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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO

O MANDADO DE SEGURANÇA COMO GARANTIA DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS

PATRÍCIA CASTELLEM STREBE

Itajaí/SC, Maio de 2006.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO

O MANDADO DE SEGURANÇA COMO GARANTIA DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS

PATRÍCIA CASTELLEM STREBE

Monografia submetida àUniversidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial àobtenção do grau de Bacharel em

Direito.

Orientador: Professor Msc. Luiz Magno Pinto Bastos Junior




AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus por ter medado a vida, a minha família, a possibilidade

de estudar, a inteligência e tudo o que sou;

Agradeço aos meus pais, pela dedicação,carinho, amor e por tudo o que fizeram por

mim;

Agradeço a minhas irmãs pelo apoio dado;

Agradeço ao meu namorado André pelaajuda e pela compreensão;

Agradeço ao meu orientador Luiz Magno,por toda dedicação ao meu trabalho, porentender e aceitar as minhas dificuldades;

Agradeço a coordenação do Curso deDireito, em especial ao prof. Osmar Diniz

Fachinni e a coordenação do Núcleo dePesquisa Jurídica, na pessoa do prof. AntonioAugusto Lapa, por tudo o que fizeram e pelo

apoio;

Agradeço aos meus amigos de faculdade,em especial a Karla Beatriz Cabral e a

Sabrina Fink, por serem pessoas verdadeirasque levarei comigo por toda a vida.



DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia aos meus pais,Ruvenísio e Marisa, por tudo o que fizeram e

fazem por mim, por todos os sonhos queabdicaram para que os meus e de minhas

irmãs se realizassem;

Ao meu namorado André, por ter entendidoa ausência e as dificuldades pela qual eu

passava.

A vocês, todo o meu amor.



TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.


Patrícia Castellem StrebeGraduanda



PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Patrícia Castellem

Strebe, sob o título As Origens do Mandado de Segurança e a Idéia de

Máxima Proteção dos Direitos Fundamentais, foi submetida em [Data] à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: Mestre Luiz

Magno Pinto Bastos Junior (Orientador), Maria de Lourdes Alves Zanatta

(Examinadora) e Eduardo Erivelton Campos (Examinador) e aprovada

com a nota 9,92 (nove vírgula noventa e dois).


Professor Mestre Luiz Magno Pinto Bastos JuniorOrientador e Presidente da Banca

Mestre Antonio Augusto LapaCoordenação da Monografia



ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

CF Constituição Federal

MS Mandado de Segurança

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça



ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas

à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Abertura do catálogo dos direitos fundamentais

“são aqueles que apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu

conteúdo e importância podem ser equiparados aos direitos formalmente

(e materialmente) fundamentais” [SARLET, 2004, 83-4]

Cláusula de reserva da lei restritiva

“a hipótese das cláusulas restritivas, justifica-se que ambos se encontrem

sujeitos não apenas a um princípio de reserva de lei como ainda a um

princípio de interpretação restritiva limitadora do âmbito de protecção do

direito em causa” . [QUEIROZ, 2002, p. 206]

Direitos Fundamentais:

“direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-

institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. (…) os

direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes em uma

ordem jurídica concreta”. [CANOTILHO, apud BASTOS, 2002, p. 259]

Direitos humanos:

“aquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal,

independentemente de sua vinculação com determinada ordem

constitucional, e que, portanto, aspiram a validade universal, para todos

os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter

supranacional (internacional)”. [SARLET, 2004, p. 35]

Eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais



“assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho

fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente

aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário” [SARLET, 2004,

p. 243]

Garantias:

“(…) as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são

instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e

vantagens” [SILVA, 1999, p. 411]

Gerações de Direitos:

“Em face da evolução histórica-doutrinária-positiva dos direitos

fundamentais, há a verificação de três gerações ou gestações de direitos

próprios do homem, traduzindo um processo sucessivo e cumulativo,

identificado pelo advento de diretos fundamentais cujo conteúdo e a

ordem histórica de sua gradativa institucionalização obedecem aos

postulados da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade”.

[MORAES, 1997, p. 70]

Restrição de direitos:

“por restrição de um direito deverá entender-se, na perspectiva de Alexy,

toda a interpretação e aplicação do direito que conduza a uma exclusão

da protecção jusfundamental. Neste sentido, o conceito de restrição

representa a parte negativa da norma jusfundamental”. [QUEIROZ, 2002,

p. 199]



SUMÁRIO

RESUMO ................................................................................................XI

INTRODUÇÃO ....................................................................................... 1

CAPÍTULO 1.......................................................................................... 4

AFIRMAÇÃO HISTÓRICA E AMPLIAÇÃO DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS .................................................................................... 41.1 ORIGENS HISTÓRICAS E POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS......41.1.1 AS DECLARAÇÕES DE DIREITOS DE ORIGEM INGLESAS E DAS EX-COLÔNIAS AMERICANAS................................................................................................................................41.1.2 A VOCAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS: A DECLARAÇÃO FRANCESA DOSDIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO ............................................................................71.1.3 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E A POSITIVAÇÃO INTERNACIONALDOS DIREITOS HUMANOS ..............................................................................................91.2 ENTRE DIREITOS DO HOMEM E DIREITOS FUNDAMENTAIS: PARA UMACONCEITUAÇÃO ADEQUADA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ...........................131.3 AS GERAÇÕES DE DIREITOS ..........................................................................161.3.1 PRIMEIRA GERAÇÃO DE DIREITOS .......................................................................171.3.2 SEGUNDA GERAÇÃO DE DIREITOS ......................................................................181.3.3 TERCEIRA GERAÇÃO DE DIREITOS .......................................................................191.3.4 QUARTA GERAÇÃO DE DIREITOS .........................................................................211.4 A INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A NOVAHERMENÊUTICA....................................................................................................22

CAPÍTULO 2........................................................................................ 27

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................ 272.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .....................272.2 DIREITOS E GARANTIAS INSTITUCIONAIS .....................................................282.3 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS....................................................312.3.1 APLICABILIDADE DIRETA E IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (ART. 5º, § 1º DA CF)..............................................................................................................................312.3.2 ABERTURA DO CATÁLOGO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (ART. 5º, § 2º DA CF)........342.4 LEIS RESTRITIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIA DO NÚCLEOESSENCIAL DOS DIREITOS....................................................................................382.4.1 RESTRIÇÕES DIRETAMENTE AUTORIZADAS ..............................................................392.4.2 RESTRIÇÕES INDIRETAMENTE AUTORIZADAS ...........................................................402.4.3 CLÁUSULA DE RESERVA DA LEI RESTRITIVA .............................................................41



CAPÍTULO 3........................................................................................ 43

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO MANDADO DE SEGURANÇA.............. 433.1 O MANDADO DE SEGURANÇA COMO DESDOBRAMENTO DA GARANTIADA LIBERDADE......................................................................................................433.2 CONTORNOS DO MANDADO DE SEGURANÇA: DA SUA CRIAÇÃO ÀREGULAMENTAÇÃO EM 1951. ............................................................................473.2.1 A TRAJETÓRIA DO MANDADO DE SEGURANÇA DURANTE A ERA VARGAS (1934-1945)..............................................................................................................................473.2.2 DO PERÍODO DE RECONSTITUCIONALIZAÇÃO À REGULAMENTAÇÃO DE 1951. ...........503.2.3 QUADRO-SÍNTESE DOS PRINCIPAIS EVENTOS NORMATIVOS ASSOCIADOS AO MS........563.3 DO DESENVOLVIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA: AVANÇOS ERECUOS DO INSTITUTO ........................................................................................573.3.1 DAS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS E DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS AO MS........................573.3.2 DA EVOLUÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA DURANTE O REGIME MILITAR .............593.3.3 QUADRO-SÍNTESE DOS PRINCIPAIS EVENTOS NORMATIVOS ASSOCIADOS AO MS........633.4 REDEMOCRATIZAÇÃO E CONSTITUCIONALISMO PÓS-88: AMEAÇAS EPERSPECTIVAS......................................................................................................663.4.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS....663.4.2 INOVAÇÕES (RESTRIÇÕES) LEGISLATIVAS .............................................................693.4.3 QUADRO-SÍNTESE DOS PRINCIPAIS EVENTOS NORMATIVOS ASSOCIADOS AO MS........71

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................... 73

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................................. 76



RESUMO

O presente trabalho de investigação, intitulado O

Mandado de Segurança como garantia dos Direitos Fundamentais,

buscou examinar aspectos doutrinários e constitucionais dos direitos

fundamentais e sua correlação com as origens do mandado de

segurança. Teve como objetivo geral analisar o surgimento do mandado

de segurança como forma de assegurar a eficácia dos direitos

fundamentais. Na investigação, adotou-se o método dedutivo, cujo relato

foi dividido em três capítulos e nas considerações finais, iniciando-se a

partir do estudo da evolução e ampliação dos direitos fundamentais, em

especial sua construção histórica, diferenciação existente entre este e os

direitos humanos e as suas chamadas gerações. Em um segundo

momento, estudou-se a teoria dos direitos fundamentais, ponderando

sobre os seus elementos constitutivos, a distinção entre direitos e garantias,

a eficácia dos direitos fundamentais e as leis restritivas destes mesmos

direitos. Ao final, partiu-se para o estudo do Mandado de Segurança, sua

construção histórica para garantir a liberdade, os contornos adquiridos na

sua criação, seus avanços e recuos com o passar dos tempos até as suas

atuais concepções.



INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo dos

direitos fundamentais, mais especificamente o processo de criação e

desenvolvimento do mandado de segurança como garantia por

excelência no sistema constitucional brasileiro.

O seu objetivo é analisar o processo de

desenvolvimento do mandado de segurança a fim de identificar de que

forma se os avanços e recuos deste remédio alteraram a eficácia dos

direitos fundamentais.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da

afirmação histórica e ampliação dos direitos fundamentais, trazendo a sua

evolução histórica desde as origens no Direito Anglo-americano e Francês

até a sua positivação no ordenamento jurídico pátrio. Também é

apresentada a diferenciação entre os conceitos de Direitos Fundamentais

e Direitos Humanos, confusão muito comum na literatura jurídica. Após,

assinalam-se as chamadas gerações de direitos, englobando os direitos de

Liberdade, de Igualdade e de Fraternidade (além de um conjunto de

direitos de quarta geração, ainda não muito bem definidos pela doutrina);

e, por fim, analisa-se a nova hermenêutica sendo utilizada como forma de

interpretação dos referidos direitos fundamentais.

No Capítulo 2, é feita uma análise da teoria dos direitos

fundamentais, ponderando sobre os seus elementos constitutivos, quais

sejam: a historicidade, a inalienabilidade e a imprescritibilidade; em

seguida, é tratada a questão referente aos direitos e garantias;

posteriormente é explanada sobre a eficácia dos direitos fundamentais,

estudando-se, especialmente, a eficácia direta e imediata (art. 5º, §1º) e a

abertura constitucional a novos direitos (art. 5º, §2º); e, ao final, detém-se



2

sobre as leis restritivas dos direitos fundamentais e a importância da

proteção do núcleo essencial destes direitos.

No Capítulo 3, aborda-se o Mandado de Segurança

em si, apresentando suas raízes históricas, uma vez que esta garantia

surgiu de uma construção jurisprudencial derivada do habeas corpus,

como forma de também assegurar o direito de liberdade para além da

liberdade de locomoção tradicionalmente associada ao instituto do

habeas corpus. Posteriormente, é apontada a forma com que foi

positivado, no seu nascimento, o referido instituto, parta tanto, divide-se a

abordagem em três momentos específicos: o primeiro, abordando a

primeira fase de previsão e regulamentação do instituto (que culmina

com a edição da Lei nº 1533/51), o segundo, compreendendo os avanços

e recuos da regulamentação do mandado de segurança até a

promulgação da Constituição de 1988; e, o terceiro, buscando identificar

as restrições legislativas impostas ao instituto pós-88, não obstante as

promessas de redemocratização enunciadas em 1988.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre a necessidade de uma progressiva ampliação das

garantias constitucionais, dentre as quais se encontra o mandado de

segurança.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

ü As principais motivações para o surgimento do mandado desegurança no ordenamento jurídico pátrio foi anecessidade da criação de um instituto que pudesseabarcar de forma abrangente as violações dos direitosespecialmente pelo Poder Púbico.



3

ü O mandado de segurança é uma das mais importantesgarantias constitucionais que asseguram os direitosfundamentais.

ü O desenvolvimento desta garantia não é linear, sofreuavanços e recuos ao longo de sua trajetória, tais recuosmanifestam-se através de leis que visam restringir asconseqüências deste instituto, quer em face deautocracias, quer em razão dos interesses do Estado.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.



CAPÍTULO 1

AFIRMAÇÃO HISTÓRICA E AMPLIAÇÃO DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS

1.1 ORIGENS HISTÓRICAS E POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais resultaram, em especial, da

concepção de que o ser humano é detentor de direitos, que lhe são

inerentes e anteriores à própria idéia de Estado, a partir dos quais é

assegurada ao indivíduo uma existência minimamente digna. A partir

desta percepção, estes direitos foram sendo positivados no direito

nacional de cada país, inicialmente a partir da experiência anglo-

americana e francesa. Neste item, buscar-se-á traçar um breve panorama

deste processo de positivação.

1.1.1 As declarações de direitos de origem inglesas e das ex-colônias

americanas

O reconhecimento dos direitos fundamentais como

direitos universais dos indivíduos é algo recente na história da

humanidade1. São comumente elencados como seus precursores, na Grã-

Bretanha: a Magna Charta, o Petition of Rights Act, o Habeas Corpus

Amendment Act e o Bill of Rights Act. É o que se colhe da lição de

FERREIRA [1998, p. 99]:

1 Não podemos deixar de referenciar a existência de alguns antecedentes históricos quesão apontados por diversos autores como precursores da formulação moderna dosdireitos fundamentais. Neste sentido, pode-se reproduzir a enumeração de Silva [1999, p.154-155] que identifica aos atuais direitos fundamentais alguns institutos no direito romanoque garantiam a proteção de direitos de determinada classe de cidadãos (p. ex., odireito de veto do tribuno da plebe, a lei de Valério Publícola que proibia certo númerode penas corporais a determinados grupos) e a construção da idéia de leis fundamentaisque, oriundas do direito natural (divino) impunham-se como limites ao poder domonarca.



5

(…) é mais correto verificar sua origem na Inglaterra, pois, naverdade, a Magna Carta de 1215, como seu próprio nomeindica, Magna Charta Libertatum, foi a primeira declaraçãohistórica de direitos, embora bastante incompleta. Maistarde surgiram a ‘Petição de Direitos’ de 1629 e a ‘Lei doHabeas Corpus’ de 1679, esta determinando a proteçãocontra prisões arbitrárias e o direito de ser ouvido pelo juiz.Conquanto tais declarações não tiveram o brilho lógico e asistemática vigorosa das declarações posteriores, enunciamo sentido desta evolução histórica, sobretudo a Declaraçãode 1679, que estabeleceu a liberdade pessoal, a segurançapessoal e a propriedade privada.

Na mesma direção, SILVA [1999, p. 157] complementa,

nos seguintes termos:

O documento mais importante é a Declaração de Direitos(Bill of Rights, 1688) que decorreu da revolução de 1688,pela qual se firmara a supremacia do Parlamento, impondoa abdicação do rei Jaime II e designando novos monarcas,Guilherme III e Maria II, cujo poderes reais limitavam com adeclaração de direitos a eles submetidas e por eles aceita.Daí surge, para a Inglaterra, a monarquia constitucional,submetida a soberania popular (superada a realeza dedireito divino), que teve em Locke seu principal teórico eque serviu de inspiração ideológica para a formação dasdemocracias liberais da Europa e da América nos séculosXVIII e XIX.”

Herdeiros da tradição jurídica britânica, ao

proclamarem sua independência, as diferentes ex-colônias norte-

americanas, que constituiriam os Estados Unidos da América, passaram a

consolidar tais garantias em documentos jurídicos que, a exemplo da

“Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia” de 1776, constituíram as

primeiras declarações de direitos no sentido moderno [SILVA, 1999, p. 157-

8], ao estabelecer um conjunto de direitos fundamentais que, até hoje,



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podem ser invocados em qualquer democracia. É possível listá-los, como

SILVA [1999, p. 158], nos seguintes termos:

1) todos os homens são livres e independentes; 2) o poder édo povo e deste deriva, sendo que os responsáveis por elesão os magistrados; 3) o governo é para o bem comum,segurança e proteção da população; 4) não há cargos ouserviços hereditários nem privilégios exclusivos; 5) aseparação dos poderes Executivo e Legislativo do poderJudiciário, e os dois primeiros devem ser temporários epreenchidos através de eleições; 6) os representantes dopovo devem ser escolhidos livremente; 7) o poder quesuspender a lei ou sua execução, sem o consentimento dosrepresentantes do povo não são legítimos; 8) os julgamentossão rápidos, composto de um júri imparcial, com direito adefesa e não haverá privação da liberdade, salvo porjulgamento justo ou lei da terra; 9) são banidos os castigoscruéis e as multas ou fianças excessivas; 10) é proibida aexpedição de mandados de detenção ou de busca quenão contenham a prova do crime e exata especificações;11) garante-se a liberdade de imprensa; 12) os exércitospermanentes serão evitados, e milícias compostas decidadãos defenderá o Estado, sendo que os militares devemestar subordinados ao poder civil; e 13) é garantida aliberdade de religião.

O que diferenciariam esta Declaração dos textos

ingleses, segundo SILVA [1999, p. 158], é o fato de que os primeiros se

preocuparam principalmente em limitar o poder monárquico, enquanto

que os segundos procuravam estruturar um governo democrático.

Segundo FERREIRA [1998, p. 99], após a Declaração da

Virgínia, os outros Estados independentes (ex-colônias britânicas) também

criaram Declarações de Direitos, chegando-se a ponto de exigirem, para

ratificarem a Constituição dos Estados Unidos da América, que fosse

incluída em seu texto, uma carta de direitos, para que os direitos

fundamentais dos homens fossem claramente assegurados. Em face desta



7

exigência, foram propostas as dez primeiras Emendas à Constituição da

Filadélfia (como ficou conhecida), tendo sido ratificadas por todos os

Estados-membros, em 1789. Tais emendas representam uma autêntica

Declaração de Direitos, uma vez que garantiam os principais direitos

fundamentais conhecidos à época.

1.1.2 A vocação universal dos direitos humanos: a declaração francesa

dos Direitos do Homem e do Cidadão

Após a Revolução Francesa, juntamente que resultou

na promulgação da primeira constituição francesa, nasce a Declaração

de Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembléia Nacional

em 1789 e que se tornaria um marco na defesa dos direitos humanos,

sendo utilizada como parâmetro pela maior parte das Constituições que

viriam a seguir, tendo em vista a sua pretensão de universalidade, ou seja,

a veiculação da idéia de que tais direitos não ficariam restritos a uma

determinada nação, mas deveriam ser reproduzidos por todas as nações

tendo em vista a sua racionalidade interna (razão universal).

Este documento declara, solenemente, entre muitas

coisas, que todos os homens são iguais e devem gozar de liberdade, da

propriedade, de segurança e devem resistir à opressão, e principalmente,

encontram-se protegidos pelo princípio da legalidade.Desta forma,

pretende-se impedir que a arbitrariedade tome conta dos Poderes

Executivo e Legislativo. Assegura ainda o direito de eleger representantes

que farão as leis, já que estas devem exprimir a vontade geral.

BONAVIDES [2000, p. 516], explica a importância desta

Declaração da seguinte forma:

Constatou-se então, com irrecusável veracidade, que asdeclarações antecedentes de ingleses e americanospoderiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam emespaço de abrangência, porquanto se dirigiam a uma



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camada social privilegiada (os barões feudais), quandomuito a um povo ou a uma sociedade que se libertavapoliticamente, conforme era o caso das antigas colôniasamericanas, ao passo que a Declaração francesa de 1789tem por destinatário o gênero humano. Por isso mesmo, epelas condições da época, foi a mais abstrata de todas asformulações solenes já feitas acerca da liberdade.

Ressaltando a importância desta declaração, BASTOS

[2002, p. 301], sem contrariar as lições anteriores, afirma que:

A França colaborou com a fixação dos direitos individuaispor meio da uma declaração que até hoje, possivelmente,seja mais célebre: a Declaração dos Direitos do Homem edo Cidadão de 1789. O que ela tem em particular é suauniversalidade e o seu cunho teórico ou racional. Enquantoas Declarações anglo-saxônicas apresentavam-seeminentemente vinculadas às circunstâncias históricas queas precederam e, por essa razão, se afiguravam comolimitadas ao próprio âmbito sobre o qual vigiam, aDeclaração Francesa se considera válida para toda ahumanidade. O racionalismo próprio do pensamentofrancês iria emprestar uma base teórica de que asproclamações de direitos inglesas careceriam.

Por tudo que foi afirmado, é clara a importância da

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, para a história e para

o que hoje entenda-se por Direito Fundamental, ressaltando que esta não

é a única fonte, mas como consideram diversos autores, a principal.

Após esta Declaração, e tendo a mesma por base,

muitas Constituições previram em seus textos um catálogo de direitos

fundamentais, os quais, além, de reproduzir as garantias de liberdade

(como o faz a Declaração do Homem e do Cidadão), foram



9

acrescentando outros direitos a este rol a partir de novas necessidades

que foram constatadas pela sociedade contemporânea.2

1.1.3 Declaração Universal dos Direitos do Homem e a positivação

internacional dos direitos humanos

Apesar da feição universalista da Declaração francesa

e da grande influência que teve nos processos de criação de

constituições ao redor do mundo, durante todo o século XIX, este

documento só gozava de valor jurídico, propriamente dito, no interior da

própria França. Após a Segunda Guerra mundial e com a criação da

Organização das Nações Unidas, foi promulgada, em 10 de dezembro de

1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, inaugurando o

processo de positivação, no plano internacional, de instrumentos jurídicos

de proteção dos direitos humanos que passariam ser vinculantes aos

Estados, ou seja, os Estados passam, com isto, a assumir a responsabilidade

perante a comunidade internacional de que pretendem implementar e

obedecer, no âmbito intero, tais direitos humanos.

Sua importância é ressaltada por BONAVIDES [2000, p.

527], para quem:

Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10de dezembro de 1948, o humanismo político da liberdadealcançou seu ponto mais alto este século. Trata-se de umdocumento de convergência e ao mesmo passo de umasíntese.

Convergência de anseios e esperança, porquanto tem sido,desde sua promulgação, uma espécie de carta de alforriapara os povos que a subscrevem, após a guerra deextermínio dos anos 30 e 40, sem dúvida o mais grave dueloda liberdade com a servidão em todos os tempos.

2 Estes novos direitos serão tratados especificamente no item referente as gerações oudimensões de direitos fundamentais.



10

Síntese, também, porque no bronze daquele monumento seestamparam de forma lapidar direitos e garantias quenenhuma constituição insuladamente lograra aindacongregar, ao redor de um consenso universal.

Segundo MORAES [1997, p. 63], a Declaração Universal

dos Direitos do Homem possui três objetivos principais, a saber:

O texto é dotado de certeza, pois os diretos fundamentais,nele consagrados, dever ser reconhecidos de forma préviae clara, (…)

O estatuto é marcado pela segurança, posto que o respeitoaos direitos fundamentais deve ser assegurado emquaisquer circunstâncias.

A obra é provida de possibilidade, manifestada pelaformulação de instrumentos necessários para o exercíciodos direitos fundamentais.

O conteúdo desta Declaração é bastante amplo, uma

vez que tenta reunir todos os tipos de direitos que o homem possui. BASTOS

[2002, p. 310] classifica-os em quatro ordens distintas, a saber:

Logo de início, são proclamados os direitos pessoais doindivíduo: direito a vida, a liberdade e a segurança. Numsegundo grupo encontram-se expostos os direitos doindivíduo em face das coletividades: direito anacionalidade, direito a asilo para todo aquele perseguido(salvo os casos de crime de direito comum), direito de livrecirculação e de residência, tanto no interior como noexterior e, finalmente, direito a propriedade. Num outrogrupo são tratadas as liberdades públicas e os direitospúblicos: liberdade de pensamento, de consciência e dereligião, de opinião e expressão, de reunião e associação,princípio na direção dos negócios públicos. No quarto grupofiguram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho,a sindicalização, ao repouso e a educação.



11

Já SILVA [1999, p. 167-8] distribui os assuntos em etapas

distintas, a primeira são os direitos fundamentais ditos tradicionais:

Os trinta artigos reconhecem os direito fundamentais dohomem. Do art. 1º ao art. 21 encontramos a proclamaçãodos tradicionalmente chamados direitos e garantiasindividuais, certamente impregnados de conotação maismodernas, tais como: igualdade, dignidade, nãodiscriminação; direito a vida, a liberdade (de locomoção,de pensamento, de consciência, de religião, de opinião, deexpressão, de reunião e de associação), a segurançapessoal, a nacionalidade, de asilo, de propriedade;condenação da escravidão, da servidão, da tortura, depenas ou tratamentos cruéis, inumanos ou degradantes;reconhecimento da personalidade jurídica; respeito aintimidade (pessoal, familiar, epistolar e do domicílio); direitode constituição de família; direito de circular e escolher aresidência; proteção igual perante os tribunais, garantiacontra medidas arbitrárias; de plena defesa, de nãoretroatividade da lei penal e presunção de inocência atéjulgamento final; direitos políticos de participação nogoverno, de votar e ser votado, de acesso as funçõespúblicas; garantia de eleições autenticas, periódicas,mediante sufrágio universal e igual, e voto secreto ouprocedimento equivalente.

O mesmo autor continua, dizendo que os próximos

artigos tratam dos direitos sociais:

Do art. 22 até o art. 28, o documento consubstancia osdireitos sociais do homem, assim: direito a segurança sociale a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturaisindispensáveis a dignidade da pessoa humana e ao livredesenvolvimento de sua personalidade; direito ao trabalho,a escolha de trabalho, a condições satisfatórias de trabalhoe proteção contra o desemprego, a salário condigno, aliberdade sindical; direito a limitação razoável a duração dotrabalho, a férias, a descanso remunerado e ao lazer; direitoa previdência e seguro social no caso de desemprego,enfermidade, invalidez, viuvez, velhice etc.; direito a



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educação, instrução técnica e profissional, e a cultura,direito a uma ordem social e internacional em que osdireitos fundamentais sejam plenamente efetivos.

E, por fim, assim explana sobre os dois últimos artigos da

Declaração:

O art. 29 proclama os deveres da pessoa para com acomunidade, e o art. 30 estabelece o princípio dainterpretação da Declaração sempre em benefício dosdireitos e liberdades nela proclamados.

Apesar de saber que este tipo de Declaração não tem

um cunho obrigatório, já que a presente Declaração é uma soft law, ou

seja, uma declaração principiológica que não gera a um dever jurídico

internacional dos Estados em obedecê-la (ou seja, não estariam os

Estados sujeitos a nenhum mecanismo de responsabilização internacional).

Apesar disto, esta tem um valor moral, uma vez que ali está declarado

que as Nações que fazem partem deste organismo internacional

reconhecem tais direitos como de suma importância para todos os

cidadãos do mundo. Além de se tornar uma referência e fonte para as

constituições promulgadas posteriormente a ela.

Justamente em razão da ausência de força vinculante

reconhecida à Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1968, a

Organização das Nações Unidas adotou os Protocolos de Direitos Civis e

Políticos e de Direitos Sociais e Econômicos constituem-se como

documentos vinculantes aos Estados que expressamente aderiram aos

referidos pactos.

Atualmente existe, no plano internacional, duas

espécies de mecanismos de proteção aos direitos humanos, um sistema

global, que envolve todos os países do planeta, sem limitar-se por

localidade, e um outro regional, ou seja, limitado a determinada região.



13

O sistema global, composto, basicamente, da

Organização das Nações Unidas, e de sua Comissão, visa, notadamente,

a garantir a paz e a manutenção dos direitos fundamentais do homem no

mundo de uma forma geral, e, ainda, permitir o desenvolvimento dos

povos. Os principais meios que a ONU utilizou-se para concretizar estes

princípios, foram a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto

Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais, entre outros.

Já os Sistemas regionais funcionam como cláusulas complementares

das finalidades pretendidas pelas Nações Unidas, sendo que a mesma,

através da resolução 32/127 de 1977, incentiva os Estados que a compõe,

e que, nas suas áreas, ainda não existam acordos regionais de direitos

humanos, considerem a possibilidade de firmarem alguns. Os principais

sistemas existentes atualmente são o sistema europeu, americano e

africano.

1.2 ENTRE DIREITOS DO HOMEM E DIREITOS FUNDAMENTAIS: PARA UMA

CONCEITUAÇÃO ADEQUADA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Segundo CANOTILHO (apud BASTOS [2002, p. 259]) a

diferenciação entre direitos do Homem e direitos fundamentais reside na

seguinte afirmação:

Direitos do homem são direitos válidos para todos os povosem todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista);direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam daprópria natureza humana e daí o seu caráter inviolável,intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam osdireitos objectivamente vigentes em uma ordem jurídicaconcreta.

SARLET [2004, p. 35] explana sobre esta diferenciação:



14

Em que pese ambos os termos (direitos humanos e direitosfundamentais) comumente utilizados como sinônimos, aexplicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedentepara a distinção é de que o termo direitos fundamentais seaplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos epositivados na esfera do direito constitucional positivo dedeterminado Estado, ao passo que a expressão direitoshumanos guardaria relação com os documentos de direitointernacional, por referir-se aquelas posições jurídicas que sereconhecem ao ser humano como tal, independentementede sua vinculação com determinada ordem constitucional,e que, portanto, aspiram a validade universal, para todos ospovos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívococaráter supranacional (internacional).

Pode-se perceber, portanto, que a diferenciação

principal dos direitos do Homem e direitos fundamentais é que o primeiro

encontra-se num lugar supra-constitucional ou estatal, acima da

positivação. Já os direitos fundamentais são os direitos do homem

positivados em uma constituição, ou seja, pertencem ao ordenamento

jurídico.

Por se tratar de um assunto complexo, os direitos

fundamentais receberam diversos conceitos pelos mais diversos autores.

Entre eles, podemos destacar alguns, como BASTOS [2002, p. 257]:

(…) aquelas prerrogativas que tem o individuo em face doEstado constitucional ou do Estado de Direito. Neste, oexercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto deignorar que há limites para a sua atividade além dos quaisse invade a esfera jurídica do cidadão. Há como que umarepartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de umlado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários asua ação, e de outro protege uma área de interesses doindivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial.

Já MIRANDA [2001, p. 7] o faz da seguinte forma:



15

Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou asposições jurídicas activas das pessoas enquanto tais,individual ou institucionalmente consideradas, assentes naConstituição, seja na Constituição formal, seja naConstituição material.

SILVA [1999, 182], por seu turno, expressa desta maneira

seu entendimento:

Direitos fundamentais do homem constitui a expressão maisadequada a este estudo, porque, além de referir-se aprincípios que resumem a concepção do mundo e informaa ideologia política de cada ordenamento jurídico, éreservada para designar, no nível do direito positivo, aquelasprerrogativas e instituições que ele concretiza em garantiase de uma convivência digna, livre e igual de todas aspessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicaçãode que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoahumana não se realiza, não convive e, as vezes, nemmesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido deque a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmentereconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentidode pessoa humana. Direitos fundamentais do homemsignifica direitos fundamentais da pessoa humana ou direitosfundamentais. É com esse conteúdo que a expressãodireitos fundamentais encabeça o Título II da Constituição,que se completa, como direitos fundamentais da pessoahumana, expressamente, no art. 17.

Através das citações supra, nota-se que os direitos

fundamentais constituem uma espécie de direito que garante autonomia

à pessoa em relação ao Estado, uma vez que estes, o ser humano,

adquire, simplesmente, esta condição, sem que resulte de uma situação

jurídica constituída. Contudo, como se verá adiante, os direitos

fundamentais não se limitam ao reconhecimento de um status jurídico do

indivíduo, frente o Estado, mas também podem ser oponíveis contra outros



16

indivíduos, tendo em vista a sua força expansiva, conforme a doutrinadora

QUEIROZ afirma.

Estabelecida a conceituação de direitos fundamentais

e a sua diferenciação dos direitos humanos, cumpre-se analisar as

chamadas gerações de direitos fundamentais, ou seja, seu

desenvolvimento histórico e os direitos que compõe cada geração.

1.3 AS GERAÇÕES DE DIREITOS

Podem ser identificadas, no processo de

desenvolvimento dos direitos fundamentais, ao menos, quatro gerações

ou dimensões de direitos, ou seja, durante seu período evolutivo foram

sendo assinalados e reconhecidos gradativamente vários grupos de

direitos como direitos fundamentais, que não os eram anteriormente.

Como bem assinala MORAES [1997, p. 70]:

Em face da evolução histórica-doutrinária-positiva dosdireitos fundamentais, há a verificação de três gerações ougestações de direitos próprios do homem, traduzindo umprocesso sucessivo e cumulativo, identificado pelo adventode diretos fundamentais cujo conteúdo e a ordem históricade sua gradativa institucionalização obedecem aospostulados da Revolução Francesa: liberdade, igualdade efraternidade.

Em relação a estas gerações ou dimensões de direitos

fundamentais, podemos destacar especialmente quatro: os direitos

fundamentais de primeira geração; os de segunda geração; os direitos

fundamentais de terceira geração; e, por fim, os de quarta geração. Nos

próximos itens, será feita uma abordagem de cada geração ou dimensão

de direitos fundamentais.



17

1.3.1 Primeira Geração de Direitos

Segundo a definição de SARLET [2004, p. 54-5] os

direitos fundamentais de primeira geração são:

Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seureconhecimento nas primeiras Constituições escritas, são oproduto peculiar (ressaltado certo conteúdo socialcaracterístico do constitucionalismo francês), dopensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcadocunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitosdo indivíduo frente ao Estado, mais especificamente comodireitos de defesa demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma esfera de autonomiaindividual em face de seu poder. São, por este motivo,apresentados como direitos de cunho negativo, uma vezque dirigidos a uma abstenção, e não a uma condutapositiva por parte dos poderes públicos, (…) Assumemparticular relevo no rol desses direitos, especialmente pelasua notória inspiração jusnaturalista, os direitos a vida, aliberdade, a propriedade e a igualdade perante a lei.

Já MORAES [1997, p. 70] afirma que:

A primeira geração ou gestação de direitos fundamentaiscorrespondem aos direitos individuais, políticos e anacionalidade ou direitos fundamentais de primeirageração, gestação ou dimensão ou “direitos de liberdade”,característicos do Estado Liberal. Os direitos fundamentaispróprios desta geração são caracterizados peloestabelecimento, relativamente ao Estado, de um dever deabstenção, isto é, são direitos asseguradores de uma esferade ação pessoal própria, inibidora da ação estatal, demodo que o Estado os satisfaz por um abster-se ou nãoatuar.

CRUZ [2002, p. 137] não discorda, explicando que:

Uma primeira geração, que corresponde aoconstitucionalismo liberal dos séculos XVIII e XIX, com uma



18

acentuada ênfase dos textos contitucionais a dimensãoindividual, como proteção do individuo a ameaça doEstado – direitos de liberdade – e garantia para suaparticipação na vida publica – direitos políticos -;

Nota-se, por todo o exposto, que os direitos

fundamentais de primeira geração seriam aqueles em que a liberdade,

compreendendo-a nas mais variadas dimensões, é mais perceptível, para

que o indivíduo pudesse ter uma esfera de atuação sem que o Estado

tivesse a capacidade de intervir.

1.3.2 Segunda Geração de Direitos

Após um período de tempo, foi-se percebendo que

direitos importantes e inerentes ao ser humano não estavam no rol dos

direitos fundamentais de primeira geração, criando-se, então, a segunda

geração de direitos fundamentais, por LINHARES [2002, p. 72]:

Ainda sob o influxo das idéias germinadas no Século XVIII, osmovimentos políticos do Século XIX tiveram como tônica apreocupação com o social e o econômico, o queredundou na positivação de novos direitos, oradenominados como direitos fundamentais da segundageração, obviamente que esta não veio excluir a dimensãode direitos anterior, os direitos da liberdade. Ao contrário, aela veio agregar-se e, sobretudo para tornar-se ‘umpressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e,conseqüentemente, também para melhor realizá-los’,segundo orienta Willis Santiago Guerra Filho.

CRUZ [2002, p. 137-8], entende da seguinte forma esta

geração de direitos:

Corresponde ao constitucionalismo social do pós-I GuerraMundial, constituições nas quais aos direitos anteriores sãoacrescentados outros, que leva em consideração asrelações do individuo com seu meio social – relações detrabalho, econômicas etc. – e que supõem garantias de



19

bem-estar, as ditas prestações materiais – educação, saúde,previdência etc -;

MORAES [1997, p. 70] assim descreve:

A segunda geração ou gestação de direitos fundamentaisequivale aos direitos sociais ou direitos fundamentais desegunda geração, gestação ou dimensão ou “direitos deigualdade”, característicos do Estado Social. Os direitosfundamentais típicos dessa geração são qualificados pelaConstituição, com referencia ao Estado, de um dever deprestação, ou seja, são direitos satisfeitos por uma prestaçãoou fornecimento de um bem por parte do corpo estatal.Descarte, consoante a classificação dos direitosfundamentais quanto a prestação estatal, são direitosfundamentais positivos (aqueles que determinam um facereou uma prestação positiva por parte do Estado).

Observa-se, pelo exposto, que esta nova geração de

direitos equivale aos direitos sociais e econômicos, ou seja, são direitos que

não mais garantem um esfera de liberdade para o indivíduo, sem a

atuação do Estado, e sim representam uma parcela de direitos em que o

Estado é parte ativa para que estes cheguem a sua efetivação.

1.3.3 Terceira Geração de Direitos

Posteriormente a Segunda Guerra Mundial, surge no

mundo jurídico a percepção de que certos direitos, não mais inerentes ao

indivíduo, mas sim a coletividade, a humanidade de um modo geral,

também são de suma importância, necessitando, por isso, sua inclusão nos

direitos fundamentais, conforme LINHARES [2002, p. 88-9] :

O marco inicial dos direitos fundamentais da terceirageração é a Declaração Universal dos Direitos do Homem,de 1948, na qual os direitos fundamentais, sejam aquelesque cuidam das liberdades públicas, sejam de cunhoeconômico, social e cultural, se agrega uma novacategoria de diretos cuja característica marcante é a de



20

que se vinculam a proteção de interesses que transcendema esfera do indivíduo ou de categorias específicas sepessoas para, de modo difuso, abranger toda acomunidade humana.(…) Essa dimensão de direitosfundamentais, (…) tendo como destinatário a própriahumanidade (…) é fruto da reflexão madura sobre questõesligadas ‘ao desenvolvimento, a paz, ao equilíbrio do meioambiente, a comunicação e ao patrimônio comum dahumanidade’.

Para SARLET [2004, p. 56-7], os direitos fundamentais de

terceira geração são:

Os direitos fundamentais de terceira dimensão, tambémdenominados de direitos de fraternidade ou desolidariedade, trazem como nota distintiva o fato de sedesprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduocomo seu titular, destinando-se a proteção de gruposhumanos (família, povo nação), e caracterizam-se,conseqüentemente, como direitos de titularidade coletivaou difusa. (…) Dentre os direitos fundamentais de terceiradimensão consensualmente mais citados, cumpre referir osdireitos a paz, a autodeterminação dos povos, aodesenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida,bem como o direito a conservação e utilização dopatrimônio histórico e cultural e o direito a comunicação.

Da mesma forma MORAES [1997, p. 70] assim expõe:

A terceira geração ou gestação de direitos fundamentaiscorrespondem aos direitos difusos ou direitos fundamentaisde terceira geração, gestação ou dimensão, tambémdenominados de novíssimos direitos ou direito defraternidade ou solidariedade, característicos da proteçãointernacional dos direitos fundamentais. Constituemexemplos de direitos difusos: o direito a paz, direito aodesenvolvimento, direito ao meio ambiente, direito de co-participação no patrimônio comum do gênero humano,direito a autodeterminação dos povos e direito acomunicação.



21

Com isso, é possível ressaltar que os direitos

fundamentais de terceira geração compreendem os direitos ora

chamados de difusos, ou seja, os que pertencem não só a um individuo ou

grupo de indivíduos, mas sim a humanidade como todo, abarcando as

gerações presentes e futuras.

1.3.4 Quarta geração de direitos

Alguns doutrinadores acreditam que já esteja em

construção uma nova geração de direitos, a quarta, que abrangem as

mais recentes descobertas nas diversas áreas da ciência, como CRUZ

[2002, 138] apresenta:

O constitucionalismo recente passou a levar em conta osavanços alcançados pela ciência nas áreas de informática– espaços virtuais, comunicação via Internet etc – e damanipulação genética – clonagem, reprodução assistida,transgênicos etc. – que devem estar regulados nasconstituições como forma de proteção à essência do serhumano e como proteção a criação dos ditos “seresgenéticos”, que podem ser utilizados para fins ignóbeis. Estasprevisões são denominadas (ainda que de forma incipiente)de “direitos de Quarta geração”

Desta forma, verifica-se que os chamados direitos de

quarta geração constituem-se nos direitos provenientes dos mais recentes

avanços da tecnologia, em várias áreas, que necessitam, atualmente, de

uma regulamentação específica.

Caracterizadas estas gerações ou dimensões de

direitos fundamentais, passa-se a análise da interpretação dos direitos

fundamentais, assunto do próximo item.



22

1.4 A INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A NOVA

HERMENÊUTICA

A hermenêutica clássica, usada para interpretar o

direito através de uma visão positivista, não serve para interpretar o direito

constitucional, como um todo, e os direitos fundamentais em especial,

como bem explica BONAVIDES [2000, p. 582]

Quando trasladado [a antiga hermenêutica], porém, aocampo do Direito Público, esse formalismo positivistaintentava equipara a Constituição à lei, como se fossemambas dotadas da mesma estrutura, natureza e substância.Tratar a Constituição, exclusivamente como lei é de todoimpossível. Constituição é lei, sim, mas é sobretudo direito,tal como a reconhece a teoria material da Constituição.

Com esta hermenêutica, a antiga, acaba-se excluindo

do campo de análise do intérprete uma visão importante para o

entendimento completo da Constituição e por conseguinte dos direitos

fundamentais, os valores que norteiam toda construção constitucional,

como lembra BONAVIDES [2000, p. 582]:

Daqui se infere o seguinte: aquele dedutivismo formalistaexcluía da Ciência do Direito e da tarefa hermenêutica aconsideração de princípios e valores, sem cuidar que estesformam o tecido material e o substrato estrutural já daConstituição, já dos direitos fundamentais. Afastados dainterpretação, sem eles não há, em rigor, concretização,por não haver “pré-compreensão” (Vorverstandnis), e, nãohavendo “pré-compreensão”, quase todo o Direito Públicotende a ficar abalado em seus alicerces, fundamentos elegitimidade. Tudo isso à míngua de conteúdos reais, porobra de um formalismo que, apartado do universo real,tolhe, na operação cognitiva, executada por um intérpreteprisioneiro da racionalidade lógica, o alcance da presençae ação do elemento indutivo, este fator tão importante nacaptação dos sentidos normativos. (…) Aqueles valores e



23

princípios representam, por conseguinte, a matéria-prima daNova Hermenêutica; esta, outra coisa não é senão a própriateoria material da Constituição.

Pelo texto acima transcrito, pode-se perceber que a

nova hermenêutica, criada pelo direito constitucional, é aquela que

busca acolher os valores e princípios que formaram a Constituição e todas

as normas que a compõem, como os direitos fundamentais, como forma

de, a partir destes, interpretá-la de forma mais coerente (cf. BONAVIDES

[2000, p. 582-3]).

Os principais benefícios trazidos por esta nova maneira

de interpretar a Constituição são listados pelo constitucionalista

BONAVIDES [p. 583-4], sendo eles:

(…) o constitucionalismo de renovação da segundametade do século XX já oferece os seguintes resultados: acriação científica de um novo Direito Constitucional, ou,pelo menos, a reconstrução desse ramo da ciência jurídica;a formação de uma teoria material da Constituição, forados quadros conceituais do jusnaturalismo e das rígidaslimitações do positivismo formalista, (…); a inauguração noDireito Público de um novo pólo de investigaçõesinterpretativas, dantes concentradas em esferanomeadamente jusprivativista ou juscivilista; a elaboraçãode duas novas teorias hermenêuticas: uma de interpretaçãoda Constituição, mais ampla, e outra de interpretação dosdireitos fundamentais, mais restrita, ambas, porém, originaise autônomas; a introdução do princípio daproporcionalidade no Direito Constitucional, ampliandoavassaladoramente a esfera de incidência desse ramo daciência do direito, sobretudo no sentido da proteção maiseficaz dos direitos fundamentais perante o Estado; oreconhecimento da eficácia normativa dos princípios geraisde direito, convertidos doravante em princípiosconstitucionais e, portanto, erguidos do seu grau desubsidiariedade interpretativa nos Códigos até o topo dahierarquia normativa do sistema jurídico; a



24

pluridimensionalidade, a par da plurifuncionalidade dosdireitos fundamentais, dantes vistos no antigo DireitoConstitucional tão-somente pelo prisma de suasubjetividade; a expansão normativa do DireitoConstitucional a todos os ramos do Direito, acompanhadade uma afirmação definitiva de superioridade hierárquica,e, finalmente, a tese vitoriosa de que a Constituição édireito, e não idéia ou mero capítulo da Ciência Política, (…)

Explicada a relevância desta nova hermenêutica, é

necessário apresentar como ela se relaciona aos direitos fundamentais,

uma vez que, com esta forma de interpretar a Constituição, os referidos

direitos passaram a ter um status maior no estudo do direito constitucional,

como salienta BONAVIDES [2000, p. 584]:

Com a queda do positivismo e o advento da teoria materialda Constituição, o centro de gravidade dos estudosconstitucionais, que dantes ficava na parte organizacionalda Lei Magna – separação de poderes e distribuição decompetências, enquanto forma jurídica de neutralidadeaparente, típica do constitucionalismo do Estado liberal – setransportou para a parte substantiva, de fundo e conteúdo,que entende com os direitos fundamentais e as garantiasprocessuais da liberdade, sob a égide do Estado social.

Portanto, por serem os direitos fundamentais “a sintaxe

da liberdade nas Constituições” e “com eles, o constitucionalismo do

século XX logrou a sua posição mais consistente, mais nítida, mais

característica”, na feliz frase de BONAVIDES [2000, p. 587], o interpretador

deve coroar

(…) os valores da pessoa humana no seu mais elevado graude juridicidade e se estabelece o primado do Homem noseio da ordem jurídica, enquanto titular e destinatário, emúltima instância, de todas as regras do poder. (…) esteincorpora em seu juízo ou aparelho de reflexão eentendimento uma vasta e sólida pré-compreensão dasquestões sociais, pressuposto inalterável de toda a



25

hermenêutica constitucional e de seu conceito deconcretização; enfim, aquilo que os alemães com rigorcientífico costumam designar, numa feliz expressão delinguagem, por Vorverstandnis e que sói fazer na cabeça domagistrado a ratio das decisões judiciais com maissensibilidade para os direitos fundamentais e para o quadrosocial da ordem jurídica, a que se prende, doravante, adimensão nova, concreta e objetiva daqueles direitos.

A esta nova maneira de se interpretar os direitos

fundamentais foi nomeada de concretização dos direitos. Entretanto, esta

forma de concretizar os direitos não se restringe aos direitos fundamentais,

mas pode ser utilizada em outras partes da Constituição, apesar de que

nestas espécies de direitos encontra-se sua maior utilização. BONAVIDES

[2000, p. 591] nos esclarece que:

(…) há na Constituição normas que se interpretam e normasque se concretizam. A distinção é relevante desde oaparecimento da Nova Hermenêutica, que introduziu oconceito novo de concretização, peculiar à interpretaçãode boa parte da Constituição, nomeadamente dos direitosfundamentais e das cláusulas abstratas e genéricas do textoconstitucional. Neste são usuais preceitos normativosvazados em fórmulas amplas, vagas e maleáveis, cujaaplicação requer do intérprete uma certa diligênciacriativa, complementar e aditiva para lograr a completudee fazer a integração da norma na esfera da eficácia ejuridicidade do próprio ordenamento. Na VelhaHermenêutica, regida por um positivismo lógico-formal, hásubsunção; em a Nova Hermenêutica, inspirada por umateoria material de valores, o que há é concretização; ali, anorma legal, aqui, a norma constitucional; umainterpretada, a outra concretizada.

Por tudo o que foi explanado, a nova hermenêutica,

notadamente no que concerne aos direitos fundamentais, realiza um

papel basilar para que estes referidos direitos possam vir a ser aplicados,

pois busca, antes de tudo a “pré-compreensão”, ou seja, os valores que



26

norteiam a norma constitucional que será interpretada, para que, com

isto, o direito constitucional possa ser inovador e rico, correlacionando-se

com a sociedade da qual faz parte.



27

CAPÍTULO 2

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os constitucionalistas, à unanimidade, referem-se à

existência de um conjunto de atributos (ou características) que seriam

inerentes aos direitos fundamentais que se impõem tanto frente ao Estado

quanto frente aos próprios indivíduos (mesmos os seus titulares).

A universalidade dos direitos fundamentais decorre do

reconhecimento de que os direitos humanos são inatos e decorrentes da

própria condição humana (natureza mesma do homem), que preexistem

ao Estado, sendo atribuíveis aos indivíduos pela circunstância fática de

pertencerem ao gênero humano (Cf. MORAES, 1997, p. 137).

Quanto à historicidade, por ser direitos, não excluem

esta dimensão, uma vez que durante a evolução da própria humanidade,

estes direitos podem ser modificados, acrescidos há outros e também

extintos. SILVA [1999, p. 185] explana o seguinte:

São históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-see desaparecem. Eles apareceram com a revoluçãoburguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos.Sua historicidade rechaça toda fundamentação baseadano direito natural, na essência do homem ou na naturezadas coisas;

Por outro lado, a inalienabilidade decorre do fato de

serem intransferíveis, ou seja, não podem ser objeto de negociação, de

”compra e venda”. Como discorre MORAES [1997, 137]:



28

Como não são dotados de um conteúdo econômico-patrimonial, são inalienáveis, ou de outra maneira,consistem em direitos intransferíveis, inegociáveis eindisponíveis.

SILVA [1999, p. 185] não discorda, afirmando que:

São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são deconteúdo econômico-patrimonial. Se a ordemconstitucional os confere a todos, deles não se podedesfazer, porque são indisponíveis;

Por fim, a imprescritibilidade consiste no fato de que,

mesmo não sendo exercito pelo titular, não ocorre a prescrição, ou perda

do direito, como bem saliente SILVA [1999, p. 185]:

O exercício de boa parte dos direitos fundamentais ocorresó no fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica. Emrelação a eles não se verificam requisitos que importem emsua prescrição. Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis.Pois prescrição é um instituto jurídico que somente atinge,coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráterpatrimoniais, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos,ainda que não individualistas, como é o caso. Se sãosempre exercíveis e exercidos, não há intercorrênciatemporal de não exercício que fundamenta a perda daexigibilidade pela prescrição;

Estes são, basicamente as característica primordiais

dos direitos fundamentais. A seguir, será tratada a questão da eficácia dos

referidos direitos

2.2 DIREITOS E GARANTIAS INSTITUCIONAIS

As garantias são importantes em uma Constituição, já

que “(...) não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é

necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e

violado.” (SILVA [1999, p. 185]). Mas há uma forte mistura nos conceitos de



29

garantia e direitos, já que a Constituição Federal de 1988 e a própria

doutrina muitas vezes confundem estes termos. 3

Apesar desta aparente confusão entre os termos, estes

têm uma distinção, que SILVA [1999, p. 411] bem elucida:

(...) os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma,enquanto as garantias são meios destinados a fazer valeresses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram oexercício e gozo daqueles bens e vantagens.

Explicado a diferenciação entre estes dois termos,

clarificando o que seja uma garantia, maneira pela qual se assegura a

utilização de um direito, passa-se a classificação destas garantias. Pode-se

considerar que existam duas espécies de garantias, as garantias gerais e

as garantias constitucionais.

Por garantias gerais, SILVA [1999, p. 187] entende ser

aquelas

(…) destinadas a assegurar a existência e a efetividade(eficácia social) daqueles direitos (Direitos Fundamentais), asquais “se referem à organização da comunidade política, eque poderíamos chamar condições econômico-sociais,culturais e políticas que favorecem o exercício dos direitosfundamentais” (...) trata-se da estrutura de uma sociedadedemocrática, que conflui para a concepção do EstadoDemocrático de Direito, consagrada agora no art. 1º,

E por garantias constitucionais explana SILVA [1999, p.

188]:

As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-secomo imposições, positivas ou negativas, aos órgãos doPoder Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a

3 SILVA [1999, p. 185-6] faz uma grande avaliação desta situação no cenário nacional.



30

observância ou, no caso de violação, a reintegração dosdireitos fundamentais.

Estas garantias constitucionais subdividem-se em outras

duas espécies, as garantias constitucionais gerais, que no dizer de SILVA

[1999, p. 187] “são instituições constitucionais que se inserem no

mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, impedem o

arbítrio com o que constituem, (…) são garantias gerais precisamente

porque consubstanciam salvaguardas de um regime de respeito à pessoa

humana em toda a sua dimensão”, e as garantias constitucionais

especiais, que também na concepção de SILVA [1999, p. 188] “são

normas constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos

fundamentais, meios, técnicas, instrumentos ou procedimentos para impor

o respeito e a exigibilidade de seus direitos. Nesse sentido, essas garantias

não são um fim em si mesmas, mas instrumentos para a tutela de um

direito principal.”

Estas garantias constitucionais especiais são tão

importantes, pois são elas que asseguram aos cidadãos a devida

consideração, por parte do Poder Público, dos direitos fundamentais,

como bem salienta SILVA [1999, p. 188]:

(...) podemos afirmar que as garantias constitucionaisespeciais – e não direitos fundamentais – é que são osautênticos direitos públicos subjetivos, no sentido dadoutrina clássica, porque, efetivamente, são concedidaspelas normas jurídicas constitucionais aos particulares paraexigir o respeito, a observância, o cumprimento dos direitosfundamentais em concreto, importando, aí sim, imposiçõesdo Poder Público de atuações ou vedações destinadas afazer valer os direitos garantidos.

É mister ressaltar que são através destas garantias

constitucionais especiais que os direitos fundamentais encontram sua

devida estima no seio da Constituição.



31

2.3 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A simples definição das características clássicas não

tem o condão de enfrentar a problemática que emana da eficácia dos

direitos fundamentais. Esta envolve, em especial, as questões em torno de

sua aplicabilidade e abrangência, assuntos estes que serão tratados nos

próximos itens.

2.3.1 Aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, §

1º da CF)

Está expressamente determinado na CF, em seu artigo

5º, parágrafo 1º, in verbis:

Art. 5º. § 1 - As normas definidoras dos direitos e garantiasfundamentais têm aplicação imediata.

Sendo que SARLET [2004, p. 243], assim entende a

acepção desta norma no nosso ordenamento constitucional:

(…) o significado do art. 5º, § 1º da CF impõe aos órgãosestatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitosfundamentais. Além disso, há que dar razão aos queressaltam o caráter dirigente e vinculante desta norma, nosentido de que esta, além do objetivo de “assegurar a forçavinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental,ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativasdiretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivoe Judiciário, (…) investe os poderes públicos na atribuiçãoconstitucional de promover as condições para que osdireitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos.”

Lendo-se o texto constitucional acima transcrito,

percebe-se a dificuldade de se definir se esta regra da aplicabilidade

imediata alcança a todos os direitos fundamentais, ou a apenas alguns

que já podem gerar, por sua composição, os seus efeitos jurídicos,



32

excluindo-se, portanto, os direitos que não possuem a qualidade de se

auto-aplicarem. Quanto a esta problemática, SILVA [1999, p. 180],

esclarece que, quanto à aplicabilidade imediata dos direitos

fundamentais, determinada no art. 5º, § 1º, da CF:

Por regra, as normas que consubstanciam os direitosfundamentais democráticos e individuais são de eficáciacontida e aplicabilidade imediata, enquanto as quedefinem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo,também na Constituição vigente, mas algumas,especialmente as que mencionam uma lei integradora, sãode eficácia limitada, de princípios programáticos e deaplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outrase exercem relevante função, porque, quanto mais seaperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais setornam garantias da democracia e do efetivo exercício dosdemais direitos fundamentais.

SARLET [2004, p. 245] deste modo resolve o mesmo

questinamento:

(…) podemos partir da premissa que também na esfera dosdireitos fundamentais há como sustentar a distinção entredois grupos de normas, quais sejam, as que – em virtude desua insuficiente normatividade – não se encontram emcondições de, independente de uma interpositio legislatori,gerar a plenitude de seus efeitos, e aquelas normas que –por dotadas de suficiente normatividade – não reclamamato de natureza concretizadora para que possam serimediatamente aplicáveis aos casos concretos e alcançar,desde logo, sua plena eficácia. Levando-se em conta estadistinção, somos levados a crer que a melhor exegese danorma contida no art. 5º, § 1º, de nossa Constituição é aque parte da premissa de que se tratando de norma decunho inequivocadamente principiológico, considerando-a,portanto, uma espécie de mandado de otimização (oumaximização), isto é, estabelece aos órgãos estatais atarefa de reconhecem a maior eficácia possível aos direitosfundamentais (…).



33

Este doutrinador ainda complementa:

Percebe-se, desde logo, que o postulado da aplicabilidadeimediata não poderá resolver-se, a exemplo do que ocorrecom as regras jurídicas (e nisto reside uma de suasdiferenças essenciais relativamente as normas-princípios),de acordo com a lógica do tudo ou nada, razão pela qualo seu alcance (isto é, o quantum em aplicabilidade eeficácia) dependerá do exame da hipótese no casoconcreto, isto é, da norma de direito fundamental empauta. (…) Isto significa, em última análise, que noconcernente aos direitos fundamentais a aplicabilidadeimediata e eficácia plena assumem a condição deprincípio geral, ressalvadas exceções que, para seremlegítimas, dependem de convincente justificação a luz docaso concreto.

Em outras palavras, o autor entende que, para se

apreciar a eficácia de um direito fundamental, este deverá ser analisado

no caso concreto, e não no campo das hipóteses. Só neste momento

poderá perceber se a regra contida no § 1º do artigo 5º da CF, para o

referido direito em pauta, é um princípio de otimização dos direitos

fundamentais ou se deverá ser realmente entendido como está

estabelecido.

Outra questão que suscita desta leitura é se esta

aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais se restringe apenas aos

direitos elencados no próprio artigo 5º, mas, estende-se aos demais direitos

fundamentais, principalmente por causa da sua localização no corpo da

Constituição Federal. Quanto a este tema, bem leciona SARLET [2004, p.

237]

(…) há como se sustentar, a exemplo do que tem ocorridona doutrina, a aplicabilidade imediata (por força do art. 5º,§ 1º de nossa Lei Fundamental) de todos os direitosfundamentais constante do catálogo (arts. 5º a 17), bomcomo dos localizados em outras partes do texto



34

constitucional e nos tratados internacionais. Aliás, aextensão do regime material da aplicabilidade imediataaos direitos fora do catálogo não encontra qualquer óbiceno texto constitucional, harmonizando, para além disso,com a concepção materialmente aberta dos direitosfundamentais consagrados, entre nós, no art. 5º, § 2º da CF,que já foi objeto de detida análise.

Ainda, SARLET [2004, p. 247] explana que é possível,

portanto, incluir os direitos fundamentais fora do catálogo no conceito de

aplicação imediata destes direitos:

Ademais, na ausência de vedação expressa e a ratio danorma dá amparo ao reconhecimento de direitos fora docatálogo, dão ensejo a que se recepcione, neste particular,o ponto de vista sustentado pela ampla maioria na doutrinalusitana, que justamente advoga o entendimento de que(além dos direitos sociais, econômicos e culturais, porexpressamente excluídos do regime) todos os direitos,liberdades e garantias de natureza análoga, ainda quelocalizados fora do texto da Constituição, constituemnormas diretamente aplicáveis.

Por tudo o que foi exposto acima, percebe-se que,

apesar do que está descrito na norma prevista no art. 5º, § 1º da CF, esta

aplicação imediata refere-se, em alguns casos, ao princípio que

determina que os poderes públicos devam dar eficácia máxima aos

direitos fundamentais, não excluindo, entretanto, que alguns destes

direitos possam ser aplicados diretamente, independente de interposição

legislativa.

2.3.2 Abertura do catálogo dos direitos fundamentais (art. 5º, § 2º da CF)

A abertura do catálogo dos direitos fundamentais se

dá pela regra contida no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal que dispõe

que:



35

Art. 5º § 2 - Os direitos e garantias expressos nestaConstituição não excluem outros decorrentes do regime edos princípios por ela adotados, ou dos tratadosinternacionais em que a República Federativa do Brasil sejaparte.

Com a citada norma constitucional, dá-se a abertura,

na nossa Constituição, para a possibilidade de existirem os chamados

direitos fundamentais formais e os direitos fundamentais materiais,

definidos por SARLET [2004, 83-4] da seguinte forma:

De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formalpodem (…) ser definidos como aquelas posições jurídicas dapessoa – na sua dimensão individual, coletiva ou social –que por decisão expressa do Legislador-Constituinte foramconsagrados no catálogo dos direitos fundamentais. Direitosfundamentais em sentido material são aqueles que apesarde se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo eimportância podem ser equiparados aos direitosformalmente (e materialmente) fundamentais.

E este ainda completa:

(…) é preciso ter como certo que a construção de umconceito material de direitos fundamentais (assim como daprópria Constituição) somente pode ser exitosa em seconsiderando a ordem de valores dominantes (no sentidode consensualmente aceita pela maioria), bem comocircunstâncias sociais, políticas, econômicas e culturais deuma dada ordem constitucional.

Após identificar as diferenças entre direitos

fundamentais formais e materiais, pode-se reconhecer que os direitos

fundamentais a que se refere o art. 5º, § 2º, da CF, são os concebidos

como direitos fundamentais materiais.

Superada esta questão, é mister definir se esta referida

cláusula, como no item anterior, limita-se aos direitos conhecidos como



36

direitos individuais ou abarcaria também os direitos componentes das

outras gerações, como, por exemplo, os direitos sociais, econômicos e

culturais. A fim de propor uma solução a esta questão, SARLET [2004, p. 85]

leciona que:

É inquestionável que a abertura material do catálogoabrange os direitos individuais [de cunho negativo] (…) acitada norma igualmente abrange os chamados direitossociais, identificados como direitos essencial epreponderantemente dirigidos a prestações positivas doEstado (…), pode ser inferido basicamente das seguintesconstatações. Em primeiro lugar, da expressão literal do art.5º, § 2º, da CF, que menciona, de forma genérica, os“direitos e garantias expressos nesta Constituição”, semqualquer limitação quanto a sua posição no texto. Emsegundo lugar (mas não em segundo plano), da acolhidaexpressa dos direitos sociais na CF de 1988, no título relativoaos direitos fundamentais (…). Da mesma forma,virtualmente pacificado na doutrina internacional a noçãode que – a despeito da diversa estrutura normativa e desuas conseqüências jurídicas – ambos os “grupos” de direitosse encontram revestidos pelo manto da“fundamentalidade”.

Superada a controvérsia de quais tipos, por assim dizer,

de direitos fundamentais que podem ser acrescidos ao seu rol direitos tidos

como materiais, cabe considerar a abrangência da referida disposição,

ou seja, onde poderá ser encontrado os direitos fundamentais materiais, e

novamente SARLET [2004, p. 88] propõe alguns mecanismos para isto, da

seguinte forma:

(…) salta aos olhos que o citado preceito abrange, além dedireitos fundamentais escritos fora do catálogo (com ou semassento na Constituição), os direitos não-escritos, ou, sepreferirmos a terminologia usual, os direitos “implícitos” ou“decorrentes”, com a ressalva de que estes devem serconsiderados em sentido amplo (direitos subentendidos nas



37

normas definidoras de direitos e garantias e os decorrentesdo regime e dos princípios).

Contudo, outra questão ainda pode ser suscitada pelo

referido dispositivo constitucional, qual seja: qual o critério que deverá ser

utilizado para identificar como “direito materialmente constitucional”

normas infraconstitucionais, provenientes de tratados internacionais, ou

mesmo normas extraídas do regime e princípios aceitados pela

Constituição Federal. Igualmente SARLET [2004, p. 93] apresenta a saída:

(…) não restam dúvidas que os direitos fundamentais emsentido material somente poderão ser os que por suasubstância (conteúdo) e importância podem serequiparados aos constantes do catálogo (…) esta relaçãode similitude deve, de certa forma, reger todas ascategorias (expressos ou não-escritos) de direitosfundamentais abrangidos pela regra em exame.

Ainda segundo SARLET [2004, p. 95],

importância/relevância que deve estar revestida o direito fundamental

fora do catálogo, para ser assim entendido, deve considerar:

(…) a dimensão axiológica dos direitos fundamentais,expressando valores consensualmente reconhecidos nomeio social, (…) atentando-se para a efetivacorrespondência com o sentido jurídico dominante.

E completa, estabelecendo que, quanto ao

conteúdo/substância esta:

(…) se cuida de (…) lançar um pouco de luz sobre oselementos comuns, em princípio, ao conteúdo de todos osdireitos fundamentais do Título II de nossa Carta Magna eque, portanto, pode ser considerado como matéria dosdireitos fundamentais, e não de um ou outro dispositivoisolado.



38

Ao final de sua exposição, SALET [2004, p. 95]

acrescenta que:

(…) não pode ser olvidado que, apesar das dificuldades dese obter um critério geral, unificado e definitivo para umconceito material de direitos fundamentais, há de seconsiderar a existência de critérios distintos e calcados deforma direta ou indireta na ordem constitucional positiva, osquais propiciam, no caso concreto, uma identificaçãoconstitucionalmente adequada e, portanto, relativamentesegura, dos direitos materialmente fundamentais.

Nota-se pelo que foi acima aludido, que apesar de ser

de grande valia a abertura do catálogo dos direitos fundamentais, não

restringindo estes a simplesmente normas que foram positivadas, uma vez

que, como todo o direito, estes também evoluem e são acrescidos de

novos direitos fundamentais, a caracterização dos ditos direitos

fundamentais materiais é uma atividade que deverá ser executada com

cautela, para que não se banalize tais direitos tão importantes para um

Estado constitucionalmente estabelecido.

2.4 LEIS RESTRITIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIA DO NÚCLEO

ESSENCIAL DOS DIREITOS

Há uma questão que é levantada na doutrina quanto

à restrição que poderá ser submetida um direito fundamental. Segundo

QUEIROZ [2002, p. 199]:

(...) por restrição de um direito deverá entender-se, naperspectiva de Alexy, toda a interpretação e aplicação dodireito que conduza a uma exclusão da protecçãojusfundamental. Neste sentido, o conceito de restriçãorepresenta a parte negativa da norma jusfundamental. Olado positivo da norma jusfundamental, pelo contrário, vem-nos dado pelos conceitos de pressuposto de facto e âmbitode proteção do direito fundamental.



39

Tais restrições aos direitos fundamentais podem ser

classificadas de duas maneiras: as diretamente autorizadas e as

indiretamente autorizadas, sendo que sua diferenciação principal reside

no fato de que estas utilizam-se de leis infraconstitucionais para serem

efetuadas, e aquelas referem às restrições que se encontram no corpo da

própria Constituição, como bem explana QUEIROZ [2002, p. 200]:

As restrições aos direitos fundamentais são sempre levados acabo ou por normas de escalão constitucional ou pornormas infra-constitucionais. As restrições de escalãoconstitucional são denominadas directamenteconstitucionais. As de escalão inferior à Constituiçãodenominam-se de restrições indirectamente constitucionais.Sob este ponto de vista, distingue Alexy o conceito derestrição do conceito de cláusula restritiva. O primeirocorresponde à perspectiva do direito. O segundo aperspectiva da norma.

2.4.1 Restrições diretamente autorizadas

Assim, QUEIROZ [2002, p. 203] conceitua as restrições

diretamente autorizadas:

Quando se fala em restrições directamente autorizadas pelaConstituição, a limitação do direito é imediatamenteestabelecida pela Constituição. É o que se designa porrestrição constitucional expressa. O exemplo clássico destetipo de restrição é o do direito de reunião e manifestaçãoconsagrado no artigo 45º [da Constituição Portuguesa,dispositivo semelhante na Constituição Federal no artigo 5º,inciso XVI]. Aqui a Constituição que autoriza o directamentea restrição. A norma constitucional indica claramente oâmbito de protecção do direito – reunião pacífica e semarmas, em lugares abertos ao público, sem dependência dequalquer autorização – dos respectivos limites: não serãopermitidas manifestações ou reuniões não pacíficas emqualquer tipo de locais, públicos ou privados.



40

Pelo que foi transcrito acima, as restrições diretamente

autorizadas são aquelas que estão determinadas no próprio texto

constitucional, ou seja, quando o constituinte estabeleceu o direito

fundamental, este já impôs, para sua aplicação, uma restrição, não

deixando que esta se efetive via legislação infraconstitucional.

2.4.2 Restrições indiretamente autorizadas

Já as restrições indiretamente autorizadas são desta

forma concebidas por QUEIROZ [2002, p. 204-5]:

Noutros casos, a Constituição autoriza a lei a restringir elaprópria o âmbito de proteção do direito. (…) Essas restriçõesdevem ater-se aos fins em nome dos quais foramautorizadas. E só deverão ser adoptadas se esses fins nãopuderem ser alcançados por outros meios menos gravosos.Devem, numa palavra, compreender a medida exigida poresses fins. Por isso, caso a caso, deverá apurar-se se aremissão para a lei resulta unicamente numa remissãoconformadora ou se trata ainda de uma autorização deconformação-restrição.

Acrescentando, a mesma doutrinadora que:

Mas podem existir ainda restrições implícitas, derivadas,fundamentalmente, da necessidade de salvaguarda outrosdireitos e interesses constitucionalmente protegidos. Essasrestrições implícitas terão de ser consideradas comoindectamente previstas.

Mas para que esta forma de restrição possa ser

efetivada pelo legislador, é necessário que este a fundamente, uma vez

que os direitos que ela visa restringir são constitucionalmente protegidos,

como bem elucida QUEIROZ [2002, p. 205]:

O legislador vê-se obrigado a justificar (fundamentar) essalimitação, demonstrando e provando, no caso concreto,não apenas uma relação próxima (close fit) entre a



41

justificação oferecida e os meios de que se serviu parapromover, mas ainda que entre os meios possíveis escolheunão apenas os menos drásticos ou discriminatórios, masainda os mais constitucionais, os únicos que no confrontocom a Constituição e os órgãos politicamenteconformadores resultam constitucionais, porque menosgravosos (less restritive) para o direito fundamental.

É mister ressaltar que as restrições indiretamente

autorizadas são muitas vezes necessárias no ordenamento jurídico, mas

que, sempre que forem realizadas, carecem seguir-se de uma justificativa

plausível para a sua utilização.

2.4.3 Cláusula de reserva da lei restritiva

Por reserva da lei restritiva, entendem-se os limites que

se impõem a todas as restrições a direitos fundamentais, funcionando

como uma garantia contra a atuação restritiva dos direitos por parte do

legislador infraconstitucional, como salienta QUEIROZ [2002, p. 206]:

Em todos os casos, tratando-se de restrições directamenteautorizadas pela Constituição ou de restriçõesindirectamente autorizadas pela Constituição, o princípioque rege o respectivo regime jurídico é o da cláusula dareserva da lei restritiva. Só que, a hipótese das cláusulasrestritivas, justifica-se que ambos se encontrem sujeitos nãoapenas a um princípio de reserva de lei como ainda a umprincípio de interpretação restritiva limitadora do âmbito deprotecção do direito em causa.

Este princípio determina que o texto em que haja

restrição a algum direito fundamental, deve ter por apanágio clareza e

determinação nos termos utilizados, e bem como certa densidade jurídica,

como a norma que contenha segurança jurídica.

Pela pesquisa realizada até o momento, fica clara a

relevância dos direitos fundamentais nos ordenamentos jurídicos e a



42

necessidade de uma grande proteção para esta modalidade de direitos

para que não possa ser desrespeitado pelo Poder Público (inclusive o

Poder Legislativo).

Portanto, a nova hermenêutica antes salientada (cap.

1) e o regime de proteção dos direitos fundamentais brevemente aqui

apresentado (cap. 2) exigem que os direitos fundamentais sejam

municiados de garantias para a sua efetiva proteção, tais garantias

afiguram-se tanto em relação a existências de remédios para a tutela

judicial ante uma atuação abusiva do Estado (como o mandado de

segurança e o habeas corpus), quanto através de mecanismos que visam

proteger o próprio direito fundamental contra uma atuação abusiva do

próprio legislador infraconstitucional.



43

CAPÍTULO 3

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO MANDADO DE SEGURANÇA

3.1 O MANDADO DE SEGURANÇA COMO DESDOBRAMENTO DA GARANTIA

DA LIBERDADE

Com a proclamação da República e com a

consagração da idéia de responsabilidade jurídica do poder público,

postulou-se a necessidade de institucionalizar um instrumento, capaz de

garantir direitos fundamentais, que possuísse a mesma celeridade e

presteza do habeas corpus.

Neste sentido, apresentaram-se diversas iniciativas, tais

como: (a) a ação anulatória de atos administrativos, “instituída pela Lei

221, de 1894, (…) admitia-se contra as ‘lesões de direitos individuais por

atos ou decisões administrativas da União’” (SIDOU [2000, p. 127]); e, (b) os

projetos de lei do “mandado de garantia”, projetado por Alberto Torres4, e

do “mandado de proteção/mandado de restauração”, proposto por

Gudesteu Pires5, que não chegaram a ser efetivamente promulgados. A

ação anulatória de atos administrativos não obteve os efeitos esperados,

por ser uma ação sumária qualquer, sem um rito especial que a tornasse

mais célere em relação aos outros procedimentos igualmente sumários. E

em 1908, em uma reforma legislativa, acabou por retirar uma das poucas

características que eram importantes para a utilização da ação: a

4 O projeto tinha por base assegurar todos os direitos que não eram garantidos pelohabeas corpus contra atos lesivos do poder público ou de particular, para qual nãohouvesse outro remédio legal.5 Já este projeto tinha por finalidade proteger todo direito líquido e certo, estabelecidopela Constituição ou por lei, contra lesão provocada por ato de autoridadeadministrativa.



44

concessão de uma garantia prévia, em que o autor pediria que fosse

parada a execução da medida atacada [cf. SIDOU 2000, p. 127].

Tendo em vista as limitações apresentadas e em razão

da proteção genérica à liberdade definida no texto constitucional vigente

à época, acabou-se por recorrer à utilização do instituto do habeas

corpus, já devidamente reconhecido no ordenamento jurídico brasileiro.

Desta forma, ampliou-se, por meio principal da jurisprudência, a sua

aplicação no intuito de abarcar os direitos reconhecidos pela Constituição

que não tinha ainda uma forma de garantia específica. Como bem

assinala PACHECO [2002, p. 126]:

Para suprir as necessidades, procurou-se lançar mão dohabeas corpus para proteção de todo e qualquer direitoindividual violado pela administração. Não só em face dostermos genéricos do dispositivo constitucional que o previa,mas principalmente pela necessidade de prover certoscasos para os quais não havia meio adequado derestabelecer direitos violados ou impedir a eficácia daviolação.

O texto constitucional que previa o habeas corpus era

omisso na questão referente a que espécie de direito este garantia, não

restringindo explicitamente o seu objeto de proteção à liberdade de

locomoção, dando margem para entendimentos diversos:

Art. 72, § 22 - Dar-se-á o habeas corpus, sempre que oindivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrerviolência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.

Esta possível interpretação do dispositivo constitucional,

encontrou ressonância no Supremo Tribunal Federal que, no Habeas

Corpus nº 3.536, de 5 de junho de 1914, impetrado por não menos que Ruy

Barbosa, à época Senador da República, reconheceu o direito à



45

liberdade para divulgar pela imprensa os discursos por si proferidos

durante as suas atividades parlamentares.

O discurso em questão atacava diretamente a

prorrogação por mais seis meses do estado de sítio instaurado no país. Sua

pretensão estava sendo impedida por ato do senhor delegado de polícia

da cidade que havia proibido tais publicações, fixando pena de prisão

àqueles que descumprisse sua ordem. Tal proibição, resultaria, na opinião

da autoridade coatora, da ausência de autorização expressa para que os

debates do Congresso Nacional se tornassem públicos.

O referido julgado, como razão de decidir, após referir

à garantia constitucional da liberdade genericamente prevista na

Constituição, estatuiu que:

Considerando que o constrangimento ou coação de umdeputado ou senador no exercício de seu mandatoconcedido pela soberania nacional, partindo de poderpúblico, incide evidentemente na hipótese do art. 72, § 22,da Constituição da República, que manda concederhabeas corpus “sempre que o indivíduo sofrer ou se acharem iminente perigo de sofrer violência ou abuso de poder”;

Considerando que o fato de que se queixa o senadorimpetrante do presente habeas corpus “de se acharprivado de publicar os seus discursos na impressa, fora doDiário Oficial”, por ato do chefe de Polícia desta cidade,importa em manifesta restrição na sua liberdade derepresentante da Nação, porque o seu mandato deve sercumprido em sessões públicas do parlamento (art. 18 daConstituição), em discursos, pela palavra falada para aNação que ele representa;

Considerando que neste regime político a publicidade dosdebates do Parlamento é da sua essência, porque todos ospoderes políticos surgem da Nação no exercício de sua



46

soberania, e ela, como comitente do mandato, precisasaber como agem seus representante;

Considerando finalmente que a publicação dos discursos,restrita à imprensa oficial sob a fiscalização do executivo,anula a publicidade.

Em face desta decisão, que frise-se não foi unânime, o

habeas corpus, na falta de outro procedimento célere para a solução de

conflitos desta natureza, passou a ser reconhecido como meio legítimo

para se proteger direitos que estavam sendo ameaçados ou violados por

autoridade pública.

Entretanto, havia ainda uma certa gama de direitos

que, ainda assim, não se enquadravam no âmbito de proteção deste

instituto, por mais ampliado que fosse, como leciona SIDOU [2000, p. 129]:

“(…) considerando que, apesar da vitoriosa tendência jurisprudencial,

ainda subsistiam numerosos diretos até os quais não chegavam os

subsídios do habeas corpus.”

Esta conquista, contudo, teve vida efêmera, pois, em

1926, foi promulgada uma emenda constitucional – a única Emenda da

Constituição de 1891 como lembra BONAVIDES [2000, p. 501] – que re-

estabelecia o habeas corpus ao seu lugar de origem6, qual seja, a estrita

proteção do direito à liberdade de locomoção, contra prisão ilegal atual

ou iminente.

Contudo, esta experiência permaneceu viva na

memória jurídica nacional e renasceu, após o Golpe de 30, como garantia

constitucional passando a integrar, definitivamente, o quadro dos

remédios constitucionais brasileiros.

6 Art 72 - § 22. Dar-se-á o habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar emiminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sualiberdade de locomoção.



47

3.2 CONTORNOS DO MANDADO DE SEGURANÇA: DA SUA CRIAÇÃO À

REGULAMENTAÇÃO EM 1951.

3.2.1 A trajetória do mandado de segurança durante a Era Vargas (1934-

1945)

A Constituição Federal de 1934 institui o Mandado de

Segurança no ordenamento jurídico brasileiro, em seu artigo 113, inciso 33,

in verbis:

Art. 113 inc. 33) Dar-se-á mandado de segurança paradefesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ouviolado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegalde qualquer autoridade. O processo será o mesmo dohabeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa dedireito público interessada. O mandado não prejudica asações petitórias competentes.

A locução que representa a presente ação, apesar de

ter sido alvo de algumas críticas, em especial do constitucionalista

espanhol Alcalá-Zamora, foi consagrada, pelos doutrinadores pátrios,

como sendo a mais acertada, como explana SIDOU [2000, p. 132]:

(…) a denominação consagrada excele a qualquer outra. Ésobretudo mais histórica, porque mais fiel aodesenvolvimento do direito pátrio. (…) a expressãosegurança, desde o direito ancestral, sempre se inseriu noconceito de defesa dos direitos individuais, quer paragaranti-los, quer para restaurá-los.

Com a sua instituição, foi necessário disciplinar este

dispositivo constitucional, surgindo, assim, a Lei nº 191 de 1936, como bem

explana AIRES FILHO [1998, p. 21]:

Após a promulgação da Carta de 1934, a lei ordináriapassou a disciplinar a segurança, surgindo como corolário aLei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, mantendo o dispositivo



48

constitucional, que, porém, não se aplicaria,exclusivamente, quando se tratasse de liberdade delocomoção: ato do qual coubesse recurso administrativocom efeito suspensivo independente de caução, fiança oudepósito e questão meramente política ou ato disciplinaradministrativo.

A referida lei, que regulamentava o procedimento da

ação de mandado de segurança, em seu artigo 1º, quando determina o

objeto da referida ação, transcreve literalmente o texto constante do

artigo da Constituição Federal de 1934 que o institui, não havendo,

portanto, modificação alguma. O prazo decadencial de 120 (cento e

vinte dias), contados da ciência do fato a ser impugnado, já estava

determinado na Lei nº 191 de 1936, em seu artigo 3º. Que vem a ser

também o prazo decadencial disposto pela nº 1.533, de 31 de dezembro

de 1951.

Não obstante a sua importância no que diz respeito à

garantia de direitos, a Constituição de 1934 foi logo substituída pela

Constituição de 1937 que pretendia conferir aparente legalidade ao

estado de sítio instituído pelo Estado Novo. Neste texto, houve a supressão

da garantia constitucional do Mandado de Segurança, referindo-se

apenas ao Habeas Corpus.

A supressão da constituição não eliminou o instituto

uma vez que o Decreto-Lei nº 6, de 16 de novembro de 1937, determinou

a continuidade da Lei nº 191, garantindo a existência do Mandado de

Segurança, contudo, subtraindo-lhe o valor de garantia constitucional,

mas legal.

Como era de se esperar em um regime autocrático, o

referido diploma legislativo acrescentou às existentes uma nova ressalva,

qual seja, a proibição de utilização do writ contra os atos praticados pelo



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Presidente da República, pelos Ministros de Estado, pelos governadores e

interventores.7

Em 1939, foi promulgado o Código de Processo Civil,

Decreto-lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939, que incluiu o Mandado

de Segurança como um dos procedimentos especiais. O legislador

manteve incólume o procedimento e restrições reguladas pela Lei nº 191

de 1936 e Decreto-Lei nº 6 de 1937, acrescentando, contudo, uma nova

restrição: a proibição que se impetrasse Mandado de Segurança em

matéria tributária8. Sobre as restrições impostas durante a Era de Vargas,

BONAVIDES [2000, p. 501-2] assinala que:

No Decreto-Lei as restrições tinham aparentemente umcunho político, não se podendo impetrar mandado desegurança contra as mais altas autoridades executivas,federais e estaduais (Presidente da República, Ministros deEstado, Governadores e Interventores de Estado). Já noCódigo, as limitações impostas ao emprego do instituto seestendiam à esfera tributária (impostos e taxas).

Contudo, apesar dos esforços de redução do recurso

ao mandado de segurança, SIDOU [2000, p. 137] identifica alguns

abrandamentos às restrições legais, construídos pela jurisprudência pátria,

nos seguintes termos:

Posta como propósito de desnutrir o mais possível o institutoreduzindo-o à expressão mais simples, tal restrição, deixandoa salvo os atos do Chefe de Governo, seus ministros e lugar-tenentes nos Estados, foi contida, porém, pela interpretaçãojurisprudencial, firmada no sentido de admitir a garantiacontra quem executa ou manda executar o ato ilegal. Aautoridade superior mandando executar, estava imune aocontrole judicial, mas a autoridade executante participava

7 Conforme dispõe o art. 16 do Decreto-Lei nº 6, de 16 de novembro de 1937.8 Conforme disposição do art. 320, inciso IV do referido Código de Processo Civil, de 18 desetembro de 1939.



50

também da legitimidade jurisdicional passiva, e para o seuato o remédio tinha azo.

Por fim, arremata ainda SIDOU [2000, p. 137]:

Eis por que, apenas com três anos de vida a época daaventura de 1937, o mandado de segurança criou raízessob a égide do “Estado Novo”. O instituto destinado a ser ocoroamento do estado de direito no Brasil, tomou seusprincipais contornos ironicamente num estado ditatorial.

É mister ressaltar a existência, neste período, de uma

tensão entre as restrições que as leis promulgadas tentaram efetuar, as

ampliações, levadas a efeito em especial através da jurisprudência, que

também surgiram neste período.

3.2.2 Do período de reconstitucionalização à regulamentação de 1951.

Com a Constituição Federal de 1946, quando foi

restaurado o estado de direito, voltou o Mandado de Segurança a figurar

como ação constitucional, ao lado do habeas corpus, em seu artigo 141,

§ 24:

Art. 141 § 24 - Para proteger direito líquido e certo nãoamparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado desegurança, seja qual for a autoridade responsável pelailegalidade ou abuso de poder.

A antiga expressão, direito certo e incontestável, dá

lugar à expressão direito líquido e certo, uma vez que aquela era alvo de

diversas críticas, por entender-se que, se um direito é incontestável, não

poderá ser contestado, algo que não acontece no mandado de

segurança. A nova expressão vem assim definida por PACHECO [2002, p.

225]:

(…) com a demanda, fique clara a existência do direito dotitular, que está sendo molestado por comprovada



51

ilegalidade ou abuso de poder, sem depender de fastidiosacognição ou dilação probatória, mas de simplesconfrontação da hipótese legal (lei) e o fato, para verificarsua incidência (…).

Com a substituição da expressão ato inconstitucional

para abuso de poder, o legislador ampliou ainda mais o leque em que é

possível a utilização do MS, uma vez que, com isto, não são mais apenas

os atos contrários diretamente à Constituição que podem ser atacados

por este writ, mas incluem-se outros que, mesmo não sendo

inconstitucionais, utilizam-se de uma forma não lícita (no sentido

abrangente da palavra), ou seja, utilizam-se de abuso de poder ou

ilegalidade para realizar estes atos.

PACHECO [2002, p. 146] também salienta a

importância deste dispositivo constitucional, justificando que:

Com a Constituição de 1946 – garantindo-o, novamente,sem as restrições peculiares as ditaduras ou governosautocráticos, que, sob o pretexto do bem público,preservam no arbítrio, sem controle nem responsabilidade.

Antes da edição da lei regulamentadora do mandado

de segurança, em 18 de junho de 1951, foi promulgada a Lei nº 1.386, a

fim de deixar evidente que a nova previsão constitucional do writ deveria

alcançar os atos de qualquer autoridade que violasse ou dificultasse a

realização dos direitos nela garantidos. Esta norma previu também um

instrumento recursal, denominado Agravo de Petição, que era dirigido

diretamente ao Tribunal Federal de Recurso, a fim de atacar a decisão

proferida em Mandado de Segurança, nas hipóteses por ela previstas (art.

7º, parágrafo único).9

9 As hipóteses previstas são, conforme o art. 7º: sentença que conceder ou denegar o MS“contra o ato do diretor da Carteira de Câmbio do Banco do Brasil S.A., ou de seussubordinados, e, em geral, de qualquer autoridade que de qualquer forma, violar ou



52

Por fim, em 31 de dezembro de 1951, sobreveio a Lei nº

1.533, que, revogando as disposições concernentes ao writ estabelecidas

pelo Código de Processo Civil, pretendeu conferir nova regulamentação

ao remédio constitucional.

A presente Lei, que vigora até os dias atuais, apresenta

o procedimento da ação de Mandado de Segurança, estabelecendo as

normas referentes a esta questão. Será feita uma análise, a partir deste

momento, dos seus aspectos processuais mais relevantes.

Quanto ao impetrante, esta lei determina que, na

valiosa lição de BARBI [1998, p. 14-5]:

(…) a capacidade de ser parte obedece, em princípio, asmesmas regras aplicáveis as ações em geral, isto é, podemser autores em mandado de segurança a pessoa natural, apessoa jurídica, a massa falida, a herança, a sociedade sempersonalidade jurídica, o condomínio de edifícios e a massado devedor civil insolvente. Como peculiaridade domandado de segurança, observa-se que vem sendoadmitidos a requere-lo, isto é, a figurarem como autores,entidades públicas despersonalizadas, como Câmaras,Assembléias, Tribunais de Conta, etc.

E PACHECO [2002, p. 232] acrescenta: “desde que

haja necessidade de proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou

abusivo de autoridade pública”

Quanto à autoridade coatora, utiliza-se novamente a

lição de MEIRELHES [1997, p. 33] que assim elucida a presente locução:

Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ouomite a prática do ato impugnado e não o superior que orecomenda ou baixa normas para sua execução. Não háconfundir, entretanto, o simples executor material do ato

embaraçar o gozo dos direitos assegurados nesta Lei [Lei nº 1.386, de 18 de Junho de1951]”.



53

com a autoridade por ele responsável. Coator é aautoridade superior que pratica ou ordena concreta eespecificamente a execução ou inexecução do atoimpugnado, e responde pelas suas conseqüênciasadministrativas; executor é o agente subordinado quecumpre a ordem por dever hierárquico, sem seresponsabilizar por ela.

Aquele texto legal também admite, pela redação do

art. 1º 10, a impetração do mandado de segurança preventivo. Para fazer-

se uso desta modalidade de MS, além de cumprir as demais exigências

legais, o autor deverá comprovar a idéia de justo receio de sofrer a

violação. Este justo receio, segundo PACHECO [2002, p. 156]:

(…) deve ser entendido como uma ameaça objetiva eatual, isto é, que exista no momento da impetração, nãosendo suficiente que tenha existido ou que o impetrante,intimamente, a pressinta.

Ou seja, pelo exposto acima, este receio de que uma

ação ou omissão de alguma autoridade pública ou equiparada possa

ameaçar um direito líquido e certo do impetrante deverá ser cabalmente

comprovado, não bastando, para utilizar-se do writ, a simples dedução,

por parte do autor, de que isto possa vir a ocorrer.

Outro aspecto que merece ser destacado é a

estipulação de um prazo decadencial para a propositura da ação

determinada pelo art. 18, do diploma legal. O prazo previsto neste artigo é

de “cento e vinte dias contados da ciência, pela interessado, do ato

impugnado”. Por ser este um prazo decadencial, não há suspensão nem

10 Redação do Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direitolíquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou comabuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte deautoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.(destaque acrescido)



54

interrupção a partir da fluência do mesmo11. Quanto ao requisito ciência

do ato impugnado, este deverá ser considerado como o momento em

que o ato poderá ser exeqüível e operante, ou seja, a partir da data em

que este possa produzir efeitos (no caso, lesar algum direito). Até quando

o impetrante valer-se do MS preventivo, este deverá segui o mesmo

requisito para a contagem do prazo decadencial, ou seja deverá ser um

ato exeqüível e operante, mesmo que ainda não concretizado.

Outra característica processual importante, definida

pela lei nº 1.533/51, consiste na impossibilidade de dilação probatória. Por

esta característica, entende-se o fato de que as provas utilizadas para a

instrução do processo deveram ser apresentadas na petição inicial (pelo

impetrante) e nas informações (pelo impetrado) sendo que se não forem

apresentadas nestes momentos, a ação não será conhecida, cabendo,

contudo, ao titular do direito violado valer-se dos meios processuais

ordinários. A única exceção a esta vedação está descrita no artigo 6º,

parágrafo único, em que se autoriza que seja requerido, pelo impetrante,

que o juiz oficie a autoridade coatora para que apresente documentos

que este se recusa a entregar para o autor.

Outro aspecto importante estabelecido pela lei em

apreciação refere-se às restrições ao emprego o mandado de segurança,

dispostas no art. 5º e incisos, são elas, in verbis:

Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando setratar:

I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeitosuspensivo, independente de caução;

11 É mister enfatizar que, em se tratando de matéria de trato sucessivo, a doutrina (no quetem sido seguida pela jurisprudência pátria) admite-se que a cada renovação daobrigação ou ato haja uma nova violação ao direito líquido e certo, reabrindo, portanto,o prazo para a impetração da segurança, cf. MEIRELHES [1997, p. 29].



55

II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recursoprevisto nas leis processuais ou possa ser modificado por viade correição;

III - de ato disciplinar, salvo quando praticado porautoridade incompetente ou com inobservância deformalidade essencial.

Tais restrições, acima transcritas, mantêm, de certa

forma, as restrições impostas pela Lei nº 191, de 1936, na sua redação

primária, que anteriormente regulava o procedimento da ação do MS.

Questão de suma importância é a possibilidade de

concessão de medidas liminares descrita no inciso II, do art. 7º, da lei.

MEIRELHES [1997, p. 50] assim qualifica o instituto:

A medida liminar não é concedida como antecipação dosefeitos da sentença final; é procedimento acautelador dopossível direito do impetrante, justificado pela iminência dedano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral,se mantido o ato coator até apreciação definitiva dacausa. Por isso mesmo, não importa em prejulgamento; nãoafirma direitos; nem nega poderes a Administração.Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável,sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnando.

Àquela época a doutrina já exigia, para a concessão

da medida liminar, a observância de alguns requisitos. SIDOU [2000, p. 193]

os explica com extrema clareza:

Há dois pressupostos inarredáveis a ter em conta na ediçãoda medida liminar em mandado de segurança. Um échamado fumus boni iuris, já pressentido para oacolhimento da causa (relevância do fundamento, comose expressa a lei). Outro é o periculum in mora direto – poderresultar do ato impugnado a ineficácia da medida, o que,por evidente, se concentra na garantia da inteireza dasentença, caso favorável ao impetrante.



56

Com referência às formas de que se dispunha para

atacar a decisão em MS, até o advento da Lei nº 6.071, de 03 de julho de

1974, o recurso que poderia ser utilizado para atacar sentença em MS que

concedesse ou denegasse o pedido seria o agravo de petição12. E

também previa-se, no mesmo artigo em seu parágrafo único, a

obrigatoriedade do juiz recorrer, de ofício, se a decisão concedesse a

ordem requerida, sem que este recurso tivesse efeito suspensivo (remessa

necessária ou recurso ex officio).

3.2.3 Quadro-síntese dos principais eventos normativos associados ao MS

ANO DISPOSITIVO LEGAL/CONSTITUCIONAL PRINCIPAIS RESULTADOS

1934

Previsão constitucional (art. 113, XXXIII)“Dar-se-á mandado de segurança paradefesa do direito, certo e incontestável,ameaçado ou violado por atomanifestamente inconstitucional ou ilegal dequalquer autoridade”.

Criação do instituto doMS

(status constitucional)

1936

Lei nº 191, de 16.1.1936Restrições previstas:• Recurso administrativo sem efeitosuspensivo;• Questão meramente política;• Ato administrativo disciplinar.

Regulamentação do MS

1937 Constituição do Estado Novo é omissa emrelação ao mandado de Segurança.

Reduziu o status doinstituto.

1937

Dec. Lei n. 6, de 16.11.1937• Confirma a vigência da Lei n. 191/36• Estabelece nova restrição: proibição de usocontra atos de determinadas autoridades

Novas restrições legais

1939

Código de Processo Civil, de 18.9.1939• Confirma a vigência das normas anteriores;• Estabelece nova restrição: proibição de usoem matéria tributária (impostos e taxas).


12Art. 12 da lei nº 1.533/51, texto legal: Da decisão do juiz, negando ou concedendo omandado caberá o recurso de agravo de petição, assegurando-se as partes o direito desustentação oral perante o tribunal ad quem.Parágrafo único - Da decisão que conceder o mandado de segurança recorrerá o juizex-ofício sem que êsse recurso tenha efeito suspensivo.



57


1946

Constituição Federal, de 18.9.1946Art. 141 § 24 – Para proteger direito líquido ecerto não amparado por habeas corpus,conceder-se-á mandado de segurança, sejaqual for a autoridade responsável pelailegalidade ou abuso de poder.

Previsão constitucional(retomada do status

constitucional)

1951

Lei n. 1386, de 18.6.1951• Evidenciar que o MS alcança os atos dequalquer autoridade que violasse oudificultasse a realização dos direitos nelagarantidos;• Novo instrumento recursal, o Agravo dePetição, no art. 7º, parágrafo único.

Ampliação do alcancedo MS

1951

Lei nº 1.533, de 31.12.1951ü Re-estabelecimento do estado de direito(eliminação das restrições de cunho político);ü Manutenção das restrições originariamenteprevistas (art. 5º):• Ato que caiba recurso administrativo comefeito suspensivo sem prestação de caução;• Despacho ou decisão judicial, quandohouver recurso previsto ou possa ser alteradapor correição;• Ato disciplinar que seja praticado pelaautoridade competente e seguindo asformalidades legais.

Confere novaregulamentação ao MS

3.3 DO DESENVOLVIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA: AVANÇOS E

RECUOS DO INSTITUTO

3.3.1 Das inovações legislativas e das restrições impostas ao MS

Após a edição da Lei nº 1.533/51, outros diplomas

legais foram criados para regulamentar novas situações não previstas

originariamente, ou ainda, para adaptá-la ao novo Código de Processo

Civil, 11 de janeiro de 1973. Neste sentido, podem ser apresentadas as

seguintes alterações legislativas:

• Lei nº 2.770 (4.5.1956): proíbe a concessão de liminar

nas ações de Mandado de Segurança quando estas



58

versarem sobre a liberação de mercadorias

importadas, mas autoriza a execução provisória da

sentença, condicionada à prestação de caução;

• Lei nº 4.16613 (4.12.1962): aumenta o prazo para que

a autoridade coatora apresente suas informações e

exiba os documentos;

• Lei nº 4.34814 (26.6.1964): modifica o processo do

Mandado de Segurança, em especial, no tocante

às liminares (prazo de validade e casos de

caducidade; vedação de concessão de liminar, em

determinadas matérias, quando o impetrante for

servidor público); à execução provisória da sentença

(antes do seu trânsito em julgado); e à suspensão da

execução de liminar e sentença;

• Lei nº 4.357 (16.7.1964): proíbe a concessão de

liminar sobre matérias por ela regulamentadas,

como, por exemplo, a emissão de Obrigações do

Tesouro Nacional, sobre as novas regras

estabelecidas para o imposto sobre a renda, entre

outros atos (revogada pela Lei n.4862/65);

• Lei nº 4.86215 (29.11.1965): ficou prazo de validade

diferenciado para as liminares concedidas contra a

Fazenda Nacional;

• Lei nº 5.02116 (9.9.1966): disciplina o pagamento de

vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas,

13 Esta Lei ainda está em vigor.14 Esta Lei ainda está em vigor.15 Esta Lei ainda está em vigor.16 Esta Lei ainda está em vigor.



59

em sentença concessiva de mandado de

segurança, a servidor público civil.

Durante este período, as maiores mudanças relativas

ao mandado de segurança foram aquelas referentes às liminares, na

maioria das vezes, restringindo o âmbito de aplicação deste instituto no

referido writ. Além disso, é importante salientar que, pelo fato do instituto

ser recente, e sua regulamentação também, algumas das leis expostas

modificaram de alguma forma o seu procedimento.

É possível perceber que, por causa da utilização de

uma forma mais intensa do presente writ, resultaram nas alterações acima

listadas, que, de alguma maneira, tentam restringir o âmbito de atuação

do mandado de segurança.

No próximo item, será discorrido sobre quais foram as

evoluções e, principalmente, restrições, levadas a efeito a partir da

instauração do Regime Militar no país, em 1964.

3.3.2 Da evolução do mandado de segurança durante o Regime Militar

Com a promulgação da Constituição de 1967, foi

novamente inserido, no texto constitucional, o Mandado de Segurança,

tendo sido acrescentado ao texto anterior o adjetivo individual:

Art. 150 § 21 - Conceder-se-á mandado de segurança, paraproteger direito individual líquido e certo não amparado porhabeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pelailegalidade ou abuso de poder.

Para SIDOU [2000, p. 138], a inclusão desta

qualificação não altera o writ, como explica nos seguintes termos:

(...) o direito protegido pela garantia se acresceu de umadjetivo “direito individual”, sem qualquer demérito restritivo,muito embora serem os adjetivos, sabiamente, palavras



60

modificadoras. É que, na seara jurídico-constitucional,direito individual não restringe, nem na abrangência detodos os direitos consagrados na Carta, nem napersonalização dos sujeitos jurisdicionados; não significauma pessoa só, mas todas as pessoas, e é locução sinônimade direitos fundamentais, direitos coletivos, direitos humanos,direitos difusos.

Já para AIRES FILHO [1998, p. 22], este adjetivo

modifica e muito a concepção da garantia constitucional. Para ele, esta

alteração representa uma:

(…) posição clara de que o objetivo da mudança foiimpedir que determinados entes atuantes pudessemsocorrer-se do mandamus. A expressão “direito individual”impedia que sindicatos, por exemplo, pudessem impetrarsegurança. As entidades de classe, quando insurgiamcontra o aumento de impostos, recorriam não ao mandadode segurança, mas à ação ordinária. E o motivofundamental estava na fonte da alteração constitucional:“por faltar-lhe o direito” individual, “cuja lesão pudessejustificar o apelo ao Poder Judiciário”, (cf. CRETELLA JR., DoMandado de Segurança, p. 109). E mais: para alguns juristas,o caráter preventivo do mandado de segurança perdurouaté o advento da Revolução de 1964, disserta MARTINSNETO (Manual do Mandado de Segurança, p. 72),diminuindo o raio de atuação do instituto.

Parece mais acertada a opinião de AIRES FILHO, já

que, com o acréscimo da expressão individual, a presente Constituição

Federal pretendeu diminuir o raio de atuação do instituto, não permitindo

que algumas instituições impetrassem segurança.

Posteriormente, com a Emenda Constitucional nº 1, 17

de outubro de 1969, este adjetivo foi suprimido, trazendo o texto contido

na Constituição de 1946, in verbis:



61

Art. 153, § 21 – Conceder-se-á mandado de segurança paraproteger direito líquido e certo, não amparado por habeascorpus, seja qual for a autoridade responsável pelailegalidade ou abuso de poder.

Esta alteração, contudo, não elimina o escopo

autoritário que marcou este período. Do contrário, as maiores restrições

advieram não do texto constitucional, mas dos famigerados atos

institucionais que, constitucionalizados pela mencionada Emenda

Constitucional nº 1, de 1969, instituíram um estado de exceção

permanente, rompendo com a ordem constitucional brasileira. A seguir,

serão relacionadas as principais alterações, relacionadas ao mandado de

segurança, que foram impostas pelos atos institucionais.

• Ato institucional nº 2 (27.10.1965): altera a redação

dos 94, 98, 103 e 105 artigos da Constituição,

determinando, no art. 105, alínea i, que os

julgamentos de ações de Mandado de Segurança

impetrado contra autoridade federal a

competência será dos Juízes Federais. O caput

deste artigo dispõe que os Juízes Federais serão

escolhidos pelo Presidente da República, entre 5

(cinco) cidadãos indicados pelo STF;

• Ato institucional nº 5 (13.12.1968): determina, em seu

art. 11, que não será apreciado pelo Poder

Judiciário nenhum ato praticado em conformidade

com o estabelecido nele, com seus atos

complementares e ainda, relativo aos efeitos

provenientes dos mesmos;

• Ato institucional nº 6 (1.02.1969): altera a redação do

artigo 114, III da Constituição, suprimindo o recurso



62

ordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal nas

ações de Mandado de Segurança quando a

decisão dos tribunais locais ou federais, em primeira

ou última instância, negasse o pedido.

Com estas restrições, pretendeu-se que não fosse

utilizado o writ contra a maioria das ações que este governo viria a tomar,

tornando-as, desta forma, legítimas, não deixando margem para que

Poder Judiciário as apreciassem, e quando isto acontecesse, o juiz que

decidiria sobre a causa era, de alguma forma, ligado a este governo.

As alterações listadas a seguir, diferentemente das

ocorridas pelos Atos institucionais, estão preocupadas, em certa medida,

com a necessária modernização do Direito Processual Civil, que terá como

principal conseqüência as substanciais mudanças, ocorridas na década

de 90, que o instituto sofrerá.

• Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

(18.6.1970)17: restringiu a utilização do recurso

extraordinário nas ações de mandado de

segurança, sempre que a decisão prolatada nesta

não tenha adentrado no mérito;

• Lei nº 5.869 - Código de Processo Civil (11.1.1973),

ainda em vigor: este diploma legal não disciplina o

MS, diferentemente do código anterior. Desta forma,

este instrumento continuou regulado pelas

legislações anteriores. Por isso, as Leis nº 6.014

(27.12.1973) e 6.071 (3.7.1974) alteraram os artigos 12,

13 e 19 da Lei nº 1533/51, para adaptá-los ao novo

Código;

17 Este Regimento foi substituído pelo Regimento do STF de 15 de outubro de 1980.



63

• Emenda Constitucional nº 7 (13.4.1977): modificou a

competência dos tribunais para processar e julgar

MS, alterando, para isto, os artigos 116, 122 e 125 da

Constituição;

• Lei Complementar nº 35 - Lei Orgânica da

Magistratura (14.3.1979): determina a competência

para os que tribunais julguem MS, originariamente,

contra seus próprios atos, atos de seus Presidentes,

de suas Turmas e Seções. Atribuiu-se, ainda, nesta Lei

a competência das Seções dos Tribunais de Justiça

para processarem e julgarem as ações de MS

pertinentes aos atos dos Juízes de Direito, aplicando

o mesmo para os Tribunais de Alçada, em relação

ao que for de sua competência;

• Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

(novo) (15.10.1980): restringiu ainda mais a utilização

do recurso extraordinário em ações de Mandado de

Segurança, atingindo a natureza da relação jurídica

decidida no processo.

Durante este período, as principais modificações

compreenderam as restrições na utilização do recurso extraordinário no

MS, as adequações da Lei 1.533/51 ao novo CPC, a mudança de

competência para julgamento do referido writ e a determinação de

competências para julgamentos de MS que versem sobre ato emanado

do Poder Judiciário.





64


1956

Lei nº 2.770, de 4.5.1956Restrição prevista:• Proibição de concessão de liminar nasações que versarem sobre a liberação demercadorias importadas, mas autoriza aexecução provisória da sentença,condicionada a prestação de caução.


1962

Lei nº 4.166, de 4.12.1962Aumenta o prazo para que a autoridadecoatora apresente suas informações e exiba osdocumentos.

Ampliação de prazo parainformações

1964

Lei nº 4.348, de 26.6.1964Modificações no Mandado de Segurança:• prazo de validade e casos de caducidadede liminares;• coibiu a concessão de liminar quandoimpetrante for servidor público emdeterminadas matérias;• proibiu a execução provisória da sentença;• e estabeleceu novas regras para asuspensão da execução de liminar esentença.

Altera o procedimento dowrit.

1965

Ato institucional nº 2, de 27.10.1965Determina a competência dos Juízes Federaispara julgamento de MS contra autoridadefederal.

Alteração decompetência

1965

Lei nº 4.862, de 29.11.1965Revoga a Lei nº 4.357, no que atine aoMandado de Segurança e fixou novo prazo devalidade das liminares concedidas contra aFazenda Nacional.

Revogação e mudançano prazo de liminar contra

a Fazenda Pública.

1966

Lei nº 4.357, de 16.7.1966Restrições:• Proíbe a concessão de liminar sobrematérias por ela regulamentada.


1966

Lei nº 5.021, de 9.9.1966Regulamenta o pagamento de vencimentos evantagens pecuniárias asseguradas, emsentença concessiva de mandado desegurança, a servidor público civil.

Regulação de matéria



65


1967

Constituição de 1967, promulgada em24.1.1967Art. 150 § 21 - Conceder-se-á mandado desegurança, para proteger direito individuallíquido e certo não amparado por habeascorpus, seja qual for a autoridade responsávelpela ilegalidade ou abuso de poder.

Previsão Constitucional

1968

Ato institucional nº 5, de 13.12.1968Determina que nenhum ato praticado emconformidade com o estabelecido nele, comseus atos complementares e ainda, relativoaos efeitos provenientes dos mesmos seráapreciado pelo Poder Judiciário.

Restrições a impetraçãodo writ

1969

Ato institucional nº 6, de 01º.2.1969Modifica a disposição do artigo 114, III daConstituição:• suprime recurso ordinário ao STF no MS,quando a decisão do tribunal locais oufederal negar o pedido, em primeira ou últimainstância.


1969

Emenda Constitucional nº 1, 17.10.1969Retira o adjetivo individual do dispositivo doinstituto:Art. 153, § 21 – Conceder-se-á mandado desegurança para proteger direito líquido ecerto, não amparado por habeas corpus, sejaqual for a autoridade responsável pelailegalidade ou abuso de poder.

Alteração do dispositivoconstitucional

1970

Regimento Interno do STF, de 18.06.1970Proíbe a utilização do recurso extraordinárioem MS, sempre que a decisão prolatada nãoadentre no mérito.


1973Código de Processo Civil de 11.1.1973Este diploma legal não disciplina o MS.

Nenhuma alteração

1973Lei nº 6.014, de 27.12.1973Altera artigos da Lei nº 1.533 de 1951 paradeixá-los em conformação com o CPC.

Alterações legais

1974Lei nº 6.071, de 3.7.1974Altera artigos da Lei nº 1.533 de 1951 paradeixa-los em conformação com o CPC.

Alterações legais

1977Emenda Constitucional nº 7, de 13.4.1977Altera a competência dos tribunais paraprocessar e julgar o writ.

Altera competências



66


1979

Lei Orgânica da Magistratura (LeiComplementar nº 35, de 14.3.1979)Distribui a competência para os tribunaisjulguem MS, originariamente, contra seus atos,dos Presidentes, de suas Turmas e Seções, acompetência das Seções dos TJs e Tribunais deAlçada para processarem e julgarem as açõesde MS contra atos dos Juízes de Direito.

Distribuição decompetências.

1980

Regimento Interno do STF, de 15.10.1980Restrição à utilização do recurso extraordinárioem ações de MS, atingindo a natureza darelação jurídica decidida no processo.

Restrições legais

3.4 REDEMOCRATIZAÇÃO E CONSTITUCIONALISMO PÓS-88: AMEAÇAS E

PERSPECTIVAS

3.4.1 A Constituição de 1988 e a fundamentalidade dos direitos

fundamentais

Com a atual Constituição Federal, promulgada em 5

de outubro de 1988, o Mandado de Segurança manteve suas principais

características, definidas nos seguintes termos:

Art. 5º, LXIX – Conceder-se-á mandado de segurança paraproteger direito líquido e certo, não amparado por habeascorpus ou habeas data, quando o responsável pelailegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ouagente de pessoa jurídica no exercício de atribuições dopoder público;

Entre as principais modificações introduzidas no MS

pelo texto constitucional acima descrito, foi a ampliação, através da

expressão “agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do

poder público”, ao conceito de autoridade coatora. Algo que já era

previsto pela doutrina, foi alçado à condição de garantia constitucional.

Desta forma, inclui-se não somente os funcionários da Administração, mas



67

todos aqueles que, de alguma forma, prestam serviço para a mesma,

como bem ilustra FIGUEIREDO [2000, p. 50]:

O conceito de agente público viu-se, então, ampliado emnível constitucional, como assinalado, porquedoutrinariamente já era bastante amplo. Compreendia aexpressão não apenas funcionários públicos, mas tambémagentes políticos, servidores e todos os que participassemda Administração Pública, ainda que com contrato portempo determinado, aqueles célebres contratos que seeternizavam. Encartavam-se nessa categoria diretores defaculdades, pois exercem atividade delegada do serviçopúblico. Todos esses já eram considerados [pela doutrina]autoridades coatoras.

Outra alteração importante introduzida foi a exclusão

do âmbito de utilização do MS as situações que poderão ser solucionadas

através do novo instituto de garantia constitucional chamado habeas

data.18

Por outro lado, a Constituição Federal previu, ainda, o

mandado de segurança coletivo. Sem definir o seu objeto, o texto

constitucional preocupou-se em identificar as pessoas que podem

impetrar a segurança.

LXX – O mandado de segurança coletivo pode serimpetrado por: a) partido político, com representação noCongresso Nacional; b) organização sindical, entidade declasse ou associação legalmente constituída e emfuncionamento há pelo menos um ano, em defesa dosinteresses de seus membros e associados.

18 “Art. 5º, LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento deinformações relativas à pessoa do impetrante, consoantes de registros ou bancos dedados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para retificação dedados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.Para maiores informações sobre o instituto do habeas data, consultar as obras deMEIRELHES ou PACHECO.



68

Ainda, em relação ao legitimado ativo para a

impetração do mandado de segurança, é assente na doutrina e na

jurisprudência que esta modalidade coletiva também pode ser impetrada

por sindicatos, ex vi do art 8º, III da CF. Mas este só é legítimo em impetrar

a ação de mandado de segurança quando estiver defendendo direitos

coletivos da categoria a que se refere o sindicato, como FIGUEIREDO

[2000, p. 32-3] entende:

A tutela de interesses alheios a finalidade básica dosindicato não se pode pretender pela via do mandado desegurança coletivo. (…) Os interesses típicos do grupo cabeao sindicato defender pela via estreita do mandado desegurança, desde que colocadas as demais situaçõespeculiares a esta ação. Porém, não o somatório deinteresses individuais a transcender a categoria.

Entre as questões suscitadas em torno do MS coletivo,

algumas merecem destaque, pelas polêmicas que surgem ao seu redor.

Apesar de que, para este estudo, só será identificado algumas, em face

das limitações auto-impostas neste trabalho. Cumpre salientar, portanto as

questões referentes ao objeto do mandado de segurança, ou seja, no

tocante aos direitos a serem tutelados através do mandado de segurança

coletivo.

É evidente que os direitos coletivos são abarcados pelo

writ (como autoriza a própria leitura da nomenclatura adotada), mas a

problemática envolve se os direitos qualificados de direitos difusos

também poderão ser protegidos pelo MS coletivo. Segundo o

entendimento de FIGUEIREDO [2000, p. 29]:

Ao palmilharmos o texto constitucional, é possível afirmarque, pelo menos, o Diploma Básico não proíbe a proteçãodos direitos difusos por meio do mandado de segurançacoletivo. (…) Todavia, os direitos difusos são muito menosconfortados por esta figura constitucional [MS coletivo].



69

Importa, entretanto, enfatizar que a Constituição não alijouda nova garantia. Não obstante, a tutela desses direitos, nomais das vezes, far-se-á de maneira muito mais tranqüila pormeio da ação civil pública.

Como se pôde observar, a principal mudança

estabelecida pela CF de 1988, em relação ao mandado de segurança,

não foi à alteração do remédio constitucional em si, mas a idéia de que a

Constituição prevê um conjunto sistemático de direitos fundamentais e

que toda a constituição deverá ser interpretada baseada neste sistema.

Conforme bem esclarece.

3.4.2 Inovações (restrições) legislativas

Após a promulgação da Constituição, várias outras leis

foram editadas pretendendo disciplinar o uso do MS, a seguir

identificadas:

• Lei nº 8.038 (28.5.1990): institui normas procedimentais

para os processos e recursos perante o STJ e o STF;

• Lei nº 8.437 (30.6.1992): proíbe a concessão de

liminar, no mandado de segurança coletivo, se o

juiz, no prazo de setenta e duas horas, não ouvir o

representante legal da pessoa jurídica de direito

público impetrado;

• Lei nº 9.259 (9.1.1996): dá nova redação ao

parágrafo 1º do artigo 1º da Lei nº 1.533, alterando o

conceito de autoridade, excluindo, deste conceito,

os representantes ou órgãos de Partidos Políticos;

• Lei nº 9.494 (10.9.1997): (a) restringe a abrangência

territorial das decisões em ações coletivas (incluindo

o MS coletivo) propostas por uma entidade



70

associativa, em defesa de interesses e direitos dos

seus associados; pela lei, tais decisões atingiriam

apenas os que tenham, na data da propositura da

ação, domicílio na região de competência do

órgão prolator; (b) determina também, que nas

ações coletivas propostas contra as pessoas jurídicas

de direito público, a petição inicial deverá ser

instruída com a ata da assembléia que a autorizou e

a relação nominal dos seus associados com

endereços; (c) veda a execução provisória de

sentenças que garantam a liberação de recurso,

inclusão em folha de pagamento, reclassificação,

equiparação, concessão de aumento ou extensão

de vantagens a servidores da administração pública

direta e indireta;

• Lei nº 10.910 (15.7.2004): determina a intimação

pessoal dos seus procuradores das decisões

prolatadas contra pessoas jurídicas de direito

público, a fim de propiciar a defesa do ato

impugnado.

É imprescindível frisar o esforço doutrinário e

jurisprudencial em tentar conter a restrição e as limitações impostas pela

legislação tendo em vista a máxima garantia dos direitos fundamentais.

Apesar de haver o entendimento jurisprudencial de que estas restrições e

vedações impostas pela legislação podem ser atenuadas diante de

situações específicas, a luz da aplicação do princípio da

proporcionalidade, equacionando-se a garantia de segurança jurídica vs.

eficácia e satisfação na prestação jurisdicional.



71



1988

Constituição Federal, de 5.10.1988Art. 5º, LXIX – Conceder-se-á mandado desegurança para proteger direito líquido ecerto, não amparado por habeas corpus ouhabeas data, quando o responsável pelailegalidade ou abuso de poder for autoridadepública ou agente de pessoa jurídica noexercício de atribuições do poder público;LXX – O mandado de segurança coletivo podeser impetrado por: a) partido político, comrepresentação no Congresso Nacional; b)organização sindical, entidade de classe ouassociação legalmente constituída e emfuncionamento há pelo menos um ano, emdefesa dos interesses de seus membros eassociados.

Previsão constitucional einclusão do MS coletivo

1990Lei nº 8.038, de 28.5.1990Estabelece normas procedimentais perante oSTJ e o STF.

Novas normasprocedimentais

1992

Lei nº 8.437, de 30.6.1992Restrições:• proíbe a concessão de liminar, em MScoletivo, se o juiz, no prazo de setenta e duashoras, não ouvir o representante legal dapessoa jurídica de direito público impetrado.

Restrições legais

1996

Lei nº 9.259, de 9.1.1996Dá nova redação ao art. 1º, § 1º da Lei nº1.533 de 1951, alterando o conceito deautoridade.

Altera artigo da Lei do MS

1997

Lei nº 9.494, de 10.9.1997• a sentença de ação coletiva proposta porassociação, abarca apenas os que residemna região de competência do órgão prolator;• na ação coletiva proposta contra União,Estados, DF, Municípios e suas fundações eautarquias, a petição inicial deverá ter a atada assembléia que a autorizou e relação dosseus associados;• a sentença que libere recurso, inclua emfolha de pagamento, reclassifique, equipare,conceda aumento ou extensão de vantagensa servidor público, não poderá ser executadaprovisoriamente.

Restrições legais



72


2004

Lei nº 10.910, de 15.7.2004Altera o art. 3º da Lei nº 4.348, de 26.7.1964,determinando que seja intimadas, em 48horas, da decisão que conceder segurança,para devidas providências.

Alteração de dispositivolegal



CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à

luz da legislação, doutrina e da jurisprudência brasileira, o processo de

desenvolvimento do mandado de segurança a fim de identificar de que

forma se os avanços e recuos deste remédio alteraram a eficácia dos

direitos fundamentais.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de

sua atualidade e pela diversidade de modo que o tema vem sendo

abordado no contexto nacional, e devido aos constantes debates e

questionamentos doutrinários, principalmente, em relação à importância

que os direitos fundamentais vêm adquirindo com o passar dos tempos, e

a necessidade de que exista uma forma de garantir que os referidos

direitos sejam devidamente aplicados e também para que, se houver

alguma forma de violação, esta violação seja corrigida.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido

em três capítulos.

O Capítulo 1 relata, primeiramente, a afirmação

histórica e ampliação dos direitos fundamentais, estudando sua evolução

histórica desde seu surgimento no Direito Anglo-americano e Francês até a

implementação no ordenamento jurídico pátrio. Posteriormente, é

explanada sobre a diferenciação entre Direitos Fundamentais e Direitos

Humanos. Após, e apresentado um estudo sobre as chamadas gerações

de direitos e, finalmente; é discorrido sobre a nova hermenêutica que é

utilizada como forma de interpretação dos referidos direitos fundamentais.

No Capítulo 2, é feita uma análise da teoria dos direitos

fundamentais, ponderando sobre os seus elementos constitutivos; logo em

seguida, é tratada a questão referente aos direitos e garantias;



74

posteriormente é comentado sobre os parágrafos primeiro e segundo do

artigo 5º da Constituição Federal de 1988; e, por fim, é feita uma análise

das leis restritivas dos direitos fundamentais e a importância do núcleo

essencial.

No Capítulo 3, que versa especificamente sobre o

Mandado de Segurança, é discorrido sobre suas raízes históricas; a forma

com que foi positivado. Em seguida, é feita uma análise da evolução legal

do referido instituto até redemocratização, ocorrida em 1988 com a

presente Constituição Federal e os delineamentos que o writ obteve nos

dias atuais.

A seguir serão transcritos os problemas e hipóteses

apresentadas na introdução deste trabalho e realizado as respectivas

análises das hipóteses, com base no resultado da pesquisa sintetizado nos

três capítulos desta Monografia.

A primeira hipótese, que versava sobre o surgimento do

mandado de segurança em nosso ordenamento jurídico pátrio, restou

comprovada, uma vez que durante a pesquisa verificou-se que o referido

writ nasceu de uma construção doutrinária e jurisprudencial para suprimir

uma lacuna que existia, a época, qual seja, o fato de não haver um

remédio próprio para proteger outros direitos fundamentais, já que o

habeas corpus se restringe a violação, por ilegalidade ou abuso de poder,

do direito fundamental da liberdade de locomoção.

Em relação à segunda hipótese, em que se

questionava sobre a importância do mandado de segurança no

ordenamento jurídico pátrio, também restou comprovada, uma vez que

este remédio constitucional é a maneira mais rápida e eficaz para

solucionar problemas resultantes da violação ou ameaça de violação do

Poder Público de direitos fundamentais do cidadão, por abuso de poder

ou ilegalidade, já que visa a proteção do direito líquido e certo do



75

respectivo detentor.

A terceira hipótese restou igualmente verificada, já que

se pôde constatar que o desenvolvimento desta garantia, na história

constitucional brasileira, não foi linear, pois sofreu avanços e recuos ao

longo de sua trajetória. Tais recuos manifestam-se através de leis que ora

visam à restrição da potencial garantístico deste instituto, ora que

limitavam o exercício das liberdades em momentos de eclipse da

democracia no Brasil (era Vargas e a ditadura militar). Apesar dos ideais

democráticos presentes em 1988, o mandado de segurança tem sofrido

inúmeras restrições que reduzem a sua eficácia, em especial no tocante

às liminares e o alcance de suas decisões, restrições estas que vêm sendo

impostas, sem uma crítica mais contundente na comunidade jurídica,

tendo em vista a proteção das “razões de Estado”.

Esta Monografia venceu o seu propósito investigatório,

analisou cientificamente as hipóteses previstas para os problemas acima

mencionados. Porém, na seqüência do estudo deste tema, é mister

ressaltar que este não visa exaurir toda a problemática resultante das

formas de garantias dos direitos fundamentais, em especial pelo Mandado

de Segurança, e também ficou confirmada a necessidade de mais

pesquisa, análise, sugestões e debates científicos que visem o

aperfeiçoamento da garantia constitucional do Mandado de Segurança,

em especial frente a regulamentação restritiva deste instituto, para que

este possa alcançar o seu principal objetivo, a proteção jurídica dos

direitos jusfundamentais.



76

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Jurídica, 1998.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva,

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http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/JulgHistoricos/arquivos/HC3536.RTF.


77

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QUEROZ, Cristina. Direitos Fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra,

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto

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