante los añ os 19 9 6 y 19 9 7.

M e m orias d el s em inario "El sum in istro d e electricidad y gas y la ley 142", organiz ado por la

Unive rsidad Jave riana durante los días 29 y 30 d e m arz o d e 19 9 5).

Supe rvisió n, re vista No.1 añ o 1, publicació n de la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos,

19 9 6.

200

Supe rvisió n, re vista No.2 añ o 2, publicació n de la Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos,

19 9 7.

Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos. A ctualidad Juríd ica en Se rvicios Pú blicos, Tom o I,

junio d e 19 9 6.

Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos, A ctualidad Juríd ica en Se rvicios Pú blicos, Tom oII, m arz o d e 19 9 7.Supe rintendencia d e Se rvicios Pú blicos, Concepto d e l 21 d e Mayo d e 19 9 8., R ad. No.

07385.

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