MEDIDA CAUTELAR DE ULTIMA RATIO DENTRO DEL … · de acuerdo con las disposiciones reglamentarias...

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

“LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO

MEDIDA CAUTELAR DE ULTIMA RATIO DENTRO DEL DERECHO

PROCESAL PENAL ECUATORIANO, EN RELACIÓN A LOS

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES”

Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de:

ABOGADO

Yépez Manosalvas Richard Michael.

TUTOR: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc.

Quito, Abril 2016

ii

DEDICATORIA

A los seres humanos que más Amo en esta

vida, los cuales son la base y pilar

fundamental de todo mi ser después de

DIOS; hablo de mi señor padre Luis

Ricardo Yépez y de mi señora madre María

Gimena Manosalvas quienes con su

esfuerzo, sacrificio y constancia me han

formado en el camino de la verdad, quienes

han estado en las buenas y en las malas y a

quienes honrare por toda la eternidad;

siempre los amaré.

A mis dos hermanos, Germán y Johana,

quienes pese a tener muchas diferencias con

migo, son parte fundamental de mi vida, y a

mis sobrinos que los quiero muchísimo.

A mi hermosa y bella Matilda a quien amo

con todo mi corazón, la cual me brinda su

ternura e inocencia todos los días y a sus 6

hermosos hijos.

Gracias por su apoyo incondicional.

iii

AGRADECIMIENTO

A DIOS Todo Poderoso, nuestro Padre

Celestial Jehovah, nuestro Santo señor

Jesú-Christo redentor y salvador y nuestro

Espíritu Santo, pues el constituye la base

fundamental de toda mi vida; de toda mi

existencia, de todo mi futuro, gracias a él he

podido comprender lo fascinante y hermoso

de la vida, así como la lucha constante del

día tras día. Gracias a su bondad y

misericordia soy lo que soy y en él

encomiendo mi vida, alma y espíritu.

A la Universidad Central del Ecuador y a

todos sus prestigiosos profesores, por la

formación tanto académica como moral. Un

agradecimiento muy especial al Doctor

Fabricio Rubianes Morales quien pese a sus

ocupaciones múltiples, me ayudó a poder

culminar mi proyecto de investigación,

brindándome su conocimiento y apoyo

incondicional.

Y por último pero no menos importante a

mis dos amigos de universidad, Sory y

Henry, gracias por su sincera amistad.

iv

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, 27 de enero del 2016.

Richard Michael Yépez Manosalvas, autor de la investigación, con Cedula de Ciudadanía

N°. 172199470-3 libre y voluntariamente declaro, que el trabajo de grado titulado: “La

Indebida Aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio

dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios

Constitucionales”, es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna,

constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación

científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales

pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Richard Michael Yépez Manosalvas.

C.C. 172199470-3.

Telf: 0999794736

Correo: [email protected].

v

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL.

Richard Michael Yépez Manosalvas, en calidad de autor del proyecto innovador de

investigación titulado: “La Indebida Aplicación de la prisión preventiva como Medida

Cautelar de Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación

a los Principios Constitucionales”, por la presente autorizo a la Universidad Central del

Ecuador, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen

esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,

seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19

y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.


Richard Michael Yépez Manosalvas.

C.C. 172199470-3.

Telf: 0999794736

Correo: [email protected].

vi

APROBACIÓN DEL TUTOR

vii

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “La Indebida

Aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio dentro del

Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios Constitucionales”,

de acuerdo con las disposiciones reglamentarias emitidas por la Carrera de Derecho de la

Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del

Ecuador para títulos de pregrado.


Para constancia firman:

Presidente (a) del tribunal.

Nombre:

Vocal del tribunal. Vocal del tribunal.

Nombre: Nombre:

viii

ÍNDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA .................................................................................................................... ii

AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .......................................................................... iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL. .................................................... v

APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................. vi

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ................................................................ vii

ÍNDICE DE CONTENIDOS .............................................................................................. viii

ÍNDICE DE ANEXOS ....................................................................................................... xiii

ÍNDICE DE GRÁFICOS ................................................................................................... xiv

ÍNDICE DE CUADROS ..................................................................................................... xv

RESUMEN ......................................................................................................................... xvi

ABSTRACT ...................................................................................................................... xvii

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1

JUSTIFICACIÓN. ................................................................................................................. 4

GLOSARIO ........................................................................................................................... 6

CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 8

1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA. ......................................................................... 8

1.1. DIAGNOSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL. ..................................................... 8

1.2. DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS. ........................................................... 9

1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES. .................................................................................. 9

1.4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ................................................................. 10

1.5. CONTEXTUALIZACIÓN MACRO. ........................................................................ 11

1.6. CONTEXTUALIZACIÓN MESO. ........................................................................... 12

1.7. CONTEXTUALIZACIÓN MICRO. ......................................................................... 12

1.8. DELIMITACIÓN. ...................................................................................................... 12

1.9. CONCEPTUAL. ........................................................................................................ 12

1.10. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ...................................................................... 13

1.11. OBJETIVOS .............................................................................................................. 13

1.11.1 GENERAL. .............................................................................................................. 13

1.11.2 ESPECÍFICOS. ........................................................................................................ 13

1.12. ANÁLISIS CRÍTICO ................................................................................................ 14

ix

1.13. PROGNOSIS ............................................................................................................. 14

CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 16

2. MARCO TEÓRICO. ....................................................................................................... 16

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ....................................................... 16

2.2. INVESTIGACIONES PREVIAS. ............................................................................. 16

2.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. ........................................................................... 18

2.3.1 EDAD ANTIGUA. .................................................................................................. 18

2.3.2 EDAD MEDIA. ....................................................................................................... 19

2.3.3 EDAD MODERNA. ................................................................................................ 19

2.3.4 EDAD CONTEMPORÁNEA. ................................................................................ 20

2.4. MOTIVACIÓN SOCIAL O PERSONAL. ................................................................ 20

2.5. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO –DOCTRINARIA. ............................................ 20

2.6. FUNDAMENTACIÓN LEGAL. ............................................................................... 22

2.7. PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER. ............................................. 26

2.8. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES. ........................................................... 27

2.8.1 DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN. ......................................................... 28

TÍTULO PRIMERO ............................................................................................................ 28

EL DEBIDO PROCESO ..................................................................................................... 28

1.1. Antecedentes Históricos del Debido Proceso. .............................................................. 28

1.2. El Debido Proceso en Europa. ...................................................................................... 30

1.3. El Debido Proceso en Estados Unidos de Norte América. ........................................... 33

1.4. El Debido Proceso en la Constitución de la República del Ecuador. ........................... 34

1.5. El Debido Proceso en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos.38

1.6. Principios del Debido Proceso que regulan la prisión preventiva. ............................... 39

1.7. El Principio favor rei. ................................................................................................... 39

1.8. El Principio in dubio pro reo ........................................................................................ 41

1.9. El Principio de legalidad............................................................................................... 42

1.10. El Principio de igualdad. ............................................................................................ 45

1.11. El Principio de inocencia. ........................................................................................... 47

1.12. El Principio de Excepcionalidad................................................................................. 50

1.13. El Principio de Proporcionalidad. ............................................................................... 51

1.14. El Principio de Inmediación. ...................................................................................... 52

1.15. El Principio de Contradicción. ................................................................................... 52

x

TÍTULO SEGUNDO ........................................................................................................... 54

FUNCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES Y ÓRGANOS JURISDICCIONALES .. 54

2.1. La Función de La Fiscalía General del Estado como titular del Ejercicio público de la

acción penal según la legislación nacional. ......................................................................... 54

2.2. La Objetividad como Principio del Debido Proceso. ................................................... 55

2.3. Derechos del Procesado con relación al Proceso Penal. ............................................... 57

2.4. El Derecho a la Libertad en el Estado de Derechos y Justicia Social (Principio Pro

libertatis). ............................................................................................................................. 57

2.5. El Derecho a la Defensa en todas las fases y etapas del Proceso Penal Acusatorio. .... 57

2.6. La Función de los Jueces de Garantías Penales en Relación a la prisión preventiva. .. 60

2.7. El Garantismo Penal y la Mínima Intervención Penal. ................................................ 60

TÍTULO TERCERO ........................................................................................................... 62

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR ............................................................. 62

3.1. Definición de prisión preventiva. ................................................................................. 62

3.2. Características de la prisión preventiva. ....................................................................... 63

3.3. Derecho Comparado. .................................................................................................... 65

3.3.1. La prisión preventiva en Perú. ................................................................................... 65

3.1.2. La Prisión preventiva en España. .............................................................................. 65

3.4. La prisión preventiva con relación a la Constitución de la República y los tratados y

convenios internacionales de Derechos Humanos............................................................... 66

3.5. Necesidad de la prisión preventiva. .............................................................................. 68

3.6. Audiencia de Calificación de Flagrancia y Formulación de Cargos. ........................... 68

3.7. Requisitos y presupuestos para dictar prisión preventiva. ............................................ 69

3.8. Sustitución, suspensión, revocatoria y caducidad de la prisión preventiva. ................. 72

3.8.1. Sustitución Y Suspensión De La Prisión Preventiva. ................................................ 72

3.8.2. Revocatoria y Caducidad de la prisión preventiva. ................................................... 73

TÍTULO CUARTO ............................................................................................................. 75

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO POR INADECUADA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. ................................................................................. 75

4.1. La Responsabilidad Objetiva Del Estado Por Inadecuada Administración De Justicia.75

4.2. Doctrina Jurisprudencial: Corte Interamericana de Derechos Humanos. .................... 79

CAPÍTULO III .................................................................................................................... 86

3. MARCO METODOLÓGICO ......................................................................................... 86

xi

3.1. TRABAJO PRÁCTICO SOBRE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN,

POBLACIÓN Y MUESTRA. ............................................................................................. 86

3.2. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMENTE DETERMINADOS. ......... 88

3.2.1 MÉTODO EMPÍRICO. ........................................................................................... 88

3.2.2 MÉTODOS TEÓRICOS. ........................................................................................ 88

3.3. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN. ................................. 89

3.4. APLICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN. ..................... 90

3.5. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS

VARIABLES. ...................................................................................................................... 91

CAPÍTULO IV .................................................................................................................... 94

4. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN. ...................................... 94

4.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.......................................... 94

4.2. TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS. ....................................... 95

4.3. ANÁLISIS DE LAS TÉCNICAS. .......................................................................... 105

4.4. COMPROBACIÓN DEL OBJETIVO. .................................................................... 106

4.5. VERIFICACIÓN DEL PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO. ............................... 107

4.6. ARGUMENTOS DE SUSTENTACIÓN. ............................................................... 107

CONCLUSIONES ............................................................................................................. 109

RECOMENDACIONES ................................................................................................... 111

CAPÍTULO V ................................................................................................................... 118

5. PROPUESTA ................................................................................................................ 118

5.1. JUSTIFICACIÓN. ................................................................................................... 118

5.2. OBJETIVOS DE LA PROPUESTA. ....................................................................... 119

5.2.1. GENERAL. ............................................................................................................ 119

5.2.2. ESPECÍFICOS. ...................................................................................................... 120

5.3. UBICACIÓN SECTORIAL..................................................................................... 120

5.4. MAPA. ..................................................................................................................... 121

5.5. CARACTERÍSTICA DE LA UNIDAD DE OBSERVACIÓN. ............................. 122

5.6. BENEFICIARIOS. ................................................................................................... 123

5.6.1. BENEFICIARIOS DIRECTOS ............................................................................. 123

5.6.2. BENEFICIARIOS INDIRECTOS ......................................................................... 123

5.7. FACTIBILIDAD. ..................................................................................................... 123

5.7.1. FACTIBILIDAD INTERNA. ................................................................................ 123

5.7.2. FACTIBILIDAD EXTERNA. ............................................................................... 124

xii

5.8. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA. .................................................................. 125

5.9. FASES DEL PROYECTO. ...................................................................................... 140

5.10. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES. .................................................................. 141

5.11. PRESUPUESTO. ..................................................................................................... 142

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 143

ANEXOS ........................................................................................................................... 150

xiii

ÍNDICE DE ANEXOS

Anexo 1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. .................................. 150

Anexo 2. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. ........................................................ 153

Anexo 3. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. ........................................ 157

Anexo 4. ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO. ....................................................................... 160

Anexo 5. ENCUESTAS .......................................................................................................... 168

xiv

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1. Pregunta 1 ................................................................................................................. 95





Gráfico 6. Pregunta 6 ............................................................................................................... 100


Gráfico 8. . Pregunta 8 ............................................................................................................. 102


Gráfico 10. Pregunta 10 ........................................................................................................... 104

Gráfico 11. Mapa de la República del Ecuador ....................................................................... 121

Gráfico 12. Mapa de la Provincia de Pichincha ...................................................................... 122

xv

ÍNDICE DE CUADROS

Cuadro 1. POBLACIÓN ........................................................................................................... 86

Cuadro 2. POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................................................... 88

Cuadro 3. APLICACIÓN DE LA MATRIZ OPERACIONALIZACIÓN DE LAS

VARIABLES. ............................................................................................................................ 91

Cuadro 4. RESULTADOS OBTENIDOS DE LA APLICACIÓN DE LAS ENCUESTAS .... 94

Cuadro 5. FASES DEL PROYECTO ..................................................................................... 140

Cuadro 6. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES ................................................................. 141

Cuadro 7. PRESUPUESTO ..................................................................................................... 142

xvi

TEMA: “La Indebida Aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de

Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios

Constitucionales”

Autor: Richard Michael Yépez Manosalvas

Tutor: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc.

RESUMEN

La prisión preventiva en la legislación ecuatoriana constituye una medida cautelar de

ultima ratio o de excepcional aplicación, cabe destacar que tanto los diferentes

instrumentos internacionales de Derechos Humanos así como la Constitución de la

República del Ecuador, establecen que la prisión preventiva es un medida cautelar de

carácter excepcional y que para que se dicte esta, se debe reunir ciertos requisitos

puntualizados en el art. 534 del Código Orgánico Integral Penal. Si bien es cierto que

desde la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador del 2008, nuestro

Estado pasa a constituirse como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, es

precisamente aquí donde la norma jurídica se acopla a la Constitución, los principios del

debido proceso dejan de ser simples extractos literales y se constituyen como principios

constitucionales de inmediata aplicación por cualquier autoridad administrativa o judicial.

Por un lado somos garantistas pero en la práctica se ve otra cosa, la pregunta es ¿por qué se

le sanciona al funcionario que dejó caducar una prisión preventiva?; y ¿por qué no

sancionar al que dictó o solicitó por negligencia, dicha medida en contra de un inocente?

PALABRAS CLAVE: PRISIÓN PREVENTIVA/ DEBIDO PROCESO/ PRINCIPIOS/

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA/ SEGURIDAD JURÍDICA/ JURISPRUDENCIA

INTERNACIONAL.

xvii

TITLE: “Undue application of Preventive Imprisonment as a Last Ratio Precautionary

Measure in the Ecuadorian Penal Process Law, in relation to Constitutional Principles”

Author: Richard Michael Yépez Manosalvas

Tutor: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales MSc.

ABSTRACT

Preventive imprisonment in the Ecuadorian legislation is last ratio precautionary measure

or for exceptional application. Diverse human rights international instruments and the

Constitution of the Republic of Ecuador, establish that preventive imprisonment is an

exceptional precautionary measure, for which certain requirements should be met,

provided in Art. 534 of the Organic Integral Penal Organic Code. Since the enactment of

the Constitution of the Republic of Ecuador 2008, our State has become a constitutional

law-ruling and social justice State that is the exact place when the juridical regulation

matches the Constitution. Due process principles are not literary expressions anymore and

become constitutional principles for immediate application by any administrative or

judicial authority. By one side we are guarantors, but in the practice, it is quite different.

The question is, why the official that allowed a preventive imprisonment expire is

sanctioned, and, why the official dictating such measure or requested its emission for

negligence against an innocent?

KEYWORD: PREVENTIVE IMPRISONMENT / DUE PROCESS / PRINCIPLES,

//EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION / JUDICIAL SECURITY,

/INTERNATIONAL JURISPRUDENCE.

1

INTRODUCCIÓN

A través de la historia del derecho y del derecho procesal ecuatoriano podemos

notar que la prisión preventiva es tan antigua como la pena o la cárcel, por cuanto en la

antigüedad la persona procesada era detenida sin la más mínima información de quién y

por qué estaba detenida, lógicamente dependiendo del tipo de sistema procesal penal

existente en aquella época, con el aparecimiento de los Derechos Humanos podemos

observar el desarrollo del derecho en su conjunto y de las garantías que este le ofrece a las

personas. Cuando el Ecuador nace como República Independiente, el sistema procesal

penal era resuelto en base a las leyes procesales de la Corona Española, no es sino hasta

1839 cuando se dicta por vez primera en el Ecuador la primera Ley de Procedimiento

Penal, la cual tenía rasgos lógicamente mixtos, con esto quiero decir, tanto acusatorios

como inquisitivos; en estos periodos de la historia de la República, la prisión preventiva

seguía teniendo un carácter amansador, era considerada como una antesala de las penas,

independientemente del tiempo de duración de la prisión preventiva.

La Constitución Política del Ecuador de 1998, prescribe por primera vez la

duración de la prisión preventiva en su artículo 24 numeral 8, la cual coincide con la

duración actual prescita en la Constitución de la República, publicada en el Registro

Oficial 449 del 20 de octubre del 2008, la cual manifiesta que la prisión preventiva durará,

6 meses para los delitos que no superan la pena privativa de libertad de 5 años y 1 año

para los delitos que superen la pena privativa de libertad de más de 5 años.

Hay que acotar que esta institución del derecho procesal está regulada por

principios de carácter constitucional, además hay que manifestar que el Ecuador es

suscriptor de muchos tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, los

cuales le obligan a cumplir con las sentencias emitidas por los organismos internacionales

de Derechos Humanos como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

temas que serán tratados en el desarrollo del marco teórico del proyecto.

El presente proyecto innovador de investigación está dividido en cinco capítulos

los mismos que se detallan a continuación:

En el CAPÍTULO I DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA, se encuentran

desarrollados los siguientes temas: Diagnóstico de la situación actual, en la cual se analiza

2

el uso indebido que se le está dando a la prisión preventiva en la actualidad; determinación

de los nudos críticos, en el cual se determinan los sub problemas que ocasiona la prisión

preventiva; preguntas directrices, relacionadas con el tema; planteamiento del problema, en

el cual se realiza una síntesis de todos los factores que influyen en el tema;

contextualización macro, contextualización meso, contextualización micro del problema;

delimitación, conceptual, espacial, temporal; la formulación del problema; los objetivos,

general y especiales; el análisis crítico y la prognosis.

En el CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO, se encuentran desarrollados los

siguientes temas: Antecedentes de la investigación; investigaciones previas; antecedentes

históricos de la prisión preventiva, en el cual se desarrollará desde el punto de vista

nacional e internacional; motivación social o personal; fundamentación teórico-doctrinaria;

fundamentación legal; planteamiento ideológico a defender y la determinación de las

variables.

En el CAPÍTULO III MARCO METODOLÓGICO, se encuentran desarrollados

los siguientes temas: trabajo práctico sobre las unidades de observación, población y

muestra; aplicación de los métodos previamente determinados; aplicación de las técnicas

de investigación; observaciones; encuestas y entrevista; análisis documental; aplicación de

los instrumentos de investigación, diario de campo y fichas; formulario de cuestionario y la

aplicación de la matriz de operacionalización de las variables.

En el CAPÍTULO IV PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA

INFORMACIÓN, se encuentran desarrollados los siguientes temas: Análisis e

interpretación de resultados; análisis de los instrumentos; tabulación y graficación de

resultados; comprobación del objetivo; verificación del planteamiento ideológico;

argumentos de sustentación y por último las conclusiones y recomendaciones.

En el CAPÍTULO V PROPUESTA, se encuentran desarrollados los siguientes

temas: Justificación; objetivos de la propuesta, los general y específicos; ubicación

sectorial; mapa; características de la unidad de observación; beneficiarios, directos e

indirectos; factibilidad; descripción de la propuesta; fases del proyecto; cronograma de

actividades y el presupuesto.

3

Al final del proyecto de investigación se encuentra la bibliografía, los anexos y la

ficha de encuestas realizadas y la ficha de la entrevista.

4

JUSTIFICACIÓN.

Este tema recobra importancia debido a la evolución de la dogmática penal y a la

implementación de ciertos enunciados penales como principios del debido proceso,

principios que con la nueva Constitución de la República pasan a ser de carácter netamente

constitucionales, y a los informes emitidos por los diferentes organismos internacionales de

Derechos Humanos, de los cuales se destaca los “Informes Sobre el Uso de la Prisión

Preventiva en las Américas – Uso Abusivo de la Prisión Preventiva en las Américas”

redactados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en ellos claramente se

puede observar la violación que cometen los órganos jurisdiccionales de los diferentes

estados partes de la convención, en la aplicabilidad de la prisión preventiva.

Originalidad: Este proyecto innovador de investigación constituye un aporte al

problema cotidiano que se produce a diario en los diferentes órganos jurisdiccionales del

país, debido a que realice mis prácticas pre-profesionales en la Unidad de Flagrancia del

Cantón Quito, en las dependencias de la Defensoría Pública y claramente se podía

evidenciar la violación de todo principio y norma constitucional en el manejo de la prisión

preventiva. Además podemos observar tesis relacionadas al tema, pero estas no realizan un

análisis de la Reparación Integral que el Estado está obligado de prestar a la persona que

sufrió los estragos de una inadecuada Administración de Justicia (prisión preventiva).

Además mi proyecto nos lleva a proponer la sanción más drástica y severa a quien,

teniendo la potestad de administrar justicia, la administre a su fuero o libre albedrio y de

una u otra forma detener las violaciones cometidas por jueces y fiscales que basan su

accionar en un simple parte policial.

Importancia de dotar a la legislación ecuatoriana de una uniformidad tanto en la

parte que tiene que ver con los derechos y las obligaciones de los administradores de

justicia, de igual manera dotar a la Constitución de la República del Ecuador de ciertas

obligaciones que el Estado debe cumplir con las personas que han sufrido los estragos de la

prisión preventiva o cuando una sentencia condenatoria sea revocada o reformada; y a el

Código Orgánico Integral Penal de un capítulo que hable sobre la Reparación Integral de

las personas que siendo inocentes han sufrido los graves daños de la prisión preventiva y

5

en muchos casos de penas ilegales. La importancia nos lleva a pensar el ¿por qué? en el

Código Orgánico Integral Penal no consta un capitulo que trate sobre la Reparación

Integral ocasionada por la mala Administración de Justicia. ¿Por qué en el Código

Orgánico de la Función Judicial se sanciona al funcionario que dejó caducar la prisión

preventiva y por qué no sancionar al que la solicitó y dictó respectivamente en contra de

una persona que al cabo de la finalización de la investigación por parte de la fiscalía resultó

ser inocente?

Beneficiarios: Los beneficiarios sin duda alguna sería todo el colectivo, por la

debida aplicación del ordenamiento jurídico, la seguridad jurídica, la tutela judicial

efectiva y la aplicación correcta de los principios rectores del derecho en todos los

procedimientos, además de enriquecer a la norma penal debido a que en el nuevo Código

Orgánico Integral Penal no consta un capitulo que trate sobre la Reparación Integral

ocasionada por la mala Administración de Justicia.

Impacto: Sería beneficioso por cuanto no se volvería a violentar derechos,

principios y normas constitucionales en el manejo inadecuado de la prisión preventiva, ya

que así como el Tribunal para dictar sentencia condenatoria debe de suponer que existe

certeza sobre la presencia de todos los presupuestos materiales de la infracción así como

también del nexo causal (responsabilidad penal), de esta misma forma el Juez de Garantías

Penales debe de tener la certeza que ninguna de las demás medidas cautelares servirían,

para que el procesado responda al juicio en libertad.

6

GLOSARIO

DERECHO PENAL. “Nos referimos con este nombre al conjunto de normas jurídicas

vigentes, destinadas a regular la actividad punitiva del estado, estableciendo delitos y

penas”. (Albán Gómez, 2012, pág. 7).

DERECHO PROCESAL PENAL. Guerrero Vivanco (2002), afirma que:

El derecho procesal penal es la ciencia que se encarga de orientar y disciplinar

el amplio campo de la jurisdicción y de la competencia de los jueces; del

ejercicio de la acción; de la pruebas que puedan introducirse en el proceso para

comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del infractor; del

proceso que debe seguirse para hacer efectivo la pretensión punitiva del estado;

y las formas como deben ejecutarse las penas impuestas a los infractores. (pág.

120)

DISCRECIONALIDAD. “Que se hace libre y prudencialmente. La potestad

discrecional otorga un margen de libertad de apreciación de la autoridad, quien realizando

una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos”.(Cabanellas de

la Cueva, 2008, pág. 132).

EL DEBIDO PROCESO. Zambrano Pasquel (2000), sostiene que el debido proceso:

Tiene que ver con el respeto a las garantías y derechos fundamentales, que le

asisten a cualquier ciudadano que es objeto de una imputación delictiva o que

es sometido a un proceso penal. La legalidad del debido proceso penal es un

imperativo propio de la vigencia de un estado de derecho en el que deben

hacerse efectivos los principios rectores del proceso penal, que en definitiva

constituyen y dan contenido a la garantía del debido proceso; esos principios

rectores son la columna vertebral de un sistema procesal penal determinado.

(pág. 299).

INTERÉS PÚBLICO. “La utilidad, conveniencia o bien de los más ante los menos, de

la sociedad ante los particulares, del estado sobre los súbditos”.(Cabanellas de la Cueva,

2008, pág. 210)

PERJUICIOS. Cabanellas de la cueva (2008) , manifiesta que:

7

En sentido técnico estricto, la ganancia lícita que se deja de obtener o los

gastos que ocasiona una acción u omisión ajena culpable o dolosa; a diferencia

del daño (v.), o mal efectivamente causado en los bienes existentes y que debe

ser reparado. (pág. 303).

PRINCIPIOS. Pérez Pinzón (2013), manifiesta que:

El principio es el origen, el comienzo, el encabezamiento, el primer día. Es el

elemento inicial, el paso del “cero” al “uno”. El instante prístino, el

fundamento, el comienzo. Es la regla, la idea rectora, el postulado que rige el

ejercicio del pensamiento. Es un axioma formal o ley universal claro, prístino,

evidente. Es aquello que alumbra hacia el conocimiento y comprensión de las

demás cosas. Es la proposición universal que domina todas las ciencias, o la

formulación general que domina una teoría. (pág. 160).

PROCESADO. Cabanellas de la Cueva (2008) manifiesta que el procesado es:

Aquel contra el cual se ha dictado auto de procesamiento (v.) por las pruebas o

indicios existentes o supuestos contra él; y que, como presunto reo,

comparecerá ante el juez o tribunal que lo deberá absolver, de no declararlo

culpable e imponerle la pena correspondiente. (pág. 322).

REPARACION INTEGRAL:

La reparación del daño tiene el carácter de pena pública y, por ende, al ser

parte de la condena impuesta en el procedimiento penal, deberá acreditarse en

éste y no en otro; sin embargo, su quantum no es parte de la sentencia

condenatoria, sino que es una consecuencia lógica y jurídica de ésta, porque lo

que se acredita en el procedimiento penal es el derecho del ofendido o la

víctima para obtener la reparación del daño con motivo del ilícito perpetrado en

su contra; de ahí que cuando el juez no cuente con los elementos necesarios

para fijar en el fallo el monto correspondiente, podrá hacerlo en ejecución de

sentencia, por así permitirlo el citado precepto constitucional. Reparación del

daño o mal. (Cabanellas de la Cueva, 2008, pág. 348).

8

CAPÍTULO I

1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA.

“La Indebida Aplicación de la Prisión Preventiva como Medida Cautelar de Ultima

Ratio dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en Relación a los Principios

Constitucionales”.

1.1. DIAGNOSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL.

Debemos reiterar la gran connotación que surgió en el Ecuador a partir del 20 de

octubre del 2008, fecha en la cual nuestro país deja de ser un Estado Social de Derecho y

se constituye como un Estado Soberano de Derechos y Justicia Social, soberanía que

radica en el pueblo ecuatoriano, según expresa el primer artículo de nuestra Constitución

de la República del Ecuador.

Al pasar de un Estado Social de Derecho y al constituirse nuestro país como un

Estado de Derechos y Justicia Social es donde los principios del debido proceso

desempeñan un papel netamente constitucional, en consecuencia la institución de la prisión

preventiva se ve regulada por principios de carácter netamente constitucionales y de

inmediata aplicación por cualquier funcionario judicial, estos principios desarrollados en

leyes (normativa penal) de menor jerarquía, que la Constitución dejan de ser simples

extractos literales que vendrían a constituirse como letra muerta y pasan a ser principios

constitucionales como ya se dijo.

Con mucho asombro podemos observar hoy en día, que los jueces sin ninguna

regulación dictan prisión preventiva, y no nos olvidemos de los fiscales que como regla

general tienden a solicitar prisión preventiva si el delito que están investigando supera el

año de pena privativa de libertad, con esto no quiero decir que no se deba dictar prisión

preventiva si el caso lo amerita, como lo diré reiteradamente en el desarrollo de mi

proyecto. Lo que alarma es el uso indebido que los operadores de justicia le están dando a

esta medida cautelar, sin ni siquiera observar tanto la jurisprudencia internacional como las

recomendaciones dadas por los diferentes organismos internacionales de Derechos

9

Humanos, además de la formación humana adquirida en el trascurso de la vida y de los

estudios de los servidores que administran justicia.

1.2. DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS.

Falta de aplicación de los principios constitucionales e internacionales de Derechos

Humanos.

Indebida inobservancia de los preceptos jurisprudenciales internacionales.

Falta de sanción a los funcionarios públicos por inadecuada Administración de

Justicia.

Posibles afectaciones psicológicas por estar privado de la libertad de forma ilegal,

ilegítima o arbitraria.

Posibles daños físicos por contacto con procesados peligrosos.

Desempleo a causa de la privación de libertad

Desmembración del núcleo familiar a causa de la privación de libertad.

1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES.

1. ¿Qué es la prisión preventiva?

2. ¿Cuáles son las medidas cautelares que contempla nuestro Código Orgánico

Integral Penal?

3. ¿Cuáles son los requisitos para que se dicte prisión preventiva?

4. ¿Ante quién se puede apelar a la prisión preventiva?

5. ¿En qué casos cesa la prisión preventiva?

6. ¿Cuál es el órgano del Estado que debe solicitar prisión preventiva debidamente

motivada?

7. ¿Por qué no se sanciona al funcionario que dicto prisión preventiva en contra de

una persona inocente?

8. ¿Cuáles son los plazos para que caduque la prisión preventiva?

9. ¿Cuáles son los principios que se ven vulnerados en la aplicación incorrecta de la

prisión preventiva?

10

1.4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

El problema que abarca nuestra investigación es el uso indebido que se le está

dando a la prisión preventiva en el Ecuador, pues esta es una medida cautelar de carácter

personal cuya aplicación es de ultima ratio o de excepcional aplicación, como lo dice la

norma jurídica así como la jurisprudencia internacional. En el transcurso de la historia de

nuestra República se ha podido notar que desde tiempos remotos esta medida cautelar fue y

ha sido usada de forma inadecuada por la Administración de Justicia, aseveraciones que se

ven reflejadas en las distintas resoluciones en contra de nuestra República dictadas por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pese a las resoluciones, recomendaciones e

informes presentados por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

respectivamente, se deja notar que en la actualidad existe un desconocimiento de los

operadores de justicia frente a este tema, pues se sigue evidenciando el mal uso que se le

da a la prisión preventiva.

Frente a esto tenemos un contrapeso, por un lado la Constitución de la República

dice que nuestro país es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social y por otra

podemos observar que el nuevo Código Orgánico Integral Penal es una ley en la cual se

prescriben tanto las conductas típicas, así como la reparación integral que se merece la

víctima de una infracción, lo que se observa con asombro es que la Asamblea Nacional se

ha olvidado de uno de los puntos de nuestro tema: La Reparación Integral por

Inadecuada Administración de Justicia. De igual manera, en la Constitución se deja

notar la Reparación, a la que es obligado el Estado, lo que no se observa es ¿qué incluye

esa Reparación? En el Código de Procedimiento Penal del 2001, en sus artículos 416 y

siguientes, precisaba el monto que el Estado tiene que pagar por una inadecuada

Administración de Justicia frente a un auto de sobreseimiento (cuando la persona

procesada fue privada de su libertad mediante prisión preventiva), o una aceptación del

recurso de revisión por parte de la Corte Nacional de Justicia, situación que con el nuevo

Código Orgánico Integral Penal a desaparecido, pues dicho Código lo único que hace es

prescribir la reparación integral de la víctima de la infracción olvidándose que las personas

que han sufrido los estragos de la prisión preventiva también son víctimas de las pésimas

actuaciones de los operadores de justicia.

11

También podemos notar que la acción de dejar caducar la prisión preventiva por

parte de los operadores de justicia con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal deja

de ser una infracción grave y pasa a constituirse como una infracción gravísima,

sancionada con la destitución del cargo del servidor público, lo antagónico de esto es que:

por una parte se sanciona al funcionario público que dejó caducar la prisión preventiva y

por otro se deja al libre albedrío la actuación de jueces y fiscales frente a este tema, si

dicen que nuestra ley es extremadamente garantista nos viene a la mente la siguiente

pregunta.

¿Por qué no sancionar con la destitución del servidor público que solicitó y

dictó prisión preventiva respectivamente de manera negligente, en contra de una

persona que resultó ser inocente luego de la respectiva resolución de sobreseimiento?

Frente a estas afirmaciones podemos decir que lo único que le espera al Ecuador es seguir

recibiendo más condenas por parte de los organismos internaciones de derechos humanos.

1.5. CONTEXTUALIZACIÓN MACRO.

El enfoque de mi proyecto de investigación se realiza con perspectivas a nivel

internacional, debido a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido un

sin número de resoluciones vinculantes referentes al tema de investigación, esto da la pauta

de que el Ecuador al ser un país suscriptor de los diferentes tratados y convenios

internacionales de Derechos Humanos, está en la obligación de aplicar dicha jurisprudencia

en nuestro país.

El objetivo del proyecto es plantear una reforma a la Constitución de la República,

al Código Orgánico Integral Penal y al Código Orgánico de la Función Judicial, en sus

partes respectivas con el fin último de afianzar los pactos internacionales de Derechos

Humanos así como de garantizar el fiel cumplimiento de los principios, derechos,

preceptos y garantías en el Ecuador.

12

1.6. CONTEXTUALIZACIÓN MESO.

De lo anotado anteriormente se desprende, que el Ecuador no ha respetado los

pactos internacionales y ha inferido graves violaciones de derechos a sus ciudadanos,

derechos reconocidos en la Constitución y tratados y convenios internacionales de

Derechos Humanos, lo que ha ocasionado que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos sancione al Ecuador e imponga la obligación de reparar integralmente a las

personas que han sufrido los estragos de una inadecuada Administración de Justicia.

Con la posible reforma de la Constitución, del Código Orgánico Integral Penal y

Código Orgánico de la Función Judicial, en sus partes respectivas, se logrará un mejor

reconocimiento de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados y

convenios internacionales de Derechos Humanos en el Ecuador por parte de los operadores

de justicia.

1.7. CONTEXTUALIZACIÓN MICRO.

Con la posible reforma de la Constitución, del Código Orgánico Integral Penal y

Código Orgánico de la Función Judicial, en sus partes respectivas, se logrará sancionar a

los funcionarios públicos que utilicen de forma indebida la prisión preventiva, pues esta

medida puede proporcionar graves violaciones de derechos a las personas inocentes que se

vean ubicados en este tipo de problemas.

1.8. DELIMITACIÓN.

CAMPO: Derecho Penal, Derecho Constitucional y Derechos Humanos.

ÁREA: Derecho Procesal Penal.

1.9. CONCEPTUAL.

ESPACIAL: El presente proyecto de investigación, tiene como delimitación

espacial a la Unidad Judicial Interinstitucional de Flagrancia Penal del Cantón Quito por

13

cuanto es aquí donde realicé mis practicas pre profesionales y a los Juzgados de Garantías

Penales de la ciudad de Quito, capital de la República del Ecuador.

TEMPORAL: El proyecto de investigación tiene como delimitación temporal el

año 2014-2015, tiempo en el cual fui practicante de la Unidad Judicial Interinstitucional de

Flagrancia Penal del Cantón Quito en el departamento de la Defensoría Pública, Proceso

Penal de los sub-procesos de flagrancia, investigación y administrativo penal.

1.10. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

¿Por qué en el Ecuador se sigue aplicando indebidamente la prisión preventiva,

atentando de esta manera contra los principios constitucionales establecidos en el

ordenamiento jurídico y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos,

además de la inobservancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos?

1.11. OBJETIVOS

1.11.1 GENERAL.

Analizar la aplicación de manera directa e inmediata de los principios

constitucionales establecidos en el ordenamiento jurídico observando el debido proceso y

de esta manera emplear la jurisprudencia internacional y las recomendaciones de los

diferentes organismos internacionales de Derechos Humanos para evitar la indebida

aplicación de la prisión preventiva.

1.11.2 ESPECÍFICOS.

1. Analizar desde el punto de vista jurídico la necesidad de la existencia de la prisión

preventiva como una mediad que asegure la comparecencia del procesado a juicio,

en base a la Constitución de la República, tratados y convenios internacionales, así

como de la doctrina existente.

2. Analizar las sanciones que se les impone a los funcionarios públicos por

inadecuada Administración de Justicia.

14

3. Demostrar que algunos jueces no aplican de forma directa e inmediata los

principios consagrados en la Constitución y en los tratados y convenios

internacionales de Derechos Humanos.

4. Demostrar las falencias que tiene el Código Orgánico Integral Penal respecto de la

Reparación Integral por la Inadecuada Administración de Justicia.

1.12. ANÁLISIS CRÍTICO

El uso indebido que la mayoría de operadores de justicia le dan a la prisión

preventiva, ocasiona la violación de varios derechos reconocidos en la Constitución e

instrumentos internacionales de Derechos Humanos, además podría ocasionar problemas

en el campo social y psicológico del procesado, por cuanto la persona al estar privada de su

libertad y en contacto con procesados peligrosos, estos pueden inferir maltratos de carácter

físicos y psicológicos. Físicos mediante lesiones que pueden ser de cualquier tipo y

psicológicos mediante amenazas, extorciones etc., además recordemos que la persona al

momento de estar privada de su libertad cambia su perceptiva del modo de ver las cosas,

por cuanto no solo se debe adaptar su cuerpo a la privación de libertad sino también su

mente. De igual manera la persona al salir del Centro de Privación Provisional se encuentra

con un panorama totalmente cambiado por una parte podemos notar la posible

desmembración del núcleo familiar y por otra el posible rechazo de la sociedad a el

ciudadano que estuvo privado de su libertad, de igual forma notamos que el ciudadano

privado de su libertad se encuentra sin trabajo debido al tiempo perdido por el cual estuvo

investigado, todo esto por la falta de sanciones de carácter administrativas a los operadores

de justicia que violentan los derechos, principios y preceptos reconocidos en la

Constitución de la República y en los tratados y convenios internacionales de Derechos

Humanos.

1.13. PROGNOSIS

En el caso hipotético que no se llegare a concretar la propuesta, seguiríamos

observando con estupor las violaciones que cometen la mayoría de operadores de justicia

en contra de las personas que por cualquier motivo se ven inmiscuidas en este tipo de

problemas. De igual forma seguiremos observando las sanciones impuesta al Ecuador por

15

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la inobservancia que le damos a

los informes emitidos por los diferentes organismos internacionales de Derechos Humanos.

16

CAPÍTULO II

2. MARCO TEÓRICO.

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.

Los antecedentes de la investigación constituyen todos los datos previos o pasados

con respecto al tema o que se relacionen con el tema, en el caso que nos amerita

examinaremos información que no solo tenga que ver con la institución de la prisión

preventiva sino también con el debido proceso, con los principios del debido proceso, con

la diferente normativa jurídica, tanto nacional como internacional respecto del tema y con

los informares emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos así como de las

resoluciones emitidas por el máximo organismo jurisdiccional internacional de Derechos

Humanos de América, me refiero a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2.2. INVESTIGACIONES PREVIAS.

Existen diversas investigaciones realizadas respecto de mi tema las cuales me voy a

permitir mencionar a continuación:

Autor: LUIS ALFONSO CASTILLO VELASCO 2007-2008 tema:

“EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR”,

Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador.

Básicamente en esta tesis de posgrado podemos observar gran recopilación de

información respecto de las medidas cautelares que existían en el Código de Procedimiento

Penal y que fueron incluidas y desarrolladas en el actual Código Orgánico Integral Penal.

El debido proceso y su evolución a través de la historia, su acoplamiento en los diferentes

tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, la explicación de varios

principios que tienen que ver con la prisión preventiva. También consta de información

respecto de los plazos razonables para el sostenimiento de la prisión preventiva y doctrina

respecto de este tema, caso como el de Tibi Vs., Ecuador y el de Suarez Rosero, constan en

esta tesis.

17

Autor: LUIS ALBERTO FERNÁNDEZ PIEDRA 2004tema: “LA LIBERTAD Y

LA PRISIÓN PREVENTIVA”, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador.

En esta tesis de posgrado podemos observar información respecto a la evolución

que ha tenido la prisión preventiva, tanto a nivel nacional como internacional, así podemos

notar como esta no existía en la antigüedad debido a que esta constituía la antesala de la

pena propiamente dicha, también notamos la aplicación de esta en las tribus ancestrales

existentes en el continente Americano. El autor también habla sobre la sustitución de esta

medida, no se puede notar muchos avances en esta tesis debido a que fue desarrollada en

el 2004 antes de la promulgación de nuestra Constitución actual y lógicamente antes de la

promulgación del Código Orgánico Integral Penal, con esto no quiero opacar la

importancia de esta tesis y el gran esfuerzo de su autor.

Autor: JOSÉ CARLOS GARCÍA FALCONÍ 2007 tema: “EL DERECHO

CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA PRISIÓN

PREVENTIVA EN EL ECUADOR”, Universidad Andina Simón Bolívar Sede

Ecuador.

En esta tesis podemos denotar el grado de constitucionalismo que se le da al tema

de la prisión preventiva, debido a que el autor reitera varias veces que esta institución del

Derecho Procesal Penal está regulada por principios de carácter constitucional y no por

simples extractos literarios puntualizados en leyes inferiores a la Constitución. Esta tesis

me ayudó mucho debido a que en ella pude recopilar información acerca de las

características de la prisión preventiva.

Autor: MARÍA ALEJANDRA SIGCHA ORRICO 2013tema: “LA

DISCRIMINACIÓN EN LAS AUDIENCIAS DE FLAGANCIA”, Universidad

Andina Simón Bolívar Sede Ecuador.

En esta tesis se puede notar el grado de complejidad de la prisión preventiva debido

a que esta medida puede ser tomada tanto en la audiencia de calificación de flagrancia

como en la audiencia de formulación de cargos, aquí la autora puntualiza la discriminación

que en la mayoría de veces ocurre en la audiencia de flagrancia a causa del poco tiempo

que la defensa tiene para presentar elementos de descargo a favor de la persona procesada.

18

Autor: ROBERTO EUCLIDES VILLARREAL CAMBIZACA 2009 tema:

“MEDIDAS CAUTELARES: INSTRUMENTO DE PROTECCIÓN DE

DERECHOS HUMANOS”, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador.

En esta tesis el autor puntualiza la importancia de las medidas cautelares de

protección de Derechos Humanos, debido a que la libertad es un derecho humano

inherente a la persona por el simple hecho de ser humano, medidas que pueden ser

brindadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos o por la Comisión previo

informe favorable.

2.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

Como lo dije en la introducción la prisión preventiva es tan antigua como la cárcel

o la pena propiamente dicha, a continuación examinaremos de una manera somera los

antecedentes históricos de esta institución.

2.3.1 EDAD ANTIGUA.

La Edad Antigua comprende los primeros inicios de la civilización hasta la caída

del Imperio Romano; en esta época de la historia de la humanidad no se puede hablar de

prisión preventiva en si, como una medida cautelar de carácter personal cuyo objetivo es la

comparecencia del procesado a juicio, sino de la prisión en general. Antecedentes primeros

de esta institución, los encontramos en los pasajes de la SANTA BIBLIA en el Libro de

Génesis, mismo que hace referencia a la detención de José por parte de los egipcios, en

estos versículos podemos observar que a José se le apresa en espera de un juicio y no como

método de inferir una pena anticipada.

En la antigua Grecia parece ser que por primera vez la prisión preventiva adquiere

el carácter de medida cautelar, el ciudadano imputado comparecía ante la Asamblea o

Helida como ciudadano libre y solo podía ser apresado cuando existía una condena por

parte de la Asamblea, recordemos que en la magna Grecia es donde surge por vez primera

el Sistema Acusatorio Penal.

En el Imperio Romano aparece la prisión preventiva con el nombre de arresto,

medida que no tenía tiempo de duración y que podía ser impuesta por un magistrado, cabe

19

destacar que en aquellos tiempos sobre el magistrado existían prescripciones explicitas de

cuando usar el arresto, de igual forma se le debe a los romanos la invención de la libertad

provisional a cambio de la rendición de una fianza. (Merino Sánchez, 2014)

2.3.2 EDAD MEDIA.

La Edad Media comprende desde la caída del Imperio Romano hasta el

descubrimiento de América. En la Edad Media como todos sabemos se da los primeros

comienzos del Sistema Procesal Inquisitivo, en este tiempo la prisión preventiva pasa a ser

o a constituirse como una pena anticipada, donde el método de prueba era la tortura, dado

que en estos tiempos no podemos hablar de un principio de legalidad, frente a estos

atropellos del Sistema Inquisitivo se dan grandes proclamaciones que forman parte de los

antecedentes de los Derechos Humanos tales como; Magna Charta Libertarum o Carta

Magna de Juan Sin Tierra, cédula expedida en (Inglaterra el 15 de junio de 1215), Acta de

Habeas Corpus (Inglaterra 1679), The Bill Of Rights o Declaración de los Derechos

(Inglaterra 1689), Constitución y Declaración de Derechos de Virginia de 1776, constan 13

colonias de los Estados Unidos; este es un antecedente de la Declaración de Independencia

de los Estados Unidos dada el 4 de julio de 1776; Constitución de los Estados Unidos de

Norte América dada en 1787; la Revolución Francesa del 14 de julio de 1789; como

consecuencia de la Independencia de los EEUU, Declaración de los Derechos del Hombre

y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, como consecuencia de la Revolución Francesa

y la promulgación de la Constitución Francesa, en Asamblea Constituyente.

2.3.3 EDAD MODERNA.

La Edad Moderna comprende desde el descubrimiento de América hasta la

Revolución Francesa. En este tiempo la prisión preventiva sigue teniendo rasgos

inquisitivos, pero con la caída del absolutismo y con la Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano como consecuencia de la Revolución Francesa, pasa a adquirir

rasgos mixtos, con esto quiero decir que dicha medida, así como los derechos que tiene el

procesado gozan del principio de legalidad y existe más control por parte de las

autoridades.

20

2.3.4 EDAD CONTEMPORÁNEA.

Esta Edad comprende desde la Revolución Francesa hasta nuestros días. En nuestra

edad se dan las más grandes proclamaciones de Derechos Humanos en la humanidad tales

como; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración

Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, Carta Europea de

Derechos Humanos de 1950, Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y

otras; se da la creación de organismo jurisdiccionales internacionales de Derechos

Humanos para el fiel cumplimiento de los derechos consagrados en las distintas

proclamaciones de Derechos Humanos, en esta época la prisión preventiva adquiere la

característica de medida cautelar personal, con esto quiero decir que deja de ser la antesala

de la pena o una pena anticipada propiamente dicha y pasa a ser una medida de carácter

procesal, o sea que solo puede darse cuando exista formulación de cargos por parte del

órgano investigador competente.

2.4. MOTIVACIÓN SOCIAL O PERSONAL.

Con respecto a la motivación social y personal puedo manifestar que este problema

lo note en la realización de mis prácticas pre profesionales en la Unidad Judicial

Interinstitucional de Flagrancia Penal y Contravenciones del Cantón Quito en el

departamento de la Defensoría Pública, ahí note que los operadores de justicia nada les

importe con respecto a los derechos de aquellas personas que se veían inmiscuidas por

cualquier motivo en este tipo de problema.

2.5. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO –DOCTRINARIA.

Como es de conocimiento general que la prisión preventiva es una institución

jurídica del orden procesal penal, que implica la privación de libertad de una persona

durante el tiempo en que se encuentre sujeta al proceso penal. En esta parte de mi proyecto

me dedicaré a nombrar ciertos libros de autores de Derecho Penal que se refieren al tema y

respecto del sustento teórico doctrinario del tema; lo trataré en la parte respectiva del

proyecto.

21

El Dr. Ernesto Albán en su “Manual de Derecho Penal Ecuatoriano”, manifiesta lo

siguiente:

La Administración de Justicia antes de la Revolución Francesa era inhumana

debido a la confusión que existía entre el poder de legislar y el poder de aplicar

la ley. Esta confusión surgía por la desigualdad que se daba entre individuos y

la preferencia que tenían las personas privilegiadas por parte de los tribunales

especiales, en lo que respecta a procedimientos para la sanción del

cometimiento de un delito. El encargado de sancionar es el Estado y este lo

hace a través de un órgano especial que es la fiscalía, la cual es la titular de la

acción llevando el proceso a la relación jurídica. (Albán Gómez, 2012).

Según nos lo indica el profesor Zaffaroni su Manual de Derecho Penal: “Se llama

prisión preventiva a la privación de la libertad que sufre quien aún no ha sido condenado,

es decir, quien aún está procesado porque aún no ha habido sentencia, la que bien puede

ser condenatoria como absolutoria”.(Zaffaroni, 1988)

En consecuencia diríamos que la prisión preventiva es una institución del Derecho

Procesal Penal, que comprende la privación de libertad de una persona que está siendo

investigada por la supuesta comisión de un delito, pero que a la vez es inocente bajo el

imperio de los principios del debido proceso y que en la finalización del juicio puede ser

considerada culpable o se pude ratificar su estado de inocencia.

El profesor Andrés Ibáñez Ex Magistrado del Tribunal Supremo Español da su

criterio acerca de la prisión preventiva y nos dice:

El dato de la gravedad del delito que tendrá que ser valorado como indicador

de una seria posibilidad de que el imputado vaya a tratar de sustraerse a la

acción de la justicia impidiendo la andadura procesal, en particular la

investigación, y en el mismo sentido habrían de leerse los datos relativos a las

circunstancias del hecho y los antecedentes del imputado. (Ibañez, 2003, pág.

24).

Mucho se ha hablado de las nuevas tendencias en el desarrollo de la dogmática

penal pero hasta el día de hoy no existe una verdadera conexión entre lo que se escribe y

lo que se hace, por una parte tenemos a jueces que sin la debida revisión de un debido

proceso hacen y desasen autos, resoluciones o providencias en contra del procesado

lógicamente, con el accionar omisivo de la Fiscalía General del Estado, cabe destacar que

tanto la Judicatura como la fiscalía son responsables objetivamente por la Indebida

22

Administración de Justicia en lo que se refiere al tema, con esto no quiero decir que en

ningún proceso penal se dicte prisión preventiva; no, todo lo contrario, lo que quiero

manifestar es la debida aplicación de esta medida.

2.6. FUNDAMENTACIÓN LEGAL.

Al hablar de la prisión preventiva como una medida cautelar de última ratio dentro

del Derecho Procesal Penal en base a los principios Constitucionales e internacionales, no

solamente estamos hablando de la institución de la prisión preventiva sino que también

estamos tratando sobre principios, garantías y derechos que se podrían ver vulnerados con

una aplicación indebida de la prisión preventiva.

Me permito mencionar algunos artículos referentes a la prisión preventiva.

Consagración de la prisión preventiva en la legislación ecuatoriana.

En la legislación nacional la prisión preventiva la vemos consagrado en el artículo

77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 534 y

siguientes del Código Orgánico Integral Penal.

Consagración de la prisión preventiva en la legislación internacional.

En el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adoptado

y abierto a la firma y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 de 16 de

noviembre de 1966, entro en vigencia el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el

artículo 49).

En el artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de

San José” (suscrita y adoptada en la Conferencia Especializada Interamericana sobre

Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978,

conforme el artículo 74.2 de la Convención).

Así como en las diferentes sentencias respecto del tema emitidas por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos y en los informes emitidos por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos

23

A continuación me permito mencionar loa artículos que contienen el debido

proceso.

El Debido Proceso en los tratados y convenios internacionales de Derechos

Humanos.

En los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos (Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217

del 10 de diciembre de 1948).

En los artículos 2, 18, 24, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional

Americana. Bogotá-Colombia 1948).

En los artículos 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (Adoptado y abierto a la firma y adhesión por la Asamblea General en su

Resolución 2200 de 16 de noviembre de 1966, entro en vigencia el 23 de marzo de

1976, de conformidad con el artículo 49).

En los artículos 5, 7, 8 y 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos

“Pacto de San José” (suscrita y adoptada en la Conferencia Especializada

Interamericana Sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, entrada en

vigor el 18 de julio de 1978, conforme el artículo 74.2 de la Convención).

A continuación me permito mencionar algunos de los principios que regulan

la prisión preventiva.

El Principio favor reí.

Consagración del principio en la legislación ecuatoriana.

En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en los artículos 11

numeral 3, numeral 4, numeral 8 numeral, 9 inciso primero, 75, 76, 77, 84, 172 inciso

segundo, 424 y 426 de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 4 de la

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en los artículos 4 al

24

32 del Código Orgánico de la Función Judicial y desde luego en el Código Orgánico

Integral Penal.

Consagración del principio en la legislación internacional.

En la legislación internacional lo encontramos en los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12

de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En los artículos 2, 9, 18, 24, 25 y

26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En los artículos 9,

10, 14, 15 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En los artículos 5,

7, 8, 9, 10 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José.

El Principio In dubio pro reo


En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en el artículo 76

numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 5 numeral 3 del

Código Orgánico Integral Penal.

El Principio de legalidad.


En la legislación internacional lo encontramos en el artículo 11 numeral 2 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos. En el artículo 15 numerales 1 y 2 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo 9 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José.

El Principio de igualdad.


En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en los artículos 9 y

11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 5 numeral 5

del Código Orgánico Integral Penal.


En la legislación internacional lo encontramos en los artículos 1, 2 y 7 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos. En los artículos 2 y 28 de la Declaración

25

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En los artículos 2, 3 y 26 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo 23 de la Convención

Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José. En el artículo 2de la Convención

Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer. En el artículo

1 Convención Internacional Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación

Racial.

El Principio de inocencia.


En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en los artículos 76

numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador y artículo 5 numeral 4 del



En la legislación internacional lo encontramos en el artículo 11 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos. En el artículo 26de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre. En el artículo 14 numeral 2 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos. En el artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos “Pacto de San José.

El Principio de excepcionalidad.


En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en el artículo77

numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 522 del Código

Orgánico Integral Penal.


En la legislación internacional lo encontramos en el artículo 9 numeral 3 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En la regla 6.1 de las Reglas Mínimas de las

Naciones Unidas Sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio).

26

El Principio de inmediación.


En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en los artículos 75,

76, 77, 172 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 4

de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en los artículos

4 al 32 del Código Orgánico de la Función Judicial y desde luego en el Código Orgánico

Integral Penal.


En la legislación internacional lo encontramos en los artículos 10 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos. En el artículo 26 de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre. En el artículo 14 numeral 3, literal d) del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo7 numeral 5 de la Convención

Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José.

El Principio de contradicción.


En la legislación nacional dicho principio lo vemos consagrado en el artículo 76

numeral 7 literal h) de la Constitución de la República del Ecuador. En el artículo 5

numeral 13 del Código Orgánico Integral Penal.


En la legislación internacional lo encontramos en el artículo 14 numeral 3 literal e)

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el artículo 8 numeral 2 literal

f) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”.

2.7. PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER.

La Indebida Aplicación de la Prisión Preventiva atenta contra el debido proceso, los

principios constitucionales y el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

27

2.8. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES.

Variable Independiente: la indebida aplicación de la prisión preventiva.

Variable Dependiente: atenta contra el debido proceso, los principios

constitucionales y el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

28

2.8.1 DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN.

“LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA

CAUTELAR DE ULTIMA RATIO DENTRO DEL DERECHO PROCESAL PENAL

ECUATORIANO, EN RELACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES”.

TÍTULO PRIMERO

EL DEBIDO PROCESO

1.1. Antecedentes Históricos del Debido Proceso.

Para explicar los antecedentes históricos del debido proceso, tenemos que situarnos

en la evolución histórica del sistema administrador de justicia, este pasó por tres grandes

etapas dentro de los umbrales de la historia en lo que tiene que ver con la aplicación del

Derecho Penal, a saber:

Sistema Penal Acusatorio.

El Sistema Acusatorio fue el primero en surgir como método de Administración de

Justicia, en el cual la víctima u ofendido tiene la potestad de accionar o no su derecho a

reclamar por los daños inferidos a sus bienes protegidos por el Estado.

El proceso acusatorio; que se vislumbra en las legislaciones orientales-código

de Manú y leyes hebreas- florece en Grecia y en Roma y se extingue durante el

bajo imperio, lo encontramos aunque en forma harto tosca, en el derecho de los

pueblos germanos, en los fueros municipales españoles. (Zamora Castillo &

Levene, 1967, pág. 217 y 218).

Encontrando su resplandor en el gran Imperio Romano debido a que este abarcaba

el conocimiento de numerosas civilizaciones, hasta llegar a Inglaterra y Estados Unidos de

Norte América. La relación procesal penal se realiza mediante la confrontación, de esta

manera se respetan principios claves como lo son: la oralidad, la publicidad, la

inmediación etc. El juez actúa de forma imparcial, se encarga de valorar las pruebas y de

pronunciar su decisión. En este sistema claramente podemos observar la aplicabilidad de

ciertos principios rectores del derecho en lo que respecta a las obligaciones y limitaciones

de los sujetos procesales y del órgano juzgador.

29

Además también podemos notar que se aplican ciertos principios del debido

proceso pese a que en aquellos tiempos no se hablaba de un DEBIDO PROCESO en

materia penal, más bien el accionar encaminado a la Administración de Justicia era en gran

parte consuetudinario debido a que en aquellos tiempos la religión jugaba un papel

principal en la administración del Estado y por ende en la Administración de Justicia.

Sistema Penal Inquisitivo.

Al contrario del Sistema Acusatorio, el Sistema Inquisitivo ganó gran aceptación y

credibilidad gracias a la gran influencia que tenía la Iglesia Católica en ese entonces, fue

desarrollado y aplicado en el Papado de Inocencia III(1198-1216).

En este sistema claramente en lo sustantivo a idear que la persecución del

delito es ante todo de interés público. Por lo tanto no se necesita de denuncia y

se guarda el requerimiento de las partes, sino se inaugura y se establece

esencialmente el procedimiento de oficio. (Zamora Castillo & Levene, 1967,

pág. 217 y 218).

Nos viene a la mente la pregunta del ¿por qué de este método?, y la respuesta

lógicamente la vemos plasmada en la historia, debido a que la Iglesia Católica en aquellos

tiempos no le interesaba saber el ¿por qué de las cosas?, más bien infería su creencia como

conocimiento dogmático y al punto de vista de ellos, contradecir sus creencias era

considerado como delito. En este sistema claramente se evidencia la violación de toda

norma, precepto y principio del derecho, al concluir que el procedimiento es secreto, el

trámite es secreto, la denuncia es reservada y el método de consignar la prueba es la

tortura.

Sistema Penal mixto.

El cambio de Sistema de Administración de Justicia se ve plasmado en la época de

Napoleón Bonaparte por medio del Código de Instrucción Criminal (1808), en donde “se

mantiene el procedimiento Inquisitivo para la primera fase del proceso, que es privada,

escrita, secreta y no contradictoria; y en la segunda fase, se toman elementos de las leyes

revolucionarias, cuyo procedimiento es oral, público y contradictorio”. (Vaca Andrade,

2001, pág. 118)

30

Al estallar la Revolución Francesa producto de las graves violaciones que venía

aplicando la monarquía, surge la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, es justo aquí en donde el ser humano pasa a constituirse jurídicamente como

una persona libre, con derechos y responsabilidades atribuibles a su personalidad y por

vez primera se ve prescrito de forma jurídica la mal llamada presunción de inocencia que

con el desarrollo del Derecho Penal se constituye como el Principio de Inocencia, principio

clave dentro del Derecho Procesal Penal (debido proceso). Este sistema permite que la

acción penal pública sea ejercida “por el Ministerio Público, al que se le considera

representante del pueblo y de la sociedad, en tanto que la acción civil la ejerce el

ofendido”. (Vaca Andrade, 2001, pág. 118)

En la actualidad en algunos países de Europa Central se sigue aplicando el Sistema

Mixto, pues, este sistema consta de dos fases, una que es llevada por el Ministerio Público

(fiscalía) sea esta la instrucción o la indagación previa y la otra que es llevada por la

Judicatura ante el Juez de Garantías Penales y ante un Tribunal de Garantías Penales que

debe de gozar de los requerimientos legales constantes en la Constitución de la República y

en los diferentes instrumentos de Derechos Humanos. Con esto me refiero a que el tribunal

debe de ser imparcial, independiente y competente, entre otras atribuciones.

1.2. El Debido Proceso en Europa.

El Debido Proceso es originario de Inglaterra dada la promulgación de la Carta

Magna de Juan Sin Tierra en junio de 1215, en la cual establece en su capítulo 33lo

siguiente:

Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus

derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su

rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos

a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con

arreglo a la ley del reino.

Posterior a esto en 1354 el Rey Eduardo de Inglaterra expide la Carta Magna del

mismo año en el idioma inglés, ya que la Carta Magna de Juan Sin Tierra costaba en

idioma latín, en el capítulo 29, en lugar de “per legen terrea” aparece la expresión literal

“dueprocess of law” que traducido al español se lee como “el debido proceso de ley”.

31

Debo mencionar que el desarrollo del Debido Proceso y del Derecho en general no

solo se logró por las luchas constantes de los pueblos en pro de sus derechos sino que

también se debe a la ayuda de mentes brillantes que en su época marcaron hitos

inolvidables, tales como Bacon, Locke, Berkeley, Bentham, Hume entre otros. Estos

pensadores lograron de uno u otra forma tratar de independizar al poder judicial de las

manos de la iglesia y de la monarquía absolutista y de dar un matiz filosófico al desarrollo

del derecho.

En 1350, el Código de Magnus Ericsson en Suecia, prescribe:

El rey debe ser leal y justo con sus ciudadanos, de manera que no prive a

ningún, pobre o rico, de su vida o de su integridad corporal sin un proceso

judicial en debida forma, tampoco prive a nadie de sus bienes si no es

conforme a derecho y por un proceso legal.

En la Constitución Neminem Captivabimus de 1430, del Rey Wladislav Jagiello de

Polonia, decía:

El rey promete y jura no encarcelar ni inducir a encarcelar a ningún noble; no

castigar nunca a un noble de ninguna forma, cualquiera que fuera el crimen o la

falta que haya cometido, a no ser que haya sido primero justamente condenado

por los tribunales de justicia y haya sido puesto en nuestras manos por los

jueces de su propia provincia, salvo aquellos que comentan un crimen de

derecho común, como el homicidio, la violación o el robo en las carreteras

reales.

Durante el siglo XVIII previo a la Revolución Francesa en la Edad de la Razón o

también llamada Ilustración surgen grandes mentes, Montesquieues una de ellas, este

Philosophe fue el primero en hablar de una ruptura de poderes al decir “el poder debe

limitarse al poder”, en su obra celebre “El Espíritu de las Leyes”. En ella formula la clásica

división de poderes, que con el advenimiento del Neo-Constitucionalismo pasan a ser

funciones del Estado debido a que el poder se ve reflejado en la soberanía y esta a su vez le

pertenece al pueblo conforme consta en nuestra Constitución. Posterior a este se creó la

Enciclopedia que venía a ser todo ese conjunto de conocimientos científicos, artes y oficios

desarrollados en volúmenes, algunos de los hombres más destacados en aquellos tiempos

fueron Dennis Diderot director de la Enciclopedia y D’ Alembert quien contribuyo junto

con Rousseau, Marrat y otros a que en 1789 estalle la Revolución Francesa, dando lugar a

32

la redacción de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, declaración

en la cual se prescribían una serie de derechos, obligaciones y principios.

Además no podemos dejar pasar por alto a uno de los mejores juristas que pudo

haber existido en la magna Italia, hablo de Cesare Beccaria cuyo principal libro “Ensayo

de los Delitos y de las Penas”, marcó un hito importante en el desarrollo del Derecho Penal.

Este libro lo que hace es recoger los criterios de varios pensadores, juristas, sociólogos,

psicólogos, etc., para contribuir con el desarrollo del derecho. (Albán Gómez, 2012).

En la Declaración del Hombre y del Ciudadano expedida el 26 de agosto de 1789,

dice:

Artículo. 7.- Ningún hombre puede ser acusado, detenido ni encarcelado sino

en los casos determinados en la ley y según las formas prescritas en ella. Los

que solicitan, facilitan, ejecutan órdenes arbitrarias deben ser castigados, pero

todo ciudadano llamado o requerido en virtud de lo establecido en la ley debe

obedecer inmediatamente, se hace culpable si se resiste.

Artículo. 8.- la ley no debe establecer más que penas escritas y evidentemente

necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y

promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada.

En estos articulados podemos observar que se ve plasmado jurídicamente por vez

primera el Principio de Legalidad como tal, ya que los artículos nos dicen, que para que se

detenga a una persona es necesario que las circunstancias de la detención ya hayan sido

prescritas con anterioridad a la conducta de la persona de igual manera puntualiza

obligaciones por parte de los administradores de justicia y sanciones a los que trasgredan la

norma jurídica. En el artículo 8 se puede observar el principio “nullum crimen nulla pena

sine lege”. No hay delito ni hay pena sin ley, principio que es el pilar del Derecho Penal

moderno.

Artículo. 9.- Todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado

culpable, y si se juzga indispensablemente arrestarlo, todo rigor que no sea

necesario para asegurar sus personas debe ser severamente reprimido por la ley.

En cambio en este artículo vemos de igual manera por primera vez puntualizado la

mal llamada Presunción de Inocencia debido a que con el nuevo Neo-Constitucionalismo

deja de ser un simple precepto literal prescito en los antiguos códigos penales y pasa a

33

constituirse como un principio de carácter netamente Constitucional y de inmediata y

obligatoria aplicación por cualquier servidor público.

1.3. El Debido Proceso en Estados Unidos de Norte América.

El Debido Proceso en Estados Unidos de Norte América encuentra su fuente en la

Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776, y en la Carta de Derechos y

la Constitución de los Estados Unidos de Norte América.

En la Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776 en sus artículos

pertinentes dice:

VIII. Que todo proceso criminal, incluso aquellos en que se pide la pena capital,

el acusado tiene el derecho de saber la causa y naturaleza de la acusación, a ser

careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas a su favor, a ser juzgado

rápidamente por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo

consentimiento unánime no podrá considerársele culpable; tampoco puede

obligársele a testificar contra sí mismo; que nadie sea privado de su libertad

salvo por mandato de la ley o por el juicio de sus iguales.

X. Que los asuntos judiciales generalmente en los que se mande a un

funcionario o alguacil el registro de hogares sospechosos, sin pruebas de un

hecho cometido, o de la detención de una persona o personas sin identificarlas

por sus nombres, o cuyo delito no se especifique claramente y no se demuestre

con pruebas, son crueles y opresores y no deben ser concedidos.

También podemos observar una gama de principios, derechos y obligaciones en la

Carta de Derechos y en la Constitución de los Estados Unidos de Norte América.

Debemos reiterar que todas estas proclamaciones, las de Europa y las de América

no han sido declaraciones universales debido a la que en aquellos tiempos no existían

organismos internaciones tales como la ONU. Simplemente han sido declaraciones de

carácter nacional, pero que han contribuido con la génesis y desarrollo de los Derechos

Humanos.

34

1.4. El Debido Proceso en la Constitución de la República del Ecuador.

El Ecuador surge como República independiente y soberana en 1830, al expedirse

en Riobamba la primera Constitución Política del Ecuador mediante el Congreso

Constituyente, que en su artículo 98 consagraba al Ecuador como un Estado independiente

y soberano. Hasta 1839 no se expedía en el Ecuador norma alguna referente al proceso

penal debido a que hasta esos momentos nuestro país no contaba con un ordenamiento

jurídico tan amplio.

Antecedentes del Debido Proceso en el Ecuador.

En 1839 se dicta por primera vez la Ley de Procedimiento Penal, debido a que

nuestra República era nueva y carecía de leyes propias, es por esto que hasta 1838 se

siguió de cierta manera aplicando leyes españolas, en esta ley no existían tribunales

pluripersonales, sino que todos eran singulares, el debido proceso en aquellos momentos se

encontraba de manera obsoleta debido al contra impacto que tenía con relación al Sistema

Inquisitivo.

En 1848 se dicta la Ley de Jurados, el procedimiento en materia penal adopta por

vez primera una tendencia mixta pues dentro del sumario se dispone el sigilo de la

denuncia y la orden a los jueces y fiscales a guardar la reserva so pena de prevaricato, en

esta ley notamos la unificación de los sistemas procesales existentes. El debido proceso se

ve reflejado en el silogismo de que ciertos delitos eran públicos y otros no, hay que

recalcar que en aquellos tiempos estaba en plena vigencia social la llamada Escuela

Positivista en contra posición con la Escuela Clásica cuyos preceptos eran buenos en

aquellos momentos pero que seguían manteniendo ciertas características inquisitivas, al

contrario de la Escuela Positivista que era netamente inquisitiva.

En esta ley encontramos preceptos tales como:

El procesado, incoado, acusado es incomunicado hasta que rinda su declaración.

Una vez terminado el sumario, el proceso pasaba al plenario o jurado de decisión

para que en base al interrogatorio propiciado por el juez, el procesado rinda su

35

declaración, en base a las respuestas se condenaba o se absolvía a la persona.

Cabe destacar que en esos momentos nuestra legislación penal mantenía la

división clásica tripartita de las infracciones penales en: crímenes, delitos y

contravenciones.

En esta ley encontramos el procedimiento para rendir caución por delitos resueltos

por el plenario.

El 4 de junio de 1851 el Presidente Diego Noboa dicta una ley llamada Ley de

Procedimiento Penal, en este Código encontramos la novedad de que se eliminan los

proceso públicos y se deja a reserva del juzgador la publicación de las decisiones tomadas

en el proceso.

El Código de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1906 mantenía el mandato de

que la denuncia era reservada quedando excluida la reserva hasta 1938. Desde 1939 se han

ido dictando leyes procesales en materia penal, esto ha hecho que poco a poco cambien el

sistema mixto. Posterior se reemplaza al Jurado popular por el Tribunal del Crimen, en

1970 fue abolido el Tribunal del Crimen por el Código de Procedimiento Penal dictado el

mismo año. Funcionando como órgano administrador de justicia los Juzgados y Tribunales

Penales.

Desde 1983 hasta el año 2001 funcionan los Jueces y Tribunales Penales, posterior

a esto con el Código de Procedimiento Penal del 13 de enero del 2000 y su entrada en

vigencia en el 2001 quedan extintos los Juzgados y Tribunales Penales para pasar a

constituirse como Juzgados y Tribunales de Garantías Penales y que su único sistema es el

Sistema Acusatorio Oral, en el cual toda resolución que pudiere afectar el pleno desarrollo

de los derechos será resuelta en audiencia pública, oral y contradictoria, sometida por las

disposiciones de carácter constitucional e internacional al hablar de Derechos Humanos.

Actualidad.

Según los artículos 11 numeral 3, 84, 172 inciso segundo, 424 y 426 de la

Constitución de la República del Ecuador, manifiestan que las normas y los actos del poder

público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario

36

carecerán de eficacia jurídica, los servidores públicos actuaran con la debida diligencia en

pro del desarrollo de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados y

convenios internacionales de Derechos Humanos. Este mismo concepto es recogido en el

artículo 4 inciso tercero de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional.

El recordado profesor Andrés Ibáñez dice:

Tratándose del poder jurisdiccional, los dispositivos de garantía son de dos

órdenes. De una parte, están los destinados a dotar a los titulares de la

jurisdicción de un estatuto que les coloque a salvo de interferencias

perturbadoras, y aquí se habla de garantías orgánicas. Y, de otra, las que tienen

la finalidad de asegurar los derechos de los justiciables, precisamente frente al

juez como sujeto de poder: son las garantías procesales. (Ibañez, Justicia Penal,

Derechos y Garantías 1° Edición, 2007, pág. 29)

De igual manera en el artículo 4 y 5 del Código Orgánico de la Función Judicial

nos habla sobre el principio de Supremacía Constitucional y de la aplicación directa e

inmediata de la norma constitucional. El artículo 5 es muy importante debido a que en su

parte final manifiesta que es obligación del juez aplicar la norma más favorable a los

derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales (...)

aunque las partes no las invoquen expresamente, las negrillas son mías. Este ideal no se

materializa en nuestra sociedad, debido a la falta de conocimiento de ciertos operadores de

justicia.

Además en el Código Orgánico de la Función Judicial en el artículo 28 inciso

tercero se recoge un concepto muy importante el cual dice:

Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia,

servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del

ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de

las disposiciones que regulan una materia.

De lo anotado se desprende que los principios, la doctrina y la jurisprudencia son

fuentes interpretativas de nuestro ordenamiento jurídico. La pregunta es ¿por qué en el

Ecuador no se respeta la jurisprudencia internacional así como la doctrina en materia

penal?

37

Este concepto consagrado en el Código Orgánico de la Función Judicial es también

recogido en la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 11 numeral 4,

numeral 8 y numeral 9 inciso primero. En este artículo vemos plasmado que ninguna

política o norma pude menoscabar los derechos reconcomidos, pero con gran asombro

vemos que en la actualidad las políticas públicas tanto del ejecutivo como del legislativo

mediante la promulgación de la ley y mediante resoluciones de los órganos competentes en

materia de justicia obligan a que los órganos jurisdiccionales no dicten medidas cautelares

distintas a la prisión preventiva en delitos de narcotráfico.

En un verdadero sistema penal acusatorio, las garantías jurídicas protegen a las

personas de las injusticias, subjetividades y arbitrariedades del juspuniendi, es por ello que

(Maier, 2004, pág. 490) manifiesta “…el proceso penal es un procedimiento de protección

jurídica para los justiciables…”, a la persona que se le está siendo investigada, se le debe

asegurar “…derechos y garantías que el ordenamiento jurídico predica de ella, la finalidad

del proceso penal es la efectiva utilización, en la práctica, de todos esos derechos y

garantías”. (Pérez Pinzón, Los Principios Generales del Proceso Penal, 2004, pág. 25)

En el Derecho Procesal Penal, el debido proceso constituye un límite y control del

juspuniendi, por lo que el debido proceso se manifiesta de la siguiente manera:

Una limitación al poder punitivo del estado, en cuanto comprende el conjunto

de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la

legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la

investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección

de la libertad de las personas, o de otros derechos que pueden verse afectados”.

(Bernal Cuéllar & Montealegre Lynett, 2004, pág. 357)

Con esto se quiere decir que no solo el juez es el llamado a aplicar de manera

coherente la ley sino que también el fiscal es el funcionario el cual debe velar por los

derechos tanto de la víctima como del procesado por cuanto este es quien solicita medias

cautelares y es este quien también debe de abstenerse de solicitar medias que puedan

menoscabar derechos y garantías constitucionales e internacionales.

El Debido Proceso sin duda lo encontramos consagrado en nuestra Constitución de

la República del Ecuador, en sus artículos 75, 76 y 77, en donde nos numera una serie de

principios, derechos y garantías inherentes a cada uno de los ciudadanos. Lógicamente

también lo encontramos en el Código Orgánico de la Función Judicial, en sus artículos

38

primeros los cuales prescriben un sinnúmero de principios; principios que los vemos

reflejados en la Administración de Justicia tales como celeridad, supremacía constitucional,

independencia, publicidad etc. Igualmente estos principios forman parte del Código

Orgánico Integral Penal desmembrado en varios artículos, tanto en su parte especial como

en el libro segundo. Principios y garantías que serán tratadas a continuación.

1.5. El Debido Proceso en los tratados y convenios internacionales de Derechos

Humanos.

El Debido Proceso sin duda es parte esencial de los diferentes tratados y convenios

internacionales de Derechos Humanos, como se manifestó al comienzo, estos fueron

proclamados en diferentes declaraciones a lo largo de la historia. En la actualidad

podemos decir que el Debido Proceso a nivel mundial lo encontramos después de la

creación del organismo mundial más importe, la ONU que a través de declaraciones lo ha

ido perfeccionando e introduciéndolo en las legislaciones nacionales por cuanto en el

preámbulo de estas declaraciones los países suscriptores se comprometen a adoptar con

arreglo a sus procedimientos constitucionales las disposiciones compuestas en estas

declaraciones, a continuación me voy a permitir trascribir dichas declaraciones:

En los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos

En los artículos 2, 9, 18, 24, 25 y 26 de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre

En los artículos 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos

En los artículos 5, 7, 8 y 9 de la Convención Americana Sobre Derechos

Humanos “Pacto de San José”

39

1.6. Principios del Debido Proceso que regulan la prisión preventiva.

Al pasar de un Estado Social de Derecho y al constituirse nuestro país como un

Estado de Derechos y Justicia Social es donde los principios desempeñan un papel

netamente constitucional, en consecuencia la institución de la prisión preventiva se ve

regulada por principios de carácter netamente constitucionales, y no por extractos literales.

La tarea de los principios, derechos y garantías es la de limitar la discrecionalidad y

arbitrariedad del juspuniendi sobre todo si entendemos que en materia penal la parte

más desfavorecida siempre va a hacer el imputado.

1.7. El Principio favor rei.

Al hablar del principio favor rei nos referimos a todo el conjunto de normas legales

que garantizan los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios

internacionales, a su aplicación directa e inmediata por cualquier servidor público,

conforme prevé nuestra ley y los tratados y convenios internacionales.

El profesor Álvaro Pérez se refiere a este principio como:

Fundante, general, del proceso penal, tiene que ver con la protección que la

Constitución, los principios generales del derecho, la ley, la jurisprudencia y la

equidad, brindan a la persona contra la cual se dirige la intervención del Estado

debido a que real o presuntamente ha cometido un delito.

Se enuncia diciendo que dentro del proceso penal, y más allá, en caso de

tensión entre los intereses del imputado, indiciado, sindicado, procesado,

acusado o condenado, y los intereses generales y abstractos de la sociedad, o

las pretensiones punitivas del estado, siempre prevalecen los de aquel. (Pérez

Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 178)

De lo expuesto se concluye que siempre prevalecerán los derechos del imputado

frente a las pretensiones del Estado, esto nos recuerda a los hechos suscitados el 30 de

septiembre del 2011, en los cuales se abrieron expedientes por parte de la fiscalía en contra

de varios servidores públicos (policías y militares) por una supuesta sublevación en contra

de las políticas gubernamentales, con esto quiero decir que pese a que se cometieron

delitos por parte de ciertos funcionarios públicos, sus derechos supuestamente

40

prevalecerían frente a las pretensiones del Estado, pero en la realidad, es no solo de

suponerse sino de afirmar que estas premisas del principio favor rei no se aplicaron en

algunos caso concretos.

De igual manera encontramos que el profesor Álvaro Pérez Pinzón, citando al

doctor Giuseppe Bettiol manifiesta que:

El principio favor rei es el principio básico de todas las legislaciones penales

procesales de un Estado inspirado, en su acción política y en su ordenamiento

jurídico, por un criterio superior de libertad y democracia. No hay en verdad

Estado auténticamente libre y democrático en el cual tal principio no haya

encontrado acogida, de ahí que en los esquemas jurídicos de semejante

organización estatal siempre estará presente un estímulo hacia un

reconocimiento de libertad y de autonomía de la persona humana. En la

contraposición entre el juspuniendi del estado, de un lado, y el ius libertatis

del imputado, de otro, la preeminencia debe ser atribuida a este último si se

quiere que el valor de la libertad sea el que triunfe.

El favor rei, a nuestro entender, debe ante todo constituir una regla

fundamental para la interpretación. Ello supone que cuando no se pueda tener

una interpretación unívoca sino solo una situación de contraste entre dos

interpretaciones de una norma legal (antinomia interpretativa), habrá que

elegir la interpretación más favorable a las posiciones del imputado. En verdad

el juez no puede ser agnóstico respecto de las elecciones interpretativas. Él

vive en un determinado clima político-constitucional en el ámbito del cual el

valor supremo es la persona; y es la posición de ésta la que el juez debe

propugnar cuando es llamado a elegir entre dos interpretaciones opuestas de

una norma legal.

El favor rei es un principio general de aspiración que en concreto debe

encontrar su manifestación en normas jurídicas particulares. (Pérez Pinzón, El

Concepto de Principio, 2013, pág. 179),

En definitiva diríamos que el principio del favor rei constituye un límite al poder

punitivo del Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, límite que se ve reflejado

en las garantías, derechos, principios y normas del Debido Proceso. Este principio general

constituye un sinnúmero de principios o sub-principios del debido proceso que a

continuación serán tratados.

41

1.8. El Principio in dubio pro reo

Al referirnos al principio de indubio pro reo, con certeza nos damos cuenta que nos

estamos refiriendo a un tema controvertido en materia procesal penal.

Julio Maier afirma lo siguiente:

La certeza positiva o probabilidad positiva es aquella que afirma el hecho

imputado y la certeza negativa o probabilidad negativa es aquella que se dirige

a explicar cómo inexistente el hecho imputado, por tanto es correcto afirmar

que solo la certeza positiva permite condenar y que los demás estados del

juzgador respecto de la verdad permitan la absolución como consecuencia del

in dubio pro reo.(Maier, 2004, pág. 496)

Esto quiere decir que el juez tiene que tener una certeza de la culpabilidad de la

persona que está siendo procesada obtenido de las pruebas presentadas en la audiencia de

juicio.

Por otro lado Álvaro Pérez Pinzón sostiene:

Que dentro de la “actuación penal”, en cualquiera de sus etapas, toda duda

“probatoria” o “interpretativa” que no puede ser eliminada o superada en

condiciones normales debe ser resuelta en pro del indiciado, sospechoso,

imputado, procesado, acusado o condenado. Es el estado de indecisión judicial,

de falta de certidumbre o de convicción. Es que dudar, en últimas, equivale a

irresolución, perplejidad, titubeo, fluctuación, oscilación, inseguridad,

aprehensión. Este principio antiquísimo, universal, es uno de los que rigen el

comportamiento judicial de nuestros jueces, como sucede en todo el orbe.

(Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 180)

Analizando detalladamente lo dicho por el profesor Pérez Pinzón concluimos que

este principio es aplicable en todas las etapas del proceso penal, esto quiere decir que este

principio es aplicable aun en la audiencia de calificación de flagrancia, en tratándose de

prisión preventiva, porque a más de que el procesado goza de la protección del principio de

inocencia también goza de la duda que el juez pueda tener respecto de los elementos

presentados por parte de la fiscalía en dicha audiencia, debido a que dichos elementos así

como el parte policial de aprehensión son elementos referenciales.

De lo anotado se desprende la diferencia que nos da la Jurisprudencia Española

respecto del in dubio pro reo y del principio de inocencia.

42

(…) 2. ° El principio in dubio pro reo, como principio autónomo e

independiente de la presunción de inocencia, tiene un campo de aplicación u

operatividad distinto. Así, mientras la presunción de inocencia opera en los

casos de ausencia total de pruebas de cargo practicadas con todas las garantías

constitucionales y legales, es decir, en aquellos casos en que se carece de

soporte probatorio de cargo, lo que debe llevar a la absolución del acusado, por

su parte, el in dubio pro reo presupone la existencia de esta actividad probatoria

de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras

pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas

razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia

de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la

participación en el mismo del acusado lo que obliga también, al juzgador a

decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el in dubio pro

reo presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al

juicio axiológico o valorativo del tribunal de instancia.(Miranda Estrampes,

1997, pág. 608 y 609)

1.9. El Principio de legalidad.

Este principio es la base y sustento de todo el derecho y aún más del Derecho Penal

moderno, el primero en introducirlo como elemento central del Derecho Penal fue

Beccaria. (Albán Gómez, 2012)

Este principio se desarrolló bajo el silogismo “Nullum crimen, nulla poena sine

lege”. Que traducido al español viene a dar “no hay delito ni hay pena sin ley”. Sin duda

alguna el Principio de Legalidad es la base de todo nuestro ordenamiento jurídico, pues

nuestro Estado es un país en el cual basamos nuestro accionar en un derecho netamente

positivo. Por ende y por lógica también nuestra ley penal se ve provista de dicho principio

tanto para describir conductas, sancionarlas, así como regular el accionar del organismo

encargado de administrar justicia.

En nuestra Constitución, el artículo 76 numeral 3 dice:

Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento

de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa

o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la

constitución o la ley.

En los numerales siguientes se expresa que se podrá juzgar a una persona por un

juez competente, imparcial, independiente y observado el trámite propio de cada proceso.

43

Tanto este artículo como los siguientes y los que forman parte del debido proceso

encuentran su asidero en los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos

Humanos de los cuales el Ecuador es parte.

Así pues en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos

8 y 10 sostienen que: toda persona tiene derecho de hacer valer sus derechos consagrados

en la constitución y la ley ante los tribunales competentes, independientes e imparciales.

El artículo 11 numeral 2 dice: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en

el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.

Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del

delito”.

Estas concepciones son recogidas de igual forma en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15 numeral 1 y 2, en la Convención

Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” en su artículo 9 y por

supuesto en el Código Orgánico Integral Penal.

Ernesto Albán en su “Manual de Derecho Penal Ecuatoriano”, manifiesta:

El derecho en general, debe ser entendido y puede ser examinado desde un

doble punto de vista: subjetivamente, como la facultad o potestad moral

inherente a la persona, que le permite hacer, no hacer o exigir algo de otro: y

objetivamente, como la norma jurídica positiva, a través de la cual se reconoce

la facultad de esa persona, se la regula y se la limita. En consecuencia el

derecho penal subjetivo seria la potestad del Estado, de sancionar a quienes han

ejecutado actos que el propio estado ha calificado como gravemente

atentatorios del orden social y de los asociados. Este derecho subjetivo sería el

juspuniendi, mientras que el derecho objetivo sería todo ese conjunto de

normas jurídicas emanadas por el órgano legislativo. (Albán Gómez, 2012, pág.

1)

Al Derecho Penal se lo puede comprender como el poder que tienen el Estado para

sancionar a las personas que han cometido un delito, poder que se ve facultado en la

Jurisdicción, y delito que se encuentra tipificado y sancionado en la ley penal. En

consecuencia podemos decir que tanto los delitos, sus sanciones, las medidas cautelares y

las reglas generales del proceso penal gozan de legalidad al estar consagrados tanto en la

Constitución de la República del Ecuador si como en el Código Orgánico Integral Penal.

44

De todo lo manifestado se desprende que el principio de legalidad tiene

características intrínsecas

No hay delito sin ley previa: La ley debe tipificar las conductas que en el futuro

se considerarán.

No hay pena sin ley previa: La ley debe determinar qué sanciones merecerán esas

conductas;

No hay juicio penal sin ley previa: La ley debe establecer los mecanismos

procesales con los cuales se juzgará a los infractores;

No hay condena sin juicio legal: Nadie puede sufrir una sanción penal si ésta no

ha sido establecida en una sentencia firme, luego de un juicio. (Albán Gómez, 2012)

Estas afirmaciones encuentran su fundamento en la siguiente expresión.

“En derecho público todo lo que está escrito vale mientras que en derecho

privado todo lo que no está escrito está permitido”.

Esto quiere decir refiriéndonos a la prisión preventiva que esta como una medida

cautelar privativa de libertad debe de gozar de legalidad al prescribirse en la ley penal, pero

su legitimidad debe de ser adoptada de igual manera conforme a la ley. Debemos de

recordar que dicha legitimidad material es la encontrada en los requisitos para que se dicte

prisión preventiva, mientras que la legitimación sustancial considera que dicha media no

pude superar el tiempo legalmente prescrito, puesto que si supera este tiempo se convierte

en arbitraria e ilegal.

El profesor Ernesto Albán, citando a Hieran afirma “que el destinatario del derecho

penal es el propio estado y especialmente los jueces; pues, antes que prohibiciones

generales, la ley penal contiene mandatos específicos que los jueces y otros organismos

que están obligados a cumplir”. (Albán Gómez, 2012, pág. 4)

Ideal que se encuentra demostrado en nuestra Constitución así como en el Código

Orgánico Integral Penal, pues a más de describir y sancionar conductas delictuales también

en su parte especial y en su libro segundo y tercero contiene mandatos generales que deben

45

cumplir los administradores de justicia tal como lo dice el artículo 1 al hablar sobre la

finalidad del Código Orgánico Integral Penal.

Artículo 1.- Finalidad.- Este código tiene como finalidad normar el poder

punitivo del estado, tipificar las infracciones penales, establecer el

procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del

debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas

y la reparación integral de las víctimas.

Es por ello que tanto la ley penal como sus instituciones deben de ser aplicadas de

forma correcta por todos los jueces. El imperio de la ley somete tanto a los particulares

como a los distintos órganos del estado.

1.10. El Principio de igualdad.

En el trascurso de la historia a este principio se le ha ido dando una matiz

dependiendo de los factores sociales, económicos, psicológicos, políticos, filosóficos y

legales de aquellas épocas por las cuales ha trascurrido la historia de la humanidad.

Es por este motivo que no nos debemos admirar por conceptos como los que nos

brindan Platón y Aristóteles en la Edad Antigua, al decir que la igualdad es dar a cada uno

lo suyo o lo que le corresponde. De lo anotado se desprende una premisa igualitaria pero

estos Philosophes en aquellos tiempos se referían a que hay que darle a cada uno lo que se

merece haciendo referencia al estrato social al que pertenece, es por esto que tanto Platón

como Aristóteles defendían a cabalidad la esclavitud, diciendo además el tratamiento igual

de los desiguales engendra inequidad ratificando con esta expresión “igualdad para lo

iguales, desigualdad para los desiguales”. (Popper, 2003, pág. 355)

Adentrándonos más en la historia de la humanidad podemos ver que este principio

era manejado al servicio de las clases gobernantes es por esta razón que no podemos hablar

de un principio de igualdad en la antigüedad.

De igual manera con el devenir del tiempo en la Edad Media o Edad Obscura, se

adopta el modo de Producción Feudalista, en el que el hombre esclavo pasa a considerarse

siervo de la gleba. De ahí en adelante si se puede afirmar que hubo un gran avance no en el

desarrollo de la ley como tal pero si en el desarrollo del pensamiento filosófico de grandes

pensadores que han plasmado sus ideales a los largo de la historia.

46

Con la caída de la monarquía absolutista se dan grandes triunfos tales como: La

Declaración de la Carta Magna de Juan Sin Tierra, el Habeas Corpus, la Revolución

Francesa la cual dio pautas para que se redacte La Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789, la Declaración de Virginia y la Constitución de los

Estados Unidos de Norte América, todas estas proclamaciones han servido de una u otra

forma a que se proclame la igualdad del ser humano.

Posterior a la Segunda Guerra Mundial y con la existencia de un organismo

mundial como lo es la ONU, se da la gran proclamada Declaración Universal de Derecho

Humanos en la cual en su artículo 1 manifiesta “todos los seres humanos nacen libres e

iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben

comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

Para el profesor Álvaro Pérez, el Principio de Igualdad encuentra su fuente en el

principio de laicidad y al respecto nos dice:

“Laicidad proviene de laico, y léos, es decir, laico, significa “tropa”, “ejercito”,

“multitud indiferenciada”, “pueblo”. Los “laicos” son los individuos de la

“comunidad”, los “grupos sin fuerza, sin poder, sin jerarquías, sin autoridad,

sin mando, por ejemplo, los “soldados” y los seglares (sin órdenes), fieles, los

“simplemente religiosos”, o apartados del “clero. (Pérez Pinzón, El Concepto

de Principio, 2013, pág. 178)

La laicidad se pude definir, entonces, de un parte, como el respeto que debemos a

los demás, pues estos, como nosotros, tienen derecho a ser libres, dignos y tolerantes; y, de

otra, como la amplia posibilidad que tiene cada ser humano de pensar, hablar escribir,

expresarse, etc., de acuerdo con su conciencia independiente, sus valores, sus pareceres,

sus quereres.

De lo anotado trasladándonos al Derecho Penal diríamos:

No puede perseguirse ni castigarse costumbres estimadas como inmorales,

combatir creencias, ni oponerse a la cultura individual o colectiva.

No tiene por tarea, entonces, moralizar, adoctrinar, eticitar, hacer pedagogía

singularizante desde el punto de vista de los valores, las ideas y los cleros.

47

No pude, apriorísticamente, afiliarse a unos u otros valores, ni deslegitimar

otros, ni excluir maneras de ser ni de pensar toda vez que le compete garantizar

al máximo el pluralismo.

Tiene que mirar a los ciudadanos como hombres libres y no como “súbditos”

necesitados de paternalismo. (Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013,

pág. 178)

En conclusión diríamos que el principio de laicidad es la fuente de varios sub-

principios tales como el de igualdad.

1.11. El Principio de inocencia.

Así como el Principio de Legalidad es la piedra angular sobre la cual se sustenta el

Derecho Penal moderno, de igual manera el Principio de Inocencia es un principio que

atraviesa de horizonte a horizonte el proceso penal.

Juan colombo, citando al jurisconsulto Ulpiano manifiesta que este parece ser uno

de los primeros juristas al hablar de este tema, en el corpus juris civile que expresa lo

siguiente “que nadie puede ser condenado por sospecha, porque es mejor que se deje

impune el delito de un culpable que condenar a un inocente”. (Colombo Campbell, 2007,

pág. 347).

Esto quiere decir que la persona que está imputando un delito a otra tiene que

comprobar su responsabilidad. Con esto se quiere dejar en claro que desde la antigüedad en

Grecia y en Roma ya se hablaba de un Principio de Inocencia, debido a que en aquellas

épocas como ya se manifestó arriba, su sistema procesal de Administración de Justicia era

el Acusatorio. Siendo este el primer sistema procesal del mundo. Con el reconocimiento

del Cristianismo como religión estatal en el Siglo IV por los emperadores romanos, los

herejes empezaron a ser considerados enemigos del estado, sobre todo cuando habían

provocado violencia y alteraciones del orden público.

El Sistema Inquisitivo, se caracteriza en la Edad Medieval por la aplicación del

Derecho Canónico, en este sistema este principio pierde valor debido a que los papeles

48

cambian de lugar, ahora le toca al procesado comprobar su inocencia caso contrario se

presume su responsabilidad.

El Derecho Penal en la Edad Medieval era un Derecho Penal de autor. Acá se juzga

no por la acción ni omisión, sino por el simple hecho de ser.

¿Ser qué? Ser judío, ser musulmán, ser homosexual o tener ciertas características

culturales o personales. En esta Edad Medieval surge la llamada Santa Inquisición. La

Santa Inquisición surge en 1415 a consecuencia del 4 to

Concilio de Letrán, instaurado por

el Papa Inocencio III.

Ya no es la dicotomía étnica ni cultural, sino que pasa a ser religiosa.

El que no cree.

El que piensa. (el caso de Galileo Galilei)

Pensar y no creer = hereje.

Aquí le caía al procesado el acusatorio de los curas mediante el Tribunal del Santo

Oficio. El resultado final del acusatorio era la muerte. El medio más idóneo de practicar la

prueba es la tortura.

Posterior a esto con las grandiosas declaraciones que se dieron en Europa como ya

se explicó anteriormente, producto del estallido de la Revolución Francesa se plasma por

primera vez en un cuerpo legal este principio clave del Derecho Penal moderno.

En la Declaración del Hombre y del Ciudadano expedida el 26 de agosto de 1789,

en su artículo 9 dice:

“Artículo. 9.- Todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado

culpable, y si se juzga indispensablemente arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para

asegurar sus personas debe ser severamente reprimido por la ley”.

Con el advenimiento y desarrollo del derecho, este principio ha ido alcanzando

mayor desarrollo jerárquico, pues una vez consagrado en las Constituciones de los países

deja de ser un simple principio del Derecho Penal y pasa a constituirse como un principio

49

de carácter netamente constitucional y de inmediata aplicación por parte de cualquier

servidor público según nuestra constitución.

El profesor Julio Maier, afirma:

La Ley Fundamental impide que se trate como si fuera culpable a quien se le

atribuye un hecho punible, cualquiera que sea su grado de verosimilitud de la

imputación, hasta tanto el Estado por intermedio de los órganos judiciales

establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la

sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena.

(Maier, 2004, pág. 496).

De lo anotado se desprende que el principio de inocencia será destruido mediante

una sentencia condenatoria en firme, sentencia además que debe de señalar tanto la

materialidad de la infracción así como la responsabilidad de la persona procesada.

Este concepto es ratificado por el Tribunal Constitucional Español que dice:

Este derecho fundamental, pues, no es solo un derecho en cuya virtud una

persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que

así se declare en sentencia condenatoria, siendo solo admisible y lícita esta

condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la

observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales

penales, pueda entenderse de cargo, sino que además es un principio o criterio

informador del ordenamiento procesal penal, como lo ha recordado la

Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2003.(Jaen Vallejo & Bernate Ochoa,

2006, pág. 227)

De igual manera la Corte Constitucional de Colombia, ha dicho:

De todas formas, la detención preventiva es gravosa porque el procesado,

siendo titular de su condición de inocente, presumida no ha sido aún

condenada, por lo que el principio no operaría. Sin embargo, es conveniente

como medida de control político convencional, evitando en el procesado,

primero, que cause mayor daño social; segundo, su eventual fuga; tercero, que

desarrolle labores para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos

probatorios importantes, dificultando la investigación; y, cuarto, para

garantizar que comparezca al proceso para cumplir una pena y resarcir los

daños causados a la víctima. (Días, 2001, pág. 354)

De todo lo dicho se desprende que el principio de inocencia es una presunción iuris

tantum, esto quiere decir que si admite prueba en contrario. Como lo dice el profesor

50

Álvaro Pérez este principio además de la presunción de inocencia, tiene otros

componentes.

Carga de la prueba en manos del estado (Fiscalía General del Estado).

Debida motivación o fundamentación de las providencias.

Posibilidad de impugnar las decisiones que afectan la presunción, o principio de

doble instancia.

Imposibilidad de recluir en centros carcelarios para “penados” a procesados sobre

quienes no pese una sentencia condenatoria en firme. (Pérez Pinzón, El Concepto de

Principio, 2013, pág. 178)

En el Código Penal ecuatoriano de 1938 cuya vigencia fue hasta el 10 de agosto

del 2014, derogado por el actual Código Orgánico Integral Penal, tenía un artículo que

hacía referencia al Sistema Inquisitivo, el cual me permito trascribir.

Artículo. 33.- [Presunción de dolo].- Repútanse como actos conscientes y

voluntarios todas las infracciones, mientras no se pruebe lo contrario; excepto

cuando de las circunstancias que precedieron o acompañaron al acto, pueda

deducirse que no hubo intención dañada al cometerlo.

Analizando este artículo podemos deducir la antigüedad de nuestra ley penal,

respecto a la presunción de dolo, norma que era totalmente inconstitucional, debido a que

atentaba contra todo derecho, garantía y principio constitucional.

1.12. El Principio de Excepcionalidad.

Este es uno de los principios que rige o que se constituye como regla general

cuando se va a dictar una medida cautelar de carácter personal como lo es la prisión

preventiva. Debido a que en este principio se ven reflejados tanto la inocencia del

procesado así como su derecho a la libertad y la proporcionalidad de la infracción,

derechos y principio reconocidos por la constitución y por los tratados y convenios

internacionales.

El principio intenta evitar que la detención sin sentencia sea usada como

castigo y prevenir su aplicación en caso de infracciones leves, con base en

51

meras sospechas o careciendo de indicios de que el acusado es propenso a huir

u obstaculizar la marcha de la justicia.(O' Donnel, 1982, pág. 147).

De lo manifestado anteriormente deducimos ¿por qué los jueces siguen aplicando la

prisión preventiva en delitos que pueden resolverse por otras vías tales como la mediación?,

la respuesta es clara debido a la falta de conocimiento en estos temas y a la falta de control

por el Consejo de la Judicatura. En este punto se debe de recalcar que tanto la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en sus diferentes fallos han manifestado la excepcionalidad de la prisión

preventiva.

1.13. El Principio de Proporcionalidad.

Este principio es muy importante debido a que el juez debe de imponer una medida

cautelar observando todo el debido proceso en especial este principio, debido a que no se le

puede dictar prisión preventiva a una persona que hurto siempre y cuando el procesado

quiera resarcir los daños ocasionados o cuando se vaya a tratar sobre una suspensión de la

pena, en este caso el juez observará los requisitos que contempla la ley para dictar o no

dicha medida a favor del procesado.

¿Por qué hablo de delitos como el hurto, el robo sin violencia en las personas, la

estafa etc.? Porque en este tipo de delitos SI cabe una reparación integral por los daños

causados a la víctima u ofendido.

La Resolución 17 aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas Sobre

Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su párrafo 2, literal d), establece:

“no se ordenará la prisión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería

desproporcionada en relación con el presunto delito y la sentencia prevista”.

De lo anotado se desprende la aplicación del Principio de Mínima Intervención

Penal debido a que hay delitos en los cuales se pueden utilizar métodos alternativos al

conflicto penal o medidas sustitutivas a la prisión preventiva. De igual forma con este

principio se pretende que el juez al momento de resolver sobre la aplicación o no de la

prisión preventiva, este debe observar cada uno de los elementos presentados por la fiscalía

52

en base a la sana crítica en contra del procesado y por más grave que sea el delito el juez

no puede ordenar prisión preventiva si existe elementos débiles que presuman una

responsabilidad penal del procesado.

1.14. El Principio de Inmediación.

Al referirnos a ciertos principios el profesor Álvaro Pérez, manifiesta “No todos los

denominados principios, son principios. Porque, la oralidad, la inmediación, la

concentración, la continuidad, y parecidos son maneras de trabajar más no axiomas o

postulados del proceso penal”. (Pérez Pinzón, El Concepto de Principio, 2013, pág. 160).

Es por esta razón que la inmediación no constituye un principio del Derecho

Procesal Penal, más bien vendría a dar una especie de garantía tanto para los sujetos

procesales como para la plena vigencia de la ley. La contradicción es una secuencia de la

inmediación debido a que si la victima está presente en la audiencia de calificación de

flagrancia esta va a contradecir las alegaciones de la defensa.

¿De qué hablo? hablo de que es responsabilidad y obligación de las partes el acudir

a todas las diligencias y audiencias que el juez señalare tal como dice nuestro actual

Código Orgánico Integral Penal. ¿Por qué hago hincapié en este tema? Porque es

indispensable la presencia de la supuesta víctima en la audiencia de calificación de

flagrancia pues en esta se discutirá derechos que pueden afectar la plena libertad del

procesado.

El principio de inmediación conlleva la comunicación directa y estrecha entre el

juez, las partes, lo que sería imposible sí no concurrieran al acto todas las partes,

especialmente el juez. La inmediación permite captar de forma directa e inmediata

aspectos que no pueden ser apreciados de otra manera y que no pueden reflejarse por sí

mismos en un documento.

1.15. El Principio de Contradicción.

El principio de contradicción consiste en el derecho que tienen las partes de

contradecir los elementos que llegaren a presentarse dentro del juicio. Este principio es uno

53

de los que se ven vulnerados en la mayoría de audiencias de calificación de flagrancia

debido a que en dichas audiencias no se cuenta con la participación de la supuesta víctima,

debemos acotar que en ciertos delitos para no re-victimizar a la víctima, es necesario la no

presencia de la misma, pero creo que en ciertos delitos como los delititos de “mera

actividad”, así como en delitos menores es necesario la presencia de la víctima, tanto para

ratificar los fundamentos de su denuncia así como para reconocer al supuesto delincuente.

La presentación y contradicción de las pruebas significa que las partes

procesales están opuestas en sus pretensiones, es decir existe incompatibilidad

de dos proposiciones, que no pueden ser a la vez verdaderas, por cuanto una de

ellas afirma y otra niega lo mismo.(Ariosto Reinoso, 2001, pág. 70).

De lo precisado en el Código Orgánico Integral Penal se desprende, que en las dos

primeras etapas del proceso a saber la instrucción y la etapa de evaluación y preparatoria

de juicio, la aplicación de este principio se torna imperceptible pero en la tercera sobre

“(…) el juicio de cognición, se afianza y se transforma en elemento sine qua non, ya que

determina propiamente la discusión o debate”.(Ariosto Reinoso, 2001, pág. 70).

54

TÍTULO SEGUNDO

FUNCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES Y ÓRGANOS

JURISDICCIONALES

2.1. La Función de La Fiscalía General del Estado como titular del Ejercicio público

de la acción penal según la legislación nacional.

En el Ecuador las infracciones se clasifican en delitos y contravenciones, los delitos

a su vez se sub-clasifican en delitos del ejercicio de la acción pública y delitos del ejercicio

de la acción privada.

El organismo encargado de la investigación penal es la Fiscalía General del Estado,

encargada del ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública de modo

exclusivo y privativo, lo que da claramente el reflejo de una separación de funciones entre

el órgano juzgador y el órgano investigador (principio acusatorio). No tendrá participación

en los juicios de acción privada. El fiscal debe actuar con objetividad en la recolección de

evidencias de cargo, como aquellas que sirvan de descargo a favor del procesado, cosa que

no es aplicable en los tiempos actuales, debido a que los fiscales tienen una convicción

errónea de solo acusar.

Tanto la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 195, el Código

Orgánico de la Función Judicial en su artículo 282, así como el Código Orgánico Integral

Penal en sus artículos 410, 411, 442, 443 y 444 puntualizan las funciones de la Fiscalía

General del Estado, que las resumo en dos palabras, actuar con objetividad.

El artículo 195 de la Constitución el cual manifiesta:

Artículo. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la

investigación pre procesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la

acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima

intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de

las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez

competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio

penal” .Las negrillas son mías.

55

A mi entender el fiscal cumple una doble función dentro del Estado Constitucional

de Derechos y Justicia Social:

El de defender los derechos de la víctima por cuanto es titular de la acción pública

penal y;

El de defender los derechos del procesado, por cuanto es él quien tiene la potestad

de investigar en base a la objetividad, y por ende sus decisiones y peticiones

pueden afectar a los derechos del procesado.

En consecuencia diríamos que solo le corresponde a la Fiscalía General del Estado

el averiguar, investigar y formular cargos por el supuesto cometimiento de un delito,

lógicamente su accionar debe ir encaminado conforme a derecho, porque recordemos que

el procesado no tiene que demostrar su inocencia sino que la fiscalía tiene que comprobar

su responsabilidad y en tratándose de prisión preventiva el fiscal debe solicitar dicha

medida si de los elementos de convicción necesarios se desprenden que el procesado tuvo

alguna participación en el ilícito y si es que como dice la norma existe peligro de fuga, el

procesado no colabora en el esclarecimiento de los hechos, el bien jurídico protegido es de

aquellos que no se puede reparar etc.

2.2. La Objetividad como Principio del Debido Proceso.

Refiriéndonos a la función objetiva del fiscal diríamos que esta debe de estar

desvinculada, separada de todo interés individual, personal y por ende subjetivo, o incluso

retributivo, como el de buscar venganza.

La imparcialidad y la objetividad, en tanto requisitos de la actuación fiscal, se

aplicarán a relaciones distintas. Ello lo podemos deducir a partir de las propias

acepciones de dichos vocablos, pues lo objetivo (y por ende, la objetividad) se

refiere a la cualidad que permite apreciar un objeto (cosas) con independencia

de la propia manera de pensar o sentir, mientras que la imparcialidad supone la

equidistancia que se toma respecto de dos partes (personas) en pugna. De lo

dicho desprendemos -continua afirmando el autor que el estudio, investigación,

análisis, verificación y compulsa de los hechos, relaciones, peritajes y/o

fenómenos vinculados a los casos concretos deben realizarse con objetividad; y

la apreciación y valoración de las actuaciones, motivaciones, acción, voluntad,

participación de las personas, de lo cual se desprendan responsabilidades de las

partes, esto es, agraviado e imputado, deben apreciarse con imparcialidad.

(Angulo Arana, 2000, pág. 262)

56

El artículo 65 del Código de Procedimiento Penal manifestaba lo siguiente:

Artículo. 65.- Funciones.- Corresponde a la fiscal o el fiscal el ejercicio de la

acción penal en los delitos de acción pública.

Es obligación de la fiscal o el fiscal, actuar con absoluta objetividad,

extendiendo la investigación no solo a las circunstancias de cargo, sino

también a las que sirvan para descargo del imputado”. Las negrillas son

mías.

En este artículo claramente podemos apreciar la obligación legal que tiene en fiscal

con respecto a la actuación objetiva que debe tener en todas las etapas del proceso.

Se ha dado un gran avance debido a la publicación del Código Orgánico Integral

Penal por cuanto en este, en su artículo 5 numeral 21 puntualiza el principio de objetividad.

Artículo 5.- Principios Procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin

perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los

instrumentos internacionales ratificados por el estado u otras normas jurídicas,

se regirá por los siguientes principios:

21. Objetividad: en el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus actos a

un criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos

de las personas. Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o

agraven la responsabilidad de la persona procesada, sino también los que la

eximan, atenúen o extingan”. Las negrillas son mías.

Lo que nos manifiesta este artículo es que el fiscal acusará cuando existan los

elementos de convicción necesarios que en el juicio se convertirán en pruebas, pero de

igual manera al ser un funcionario público deberá proporcionar al juzgador elementos que

extingan o atenúen la responsabilidad del procesado. Esto quiere decir que pese a que el

defensor del procesado no proporcione las atenuantes al juzgador es obligación del fiscal

proporcionar dichas atenuantes a favor del procesado. Este es un avance debido a que el

Código de Procedimiento Penal solo manifestaba elementos de descargo (fin del proceso

con auto de sobreseimiento), pero en este artículo evidenciamos que también es

obligación del fiscal el proporcionar atenuantes a favor del procesado (fin del proceso

penal con sentencia condenatoria).

57

2.3. Derechos del Procesado con relación al Proceso Penal.

Como ya se ha venido diciendo en el trascurso del proyecto, el procesado goza del

amparo de todos los derechos, principios y garantías reconocidos en la Constitución de la

República del Ecuador y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos,

en consecuencia el procesado es inocente hasta que en sentencia condenatoria ejecutoriada

se declare su culpabilidad.

2.4. El Derecho a la Libertad en el Estado de Derechos y Justicia Social (Principio Pro

libertatis).

No cabe duda de que la hablar de libertad estamos tratando de una atribución que

forma parte de los derechos fundamentales inherentes a cada individuo, este derecho está

consagrado tanto en la Constitución así como en los diferentes tratados y convenios

internacionales de Derechos Humanos.

El profesor Ferrajoli al respecto dice: “Derechos fundamentales todos aquellos

derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en

cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar”.

(Ferrajoli, 2006, pág. 37).

De lo dicho se desprende que todo ser humano goza de este derecho por ser

inherente a su personalidad, sin embargo este derecho se ve regulado y limitado cuando

concurran las causales previstas en la ley.

A tal punto que la libertad del procesado durante el juicio penal constituye la regla

general aplicada por todos los jueces, sólo se debe privar de la libertad a una persona,

cuando haya sentencia condenatoria ejecutoriada producto de un juicio, en el cual se hayan

observado las garantías del debido proceso.

2.5. El Derecho a la Defensa en todas las fases y etapas del Proceso Penal Acusatorio.

El derecho a la defensa es uno de los derechos integradores más importantes del

debido proceso, debido a que es el pilar fundamental sobre la cual se va a desarrollar todos

58

los elementos necesarios para el esclarecimiento de los hechos, este derecho es un derecho

irrenunciable que tiene todo ciudadano en todo momento. Por tal motivo se ha escrito

muchísimo respecto de este derecho, no solo en el ámbito nacional sino también

internacional.

La defensa consiste en la facultad que tiene el procesado de presentar cualquier

elemento que crea necesario a favor suyo en el juicio, a ser oído en todas las etapas del

proceso, a refutar los elementos que llegare a presentar la fiscalía o la parte ofendida,

recordemos que el procesado no tiene que comprobar su inocencia, sino al contrario, la

fiscalía tiene que demostrar la materialidad de la infracción así la responsabilidad penal.

El derecho a la defensa incluye varias garantías prescritas en nuestra Constitución

de la República en el artículo 76 numeral 7.

Criterio personal respecto del artículo.

Con respecto del literal b, dice la Constitución: “contar con el tiempo y con los

medios adecuados para la preparación de su defensa”.

La interrogante es la siguiente ¿cuenta la defensa con el tiempo y los medios

adecuados en los delitos flagrantes?

Según la Constitución SI porque desde que se le detiene a la persona, no pude

pasar más de 24 horas sin que se realice la respectiva audiencia de calificación de

flagrancia, esto nos hace pensar que la defensa tiene 24 horas para preparar sus argumentos.

Falso.

En realidad esto no es cierto por cuanto los agentes de la autoridad (policías), hacen

los partes policiales en el tiempo en que se les antoja por eso es que vemos que la defesa

no cuanta con las 24 horas que dice la Constitución, cuenta con el tiempo restante entre la

entrega del respectivo parte policial a la fiscalía y la realización de la audiencia de

calificación de flagrancia, dentro de las 24 horas de la aprehensión o detención.

59

Con respecto a los medios, es otra falsedad por cuanto si a una persona se le detiene

el día sábado por un supuesto delito de tenencia de sustancias catalogadas sujetas a

fiscalización y su audiencia de calificación de flagrancia es el día domingo.

La defensa no podrá comprobar la fármaco-dependencia del procesado por cuanto

los fines de semana en las instalaciones de la unidad de flagrancia no funciona el

departamento de psicológica (examen psicosomático).

En el literal f dice: “ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o

intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento”.

Este literal se cumple a nivel medio debido a que si en el Consejo de la Judicatura

no existe un intérprete determinado; por ejemplo en el idioma vietnamita, simplemente en

todas las audiencias el procesado quedara en estado de indefensión debido a que no podrá

expresar las razones o motivos del supuesto hecho.

En el literal l dice: “no habrá motivación si en la resolución no se enuncian las

normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su

aplicación a los antecedentes de hecho”

Este literal es claro, sin motivación todo acto de la administración jurisdiccional así

como de la administración pública es nulo, la inconsistencia está en que el juez de

garantías penales al resolver sobre las medidas cautelares, motiva la prisión preventiva

fundamentándose en que en la audiencia de calificación de flagrancia o formulación de

cargos, la defensa no ha presentado los suficientes documentos de arraigo como para

hacerle presumir que si asistirá el procesado al juicio; cuando sabemos de antemano que en

ninguna parte del Código Orgánico Integral Penal dice que es obligación de la defensa

presentar documentos de arraigo como para que el juez dicte medidas sustitutivas a la

prisión preventiva.

60

2.6. La Función de los Jueces de Garantías Penales en Relación a la prisión

preventiva.

Como ya se ha venido diciendo en el trascurso de mi investigación, todos los

funcionarios públicos son responsables de sus actuaciones y sus actos deben de estar

dentro del marco constitucional y legal, esto quiere decir que los jueces están obligados a

cumplir con la ley.

Nos viene a la mente que el juez es un triple defensor por cuanto:

Tiene que defender los derechos de las víctimas u ofendidos.

Tiene que defender los derechos del procesado.

Y tiene que defender la debida aplicación de la ley.

Esto le convierte en el funcionario público con mayor funcionalidad dentro del

sector público, esto implica una formación académica constante, y un estudio profundo en

temas nacionales e internacionales respecto del derecho.

En relación a nuestro tema el Juez de Garantías Penales es la autoridad judicial que

garantiza los derechos del ofendido y del procesado durante la etapa de instrucción fiscal, e

intermedia con lo cual da cumplimiento a las normas del debido proceso consagradas en la

Constitución de la República y en los tratados internacionales de Derechos Humanos.

2.7. El Garantismo Penal y la Mínima Intervención Penal.

El garantismo penal tiene que ver con la protección que los operadores de justicia

tienen que brindar tanto a la víctima como al procesado, este garantismo tiene que ir más

allá de las fronteras de nuestra legislación, con esto quiero decir que los operadores de

justicia tienen que aplicar la norma que más favorezca al pleno ejercicio de los derechos de

las partes y aún más de la parte más desfavorecida en el proceso penal.

Con respecto a lo acotado Ferrajoli dice:

En el derecho penal máximo la certeza se encuentra en que “ningún culpable

resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente

pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al

contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de

61

que también algún culpable pueda resultar impune. (Ferrajoli, Derecho y

Razón , 1995, pág. 106).

Por ello es deber primordial de los operadores de justicia el actuar de debida forma,

tanto en la persecución y sanción del delito como en la abstención y ratificación de la

inocencia de la persona procesada. Por cuanto un procesado en el Derecho Penal máximo

puede resultar inocente, y de procesado pasaría a ser víctima de las violaciones y

arbitrariedades del estado.

Igual concepción parece tener la doctora Mariana Yépez ex Fiscal General del

Estado al decir:

El principio de mínima intervención penal es un introducido en la persecución

del delito, por la Constitución Política de la República y tiende a que no se

persigan delitos considerados como insignificantes, es decir que el derecho

penal solo debe inmiscuirse cuando se ataca en forma grave los bienes jurídicos

de mayor trascendencia, a fin de que las ofensas menores correspondan a otras

áreas, pero para definir la insignificancia hay criterios que permiten recurrir a

las categorías dogmáticas del delito. (Yépez Andrade, 2009, pág. 19).

62

TÍTULO TERCERO

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ECUADOR

3.1. Definición de prisión preventiva.

La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal, por ende esta

medida es netamente procesal, no podemos hablar de prisión preventiva sin iniciación de

juicio penal, sin embargo como se ha dicho el procesado goza de su estatus de inocente

hasta que en sentencia condenatoria ejecutoriada se lo declare culpable.

El profesor Zavaleta, citando a Tostes Malta, manifiesta: “que la prisión preventiva

es una medida meramente tutelar que tiene por objeto conservar en seguridad al indiciado

para cuando al condenarlo, no se sustraiga a la sanción penal”. (Zavaleta, 2001, pág. 59),

El profesor Zavaleta, en su obra “La Prisión Preventiva y la Libertad Provisoria”

manifiesta: “Que la prisión preventiva es la situación permanente por la que se priva

judicial y formalmente al inculpado de su libertad durante el tiempo que se estime

conveniente a los fines de la justicia”. (Zavaleta, 2001, pág. 122),

Este concepto es un poco ambiguo debido a que el tiempo en el cual la persona está

privada de la libertad debe de ser proporcional al tiempo de la pena, por este motivo antes

de la promulgación del Código de Procedimiento Penal del 2000, encontrábamos a

personas privadas de su libertad cuyo tiempo encerrados en las cárceles superaba el tiempo

de la pena del delito, esto implicaba una gravísima violación a los derechos

constitucionales e internacionales.

Igual concepto tiene Jorge Zavala Baquerizo quien señala que la prisión preventiva

es:

Un acto proveniente del titular del órgano jurisdiccional penal que procede

cuando se cumplen determinados presupuestos expresamente señalados por la

ley, y que tiene por objeto privar de la libertad a una persona, de manera

provisional hasta tanto subsistan los presupuestos que la hicieron procedente o

se cumplan con determinadas exigencias legales tendientes a suspender los

efectos de la institución. (Zavala Baquerizo, 2004, pág. 220).

63

Esto quiere decir que el juez al momento de dictar prisión preventiva está en la

obligación de verificar los presupuestos que la ley exige, para que se dicte dicha medida en

contra de un ciudadano, así lo asevera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el

Caso López Álvarez, párr.69, con cita de los casos Palamara Iribarne, Acosta Calderón,

Tibi, García Asto y Ramírez Rojas de 25/11/05 y Suárez Rosero de 12/11/97, dice:

Ha establecido además que de tanto en tanto los jueces están obligados a

revisar los supuestos que ameritaron su imposición y que la prisión preventiva

sólo puede funcionar como una medida cautelar, tendiente a prevenir la

obstaculización de la justicia y a preservar la integridad de la prueba, estando

vedada su utilización como pena anticipada.

La Corte Suprema de Justicia del Ecuador en su resolución 245 del 30 de julio de

1999, señaló: “Prisión preventiva es el hecho material de privación de la libertad de una

persona sindicada, ordenada por el juez competente”.

Miguel Fenech señala:

La prisión provisional es un acto cautelar por el que se produce una limitación

de la libertad individual de una persona en virtud de una declaración de

voluntad judicial y que tiene por objeto el ingreso de ésta en un establecimiento

destinado para el efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y a la

eventual ejecución de la pena”. (Fenech, 1984, pág. 129).

En conclusión la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal,

que tiene por objetivo según nuestra legislación así como los diferentes criterios de los

tratadistas citados, asegurar la comparecencia del procesado a juicio.

3.2. Características de la prisión preventiva.

La prisión preventiva como medida cautelar tiene las siguientes características:

instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, legalidad, proporcionalidad,

revocable, excepcionalidad, responsabilidad y es apelable.

1. Instrumentalidad: La prisión preventiva en si no constituye un fin sino que tiene el

objetivo de evitar que el procesado no comparezca a juicio o para asegurar el

cumplimiento de la pena.

64

2. Provisionalidad: Es una media netamente temporal, hasta la culminación del

proceso (6 meses en delitos con pena privativa de libertad de hasta 5 años y 1 año

en delitos con penas superiores a los 5 años o a su vez hasta que los elementos y

motivaciones por las cuales se la haya dictado se desvanezcan.

3. Jurisdiccionalidad: Quiere decir que solo el órgano jurisdiccional es el encargado

de dictar dicha medida a través de los jueces de garantías penales (juspuniendi).

4. Legalidad: Significa que dicha medida tiene que estar prescita en la ley, además el

juez de garantías penales tiene que dictarla siempre y cuando el caso reúna los

requisitos puntualizados en la ley y a su juicio existan presunciones graves de

responsabilidad sustentadas en los elementos que llegare a presentar la fiscalía.

5. Proporcionalidad: Esto quiere decir que la prisión preventiva debe ser proporcional

al tipo de conducta que se le imputa al procesado. Con esto no quiero decir que en

delitos mayores necesariamente se deberá dictar prisión preventiva.

6. Revocable: Es una medida provisional por ende puede ser revocada o sustituida

siempre y cuando los elementos y motivaciones por las cuales se la haya dictado se

desvanezcan en la forma prescrita por la ley.

7. Excepcionalidad: Es una medida de carácter excepcional o sea siempre y cuando

las demás medias no garanticen la comparecencia del procesado a juicio, solo allí

el juez pude dictarla.

8. Responsabilidad: Significa que tanto el juez que dictó prisión preventiva, como el

fiscal que la solicitó son responsables siempre y cuando culminado el proceso y el

procesado haya sido sobreseído o ratificado su estado de inocencia.

9. Apelable: La prisión preventiva goza de la garantía de la doble conforme, esto

quiere decir que es una media que se puede apelar ante un tribunal superior.

(García Falconí, 2009)

65

3.3. Derecho Comparado.

Adentrándonos en el derecho comparado, compararemos valga la redundancia, la

prisión preventiva en países vecinos y en países cuya doctrina ha contribuido al desarrollo

del derecho en general.

3.3.1. La prisión preventiva en Perú.

Así como en nuestra legislación la prisión preventiva no es la regla general, en la

legislación peruana es igual, al respecto de esto el doctor Wilson Merino Sánchez, citando

a Ericsson h. Vizcardo manifiesta que:

Existe un factor económico; el procesado estando en libertad puede trabajar

para contribuir a su propio sostenimiento y al de las personas que dependen de

él; asimismo, constituye un alivio económico para el Estado, al descargarse del

sostenimiento de un considerable número, que son los más, que poblarían

considerablemente los establecimientos penales de la República, con el

consiguiente desembolso económico en alimentación, vestido, medicina y

personal de vigilancia que necesariamente tendría que ser aumentados, como

ampliado los locales que ocupan los internos. (Merino Sánchez, 2014, pág. 66),

Así podemos evidencia que la prisión preventiva no solo vulnera derechos

constitucionales sino que también acarrea un problema socio-económico para el estado.

3.1.2. La Prisión preventiva en España.

Al igual que en nuestro país, en España la prisión preventiva no constituye pena

anticipada conforme lo prescrito en el artículo 34 numeral 1 del Código Penal Español. Sin

embargo cabe destacar que en la legislación española, no es aplicable este tipo de medidas,

en delitos menores.

No existe esta medida cautelar para lo que ellos llaman delitos menores, tales

como robo de cosas de baja monta, hurtos, pequeñas estafas, así sea su autor

sorprendido en flagrancia. Los españoles consideran que el principio de

oportunidad no deja iniciar acciones en este tipo de delitos, pues, sería una

verdadera pérdida de tiempo, tanto para el Ministerio Público, cuanto para la

Función Judicial”. (Merino Sánchez, 2014, pág. 50)

66

De igual manera la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español manifiesta:

La prisión preventiva es una medida cautelar provisional, excepcional,

restrictiva y subsidiaria. Ello es así porque se priva de libertad a una persona

que todavía no ha sido juzgada y es aún inocente; por tanto, la prisión cabe

utilizarla sólo frente a personas sobre las que pesen indicios de haber cometido

un delito grave o muy grave y para perseguir los tres únicos fines

constitucionales legítimos: evitar su fuga, impedir la destrucción de pruebas y

la reiteración delictiva. (Merino Sánchez, 2014, pág. 50)

De este modo podemos denotar que tanto en la legislación española como en la

jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Español, coinciden en que la prisión

preventiva en una medida extremadamente excepcional y también podemos notar una

aplicación directa del principio de oportunidad.

3.4. La prisión preventiva con relación a la Constitución de la República y los

tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos.

La Constitución de la República del Ecuador, así como los diferentes tratados y

convenios internacionales de Derechos Humanos manifiestan que la prisión preventiva es

una medida cautelar de excepcional aplicación.

Así lo prescribe el artículo 77:

Artículo. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a

una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:

1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para

garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de

la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para

asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o

juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades

establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no

podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de

veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de

conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la

ley. (Las negrillas son mías).

De igual manera los artículos 522 y 534 del Código Orgánico Integral Penal dicen:

Artículo 522.- Modalidades.- La o el juzgador podrá imponer una o varias de

las siguientes medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona

67

procesada y se aplicará de forma prioritaria a la privación de libertad (las

negrillas son mías).

Artículo 534.- Finalidad y requisitos.-Para garantizar la comparecencia de

la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal

podrá solicitar a la o al juzgador de manera fundamentada, que ordene la

prisión preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos…”, las

negrillas son mías.

En tratándose de normas internacionales el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos en su artículo 9 numeral 3 dice:

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada

sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer

funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo

razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas

que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad

podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado

en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en

su caso, para la ejecución del fallo. Las negrillas son mías.

De igual manera los diferentes informes emitidos por la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos, así como los fallos de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, que vendrían a ser jurisprudencia vinculante en el Ecuador, concluyen que la

prisión preventiva es de carácter excepcional.

Las interrogantes que nos hacemos son:

¿Por qué la mayoría de los jueces de garantías penales del Ecuador aplican a

diestra y siniestra prisión preventiva en los procesos penales sin observar la ley

nacional así como la internacional?

¿Proponen los Jueces de Garantías Penales y los Fiscales en las diferentes

audiencias, métodos alternativos al conflicto penal?

¿Por qué el 90% de las personas a las cuales se les ha dictado prisión

preventiva son de escasos recursos económicos?

¿Por qué la fiscalía al ser la titular del ejercicio de la acción pública penal, no

aplica principios tales como la mínima intervención o la oportunidad?

68

3.5. Necesidad de la prisión preventiva.

Hay que recalcar que sí estamos a favor de la existencia de la prisión preventiva,

con lo que no estoy de acuerdo es con el uso desmedido que los operadores de justicia le

dan.

Para Claus Roxin “la prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la

libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la

pena.” (Roxin, 200, pág. 257).

Los fines de la prisión preventiva son mucho, de los cuales me voy a permitir

trascribir los más importantes.

1. Evitar la fuga del procesado tal como lo dice la Constitución y los tratados y

convenios internacionales de derechos humanos.

2. Impedir que el procesado destruya o tergiverse las evidencias producto de su actuar

ilícito.

3. Impedir que el procesado cometa otros delitos y obstaculice el proceso. (García

Falconí, 2009).

De lo anotado arriba podemos decir que el juez sí debe dictar prisión preventiva

siempre y cuando de los elementos presentados por la fiscalía y por la parte ofendida, se

desprenda graves presunciones de materialidad de la infracción y de responsabilidad penal

del procesado, así como también cuantificar el daño del bien jurídico supuestamente

vulnerado.

3.6. Audiencia de Calificación de Flagrancia y Formulación de Cargos.

En la audiencia de calificación de flagrancia se discuten dos temas fundamentales,

los cuales son:

La calificación de la flagrancia por parte del órgano jurisdiccional y;

69

La formulación o no del juicio penal por parte del titular de la acción pública penal

(fiscalía); y la solicitud de medidas cautelares si es que se inicia juicio.

Cabe destacar que la ley provee que en este tipo de delitos cualquier persona puede

aprehender al supuesto infractor y ponerlo a las órdenes de la autoridad correspondiente en

el término de 24 horas.

En relación a nuestro tema el abogado en libre ejercicio debe actuar en todas y en

cada una de las etapas del proceso penal, pese a que en ciertos casos puntualizados las

autoridades se excedan en sus atribuciones, con esto quiero decir que en las audiencias de

calificación de flagrancia el abogado en libre ejercicio no sabe a dónde acudir para saber el

contenido del parte policial. En primera instancia acude a la judicatura, el secretario le

informa que el parte policial aun no llega, en segunda acude a la fiscalía la cual da la

misma respuesta de la judicatura y en tercer lugar acude a la defensoría que vendría a dar

el último escalafón de la judicatura y por lógica si el parte no llegó a la judicatura

peormente llegaría a la defensoría. Estas son experiencias evidenciadas en mis prácticas

pre-profesionales. Y como se manifestó anteriormente en estas audiencias es donde más se

aplica la prisión preventiva, por cuanto el supuesto de hecho es flagrante, de esta manera se

puede notar las graves violaciones de los principios, derechos y garantías del debido

proceso.

Cabe destacar que la prisión preventiva se puede dar durante toda la instrucción

fiscal y etapa intermedia, esto quiere decir que el fiscal puede solicitar al juez de garantías

penales audiencia de formulación de cargos y pedir que se dicte prisión preventiva. Se

deduce que es más factible dictar prisión preventiva en una audiencia de formulación de

cargos que en una de flagrancia, pues en la audiencia de formulación de cargos, es de

suponerse que el fiscal ha recopilado muchísima información durante la investigación

previa, como para que pida como medida cautelar la prisión preventiva.

3.7. Requisitos y presupuestos para dictar prisión preventiva.

Los requisitos para que se dicte prisión preventiva son los contemplados en el

artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal, que a continuación se trascribe.

70

Artículo 534.- Finalidad y requisitos.- Para garantizar la comparecencia de la

persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podrá

solicitar a la o al juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión

preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de

ejercicio público de la acción.

2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor

o cómplice de la infracción.

3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas

de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para

asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena.

4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad

superior a un año.

De lo anotado se desprende que el juez de garantías penales para dictar prisión

preventiva debe tener como presupuesto dos requisitos fundamentales que son:

1. Las circunstancias objetivas de la infracción, las cuales son todos los elementos

que se ha recopilado hasta el momento, respecto de la supuesta infracción (trabajo

de la fiscalía); y,

2. Las circunstancias subjetivas de la infracción, esto es, el estudio jurídico que el

juez realiza al momento en que se le presenta el caso, tanto de la legalidad y

objetividad de los indicios presentados por la fiscalía, como del comportamiento,

antecedentes y demás circunstancias del comportamiento del procesado.

La doctrina penal, considera que para dictar el juez una orden de prisión preventiva,

es necesario que tenga en cuenta dos presupuestos básicos, que se denominan Fonus Boni

Juris y Peliculón in Mora.

El Fonas Bono Juris o apariencia de buen derecho, es el juicio valorativo, el estudio

jurídico que realiza el juez de garantías penales en el respectivo proceso, en base a los

elementos presentados por la fiscalía para establecer una posible existencia de la infracción

así como la participación del procesado como autor o cómplice de esta.

El Peliculón In Mora, es el estudio subjetivo que el juez de garantías penales realiza

en base a su sana crítica, al momento de decidir qué medida cautelar impondrá al

procesado. (García Falconí, 2009).

71

Del artículo 534 del Código Orgánico Integra Penal se desprende que el Juez de

Garantías Penales al igual que el fiscal que lleva la causa para establecer si el procesado se

va a fugar o no de la posible sanción penal, debe tener en cuenta las siguientes

circunstancias:

1. El domicilio civil del procesado;

2. El domicilio de su familia;

3. El domicilio de su trabajo;

4. Las facilidades para abandonar definitivamente el país;

5. Las facilidades para permanecer oculto;

6. La pena que podría llegarse a imponerse;

7. La magnitud del daño causado; y,

8. El comportamiento del procesado durante el juicio en la medida que indique su

voluntad de someterse a la persecución penal. (García Falconí, 2009).

De igual manera como ya quedo puntualizado anteriormente en legislaciones como la

española, en delitos menores no cabe prisión preventiva en aplicación al principio de

oportunidad o mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Es de advertirse que aunque el proceso reúna todos y cada uno de los requisitos de

procedibilidad exigidos en la ley y la fiscalía solicite prisión preventiva, es

discrecionalidad del Juez de Garantías Penales dictar o no dicha medida, el Juez de

Garantías Penales no está obligado a dictar prisión preventiva, si a su criterio no la

considera necesario, esta facultad se le da al juez en base al principio acusatorio y a los

principios de independencia tanto interna como externa y además recordemos que el juez

ante todo es un servidor público garantista, obligado por la Constitución de la República

del Ecuador así como de los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos.

Por último cabe destacar que no se puede ordenar prisión preventiva en los siguientes

casos:

1. En los delitos del ejercicio privado de la acción (art. 539 núm. 1 del Código

Orgánico Integral Penal).

2. Cuando se trate de contravenciones, independientemente de su clase (art. 539 núm.

2 del Código Orgánico Integral Penal).

72

3. Cuando la pena máxima del delito no supere el año de pena privativa de libertad

(art. 539 núm. 3 del Código Orgánico Integral Penal).

3.8. Sustitución, suspensión, revocatoria y caducidad de la prisión preventiva.

Tanto la sustitución, suspensión, revocatoria como la caducidad de la prisión

preventiva, están debidamente precisadas en el Código Orgánico Integral Penal como en la

Constitución de la República, cabe destacar que la caducidad de la prisión preventiva goza

de existencia desde la promulgación de la Constitución Política del Ecuador de 1998,

posterior a esta es recogida en la actual Constitución de la República del Ecuador en su

artículo 77 numeral 9. A continuación estudiaremos cada una de estas puntualizaciones

precisadas en el Código Orgánico Integral Penal.

3.8.1. Sustitución Y Suspensión De La Prisión Preventiva.

Cuando a una persona se le haya dictado prisión preventiva, esta podrá pedir la

sustitución de la prisión preventiva y la aplicación de otra medida cautelar de carácter

personal o real, en este tipo de sustitución el procesado deberá rendir caución en el monto

en que el juez así lo fijare de conformidad con lo prescrito en el artículo 538, 543 y

siguientes del Código Orgánico Integral Penal.

De igual manera el juez deberá sustituir la prisión preventiva en los casos

puntualizados en el artículo 537 del Código Orgánico Integral Penal, el cual dicen lo

siguiente:

Artículo 537.- Casos especiales.- Sin perjuicio de la pena con la que se

sancione la infracción, la prisión preventiva podrá ser sustituida por el arresto

domiciliario y el uso del dispositivo de vigilancia electrónica, en los siguientes

casos:

1. Cuando la procesada es una mujer embarazada y se encuentre hasta en los

noventa días posteriores al parto. En los casos de que la hija o hijo nazca con

enfermedades que requieren cuidados especiales de la madre, podrá extenderse

hasta un máximo de noventa días más.

2. Cuando la persona procesada es mayor de sesenta y cinco años de edad.

3. Cuando la persona procesada presente una enfermedad incurable en etapa

terminal, una discapacidad severa o una enfermedad catastrófica, de alta

complejidad, rara o huérfana que no le permita valerse por sí misma, que se

73

justifique mediante la presentación de un certificado médico otorgado por la

entidad pública correspondiente.

En la experiencia de prácticas pre-procesales en la Unidad de Flagrancia se

presentaron varios casos respecto del numeral 3, del artículo antes mencionado, lo que no

podemos entender es cómo el Estado permite el enjuiciamiento de una persona que tiene

una enfermedad terminal o discapacidad severa.

De igual manera nuestro Código es un tanto confuso al decir que no cabe sustitución

de la prisión preventiva en infracciones que superen los 5 años de pena privativa de

libertad. Por ejemplo en el tipo penal estafa que supera los 5 años de pena privativa de

libertad, si el procesado rinde caución y dicha caución supera lo supuestamente estafado

¿por qué no sustituir la prisión preventiva por otra? de lo anotados se desprende que

nuestro Código sigue teniendo rezagos netamente inquisitivos ósea netamente violatorios

de derechos constitucionales, este ejemplo es aplicable no solo en la estafa sino en otros

tipos penales.

3.8.2. Revocatoria y Caducidad de la prisión preventiva.

La revocatoria de la prisión preventiva la ordena el Juez de Garantías Penales que

dictó dicha medida, o los Jueces de Garantías Penales de la Corte Provincial o Corte

Nacional, en caso de fuero, o apelación. La revocatoria de la prisión preventiva, en nuestro

Código Orgánico Integral Penal, se encuentra prescrita en el artículo 535 que puntualiza

las causales de revocatoria, las cuales se trascriben a continuación.

Artículo 535.- Revocatoria.- La prisión preventiva se revocará en los siguientes

casos:

1. Cuando se han desvanecido los indicios o elementos de convicción que la

motivaron.

2. Cuando la persona procesada ha sido sobreseída o ratificado su estado de

inocencia.

3. Cuando se produce la caducidad. En este caso no se podrá ordenar

nuevamente la prisión preventiva.

4. Por declaratoria de nulidad que afecte dicha medida.

El artículo es muy claro, el vacío que me parece haber encontrado, es que es

obligación del fiscal solicitar audiencia de revocatoria de prisión preventiva, de igual

manera del juez de garantías penales, aun cuando el defensor del procesado no la solicitare,

74

siempre y cuando de los elementos que él fiscal posea, se desprenda que el procesado no

tuvo ninguna participación en el ilícito o que dicha infracción pueda ser resuelta mediante

los mecanismos alternativos a la solución de conflictos, o que los motivo por los cuales el

juez adoptó dicha medida se desvanezcan. A esto se le llama garantismo penal y mínima

intervención penal, pero como es de conocimiento de todos simplemente son palabras que

se las lleva el viento.

En el numeral 3 dice “Cuando se produce la caducidad. En este caso no se podrá

ordenar nuevamente la prisión preventiva”. Consecuentemente el Juez de Garantías

Penales está en la obligación de revocar de forma inmediata la prisión preventiva.

En el numeral 4 dice “Por declaratoria de nulidad que afecte dicha medida”.

Sabemos que esto es resuelto por la Corte Provincia de Justicia, la pregunta es ¿por qué la

Corte Provincial de Justicia no anula todos los autos de prisión preventiva, los cuales se

hayan motivado por falta de documentos de arraigo que garanticen la comparecencia del

procesado a juicio, cuanto todos sabemos que en ninguna parte del Código Orgánico

Integral Penal estos documentos de arraigo son exigidos por la ley?

Los plazos de la prisión preventiva están dados en el artículo 541 del Código

Orgánico Integral Pena y 77 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador, el

cual dice:

Artículo 541.- Caducidad.- La caducidad de la prisión preventiva se regirá por

las siguientes reglas:

1. No podrá exceder de seis meses, en los delitos sancionados con una pena

privativa de libertad de hasta cinco años.

2. No podrá exceder de un año, en los delitos sancionados con una pena

privativa de libertad mayor a cinco años.

75

TÍTULO CUARTO

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO POR INADECUADA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

4.1. La Responsabilidad Objetiva Del Estado Por Inadecuada Administración De

Justicia.

La Responsabilidad Objetiva del Estado, es aquella que asume el estado sobre los

actos u omisiones de todos los servidores públicos, que hubiesen ocasionado un daño o

violación de derechos a los ciudadanos, en el caso de la prisión preventiva nos referimos

que dicha responsabilidad recae en contra de los fiscales y Jueces de Garantías Penales que

solicitan y dictan respectivamente prisión preventiva, sin cumplir con todo el ordenamiento

jurídico nacional e internacional de Derechos Humanos.

Esta Responsabilidad Objetiva, hablando a nivel nacional, encuentra su asidero

tanto en la Constitución de la República del Ecuador como en el Código Orgánico de la

Función Judicial, con gran sorpresa observamos que dicha responsabilidad estaba prescrita

en el Código de Procediendo Penal del 2000, pero con la nueva promulgación del Código

Orgánico Integral Penal desaparece.

Así tenemos que en el Código de Procedimiento Penal del 2000, en su artículo 419

decía:

Artículo 419.- Casos de prisión preventiva o internación provisional.- Cuando

el procesado sea absuelto o sobreseído, deberá ser indemnizado por los días de

privación de libertad sufridos, conforme lo previsto en los artículos anteriores.

La indemnización será pagada por el acusador particular. Si no lo hubiere, la

pagará el estado, que tendrá derecho a repetir contra quien haya inducido la

acusación fiscal.

En el artículo 419 dice “(…) conforme lo previsto en los artículos anteriores”;

en el artículo 416 se prescribe la cuantía ínfima a pagar por concepto de daños y perjuicios

por la Inadecuada Administración de Justicia de los entes jurisdiccionales.

76

El artículo 416 del Código de Procedimiento Penal del 2000, se refiere al caso del

recurso de revisión, diciendo:

Artículo 416.- Caso de revisión.- Cuando la Corte Nacional, aceptando el

recurso de revisión revoque o reforme la sentencia recurrida, el injustamente

condenado tiene derecho a una indemnización equivalente al cuádruple de los

ingresos percibidos según su declaración de impuesto a la renta,

correspondiente al año inmediato anterior de su privación de libertad, en

proporción al tiempo que haya permanecido preso. Además será obligación del

estado proporcionar al injustamente condenado un trabajo acorde con sus

antecedentes, formación y necesidades.

Si no existe declaración de impuesto a la renta, la indemnización debe ser igual

al cuádruple de una remuneración básica unificada del trabajador en general

establecido al momento de ingresar a prisión, por todo el tiempo que haya

permanecido privado de su libertad.

Se presume de derecho que las indemnizaciones previstas en este artículo

incluyen el daño moral.

Al realizar el análisis respectivo del artículo podemos evidenciar que privarle de

forma arbitraria, ilegal e ilegítimamente la libertad a una persona costaba antes de la

promulgación del Código Orgánico Integral Penal, 4 salarios básicos unificados, además

lo novedoso es que se habla de una indemnización insignificante pero en ninguna parte se

prescribe que el absuelto tendrá derecho a que el estado le proporcione un trabajo acorde a

sus habilidades, esto con respecto a la prisión preventiva.

La Constitución habla de la re-inserción de las personas que cumplieron una

condena, la pregunta del millón es, siendo el estado RESPONSABLE de la privación de

libertad de una persona inocente ¿por qué la Constitución no prescribe, la

OBLIGACIÓN que tiene el Estado de proporcionarle un trabajo de acuerdo a sus

habilidades a la persona que fue privada de la libertad siendo inocente?

Es evidente que se habla de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia

Social, pero en la realidad, lo dicho anteriormente es letra muerta

Cuatro salarios básicos, comparados con los posibles daños psicológicos y

físicos sufridos dentro de los Centros de Rehabilitación Social, la desintegración de la

familia, la pérdida del empleo habitual, la deshonra ante la sociedad, entre otros, eso

es lo que anteriormente debería pagar el Estado por una Inadecuada Administración

de Justicia, según lo que decía el derogado Código de Procedimiento Penal.

77

A fin de establecer la responsabilidad de los operadores de justicia no se requiere

probar el dolo o culpa del servidor judicial conforme lo preveía el artículo 420 del

derogado Código de Procedimiento Penal, es suficiente con la demostración de la

existencia del daño causado y el vínculo entre el perjuicio ocasionado y el accionar

inadecuado del Estado; esto encuentra su lógica debido a que la persona afectada se

encuentra en una gran desventaja frente a la Administración Pública.

Con respecto a la sanción impuesta por el Estado hacía el servidor púbico que dejó

caducar la prisión preventiva, encontramos una novedad en la extinta Ley Orgánica del

Ministerio Público, que mediante ley reformatoria del 18 de diciembre del 2002 en su

artículo 37 decía:

Artículo. 37.- al artículo 20, añádase un inciso que diga:

Los agentes fiscales que dilataren el conocimiento de las causa y la emisión de

su dictamen, provocando como consecuencia la caducidad de la prisión

preventiva, serán sancionados con la remoción ipso jure definitiva de su carga,

sin prejuicio de la imposición de una multa de diez mil dólares de los Estados

Unidos de Norte América y las demás acciones civiles y penales que adopte el

Ministro Fiscal General en su contra, o en su caso, aquellas acciones propias

del acusador particular perjudicado.

El Código Orgánico de la Función Judicial, derogó la antigua Ley Orgánica del

Ministerio Público, pero de igual manera sigue manteniendo una sanción de carácter

administrativo en contra de los servidores que dejan caducar la prisión preventiva, así en su

artículo 108 dice:

“Artículo. 108.- Infracciones graves.- A la servidora o al servidor de la función

judicial se le podrá imponer sanción de suspensión, por las siguientes infracciones:

7. Dejar caducar la prisión preventiva”; y,

Esta sanción es aplicable tanto para los fiscales como para los jueces que conocen

la causa”.

Pero con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, esta conducta, me refiero

a dejar caducar la prisión preventiva, constituye una falta gravísima y es sancionada con la

78

destitución del funcionario público, de conformidad con el artículo 541 numeral 7 de la ley

antes mencionada que dice:

Artículo 541.- Caducidad.- La caducidad de la prisión preventiva se regirá por

las siguientes reglas:

7. Si la dilación produce la caducidad por acciones u omisiones de jueces,

fiscales, defensores públicos o privados, peritos o personal del sistema

especializado integral de investigación, de medicina y ciencias forenses, se

considerará que incurren en falta gravísima y deberán ser sancionados

conforme las normas legales correspondientes.

Con gran asombro vemos que los servidores públicos son sancionados

administrativamente por dejar caducar la prisión preventiva, otra pregunta del millón es

¿Por qué no sancionar con la destitución del servidor público que solicitó y dictó

prisión preventiva respectivamente de manera negligente en contra de una persona

que resultó ser inocente?

Hemos reiterado en varias ocasiones que nuestro país es un Estado Constitucional

de Derechos y Justicia Social, esto quiere decir que todos y cada uno de los servidores

públicos son responsables por sus actos. Tesis respaldad por el artículo 11 de la

Constitución de la República del Ecuador que dice:

Artículo. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes

principios:

9. El más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los

derechos garantizados en la Constitución.

El estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo

injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la

tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del

debido proceso.

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el estado

reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y,

declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos,

administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.

En consecuencia me parece que es más importante sancionar de forma

administrativa a los funcionarios públicos que hayan ocasionado una privación de libertad

en contra de una persona inocente, de igual forma el derecho de repetición consagrado en

nuestra Constitución en contra de los servidores públicos es necesario pues de lo contrario

79

continuará el abuso y atropello a todos los ciudadanos que no estamos acobijados por las

diferentes ideologías políticas que se manejan en nuestro estado.

4.2. Doctrina Jurisprudencial: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Con respecto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

he tomado en consideración las siguientes resoluciones respecto de mi tema, que no solo

abarca la indebida aplicación de la prisión preventiva, sino que también la indebida

aplicación de los principios del debido proceso como consecuencia del uso desmedido de

la prisión preventiva.

LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS respecto

de la defensa técnica brindada por los defensores públicos de oficio dice:

Los defensores de oficio han sido con frecuencia acusados de no brindar una

defensa seria y competente. La Comisión ha recibido denuncias que indican

que los defensores de oficio asisten a los procesos solo cuando resulta

absolutamente necesario hacerlo y apenas para firmar los documentos

necesarios para probar que un abogado representa al acusado. Los abogados

defensores de oficio rara vez objetan las actuaciones que se llevan a cabo (…).

Además, en muchos casos, el abogado defensor es designado momento antes

de iniciar una actuación indagatoria o una audiencia, lo que impide toda

posibilidad razonable de preparar la defensa del caso.” (…) La Comisión

observa que las normas internacionales establecen que el derecho al

asesoramiento significa contar con un derecho a un asesoramiento efectivo. El

Estado no cumple su obligación a este respecto al designar a un abogado sin

más. El Estado debe garantizar al acusado una defensa adecuada de parte de un

abogado designado por el estado. Cuando el Estado no procede así, viola las

disposiciones del artículo 8 (2) de la Convención Americana.

LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS respecto

al plazo razonable dice:

Se pueden invocar para precisar los elementos que ha señalado la Corte

Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este

concepto pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo

esencial, al 6 del Convenio Europeo para la protección de derechos humanos y

de las libertades fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben

tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el

cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad

procesal de interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales.

80

De igual manera con respecto al plazo razonable, la CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en diversas resoluciones ha

expresado lo siguiente:

RESOLUCIÓN DE FONDO.

72. Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos,

la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho

que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad

del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la

actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales

(cf. caso genie lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997. Serie c no. 30, párr

77; y eur.courth.r.,motta judgment of 19 february 1991, series a no. 195-a, párr.

30; eur.courth.r.,ruizmateos v. spain judgment of 23 june 1993, series a no.

262, párr. 30). 73. Con fundamento en las consideraciones precedentes, al

realizar un estudio global del procedimiento en la jurisdicción interna contra el

señor Suárez Rosero, la corte advierte que dicho procedimiento duró más de 50

meses. En opinión de la Corte, este período excede en mucho el principio de

plazo razonable consagrado en la Convención Americana.

CASO VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ VS. HONDURAS, SENTENCIA.

166.- La segunda obligación de los Estados partes es la de “garantizar” el libre

y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda persona

sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los estados partes

de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras

a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal

que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los

derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los estados deben

prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por

la convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del

derecho conculcado y, en su caso la reparación de los daños producidos por la

violación de los derechos humanos.

CASO JORGE, JOSE Y DANTE PEIRANO BASSO VS. REPUBLICA

ORIENTAL DEL URUGUAY.

El 18 de octubre de 2004, los señores Carlos Varela y Carlos de Casa,

presentan una denuncia y una solicitud de medidas cautelares a favor de los

señores Jorge, Dante y José Peirano Basso, por la presunta violación del

derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, los hermanos Peirano

Basso, habían permanecido con prisión preventiva por más de cuatro años

antes de ser formalmente acusados el 19 de octubre del 2006, por el presunto

delito de fraude u otros delitos financieros, al respecto, la CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS realizó el siguiente

análisis:

81

V. Consideraciones generales. 68.- el artículo 7 de la Convención Americana,

en su punto 5 dice: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin

demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer

funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo

razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su

comparecencia en el juicio. a su vez, el artículo 8(2), expresa: toda persona

inculpada de delito tienen derecho a que se presuma su inocencia mientras no

se establezca legalmente su culpabilidad… 69.- En virtud del principio de

inocencia, en el marco de un proceso penal, el imputado debe permanecer en

libertad, como regla general. 70.- Sin perjuicio de ello, es aceptado que el

estado solo como excepción y bajo determinadas condiciones, está facultado

para detener provisionalmente a una persona durante un proceso judicial aún

inconcluso, con la atención de que la duración excesiva de la prisión preventiva

origina el riesgo de invertir el sentido de la presunción de inocencia,

convirtiendo la medida cautelar en una verdadera pena anticipada. 71.- en este

sentido, la comisión ha afirmado que, al establecer las razones legítimas que

pudiesen justificar la prisión preventiva, en todos los casos deben tomarse en

consideración los principios universales de presunción de inocencia y de

respeto a la libertad individual (…) 75.- Como toda limitación a los derechos

humanos, esta debe ser interpretada respectivamente en virtud del principio pro

homine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a

la norma más amplia y a la interpretación más extensiva e, inversamente, a la

norma y a la interpretación más restringida en materia de limitación de

derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta

en regla, debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una

persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya.

De ahí la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales

impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de

interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de que no se

desnaturalice la garantía antes citada. (…) 100.- Las medidas cautelares se

establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La

prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del

principio de excepcionalidad, solo procederá la prisión preventiva cuando sea

el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda

demostrar que las medidas menores lesivas resultarían infructuosas a esos fines.

Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad

cuando las circunstancias así lo permiten.

CASO BAYARRI VS. ARGENTINA.

En la resolución dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

caso Bayarri vs. Argentina, se hace un análisis respecto al derecho a ser oído y

que se resuelva la causa dentro de un plazo razonable por cuanto el señor Juan

Carlos Bayarri estuvo privado de su libertad por casi 13 años sobre la base de

una confesión que había sido obtenida mediante tortura, y en su parte

pertinente textualmente dice:

82

a) Derecho a ser oído y a que se resuelva la causa dentro de un plazo razonable.

105.- la Corte ha establecido que el plazo razonable al que se refiere el artículo

8.1 de la Convención se debe apreciar en relación con la duración total del

procedimiento penal que se desarrolla en contra de cierto imputado, hasta que

se dicta sentencia definitiva y que de esta manera, el plazo comienza cuando se

presenta el primer acto de procedimiento dirigido en contra de determinada

persona como probable responsable de cierto delito. 106.- Como lo determinó

el tribunal (supra pàrr. 59), la detención del señor Bayarri tuvo lugar el 18 de

noviembre de l981, asimismo, del expediente se desprende que el 20 de

diciembre de ese año, el juzgado de instrucción no. 25 Dictó auto de prisión

preventiva en su contra (supra pàrr. 71) y que la sentencia de primera instancia

que condenó al señor bayarri a reclusión perpetua fue dictada el 6 de agosto de

2001, es decir, aproximadamente diez años después. El recurso de apelación

interpuesto por la presunta víctima fue resuelto mediante sentencia el 1 de

junio del 2004 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional Federal, que lo absolvió y ordenó su libertad. El tribunal observa

que este proceso judicial duró aproximadamente trece años, período durante el

cual el señor Bayarri estuvo sometido a prisión preventiva. 107.- En casos

anteriores, al analizar la razonabilidad de un plazo procesal la corte ha valorado

los siguientes elementos: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del

interesado y c) conducta de las autoridades judiciales (…), la corte estima que

respecto de la causa penal en estudio el estado violó el artículo 8.1 de la

Convención Americana en perjuicio del señor Juan Carlos Bayarri.

CASO BARRETO LEIVA VS. VENEZUELA.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Barreto Leiva vs.

Venezuela, hace referencia al tiempo y los medios necesarios para preparar la

defensa del procesado y en su parte pertinente textualmente dice:

“3. Concesión del tiempo y medios adecuados para preparar la defensa

(artículo 8.2.c) 50.- El estado indicó que las normas aplicables al

procedimiento penal vigente cuando sucedieron los hechos fueron observados

por la csj. agregó que la limitación a la exigencia de publicidad en la fase

sumarial obedece al requerimiento de cierto grado de reserva para asegurar el

éxito de las investigaciones, así como evitar el desdoro o perjuicio que una

imputación pueda causar a las personas, la pasión y el intereses de particulares,

partidos o colectividades que pudieran entrabar o torcer el rumbo de las

averiguaciones sumarias; y la posibilidad de que el investigado hallándose en

aviso se ponga a salvo y despiste la justicia. (…). 53.- Al respecto, esta corte se

remite a lo ya expuesto en los párrafos precedentes (supra pàrrs. 45 y 46) y

únicamente agrega que aunque reconoce la existencia de la facultad e incluso la

obligación del estado de garantizar en la mayor medida posible el éxito de las

investigaciones y la imposición de sanciones a quienes resulten culpables, el

poder estatal no es limitado. Es preciso que el estado actúe dentro de los límites

y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad

pública como los derechos fundamentales de la persona humana. 54.- Uno de

esos derechos fundamentales es el derecho a contar con el tiempo y los medios

adecuados para preparar la defensa, prevista en el artículo 8.2.c de la

83

convención, que obliga al estado a permitir el acceso del inculpado al

conocimiento del expediente llevado en su contra. Asimismo, se debe respetar

el principio del contradictorio, que garantiza la intervención de aquel en el

análisis de la prueba. 55.- Si el estado pretende limitar este derecho, debe

respetar el principio de legalidad, argüir de manera fundada cuál es el fin

legítimo que pretende conseguir y demostrar que el medio a utilizar para llegar

a ese fin es idóneo, necesario y estrictamente proporcional. Caso contrario, la

restricción del derecho de defensa del individuo será contraria a la convención.

56.- En el presente caso, la corte observa que, de conformidad con la ley (supra

parrs. 51 y 52), los recaudos sumariales, mientras duraba el sumario, eran

siempre secretos para el investigado no privado de su libertad. En otras

palabras, el derecho a la defensa del investigado siempre estaba supeditado,

siendo irrelevante para la ley y por mandato de ésta, para el juez – las

características del caso particular. 57.- Por lo anterior, el tribunal concluye que

el estado violó el artículo 8.2.c de la convención, en relación con al artículo 1.1

de la misma, en perjuicio del señor Barreto Leiva.

CASO CHAPARRO ALVAREZ Y LAPO IÑIGUEZ VS. ECUADOR.

161. teniendo en cuenta el allanamiento del estado y los criterios establecidos

por este tribunal, la corte coincide con la comisión en que el proceso penal en

contra de los Señores Chaparro y Lapo excedió los límites de lo razonable. Del

mismo modo, conforme a su jurisprudencia, el tribunal considera que un plazo

como el transcurrido en este caso, que no ha sido justificado por el estado con

medios probatorios suficientes, constituye una violación a las garantías

judiciales. En consecuencia, declara que el estado violó el art. 8.1, de la

Convención Americana en relación con el art. 1.1 de la misma, en perjuicio de

los señores Chaparro y Lapo.

CASO BAYARRI VS. ARGENTINA.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bayarri vs.

Argentina, ya se ha pronunciado respecto a la prisión preventiva y a la

presunción de inocencia; al respecto, en su parte pertinente textualmente dice:

c) Presunción de inocencia: 110.- Este tribunal ha establecido que, al ser la

prisión preventiva una medida cautelar y no punible, existe una obligación

estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites

estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo del

procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. Proceder de otro modo

equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del

derecho ampliamente reconocido, entre ellos, el principio de presunción de

inocencia. Efectivamente, en ocasiones anteriores, el tribunal ha estimado que

al privar de la libertad, en forma innecesaria o desproporcionada, a personas

cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, el estado incurre en una

violación del derecho de toda persona a que se le presuma inocente, reconocido

en el artículo 8.2 de la Convención Americana. A igual conclusión se debe

llegar si el estado mantiene a una persona privada de su libertad

preventivamente más allá de los límites temporales que impone el derecho

84

consagrado en el artículo 7.5 de la Convención Americana. 111.- Ya quedó

establecido que la víctima permaneció en prisión preventiva aproximadamente

trece años y que dicho período excedió el plazo máximo previsto por la

legislación interna, (…). Tomando en cuenta todo lo anterior, el tribunal estima

que la prolongada duración de la prisión preventiva de Juan Carlos Bayarri en

el transcurso de un proceso penal violatorio de la convención americana

convirtió aquella en una medida punitiva y no cautelar, lo cual desnaturaliza

dicha medida. el tribunal estima que el estado violó el derecho del señor

Bayarri a ser presumido inocente y que, en consecuencia, es responsable por la

violación del artículo 8.2 de la Convención Americana en perjuicio del señor

Juan Carlos Bayarri.

SUÁREZ ROSERO VS. ECUADOR.

8.3. Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia.- 8.3.1. Marco

general. El tribunal de San José estima que en el principio de presunción de

inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de

que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo

dispuesto en el art. 8.2 de la convención se deriva la obligación estatal de no

restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente

necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las

investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión

preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado

en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y,

entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que

dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no

debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo una

injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la

pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad

criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la

sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho

universalmente reconocido.

CASO TIBI VS. ECUADOR.

Los defensores de oficio eran insuficientes para el número de causas

pendientes en los distritos de Quito y Guayaquil, razón por la cual su actuación

y su influencia en cada uno de los procesos eran prácticamente nulas. Con base

en el artículo 54.5 del Código de Procedimiento Penal, se excluía al abogado

defensor del imputado durante el momento de rendir declaraciones

procesales…” “Por otra parte, el detenido, al momento de ser privado de su

libertad y antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad, debe ser

notificado de su derecho de establecer contacto con una tercera persona, por

ejemplo un familiar, un abogado o un funcionario consular, según corresponda

para informarle que se halla bajo custodia del estado. La notificación a un

familiar o allegado tiene particular relevancia, a efectos de que este conozca el

paradero y las circunstancias en que se encuentra el inculpado y pueda

proveerle la asistencia y protección debidas. En el caso de la notificación a un

85

abogado tiene especial importancia la posibilidad de que el detenido se reúna

en privado con él , lo cual es inherente a su derecho a beneficiarse de una

verdadera defensa (…) en el caso de la notificación consular, el cónsul podrá

asistir al detenido en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o

contratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen,

la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia legal y la

observación de la situación que guarda el procesado mientras se halla en

prisión.

86

CAPÍTULO III

3. MARCO METODOLÓGICO

3.1. TRABAJO PRÁCTICO SOBRE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN,

POBLACIÓN Y MUESTRA.

En el presente proyecto innovador de investigación las unidades de observación a

saber, la población y la muestra se obtendrán en los Juzgados de Garantías Penales y en la

Unidad de Flagrancia del Distrito Metropolitano de Quito, esto con lo que tiene que ver

con los jueces y fiscales, con los procesados la información se obtendrá del Centro de

Rehabilitación Social de varones de Latacunga y del Inca gracias a la colaboración de los

Defensores Públicos de Patrocinio Penal, y respecto de los defensores públicos, la

información se obtendrá en la Defensoría Pública de Pichincha. La demás población se

obtendrá de encuestas realizadas a diferentes abogados en libre ejercicio y personas en

particular que quieran colaborar con la realización de la respectiva encuesta.

El objetivo principal de las preguntas de la encuesta es saber el grado de

conocimiento que tiene la población con referencia a la prisión preventiva, de manera que

con esta técnica se logrará obtener una visión más acertada de las opiniones, pensamientos

y conclusiones que tiene la población referente a la prisión preventiva, cabe destacar que si

alguno de los grupos puntualizados en las unidades de observación no quisiere colaborar,

el resultado será obtenido de los demás grupos que forman parte de la población.

Cuadro 1. POBLACIÓN

POBLACIÓN MUESTRA PORCENTAJE.

Jueces de Garantías Penales, Fiscales y

Defensores Públicos.

500 25%

Servidores públicos de la Función

Judicial y personas particulares.

500 25%

Abogados en libre ejercicio y

estudiantes de derecho

500 25%

Procesados. 500 25%

TOTAL 2.000 100%

Elaborado por: Richard M. Yépez Manosalvas.

87

El tamaño de la población, se la ha calculado de la siguiente forma donde:

z: Nivel de confianza al 95% de confianza aproximadamente igual a 2

p: tanto por ciento estimado de la característica que se estudie

q: equivalente a (100 – p) %

e: error de estimación

n: Población

n: Muestra

z = 2

p = 25%

q = 75 – p = 50 – 25 = 25%

E = 1.94%

N = 500

z2 pqN

n =

22 (25) (75) (500)

n =

4 (25) (75) (500)

n =

3750000

n =

3750000

n =

n = 399.87 / 400

Elaborado por: David Suárez Barreiros.

E2 (N-1)+ z2 pq

1.942 * (500-1)+ 22 *25*75

3.7636 (499) + (25) (75)

1878.0364+7500

9378.0364

88

Cuadro 2. POBLACIÓN Y MUESTRA

POBLACIÓN MUESTRA

Jueces de Garantías Penales, Fiscales y

Defensores Públicos.

100

Servidores públicos de la Función

Judicial y personas particulares.

100

Abogados en libre ejercicio y

estudiantes de derecho

100

Procesados. 100

Personas particulares. x

TOTAL 400


3.2. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMENTE DETERMINADOS.

3.2.1 MÉTODO EMPÍRICO.

El método empírico constituye un conjunto de conocimientos adquiridos a través de

la experiencia. Con este método se proporcionará las experiencias y el conocimiento

empírico que he adquirido a través de mis estudios, además sabemos que todo

conocimiento es empírico y para que este pase a constituirse en conocimiento científico

este debería ser comprobado y gozar de universalidad. A través de este método demostraré

mi hipótesis o idea a defender, demostrare que existe un principio universal de igualdad

pero que solo dicho principio es letra muerta.

Las técnicas utilizadas en este método las desarrollaré en la parte de abajo al

referirme a los instrumentos y técnicas que utilicé en mi proyecto innovador de

investigación

3.2.2 MÉTODOS TEÓRICOS.

MÉTODO INDUCTIVO-DEDUCTIVO: Con el método deductivo se partirá de

conocimientos generales inferir conclusiones particulares con respecto al problema a

89

solucionarse. Mientras que con el método inductivo se analizara varios casos para llegar a

una conclusión general del problema.

MÉTODO CIENTÍFICO: En el proyecto innovador de investigación el método

científico juega un papel muy importante, el cual coadyuvado de los demás métodos, se

aplicará para someter a comprobación la hipótesis que es el punto de partida de nuestro

trabajo, lo cual nos conllevará a estudiar al problema desde otras ciencias y disciplinas, ya

que la prisión preventiva conlleva efectos colaterales explicados en los nudos críticos.

MÉTODO HISTÓRICO-LÓGICO: Con la ayuda de este método armaremos la

información recopilada en textos y libros en los cuales observaremos el desarrollo de la

dogmática penal, podremos observar temas interesantes como la presunción de dolo que

gracias al desarrollo de las ciencias y al cambio radical de un sistema penal inquisitivo, a

un Sistema Penal Acusatorio ha desaparecido, entre otro temas importantes en mi proyecto

innovador de investigación.

3.3. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN.

En mi proyecto innovador de investigación, las técnicas de investigación que utilicé

se describen a continuación cada una con el objeto a estudiar respecto del tema:

LA OBSERVACIÓN CIENTÍFICA: Esta técnica fue utilizada cuando realicé mis

prácticas pre-profesionales en las cuales pude evidenciar la falta de aplicación de todo

principio y precepto constitucional al momento de resolver un delito flagrante, en esta

técnica se utilizó un instrumento manual que tenía que ver con anotaciones del tipo penal y

la medida cautelar que tomaba el juzgador.

LA ENTREVISTA: Esta táctica fue utilizada en un experto en la materia procesal

penal, la entrevista fue realizada a el Señor Doctor Magister Julio Escobar Defensor

Público Penal del sub-proceso Administrativo Penal.

LA ENCUESTA: Esta técnica va dirigida a los sujetos que intervienen en el

proceso penal, a saber jueces, fiscales y demás funcionarios públicos, a procesados y a sus

familiares y a personas que opinen respecto del tema.

90

ANÁLISIS DOCUMENTAL: Esta técnica abarca casi toda la investigación, pues a

través de esta se ha recolectado toda la información constante en este proyecto de

investigación, las encuestas, las entrevistas y todo lo que consta en el marco teórico del

proyecto innovador de investigación así como también el análisis jurídico de la

información obtenida.

3.4. APLICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN.

En mi proyecto innovador de investigación, los instrumentos de investigación que

utilicé se describen a continuación cada una con el objeto a estudiar respecto del tema:

DIARIO DE CAMPO: Mi diario de campo era una libreta y un cuaderno en el cual

anotaba las explicaciones descritas por los expertos en la materia entrevistados con el

propósito de no dejar escapar información importante respecto del tema.

FORMULARIO DE CUESTIONARIOS: Para la elaboración del formulario de

encuestas y entrevistas fui asesorado por mi tutor del proyecto innovador de investigación

quien con su ardua experiencia en la materia supo ayudarme a armar las preguntas que

fueron resueltas por los encuestados y entrevistado.

VALIDEZ: Con respecto de la validez de los instrumentos a ser utilizados como lo

dije al comienzo estos han sido elaborados con la ayuda de mi tutor del proyecto innovador

de investigación quien cuenta con ardua experiencia y conocimiento en la materia debido

a que ha sido vocal de uno de los Tribunales de Garantías Penales de Pichincha, docente de

la Universidad Central del Ecuador y Abogado en libre ejercicio.

CONFIABILIDAD: Respecto a la confiabilidad de los instrumentos, se puede

deducir que los mismos fueron elaborados por mi persona y resueltos por la población que

arriba detalle. De aquí se deducirá la necesidad de normar los actos provenientes de la

Administración de Justicia para que cesen las violaciones de los derechos reconocidos en

la Constitución y tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos.

91

3.5. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS

VARIABLES.

Cuadro 3. APLICACIÓN DE LA MATRIZ OPERACIONALIZACIÓN DE LAS

VARIABLES.

Variable

Independiente

Dimensión

Indicadores

Ítems.

Instrumentos

La indebida

aplicación de la

prisión preventiva.

Jurídico:

Constitución

de la

República.

Código

Orgánico

Integral Penal.

Art. 77.- En todo proceso

penal en que se haya

privado de la libertad a

una persona, se

observarán las siguientes

garantías básicas: 1. La

privación de la libertad se

aplicará

excepcionalmente cuando

sea necesaria para

garantizar la

comparecencia en el

proceso, o para asegurar

el cumplimiento de la

pena; procederá por orden

escrita de jueza o juez

competente, en los casos,

por el tiempo y con las

formalidades establecidas

en la ley.

Artículo 522.-

Modalidades.- La o el

juzgador podrá imponer

una o varias de las

siguientes medidas

cautelares para asegurar la

presencia de la persona

procesada y se aplicará de

forma prioritaria a la

privación de libertad

39

10

Encuesta

Encuesta

Encuesta

Social

Podría ocasionar el

rechazo ante la sociedad

por estar privado de su

libertad de manera

negligente, además de la

perdida de trabajo y la

92

estigmatización por los

antecedentes penales que

llegaren a existir a causa

de la privación de la

libertad.

10

Encuesta

Familiar

Podría ocasionar la

desintegración del núcleo

familiar a causa de la

privación de su libertad

de manera negligente por

parte de los entes

jurisdiccionales.

20

Variable

Dependiente

Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos

Atenta contra el

debido proceso, los

principios

constitucionales y el

ordenamiento

jurídico nacional e

internacional.

Jurídico:

Constitución

de la

República.

Código

Orgánico

Integral Penal.

Art. 76.- En todo proceso

en el que se determinen

derechos y obligaciones

de cualquier orden, se

asegurará el derecho al

debido proceso que

incluirá las siguientes

garantías básicas.

Artículo 2.- Principios

generales.- En materia

penal se aplican todos los

principios que emanan de

la Constitución de la

República, de los

instrumentos

internacionales de

derechos humanos y los

desarrollados en este

Código.

Artículo 3.- Principio de

mínima intervención.- La

intervención penal está

legitimada siempre y

1

200

Encuesta

Encuesta

93

cuando sea estrictamente

necesaria para la

protección de las

personas.

Encuesta

Encuesta

Social Con la indebida

aplicación de la prisión

preventiva, el Estado

Ecuatoriano seguirá

recibiendo resoluciones

por parte de la Corte

Interamericana de

Derechos Humanos.

159

s

Familiar

Con la indebida

aplicación de la prisión

preventiva se seguirán

desintegrando hogares a

causa de su indebida

aplicación

1

41


94

CAPÍTULO IV

4. PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN.

4.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.

El formulario número 1 refiere a la encuesta realizada a los sujetos procesales y a la

población descrita en el cuadro de la muestra, que tiene como objetivo obtener datos acerca

de mi proyecto innovador de investigación titulado “La indebida aplicación de la prisión

preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio dentro del Derecho Procesal Penal

Ecuatoriano, en relación a los Principios Constitucionales”, para lo cual se solicitó de

la manera más comedida se responda a las interrogantes.

Los resultados obtenidos fueron:

Cuadro 4. RESULTADOS OBTENIDOS DE LA APLICACIÓN DE LAS ENCUESTAS

PR

EG

UN

-

TA

SI

NO

SIE

MP

RE

A V

EC

ES

NU

NC

A.

EX

EL

EN

T

E

BU

EN

O

RE

GU

LA

R

MA

LO

1 299 101 - - - - - - -

2 256 144 - - - - - - -

3 212 188 - - - - - - -

4 30 370 - - - - - - -

5 - - 195 107 98 - - - -

6 255 145 - - - - - - -

7 379 21 - - - - - - -

8 - - - - - 214 51 87 48

9 - - 211 69 120 - - - -

10 140 260 - - - - - - -


95

4.2. TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS.

1. ¿Conoce cuáles son los requisitos para que se dicte prisión preventiva en un

proceso penal?

Tabla 1. Pregunta 1

FRECUENCIA NÚMERO PORCENTAJE

SI 299 75%

NO 101 25%

TOTAL 400 100%


Gráfico 1. Pregunta 1


Análisis Interpretación de Resultados.

Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 75% respondió que sí

saben cuáles son los requisitos para dictar prisión preventiva, mientras que el 25% no lo

sabe.

75%

25%

Pregunta N°1.

SI

NO

96

2. ¿Considera usted que los jueces al emitir sus resoluciones aplican el Debido

Proceso?

Tabla 2. Pregunta 2


SI 256 64%

NO 144 36%

TOTAL 400 100%




Análisis e Interpretación de Resultados.

Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 64% respondió que las

autoridades jurisdiccionales sí aplican correctamente el debido proceso, mientras que el

36% respondió que no se aplica el debido proceso por parte de las autoridades

jurisdiccionales.

64%

36%

Pregunta N° 2.

SI

NO

97

3. ¿Cree usted que la prisión preventiva en la Administración de Justicia ecuatoriana

es una medida cautelar de carácter excepcional?

Tabla 3. Pregunta 3


SI 212 53%

NO 188 47%

TOTAL 400 100%





Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 53% respondió que en la

administración de justicia ecuatoriana, la prisión preventiva es aplicada de forma

excepcional, mientras que el 47% opina que dicha medida es aplicable de modo abusivo

por las autoridades.

53%

47%

Pregunta N° 3.

SI

NO

98

4. ¿Cree usted que la prisión preventiva se deba aplicar para todos los delitos que

superen el 1 año de prisión?

Tabla 4. Pregunta 4


SI 30 8%

NO 370 92%

TOTAL 400 100%





Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 92% respondió que no

sería conveniente dictar prisión preventiva en todos los delitos que superen el 1 año de

pena privativa de libertad debido a que la mayoría que respondieron esta pregunta son

abogados, mientras que el 8% respondió que sí sería aplicable esta medida cautelar para los

delitos que superan el 1 año de pena privativa de libertad.

92%

8%

Pregunta N° 4.

NO

SI

99

5. ¿Cree usted que los jueces al momento de dictar resoluciones consideran todos

principios del debido proceso tales como la igualdad, la inocencia etc., en los procesos

penales?

Tabla 5. Pregunta 5


SIEMPRE 195 49%

A VECES 107 27%

NUNCA 98 24%

TOTAL 400 100%





Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 49% respondió que si

aplican los jueces los principios del debido proceso, un 27% respondió que aplican a veces,

mientras que un 24% respondió que nunca aplican todos los principios del debido proceso.

27%

24%

49%

Pregunta N° 5.

A VECES

NUNCA

SIEMPRE

100

6. ¿Considera usted que se debería de proponer la prescripción de sanciones de carácter

administrativo a los funcionarios que sostuvieron una prisión preventiva y luego de la

instrucción fiscal la persona procesada resultó ser inocente?

Tabla 6. Pregunta 6


SI 255 64%

NO 145 36%

TOTAL 400 100%





Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 64% respondió que si

deberían existir sanciones de carácter administrativas, un 36% respondió que no es necesario.

64%

36%

Pregunta N° 6.

SI

NO

101

7. ¿Considera usted que es necesario exigir el reconocimiento y la reparación integral de

los perjuicios derivados de la inadecuada Administración de Justicia?

Tabla 7. Pregunta 7


SI 379 95%

NO 21 5%

TOTAL 400 100%





Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 95% respondió que si es

necesario que el estado reconozca y repare íntegramente los perjuicios derivados de la

inadecuada administración de justicia, mientras que el 5% respondió que no.

5%

95%

Pregunta N° 7.

NO SI

102

8. ¿Cómo considera a la Administración de Justicia en el Ecuador, cree que ha mejorado?

Tabla 8. Pregunta 8


EXCELENTE 214 53%

BUENO 51 13%

REGULAR 87 22%

MALO 48 12%

TOTAL 400 100%


Gráfico 8. . Pregunta 8



Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 53% cree que si ha mejorado

la administración de justicia en el Ecuador, el 22% cree que es buena, el 13% cree que sigue

siendo regular, mientras que el 12% cree que es mala.

53%

13%

22%

12%

Pregunta N° 8.

EXELENTE

BUENO

REGULAR

MALO

103

9. ¿Con qué frecuencia cree usted que los operadores de justicia aplican jurisprudencia

internacional respecto del uso de la prisión preventiva?

Tabla 9. Pregunta 9


SIEMPRE 211 53%

A VECES 69 17%

NUNCA 120 30%

TOTAL 400 100%





Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 53% respondieron que los

jueces si aplican jurisprudencia internacional respecto del uso de la prisión preventiva, el 17%

respondió que a veces, mientras que el 30% respondió que nunca se utiliza jurisprudencia

internacional referente a la prisión preventiva.

53%

17%

30%

Pregunta N° 9.

SIEMPRE

A VECES

NUNCA

104

10. ¿Cree usted que existe independencia interna y externa en la administración de justicia?

Tabla 10. Pregunta 10


SI 140 65%

NO 260 35%

TOTAL 400 100%





Las personas encuestadas en referencia a esta pregunta, el 65% respondió que no existe

independencia interna y externa en la Función Judicial, mientras que el 35% contestó que sí

existe independencia en la Función Judicial.

35%

65%

Pregunta N° 10.

si

no

105

4.3. ANÁLISIS DE LAS TÉCNICAS.

La Entrevista se realizó al señor Doctor Magister Julio Escobar Pérez Defensor Público

Penal, quien es patrocinador penal tanto en flagrancia como en sub-proceso Administrativo

Penal de la Defensoría Pública, y quien además llena las expectativas profesionales debido a

su nivel de preparación y a su experiencia en la materia.

Respuestas a las interrogantes.

A la primera pregunta.-

“De una u otra forma podemos decir que el Ecuador, en la actualidad los organismos que

componen este, gozan de institucionalidad, atributo que anteriormente estaba en los umbrales

de la perdición y los actos de los diferentes funcionarios públicos están enmarcados dentro de

un marco jurídico-constitucional, lógicamente existe sus excepciones. Respecto de la

independencia de la Función Judicial puedo manifestar que esta ha ido avanzando. ¿Por qué

digo avanzando? Porque esta será absoluta el día en que todos los poderes o funciones del

estado gocen de la misma jerarquía dentro de la pirámide de poderes”.

A la segunda pregunta.-

“Como lo dije anteriormente respecto a la independencia de la Función Judicial y a la debida

diligencia en los actos de los funcionarios públicos en la aplicación del debido proceso,

existen sus excepciones. Esta es una de las excepciones de las cuales hablo, por una parte

existen jueces y fiscales que aplican de manera correcta el enorme campo del derecho, pero

por otra podemos observar que en la actualidad, jueces y fiscales aplican la ley a conveniencia

de ello o sin importancia de otros. Frente a esto existe un contrapeso, en la Constitución de la

República del Ecuador en su artículo 11 se menciona que todos los funcionarios públicos son

responsables en el desempeño de sus funciones. Esto nos lleva a la conclusión de que si los

jueces y fiscales dictaren prisión preventiva de manera negligente en contra de una persona

106

inocente, serán responsables por sus actos. Concluyendo la pregunta pienso que la existencia

de la prisión preventiva es muy importante pero también coincido en que se le debería de dar

un mejor uso por parte de los operadores de justicia”.

A la tercera pregunta.-

“Creo que en la mayoría de casos sí se aplican de manera correcta los principios, y en general

todo el debido proceso del que nos habla la Constitución; como lo dije en las preguntas

contiguas también existen excepciones”.

A la cuarta pregunta.-

“Llevo trabajando alrededor de 3 años en la Defensoría, y en los tres años que llevo aquí valga

la redundancia siempre se han realizado seminarios, talleres y capacitamiento por parte de las

autoridades, por ponerle un ejemplo antes de que entraran en vigencia tanto el Código

Orgánico Integral Penal como el Código Orgánico General de Proceso, todos los defensores de

los distintos procesos fuimos capacitados por parte del Doctor Ernesto Pazmiño.

Respondiendo a su pregunta manifiesto que la Defensoría está más que apta para tramitar y

brindar asesoría no solo en el campo penal sino también en el social y en todos los sub proceso

de nuestra institución”.

4.4. COMPROBACIÓN DEL OBJETIVO.

Con respecto a la comprobación del objetivo, podemos decir, que el resultado de las

preguntas realizadas a las diferentes personas a dado como resultado, la favorabilidad y por

otro lado la des favorabilidad de la pretensión de las preguntas, por un parte la mayoría de las

personas dicen que si se debe imponer sanciones de carácter administrativo a los funcionarios

que hubieron dictado y solicitado respectivamente prisión preventiva en contra de una persona

que resultó ser inocente, por otro lado la mayoría de las personas encuestadas dicen que las

actuaciones de los operadores de justicia van de la mano con la jurisprudencia internacional,

esta división de ideas se debe a que las preguntas se las realizo, tanto en personas conocedoras

107

del derecho como a persona particulares, lo cierto es que la delincuencia en los últimos días

parece que se ha incrementado, lo que no contradice con mi propuesta, pues si un Juez de

Garantías Penales dicta prisión preventiva en contra de una persona sobre la cual pesa graves

indicios de haber participado en el ilícito está actuando debidamente, pero si un juez tiene la

duda de la participación de la persona y dicta prisión preventiva y luego esa persona resulta ser

inocente estaríamos diciendo que actuó de manera contraria a la Constitución y a los tratados y

convenios internacionales de Derechos Humanos.

4.5. VERIFICACIÓN DEL PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO.

La verificación del planteamiento se fundamenta tanto en el desarrollo del marco

teórico del proyecto así como en la proyección de resultados de los diferentes instrumentos y

técnicas de la investigación empleadas.

4.6. ARGUMENTOS DE SUSTENTACIÓN.

El proyecto de investigación se ha fundamentado básicamente en el vacío de la ley con

respecto a las responsabilidades de los operadores de justicia, por un lado se sanciona a los

servidores públicos que hayan hecho caducar la prisión preventiva en un proceso penal, pero

por otro observamos que no se sanciona como ya lo dije, al servidor que dictó esta medida en

contra de un inocente, de igual manera se puede observar un desconocimiento de la ley y de la

jurisprudencia internacional con lo referente al tema; podemos notar la discriminación por

antecedentes penales en las audiencias de calificación de flagrancia, pese a que la misma

Constitución así como los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos

manifiestan que esta conducta a priori no incide y está prohibida de invocarla como parte de la

decisión final del juez, también notamos la desaparición de los rubros de indemnización por

inadecuada Administración de Justicia, ya que en el derogado Código de Procedimiento Penal

en sus artículos 416 y siguientes prescribía la suma que tiene que pagar el estado por

inadecuada administración de justicia tema desaparecido con el nuevo Código Orgánico

Integral Penal.

108

Todas estas pretensiones que presento en mi proyecto de investigación las he

fundamentado tanto en la ley nacional así como en la normativa internacional, además no nos

podemos olvidar de la doctrina que contribuye con el desarrollo de la norma jurídica.

109

CONCLUSIONES

Pese a que vivimos en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, tal

como lo dice nuestra Constitución de la República en su artículo 1, se puede concluir

que siguen existiendo violaciones graves a los derechos reconocidos en el cuerpo legal

antes invocado y en los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, la

desmedida aplicación de la prisión preventiva ocasionan la inobservancia de la

jurisprudencia internacional que existe respecto del tema de investigación.

La vigencia de la Constitución de la República trajo grandes cambios en lo que tiene

que ver con la estructura orgánica del Estado, lo que no trajo es una verdadera

reparación integral de las personas que sufrieron los estragos de la prisión preventiva.

Al realizar mis prácticas pre profesionales pude observar que la mayoría, de Jueces de

Garantías Penales, tenían estigmatizado una parte de su juicio, que quiero decir con

esto; si el procesado tenía antecedentes penales, los señores jueces ya se formaban un

juicio valor, una presunción de responsabilidad y al momento de resolver sobre la

adopción de medidas cautelares uno de los argumento para dictar prisión preventiva

era los antecedentes penales del procesado, cuando todos sabemos que tanto la

Constitución de la República en su artículo 11 numeral 2 inciso segundo, así como los

diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, prohíben que

se discrimine a cualquier persona por sus antecedentes penales. Al decir la mayoría de

jueces, no estoy diciendo la totalidad, que quede bien claro.

Se concluye que el uso indebido de la prisión preventiva es a causa de que no existen

sanciones a los operadores de justicia en nuestra legislación, por un lado decimos que

somos garantistas al sancionar a los servidores públicos que ocasionan la caducidad de

la prisión preventiva por la alarma social que ocasiona la liberación de un supuesto

“criminal”, pero por otro lado; por qué no sancionar con la misma sanción valga la

redundancia, a aquel servidor que dictó y solicitó prisión preventiva respectivamente,

en contra de una persona que al cabo de la culminación del proceso resultó ser inocente.

110

En la legislación ecuatoriana se contempla la reparación integral de la víctima de

cualquiera de las infracciones tipificadas en el Código Orgánico Integral Penal, pero

con asombro observamos que ninguna articulado de dicho Código trata sobre la

reparación integral por inadecuada Administración de Justicia, tema que si existía en el

derogado Código de Procedimiento Penal.

Lamentablemente la cultura ecuatoriana al igual que los operadores de justicia, toman

al Derecho Penal en su forma máxima, como lo dijo Ferrajoli a “costas de la

incertidumbre de que algún inocente resulte castigado, ningún culpable resultará

impune”, ideales netamente inquisitivos, que en el Estado de desarrollo de los

Derechos Humanos no pueden ser aceptados de ninguna forma. (Ferrajoli, Derecho y

Razón , 1995).

111

RECOMENDACIONES

Nuestra legislación en pro del desarrollo de los Derechos Humanos, debe acoplarse a

los requerimientos internacionales solicitados por los diferentes organismos

internacionales de Derechos Humanos, me refiero al uso excesivo que se le da a la

prisión preventiva en las Américas.

Debe existir control por parte de las autoridades correspondientes en el caso de que se

abusare de la aplicación de la prisión preventiva en el Ecuador, en este respectivo caso

valga la redundancia, es obligación del Consejo de la Judicatura actuar en contra de los

abusos que los operadores de justicia le dan a esta medida cautelar, me refiero a los

jueces, fiscales y defensores públicos que no actúen con la debido prolijidad del caso

así como también a los abogados en libre ejercicio.

Dotar a la legislación ecuatoriana de sanciones de carácter administrativas, a los

servidores que trasgredan lo prescrito en la Constitución, y que de esta manera violen

los principios del debido proceso, así como los derechos constitucionales y los

reconocidos por los diferentes tratados y convenios internacionales de Derechos

Humanos, a través de mi propuesta.

Fomentar el uso adecuado de los mecanismos alternativos de solución de conflictos a

través de seminarios y curso académicos, dirigidos a los servidores públicos de los

entes jurisdiccionales así como a los órganos autónomos de la Función Judicial,

además crear una cultura de soluciones rápidas no penales, por cuanto como se lo

conoce al derecho penal este tiene la característica de ser de ultima ratio.

Dotar a la legislación ecuatoriana de artículos que traten sobre la Reparación Integral

que el Estado debe en contra de las personas que han sufrido una inadecuada

administración de justicia, por cuanto hoy por hoy solo se cuenta con artículos que nos

hablan sobre el procedimiento de la acción por inadecuada administración de justicia,

112

más no nos hablan sobre montos a pagar, o sobre la Reparación Integral en Sí, todo

esto a través de mi propuesta.

113

ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO

El caso que he tomado como referencia es el que a continuación se detalla.

CASO 17256-2012-0594.

Caso 17256-2012-0594, cuyo Juez de Garantías Penales fue el Juez Sexto de Garantías

Penales, Dr. Franz Valverde Gutiérrez y el Fiscal a cargo el Dr. Pablo Coello Serrano. La

Acción por la cual se les procesó a 3 personas inocentes fue por la supuesta Tenencia de

Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conducta tipificada y sancionada en el Art. 63 de

la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

EXPLICACIÓN DE LOS HECHOS.

El 25 de octubre del 2012, dos operadores de la Empresa de Carga YYYY, fueron a

embarcar cajas de flores a la Paletizadora XXXX, ubicada en el Ex aeropuerto de Quito.

Cajas de flores que llegan desde las fincas totalmente selladas. El caso es que estos 2

operadores no sabían que en el interior de las cajas se encontraba una sustancia sujeta a

fiscalización por parte de las autoridades ecuatorianas. Las cajas ingresan, y en el escáner de la

Paletizadora XXXX da una alerta de contagio, hecho seguido el agente del escáner solicita a

los operadores de la Empresa de Carga YYYY que quiten lo que está adentro de las cajas, los

operadores retiran unos sorbetes (sustancia) y vuelven a ingresar las cajas y se sigue el proceso

totalmente normal. Los operadores al llegar a la empresa se dan cuenta de que en el interior de

los sorbetes se encontraba una sustancia extraña y dan aviso a su Gerente General. El Gerente

solicita a los operadores que se regresen a la Paletizadora y que chequeen toda la carga de

nuevo. Los operadores regresan y piden a los trabajadores de la Paletizadora que revisen la

carga otra vez. Es de esperarse el trabajo omisivo que la mayoría de agentes de Antinarcóticos

de la Policía Nacional realizan digo esto, porque al momento de solicitar los operadores de la

Empresa de Carga YYYY, que se revise otra vez la carga de flores, los agentes de

Antinarcóticos de la Policía Nacional manifiestas que solo van a revisar 3 cajas de las 59. El

Cabo de policía MAPG revisa las 3 cajas y en las tres cajas se encuentra esta sustancia

114

blanquecina que con las respectivas pruebas de campo da como resultado pasta base de

cocaína, de inmediata son detenidos (así consta en el parte)sabiendo que la detención se

realiza con boleta de autoridad competente pero bueno sigamos....., con respecto al agente del

escáner este fue detenido luego de 8 horas de la detención de los operadores de la Empresa de

Carga; posteriormente son llevados a la respectiva audiencia de calificación de flagrancia en la

cual no se respetó ninguna garantía constitución con respecto a la defensa.

En la Audiencia de Calificación de Flagrancia la jueza de Turno PGS, concede la

palabra a la Fiscal FJ quien con mucha subjetividad narra el hecho, acto posterior se concede

la palabra al abogado defensor quien manifiesta las normas de seguridad empleadas en la

Empresa de Carga y que sus defendidos laboran más de 10 años en las instalaciones de la

empresa, posterior se le concede la palabra al Cago de Policía MAPG quien fraudulentamente

miente a la autoridad informado que dio aviso de contagio la can llamado moni. La jueza le

dice si alguien se le acerco a decirle que por favor revisara las cajas, y el cabo de policía le

contesta titubeando que NADIE. Posterior a esto la fiscal solicita prisión preventiva misma

que es aceptada por la jueza. De esta menar se viola todo principio y garantía reconocida en la

Constitución y en los tratados y convenios internaciones de derechos humanos.

En el trascurso del juicio los abogados defensores solicitan al Juez Sexto de Garantías

Penales, audiencia de sustitución de medidas cautelares, misma que es aceptada, el fiscal da

por concluida la Instrucción Fiscal, pero el juez hace caso omiso a la conclusión de esta y

llama a audiencia de sustitución de medias el 17 de enero del 2013; los abogados y sus

defendidos se retractan y solicitan que se dé en vez de audiencia de sustitución de medidas, la

respectiva audiencia de formulación del dictamen fiscal.

La solicitud es concedida, se da la audiencia de sustentación del dictamen y el juez la

declara fallida por cuanto no se cuenta con el acta de destrucción de la droga incautada,

posterior se da nuevamente la audiencia en la cual el fiscal expide Dictamen Abstentivo para

los 3 procesados, los abogados solicitan sustitución de la prisión preventiva pero el juez la

niega y suspende la audiencia hasta la ratificación del dictamen fiscal por parte del fiscal

superior. El lunes 4 de marzo del 2013 el juez dicta el respectivo auto de sobreseimiento.

115

ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO.

Audiencia de Calificación de Flagrancia.

En la Audiencia de Calificación de Flagrancia la Jueza omite un acto solemne

al hacerle declarar al Agente de Policía sin el debido juramento que por ley

tiene que rendirlo.

En esta audiencia se le imputa al agente del escáner de la Paletizadora XXXX

el delito de tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuanto en la

realidad a este no se le encontró con nada, por cuanto él fue llamado a su

trabajo y es allí donde le detienen.

En esta audiencia el agente policial miente informando que es él quien

encuentra la sustancia, aseveraciones que son desvirtuadas por 5 trabajadores

de la Paletizadora y aún más por los videos de circuito cerrado que existe en las

instalaciones.

El debido proceso y las garantías brindadas por la Constitución quedaron en

NADA.

Instrucción Fiscal

En la instrucción, el fiscal logra recabar elementos que totalmente desvirtúan la

participación de los procesados. La pregunta del millón es si no tiene elementos

de participación por parte de los procesados en la infracción ¿Por qué no llamo

de oficio a audiencia de sustitución de medidas cautelares, aun cuando no existe

en la legislación esta figura?

116

La respuesta es Obvia porque no les importa la vida, familia, derechos, y demás

atributos que le competen a una persona que es inocente y está tras las rejas del

CDP.

Si el Fiscal cuenta con los videos y con las declaraciones de los trabajadores de

la Paletizadora, quienes dicen que los operadores de la Empresa de carga

YYYY dieron aviso de lo que estaba sucediendo ¿Por qué no le ENJUICIA

PENALMENTE AL POLICÍA que mintió en la Audiencia de Calificación de

Flagrancia y que por cuya consecuencia se les dictó prisión preventiva a 3

personas inocentes? La respuesta es la misma que la de arriba

Audiencia Preparatoria de Juicio y de Formulación del Dictamen.

El Juez Sexto de Garantías Penales, supuestamente, actúa con la debida

prolijidad que caracteriza a los funcionarios públicos de la función judicial,

digo supuestamente porque en el expediente del proceso no consta ni la

audiencia fallida ni las supuestas reiteradas solicitudes de destrucción de la

sustancia sujeta a fiscalización. Frente a esto nos hacemos la pregunta ¿Por qué

no informó a los directivos del CONSEP que en reiteradas veces ha solicitado

la destrucción de la sustancia en el expediente 17256-2012-0594, para que se

agilice el proceso? La respuesta es la misma de arriba.

Pese a que el fiscal en su actuar en contra de la ley ecuatoriana, no llamó de

oficio a una audiencia de sustitución de medidas cautelares, pese a que tenía los

elementos suficientes para desvirtuar la participación de los procesados. Frente

a esta inquietud nos hacemos la siguiente interrogante. ¿Por qué el Juez Sexto

de Gratinas Penales, NO SUSTITUYÓ LA PRISIÓN PREVENTIVA por otras

medidas, en la Audiencia de Formulación de Dictamen en la cual el Agente

fiscal dictó Dictamen Abstentivo? La respuesta es porque al parecer no le

importa la aplicación correcta de la ley

117

En la ratificación del dictamen el fiscal provincial al igual que el agente fiscal

coinciden en que si existe la materialidad del delito, esto encuentra su lógica en

la existencia misma de la sustancia sujeta a fiscalización, pero con gran

asombro observamos la ignorancia en la que incurre el Juez Sexto de Garantías

Penales al fundamentar su auto de sobreseimiento provisional manifestando

que no existe delito alguno en esta causa. La pregunta es SI a consideración de

él no existe delito alguno en esta causa ¿Por qué dictó AUTO DE

SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL en vez del DEFINITIVO?

Todo esto se enfrasca en una sola situación, hasta que no existan sanciones severas

y responsabilidades civiles, administrativas y hasta penales en contra de los funcionarios

públicos que hacen y desasen a su libre albedrio (por no utilizar otras palabras)

seguiremos teniendo muchos casos parecidos a este. Y hasta que no nos toque a nosotros

sufrir un acto como este no alzaremos nuestra voz de protesta.

118

CAPÍTULO V

5. PROPUESTA

“La Indebida Aplicación de la prisión preventiva como Medida Cautelar de Ultima Ratio

dentro del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano, en relación a los Principios

Constitucionales”.

5.1. JUSTIFICACIÓN.

La Justificación de mi tema está dado en todo el desarrollo del proyecto de

investigación debido a que, en la investigación se trató no solo de la prisión preventiva, sino

también de los principios que forman parte del debido proceso, de la normativa jurídica

nacional, la cual nos dice que la prisión preventiva tiene por objetivo la comparecencia del

procesado a juicio, así como también la internacional la cual nos habla sobre la

excepcionalidad de esta media; recordemos que nuestro estado es parte de la convención sobre

Derechos Humanos por ende la Comisión así como la Corte Interamericana de Derechos

Humanos tiene facultades de recomendar y de juzgar respectivamente temas relacionados con

la posible violación de Derechos Humanos por parte del Ecuador.

La prisión preventiva al ser una media cautelar de ultima ratio debe ser aplicada de

forma excepcional por todas las autoridades jurisdiccionales en materia penal, recordemos

nuevamente que nuestro estado es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social,

donde los derechos son aplicados de forma inmediata por todas las autoridades, tanto

administrativas como judiciales, al igual que los principios del debido proceso gozan de

carácter constitucional.

Le corresponde el ejercicio público de la acción penal a la Fiscalía General del Estado,

con sujeción a los principios de oportunidad y de mínima intervención penal de conformidad

con el artículo 195 de la Constitución de la República, así como los preceptos señalados en el

Código Orgánico de la Función Judicial y Código Orgánico Integral Penal. De lo anotado se

119

desprende que la fiscalía es el único órgano encargado de ejercer la acción público penal, por

ende está en la obligación de actuar de forma objetiva frente a las investigaciones que realice,

actos que deberán estar dentro del marco constitucional y de Derechos Humanos.

Al ser nuestro país un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social todos los

actos de los servidores públicos deben guardar concordancia con los preceptos de la

Constitución, caso contrario carecerán de eficacia y si llegaren a violar derechos, dichos

servidores públicos serán responsables por sus actuaciones; como se ha dicho en varias

oportunidades si se sanciona con la destitución, al servidor público que dejó caducar la prisión

preventiva; ¿por qué no sancionar con la misma sanción valga la redundancia al servidor

público que dictó y solicitó respectivamente prisión preventiva en contra de una persona que al

finalizar la investigación por parte de la fiscalía, resultó ser inocente?

Con la fundamentación antes señalada, la importancia de la propuesta radica en la

reforma al Código Orgánico Integral Penal en la parte que tiene que ver con la Reparación

Integral de las personas que sufrieron los estragos de una inadecuada Administración de

Justicia (prisión preventiva) y al Código Orgánico de la Función Judicial respecto de la

sanción de destitución al funcionario que dictó y solicitó prisión preventiva en contra de una

persona que al cabo de la finalización de la investigación, resultó ser inocente.

5.2. OBJETIVOS DE LA PROPUESTA.

5.2.1. GENERAL.

Proponer una reforma al artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República del

Ecuador, mediante Enmienda, que guarda relación con las responsabilidades de los

funcionarios públicos por sus actuaciones y de las obligaciones que el estado está obligado a

reparar en contra de las personas que sufrieron de prisión preventiva; a los artículos 535, 536

y 541 del Código Orgánico Integral Penal, que guardan relación con la prisión preventiva;

incluir un capítulo en el Código Orgánico Integral Penal, que tenga relación con la Reparación

Integral por Inadecuada Administración de Justicia; incluir un artículo en el Código Orgánico

120

Integral Penal, que tenga relación con la debida diligencia de los jueces y fiscales con relación

a la prisión preventiva; incluir dos numerales en el artículo 109 del Código Orgánico de la

Función Judicial, que tiene relación con las faltas gravísimas de los servidores públicos de la

función judicial.

5.2.2. ESPECÍFICOS.

1. Favorecer el desarrollo de la normativa jurídica nacional, que permita la adecuación de

nuestro ordenamiento jurídico a los estándares internacionales sobre Derechos

Humanos, en relación a la aplicación de la prisión preventiva.

2. Implementar reformas legales al Código Orgánico Integral Penal, en lo referente a la

Inadecuada Administración de Justicia y a la prisión preventiva, en pro del desarrollo

de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados y convenios internacionales

de Derechos Humanos.

3. Implementar reformas legales al Código Orgánico de la Función Judicial, en lo

referente a las faltas gravísimas de los servidores públicos, para poder controlar la

actuación de los jueces y fiscales, en lo que se refiere a la prisión preventiva.

5.3. UBICACIÓN SECTORIAL.

Al ser nuestro Estado un país democrático, soberano y unitario, que se organiza en

forma de República y se gobierna de manera descentralizada conforme lo dice el primer

artículo de nuestra Constitución de la República del Ecuador, en consecuencia la propuesta va

encaminada a la reforma de cuerpos legales orgánicos que rigen en todo nuestro país, a

continuación se muestra el mapa de nuestra República, tomado del servidor mundial de

internet Google.

121

Gráfico 11. Mapa de la República del Ecuador

Facilitado en la web por https://www.google.com.ec/search?q=ecuador

5.4. MAPA.

Como todos sabemos la República del Ecuador se encuentra situada en la ciudad de

Quito, Provincia de Pichincha, a continuación se muestra el mapa de la Provincia de

Pichincha, en donde se encuentra la ciudad de Quito, tomado del servidor mundial de internet

Google.

https://www.google.com.ec/search?q=ecuador

122

Gráfico 12. Mapa de la Provincia de Pichincha

Facilitado en la web por https://www.google.com.ec/search?q=ecuador

5.5. CARACTERÍSTICA DE LA UNIDAD DE OBSERVACIÓN.

El problema se sitúa en los Juzgados de Garantías Penales y en la Unidad de Flagrancia

de Quito, a nivel nacional en todo el territorio ecuatoriano, motivo por el cual la propuesta se

ubica sectorialmente en toda la República del Ecuador.

Por ser la propuesta encaminada a la reforma de los dos Código Orgánico antes

mencionados por parte de la Asamblea Nacional como órgano legislador, la parroquia donde

se ubica la misma es la denominada “El Belén”, en la calle Juan Montalvo y avenida Gran

Colombia, del Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, República del Ecuador.

123

5.6. BENEFICIARIOS.

5.6.1. BENEFICIARIOS DIRECTOS

De esta propuesta se beneficiara a todo el colectivo ecuatoriano, desde el punto de vista

de aquellas personas que por cualquier motivo están siendo investigadas por la fiscalía y que

se puede ordenar medidas sustitutivas a la prisión preventiva, y por otra a las personas que

siendo inocentes sufrieron los estragos de la prisión preventiva y que pueden reclamar la

indemnización correspondiente por una inadecuada administración de justicia. Además el

beneficio radica en la regulación del poder punitivo del Estado y la anexión de nuestras

normas a los estándares internacionales de derechos humanos.

5.6.2. BENEFICIARIOS INDIRECTOS

Los beneficiarios indirectos serían los funcionarios a los cuales se les ha facultado por

ley, la Administración de Justicia encaminada al respeto de la Constitución de la República del

Ecuador y tratada y convenios internacionales de Derechos Humanos.

5.7. FACTIBILIDAD.

5.7.1. FACTIBILIDAD INTERNA.

La propuesta del proyecto de investigación si es factible internamente, porque se trata

de acoplar las normas jurídicas tendientes al poder punitivo que tiene el estado; si se sanciona

con la destitución al servidor que dejó caducar la prisión preventiva, también se debe

sancionar con la destitución a aquel servidor que dictó y solicitó dicha medida en contra de

una persona que resultó ser inocente; además goza de factibilidad debido a que se pretende

incluir en el Código Orgánico Integral Penal un derecho que ha sido borrado del ordenamiento

jurídico nacional, estoy hablando de la reparación integral por inadecuada Administración de

Justicia.

124

5.7.2. FACTIBILIDAD EXTERNA.

La propuesta del proyecto de investigación si es factible externamente, porque se trata

de acoplar las recomendaciones y dictámenes emanados por los órganos de justicia

internacional de Derechos Humanos en la ley ecuatoriana debido a que el Ecuador es

suscriptor de la mayoría de tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos;

además de dotar a la legislación ecuatoriana de los más altos estándares de reconocimiento y

ejercicio pleno de los Derechos Humanos.

125

5.8. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA.

REFORMA MEDIANTE ENMIENDA LA CONSTITUCIÓN DE LA

REPÚBLICA DEL ECUADOR.


ASAMBLEA NACIONAL.

EL PLENO.

CONSIDERANDO:

Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador proclama a nuestro

país como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social y que es necesario realizar

cambios normativos que respondan coherentemente al espíritu de la Constitución, esto es, al

pleno ejercicio de los derechos y principios consagrados en la Carta Magna así como en los

tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos;

Que el artículo 3 de la Constitución de la República del Ecuador dice que uno de los

deberes primordiales del estado es, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los

derechos constitucionales y consagrados en los instrumentos internacionales;

Que los artículos 4 inciso tercero y artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículos 4 y 5 del Código Orgánico de la Función

Judicial en relación con el inciso primero del artículo 424 de la Constitución de la República

del Ecuador dicen: La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del

ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener

conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia

jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el

Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,

prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”;

126

Que los artículos 1, 7, 8, 9, 10,11 y 12 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, artículos 2, 9, 18, 24, 25 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre, artículos 9, 10, 14, 15 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, artículos 5, 7, 8, 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de

San José” y artículos 76 y 77 de la Constitución de la República del Ecuador hablan sobre los

principios del debido proceso, aplicable en todos los procedimientos administrativos y

judiciales, sobre las garantías básicas que el estado está obligado a brindarle a sus ciudadanos;

Que los artículos 11 numeral 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 14

numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 numeral 2 de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”, artículo 76 numeral 2

de la Constitución de la República del Ecuador dice: “Se presumirá la inocencia de toda

persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante

resolución firme o sentencia ejecutoriada”;

Que los artículos 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 8

de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 22 de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículo 66

numerales 2, 5 y 14 de la Constitución de la República del Ecuador hablan sobre “el derecho

a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y

salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de

salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente”;

Que los artículos 9 numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

artículo 6.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Sobre las Medidas No Privativas

de la Libertad (Reglas de Tokio), artículo 77 numeral 1 de la Constitución de la República del

Ecuador y artículos 522 y 534 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal dicen: “La

privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia

del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta,

127

oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden

escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades

establecidas en la ley”;


artículo 10 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y

artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador dicen: “El estado, sus

delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública,

estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o

deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus

funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.

El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o

inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por

las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia

condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena

como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o

servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos”.

Que los artículos 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo

14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo del 33 de la

Constitución de la República del Ecuador dicen: que el trabajo es un derecho y un deber

social, un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado

garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa,

remuneración y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente

escogido y aceptado;

Previo al dictamen favorable de la Corte Constitucional de la República del Ecuador

sobre la constitucionalidad de la enmienda planteada de conformidad con el artículo 438 de la

Constitución de la República del Ecuador y en ejercicio de las atribuciones que le confieren el

numeral 2 del artículo 441 de la Constitución de la República del Ecuador y el numeral 6 del

128

artículo 9 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, expide la siguiente Enmienda a la

Constitución de la República del Ecuador.

DISPOSICIONES REFORMATORIAS

En la Constitución de la República del Ecuador, agréguese las siguientes disposiciones:

1. Agréguese a continuación del inciso quinto del artículo 11 de la Constitución, el

siguiente texto:

“De igual forma, cuando el procesado sea absuelto o sobreseído, el Estado reparará las

violaciones de derechos, a la persona que haya sufrido prisión preventiva, por todos los días de

privación de libertad sufridos injustamente de conformidad con lo prescrito en la ley.

La indemnización será pagada por el acusador particular si hubiere. Si no lo hubiere, la

pagará el Estado, que tendrá derecho a repetir contra quien haya formulado cargos y contra

quien haya dispuesto la medida privativa de libertad de forma dolosa o negligente, sin

perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.

Además de la reparación integral prescrita en la ley, el Estado está en la obligación de

manera inmediata de proporcionarle al injustamente condenado o sobreseído, un trabajo

acorde a sus antecedentes, formación y necesidades en el sector público o privado con

participación estatal, asimismo el injustamente condenado o sobreseído gozará de los

beneficios que la ley otorga a las personas y grupos de atención prioritaria”.

129

REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.


ASAMBLEA NACIONAL.

EL PLENO.

CONSIDERANDO:
















130










Que los artículos 11 numeral 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 14

numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 numeral 2 de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”, artículo 76 numeral 2

de la Constitución de la República del Ecuador dice: “Se presumirá la inocencia de toda

persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante

resolución firme o sentencia ejecutoriada”;

Que los artículos 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 8

de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 22 de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” y artículo 66

numerales 2, 5 y 14 de la Constitución de la República del Ecuador hablan sobre “el derecho

a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y

salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de

salir del país sólo podrá ser ordenada por juez competente”;


artículo 6.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Sobre las Medidas No Privativas

de la Libertad (Reglas de Tokio), artículo 77 numeral 1 de la Constitución de la República del

Ecuador y artículos 522 y 534 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal dicen: “La

131

privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia

del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta,

oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden

escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades

establecidas en la ley”;














En ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 6 del artículo 120 de la

Constitución de la República del Ecuador y el numeral 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica de

la Función Legislativa, expide la siguiente ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal.

DISPOSICIONES REFORMATORIAS.

En el Código Orgánico Integral Penal, refórmese las siguientes disposiciones:

1. Sustitúyase el numeral 1 del artículo 535 por el siguiente:

132

“1. Cuando se han desvanecido los indicios o elementos de convicción que la

motivaron, la sustitución será de oficio o a petición de parte. En este caso la o el fiscal y la o

el juez responsables de la privación de libertad de una persona sobre la cual no existen

elementos de convicción, solicitará y ordenará respectivamente de inmediato su libertad sin

perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas, en audiencia oral pública

y contradictoria, dentro de las 48 horas de enviado el informe de sustitución de medidas,”.

2. Sustitúyase el numeral 3 del artículo 535 por el siguiente:

“3. Cuando se produce la caducidad. En este caso no se podrá ordenar nuevamente la

prisión preventiva. La o el juez ordenará de oficio la libertad inmediata de la persona privada

de la libertad, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que

hubiere lugar por la demora o retraso injustificado de esta orden judicial”.

3. Sustitúyase el artículo 536 por el siguiente:

“Artículo 536.- Sustitución.-La prisión preventiva podrá ser sustituida por las

medidas cautelares establecidas en el presente código. En cualquier tipo de infracciones.

Si se incumple la medida sustitutiva la o el juzgador la dejará sin efecto y en el mismo

acto ordenará la prisión preventiva del procesado”.

4. Sustitúyase el inciso final del numeral 10 del artículo 541 por el siguiente:

La o el fiscal que solicite el inicio de una nueva causa penal por los mismos hechos,

imputando otra infracción penal para evitar la caducidad de la prisión preventiva, cometerá

una infracción gravísima de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial.

5. A continuación del artículo 537, agréguese el siguiente artículo:

133

“Artículo 537.1. – Sustitución de la prisión preventiva y revisión de oficio.- En

cualquier momento del procedimiento la o el juez de garantías penales, de oficio o a petición

de parte, podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas cautelares y de

protección prescritas en este título.

La sustitución de oficio se regirá por las siguientes disposiciones:

1. En los delitos sancionados con pena privativa de libertad de hasta cinco años, si

el delito no fuere flagrante, transcurridos dos meses, en que una persona esté

privada de su libertad mediante prisión preventiva; la o el fiscal que formuló

cargos enviará un informe a la o el juez de la causa, sobre las motivaciones de

seguir sosteniendo o no la prisión preventiva. Si el delito fuere flagrante dicho

informe será enviado desde que se conoció que se han desvanecido todos los

elementos de convicción en los cuales se fundamentó la prisión preventiva, aun

antes que concluya la instrucción por parte de la fiscalía.

2. De igual forma en los delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor

a cinco años, si el delito no fuere flagrante, transcurridos dos meses, en que una

persona esté privada de su libertad mediante prisión preventiva; la o el fiscal

que formuló cargos enviará un informe a la o el juez de la causa, sobre las

motivaciones de seguir sosteniendo o no la prisión preventiva. Si el delito fuere

flagrante dicho informe será enviado desde que se conoció que se han

desvanecido todos los elementos de convicción en los cuales se fundamentó la

prisión preventiva, aun antes que concluya la instrucción por parte de la fiscalía.

El informe deberá ser motivado de conformidad con la ley y será enviado a la o el juez

de la causa en el tiempo antes señalado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales

y administrativas, que hubiere lugar por el retraso o caso omiso a esta disposición. De igual

manera la o el juez de garantías penales está obligado a sustituir la prisión preventiva, cuando

el informe de la o el fiscal encargado sea favorable a la sustitución de la prisión preventiva,

aun cuando esté pendiente la consulta al fiscal superior, resolución que se adoptará en

134

audiencia oral pública y contradictoria, dentro de las 48 horas de enviado el informe; en caso

de que el informe sea desfavorable a la sustitución de la prisión preventiva, el procedimiento

seguirá su curso ipso jure.

En esta audiencia la presencia del acusador particular o su representante legal será

indispensable.

6. Sustitúyase el título del Capítulo Único: Reparación Integral, del Título III:

Reparación Integral, del Libro Primero: La Infracción Penal, por el siguiente:

“TÍTULO III.

REPARACIÓN INTEGRAL

CAPÍTULO I

REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VICTIMA”

7. A continuación del Capítulo I: Reparación Integral de la Víctima, del Título III:

Reparación Integral, del Libro Primero: La Infracción Penal, agréguese el

siguiente Capítulo II : Reparación Integral Por Inadecuada Administración de

Justicia y los siguientes artículos:

“CAPÍTULO II

REPARACIÓN INTEGRAL POR INADECUADA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA”

“Artículo 78.1. – Reparación Integral de los daños ocasionados por inadecuada

Administración de Justicia.- El estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que

actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los

derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos,

o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados

públicos en el desempeño de sus cargos.

135

El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado

o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y

por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada en virtud de un recurso

de revisión, o cuando alguien haya sufrido prisión preventiva injusta y haya sido luego

sobreseído o absuelto mediante providencia ejecutoriada, el Estado reparará a la persona que

haya sufrido pena como resultado de tal sentencia, en la forma que establece este Código, el

Código Orgánico de la Función Judicial y el Código Orgánico General de Procesos, que

incluirá el daño moral.

La reparación integral radicará en la solución que objetiva y simbólicamente restituya,

en la medida de lo posible, al estado anterior de la resolución del hecho y satisfaga a él

injustamente procesado o condenado, cesando los efectos de las violaciones a los derechos

perpetradas. Su naturaleza y monto dependen de las características del delito, del tiempo en el

cual estuvo privado de su libertad de forma injusta y de los daños colaterales ocasionados.

La restitución integral constituye un derecho y una garantía para interponer los

recursos y las acciones dirigidas a recibir las restauraciones y compensaciones en proporción

con el daño sufrido”.

“Artículo 78.2. – Mecanismos de Reparación Integral.- Las formas no excluyentes

de reparación integral, individual o colectiva, son:

1. La restitución: se aplica a casos relacionados con el restablecimiento de la libertad,

de la vida familiar, de la ciudadanía o de la nacionalidad, el retorno al país de residencia

anterior, la recuperación del empleo o de la propiedad así como al restablecimiento de los

derechos políticos.

136

2. La rehabilitación: se orienta a la recuperación de las personas mediante la atención

médica, psicológica y/o psiquiátrica así como a garantizar la prestación de servicios jurídicos y

sociales necesarios para esos fines.

3. Las indemnizaciones de daños materiales e inmateriales: se refieren a la

compensación por todo perjuicio que resulte como consecuencia de las violaciones de

derechos y que sea evaluable económicamente.

4. Las medidas de satisfacción o simbólicas: se refieren a la declaración de la decisión

judicial de reparar la dignidad, la reputación, la disculpa y el reconocimiento público de los

hechos y de las responsabilidades, las conmemoraciones y los homenajes a los injustamente

procesados o condenados, la enseñanza y la difusión de la verdad histórica.

5. Las garantías de no repetición: se orientan a la prevención de violaciones a los

derechos y a la creación de condiciones suficientes para evitar la repetición de las mismas. Se

identifican con la adopción de las medidas necesarias para evitar que los injustamente

procesado o condenados sean afectados con la comisión de nuevas violaciones de derechos”.

137

REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.


ASAMBLEA NACIONAL.

EL PLENO.

CONSIDERANDO:
















138























En ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 6 del artículo 120 de la

Constitución de la República del Ecuador y el numeral 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica de

la Función Legislativa, expide la siguiente ley reformatoria al Código Orgánico de la Función

Judicial.

139

En el Código Orgánico de la Función Judicial, refórmese las siguientes disposiciones:

1. En el artículo 108 agréguese el siguiente numeral.

10. La o el fiscal que hiciere caso omiso a la obligación de presentar el informe de

revisión de sustitución de la prisión preventiva de oficio, prescrito en el artículo 537.1 del


2. En el artículo 109 agréguese el siguiente numeral.

19. La o el fiscal que solicite el inicio de una nueva causa penal por los mismos

hechos, imputando otra infracción penal para evitar la caducidad de la prisión preventiva,

cometerá una infracción gravísima de conformidad con el Código Orgánico de la Función

Judicial.

20. El servidor público que solicitó y dictó prisión preventiva respectivamente de

manera negligente en contra de una persona que al cabo de la finalización de la investigación

penal resultó ser inocente.

140

5.9. FASES DEL PROYECTO.

Cuadro 5. FASES DEL PROYECTO

FASES O ETAPAS DEL PROYECTO INNOVADOR DE INVESTIGACIÓN

1. PREPARACIÓN DEL PLAN DEL PROYECTO INNOVADOR DE

INVESTIGACIÓN

2. RECOPILACIÓN BIBLIOGRÁFICA

3. APLICACIÓN DEL FORMATO Y NORMAS APA VI

4. UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN

5. ELABORACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS

6. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN (ENCUESTAS Y

ENTREVISTAS)

7. ANÁLISIS Y SINTETIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN

8. REVISIÓN DE LOS INSTRUMENTOS POR PARTE DEL TUTOR DEL

PROYECTO

9. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

10. PROPUESTA

11. PRESENTACIÓN DEL TRABAJO ESCRITO

12. DEFENSA ORAL ANTE EL TRIBUNAL


141

5.10. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES.

Cuadro 6. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES.

1. DEFENSA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN.

2. PRESENTACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN A LA

ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR.

3. ADMISIBILIDAD DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN POR LA

COMISIÓN PERMANENTE COMPETENTE (COMISIÓN DE

JUSTICIA).

5. PRESENTACIÓN DEL PRIMER BORRADOR DEL PROYECTO POR

PARTE DE LA COMISIÓN ESPECIALIZADA PERMANENTE.

6. PRIMER DEBATE ANTE EL PLENO DE LA ASAMBLEA

NACIONAL DEL ECUADOR.

7. SEGUNDO DEBATE ANTE EL PLENO DE LA ASAMBLEA

NACIONAL DEL ECUADOR.

8. VETO PRESIDENCIAL.

9. APROBACIÓN.

10. PUBLICACIÓN EN EL REGISTRO OFICIAL.


142

5.11. PRESUPUESTO.

Cuadro 7. PRESUPUESTO

EGRESOS VALOR

Copias, Impresiones, Internet, Etc. $ 90,00

Trasporte, Almuerzos $ 50,00

Libros, Textos, Cuadernos, Etc. $ 50,00

Empastados, Libretas, Etc. $ 100,00

Trámites Universitarios (Pases De

Semestre, Certificados, Etc.)

$ 900,00

Otros $ 100,00

TOTAL $ 1.290,00


143

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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http://www.dspace.uce.edu.ec/feed/atom_1.0/25000/81

http://repositorio.uasb.edu.ec/simple-search?location=10644%2F84&query=&rpp=10&sort_by=score&order=desc

http://repositorio.uasb.edu.ec/simple-search?location=10644%2F84&query=&rpp=10&sort_by=score&order=desc

150

ANEXOS

Anexo 1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.

153

Anexo 2. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.

157

Anexo 3. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.

160

Anexo 4. ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO.

168

Anexo 5. ENCUESTAS

FORMULARIO DE ENCUESTAS.

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Nombre: Richard Michael Yépez Manosalvas

Objetivo: Aplicar de manera directa e inmediata los principios constitucionales

establecidos en el ordenamiento jurídico, observando el debido proceso y de esta manera

emplear la jurisprudencia internacional y las recomendaciones de los diferentes

organismos de derechos humanos para evitar la indebida aplicación de la prisión

preventiva.

Marque con una x la respuesta que crea correcta.

1. ¿Conoce cuáles son los requisitos para que se dicte prisión preventiva en un proceso penal?

SI NO

2. ¿Considera usted que los jueces al emitir sus resoluciones aplican el debido proceso?

SI NO

3. ¿Cree usted que la prisión preventiva en la administración de justicia ecuatoriana es una

medida cautelar de carácter excepcional?

169

SI NO

4. ¿Cree usted que la prisión preventiva se deba aplicar para todos los delitos que superen el 1

año de prisión?

SI NO

5. ¿Cree usted que los jueces al momento de dictar resoluciones consideran principios tales como

la igualdad, la inocencia etc., en los procesos penales?

SIEMPRE A VECES NUNCA

6. ¿Considera usted que se debería de proponer la prescripción de sanciones de carácter

administrativo a los funcionarios que sostuvieron una prisión preventiva y luego de la

instrucción fiscal dicha persona resultó ser inocente?

SI NO

7. ¿Considera usted que es necesario exigir el reconocimiento y la reparación integral de los

perjuicios derivados de la inadecuada administración de justicia?

SI NO

8. ¿Cómo considera a la administración de justicia en el Ecuador, cree que ha mejorado?

EXCELENTE BUENO REGULAR MALO

9. ¿Con qué frecuencia cree usted que los operadores de justicia aplican jurisprudencia

internacional respecto del uso de la prisión preventiva?

SIEMPRE A VECES NUNCA

10. ¿Cree usted que existe independencia interna y externa en la administración de justicia?

SI NO

170

Nombres:

Firma:

Declaro que los datos obtenidos en esta encuesta serán empleados en la elaboración del

proyecto de investigación titulado “LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR DE ÚLTIMA RATIO DENTRO DEL

DERECHO PROCESAL PENAL ECUATORIANO, EN RELACIÓN A LOS PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES”.

171

FORMULARIO No. 2

El formulario número 2, contiene las preguntas realizadas al señor Doctor Magister

Julio Escobar Pérez defensor público penal del sub-proceso de administrativo penal, experto

en materia procesal penal y constitucional.

Las preguntas son 4, que especifico de la siguiente manera:

Preguntas realizadas al Doctor Magister Julio Escobar Pérez.

1. ¿Cree usted que en el Ecuador existe independencia interna y externa en la Función

Judicial?

2. ¿Cuál es su criterio respecto de la aplicabilidad de la prisión preventiva en el Ecuador?

3. ¿Cree usted que los jueces al momento de dictar resoluciones consideran principios tales

como la igualdad, la inocencia etc., en los procesos penales; le hago esta pregunta por qué en

la actualidad se ha podido evidenciar el enjuiciamiento de muchos funcionarios públicos de

los cuales la mayoría gozan de fuero de Corte Nacional y se han dictado prisión preventiva en

algunos caso y medidas sustitutivas en otros, mientras que en la mayoría de casos flagrantes

que resuelve la Unidad Judicial Interinstitucional de Flagrancia Penal del Cantón Quito,

simplemente se dicta prisión preventiva si el delito por el cual se le está acusando a una

persona supera el año de pena privativa de libertad?

4. ¿Cree usted que la Defensoría Pública está debidamente capacitada para brindar asesoría

penal?

MEDIDA CAUTELAR DE ULTIMA RATIO DENTRO DEL … · de acuerdo con las disposiciones reglamentarias...

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