OSLO BYFOGDEMBETE

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Avsagt: 06.11.2017 Oslo

Sak nr.: 17-110415TVI-OBYF

Dommer: Dommer Henning Kristiansen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning mot påbudet om

standard forpakning av snus

Swedish Match AB Advokat Morten Goller

Rettslig medhjelper: Advokat Siri Falch-Olsen

mot

Staten ved Helse- og omsorgsdepartementet Partshjelp:

Advokat Pål Erik Wennerås Rettslig medhjelper: Advokat Magnus Schei

Kreftforeningen

- 2 - 17-110415TVI-OBYF

KJENNELSE

1 INNLEDNING

Oslo byfogdembete mottok 6. juli 2017 begjæring om midlertidig forføyning fra Swedish

Match AB rettet mot staten v/Helse- og omsorgsdepartementet med krav om forføyning

mot iverksettelse av nye regler som innebærer at snus som selges i Norge skal oppfylle

bestemte krav til standard eller nøytral forpakning, på engelsk kalt «plain packaging».

Retten mottok erklæring 31. august 2017 om partshjelp fra Kreftforeningen til fordel for

staten. Det ble ikke gjort gjeldende innvendinger mot partshjelpen fra noen av partenes

side, og vilkårene for partshjelp var etter dette oppfylt.

Retten innkalte partene til muntlig forhandling, som fant sted over fem dager i perioden 25.

– 29. september 2017.

2 SAKENS BAKGRUNN

Swedish Match AB er et svensk selskap som utvikler, produserer og selger snus, øvrige

tobakksprodukter (sigarer og tyggetobakk), fyrstikker og lightere, i tillegg til at selskapet

har noe distribusjonsvirksomhet. Selskapet er Skandinavias største snusprodusent, og har

omlag 5000 ansatte og virksomhet i 9 land. Største eiere i selskapet er større fond,

herunder flere svenske pensjonsfond.

Swedish Match produserer såkalt svensk snus (skandinavisk snus), som er et røykfritt

tobakksprodukt som inneholder nikotin.

Snus er omfattet av definisjonen av tobakksvarer i lov om vern mot tobakksskader

(tobakkskadeloven) § 2 første ledd. Dette innebærer blant annet at snus ikke kan selges til

personer under 18 år, at det er forbud mot selvbetjening ved salg av snus, at alle former for

reklame for snus er forbudt og at det er forbud mot synlig oppstilling av snus som

tobakksvare på utsalgssteder. Loven påbyr videre at snuspakninger skal merkes med

helseadvarsler. Kravene til helseadvarsler er utdypet i forskrift 6. februar 2003 nr. 41 om

innhold i og merking og utforming av tobakksvarer mv., der det i § 11 er gitt følgende

regulering av kravene til merking av røykfrie tobakksvarer:

«Røykfri tobakk skal merkes med følgende advarsel:

«Denne tobakksvaren kan være helseskadelig og er avhengighetsskapende.»

- 3 - 17-110415TVI-OBYF

Advarselen skal trykkes på pakningens mest iøynefallende side og dekke minst 30

prosent av denne siden.

Ved detaljistsalg skal advarselen også trykkes på eventuell ytre emballasje, dog ikke

dersom den ytre emballasjen er gjennomsiktig.

Når det gjelder pakninger der den mest iøynefallende siden er større enn 75 cm², skal

området for advarselsteksten være minst 22,5 cm².»

Av formålsbestemmelsen i forskriften § 1 fremgår det:

«Formålet med denne forskriften er å begrense de helseskader som bruk av tobakk

medfører. Forskriften har videre som formål å forebygge bruk av tobakksvarer ved å

regulere dem slik at de ikke appellerer til barn og unge, ved å sikre at

helseadvarslene får best mulig oppmerksomhet og effekt, samt ved å minimere

risikoen for at utformingen virker villedende.»

Norge er bundet av to EU-direktiv på tobakksområdet; direktiv 2001/37/EF om

fremstilling, presentasjon og salg av tobakksvarer og direktiv 2003/33/EF om

tobakksreklame og sponsing. Videre er det vedtatt et nytt direktiv 2014/40/EU av 3. april

2014 om fremstilling, presentasjon og salg av tobakks- og relaterte produkter som erstatter

direktiv 2001/37/EF. Prosessen med å innlemme dette direktivet i EØS-avtalen pågår.

Norge har videre signert og ratifisert Verdens helseorganisasjons tobakkskonvensjon

(WHO Framework Convention on Tobacco Control), som trådte i kraft i 2005.

Retningslinjene til konvensjonen artikkel 11 og 13 inneholder anbefalinger til statene om å

innføre krav til standard forpakning av tobakksvarer.

Tidligere tobakksdirektiv (direktiv 92/41/EEC) hadde i artikkel 1 punkt 3 bokstav c) en

bestemmelse om at pakker med røykfri tobakk også skulle inneholde en kreftadvarsel

(«Causes cancer»). Denne advarselen ble fjernet i det etterfølgende tobakksdirektivet 5.

juni 2001 (direktiv 2001/37/EF) artikkel 5 nr. 4. I direktiv 2014/40 fremgår kravet til

merking av artikkel 12, som bestemmer at pakker med røykfri tobakk skal inneholde

følgende advarsel:

«This tobacco product damages your health and is addictive.»

Bestemmelsen er gjennomført i norsk ved bestemmelsen i forskrift om innhold i og

merking og utforming av tobakksvarer § 11.

Tobakksdirektivet har i artikkel 17 videre en bestemmelse som setter forbud mot

omsetning av røykfri tobakk, herunder snus:

- 4 - 17-110415TVI-OBYF

«Member States shall prohibit the placing on the market of tobacco for oral use,

without prejudice to Article 151 of the Act of Accession of Austria, Finland and

Sweden.»

Unntaket fra snusforbudet er ved EØS-komiteens beslutning 31. januar 2002 artikkel 1

også gjort gjeldende for Norge.

Det er i hovedsak ikke stilt krav til innholdet av snusproduktene som selges på det norske

markedet, for eksempel ved krav til høyeste verdier av helseskadelige stoffer, jf. Innst. 101

L (2016-2017) Innstilling fra helse- og omsorgskomiteen om endringer i

tobakksskadeloven (gjennomføring av direktiv 2014/40/EU og standardiserte

tobakkspakninger) punkt 1.1.6. Til sammenligning inneholder forskrift om innhold i og

merking og utforming av tobakksvarer mv. i § 4 en slik bestemmelse om tillatt innehold i

sigaretter. Det er opplyst at Sverige med virkning fra april 2016 innførte regler som setter

krav til innholdet i røykfri tobakk.

Det nye tobakksdirektivet fastsetter ikke krav til standardiserte tobakkspakninger direkte,

men det fremgår av artikkel 24(2) at direktivet ikke er til hinder for at medlemsstatene

innfører slik lovgivning, gitt at visse vilkår er oppfylt. Med begrepet standardiserte

tobakksforpakninger menes lik utforming og design av alle tobakkspakninger innenfor

hver kategori, slik at det ikke er tillatt med bruk av produsentens logoer, varemerker,

symboler, bilder, farger eller annen form for reklame.

Direktivet artikkel 24(2) lyder:

«This Directive shall not affect the right of a Member State to maintain or introduce

further requirements, applicable to all products placed on its market, in relation to the

standardisation of the packaging of tobacco products, where it is justified on grounds

of public health, taking into account the high level of protection of human health

achieved through this Directive. Such measures shall be proportionate and may not

constitute a means of arbitrary discrimination or a disguised restriction on trade

between Member States. Those measures shall be notified to the Commission

together with the grounds for maintaining or introducing them.»

Adgangen til å innføre lovgivning utover direktivets eksplisitte bestemmelser er videre

omtalt i direktivets fortale avsnitt 53:

«Tobacco and related products which comply with this Directive should benefit from

the free movement of goods. However, in light of the different degrees of

harmonisation achieved by this Directive, the Member States should, under certain

conditions, retain the power to impose further requirements in certain respects in

- 5 - 17-110415TVI-OBYF

order to protect public health. This is the case in relation to the presentation and the

packaging, including colours, of tobacco products other than health warnings, for

which this Directive provides a first set of basic common rules. Accordingly,

Member States could, for example, introduce provisions providing for further

standardisation of the packaging of tobacco products, provided that those provisions

are compatible with the TFEU, with WTO obligations and do not affect the full

application of this Directive.»

Helse- og omsorgsdepartementet sendte 17. mars 2015 på høring et forslag til endringer i

tobakksskadeloven med sikte på å innføre krav til standardiserte tobakkspakninger.

Kravet til standard forpakning kommer i tillegg til kravene som følger av forskrift om

merking av tobakksvarer, herunder helseadvarselen i § 11.

I høringsnotatet ble det vist til en rapport fra Folkehelseinstituttet fra 2014 «Helserisiko

ved bruk av snus», og det ble gitt følgende oppsummering av funnene i rapporten (side 5,

punkt 1.1):

«På grunn av økningen i snusbruk blant unge har tiltak for å begrense bruk av snus

fått en større plass i det tobakksforebyggende arbeidet. Folkehelseinstituttet

gjennomførte i 2014 en kunnskapsoppsummering om helserisiko ved bruk av snus.

Rapporten konkluderer bl.a. med at snus er kreftfremkallende, gir dårligere prognose

ved kreftsykdom, økt dødelighet etter hjerteinfarkt og hjerneslag, økt risiko for

diabetes 2 og at snusbruk i svangerskapet er svært skadelig for fosteret.

Folkehelseinstituttet viser i rapporten til at økningen i snusbruk i Norge er tredoblet

de siste fem år og at økningen er størst blant de yngste. Instituttet uttaler videre at

den kraftige økningen i snusbruk blant unge kan karakteriseres som en epidemi og at

det ikke er noe som tyder på at økningen vil stanse. Instituttet mener at det er grunn

til bekymring for antallet krefttilfeller som følge av snusbruk, tatt i betraktning

dagens mange unge snusbrukere, og for antallet gravide som snuser under

svangerskapet, et område der man kan forvente en økning i de kommende år.»

Helse- og omsorgsdepartementet fremmet 10. juni 2016, i Prop. 142 L (2015-2016)

Endringer i tobakksskadeloven (gjennomføring av direktiv 2014/40/EU og standardiserte

tobakkspakninger), forslag til endringer i tobakkskadeloven. I proposisjonen punkt 1.4.2 er

det gitt en tilsvarende oppsummering av Folkehelseinstituttets rapport som den som er

referert over, der det blant annet ble trukket frem at det er «gode holdepunkter for at snus

øker risikoen for kreft i bukspyttkjertelen, spiserøret og munnhulen» (side 12).

I tillegg til å fremme forslag om lovendringer for å gjennomføre det nye tobakksdirektivet,

inneholdt proposisjonen også forslag om å innføre krav om standardiserte

tobakksforpakninger og en lovhjemmel til å fastsette nærmere krav til standardisering av

alle tobakksvarer. Av proposisjonen fremgikk at den foreslåtte lovhjemmelen for å påby

- 6 - 17-110415TVI-OBYF

standard forpakning skulle omfatte både tobakksforpakningene, tobakksvarene og

tilhørende utstyr samt tobakkssurrogater (som urtesigaretter, urtesnus og e-sigaretter), men

at departementet ikke hadde planer om å påby standard forpakning av tobakkssurrogatene

nå.

Når det gjaldt begrunnelsen for å påby standard forpakning av snus, ble dette omtalt i

proposisjonen 3.7.2.

«Når det gjelder snus er det imidlertid ikke aktuelt å gjøre unntak fra kravet om

standardiserte pakninger. En rekke snusprodukter med utradisjonell design har

kommet på markedet de siste årene, noe som har bidratt til produktets økte appell

overfor ungdom. Departementet anser derfor at det er spesielt viktig å standardisere

disse produktene. Selv om røykfri tobakk, og da særlig snus, ikke er like

helseskadelig som røyketobakk vil departementet understreke at også bruk av røykfri

tobakk innebærer risiko for alvorlige helseskader, jf. nærmere omtale i punkt 4.2

ovenfor. Dersom helsemyndighetene skulle gå inn for at kun røyketobakk skulle

omfattes, ville dette kunne oppfattes av unge som et signal om at det ikke er knyttet

helserisiko til bruk av røykfri tobakk. Et slikt signal vil være særlig uheldig i lys av

den kraftige økningen i snusbruk blant unge det siste tiåret.

Helsedirektoratet har i 2016 innhentet informasjon om tobakksmarkedet i Norge fra

tobakksimportørene. Oversikten omfatter hvilke tobakksmerker som selges i Norge,

herunder utforming, vekt, størrelse og en beskrivelse av salgsvolum for de enkelte

produkttypene. Undersøkelsen viser at det var 183 snusvarianter på det norske

markedet i 2015. Til sammenligning er det rapportert inn 53 ulike sigarettvarianter.

Mange av snusboksene har design og farge som etter departementets syn bidrar til å

gjøre produktet attraktivt. Norsk Designråd kåret en snusboks rettet mot yngre

brukere til beste design i kategorien «emballasje» for 2013. EU-kommisjonen viser i

sin konsekvensanalyse fra 19. desember 2012 av forslag til nytt

tobakksproduktdirektiv, at det har skjedd en betydelig produktutvikling i

snussegmentet. Swedish Match hadde 22 typer snus i 2002, mens tallet var økt til

180 i 2008.

Et av formålene med forslaget om standardiserte tobakkspakninger er å bidra til

denormalisering av tobakksprodukter og tobakksbruk i samfunnet. SIRUS-rapport

2/2014 gjennomgikk norske avisers dekning av snus i perioden 2002–2011.

Rapporten påpeker bl.a. følgende:

«Innholdet i oppslagene peker mot at avisene skildrer en utvikling henimot

normalisering av snus i det norske samfunnet. Selv om flere av oppslagene har

nøytral eller negativ valør, kan de likevel tenkes å spille en rolle i

- 7 - 17-110415TVI-OBYF

markedsføringen av snus i et land som Norge, som har forbud mot

tobakksreklame.»

Departementet mener at dette underbygger behovet for at den foreslåtte reguleringen

også skal omfatte snus.

Videre har økningen i snusbruk blant unge kvinner medført et økende problem med

snusbruk under svangerskap. Alvorlige helsekonsekvenser for fosteret er blant de

funnene som Folkehelseinstituttet trekker frem i sin helserisikovurdering fra 2014, jf.

nærmere omtale i punkt 4.2 ovenfor.

Selv om snus er mindre helsefarlig enn røyketobakk, mener departementet at

helserisikoen ved snusbruk når det gjelder unge, ikke primært bør sammenlignes med

helserisiko ved røyking, men med det å ikke bruke noen form for tobakk.

Formidling av informasjon om tobakksvarer og ulik risiko for helseskader til

røykere, bør skje gjennom andre kanaler enn innføring av differensiert regulering av

snus og røyketobakk når det gjelder standardiserte tobakkspakninger.»

I Innst.101 L (2016-2017) Innstilling fra helse- og omsorgskomiteen om endringer i

tobakksskadeloven (gjennomføring av direktiv 2014/40/EU og standardiserte

tobakkspakninger) punkt 1.2.3 ble det redegjort slik for formålet med å innføre krav til

standard forpakninger:

«Det overordnede formålet med forslaget om standardiserte tobakkspakninger er å

redusere andelen barn og unge som begynner med tobakk, for å beskytte dem fra de

helseskadelige virkningene av tobakksbruk. Mer konkret er hensikten med tiltaket å

gjøre tobakksvarer mindre attraktive ved å begrense emballasjens reklameeffekt, øke

effekten av de obligatoriske helseadvarslene samt minimere risikoen for at

pakkedesignen gir villedende inntrykk av helserisikoen ved tobakksbruk. Det antas

også at tiltaket vil bidra til en moderat reduksjon i tobakksbruk blant voksne, samt til

å denormalisere tobakksprodukter og tobakksbruk i samfunnet.»

Ny bestemmelser i tobakkskadeloven § 30 som fastsatte krav til standardiserte

tobakksforpakninger trådte i kraft med virkning fra 1. juli 2017. Bestemmelsen lyder:

«Det er forbudt å føre inn i Norge eller selge tobakkspakninger og tobakksvarer som

ikke har standardisert utforming etter nærmere bestemmelser fastsatt av

departementet i forskrift. Standardiseringen kan for eksempel gjelde farge, form,

utseende, materiale og merking, herunder bruk av varemerke, logo og andre

elementer knyttet til merkevarebygging.

- 8 - 17-110415TVI-OBYF

Departementet kan i forskrift fastsette krav om tilsvarende standardisering for

tobakksutstyr og tobakkssurrogater, og gjøre unntak for enkelte produktkategorier.

Departementet kan i forskrift sette begrensninger for hvilke typer utsalgssteder som

kan selge varer som er gitt unntak fra standardiseringskravet.»

Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2017, men det følger av forskrift om overgangsregler til

lov 10. februar 2017 nr. 5 om endringer i lov 9. mars 1973 nr. 14 om vern mot

tobakksskader at tobakksvarer som var i salg på ikrafttredelsestidspunktet, kan selges uten

standardisert forpakning i perioden fram til 1. juli 2018.

I forskrift om endring i forskrift om innhold i og merking av tobakksvarer 22. juni 2017 nr.

942 er detaljerte krav til forpakningenes utforming mv. inntatt i kapittel IV til VIII.

Påbudet gjelder produktkategoriene sigaretter, rulletobakk og snus. Forskriften oppstiller

blant annet krav til emballasjens farge og glansgrad, innpakningsmateriale, utforming og

plassering av merkenavn mv. De nye reglene innebærer i praksis forbud mot bruk av

farger, samt at det er forbudt å bruke produsentens figurative varemerker og design.

3 PARTENES ANFØRSLER

3.1 Swedish Match AB har gjort gjeldende

Det er enighet mellom partene om at påbudet om påbudet om standardiserte forpakninger

er en restriksjon, og at denne restriksjonen er begrunnet i et legitimt hensyn – hensynet til

folkehelsen. Swedish Match gjør imidlertid gjeldende at påbudet ikke oppfyller kravet til

forholdsmessighet, ved at det ikke er egnet og nødvendig, herunder ved at det ikke er

utformet på en konsistent og systematisk måte.

Staten har bevisbyrden, og må vise at påbudet er egnet og nødvendig, samt utformet på en

konsistent og systematisk måte. Det anføres at staten i dette tilfellet har gått langt ut over

sin skjønnsmargin ved utformingen av påbudet.

Swedish Match gjør gjeldende at påbudet er vedtatt på sviktende faktisk grunnlag og basert

på åpenbare feilvurderinger. Hvis den faktiske begrunnelsen svikter, er påbudet heller ikke

egnet.

Statens oppfatning om helserisiko knyttet til snusbruk bygger utelukkende på

Folkehelseinstituttets rapport fra 2014. Både høringsbrevet og proposisjonen viser til denne

rapporten. Ved vurderingen av om krav til standard forpakning av snus skulle innføres ble

avgjørende vekt lagt på kreftrisikoen ved snusbruk. Alle de andre påståtte helserisikoene

knyttet seg til bruk av nikotin.

- 9 - 17-110415TVI-OBYF

Dersom oppsummeringen som Folkehelseinstituttet har gitt om helserisikoene ved

snusbruk på side 117 i sin rapport er uriktig, så er påbudet truffet på uriktig grunnlag, og

derfor heller ikke egnet.

Folkehelseinstituttet har basert sin rapport på vurderinger fra IARC («International Agency

for Research on Cancer»). IARCs formål er å identifisere om det kan være fare forbundet

med å bruke tobakk, men sier ingenting om folkehelserisiko.

WHO har lagt til grunn at det er «scientifically inappropriate» å vurdere risikoen ved

røykfrie tobakksprodukter som ett og samme produkt ved vurdering av risikoer eller

utforming av tiltak. Det er dette staten har gjort i dette tilfellet. Noen egen risikovurdering

knyttet til bruk av snus er ikke gjennomført. I stedet har staten valgt å blande

epidemiologiske studier av risikoen ved snusbruk med epidemiologiske studier av andre

tobakksprodukter.

Staten har ikke kunnet vise til forskning som påviser kreft ved snusbruk. Den omfattende

mengden av epidemiologiske studier fra Sverige som viser helserisikoen ved snusbruk er

ikke vurdert. Denne forskningen viser at det ikke er påvist noen sammenheng mellom

snusbruk og kreft. Dette gjelder både kreft i bukspyttkjertelen og kreft i munnhule og

spiserør. Statens tilnærming har vært å vektlegge enkeltstudier som indikerer en

sammenheng, på bekostning av studier som ikke viser en sammenheng. Resultatet av dette

er at Folkehelseinstituttets rapport er helt uriktig med hensyn til kreftrisiko.

I tillegg til dette kommer at Folkehelseinstituttet – etter instruks fra departementet –

bevisst har unnlatt å vurdere betydningen av snus som skadebegrensende alternativ til

sigaretter. Dette til tross for at det er omfattende norsk forskning på dette spørsmålet.

Særlig påfallende blir dette tatt i betraktning at staten samtidig velger å trekke inn i

vurderingen av om snusbruk kan føre til at flere starter med røyking («gateway-teorien»),

selv om denne hypotesen for lengst er forkastet. Skadebegrensingsperspektivet legges altså

helt bort når det gjelder vurderingen av snus, mens det trekkes inn som et argument for å

tillate e-sigaretter, selv om risikoprofilen på disse produktene er tilnærmet den samme.

De ovennevnte forholdene viser at innføring av påbud om standardisert forpakning av snus

er truffet på et sviktende faktisk grunnlag, og derfor ikke er egnet til å nå målet.

Videre anføres det at staten heller ikke har påvist at påbudet om standardisert forpakning

vil ha en positiv effekt på folkehelsen, og at tiltaket dermed heller ikke er egnet til å oppnå

det uttalte formålet. Dersom et tiltak ikke har positiv effekt på folkehelsen, er det heller

ikke egnet, jf. generaladvokat Szpunar i sak C-148/15 avsnitt 48.

- 10 - 17-110415TVI-OBYF

Snus har ikke en negativ effekt på folkehelsen slik staten hevder. Det er ikke påvist noen

økt risiko for kreft ved snusbruk, noe som var en helt sentral begrunnelse for påbudet.

Tvert imot vil påbudet kunne medføre en negativ effekt på folkehelsen fordi snus er et

skadebegrensende alternativ til sigaretter. New Zealand besluttet å legalisere snus i 2017

nettopp ut fra den begrunnelsen at snus kan virke som et skadebegrensende alternativ til

sigaretter. Helse- og omsorgsdepartementet har videre lagt vekt på prinsippet om

skadereduksjon ved reguleringen av e-sigaretter, jf. Prop 142 L 2015-2016 s. 22. Snus er

åpenbart et alternativprodukt til sigaretter i Norge og Sverige. Det er umulig å forklare den

lave dødeligheten i Sverige knyttet til tobakksbruk på noen annen måte.

Dersom snusboksene standardiseres vil dette påvirke produktets attraktivitet. Lavere

attraktivitet vil virke i alle grupper. På grunn av ekstrem forskjell i faregrad mellom

sigaretter og snus vil tiltaket med standardisering samlet sett sannsynligvis være negativt.

Påbudet kan derfor heller ikke tjene til å oppfylle formålet, og er derfor heller ikke av

denne grunn egnet.

Videre anføres det at også manglende konsistens og systematikk i regelverket gjør påbudet

om standardforpakninger for snus uegnet. Egnethet forutsetter at staten søker å nå målet på

en konsistent og systematisk måte, jf. EU-domstolens sak C-169/07 Hartlauer avsnitt 55,

EU-domstolens sak C-500/06 Cororación Dermoestética avsnitt 39, og EFTA-domstolens

sak E-03/06 avsnitt 51. Staten har påbudt standardforpakninger på snus og opphevet

forbudet mot omsetning av e-sigaretter samtidig, men uten å påby standardiserte

forpakninger på e-sigaretter. Produktene er derfor regulert ulikt til tross for at disse har en

sammenlignbar risikoprofil. Begge produkter inneholder nikotin og er skadebegrensende

alternativ til sigaretter. Til forskjell fra snus, er det imidlertid lite forskning på

helseeffektene av å bruke e-sigaretter, og bruk av e-sigaretter rammer også tredjeparter. Å

skille mellom disse produktene ut fra at det ene er et «tobakksprodukt» og det andre et

«tobakkssurrogat» er derfor kunstig. Realiteten er at lovgiver har valgt et annet perspektiv

ved risikovurderingen av e-sigaretter enn ved reguleringen av snus, se høringsnotatet 9.

juni 2015 om standardiserte tobakksforpakninger mv. s. 25 sammenholdt med Meld. St. 19

(2014-2015) s. 72. At lovgiver har en hjemmel for å gripe inn også overfor e-sigaretter, er i

denne forbindelse uten betydning. Lovlighetsvurderingen skal foretas ut fra forholdene i

dag.

Det er heller ikke holdepunkter for at snus har større appell hos barn og unge enn e-

sigaretter, snarere tvert imot. E-sigaretter brukes allerede av ungdom der det finnes, jf.

høringsnotatet 18. januar 2016 om implementering av tobakksskadedirektivet s. 13 flg. Det

følger av dette at det er en mangel på konsistens og systematikk i regelverket.

Det følger av ovennevnte at påbudet om standard forpakning av snus ikke er utslag av en

konsistent og systematisk tilnærming, og derfor heller ikke er et egnet tiltak.

- 11 - 17-110415TVI-OBYF

Swedish Match gjør videre gjeldende at påbudet heller ikke er nødvendig, jf. EFTA-

domstolens avgjørelse i sak E-16/10 Phillip Morris avsnitt 85.

Ved vurderingen av om tiltaket er nødvendig må det tas i betraktning at påbud som

eliminerer konkurransen mellom markedsaktørene er et svært inngripende tiltak.

Nødvendighetsvilkåret må vurderes opp mot det valgte beskyttelsesnivået. Staten hevder at

dette beskyttelsesnivået er høyt. Det reelle beskyttelsesnivået er imidlertid det nivået som

er valgt for e-sigaretter, som er et sammenlignbart produkt med snus, både med hensyn til

konkurranse, brukergrupper og risikoprofil. Det er irrelevant om staten skulle mene at

påbudet om standard forpakning vil gi et enda høyere beskyttelsesnivå når det finnes andre

mindre inngripende tiltak, jf. EFTA-domstolens sak E-03/06 avsnitt 58.

Staten er forpliktet til å vurdere om det foreligger andre mindre inngripende, og like

effektive handlingsalternativ. Andre handlingsalternativer er imidlertid bare summarisk

behandlet i forarbeidene, og ikke særskilt i forhold til snus.

Det foreligger flere mindre inngripende alternativer som minst like effektivt kunne ført til

oppnåelse av formålet om beskyttelse av folkehelsen. Slike tiltak kunne vært mer effektiv

håndhevelse av aldersgrenser, kommunal bevillingsordning og fastsettelse av grenseverdier

for uønskede stoffer i snus. Ordningen som trer i kraft 26. oktober 2017 er ikke den samme

bevillingsordningen som Stortinget opprinnelig vedtok.

Brudd på likebehandlingsprinsippet tilsier at påbudet heller ikke er nødvendig, jf. C-265/06

avsnitt 43 og EFTA-domstolens sak E-09/00 Alcopop avsnitt 56-57. Snus og e-sigaretter

behandles ulikt til tross for at produktene er sammenlignbare, mens snus og sigaretter

behandles likt, selv om produktene har helt ulik risikoprofil.

Det gjøres videre gjeldende at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-4 (1)

bokstav b). Iverksettelse av påbudet – denormalisering av snus – skaper uopprettelige

konsekvenser. Påbudet skaper et bevisst uriktig inntrykk av at snus er like farlig som

sigaretter og kan redusere snus som skadebegrensende alternativ til sigaretter. Betydelige

feiloppfatninger om helserisiko og snus forsterkes gjennom påbudet.

Omdømmekonsekvensene vil være uopprettelige og Swedish Match vil ikke ha mulighet

til å korrigere disse. En annen nærliggende konsekvens av påbudet vil være at

lavprisprodukter av dårligere kvalitet vil få tilgang til markedet. Alle produkter vil se like

ut, og forbrukerne vil i større grad velge produkt ut fra pris.

Påbudet vil videre påføre Swedish Match betydelig økonomisk skade og ulempe ved at

produksjonen må legges om for det norske markedet. Disse produksjonsmessige

tilpasningene må foretas lenge før 1. juli 2018. Swedish Match vil videre ikke kunne bruke

selskapets design og varemerke.

- 12 - 17-110415TVI-OBYF

Det er ikke grunnlag for å nekte forføyning på grunn av manglende forholdsmessighet. Det

dreier seg om iverksettelse av nye regler som tidligere ikke har vært ansett som

nødvendige, og det foreligger ikke noe prekært behov for umiddelbar iverksettelse.

Samtidig vil iverksettelse av påbudet ha store produksjonsmessige og salgsmessige

konsekvenser for Swedish Match, og føre til uopprettelig omdømmeskade, men uten at det

vil noen større effekt på totalkonsumet.

Forføyningen må vare inntil spørsmålet om lovlighet er underlagt full prøving og

rettskraftig dom.

Swedish Match AB har lagt ned slik påstand:

1. Staten ved Helse og omsorgsdepartementet forbys å iverksette eller anvende

påbudet om standardiserte snuspakninger som angitt i tobakkskadeloven § 30 og

forskrift om endring i forskrift om innhold i og merking av tobakksvarer av 22. juni

2017 nr. 942 kapittel IV og VIII overfor Swedish Match AB inntil rettskraftig dom

om lovligheten av påbudet foreligger.

2. Swedish Match AB tilkjennes sakens kostnader.

3.2 Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet har gjort gjeldende

Statene kan fastsette beskyttelsesnivå og hvordan dette skal oppnås, jf. EFTA-domstolens

dom i sak E-16/10 Phillip Morris avsnitt 77 flg. Tiltaket må imidlertid være egnet til å

ivareta det aktuelle målet. Dreier det seg om et tiltak som er egnet til å begrense forbruket

av tobakk presumeres dette å være egnet til å fremme folkehelsen. I slike tilfeller påhviler

det saksøker å påvise at det motsatte gjelder ved at denne må føre klare bevis for dette, jf.

Mathisen/Fredriksen, EØS-rett, 2. utgave, side 106/107. Staten anfører at saksøker ikke har

fremlagt slike «klare bevis» i denne saken.

Lovgivers forutsetninger og formål med reguleringen fremgår av Prop. 142 L (2015-2016).

Av proposisjonen fremgår det at lovgiver var kjent med Swedish Match’ syn på

dokumentasjonen for helserisiko knyttet til bruk av snus. Av forarbeidene fremgår det også

at lovgiver var kjent med «harm reduction»-diskusjonen, jf. Innst. 101 (2016-2017) s. 12.

Tobakksdirektivene (direktiv 2001/37 og 2014/40) bygger på at tobakksprodukter er

helseskadelig, og fastsetter tiltak mot dette (helseadvarsel, villedende forpakning og

snusforbud). Var ikke snus helseskadelig, kunne heller ikke bestemmelsene som innebærer

tiltak for å begrense snusbruken ha vært vedtatt.

Når det gjelder helserisikoen vil staten vise til at røykfri tobakk inneholder nikotin og er

avhengighetsskapende. Røykfri tobakk i alle dets former kan videre forårsake kreft.

Forskning bekrefter helserisiko også ved snus. Selv om det er relative forskjeller i

- 13 - 17-110415TVI-OBYF

helserisiko, kan ikke snus anses som et trygt eller harmløst produkt. Produkter med lavt

nitrosamininnhold, slik som snus, har vært på markedet for kort til at det kan konkluderes

sikkert. Helserisikoer som kan knyttes til røykfri tobakk er bukspyttkjertelkreft, kreft i

munnhule og spiserør, samt at det er økt risiko for dødelig hjerteinfarkt og

svangerskapskomplikasjoner. Selv om det er vitenskapelig usikkerhet om enkelte funn, bør

motstridende resultater tolkes med forsiktighet.

At tobakksprodukter er helseskadelig, og at dette også gjelder snus, fremgår av direktiv

2014/40 fortalen avsnitt 8, 32, 34, artikkel 12(1) og 17.

Staten gjør gjeldende at standardiserte forpakninger er et egnet tiltak for å redusere

forbruket av snus. Tiltak som begrenser markedsføring av tobakksvarer er etter sin art

egnet til å redusere forbruket av snus, særlig blant barn og ungdom, jf. direktiv 2003/33

(markedsføringsdirektivet) fortalen avsnitt 3, 27 og 28, samt artiklene 3-5, 7, 13 og 14.

Staten viser videre til E-16/10 Phillip Morris avsnitt 143-144 og EU-domstolens avgjørelse

i sak C-491/01 BAT avsnitt 133-139.

Når det gjelder standardiserte forpakninger følger det av direktiv 2014/40 fortalen avsnitt

53 og artikkel 24(2) at statene er gitt rett til å innføre krav om dette. Det følger videre av E-

16/10 Phillip Morris avsnitt 76 at det ikke er noe i direktivet som hindrer innføringen av

krav til standard forpakning. Tvert imot følger det av avgjørelsen at reduksjon av

tobakksbruk, herunder snus, er egnet til å fremme folkehelse, jf. dommen avsnitt 77 og 84.

At nøytrale forpakninger er egnet til å redusere forbruket av tobakksvarer, herunder snus,

støtes videre av en rekke andre kilder. Staten viser her blant annet til EU-kommisjonens

konsekvensutredning, Sveriges konsekvensutredning i SOU 2016:14, og WHO-

konvensjonen og retningslinjer til denne.

Skadereduksjonshypotesen kan ikke legges til grunn. Foreliggende studier gir ikke

grunnlag for sikre slutninger. En rekke institusjoner avviser eller er kritiske til

skadebegrensningsteorien og «the Swedish Experience». Generaladvokatens uttalelse i

Swedish Match-saken, C-210/03 avsnitt 50-54, viser at gateway- og harm reduction-

teoriene går i motsatte retninger, og at det hersker vitenskapelig usikkerhet i begge

henseende. Prevensjonshensynet tilsier at lovgiver ikke trenger å vente til gateway-teorien

er bevist, jf. generaladvokatens uttalelse avsnitt 108-109.

Under alle omstendigheter forbyr tobakksdirektivene markedsføring av snus, noe som i seg

selv eliminerer skadebegrensningshypotesen. Teorien er videre uforenlig med WHO-

konvensjonen og retningslinjene til denne. For stater som ikke omfattes av snusforbudet,

det vil si Norge og Sverige, pålegger direktivet at snus behandles likt som andre

tobakksvarer med hensyn til villedende forpakninger, jf. direktivet artikkel 13 jf. 2(4).

Likeledes hjemler direktivet at standardiserte forpakninger innføres for tobakksvarer

generelt, herunder snus, jf. artikkel 24(2) jf. 2(4).

- 14 - 17-110415TVI-OBYF

Tiltaket som påbyr standardiserte forpakninger fremmer formålet/formålene på en

konsistent og systematisk måte.

Konsistensvurderingen begrenses til samme produkt og utvides ikke til tilsvarende

produkter, jf. EU-domstolens sak C-333/14 Scotch Whisky avsnitt 37-39. Vilkåret er

oppfylt dersom tiltaket føyer seg inn i rekke av andre tilsvarende tiltak rettet mot

produktet. Den norske tobakksreguleringen er en slik type regulering.

Snus er et annet produkt enn e-sigaretter fordi sistnevnte ikke er en tobakksvare, jf.

tobakksskadeloven § 2 og direktiv 2014/40 artikkel 2(4), 2(16) og artikkel 20, som utgjør

en mindre streng regulering enn for tobakksvarer, jf. sak C-477/14 Pillbox 38 avsnitt 43.

Også WHO-konvensjonen knytter markedsføringsbegrensningene til tobakksvarer, jf.

konvensjonen artikkel 11 og 13. Det følger av Pillbox-avgjørelsen at differensieringen i

tobakksdirektivet er ansett konsistent.

E-sigaretter og tobakksvarer er ulike produkter og trenger derfor ikke reguleres likt.

Produktene har ulikt innhold, ulik konsumpsjon. I tillegg kommer at e-sigaretter er nye

produkter og at helserisikoen ikke er klarlagt ennå. Videre appellerer ikke e-sigaretter

særskilt til unge, og bruken av produktet er foreløpig lite utbredt. Dersom

markedsforholdene for e-sigaretter endrer seg, kan det innføres krav om standard

forpakning også for disse.

Det følger av dette at det heller ikke er inkonsistent å skille mellom e-sigaretter og snus

ved utformingen av regelverket.

Swedish Match kan derfor heller ikke høres med at staten har valgt et lavt beskyttelsesnivå

fordi det ikke er påbudt standard forpakning av e-sigaretter. Krav til standard forpakning

bygger på et høyt beskyttelsesnivå, jf. blant annet direktiv 2014/40 artikkel 13 og E-16/10

Phillip Morris avsnitt 143-144.

Tiltaket om standardiserte forpakninger er nødvendig. Statene har en skjønnsmargin ved

valg av tiltak, og denne skjønnsmarginen tilsier at det legges til grunn en begrenset

prøvingsintensitet fra domstolenes side. Statene trenger ikke positivt å godtgjøre at ingen

andre tiltak ville ha oppnådd hensynet like effektivt, jf. EU-domstolens sak C-333/14

Scotch Whisky avsnitt 37.

Regulering av krav til produktinnhold, herunder grenseverdier, er ikke et alternativt tiltak.

Produktregulering er etter sin art ikke et like effektivt preventivt tiltak, og sikrer heller ikke

alle tiltakets formål. Det sentrale formålet er her å forhindre bruk av tobakk særlig blant

barn og ungdom (prevensjon), mens formålet med produktregulering er å redusere

helseskadene ved tobakksbruk (skadereduksjon). Produktregulering sikrer derfor ikke

- 15 - 17-110415TVI-OBYF

tiltakets preventive formål (unngå nyrekruttering). Produktregulering og andre

skadereduserende tiltak er komplementært – ikke alternativt – til preventive tiltak. Staten

viser videre til at forbudet mot villedende tobakksforpakning er blitt ansett nødvendig til

tross for at statene også er forpliktet til å regulere produktets innhold.

Staten vil videre anføre at reguleringen av et produkts innhold etter sin art ikke er et mer

restriktivt tiltak enn regulering av forpakning. Regulering av forpakning begrenser

markedsføringen, mens krav om produktinnhold utgjør et forbud mot varer som ikke

oppfyller vilkårene, jf. EU-domstolens dom i sak C-41/02 avsnitt 49. Produktkrav som

teoretisk sett kunne medføre tilsvarende beskyttelsesnivå som preventive tiltak vil være

sammenlignbart med forbud mot snus.

Høyere aldersgrense for snus vil være et minst like effektivt tiltak i relasjon til

hovedformålet om å unngå nyrekruttering hos barn og unge, men vil ikke redusere

produktets attraktivitet og forhindre nye brukere over aldersgrensen. Vurderingen av

tiltakets effekt må knyttes til alle målgrupper. Aldersgrenser er etter sin art ikke like

effektive som preventive tiltak. Slike grenser kan lett omgås og er derfor heller ikke et

effektivt tiltak for å beskytte folk under aldersgrensen. Aldersgrenser er komplementære –

ikke alternative – til preventive tiltak. Det vises til tobakksdiretivets system, der statene

oppfordres til å innføre aldersgrenser (fortalen avsnitt 21), samtidig som de er forpliktet til

å forby villedende forpakninger (artikkel 13) og gir hjemmel til å innføre nøytrale

forpakninger (artikkel 24(2)). Innføringen av aldersgrenser har heller ikke forhindret at

domstolene har ansett at forbudet mot villedende forpakninger er nødvendig, eller at

direktivet hjemler innføringen av standardiserte forpakninger. Aldersgrenser er heller ikke

et mindre inngripende tiltak; det forbyr salg av produktet innenfor en del av markedet (de

under aldersgrensen).

Strengere håndhevelse av aldersgrensene er heller ikke et alternativt tiltak.

Tobakksskadeloven kapittel 7 har innført tiltak for å sikre bedre håndhevelse. Uansett er

dette ikke et like effektivt tiltak.

Tiltaket kunne ikke vært begrenset slik at de nøytrale forpakningene bare skulle selges til

barn og unge. Formålet er ikke begrenset til unge.

Snusforbudet i EU er ansett nødvendig. Det følger av C-210/03 Swedish Match at forbudet

er ansett proporsjonalt og derfor også begrunnet etter EØS-avtalen artikkel 13. Selv om

dette ikke er avgjørende for vår sak, er det klart retningsgivende for hva resultatet må bli

med hensyn til lovligheten av forpakningskravene. Det samme kan utledes blant annet av

Kommisjonens avgjørelse 26. juli 2016 vedrørende røykfrie tobakksprodukter i Finland

avsnitt 32, og av Storbritannias notifikasjon til Kommisjonen av tilsvarende tiltak

vedrørende nøytral forpakning, og der Kommisjonen ikke hadde innvendinger, jf. High

Court of Justice, Queen’s Bench Division, Administrative Court’s avgjørelse 19. mai 2016

- 16 - 17-110415TVI-OBYF

vedrørende British American Tobacco m.fl. avsnitt 666-679 (i det følgende omtalt som

«BAT-dommen»).

Tiltaket er tilstrekkelig utredet. Det er ikke nødvendig å vurdere tiltak som etter sin art er

mindre effektive. Dette gjelder særlig i et tilfelle der EUs konsekvensutredning har

klargjort at tiltaket er effektivt og WHO anbefaler det særskilt.

Staten anfører videre at det ikke foreligger sikringsgrunn. Det er ikke dokumentert at

Swedish Match vil bli påført noen konkret ulempe som følge av tiltaket. Virkningene som

Swedish Match gjør gjeldende vil følge av tiltaket vil inntreffe først etter ikrafttredelse. Det

er følgelig god tid til å få saken behandlet i form av et alminnelig søksmål og etter ordinær

hovedforhandling. Eventuelle tap Swedish Match vil bli påført kan uansett erstattes –

motparten (staten) er åpenbart søkegod. Swedish Match har videre heller ikke

sannsynliggjort at det vil lide noe irreversibelt omdømmetap som følge av tiltaket.

Under alle omstendigheter er forholdsmessighetskravet ikke oppfylt. Saksøkers interesse er

i det helt vesentlige av økonomisk karakter, og er langt på vei beskyttet av

erstatningsalternativet. Statens interesser er på sin side å unngå irreversible konsekvenser

med hensyn til eksponering av helserisiko.

Dersom Swedish Match gis medhold i kravet om forføyning kan denne uansett ikke gis

lenger varighet enn til tidspunktet det foreligger dom i førsteinstans. For dette tilfellet ber

staten om at saksøker pålegges en frist til straks å fremsette søksmål.

Staten har lagt ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Staten v/Helse- og omsorgsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

3.3 Kreftforeningen har gjort gjeldende

Kreftforeningen slutter seg til statens anførsler og påstand i saken.

- 17 - 17-110415TVI-OBYF

4 RETTENS VURDERING

4.1 Sakens hovedspørsmål

EØS-avtalen oppstiller i artikkel 11 et forbud mot tiltak som hindrer eller begrenser den

frie utveksling av varer. Påbudet om standardiserte tobakkspakninger og -varer utgjør

produktkrav, og det er på det rene – og heller ikke omtvistet – at påbudet må anses som en

restriksjon etter artikkel 11, slik også SOU 2016:14 kapittel 10.7.4.

Spørsmålet er derfor om tiltaket likevel er lovlig etter EØS-avtalen artikkel 13, som på

nærmere vilkår hjemler innføringen av restriksjoner dersom de er begrunnet i nærmere

angitte hensyn. Et av de hensyn som er vernet av bestemmelsen er hensynet til folkehelsen

(«menneskers og dyrs liv og helse»). Det er i denne saken ikke omtvistet at det aktuelle

påbudet er begrunnet i folkehelsehensyn, og at dette er et legitimt hensyn som er vernet av

den aktuelle bestemmelsen.

Selv om det aktuelle tiltaket er begrunnet i hensyn som er omfattet av artikkel 13, må det

reelt sett også være egnet til å ivareta det påberopte hensynet. Videre må ordningen ikke ha

større handelshindrende virkning enn nødvendig for å tilgodese det eller de hensyn som

begrunner ordningen så godt som nasjonale myndigheter ønsker.

Som redegjort for innledningsvis følger det av direktiv 2014/40 artikkel 24(2) at statene

har anledning til å opprettholde eller innføre ytterligere krav for så vidt gjelder de aspekter

vedrørende tobakksvarers emballasje som ikke er blitt harmonisert ved direktivet, for

eksempel ved at det oppstilles krav til hvilke farger emballasjen skal ha. Søksmål som er

reist for å kjenne bestemmelsen ugyldig har ikke ført frem, jf. EU-domstolens avgjørelse i

sak C-547/14 Phillip Morris.

Helse- og omsorgsdepartementet har i Prop. 142 L (2015-2015) side 77 (punkt 3.10.2) lagt

til grunn at proporsjonalitetsvurderingen etter EØS-avtalen artikkel 13 langt på vei vil være

sammenfallende med vurderingen av om vilkårene etter tobakksdirektivet artikkel 24(2) er

oppfylt. Det er i den forbindelse vist til at den aktuelle bestemmelsen i tobakksdirektivet

også må forstås i lys av prinsippet om fri bevegelse og hvilke begrensninger i vareflyten

som er egnede og nødvendige av folkehelsehensyn etter EØS-avtalen artikkel 13. Retten er

enig i dette og viser til C-547/14 Phillip Morris m.fl. avsnitt 70. Partene har i denne saken

tatt utgangspunkt i de generelle bestemmelsene i artikkel 11 og 13 ved vurderingen av de

spørsmål som saken reiser, og rettens vurdering vil i det følgende knyttes opp mot disse

bestemmelsene og den rettspraksis som nærmere fastlegger innholdet i bestemmelsene.

Det er grunn til å bemerke at Swedish Match også i høringsrunden argumenterte for at

kravet om standard forpakning av snus vil gå for langt i forhold til de relevante EU-/EØS-

rettslige prinsippene, og spesielt proporsjonalitetsprinsippet. I denne forbindelse ble det

særlig trukket frem at det ikke foreligger tilstrekkelig dokumentasjon for helseskader

- 18 - 17-110415TVI-OBYF

knyttet til snusbruk til at det kan rettferdiggjøre et så inngripende inngrep i den frie

bevegeligheten av lovlige varer som tiltaket innebærer, og at utredningen av alternative

tiltak som ville hatt tilsvarende effekt var meget mangelfull, jf. proposisjonen side 75 flg.

(punkt 3.10.1). Swedish Match’ anførsler knyttet til manglende proporsjonalitet ble vurdert

av departementet i proposisjonen side 77 flg. (punkt 3.10.2). Et stykke på vei er de samme

anførslene som Swedish Match har gjort gjeldende i denne saken, og det er fra Swedish

Match side også presisert at det selskapet i realiteten ber om er en domstolsprøving av de

spørsmålene som selskapet reiste i høringsrunden, og som selskapet anser at ble

mangelfullt eller uriktig besvart.

Retten vil videre bemerke at flere av de argumenter og anførsler som er fremført fra

Swedish Match’ side i denne saken har likhetstrekk med det som selskapet gjorde

gjeldende i EU-domstolens sak C-210/03 Swedish Match vedrørende snusforbudet i EU, se

for eksempel generaladvokatens forslag til avgjørelse i saken avsnitt 44 flg.

Regjeringsadvokaten har i sitt prosedyreinnlegg gjort gjeldende at de anførsler som

Swedish Match har gjort gjeldende i denne saken også langt på vei er en kopi av anførslene

som selskapet har fremsatt i EU-domstolens sak C-151/17 Swedish Match, som er en sak

som foreløpig ikke er behandlet eller avgjort av EU-domstolen. Hvilke spørsmål som EU-

domstolens sak konkret reiser er i liten grad belyst for retten her. Regjeringsadvokaten har

imidlertid oppfordret denne rett til å innhente innleggene fra Kommisjonen,

Europaparlamentet og Rådet, som er inngitt i den aktuelle saken. Retten varslet ved

avslutningen av den muntlige forhandlingene at den ikke ville innhente disse innleggene,

og viste til at det i så fall ville være nødvendig å tilrettelegge for kontradiksjon rundt de

aktuelle bevisene. Innleggene fra de aktuelle EU-institusjonene inngår derfor ikke i sakens

dokumenter.

4.2 Bevisbyrde og beviskrav

Utgangspunktet og hovedregelen er at det er myndighetene som setter i verk tiltaket som

må godtgjøre at tiltakene forfølger legitime formål, og at de er egnede og nødvendige som

midler for å nå disse formålene. I utgangspunktet er det den som er ansvarlig for

restriksjonene som har tvilsrisikoen og bevisføringsplikten, jf. for eksempel EFTA-

domstolens avgjørelse i E-16/10 Phillip Morris avsnitt 85 og EU-domstolens avgjørelse i

sak C-333/14 Scotch Whisky avsnitt 53.

Når det gjelder hvilket beviskrav som gjelder viser Haukeland Fredriksen og Mathisen

EØS-rett, 2. utgave, s. 105 til at EU-domstolens praksis bygger på at det gjelder et skjerpet

beviskrav for å godtgjøre at et tiltaket er rettmessig, men at domstolen samtidig tilpasser

beviskravet i enkelte saker. Det vises til at dette blant annet er tilfellet i situasjoner der de

rettsgoder som restriksjonen skal ivareta gjelder liv og helse, og der det er snakk om å

avverge en alvorlig og overhengende fare mot disse godene. At det i praksis er variasjoner

- 19 - 17-110415TVI-OBYF

i hvilket beviskrav som oppstilles følger også av Bull, Rettsdata, kommentarer til EØS-

avtalen artikkel 11, note 34.

I EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-16/10 Phillip Morris, la domstolen til grunn at

tiltaket, et forbud mot oppstilling av tobakksprodukter, var et tiltak som etter sin art på sikt

syntes egnet til å begrense forbruket av tobakk i den aktuelle EØS-stat. I mangel av klare

bevis for det motsatte kunne et tiltak av denne type derfor anses som egnet til å beskytte

folkehelsen.

I EU-domstolens avgjørelse i sak C-110/05 avsnitt 66, som gjaldt et forbud mot

mopedtilhengere, la domstolen til grunn at det ikke kan settes krav om at den aktuelle

staten skal bevise at ingen andre tenkelige tiltak kan gjøre det mulig å nå det aktuelle

formålet på de samme vilkårene. Det samme følger av C-333/14 Scotch Whisky avsnitt 55.

I forlengelsen av dette fremgår det av den sistnevnte avgjørelsen avsnitt 56:

«In that context, it is for the national court called on to review the legality of the

national legislation concerned to determine the relevance of the evidence adduced by

the competent national authorities in order to determine whether that legislation is

compatible with the principle of proportionality. On the basis of that evidence, that

court must, in particular, examine objectively whether it may reasonably be

concluded from the evidence submitted by the Member State concerned that the

means chosen are appropriate for the attainment of the objectives pursued and

whether it is possible to attain those objectives by measures that are less restrictive of

the free movement of goods.»

Det samme beviskravet er lagt til grunn i EU-domstolens sak C-148/15 avsnitt 36,

som gjaldt bestemmelser i tysk lovgivning som etablerte en fastprisordning for salg av

medisiner på resept.

Oppsummeringsvis er det etter den foreliggende praksis ikke grunnlag for å oppstille noe

skjerpet beviskrav ved vurderingen av om det aktuelle påbudet er egnet og nødvendig.

Retten legger til grunn at staten vil ha oppfylt beviskravet dersom det er rimelig grunn til å

anta at tiltaket er egnet og nødvendig for å oppnå formålet.

4.3 Prøvingsintensitet og skjønnsmargin

Utgangspunktet er at domstolene prøver EØS-rettens proporsjonalitetsgrunnsetning fullt ut,

det vil si både tolkningen og subsumsjonen, jf. Haukeland Fredriksen, Domstolenes

prøving av EØS-avtalens proporsjonalitetsgrunnsetning – En kommentar til Høyesteretts

dom i spillautomatsaken, Jussens venner 05/2007 side 295-305 og Haukeland Fredriksen

og Mathisen op.cit. side 99. Fra Swedish Match’ side er det også vist til at domstolene skal

prøve om tiltaket er truffet på grunnlag av et åpenbart uriktig skjønn, på engelsk «manifest

- 20 - 17-110415TVI-OBYF

error of assessment», og at det i dette ligger at domstolene også skal prøve om påbudet er

truffet på et uriktig faktisk grunnlag, jf. for eksempel C-293/93 Houtwipper avsnitt 22.

Utgangspunktet er med andre ord at domstolene skal foreta en full prøving av om tiltaket

oppfyller proporsjonalitetsgrunnsetningen, og at denne vurderingen må foretas konkret, der

det blant annet sees hen til tobakksbruken i samfunnet, internasjonale og oppdaterte

forskningsresultater, markedsmessige forhold og eventuelle effekter av ulike tiltak. Retten

legger til grunn at denne vurderingen av faktiske forhold må foretas selv om man kommer

til at staten har en skjønnsmargin på det aktuelle området, se BAT-dommen avsnitt 408 og

442 og Sejersted m.fl., EØS-rett, 3. utgave, 2011, side 341.

Samtidig er det slik at EU- og EFTA-domstolen tilpasser prøvingsintensiteten i enkelte

saker, blant annet ut fra karakteren av det rettsgodet som restriksjonen skal ivareta. Også

kompleksiteten i de vurderinger som skal foretas og usikkerhet knyttet til virkningen av

tiltakene kan begrunne en tilbakeholdenhet ved den rettslige prøvingen av om tiltaket er

forholdsmessig, jf. generaladvokatens forslag til avgjørelse i sak C-333/14 Scotch Whiskey

avsnitt 84. Av betydning vil det videre være om det aktuelle tiltaket direkte bygger på EU-

lovgivning, om tiltaket bygger på nasjonale bestemmelser der staten påberoper generelle

unntaksbestemmelser (slik som EØS-avtalen artikkel 13) som grunnlag for tiltaket, eller på

tiltak som gjennomfører EU-lovgivning i nasjonal rett, jf. The Supreme Court’s avgjørelse

24. juni 2015 Lumsdon avsnitt 35. Tilpasningen av prøvingsintensiteten står i en nær

sammenheng med den tilpasningen som domstolene gjør av beviskravet, jf. Haukeland

Fredriksen og Mathisen op.cit. side 107-108. Sammenhengen mellom bevisspørsmålene og

prøvingsintensitet er også vist i generaladvokatens forslag til avgjørelse i sak C-333/14

Scotch Whiskey, avsnitt 82-86.

En konsekvens av dette er at det på enkelte områder kan utvikle seg egne prinsipper eller

retningslinjer for den prøvingen som domstolene skal foreta på enkelte områder, jf. The

Supreme Court’s avgjørelse 24. juni 2015 Lumsdon avsnitt 34. Et eksempel på dette er

EU- og EFTA-domstolens avgjørelser på pengespillfeltet, slik Haukeland Fredriksen har

vist i den ovennevnte artikkelen i Jussens venner 05/2007.

Når det gjelder tiltak som er vedtatt av EU-institusjoner er det i praksis lagt til grunn at

disse bare kan kjennes ulovlige dersom tiltakene er «manifestly inappropriate» eller

«manifestly disproportionate», jf. for eksempel EU-domstolens dommer i sakene C-44/14

Pillbox 38 avsnitt 49 og C-491/01 American Tobacco avsnitt 123. I juridisk teori er det

videre antatt at EU-domstolen anvender en «hardere» proporsjonalitetsvurdering overfor

medlemsstatene, enn EU-institusjonene, jf. Fenger, Proportionalitetsprincippet i EU- og

EØS-retten i boken «Forholdsmessighetsvurderinger i forvaltningsretten», 2015, note 2.

Det ovennevnte utgangspunktet for bevisvurderingen/prøvingen gjelder imidlertid ikke i

tilfeller der den aktuelle restriksjonen ikke bygger på EU-lovgivning, jf. generaladvokatens

- 21 - 17-110415TVI-OBYF

forslag til avgjørelse i sak C-333/14 Scotch Whiskey avsnitt 86 og BAT-dommen avsnitt

449.

Samtidig følger det som nevnt av den ovennevnte praksis at statene har en vid

skjønnsmargin på helseområdet. At det er vitenskapelig usikkerhet knyttet til

skadepotensialet og risikoen ved produktene som restriksjonene gjelder kan videre føre til

at skjønnsmarginen er større enn det som ellers ville vært tilfellet, jf. BAT-dommen avsnitt

445. Det samme gjelder dersom det formålet som skal ivaretas er særlig politisk viktig, jf.

Fenger, op.cit. 3.2.1. Denne skjønnsmarginen kommer undertiden til uttrykk på lignende

måte som i den rettspraksis som knytter seg til tiltak vedtatt av EU-lovgiver. Et eksempel

er EU-domstolens dom i sak C-293/93 Houtwipper, som gjaldt en nederlandsk lov som

etablerte en ordning for godkjennelse/garanti knyttet til edelmetallarbeider, der domstolen

(avsnitt 22) la til grunn at medlemsstatene hadde et vidt skjønn, og at det bare er der det er

utvist et åpenbart uriktig skjønn («manifest error of assessment», «åbenbart fejlskjøn»,

«eines offensichtlichen Ermessenfehlers») at tiltaket kan settes til side. Retten nevner i

denne forbindelse for ordens skyld at en av Swedish Match hovedanførsler nettopp også

bygger på at staten har foretatt «åpenbare feilvurderinger» ved vedtakelsen av de nye

bestemmelsene om standard forpakning. Det kan på denne bakgrunn stilles spørsmål ved

hvor stor forskjellen i praksis er mellom de tilfellene der det aktuelle tiltaket har sitt

grunnlag i EU-lovgivning og der grunnlaget er nasjonale bestemmelser.

Retten legger på bakgrunn av den ovennevnte praksisen til grunn at statene har en vid

skjønnsmargin på «tobakkskadeområdet», og at denne skjønnsmarginen både gjelder i

forhold til egnethetstesten og nødvendighetstesten, jf. BAT-dommen avsnitt 676.

Sammenhengen mellom bevisspørsmålene og prøvingsintensiteten tilsier videre at

utgangspunktet for vurderingen av egnethets- og nødvendighetsvilkåret er det samme.

Retten viser i denne forbindelse til EFTA-domstolens avgjørelse i E-16/10 Phillip Morris

avsnitt 83, der det fremgår:

«It follows that, where the EEA State concerned legitimately aims for a very high

level of protection, it must be sufficient for the authorities to demonstrate that,

even though there may be some scientific uncertainty as regards the suitability

and necessity of the disputed measure, it was reasonable to assume that the

measure would be able to contribute to the protection of human health.»

På grunnlag av de bevis som foreligger skal retten foreta en objektiv vurdering av om det

er rimelig grunn til å anta at tiltaket er egnet og nødvendig, jf. avgjørelse i C-333 Scotch

Whiskey avsnitt 56. Vurderingen skal foretas på grunnlag av en inngående analyse av alle

relevante faktiske og rettslige forhold i saken, jf. Scotch Whisky avsnitt 50 og The

Supreme Court’s avgjørelse 24. juni 2015 Lumsdon avsnitt 74. Retten legger til grunn at

det i dette ligger at det skal foretas en full prøving av forholdsmessigheten, men at staten

altså må innrømmes en skjønnsmargin, jf. i denne retning også Haukeland Fredriksen og

- 22 - 17-110415TVI-OBYF

Mathisen, op.cit. side 99. Som retten vil komme nærmere tilbake til nedenfor, kan dette

likevel ikke forstås slik at selve terskelen for å «bestå» egnethets- og nødvendighetstesten

nødvendigvis er høy.

4.4 Spørsmålet om påbudet om standardiserte snusforpakninger er et egnet tiltak

4.4.1 Generelt om egnethetstesten

Egnethetstesten innebærer at tiltaket skal holdes opp mot dets målsetning – tiltaket må

være et tjenlig middel til å nå målet, jf. Haukeland Fredriksen og Mathisen, op.cit. side 92

flg. Vurderingstemaet er ikke hvor godt egnet tiltaket er, bare om det reelt er egnet.

Haukeland Fredriksen og Mathisen formulerer dette som et spørsmål om tiltaket må antas å

lede til at målsettingen oppnås.

I juridisk teori er det på grunnlag av praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen lagt til

grunn at egnethetstesten ikke er særlig streng, og at den innskrenker seg til en kontroll av

om tiltaket totalt eller klart er uegnet til å fremme det aktuelle allmenne hensynet, jf.

Haukeland Fredriksen og Mathisen, op.cit. side 93, Bull, Rettsdata, kommentarer til EØS-

avtalen artikkel 11 note 34 og Fenger, op.cit. punkt 3.2.1.

I EU-domstolens avgjørelse i C-333/14 Scotch Whiskey begrenset vurderingen seg til en

konstatering av at det ikke syntes urimelig å anta at et tiltak som satte en minimumspris på

alkoholholdige drikkevarer som var billige, var egnet til å redusere alkoholforbruket

generelt og det farlige eller skadelige alkoholforbruket spesielt. Også i dommen i C-110/05

avsnitt 63 foretok EU-domstolen en kort konstatering av at det aktuelle forbudet mot bruk

av tilhenger på motorsykkel var egnet til å ivareta formålet – trafikksikkerheten – fordi det

ikke fantes godkjennelsesregler som sikret at bruken av tilhenger på motorsykkel ikke var

farlig. Det samme kan sies om EFTA-domstolens sak E-16/10 Phillip Morris avsnitt 83 og

84. Drøftelsene etterlater et inntrykk av at vurderingene heller ikke var beheftet med særlig

tvil.

Som ledd i vurderingen av egnethetskravet skal det også foretas en prøving av om staten

opptrer konsekvent i sin politikk på det aktuelle området (i teorien omtalt som

«consistency-testen»), jf. C-333/14 Scotch Whiskey avsnitt 37. Som ledd i dette skal det

tas hensyn til om staten treffer, fremmer eller tolererer andre tiltak som går på tvers av

målsetningene som søkes oppnådd gjennom lovgivningen det gjelder, jf. EFTA-

domstolens avgjørelse i sak E-3/06 Ladbrokes avsnitt 51.

Retten kan ikke se at denne utdypingen eller presiseringen av egnethetskriteriet innebærer

at selve prøvingen av tiltaket nødvendigvis blir annerledes. Det kan i denne forbindelse

vises til Scotch Whiskey-avgjørelsen avsnitt 38, der det kort ble konstatert at det aktuelle

tiltaket – minimumspris på alkohol – bare var ett av en rekke tiltak som var iverksatt i

Skottland og som hadde som formål å redusere alkoholforbruket i befolkningen, og at det

- 23 - 17-110415TVI-OBYF

derfor også var konsistent, jf. også Gjermund Mathisen, Concistency and Coherence as

Conditions for Justification of Member State Measures Restricting Free Movement,

Common Market Law Review 2010, side 1021-1048.

4.4.2 Spørsmålet om påbudet er vedtatt på sviktende faktisk grunnlag og er basert på

åpenbare feilvurderinger

Swedish Match har anført at påbudet om standardiserte snusforpakninger bare vil være et

egnet tiltak dersom det baserer seg på en grundig vurdering av risikoen som staten

påberoper som grunnlag for å sette i verk tiltaket, og at tiltaket ikke vil være egnet dersom

det er basert på et åpenbart uriktig skjønn («manifest error of assessment»). Det påberopte

rettslige grunnlaget for anførslene er blant annet EU-domstolens saker C-41/02 avsnitt 48,

C-293/93 Houtwipper avsnitt 22 og EFTA-domstolens avgjørelse i E-03/00 Kellogg’s

avsnitt 26. I tilknytning til dette er det anført at det faktiske grunnlaget som lovgiver

bygger på ved vurderingen av om det aktuelle tiltaket skal settes i verk må være riktig, og

det er i denne forbindelse blant annet vist til førsteinstansdomstolens avgjørelse i T-13/99

Pfizer.

Swedish Match’ anførsler om faktumfeil reiser spørsmål om hva som skal til for at slike

feil skal lede til at et tiltak ikke er egnet. Spørsmålet er i liten grad søkt belyst av partene i

den foreliggende saken.

Tar man utgangspunkt i at det først er i tilfeller der skjønnsutøvelsen åpenbart er uriktig at

et tiltak ikke vil være egnet, trekker dette etter rettens syn i retning av at den aktuelle feilen

i det faktiske grunnlaget må være så vidt klar og vesentlig at den – i hvert fall teoretisk –

kan ha virket inn på avgjørelsen av om tiltaket skal vedtas og settes i verk. Det vil gi dårlig

sammenheng i regelverket dersom nærmest enhver feil i det faktiske grunnlaget for et tiltak

skal lede til at proporsjonalitetskriteriet ikke er oppfylt, mens den tilsvarende terskelen for

feil i skjønnsutøvelsen skal være at vedtaket bygger på en åpenbar uriktig skjønnsutøvelse.

De aktuelle spørsmålene står også i en nær sammenheng med hverandre, idet det nettopp er

faktumfeil som påberopes som grunnlag for at skjønnsutøvelsen er uriktig. Retten finner

støtte for en slik tolkning i The Supreme Court’s avgjørelse 24. juni 2015 Lumsdon avsnitt

42, der det nærmere innholdet i det lignende begrepet «manifestly inappropriate» drøftes,

jf. nærmere punkt 4.3 ovenfor.

Vurderingen av om tiltaket bygger på riktig faktum skal foretas ut fra de bevis som

foreligger på det tidspunktet retten treffer sin avgjørelse, jf. C-333/14 Scotch Whiskey

avsnitt 63 og 65. Det følger videre av EU-domstolens praksis at tiltak som er begrunnet i

folkehelsehensyn kan treffes selv om forskningen ikke er entydig, så lenge tiltaket er basert

på nyere, troverdige studier, jf. generaladvokatens uttalelse i sak C-210/03 Swedish Match

avsnitt 93. At det er klare indikasjoner («serious indications») på at det foreligger

helserisiko knyttet til bruk av det aktuelle produktet er tilstrekkelig.

- 24 - 17-110415TVI-OBYF

Det faktiske grunnlaget som lovgiver bygde på ved vedtakelsen av de nye bestemmelsene

om standard forpakning av snus fremgår av Prop. 142 L (2015-2016) side 13 og 91 (punkt

1.4.2 og 3.10.2). Av proposisjonen fremgår det at departementet vurderte Swedish Match’

anførsler som ble fremsatt i høringsrunden, herunder argumentet om at det ikke finnes

tilstrekkelig dokumentasjon for helseskader ved snusbruk til at det kan rettferdiggjøre et så

vidt inngående inngrep i den frie vareflyten. Departementets utgangspunkt var her at

«snusbruk er langt mindre helseskadelig enn røyking», men at dette ikke betyr at

helseskadene er uten betydning og at dette særlig gjelder for sårbare grupper som barn og

unge, hjertesyke og gravide.

Når det gjelder den generelle risikoen knyttet til bruk av snus, er det grunn til å bemerke at

det fra Swedish Match’ side ikke er bestridt at det knytter seg visse risikoer til bruken, med

andre ord at produktet ikke er risikofritt. Swedish Match har i denne forbindelse blant

annet gjort gjeldende at snus har samme risikoprofil som e-sigaretter.

At snus er et produkt som er avhengighetsskapende og som har negative helseeffekter er

også lagt til grunn i EU-lovgivningen, jf. direktiv 2014/40 fortalen avsnitt 32:

«Council Directive 89/622/EEC prohibited the sale in the Member States of certain

types of tobacco for oral use. Directive 2001/37/EC reaffirmed that prohibition.

Article 151 of the Act of Accession of Austria, Finland and Sweden grants Sweden a

derogation from the prohibition. The prohibition of the sale of tobacco for oral use

should be maintained in order to prevent the introduction in the Union (apart from

Sweden) of a product that is addictive and has adverse health effects. For other

smokeless tobacco products that are not produced for the mass market, strict

provisions on labelling and certain provisions relating to their ingredients are

considered sufficient to contain their expansion in the market beyond their traditional

use.»

Det vises i denne forbindelse til at forbudet mot salg og markedsføring av røykfri tobakk så

langt også er opprettholdt i rettspraksis, jf. C-210/03 Swedish Match.

Retten konkluderer med at det allerede av de ovennevnte grunner følger at det er

helserisiko forbundet med bruk av snus. Uenigheten knytter seg i hovedsak til hvor stor

denne risikoen er, og særlig spørsmålet om bruk av snus kan føre til kreft.

For å kunne vurdere nærmere hva uenigheten knyttet til risikoprofil og eventuelt feil i

faktum og skjønnsutøvelse består i, er det nødvendig å se nærmere på den begrunnelsen

som staten har gitt for å innføre de nye reglene om standard forpakning. Retten legger –

som partene – til grunn at eksistensen av snusforbudet ikke automatisk medfører at et

mindre inngripende tiltak (her kravet til standard forpakning) er forholdsmessig, jf.

generaladvokatens uttalelse i sak C-148/15 avsnitt 78-81.

- 25 - 17-110415TVI-OBYF

Når det gjelder risikoen for hjerteinfarkt og hjerneslag la departementet til grunn at det er

overbevisende holdepunkter for at snusbruk kan føre til økt risiko for å dø etter

hjerteinfarkt eller hjerneslag, samt at det er noen indikasjoner på at bruk av snus kan være

assosiert med økt risiko for hjertesvikt jf. proposisjonen side 13 (punkt 1.4.2). For øvrig

synes partene å være enige om at det ikke er økt risiko for hjerte- og karsykdommer som

følge av snusbruk.

Swedish Match har i denne forbindelse vist til at det er utfordringer knyttet til forskning

som viser risiko for økt dødelighet etter lidt infarkt eller slag fordi mulige årsaker til slikt

utfall kan være komplekse/mangeartede. I det materialet som Swedish Match har fremlagt

og som gir en oversikt over tilgjengelig forskning foreligger det i hvert fall én studie som

konkluderer med at prognosene for slagpasienter som snuser er dårligere enn for andre.

Også enkelte andre studier viser økt risiko, blant annet for økt blodtrykk. Det foreliggende

forskningsmaterialet er gjennomgått i Folkehelseinstituttets rapport punkt 6.4, og der det

under punkt 6.4.4 (side 93) konkluderes med at det er få eller ingen holdepunkter for at

bruk av snus gir økt risiko for å få hjerte og karsykdom, hjerteinfarkt eller hjerneslag, men

at det er en økt risiko for død etter hjerteinfarkt eller hjerneslag. Det samme følger av

Statens Folkhälsoinstituts rapport rapport A 2005:15 «Hälsorisker med svenskt snus» side

94. Retten anser etter dette at det ikke er holdepunkter for at departementets vurdering er

basert på et feil faktum på dette punktet.

Departementet har videre trukket frem at det er «holdepunkter for at et høyt forbruk av

snus er forbundet med en økt risiko for diabetes av type 2, samt noen holdepunkter for at

snusbruk kan være forbundet med en risiko for vektøkning og fedme», jf. proposisjonen s.

13. Swedish Match har fremlagt en oversikt over tilgjengelig forskning på sammenhengen

mellom snusbruk og diabetes 2, som viser at det i tre studier er påvist en slik sammenheng

som den departementet har lagt til grunn. Retten kan heller ikke her se at det er grunnlag

for å konkludere med at departementet har lagt et uriktig faktum til grunn.

Når det gjelder helserisikoen av snusbruk for gravide, er denne ikke omtvistet i denne

saken, og må for øvrig anses veldokumentert. Retten viser her til forklaringen fra Anna

Gunnerbeck, der det fremgikk at snusbruk under graviditet blant annet kan lede til

fosterdød og for tidlig fødsel.

Når det gjelder målet om å redusere bruk av tobakk blant barn og unge, er det ikke

omtvistet at dette er et legitimt hensyn, og at staten kan og bør iverksette tiltak for å

begrense denne bruken i størst mulig grad. Retten viser her til at Swedish Match, som ett

av flere andre, mindre inngripende alternativ til standard forpakning, har vist til at staten i

stedet kan vedta regler om høyere aldersgrenser for kjøp av snus og mer effektiv

håndhevelse av aldersgrenser. Swedish Match har videre under den muntlige forhandlingen

klart kommunisert enighet om at barn og unge ikke bør bruke snus. At hensynet til at barn

- 26 - 17-110415TVI-OBYF

og unge ikke skal begynne å røyke eller snuse var et bærende hensyn bak tiltaket, er videre

på det rene, jf. Innst. 101 L (2016-2017) side 17 flg.

Departementet har videre vist til bruk av snus gir forandringer i munnhulen og

slimhinneskader, samt tilbaketrekning av tannkjøttet som igjen kan føre til blottlegging av

tannhalser og ising i tennene. Konklusjonene er ikke bestridt eller forsøkt imøtegått av

Swedish Match, og bygger på konklusjonene i Folkehelseinstituttets rapport. Det foreligger

ikke grunnlag for å anse at konklusjonene er uriktige.

Departementet har i proposisjonen trukket frem som «et viktig spørsmål» hvorvidt

snusbruk øker risikoen for senere røyking. I denne forbindelse viser departementet til

Folkehelseinstituttets rapport, der det fremgår at det er overvekt av holdepunkter for at

snusbruk øker risiko for senere røyking (rapporten side 111). Samtidig fremgår det

(proposisjonen side 13) at det foreligger «flere studier, men [at] disse viser motstridende

resultater». Swedish Match har i sin oversikt over tilgjengelig forskning vist til at to studier

har konkludert med at det kan være en sammenheng mellom snusbruk og røyking, men at

det også foreligger flere studier som underbygger at det ikke er grunnlag for noen slik

«gateway»-hypotese. Tilsvarende usikkerhet kommer til uttrykk i SCENIHRs (Scientific

Committee on Emerging and Newly Identified Health Risks) rapport «Health Effects of

Smokeless Tobacco Products», 6. Februar 2008, kapittel 3.7.1.1. At det er usikkerhet

knyttet til dette, herunder også faglig uenighet om hva som vil være tilstrekkelig bevis for

en «gateway» fremgår også av rapport 15. desember 2014 fra Statens Institutt for

Rusmiddelforskning side 53. Retten kan på denne bakgrunn ikke se at departementet

uriktig har lagt til grunn at forskningsresultatene på dette området spriker.

Når det så gjelder risikoen for kreft som følge av snusbruk viser departementet til

Folkehelseinstituttets rapport som konkluderer med at snus er kreftfremkallende og at det

er gode holdepunkter for at snus øker risikoen for kreft i bukspyttkjertelen, spiserøret og

munnhulen, og at det er noen holdepunkter for at bruk av snus øker risikoen for kreft i

magesekk, lunge, tykktarm og endetarm (proposisjonen side 12-13). Dette formuleres i

Folkehelseinstituttets rapport (side 13) også slik at de tre kreftformene bukspyttkjertelkreft,

spiserørskreft og kreft i munnhulen «sikkert [er] knyttet til bruk av snus». Samtidig

fremgår det av proposisjonen at det ikke er mulig å fastslå hvor stor risikoøkningen ved

bruk av snus vil være for å få kreft, og at graden av risiko sannsynligvis vil være avhengig

av hvor tidlig man begynner å bruke snus, hvor hyppig og hvor mye snus som brukes, hvor

mange år man bruker snus og innholdet av skadelige stoffer i snusproduktet.

- 27 - 17-110415TVI-OBYF

At det er utfordringer med å tallfeste risikoen knyttet til snusbruk fremgår også av

Folkehelseinstituttets rapport side 112, der det fremgår:

«For kreftrisikoen vil innholdet av TSNA [kreftfremkallende tobakksspesifikke

nitrosaminer] ha betydning, og for helseeffekter der nikotin spiller en vesentlig rolle

vil innholdet av nikotin være av betydning. Det er imidlertid ikke mulig ut fra de

epidemiologiske studiene å tallfeste størrelsen på risikoen for helseeffektene ved

snusbruk.»

Det samme følger av samme rapport side 80 og 117.

Swedish Match har til denne oppsummeringen innvendt at Folkehelseinstituttet har basert

sine konklusjoner på forskning om annen røykfri tobakk enn snus, selv om det er enighet

om at mengden av tobakksspesifikke nitrosaminer har betydning for kreftrisikoen

(Folkehelseinstituttets rapport side 117). Retten vil til dette bemerke at det tydelig fremgår

både av Folkehelseinstituttets rapport og departementets oppsummering at man ved

sammenstillingen og vurderingen av tilgjengelig forskning har vært bevisst at innholdet av

tobakksspesifikke nitrosaminer i ulike typer av snus varierer (rapporten side 46) og at

innholdet av skadelige stoffer i snusproduktet har betydning for kreftrisikoen (rapporten

side 65, 77). I dette ligger etter rettens syn at Folkehelseinstituttet og departementet har

vært bevisst og tatt høyde for at forskningen må vurderes i lys av disse individuelle

forskjellene.

Swedish Match har videre anført at det ved vurderingen av forskningen som foreligger på

dette området er uholdbart ikke å ta stilling til risikoen, og har i denne forbindelse vist til

WHOs rapport «The Scientific Basis of Tobacco Product Regulation» side 9, der det

fremgår at risikoen ved bruk av røykfri tobakk varierer mellom produktene, og at disse

forskjellene i risiko gjør at det vil være «scientifically inappropriate» å vurdere røykfri

tobakk som ett og samme produkt når risikoen ved produktene skal vurderes og tiltakene

skal fastsettes. Til dette vil retten vise til at Folkehelseinstituttet og departementet – som

vist over – har tatt høyde for disse forholdene i vurderingen som er gjort av den

forskningen som foreligger knyttet til røykfri tobakk. I denne sammenheng må det også tas

i betraktning at utfordringene knyttet til estimering av risikoen også har sammenheng med

kunnskap om bruksmønster, jf. den ovennevnte WHO-rapporten side 9 sammenholdt med

Folkehelseinsituttets rapport side 12. Det er etter rettens syn ikke grunnlag for å

konkludere med at utfordringene som Folkehelseinstituttet har vist til vedrørende

beregning av risikoen ikke er reell, og at arbeidsgruppens vurderinger og konklusjoner

derfor av denne grunn må anses å bero på et klart mangelfullt skjønn.

- 28 - 17-110415TVI-OBYF

Det er videre grunn til å anta at det forskningsmessige materialet som er gjort til gjenstand

for vurdering er blitt bredere som følge av at forskningsresultater knyttet til ulike typer

røykfri tobakk er inkludert i vurderingene, jf. Folkehelseinstituttets rapport side 78 og 79.

Retten nevner videre at det også er reist spørsmål ved om produkter med lavere nivåer av

kreftfremkallende nitrosaminer – slik som skandinavisk snus – har vært tilstrekkelig lenge

på markedet til at det er mulig å slutte noe sikkert om i hvilken grad disse produktene kan

være kreftfremkallende, jf. Commision Staff Working Document, Impact Assessment, 19.

desember 2012, side 64. I denne forbindelse bemerkes det at det også synes å være

uenighet om det er grunnlag for å skille mellom såkalt skandinavisk snus som selges på

markedet i dag, og andre typer snus som selges i vestlige land, jf. det svenske

folkehelseinstituttets rapport fra november 2005 «Hälsorisker med svenskt snus», side 57.

Folkehelseinstituttet har langt på vei basert sine vurderinger og konklusjoner på

sammenstillinger av kunnskap om helserisiko ved bruk av snus og røykfri tobakk fra EUs

Scientific Committee on Emerging and Newly Identified Health Risks (SCENIHR) og

Verdens helseorganisasjons kreftinstitutt – International Agency for Research on Cancer

(IARC).

SCENIHR konkluderer i rapporten «Health Effects of Smokeless Tobacco Products» fra

2008 (side 93) med at det er årsakssammenheng mellom bruk av røykfri tobakk og

bukspyttkjertelkreft, men at det er vanskelig å anslå risikoen som følge av at produktene

har et varierende innhold av giftige stoffer, samt at studiene har blitt gjennomført i ulike

befolkningsgrupper med ulike bruksmønstre. IARC har i rapporten «Personal Habits and

Indoor Combustions» fra 2012 (side 295 og 309) konkludert med at det er tilstrekkelige

holdepunkter for at det er årsakssammenheng mellom bruk av røykfri tobakk og

bukspyttkjertelkreft.

SCENIHR konkluderer videre (side 93) med at det er årsakssammenheng mellom bruk av

røykfri tobakk og kreft i spiserøret, og at enkelte studier har vist en økt risiko for

munnhulekreft. Det samme fremgår av IARCs rapport (side 295 og 309) som konkluderer

med at det er sterke holdepunkter for at bruk av røykfri tobakk kan føre til kreft i

munnhulen og at det er tilstrekkelig holdepunkter for at bruk av røykfri tobakk kan føre til

kreft i spiserøret.

Etter det retten kan se er det ikke noe vesentlig avvik mellom de konklusjoner som

Folkehelseinstituttet har trukket i sin rapport og de konklusjoner som følger av det svenske

folkehelseinstituttets rapport fra 2005. I sistnevnte rapport (side 51) konkluderes det med at

bukspyttkjertelkreft, sammen med kreft i munnhulen, er den kreftformen der de

epidemiologiske indisiene for en forbindelse med røykfri tobakk er sterkest. Samtidig

fremgår det i samme rapport s. 52:

- 29 - 17-110415TVI-OBYF

«Sammantaget ger altså flertallet studier indikationer på att snus kan vara en

riskfaktor för pancreascancer men underlaget vad gäller skandinaviskt snus är

begränsat och bygger på upprepade analyser från en och samma kohort. Det finns

inga belägg för att snusets carcinogena effekter modifieras av ursprungsland.»

Videre fremgår det av det svenske folkehelseinstituttets rapport (side 51) at det – til tross

for variasjoner i resultatene av studiene – er flere studier som viser at det foreligger

årsakssammenheng mellom kreft i munnhulen og snusbruk enn studier som viser at det

ikke er noen slik forbindelse. Andelen av studier som viser en sammenheng synes

imidlertid å være lavere når det gjelder skandinavisk snus, men uten at det foreligger noe

godt grunnlag for å konkludere med at skandinavisk snus har andre kreftfremkallende

egenskaper enn andre røykfrie tobakksprodukter som omsettes i vestlige land.

Når det gjelder spiserørskreft konkluderer det svenske folkehelseinstituttet (side 54) med at

flertallet av studiene taler for en liten risikoøkning for denne kreftformen hos snusere.

Departementet har videre lagt til grunn at det er noen holdepunkter for at bruk av snus øker

risikoen for kreft i magesekk, lunge, tykktarm og endetarm. Det samme følger av

Folkehelseinstituttets rapport side 80.

Swedish Match har på sin side fremlagt en oversikt over tilgjengelig forskning på

sammenhengen mellom ulike kreftformer og bruk av skandinavisk snus. En del av studiene

inngår også i de kunnskapsoppsummeringene som SCENIHR og IARC har utarbeidet, og

som ligger til grunn for Folkehelseinstituttets rapport. Det er ikke gjort gjeldende

innvendinger mot innholdet i de oppsummeringer som er gitt i oversikten, og retten legger

til grunn at oversikten gir et fullstendig og dekkende oversiktsbilde av konklusjonene i den

foreliggende forskningen som knytter seg til kreftrisiko forbundet med bruk av

skandinavisk snus.

Oversikten som Swedish Match har fremlagt viser i korte trekk at de fleste studiene som er

publisert om sammenhenger mellom kreft i munnhulen og snusbruk viser at det ikke

foreligger noen risiko knyttet til snusbruk, og at det bare er én studie der det er påvist økt

risiko. Når det gjelder bukspyttkjertelkreft er det tre studier som, med noe ulike

forutsetninger, konkluderer med en økt risiko for snusbrukere, mens flertallet av studier

konkluderer med at det ikke er en slik sammenheng. For spiserørskreft har én studie vist at

det er en økt risiko for snusbrukere, mens de øvrige tre studiene ikke har påvist noen slik

risikoøkning. Når det gjelder lungekreft og magekreft er det i forskningen ikke

holdepunkter for noen økt risiko som følge av snusbruk, men med én studie som viste en

økt risiko for magekreft som følge av snusbruk.

- 30 - 17-110415TVI-OBYF

Dersom de konklusjoner som Folkehelseinstituttet trakk i sin rapport sammenholdes med

oppsummeringen som Swedish Match har gitt av tilgjengelig forskning på skandinavisk

snus, blir spørsmålet om departementets generelle konklusjoner om at «snus er

kreftfremkallende», og at det er «gode holdepunkter for at bruk av snus øker risikoen for

kreft i bukspyttkjertelen, spiserøret og munnhulen», samt «noen holdepunkter for at bruk

av snus øker risikoen for kreft i magesekk, lunge, tykktarm og endetarm», er dekkende for

den faktiske forskningen på området.

Tar man utgangspunkt i den forskningen som foreligger knyttet til skandinavisk eller

svensk snus, er det etter rettens syn mye som taler for at Folkehelseinstituttets rapport og

oppsummeringen av konklusjonene i denne, slik disse er gjengitt i proposisjonen, gir et

ufullstendig eller noe skjevt bilde av den foreliggende forskningen på området. Retten

viser i denne forbindelse til at majoriteten av de studiene som er gjennomført knyttet til

risiko for kreft som følge av snusbruk viser at det ikke foreligger noen økt risiko for kreft

knyttet til bruk av skandinavisk snus. Basert på bevisførselen i denne saken er det rettens

syn at den foreliggende forskningen ikke gir grunnlag for en konklusjon om at det

foreligger en «sikker» sammenheng mellom bruk av skandinavisk snus og enkelte

krefttyper, men at bildet er mer sammensatt. Jan Alexander, som var leder for

arbeidsgruppen som utarbeidet rapporten, forklarte i denne sammenhengen at man med

formuleringen «overbevisende holdepunkter» mente å uttrykke at det forelå en sterk

sannsynlighetsovervekt (i størrelsesorden 80-90% sannsynlighet) for sammenhengen

mellom snusbruk og de aktuelle kreftformene. En mer korrekt tilnærming ville etter rettens

syn vært å synliggjøre at det forelå en større vitenskapelig usikkerhet, også i relasjon til

årsakssammenhengen mellom snusbruk og kreft i bukspyttkjertelen, munnhulen og

spiserøret, enn det som fremkom av rapporten, og som senere ble referert i proposisjonen.

Som eksempel på en mer balansert oppsummering av den internasjonale forskningen på

feltet viser retten til Commision Staff Working Document, Impact Assessment, 19.

desember 2012, side 64 flg.

Ved vurderingen av om det foreligger svikt i det faktiske grunnlaget knyttet til

vurderingene av om snusbruk kan føre til kreft, og betydningen dette eventuelt skal få, må

det etter rettens syn tas i betraktning at departementet uttrykkelig la til grunn at det – basert

på den foreliggende forskningen – ikke var mulig å fastslå hvor stor risikoøkningen ved

bruk av snus vil være for å få kreft. Videre må det tas i betraktning at departementet ved

sin vurdering tok høyde for at risikoen vil avhenge av bruksmønster og type produkt. Det

siste må også sees i sammenheng med at de studiene som er gjennomført i begrenset grad

har hatt informasjon om eksponeringen, jf. forklaringen fra Jan Alexander om dette og

Folkehelseinstituttets rapport side 12. Disse presiseringene bidrar etter rettens syn til å

skape et mer fullstendig og riktig bilde av risikoen for at bruk av snus kan føre til kreft.

Retten kan videre heller ikke se at det foreligger noen feil i det faktiske grunnlaget som

ligger til grunn for tiltaket som følge av at Folkehelseinstituttet ved vurderingen av

tilgjengelig forskning inkluderte forskning ikke bare på snus, men også på annen røykfri

- 31 - 17-110415TVI-OBYF

tobakk, og viser her til at det var saklige grunner for å inkludere studier også på annen

røykfri tobakk.

Dersom det faktiske grunnlaget som departementet la til grunn ved lovforberedelsen

betraktes samlet, vil retten si at dette i hovedsak gir en dekkende beskrivelse av den

forskningen som foreligger, slik denne er presentert av partene i denne saken. Forholdene

som gjelder oppsummeringen av forskningen på sammenhengen mellom snusbruk og kreft

er etter rettens syn ikke av en karakter som tilsier at den skjønnsmessige vurderingen av

om tiltaket skal settes i verk bygger på åpenbare feilvurderinger. I denne vurderingen må

det også tas i betraktning at formålet med det aktuelle tiltaket er videre enn å begrense

utbredelsen av kreft, og svikt i eller mangler ved det faktiske grunnlaget som ligger til

grunn for tiltaket på dette ene punktet kan derfor ikke lede til at vurderingen av tiltakets

egnethet anses å bygge på åpenbare feilvurderinger.

4.4.3 Spørsmålet om tiltaket ikke er egnet fordi det ikke har noen positiv effekt på

folkehelsen

Swedish Match har videre anført at tiltaket ikke er egnet fordi det ikke har noen positiv

effekt på folkehelsen. Det er i denne forbindelse særlig vist til generaladvokatens forslag

til avgjørelse i sak C-148/15 avsnitt 48, der det fremgår at et tiltak bare vil være egnet

såfremt tiltaket reelt søker («genuinely reflects») å nå målet på

en sammenhengende og systematisk måte. Det samme kriteriet er lagt til grunn i tidligere

praksis fra EU-domstolen, jf. note 44 til generaladvokatens forslag til avgjørelse.

Swedish Match’ anførsel bygger på at retten her skal foreta en prøving av om det aktuelle

tiltaket reelt sett er egnet til – evner – å oppnå den effekt som myndighetene tar sikte på.

Det dreier seg her altså ikke om å sette et tiltak til side om følge av at tiltaket er

selvmotsigende eller at formålet med tiltaket er et annet enn det som staten hevder.

Vurderingen av om tiltaket må anses egnet skal foretas med utgangspunkt i det det eller de

konkrete mål(ene) som tiltaket skal ivareta, se for eksempel C-333/14 Scotch Whiskey

avsnitt 34 flg og EFTA-domstolens sak E-3/06 Ladbrokes avsnitt 50 flg. Retten finner ikke

grunnlag i den foreliggende praksis for den tilnærmingen som Swedish Match’ anførsel

bygger på, og som innebærer at vurderingen av effekten av tiltaket bakes inn i en form for

skjønnsmessig helhetsvurdering – eller «helseregnestykke» – av om tiltaket gir en netto

folkehelsegevinst.

Retten finner støtte for denne forståelsen i generaladvokatens forslag til avgjørelse i sak

C-262/02 Loi Evin avsnitt 80, der det fremgår:

«Accordingly, what must be ascertained is not which measures would be feasible and

more effective in abstract terms but whether the actual measures adopted by France

in the exercise of its discretionary power to impede the televising of binational

- 32 - 17-110415TVI-OBYF

sporting events at which advertising for alcoholic beverages is displayed are

appropriate for achieving the degree of protection of public health pursued by that

State.»

EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-16/10 Phillip Morris avsnitt 83-84 trekker videre i

retning av at domstolene på dette feltet ikke stiller høye krav til at et tiltak skal anses egnet.

Så lenge tiltaket ikke klart må anses uegnet, må egnethetstesten også anses bestått.

Formålet med kravet om standard forpakning fremgår av Prop. 142 L (2015-2016) side 59

og Innst. 101 L (2016-2017) side 7, og er sitert innledningsvis i denne kjennelsen. Kort

oppsummert er formålene med kravet om standard forpakning å:

Redusere andelen barn og unge som begynner med tobakk, slik at unge beskyttes

fra de helseskadelige virkningene av tobakksbruk.

Gjøre tobakksvarer mindre attraktive ved å begrense emballasjens reklameeffekt,

øke effekten av helseadvarslene samt minimere risikoen for at pakkedesignen gir

villedende inntrykk av helserisikoen ved tobakksbruk.

Bidra til en moderat reduksjon i tobakksbruk blant voksne.

Denormalisere tobakksprodukter og tobakksbruk i samfunnet.»

Etter rettens syn er det ikke holdepunkter for at disse formålene bedre vil kunne nås ved at

det aktuelle tiltaket om standard forpakning likevel ikke settes i verk. Dette gjelder først og

fremst formålet om å redusere andelen barn og unge som begynner med tobakk, men heller

ikke de andre formålene vil bedre kunne ivaretas ved at det aktuelle tiltaket reverseres.

Når det gjelder Swedish Match’ anførsel om at snus er et skadebegrensende alternativ

(alternativprodukt) til sigaretter vil retten vise til generaladvokatens uttalelse i sak C-

210/03 Swedish Match avsnitt 50-54 og 89, der det fremgår at det er usikkerhet både

knyttet til skadebegrensningsteorien (at snus er et skadebegrensende alternativ til

sigaretter) og «gateway»-teorien (at bruk av snus kan føre til at flere – som ellers ikke ville

begynt med tobakk – begynner å røyke). Retten kan videre ikke se at nyere forskning

bidrar til nevneverdig større klarhet i disse spørsmålene, se for eksempel Commission Staff

Working Document, Impact Assessment, 19. desember 2012, side 66-69, med

gjennomgang av tilgjengelig forskning og Ingeborg Lund og Karl Erik Lund, How Has the

Availability of Snus Influenced Cigarette Smoking in Norway?, International Journal of

Environmental Research and Public Health 2014 side 11713. Retten viser videre til

forklaringen til Karl Erik Lund, der det fremkom at hans vurdering var at

nettohelsegevinsten av tiltaket vil være negativ, men at dette er et vurderingsspørsmål.

David Hammond forklarte i tilknytning til dette spørsmålet at innføringen av krav til

standard forpakning sannsynligvis vil ha liten eller ingen effekt for personer som ønsker å

bytte fra sigaretter til snus.

- 33 - 17-110415TVI-OBYF

Det følger av dette at problemstillingen som her blir presentert for domstolen må anses

temmelig kompleks og med en usikker konklusjon. Som vist over, tilsier dette at

domstolene også viser en tilbakeholdenhet ved prøvingen av om det aktuelle tiltaket er

egnet. Det dreier seg videre om innføringen av et anerkjent tiltak, som er anbefalt

internasjonalt og under innføring i en rekke land, og som i forskningen er ansett som

effektfullt, særlig der statene allerede har innført omfattende begrensninger på adgangen til

å markedsføre tobakksprodukter. Retten viser her særlig til forklaringen fra David

Hammond vedrørende effekten av å innføre krav til standard forpakning. Under disse

omstendighetene må tiltaket også anses som egnet.

4.4.4 Spørsmålet om tiltaket ikke er egnet på grunn av manglende konsistens og

systematikk i regelverket

Swedish Match har videre anført at tiltaket ikke er egnet fordi staten har vedtatt ulik

regulering av snus og e-sigaretter selv om produktene har lik risikoprofil, og at det heller

ikke for øvrig er grunnlag for noen ulik regulering av produktene. Det er i denne

forbindelse vist til EU-domstolens saker C-169/07 Hartlauer, C-500/05 Corporación

Dermoestética og EFTA-domstolens sak E-03/06 Ladbrokes.

Spørsmålet om staten søker å nå målsettingen som søkes oppnådd gjennom det aktuelle

tiltaket på en konsistent og systematisk måte inngår i egnethetstesten, jf. generaladvokatens

forslag til avgjørelse i sak C-148/15 avsnitt 48.

Når det gjelder det nærmere innholdet i kriteriet om at tiltaket bare skal anses egnet dersom

det reelt oppfyller hensynet til å nå målet på en sammenhengende og systematisk måte, vil

det være relevant å se hen til om staten treffer, fremmer eller tolerer andre tiltak som går på

tvers av målsettingene som søkes oppnås gjennom lovgivningen det gjelder, jf. Ladbrokes-

avgjørelsen avsnitt 51. I dette ligger det et krav om konsekvens, herunder at staten virkelig

forfølger det formålet som begrunnet tiltaket og at tiltaket ikke er selvmotsigende, jf.

Haukeland Fredriksen og Mathisen op.cit. side 93 og Fenger op.cit. side 53 flg.

Avgjørelsene som Swedish Match har vist til kan også sees som utslag av dette. Et

eksempel er EU-domstolens avgjørelse i E-169/07 Hartlauer. Saken gjaldt i korte trekk

spørsmålet om bestemmelser i østerisk lovgivning som satte krav til tillatelse for å opprette

og drive private behandlingsinstitusjoner var en ulovlig begrensning av etableringsfriheten.

I det aktuelle tilfellet hadde en privat aktør fått avslag på en søknad om slik tillatelse fordi

tilbudet som klinikken ville gi allerede var dekket av leger som hadde avtale med en

forsikrings-/sykekasse, noe som innebar at et av vilkårene for å få slik tillatelse ikke var

oppfylt. EU-domstolen kom til at tiltaket ikke bidro til realiseringen av formålene,

hensynet til å opprettholde god og stabil helsetjeneste samt kostnadsstyring, på en

sammenhengende og systematisk måte fordi den aktuelle lovgivningen samtidig åpnet opp

for såkalte felles- eller gruppepraksiser, men uten at det var noen saklig grunn til å skille

mellom disse, jf. dommen avsnitt 57 flg.

- 34 - 17-110415TVI-OBYF

Den ovennevnte praksisen er i juridisk teori (Fenger op. cit. side 55-57) utlagt slik at den

setter krav om at staten virkelig forfølger det saklige formål som påberopes til støtte for

tiltakets lovlighet, altså at tiltaket ikke er begrunnet i utenforliggende formål. Videre er det

lagt til grunn at det i kravet om sammenheng og konsekvens kan utledes et krav om at den

samlede lovgivning eller de samlede tiltakene som er iverksatt har evnen til å nå det

påberopte målet. EU-domstolens avgjørelse i Hartlauer-saken kan etter rettens syn sees

som uttrykk for det siste.

Spørsmålet er imidlertid om Swedish Match’ anførsel om usaklig forskjellsbehandling av

snus og e-sigaretter, ut fra at disse produktene har like egenskaper og lik risikoprofil, vil

være å gå ett skritt lenger enn det som følger av den ovennevnte praksis. Fenger op.cit. side

56 diskuterer hvor langt de ovennevnte prinsippene kan strekkes slik:

«Anvendt snævert på kun de mest oplagte tilfælde vil en sådan videre test ikke

adskille sig synderligt fra den just nævnte test af lovens objektive evne til at nå sit

mål. Men hvad, hvis kravet om, at målet skal forfølges systematisk, fortolkes vidt?

Kan man f.eks. under påberåbelse af sundhedshensyn forbyde rygning i offentlige

transportmidler, hvis man ikke samtidig forbyder rygning på offentlige kontorer? Og

kan man forbyde et givent tilsætningsstof i fødevarer, hvis man tillader, at den

samme mad kan indeholde andre præsumptivt farlige tilsætningsstoffer?»

Etter rettens syn kan det reises spørsmål ved om den problemstillingen som Fenger reiser i

sitatet over er treffende også for vår sak. I korte trekk er spørsmålet som vi her står overfor

om egnethetstesten skal strekkes lenger enn til de «opplagte» tilfellene. Fenger besvarer

dette spørsmålet benenektende, og viser blant annet til EFTA-domstolens avgjørelse i sak

E-3/00, som gjaldt et norsk forbud mot tilsettingsstoffer i corn flakes, og til EU-domstolens

sak C-28/09. På dette grunnlaget konkluderer han med at det i kravet til konsekvens og

sammenheng ikke ligger at statene må velge «alt eller ingenting-løsninger» dersom de kan

argumentere fornuftig for hvorfor den aktuelle lovgivningen eller tiltaket er begrenset til

bestemte situasjoner og ikke omfatter andre forhold som i samme grad fremkaller de

skadelige virkningene som lovgivningen eller tiltaket hevdes å skulle motvirke.

Som Fenger påpeker (side 57) kan den aktuelle problemstillingen også oppstå i forhold til

likebehandlingsprinsippet, jf. i denne retning generaladvokatens uttalelse i EU-domstolens

sak C-210/03 Swedish Match avsnitt 122. Generaladvokatens uttalelse i den nevnte saken

(avsnitt 125) gir anvisning på at statene har det samme rettslige spillerommet i relasjon til

likebehandlingsprinsippet som de har ved vurderingen av konsistenskravet, og at statenes

skjønnsmyndighet først vil være overskredet der de treffer vilkårlige valg. Formulert på en

annen måte, kan man si at statene, dersom de velger å regulere produkter med lik

risikoprofil ulikt, må ha en saklig eller forsvarlig begrunnelse for dette.

- 35 - 17-110415TVI-OBYF

At de aktuelle produktene har vært kort eller lenge på markedet vil kunne være én grunn til

slik forskjellsbehandling. I Swedish Match-saken la domstolen (avsnitt 71) til grunn at det

var grunnlag for å behandle tobakksvarer til bruk i munnen forskjellig fra tobakksvarer

som skulle tygges fordi de førstnevnte tobakksvarene var nye på markedet i

medlemsstatene. At det kan være grunnlag for å behandle produkter forskjellig av de

nevnte grunner følger også av EU-domstolens avgjørelse i C-477/14 Pillbox 38 avsnitt 62.

Relevant ved denne vurderingen vil videre være om produktene har ulike objektive

kjennetegn, jf. Pillbox 38 avsnitt 62 jf. 36 flg. Med objektive kjennetegn siktes det for

eksempel til ingredienser som inngår i produktene og hvordan produktene brukes.

Det følger videre av C-333/14 Scotch Whiskey avsnitt 38 at domstolen, som ledd i

prøvingen av om tiltaket er egnet, skal ta i betraktning om tiltaket inngår som et av flere

tiltak som inngår i en mer helhetlig strategi.

Det følger etter rettens syn av ovennevnte praksis at vurderingen av om tiltaket søker å

oppfylle formålet på en konsekvent og systematisk måte foretas ut fra en bredere

vurdering, der man ikke bare ser på om de aktuelle produktene har sammenlignbar

risikoprofil og eventuelt skadebegrensende potensial. I lys av dette kan det heller ikke

legges avgjørende vekt på at lovgiver har valgt ulike perspektiver for regulering av e-

sigaretter og snus, jf. Meld.St.19 Folkehelsemeldingen side 72 (punkt 3.4.1), der det i

relasjon til e-sigaretter legges vekt på hensynet til skadebegrensning, mens det tilsvarende

perspektivet ikke er trukket inn ved vurdering av helserisikoene knyttet til snus, jf.

Høringsnotat om forslag til standardiserte tobakksforpakninger og gjennomføring av

Tobakkskonvensjonen artikkel 5.3 side 25 (punkt 3.5).

Ved den konkrete vurderingen av om det er grunnlag for å forskjellsbehandle snus og e-

sigaretter, eller om en slik forskjellsbehandling vil innebære en mangel på konsekvens og

sammenheng i regelverket, konstaterer retten at partene er enige om at e-sigaretter er et

nytt produkt og at det foreløpig er lite forskning på eventuelle skader knyttet til bruk, jf. i

denne forbindelse også Prop 142 L (205-2016) side 21 (punkt 2.3.1). Etter rettens syn

bidrar dette forholdet i seg selv til at produktene kan behandles forskjellig, jf. den

ovennevnte praksis. Retten nevner i denne forbindelse at det i proposisjonen side s. 79

(punkt 3.7.2) og Innst. 101 L (2106-2017) side 12 (punkt 1.2.4) er tatt høyde for at kravet

om standard forpakning vil kunne innføres også for e-sigaretter, og at dette eksempelvis vil

kunne være aktuelt dersom e-sigaretter får stor utbredelse blant ungdom.

Ved denne vurderingen må det videre legges vekt på at de objektive kjennetegnene ved

produktene er ulike, både når det gjelder innhold (tobakk vs. ikke-tobakk), produktenes

utforming og egenskaper og konsumpsjon/bruk.

- 36 - 17-110415TVI-OBYF

I retning av at produktene kan behandles forskjellig trekker videre at brukergruppene er

forskjellig, både i omfang og med hensyn til hvem som inngår i brukergruppene, jf. Prop

142 L (205-2016) side 8 flg. (punkt 1.3). Etter rettens syn trekker også dette momentet

klart i retning av at den ulike behandlingen av snus og e-sigaretter må anses som saklig og

forsvarlig. Det vises i denne forbindelse særlig til at det er langt færre unge som bruker e-

sigaretter enn snus, og at kravet om standard forpakning særlig er rettet mot de unge. At

andelen som bruker e-sigaretter er annerledes i andre land kan det etter rettens syn ikke

legges avgjørende vekt på – vurderingen av om tiltaket er egnet skal vurderes konkret ut

fra den faktiske situasjonen i Norge i dag, jf. SOU 2016:14 side 356 (punkt 10.7.4).

I tillegg til dette kommer at tobakksdirektivet legger opp til en ulik regulering av

tobakksvarer og e-sigaretter, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-477/14 Pillbox 38

avsnitt 43. Det er videre på det rene at det aktuelle påbudet om standard forpakning inngår

i en mer helhetlig strategi, blant annet knyttet til salgsreguleringer, reklameforbud,

helseadvarsler mv.

Retten konkluderer etter dette med at det er saklige grunner til å behandle snus og e-

sigaretter forskjellig i relasjon til kravet om standard forpakning, og at det derfor heller

ikke er grunnlag for å konkludere med at påbudet ikke er utslag av en konsistent og

systematisk tilnærming fra statens side.

4.5 Spørsmålet om påbudet om standard forpakning av snus er nødvendig

4.5.1 Generelt om nødvendighetstesten

Nødvendighetstesten består i en vurdering av om lovgiverens legitime og konkrete

målsettinger, opp til det beskyttelsesnivået som er valgt, kan oppnås med det tiltak som er

vedtatt, eller om andre og mindre inngripende tiltak ville være minst like effektive som

middel til å nå målet, jf. EFTA-domstolens avgjørelse i E-3/06 Ladbrokes avsnitt 58.

Avgjørende er om det alternative tiltaket er virkningsfullt nok til å nå målet om det

ønskede beskyttelsesnivået, ikke om tiltaket er like effektivt som det valgte tiltaket, jf.

Haukeland Fredriksen og Mathisen, op.cit. side 95-96. Målestokken er det valgte tiltakets

målsettinger, ikke dets faktiske virkninger. Hvorvidt tiltaket er nødvendig skal vurderes

konkret, ut fra den faktiske og rettslige sammenhengen som tiltaket inngår i, jf. EFTA-

domstolens avgjørelse i E-16/10 Philip Morris avsnitt 86. Som redegjort for over, har

statene imidlertid også ved nødvendighetstesten en vid skjønnsmargin, jf. for eksempel

BAT-dommen avsnitt 676 flg. med videre henvisninger til rettspraksis.

- 37 - 17-110415TVI-OBYF

4.5.2 Spørsmålet om hvilket beskyttelsesnivå staten forfølger

SM har gjort gjeldende at staten i dette tilfellet reelt sett har valgt et lavere beskyttelsesnivå

ved at den tillater salg av e-sigaretter uten krav om standard forpakning. Det er i denne

forbindelse vist til at e-sigaretter og snus er sammenlignbare og konkurrerende produkter,

med tilsvarende risikoprofil.

Om det valgte beskyttelsesnivået fremgår det av Prop. 142 L (2015-2016) side 78 (punkt

3.10.2):

Departementet er klar over at standardiserte tobakkspakninger er et inngripende

virkemiddel overfor tobakksprodusenter. Slike tiltak vil bare være nødvendige for å

nå målsetningene opp til det beskyttelsesnivået som er valgt. I vurderingen må det

tillegges vekt at Norge i flere tiår har lagt til grunn et særlig høyt beskyttelsesnivå på

tobakksområdet med omfattende tobakksforebyggende lovgivning samt andre tiltak,

men fram til nå i liten grad har regulert selve tobakkspakkene eller -produktene. Det

er i formålsparagrafen til tobakksskadeloven vist til at det langsiktige målet

for norsk tobakkspolitikk er å oppnå et tobakksfritt samfunn, jf. lovens § 1.»

Retten finner ikke holdepunkter for at staten i dette tilfellet har valgt et lavere

beskyttelsesnivå enn det som er beskrevet over. At det er valgt en annen regulering for e-

sigaretter enn for snus har, som redegjort for over, en saklig begrunnelse, der det blant

annet er sett hen til hvor utbredt bruken av de ulike produktene er i Norge. Som anført av

staten, må kravet om standard forpakning – slik det også fremgår av sitatet fra

proposisjonen over – anses som ett av mange tiltak som er truffet som ledd i arbeidet med

å sikre et høyt beskyttelsesnivå. At krav om standard forpakning inngår i gruppen av nyere

tiltak som har til formål ytterligere å bidra til at det tilsiktede beskyttelsesnivået nås synes

heller ikke omtvistet mellom partene.

Retten konkluderer på denne bakgrunn at staten har valgt et høyt beskyttelsesnivå på dette

området, og at dette beskyttelsesnivået forfølges med kravet om standard forpakning av

snus.

4.5.3 Spørsmålet om tiltaket ikke er nødvendig eller proporsjonalt på grunn av manglende

eller mangelfull vurdering av andre, mindre inngripende tiltak

Swedish Match har videre anført at tiltaket ikke er nødvendig og proporsjonalt fordi andre

tiltak ikke er blitt vurdert.

Retten vil til dette bemerke at alternative tiltak ble vurdert i lovforarbeidene, jf. Prop. 142

L (2015-2016) side 79 (punkt 3.10.2). Det er etter rettens syn ikke holdepunkter for at den

vurderingen som er gjort ikke var reell når den tydelig fremgår av lovforarbeidene.

Vurderingen inngår som et element i en bredere vurdering av tiltakets forholdsmessig,

holdt opp mot de krav som følger av EU-/EØS-retten. Etter rettens syn har det også

- 38 - 17-110415TVI-OBYF

formodningen mot seg at staten ikke ville foretatt en reell vurdering av

handlingsalternativene, idet en svikt her ville kunne lede til brudd på statens forpliktelser

etter nevnte regelverk.

Ved vurderingen av om det forelå andre, mindre inngripende tiltak må det etter rettens syn

tas i betraktning at det valgte tiltaket i dette tilfellet er av en type som tobakksdirektivet

åpner for, og der det er lagt opp til at medlemsstatene hver for seg kan vedta bestemmelser

som fastsetter ytterligere krav til standardiseringen av tobakksvarers emballasje, jf. art.

24(2) og fortalen avsnitt 53. Det dreier seg videre om et tiltak som generelt sett er ansett

som effektivt, og som blant annet er anbefalt av WHO, jf. SOU 2016:14 side 347 flg.

(punkt 10.7.1) og EU-domstolens sak C-547/14 avsnitt 111-113. Etter rettens syn kan dette

tale for at det ikke bør stilles like høye krav til vurderingen av alternative tiltak som

dersom det motsatte hadde vært tilfellet, jf. BAT-dommen avsnitt 672 med henvisning til

EU-domstolens sak C-110/05 avsnitt 68. Tiltaket er også innført i andre land, og blitt

ansett å oppfylle proporsjonalitetsgrunnsetningen, jf. SOU 2016:14 side 356 (10.7.4).

Retten viser i denne forbindelse videre til at det ikke er noe krav om at staten må påvise at

det ikke foreligger andre mindre inngripende tiltak som minst like effektivt kunne ført til

ivaretakelse av formålene med tiltaket, jf. C-333/14 Scotch Whisky avsnitt 55 og C-110/05

avsnitt 66. I juridisk teori er det av denne praksisen utledet at staten kan nøye seg med å

argumentere mot de ordninger som faktisk blir anført av motparten eller som for øvrig

måtte synes som nærliggende alternativer, jf. Bull, Rettsdata, kommentarer til EØS-avtalen

artikkel 11, note 43. De vurderinger som departementet foretok i lovforarbeidene, og som

fremkommer av proposisjonen side 79 oppfyller etter rettens syn disse kravene.

4.5.4 Spørsmålet om det foreligger andre, mindre inngripende tiltak som minst like

effektivt kan oppnå formålet

Swedish Match har anført at det foreligger flere tiltak som er like egnet til å ivareta

målsettingene bak innføringen av kravet om standard forpakning, og har i denne

forbindelse vist til mer effektiv håndhevelse av aldersgrenser, høyere aldersgrenser for

kjøp av snus, mindre restriktive krav til forpakning og fastsettelse av grenseverdier for

uønskede stoffer, eventuelt kombinasjoner av disse tiltakene.

Retten vil til dette innledningsvis bemerke at det ikke uten videre er åpenbart hva som er et

mer eller et mindre inngripende tiltak. Retten antar at svaret på dette spørsmålet også kan

variere avhengig av den aktuelle leverandørens markedsmessige stilling og hvilke

produkter som tilbys. Eksempelvis vil det for en produsent som tilbyr produkter med

høyere andeler av kreftfremkallende stoffer være mer inngripende om tiltaket består i

produktregulering enn forpakning. Det vises i denne forbindelse også til forklaringen fra

kommunikasjonssjef i Swedish Match, Patrik Hildingsson, der det fremgikk at de nye

kravene om standard forpakning kan lede til at konkurransen om kundene i større grad vil

avgjøres ut fra pris, og at dette vil kunne lede til at det kommer andre konkurrenter inn på

- 39 - 17-110415TVI-OBYF

markedet som tilbyr produkter som ikke har den samme kvaliteten. Det følger av dette at et

krav om standard forpakning dermed også kan være til fordel for enkelte leverandører.

At spørsmålet om hva som vil være det mest inngripende tiltaket vil være relativt

illustreres også av EU-domstolens sak C-201/03 Swedish Match, som gjaldt gyldigheten av

forbudet mot omsetning av snus i EU. I den aktuelle saken ble det fra Swedish Match’ side

blant annet gjort gjeldende at krav til forpakning («labelling requirements») ville kunne

være et mindre inngripende tiltak, jf. generaladvokatens uttalelse avsnitt 116-118. I denne

saken er det nettopp slike krav til forpakning som anføres å være for inngripende vurdert

opp mot andre tiltak som hevdes å være like effektive.

Vurderingen av om det aktuelle tiltaket er nødvendig må imidlertid foretas opp mot de mål

som staten forfølger og som ligger til grunn for tiltaket, og ikke ut fra hvilke effekter

tiltaket har for den enkelte leverandør.

Swedish Match har vist til at staten, som ett av flere mulige alternative og mindre

inngripende tiltak, kunne innført produktkrav som regulerer grenseverdier for uønskede

stoffer i snus. Som redegjort for over vil det imidlertid kunne variere mellom

leverandørene hvorvidt et produktkrav må anses som et mer eller mindre inngripende tiltak

enn et krav om standard forpakning. Retten antar at denne typen krav, i likhet med kravet

til standard forpakning, vil kunne lede til at leverandører av snus vil måtte legge om

produksjonen for å imøtekomme kravene til produktinnhold. I motsatt fall er det vanskelig

å se at et slikt tiltak vil kunne ha noen effekt ut over det som er dagens situasjon. At et krav

om produktregulering etter omstendighetene også kan være et meget inngripende tiltak

følger også av generaladvokatens uttalelse i sak C-210/03 Swedish Match avsnitt 118.

Etter rettens syn er det derfor allerede av denne grunn ikke grunnlag for å konkludere med

at produktregulering er et mindre inngripende tiltak.

Retten er videre enig med staten i at et tiltak som går ut på produktregulering, i stedet for et

krav om standard forpakning, ikke ville nå målet om det ønskede beskyttelsesnivået.

Retten viser her for det første til at tiltak knyttet til produktregulering ikke ivaretar tiltakets

sentrale preventive formål, nemlig å sørge for at «færrest mulig unge starter å røyke eller

snuse, for dermed å hindre at de i fremtiden blir avhengig av tobakk», jf. proposisjonen s.

92 (punkt 3.10.2). Retten kan videre også slutte seg til statens anførsel om at krav til

standard forpakning er et komplementært, og ikke et alternativt, tiltak til produktregulering

og andre skadeforebyggende tiltak, jf. SOU 2016:14 side 125 (punkt 4.3) og BAT-dommen

avsnitt 670 med henvisning til C-333/14 Scotch Whiskey avsnitt 38. Krav om standard

forpakning er bare ett av mange tiltak som har til formål å hindre avhengighet av tobakk,

og må anses å virke sammen med – ikke uavhengig av – krav som settes til produktets

innhold. Dette må anses å være tilfellet selv om det så langt ikke er vedtatt

produktregulering av snus i Norge. Tobakksdirektivet tar høyde for at det både kan

- 40 - 17-110415TVI-OBYF

fastsettes reguleringer som gjelder snus både i form av produktkrav (fortalen avsnitt 20) og

standard forpakning (artikkel 24(2) og fortalen avsnitt 53).

Fra Swedish Match’ side er det videre anført at mer effektiv håndhevelse av aldersgrenser,

eventuelt i kombinasjon med økte aldersgrenser for kjøp av snus, kan være andre, mindre

inngripende tiltak som kan føre til at målet om ønsket beskyttelsesnivå nås.

Departementet har i Prop. 55 L (2012-2013) side 23 (punkt 3.1.7.2) lagt til grunn at en

streng håndhevelse av aldersgrenser er et effektivt tiltak for å redusere tobakksbruk hos

unge. Hvorvidt et slikt tiltak er virkningsfullt nok til å nå de målene som ligger til grunn

for det valgte tiltaket er i liten utstrekning søkt underbygd med bevisførsel. Et annet

spørsmål i tilknytning til dette blir videre hvordan tiltak knyttet til aldersgrenser og

håndhevelse kan eller bør utformes for at disse skal kunne nå målet om ønsket

beskyttelsesnivå, herunder for eksempel hva aldersgrensen i så fall bør være. Det samme

gjelder et eventuelt tiltak som hadde gått ut på mindre inngripende krav til standard

forpakning enn de nye reglene innebærer. Settes aldersgrensen høyt er det en nærliggende

mulighet for at også dette vil bli angrepet fra tobakkselskapene side, og hva som er mest

eller minst inngripende vil kunne være et mer usikkert spørsmål. Heller ikke disse

spørsmålene er søkt nærmere belyst i saken. Langt på vei må anførselen anses å bygge på

en antakelse eller påstand om at de(t) alternative tiltaket/-ene ville vært virkningsfullt nok,

jf. til sammenligning BAT-dommen avsnitt 668. Det kan i lys av dette også stilles spørsmål

ved i hvilken grad staten må tilbakevise at det alternative tiltaket/-ene ville vært effektivt

nok, jf. BAT-dommen avsnitt 674.

Etter rettens syn er det uansett ikke rimelig grunn til å anta at de alternative tiltakene som

det her er vist til er egnet til å nå de definerte målsettingene opp til valgte beskyttelsesnivå.

Retten viser i denne forbindelse til EU-domstolens sak C-547/14 Phillip Morris avsnitt

178, der det blant annet ble lagt til grunn at heving av aldersgrenser ikke er et egnet tiltak

for å minske produkters attraktivitet, at det ikke hindrer at personer som er eldre enn den

fastsatte minstealderen begynner å bruke produktet og at forbud mot salg til personer under

aldersgrensen lett kan omgås ved markedsføringen av produktene, jf. i samme retning også

C-358/14 avsnitt 93. Etter rettens syn har disse argumentene gyldighet også her.

Etter rettens syn er det videre ikke holdepunkter for at de foreslåtte alternative tiltakene

ivaretar alle formålene med det valgte tiltaket. Retten viser i denne til Prop. 142 L (2015-

2016) side 59 (punkt 3.6.2), der det fremgår at formålet med tiltaket er videre enn å

redusere andelen barn og unge som begynner med tobakk, selv om dette er tiltakets

sentrale formål. I proposisjonen og innstillingen er det som vist ovenfor trukket frem at

tiltaket blant annet også antas å bidra til en moderat reduksjon i tobakksbruk blant voksne,

samt til å denormalisere tobakksprodukter og tobakksbruk i samfunnet. I tillegg er det vist

til at tiltaket også vil bidra til å oppfylle Norges forpliktelser etter tobakkskonvensjonen.

Tiltaket må videre ses i sammenheng med den langsiktige visjonen etter tobakkskadeloven

- 41 - 17-110415TVI-OBYF

om et tobakksfritt samfunn, jf. proposisjonen side 59 (punkt 3.6.2). Disse formålene vil

etter rettens syn ikke nås ved en heving av aldersgrensene eller ved at det innføres en

kommunal bevillingsordning.

Retten viser videre til at det er et mål med kravene til standardiserte tobakksforpakninger at

disse skal minske produktenes appell, særlig overfor unge, se for eksempel proposisjonen

side 59 (punkt 3.6.2) og side 65 (punkt 3.7.2). Dette formålet vil klart nok ikke nås ved at

det fastsettes høyere aldersgrenser eller innføres en bevillingsordning. Idet kravet om

standard forpakning sikter mot å hindre at produktene har elementer og trekk som kan føre

til at flere, også i den sentrale målgruppen for tiltaket, begynner å snuse, kan målet heller

ikke nås med alternative tiltak av den typen som her er foreslått. Retten viser i denne

forbindelse til EU-domstolens sak C-547/14 Phillip Morris avsnitt 160, som bygger på

tilsvarende synspunkter.

På samme måte som produktkrav må fastsettelse av aldersgrenser, eventuelt i kombinasjon

med bevillingsordninger, anses som komplementære – ikke alternative tiltak, jf. Prop. 142

L (2015-2016) side 78 (punkt 3.10.2). Det vises til tobakksdirektivets fortale avsnitt 21

som anbefaler innføring av aldersgrenser, samtidig som det er forpliktet til å forby

villedende forpakninger og har hjemmel til å innføre krav til nøytrale forpakninger i

artikkel 24(2).

Etter rettens syn er det videre ikke grunnlag for å anse at det aktuelle tiltaket ikke er

nødvendig som følge av brudd på likebehandlingsprinsippet. Eksemplene som Swedish

Match har vist til fra rettspraksis, EU-domstolens avgjørelser i C-256/06 avsnitt 43 og

EFTA-domstolens avgjørelse i E-09/00 Alcopop avsnitt 56-57, er ikke parallelle med den

situasjonen vi her står overfor. Slik retten ser det gjaldt begge de aktuelle sakene klare

tilfeller av usaklig forskjellsbehandling. I sak C-256/06 var tilfellet at Portugal hadde

innført et forbud mot å fastsette farget film på rutene til kjøretøyer, og begrunnet dette i

hensynet til å kunne foreta en rask kontroll av hva eller hvem som befant seg inne i

kjøretøyet. Samtidig hadde staten imidlertid tillatt salg av kjøretøyer med tonet glass, som i

like stor grad kunne hindre en visuell inspeksjon av kjøretøyet, og det aktuelle tiltaket

(forbudet mot å sette farget film på rutene) kunne da ikke anses som et nødvendig tiltak. I

E-09/00 kom EFTA-domstolen til at den norske alkoholloven forskjellsbehandlet øl med et

alkoholinnhold på mellom 2,5 og 4,75 % og andre drikkevarer med samme alkoholinnhold,

ved at det gjaldt strengere regler for omsetning av sistnevnte produkter enn for øl. Retten la

videre til grunn at det til en viss grad dreide seg om konkurrerende produkter (avsnitt 57).

Som redegjort for ovenfor under punkt 4.4, foreligger det ikke tilsvarende likheter mellom

snus og e-sigaretter. Forskjellene kommer blant annet til uttrykk i form av ulikt innhold,

ulik konsumpsjon, nyhet på markedet, brukergrupper, utbredelse og ved at forskningen på

produktene er på ulike stadier. Videre dreier det seg her om et tiltak som inngår i en mer

omfattende strategi eller «pakke» av tiltak, og der lovgiver må innrømmes et spillerom til å

- 42 - 17-110415TVI-OBYF

gå skrittvis frem, særlig i en situasjon der forskningen på ett av produktene (e-sigaretter)

har kommet kort. At snus i en slik situasjon underkastes den sammen reguleringen som

sigaretter, samtidig som e-sigaretter ikke pålegges regler om standard forpakning, kan etter

dette ikke anses som noe brudd på likebehandlingsprinsippet som tilsier at tiltaket ikke er

nødvendig.

Retten konkluderer etter dette med at staten har godtgjort at innføringen av kravet om

standard forpakning av snus er et nødvendig tiltak, og at målene som tiltaket skal være et

middel for å oppnå ikke kan nås ved bruk av mindre omfattende tiltak eller restriksjoner,

eventuelt ved påbud, forbud eller restriksjoner som påvirker samhandelen innenfor EØS-

området i mindre grad.

4.6 Oppsummering – hovedkrav og sikringsgrunn

Retten konkluderer etter dette med at påbudet om standard forpakning av snus oppfyller

proporsjonalitetsprinsippet i EU-/EØS-retten. Tiltaket må både anses som egnet og

nødvendig. Tiltaket innebærer ikke vilkårlig forskjellsbehandling eller noen skjult

handelsbegrensning. Hovedkravet er etter dette ikke sannsynliggjort.

Retten går etter dette ikke inn på spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven

§ 34-2 som forutsetter at forføyning bare kan besluttes dersom hovedkravet og

sikringsgrunnen er sannsynliggjort.

Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette ikke til følge.

4.7 Sakskostnader

Staten har vunnet saken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 32-2 jf. § 20-2 (1) jf. (2)

krav på å få dekket sine kostnader. Etter rettens vurdering er det ikke grunnlag for å gjøre

unntak fra kostnadsansvaret etter tvisteloven § 20-2 (3) eller 20-4.

Regjeringsadvokaten har innlevert en sakskostnadsoppgave som viser at det er påløpt

tilsammen 490 timer med saken, til en timepris på 1450 kroner. Både timesatsen og antallet

timer som er påløpt ligger betydelig under det som er brukt på saksøkers side. Det er ikke

fremsatt innvendinger mot kostnadskravet. I tillegg er det gjort gjeldende krav på dekning

av utgifter til kopiering og til vitner og sakkyndige. Det samlede sakskostnadskravet er på

799 895 kroner.

Retten anser at sakskostnadene som er krevd må anses som nødvendige, og legger

oppgaven til grunn, jf. tvisteloven § 20-5 (1).

Kreftforeningen har ikke fremsatt krav om dekning av sakskostnader.

- 43 - 17-110415TVI-OBYF

SLUTNING

1. Begjæringen tas ikke til følge.

2. I sakskostnader betaler Swedish Match AB til staten v/Helse- og

omsorgsdepartementet 799 895 – syvhundreognittinitusenåttehundreognittifem –

kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Retten hevet

Henning Kristiansen

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker

Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer

den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har

noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe

annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er

følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen

påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med

3. januar, jf. domstolloven § 140.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan

gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten

Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på

grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen

som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om

formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av

ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det

blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å

være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når

lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til

enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen.

Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten

kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og

hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis.

Ankeerklæringen skal angi:

- ankedomstolen

- navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger

- hvilken avgjørelse som ankes

- om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den

- det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten

krever

- de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes

- den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil

- de bevisene som vil bli ført

- grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det

- den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten.

Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet

og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten

Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen,

rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en

saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og

forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på

det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell

lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på

at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over

saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag

av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt

avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren

skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett

Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt

samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den

foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av

Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger

dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke

andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende

bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i

lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig

behandling i Høyesteretts ankeutvalg.