Legal Insight № 6 / 2013

5

4

434

4

32 789 817o

Legal Insight№ 6(22) Июль 2013

стандарты методы технологии инструменты правовой работы

www.legalinsight.ru

Анализ рынка в антимонопольных делах

20 лет юридическому бизнесу России:итоги развития и перспективы

Russian Arbitration Day: игра стоила свеч!

Арбитражная практика по взысканию судебных расходов: позиция ВАС и мнение экспертов

Мобильный персонал:пора менять трудовое законодательство?

Защита прав покупателей по Венской конвенции

Действовать на опережение...

Интервью с директором юридического департамента ОАО «Российские Сети»Леонидом Акимовым

Судебные расходы:пределы возмещения

Специальный партнер Спонсор приветственного коктейля

№6(22) 2013

legalinsight

www.legalinsight.ru

Главный редактор:Маргарита Гаскарова

Заместитель главногоредактора:

Марина Лушечкина

Выпускающий редактор:Елена Бондарь

Менеджер по подписке: Дарья Горячева

Литературный редактор:Елена Меркулова

Корректор:Наталия Денисова

Учредитель и издатель:«Infotropic Media»

Адрес: 101000, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 42, стр. 3

E-mail:[email protected]

Журнал зарегистрирован в Федеральной службе по

надзору в сфере связи, информационных технологий

и массовых коммуникаций.

Свидетельство ПИ № ФС77-44085 от 4 марта 2011 г.

Тираж: 1000 экз.Типография:

ООО «ВИВА-СТАР»

Редакция не несет ответственности за

достоверность содержания рекламных материалов.Фото – shutterstock.com

facebook.com/legalinsight twitter.com/legal_insight

Legal Insight | №6 (22) | 2013 1

Несомненно, новостью номер один июня 2013 года стало заявление Президента РФ В. В. Путина об объединении двух высших судов. Прозвучало это заявление почему-то не на Петербургском между-

народном юридическом форуме в мае, а на Петербургском международном экономическом форуме в июне. Президент объяснил такую меру необходи-мостью введения единых подходов к разрешению споров с участием как граждан, так и организаций, а также споров с государственной властью и органами местного самоуправления. Действительно, одним из прояв-лений отсутствия единообразия в правоприменительной практике стала выработка высшими судами подходов, противоречащих друг другу. При-чем число таких противоречий продолжает расти. Между Высшим Ар-битражным судом РФ и Верховным судом РФ складывается определенное противостояние, когда параллельно готовятся обзоры судебной практики и в них по-разному решаются одни и те же вопросы.

Следует отметить, что речь идет об объединении не двух судебных сис-тем, а двух высших судов. «Для этого будет необходимо внести поправки в Конституцию России. Вопрос серьезный. Нужно все тщательно продумать и взвесить», — заявил В. В. Путин и призвал администрацию Президента, представителей судейского сообщества и парламент объединить усилия. Глава Комитета по конституционному законодательству и государствен-ному строительству Госдумы Владимир Плигин пояснил, что депутатам придется не только поправить статьи Конституции, но и изменить закон «О Верховном суде» в части его компетенции, также будут отредактиро-ваны процессуальные кодексы 1.

Мнения юристов, комментировавших это заявление в деловых СМИ, разделились, но большинство все же настроено негативно. Управляю-щий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев считает, что инициати-ва Президента идет вразрез с наметившейся тенденцией к специализа-ции (например, создание суда по интеллектуальным правам) и приведет к ухудшению делового климата 2. Людмила Новоселова, председатель Суда по интеллектуальным правам, отметила, что «слияние системы арбитра-жа с правом общей юрисдикции неправильно. Убивать эту систему с точки зрения государства — это разбивать витрину, которую было бы не стыдно показывать нашим партнерам на государственном уровне 3». Иную точку зрения отстаивает партнер Paragon Advice Group Александр Захаров: «От-дельная система государственных арбитражей является пережитком совет-ской социалистической системы правосудия при отсутствии признания института частной собственности. Во всем мире, когда говорят «арбитраж», то подразумевают именно внесудебное третейское разбирательство»4.

И если бы не заявление В. В. Путина, то именно внесудебное третейское разбирательство стало бы основной новостью июня 2013 года, так как сразу три международные конференции в этой сфере прошли в Москве и Санкт-Петербурге. Одна из них — Russian Arbitration Day — проходила при актив-ном участии издательства «Инфотропик Медиа». Репортаж Р. Ходыкина с места событий читайте в этом номере и на нашем сайте.

Следующий номер Legal Insight выйдет в сентябре, но это не значит, что мы уходим на каникулы. Мы будем активно работать над нашими проек-тами «Лучшие юридические департаменты России», «20 лет российскому юридическому бизнесу: итоги и перспективы» и «Международные сдел-ки: налоговое структурирование», итоги которых будут подведены пред-стоящей осенью

1 Юристов не обрадовала идея слияния Верховного и Высшего арбитражных судов. Доступно на сайте: http://rapsinews.ru/judicial_analyst/20130621/267870506.html

2 Цит. по: Тогаева Л., Кичанова В. Судный день. Путин готовит Медведеву синекуру? Доступно на сайте: http://slon.ru/russia/dmitriyu_medvedevu_podyskali_otkhodnye_puti-956858.xhtml

3 Цит. по: Козенко А., Артемьев А. Странный административный зуд. Доступно на сайте: http://lenta.ru/articles/2013/06/21/supremecourt/?goback=.gde_770787_member_252333235

4 Цит. по: Шишкина Я. Страшный суд. Доступно на сайте: http://bosfera.ru/bo/strashnyj-sud

www.legalinsight.ru

СодержаниеСудебные раСходы: пределы возмещенияБеспрецедентное определение Арбитражного суда г. Москвы и постановление ФАС Московского округа о взыскании с ООО «Билла» в качестве расходов на представителя около 121 тыс. долл. США и 28 млн руб. ВАС РФ оставил в силе (экви-валент 1 млн долл. США)! Останется ли это решение исключе-нием из правил, покажет время, ведь из всех видов судебных расходов наиболее трудными для взыскания являются именно средства, затраченные на услуги представителей. В статьях темы номера рассматриваются основные правила и критерии взыскания таких судебных расходов в России и за рубежом.

4–7 Разумные ожидания компенсации судебных расходовНаталья Павлова

8–13 Тенденции арбитражной практики по взысканию судебных расходов на представителейМаксим Бобров, Алексей ТолстовКомментарий Дмитрия Чернякова

14–17 Арифметика адвокатского гонорара в ГерманииЛина Тальцева

18–21 Американское и английское правила распределения судебных расходовНиколай Кириленко

22–25 Условный гонорар и другие альтернативные способы финансирования судебных процессов в АнглииАнна Корнева, Татьяна Минаева

воСТребовано СеГодня26–30 Мобильный персонал: пора менять

трудовое законодательство?Роман Квитко, Олеся Шестакова

анТимонополЬныЙ КонТролЬ: роССия и мирКуратор рубрики Виталий Пружанский

32–37 Анализ рынка в антимонопольных делах: дальнейшие пути развитияАнна НумероваКомментарий Сергея Пузыревского

Антимонопольное регулирование тесно связано с экономикой бизнеса. Каковы различия между российским и зарубежным подходами в оценке экономических доказательств? Какие изменения следует внести в действующее российское законо-дательство, чтобы приблизить работу ФАС России к лучшим мировыми стандартам?

меЖдународные СделКи: налоГовое СТруКТурированиеКуратор рубрики Рустам Вахитов

38–41 Жизнь после Кипра: налоговый апгрейдРустам Вахитов, Виктор Мачехин, Денис Щекин

применение венСКоЙ КонвенЦии в разлиЧных СТранахКуратор рубрики Айбек Ахмедов

42–46 Средства правовой защиты покупателя: Венская конвенция и российское правоКсения Тачеева, Василий Маковкин

в поле зрения48–51 БПО – новая форма расчета

в торговлеЗаур Гидалишов

ЮридиЧеСКая ФунКЦия: луЧШая праКТиКа52–56 «Действовать не по мере

возникновения проблемы, а предвидя ее…»Интервью с Леонидом Акимовым, директором юридического департамента ОАО «Российские Сети»

20 леТ роССиЙСКому ЮридиЧеСКому бизнеСу: иТоГи и перСпеКТивы58–63 Юридический бизнес в России:

этапы развития и перспективыВалерий Сиднев

Во второй части своего эссе Валерий Сиднев приходит к выво-ду, что отечественному рынку юридических услуг присущи те же проблемы и та же цикличность в развитии, что российскому рынку в целом. Он рассказывает о том, что конкретно влияло на состояние юридического бизнеса в России на том или ином этапе, и дает весьма позитивный прогноз его развития на бли-жайшие 5 лет.

арбиТраЖ на поСТСовеТСКом проСТранСТве: взГляд из лондона64 Russian Arbitration Day

Роман Ходыкин

2 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RUСудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

Компенсировать ли судебные расходы участников эконо-мических споров и если да, то в каком объеме, зависит от правильного понимания природы судебных расходов.

Это подтверждается при разрешении практически любого спора, касающегося таких расходов: от самого банального, в рамках ко-торого определяется соразмерная компенсация, до более сложно-го, например, о праве лиц, не участвовавших в разбирательстве на ранних стадиях, на компенсацию расходов1; о таком праве для лиц, не участвовавших в деле, но о правах и обязанностях которых принят судебный акт; о праве на возражение против разумности судебных расходов2; о праве третьих лиц, не заяв-ляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на компенсацию таких расходов3, и т. д.

Представляется абсолютно неверным считать, что пра-во на компенсацию судебных расходов имеет только

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 12787/11.2 Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11.3 Постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.2012 № 14592/11.

наТалья Павлова,судья ВАС РФ, кандидат юридических наук, доцент

Разумные ожидания компенсации судебных расходов

Тема номера

В последние годы интерес к проблеме судеб-ных расходов заметно повысился. Сегодня можно говорить о сложившейся тенденции увеличения сумм, взыскиваемых судами. Однако недавнее решение по делу компании «Билла» о взыскании с нее рекордных 32 млн рублей на вознаграждение юристам победив-шей стороны стало поводом как для научного обсуждения доктринальных проблем институ-та возмещения судебных расходов1, так и для дискуссии о прозрачности ценообразования на юридические услуги, поскольку на практи-ке из всех видов судебных расходов труднее всего взыскать именно средства, потраченные на услуги представителей.

Адвокаты бюро «Бобров, Толстов и партнеры» по нашей просьбе проанализировали судеб-ную практику 10 округов за период с 2009 по 2013 г. (несколько тысяч судебных актов) на предмет максимального размера взыски-ваемых расходов на представителей. до при-нятия решения по делу компании «Билла» максимальная сумма взысканных расходов со-ставляла 4 млн 166 тыс. 705 рублей, но теперь мы видим, что судебные расходы могут быть возмещены и в размере 1 млн долл. Формат журнала не позволяет опубликовать полно-стью материалы данного исследования. под-робную таблицу с наименованием дел по ка-ждому округу о взыскании расходов по делам искового производства, а также дел о спорах с государственными органами можно найти на нашем сайте legalinsight.ru.

Судья ВАС РФ наталья павлова считает, что для разрешения любого спора, касающегося судебных расходов, важно понимать природу таковых, и убедительно доказывает их смешан-ный материально-процессуальный характер. дмитрий черняков в коротком комментарии судебных актов по делу ООО «Билла» отмечает, что они санкционируют новые подходы к опре-делению «разумных пределов» взыскания рас-ходов на оплату услуг представителя.

лина Тальцева анализирует опыт расчета адвокатского гонорара в Германии, николай Кириленко исследует два принципиально раз-ных подхода к распределению судебных рас-ходов — американский и английский. Татьяна Минаева и Анна Корнева описывают способы финансирования судебных процессов в Ан-глии, в частности на примере громкого дела «Абрамович против Березовского».

1 Материалы научного круглого стола Юридическо-го института «М-Логос» «Перспективы развития ин-ститута возмещения судебных расходов в россий-ском праве», организованного при поддержке Legal Insight, представлены на сайте: http://goo.gl/Fh7iV

из интервью Антона иванова,председателя Высшего Арбитражного Суда РФгазете «КоммерсантЪ» 20 июня 2013 г.*:

— Мы всегда исходили из того, что судебные расходы, понесенные выигравшей стороной, должны взыскиваться в полном объеме. Да, конечно, в разумных пределах, но необоснованно ограничивать сумму издержек нельзя. Если суд оценил все об стоятельства дела, а стороны не привели достаточных аргументов, подтверждающих чрезмерность расходов, сама сумма значения не имеет.

* Доступно на сайте: http://arbitr.ru/press-centr/news/85589.html

4 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

процессуальную природу, а институт компенса-ции судебных расходов является сугубо процес-суально-правовым институтом. Однако такое мнение базируется на тезисе о том, что данное правовое средство в рамках отечественной пра-вовой системы содержится в процессуальных ко-дексах, а следовательно, имеет процессуальную природу. Именно это заблуждение не позволя-ет по существу решить вопрос о распределении бремени судебных расходов и размере компен-сируемых судом расходов, а также о том, каки-ми критериями следует руководствоваться при определении их размера и подтверждении пра-ва на расходы в целом.

Проблема природы судебных расходов со всей очевидностью проявилась при рассмотрении весьма существенного блока дел в рамках судеб-но-арбитражной системы после введения в ч. 2 ст. 112 АПК РФ изменений, устанавливающих шести-месячный срок для обращения в арбитражный суд с заявлением по вопросу о компенсации судеб-ных расходов, не решенному при рассмотрении дела в соответствующем суде. Практика решения данного вопроса (в частности, при определении природы указанного срока) арбитражными суда-ми очень неоднородна. Так, суды совершенно по-разному решали, с какого момента начинается истечение этого шестимесячного срока для дел, по которым судебные акты вступили в законную силу в период, когда в законодательстве отсутст-вовало указание о таком сроке (т. е. когда он фор-мально ничем не ограничивался).

Появилась и такая точка зрения, согласно кото-рой субъекты вправе иметь разумные ожидания по поводу осуществления взыскания судебных расходов в любое удобное для них время, незави-симо от периода времени, прошедшего с момента вступления в законную силу судебного акта по их делу. Однако в противовес подобным аргументам можно и нужно выдвинуть довод о наличии раз-умных ожиданий у противоположной стороны и правовой определенности.

В обобщенном виде эти позиции представле-ны в Определении № 12262/11о передаче в Прези-диум ВАС РФ дела компании «Грош и К», а реше-ние проблемы пришло с принятием 20 декаб-ря 2011 г. постановления по данному делу. Дело в том, что большинство судов руководствовалось сугубо процессуально-правовой природой пони-мания права на компенсацию судебных расхо-дов, а следовательно, и процессуально-правовой природой данного срока, однако это не исключа-ло риск ущемления прав участников экономиче-ского оборота.

При этом в рамках данного процессуального подхода выделялись три разные позиции.

Согласно первому варианту в силу ч. 4 ст. 3 АПК РФ шестимесячный срок на возмещение судебных

расходов должен был применяться только после 1 ноября 2010 г. (даты вступления в законную силу закона, предусматривающего такие изменения). Следовательно, суды должны были признавать этот срок пропущенным по тем делам, по кото-рым решения вступили в законную силу до 1 но-ября 2010 г., а заинтересованное во взыскании судебных расходов лицо вправе было обратиться с ходатайством о восстановлении срока, обосно-вав его пропуск неопределенностью правового регулирования. Однако в такой логике даже на-чинающий юрист увидит попытку применить закон с обратной силой. Кроме того, это возлага-ет на сторону дополнительное бремя по обосно-ванию своей позиции.

Согласно второй позиции в силу ч. 4 ст. 3 АПК РФ шестимесячный срок на возмещение судеб-ных расходов был введен 1 ноября 2010 г. Следова-тельно, полугодовой срок для подачи заявления по вопросу о судебных расходах начинает исте-кать со 2 октября 2010 г. При таком подходе также остается нерешенным вопрос о том, насколько да-лекой может быть ретроспектива и в течение ка-кого периода должны вступить в законную силу соответствующие решения.

Согласно третьей позиции Федеральный Закон № 228-ФЗ, изменивший срок на возмещение судеб-ных расходов, вступил в законную силу по исте-чении 90 дней со дня своего официального опу-бликования. Значит, лица, заинтересованные во взыскании судебных расходов по судебным ак-там, вступившим в силу до 1 ноября 2010 г., были вправе обратиться в арбитражный суд с соответ-ствующим заявлением в течение этого периода. В таком понимании можно выявить сразу не-сколько серьезных нарушений: во-первых, обрат-ную силу закона, во-вторых, нарушение правовой определенности. Вместе с тем кроме перечислен-ных выше трех позиций в рамках процессуально-го подхода встречались и суды, которые рассма-тривали описываемую проблему с совершенно противоположной — материально-правовой точ-ки зрения, по сути формируя четвертый подход.

В основе материально-правовой концепции лежит понимание того, что субъект претендует на компенсацию утраты своей собственности, той ее части, в которой он поиздержался (именно поэтому употребляется термин «судебные издержки») по вине другого лица

Legal Insight | №6 (22) | 2013 5

www.legalinsight.ruСудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

Суть четвертого подхода состоит в материально-правовом понимании природы судебных расхо-дов и права на их компенсацию. Согласно данной позиции судебные расходы представляют собой убытки лица, во взыскании которых у него имеет-ся экономический интерес, основанный на пра-вомерных (разумных) ожиданиях.

Именно из такого понимания исходил Консти-туционный Суд РФ, принимая знаменитое Опре-деление от 20.02.2001 г. № 22-О по жалобе откры-того акционерного общества «Большевик» на на-рушение прав и свобод положениями ст. 15, 16, 1069 ГК РФ. В отсутствие в тот период норм, прямо регламентировавших институт судебных расхо-дов в арбитражном процессе, Конституционный Суд РФ согласился с заявителем в том, что истоки такого права необходимо искать в материально-правовых нормах. В подтверждение этого суд ука-зал, что законодатель не установил каких-либо ограничений по возмещению имущественных за-трат на представительство в суде интересов лица, чье право нарушено. Иное противоречило бы обя-занности государства по обеспечению консти-туционных прав и свобод. Исключение расхо-дов на представительство в суде и на оказание юридических услуг из состава убытков, подлежа-щих возмещению в порядке ст. 15, 16 и 1069 ГК РФ в системной связи с его ст. 1082, свидетельствует о том, что толкование указанных норм, направ-ленных на обеспечение восстановления нарушен-ных прав граждан и юридических лиц, в част-ности путем возмещения вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) орга-нов государственной власти (ст. 53 Конституции РФ), при рассмотрении конкретного дела было осуществлено вопреки их конституционно-пра-вовому смыслу, чего суды не вправе были делать4.

Действительно, данная позиция, как ука-зал Конституционный Суд РФ, вырабатывалась в условиях отсутствия правового регулирования. Тем не менее, материально-правовая составляю-щая природы судебных расходов от этого не меня-ется. В основе материально-правовой концепции

4 Подробнее см.: Пепеляев С. Г. Компенсация расходов на правовую помощь в арбитражных судах. М., Альпи-на, 2013. С. 12–15.

лежит понимание того, что субъект претендует на компенсацию утраты своей собственности, той ее части, в которой он поиздержался (имен-но поэтому употребляется термин «судебные из-держки») по вине другого лица.

Из такого понимания судебных издержек (как вмешательства в собственность) исходит и Евро-пейский суд по правам человека5. Для Российской Федерации как участницы Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., импле-ментировавшей в свою правовую систему при ее ратификации не только нормы самой Конвенции, но и судебные решения Европейского суда, подхо-ды, закрепляемые в решениях при применении Конвенции, являются международно-правовым стандартом, созданным европейской цивилиза-цией. Право на компенсацию судебных расходов, понесенных стороной как в национальных судах, так и в самом Европейском Суде, признавалось неоднократно и стало таким стандартом.

С точки зрения Европейского Суда для при-знания того или иного объекта правоотноше-ния объектом права собственности, имущест-вом, первым и основным признаком служит его экономическая ценность6. Именно экономиче-скую ценность понесенных издержек доказывают в судах лица, заинтересованные в компенсации судебных расходов.

При этом согласно позиции Европейского Суда судебные издержки и расходы могут возмещать-ся в требуемом размере, если заявителем будет доказано, что расходы являются действительны-ми и необходимыми, а их размер — разумным и обоснованным7. При этом сформированные су-дом стандарты8, которые суд должен учитывать при подтверждении права того или иного лица на компенсацию судебных расходов, могут быть систематизированы следующим образом:

1) расходы должны быть действительными и подтверждаться документально;

2) расходы должны быть необходимыми9;3) расходы должны быть разумными в количе-

ственном отношении10;4) расходы должны возникнуть в связи

с предупреждением нарушения права,

5 Нешатаева Т. Н. Уроки судебной практики о правах че-ловека: европейский и российский опыт. М., Городец, 2007. С. 101–146.

6 Подробнее см.: Старженецкий В. В. Россия и Совет Евро-пы: право собственности. М., 2004. С. 50.

7 Например: Решение по делу Николова против Болгарии от 25.03.1999 № 31195/96.

8 Подробнее см.: Афанасьев Д. В. Подача жалобы в Евро-пейский Суд по правам человека. М., 2012. С 356.

9 Постановление по делу «Макканн и другие против Сое-диненного Королевства» от 27.09.1995

10 Постановление по делу «Скоробогатова против Россий-ской Федерации» от 1.12.2005 № 33914/02.

Судебные расходы представляют собой убытки лица, во взыскании которых у него имеется экономический интерес, основанный на правомерных (разумных) ожиданиях

6 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RU СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

гарантированного Конвенцией или прото-колами к ней, либо исправлением такого нарушения;

5) наличие каких-либо злоупотреблений со сто-роны заявителя исключает присуждение компенсации расходов.

Все эти критерии актуальны и для национально-го уровня. Большинство из них нашло отражение в нормах Арбитражного процессуального кодекса РФ, актах обобщения практики арбитражных су-дов РФ по вопросу о взыскании судебных расходов11, правовых позициях Президиума ВАС РФ по кон-кретным делам. Исследование критериев, которые сформировались в наднациональной судебной пра-ктике и практике судов государств применительно к взысканию судебных расходов, а также особенно-стей процессуальной формы рассмотрения данной категории дел, позволяет сделать вывод о том, что право на компенсацию судебных расходов имеет смешанный материально-процессуальный харак-тер: имущественный характер расходов и их связь с конкретным спорным правоотношением свиде-тельствуют о материальном элементе названного права, процессуальная форма рассмотрения хода-тайства и связь с конкретным судебным разбира-тельством, основанным на спорных правоотноше-ниях, — о процессуальном элементе.

Так, анализ практики Европейского Суда так-же подтверждает двойственную природу судеб-ных расходов: с одной стороны данные издер-жки оцениваются как вмешательство в собст-венность, с другой — как элемент защиты права

11 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопро-сам, связанным с распределением между сторонами су-дебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитраж-ных судах».

на суд. Европейский Суд неоднократно отмечал, что признание нарушения не может само по себе представлять компенсацию возникших у заяви-теля судебных расходов и издержек12. Вместе с тем наличие в нормах процессуального закона опре-деленной процессуальной формы рассмотрения заявлений о компенсации судебных расходов со-здает у участников экономического оборота, вы-игравших споры, правомерные ожидания приме-нения определенных условий к их индивидуаль-ной ситуации. В данном понимании судебные расходы представляют собой убытки лица, во взы-скании которых у него имеется экономический интерес, основанный на правомерных (разум-ных) ожиданиях.

Таким образом, было бы совершенно обосно-ванным считать, что право на компенсацию су-дебных расходов имеет смешанную материаль-но-процессуальную природу. На наш взгляд, в рамках российской правовой системы право-вую основу для обоснования данной позиции следует искать не в уникальности отечественного процессуального подхода, не в близости к конти-нентальной правовой семье и даже не в стремле-нии абстрактно скопировать подход английской судебной системы, наиболее успешной в течение последних десятилетий. Эту правовую основу следует искать в комплексном понимании права на компенсацию судебных расходов, сформиро-вавшемся в течение последних пятидесяти лет в европейской цивилизации на площадке Евро-пейского Суда по правам человека, которая объ-единяет представителей различных правовых семей государств Европы, а значит, гарантирует сбалансированный подход к решению рассматри-ваемого вопроса

12 Дело «Санино против Италии» от 27.04.2006 № 30961/03.

Участие в таком конкурсе, безусловно, полезно. Поскольку демонстрирует определен-ный уровень квалификации его номинантов и подтверждает успешное выполнение задачи – формирование юридической службы, которую знают не только в компании, но и за ее пределами, в профессиональной среде. Речь, безусловно, идет о коллек-тиве и результатах его работы. Мы долго шли к участию в конкурсе и только в 2011 году сочли, что готовы к этому.ˮ

Мария Шляпина,руководитель юридическогодепартамента ЗАО «ВТБ Капитал»


МаКСиМ БоБров,адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «Бобров, Толстов и партнеры»

алеКСей ТолСТов,адвокат,партнер адвокатского бюро «Бобров, Толстов и партнеры»

Тенденции арбитражной практики по взысканию судебных расходов на представителей

Развитие и модернизация института судеб-ных расходов на оплату услуг представите-лей в арбитражном процессе с усложнением

рыночных отношений и ростом рынка профессио-нальных юридических услуг становятся все более актуальными задачами. Указанный институт был возрожден в российском арбитражном про-цессуальном праве в 2002 г. с принятием ныне действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) и основан на западно-европейской модели взы-скания расходов с проигравшей стороны.

Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), денежные суммы, подлежа-щие выплате экспертам, специалистам, а также другие указанные в статье расходы, понесенные участвующими в деле лицами в связи с его рас-смотрением в арбитражном суде.

Из всех видов судебных расходов именно сред-ства, затраченные на услуги представителей, яв-ляются наиболее трудными для взыскания, что обусловлено сложностью доказывания размера взыскиваемых сумм, неоднозначностью крите-риев оценки и недостаточной эффективностью ряда действующих законодательных норм.

В статье рассматриваются последние тенден-ции практики применения указанного процес-суального института, а также основные правила и критерии взыскания таких судебных расходов.

Тенденции применения института судебных расходовС момента введения в арбитражное процессуальное законодательство норм о взыскании судебных рас-ходов на оплату услуг представителей взыскивае-мые судами суммы долгое время были настолько малы, что не только не позволяли компенсировать понесенные стороной издержки, но и лишали ка-кого-либо смысла само обращение с соответствую-щим заявлением. В течение последних нескольких лет ситуация начала меняться, и сегодня можно говорить об устойчивой тенденции увеличения размера взыскиваемых судами судебных расходов. При этом анализ судебной практики арбитраж-ных судов десяти судебных округов, проведенный за период с 2009 по 2013 г. на предмет максимально взысканных сумм судебных расходов на предста-вителей, выявил существенное отличие в размерах взыскиваемых сумм в разных округах (см. график на стр. 13). Так, в Московском, Поволжском, Севе-ро-Западном и Уральском округах взыскание сумм в размере более 1 млн руб. не является редкостью, а в Западно-Сибирском и Центральном округах

8 Legal Insight | №6 (22) | 2013


такие случаи носят единичный характер, в Вос-точно-Сибирском, Волго-Вятском, Дальневосточ-ном и Северо-Кавказском округах максимальные взыскиваемые суммы до сих пор достигают лишь нескольких сотен тысяч рублей1.

Беспрецедентными на сегодняшний день оста-ются нашумевшие определение Арбитражного суда г. Москвы и постановление ФАС Московско-го округа по делу № А40–35715/10–141–305, в соот-ветствии с которыми с ООО «Билла» в качестве расходов на представителя было взыскано более 32 млн руб.2 Следует также отметить дело № А40–52429/08–42–414, где сумма взысканных судебных расходов на представителя составила 4 млн 166 тыс. 705 руб.3

Нельзя не отметить также тенденцию к уве-личению размера судебных расходов, взыски-ваемых с государственных органов. В этом отно-шении показательными являются Постановле-ние ФАС Уральского округа от 22.01.2013 по делу № А60–32322/2010 о взыскании с налогового орга-на представительских расходов в размере 3 млн руб., а также Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11 о взыскании с налого-вого органа судебных расходов в сумме 2 млн 889 тыс. 302 руб.

правовая природа судебных расходов на оплату услуг представителейДо принятия в 2002 г. нового АПК РФ российское законодательство не содержало норм о взыскании судебных расходов на оплату услуг представите-лей и не определяло их правовую природу. В от-сутствие таких норм арбитражные суды рассма-тривали судебные расходы в качестве особого про-цессуального института. Так, Президиум ВАС РФ при рассмотрении одного из дел отметил, что от-ношения стороны и ее представителей относятся к процессуальным отношениям, а судебные рас-ходы на представителя являются судебными из-держками, возмещаемыми порядке, установлен-ном процессуальным законодательством, в связи с чем их нельзя рассматривать в качестве убыт-ков, возмещаемых по правилам гражданского законодательства. При этом также было указано, что поскольку действующее арбитражно-процес-суальное законодательство не предусматривает

1 Прим.: подробная информация об арбитражных делах с максимально взысканными суммами судебных расхо-дов на представителей (по 10 судебным округам) разме-щена на сайте журнала: http://legalinsight.ru/.

2 Определением ВАС РФ от 24.06.2013 № 12252/11 отказа-но в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора определения суда первой инстанции и постановления кассационной инстанции о взыска-нии судебных расходов.

3 См.: Постановление ФАС Московского округа от 09.04.2012 по делу № А40–52429/08–42–414.

положений о возмещении таких расходов, они не подлежат взысканию4.

В 2002 г. Конституционный суд РФ в Опреде-лении от 20.02.2002 № 22-О, пытаясь исправить такую ситуацию, причислил судебные расходы на представителя к числу убытков, тем самым высказав мнение о возможности их взыскания. Несколько позже в том же 2002 г. с принятием но-вого АПК РФ данный пробел был окончательно устранен путем установления специального про-цессуального механизма, после чего вынужден-ная квалификация расходов в качестве убытков утратила свою актуальность.

Окончательно правовая позиция ВАС РФ по это-му поводу была сформирована в Информацион-ном письме от 05.12.2007 № 121, где в п. 1 указано, что издержки, связанные с ведением предста-вителями дела в суде, нельзя рассматривать как убытки, возмещаемые по правилам ст. 15 и 1082 ГК РФ, поскольку они не связаны напрямую с восста-новлением нарушенного права представляемого. Указанные издержки являются судебными расхо-дами и возмещаются в особом порядке, предус-мотренном процессуальным законодательством.

разумность взыскиваемых судебных расходовСтатья 110 АПК РФ устанавливает ограничение, согласно которому расходы на оплату услуг пред-ставителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитраж-ным судом в разумных пределах. При этом нормы процессуального законодательства не устанавли-вают каких-либо критериев оценки такой разум-ности, полностью оставляя данный вопрос на ус-мотрение арбитражных судов. На сегодняшний

4 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19.09.2000 № 4144/00.

С момента введения в арбитражное процессуальное законодательство норм о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителей взыскиваемые судами суммы долгое время были настолько малы, что не только не позволяли компенсировать понесенные стороной издержки, но и лишали какого-либо смысла само обращение с соответствующим заявлением

Legal Insight | №6 (22) | 2013 9

www.legalinsight.ru

день судебная практика сформировала множество критериев для оценки разумности взыскиваемых сумм. Несмотря на это, количество судебных актов, в которых выводы судов относительно разумности понесенных расходов не подкрепляются подроб-ной мотивировкой и ссылками на примененные критерии, продолжает оставаться весьма высоким.

Первым шагом на пути к унификации приме-няемых критериев разумности стало Информа-ционное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82, где в п. 20 для определения разумных пре-делов расходов на представителя было предложе-но принимать во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установ-ленные правовыми актами; стоимость эконом-ных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифици-рованный специалист; сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рын-ке юридических услуг; продолжительность рас-смотрения и сложность дела.

Помимо указанных критериев судебная пра-ктика выработала и другие оценочные категории разумности, получившие самостоятельное содер-жание. Одним из них является оценка продолжи-тельности рассмотрения дела, так как чем больше су-дебных заседаний было проведено по делу и боль-ше судебных инстанций пройдено, тем больше объем необходимой правовой помощи, а сле-довательно, и расходов на нее. Например, ФАС Уральского округа в постановлении от 30.05.2012 № Ф09–8625/10 указал, что при определении раз-мера взыскиваемых судебных расходов судами обоснованно учтена продолжительность рассмо-трения дела, составившая более полутора лет.

Сложность дела является еще одним базовым кри-терием оценки разумности размера взыскивае-мых судебных расходов. Предполагается, что чем сложнее спор, тем более квалифицированные

СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

высокооплачиваемые специалисты могут пред-ставлять интересы стороны в суде, а также тем больше времени требуется для подготовки пра-вовой позиции по делу.

При оценке сложности дела суды обычно учи-тывают следующие обстоятельства:

• сложный фактический и правовой характер спора, имеющий место во многих налоговых спорах, делах о банкротстве и т. п.5;

• отсутствие единообразной судебной пра-ктики по аналогичным делам, усложняю-щее сторонам формирование правовой по-зиции по делу6;

• объем принятых судебных актов, объем мате-риалов дела, письменных доказательств, что прямо влияет на время, необходимое пред-ставителю для подготовки правовых аргу-ментов, написания дополнительных пись-менных объяснений, подачи жалоб7;

• количество участников процесса и объ-ем предпринимаемых ими процессуаль-ных действий, участие в деле свидетелей, специалистов8;

• необходимость применения норм иностран-ного права9;

• многоэпизодность дела, что часто встречает-ся по делам об оспаривании действий / реше-ний государственных органов, где предста-вителю приходится подготовить правовую позицию по каждому из пунктов выданного государственным органом предписания10;

• сложность получения доказательств, в част-ности, при необходимости получения дока-зательств из иностранных государств и т. п.

Одним из наиболее сложных вопросов с точки зрения процессуального доказывания является вопрос подтверждения разумности понесенных

5 Постановления Девятнадцатого арбитражного апелля-ционного суда от 22.04.2013 по делу № А08–869/2011; ФАС Северо-Западного округа от 28.04.2010 по делу № А42–4260/2007; ФАС Уральского округа от 30.05.2012 № Ф09–8625/10; ФАС Уральского округа от 14.03.2013 № Ф-09–6863/10; Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 № 06АП-2586/2012.

6 Постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.04.2010 по делу № А42–4260/2007; ФАС Уральского округа от 13.02.2012 № Ф09–4034/11 по делу № А60–30392/10; Второго арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 по делу № А28–8499/2010; Двенадцатого арбитражного апелляци-онного суда от 27.01.2012 по делу № А12–15983/2010 и др.

7 ФАС Уральского округа от 22.01.2013 № Ф09–4147/11; ФАС Центрального округа от 11.02.2010 по делу № А48–3540/07–13; ФАС Уральского округа от 22.06.2012 № Ф09–4502/12 и др.

8 Постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.04.2010 № А41–4260/2007; ФАС Московского округа от 05.03.2012 по делу № А41–22400/08; Седьмого арбитражного апелля-ционного суда от 14.09.2009 № 07АП-6431/09 и др.

9 Постановление ФАС Московского округа от 22.04.2013 по делу № А40–35715/10–141–305.

10 Постановление ФАС Центрального округа от 11.02.2010 по делу № А48–3540/07–13; ФАС Московского округа от 06.05.2010 № КА-А41/4492–10 и др.

До принятия в 2002 г. нового АПК РФ российское законодательство не содержало норм о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителей и не определяло их правовую природу. В отсутствие таких норм арбитражные суды рассматривали судебные расходы в качестве особого процессуального института

10 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RU

расходов на представителя с точки зрения соот-ношения их с ценами на аналогичные услуги других юридических консультантов. Как уже от-мечалось, общие критерии оценки разумности таких цен определены в пункте 20 Информаци-онного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82, где указано, что при определении разумных пределов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание сложившаяся в реги-оне стоимость оплаты услуг адвокатов, а также имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг. На пра-ктике использование данного критерия обыч-но осуществляется на основании информации, представленной региональными адвокатскими палатами о минимальных, средних или реко-мендуемых ценах (ставках) оказания юридиче-ской помощи в регионе.

Нельзя не отметить, что указанный критерий имеет свои недостатки. Его применение впол-не обоснованно при оценке разумности цены на услуги небольших юридических фирм или от-дельных адвокатов, однако использование этого критерия при оценке разумности цены на пред-ставительские услуги крупных юридических ком-паний и адвокатских бюро, зарекомендовавших себя на рынке, вряд ли можно признать оправ-данным. Последние нанимают высокооплачи-ваемых высококвалифицированных специали-стов, тратят значительные средства на повышение квалификации сотрудников и материально-тех-ническое обеспечение своей деятельности, в ре-зультате чего стоимость их услуг значительно пре-вышает средние ставки за услуги небольших ком-паний и консультантов. В таких случаях оценка разумности расходов с точки зрения средних ре-гиональных цен может привести к ограничению права стороны на получение квалифицированной юридической помощи в результате невозможно-сти последующего взыскания данных расходов.

В этой связи следует обратить внимание на то, что в последнее время суды начали применять в спорах с участием представителей крупных юридических фирм не столько критерий сред-нерыночных цен по региону, сколько критерий соразмерности их цен, стоимости таких же по из-вестности, открытости и качеству услуг, оказыва-емых другими юридическими фирмами того же рейтингового уровня (например, на основании данных международных рейтинговых систем Legal 500, Chambers Global, Chambers Europe)11. До-казательствами указанных обстоятельств обыч-но выступают письма или коммерческие пред-ложения компаний-конкурентов с указанием

11 См. постановления ФАС МО от 22.04.2013 по делу № А40–35715/10–141–305; Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11 по делу № А40–20664/08–114–78.


их ставок, а также подтверждение их положе-ния в соответствующих рейтингах юридических фирм.

Также представляет интерес недавно сформи-рованный в одном из дел подход, при котором размер расходов на представителей победившей стороны сравнивался с расходами на предста-вителей, понесенными проигравшей стороной. В упомянутом ранее деле № А40–35715/10–141–305 о взыскании с ООО «Билла» судебных расходов суд указал, что о разумности затрат может свиде-тельствовать, в частности, сопоставимость разме-ра расходов на представителей истца с размером расходов на представителей ответчика. Полага-ем, что указанный подход также может быть ис-пользован в качестве дополнительного критерия определения разумности взыскиваемых сумм.

комменТариЙ

дмитрий Черняков, управляющий партнер коллегии адвокатов«Муранов, черняков и партнеры»

Судьи согласились с тем,что услуги адвокатов могут стоитьмиллион долларовОтказ 24 июня 2013 года в передаче дела в президиум ВАС РФ по заявлению о пересмотре в порядке надзора судебных актов по вопросу о судебных расходах по делу № А40-35715/10-141-305 (о взыскании расходов, понесенных на адвокатов, с ООО «Билла» в пользу кипрской компании «Арудж холдингс лимитед») не толь-ко подтверждает взыскание адвокатами Коллегии адвокатов «Му-ранов, черняков и партнеры» рекордной в российской судебной практике суммы судебных расходов — более 1 млн долл. США и тем самым повышает привлекательность арбитражных судов для разрешения коммерческих споров, но и санкционирует со-держащиеся в указанных судебных актах новые подходы к опре-делению «разумных пределов» взыскания расходов на оплату услуг представителя:

• во-первых, сравнение размера вознаграждения, включаю-щего как вознаграждение за сопровождение дела в каждой инстанции, так и «гонорар успеха», с суммой вознагражде-ния, которую представители получили бы за фактический объем юридических услуг, применяя свои обычные ставки;

• во-вторых, сравнение указанных обычных ставок со ставка-ми юридических фирм, имеющих такой же или схожий рей-тинговый уровень;

• в-третьих, сравнение вознаграждения представителей истца с вознаграждением представителей ответчика.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 11

www.legalinsight.ru

Снижение размера взыскиваемых судебных расходовСогласно п. 3 Информационного письма Прези-диума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 бремя доказыва-ния по вопросам о взыскании судебных расходов распределяется следующим образом: лицо, тре-бующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт вы-платы, другая сторона вправе доказывать их чрез-мерность. При этом в процессе доказывания ука-занных обстоятельств особое внимание заслужи-вает вопрос об условиях, при наличии которых суд вправе снизить размер судебных расходов.

Разъясняя такие условия, Конституционный суд РФ в определении от 21.12.2004 № 454-О указал, что обязанность суда взыскивать расходы на оп-лату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против нео-боснованного завышения размера оплаты услуг представителя и, соответственно, на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции РФ и сохра-нение баланса интересов сторон. При этом осо-бо было отмечено, что вынося мотивированное решение об изменении размера взыскиваемых судебных расходов, суд не вправе уменьшать его произвольно, тем более если другая сторона не за-явит возражения и не представит доказательст-ва чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Указанная позиция Конституционного суда РФ, однако, не помешала Президиуму ВАС РФ впо-следствии гораздо шире истолковать право суда на уменьшение взыскиваемых судебных расхо-дов. В Информационном письме от 05.12.2007 № 121 им было указано, что даже если ответчик не заявил о чрезмерности представленных к воз-мещению судебных расходов, суд вправе оценить размер требуемой суммы, установить, что она явно превышает разумные пределы, и удовлет-ворить требование частично.

Полагаем, что подобная трактовка позволяет суду действовать в интересах только одной из сторон, возлагая тем самым на себя ее функции, что при-водит к нарушению принципа состязательности сторон, установленного ст. 65 АПК РФ. Анализ су-дебной практики свидетельствует о том, что на-личие такого разъяснения приводит к абсолютно немотивированному снижению судами размера

взыскиваемых расходов в огромном количестве дел12.

Нельзя не отметить, что в последнее время Пре-зидиум ВАС РФ стал придерживаться более ог-раничительной трактовки права суда на произ-вольное снижение взыскиваемых сумм. Так, в из-вестном деле о взыскании корпорацией «Аэлита Софтвэа Корпорейшн» с налогового органа судеб-ных расходов Президиум ВАС РФ указал, что суд в отсутствие на то оснований произвольно умень-шил размер взыскиваемых с налогового органа судебных расходов, так как последний, заявляя о необходимости отказа в их взыскании, не пред-ставил каких-либо доказательств, подтверждаю-щих их чрезмерность13.

В настоящее время подобная позиция становит-ся все более распространенной среди нижестоящих судов, которые в отсутствие доказательств чрезмер-ности понесенных расходов взыскивают их в пол-ном объеме, указывая, что проигравшая сторона должна не просто возражать против разумности заявленного размера расходов, но и обосновать тот размер расходов, который она считает разумным14.

Указанная тенденция по ограничению права суда на произвольное снижение размера взыски-ваемых судебных расходов заслуживает положи-тельной оценки.

Подводя итог изложенному, можно констатиро-вать позитивные тенденции в практике приме-нения арбитражными судами института судеб-ных расходов на оплату услуг представителей, что получило выражение в увеличении размеров взыскиваемых сумм, придании процессу доказы-вания большей состязательности, ограничении права суда на произвольное снижение судебных расходов. При этом институт судебных расходов, безусловно, требует дальнейшего развития, для того чтобы стать по-настоящему эффективным механизмом компенсации понесенных расхо-дов, а также действенным средством в борьбе с сутяжничеством

12 Постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 № 05АП-5063/2012; ФАС Дальневосточ-ного округа от 12.03.2013 № Ф03–310/2013 по делу № А04–5010/2012 и др.

13 Постановления Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11, от 20.05.2008 № 18118/07, от 09.04.2009 № 6284/07, от 25.05.2010 № 100/10.

14 Постановления ФАС Уральского округа от 13.01.2011 № Ф09–8990/08-С3, ФАС Северо-Западного округа от 13.04.2012 по делу № А42–0989/2009, Шестого арби-тражного апелляционного суда от 18.07.2012 № 06АП-2586/2012; ФАС Московского округа от 06.05.2010 № КА-А41/4492–10; ФАС Московского округа от 09.04.2013 по делу № А40–52429/08–42–414; ФАС Восточно-Сибирского окру-га от 13.07.2012 № А10–2453/2009; ФАС Уральского окру-га от 30.05.2012 № Ф09–8625/10; Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2012 по делу № А46–5469/11; Постановление Восьмого арбитражного апелляционно-го суда от 27.05.2013 по делу № А46–26531/12.


В последнее время Президиум ВАС РФ стал придерживаться более ограничительной трактовки права суда на произвольное снижение взыскиваемых сумм

12 Legal Insight | №6 (22) | 2013


максимальный размер судебных расходов на представителя, взысканных за 2009–2013 гг.

Приведенная на рисунке диаграмма основана на следую-щих судебных актах: постановлениях ФАС Восточно-Си-бирского округа от 13.04.2011 по делу № А78-3722/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.07.2012 по делу № А10-2453/2009, Шестого арбитражного апелляцион-ного суда от 18.07.2012 по делу № А04-1070/2010, ФАС Дальневосточного округа от 19.02.2013 по делу № А51-3114/1999, ФАС Западно-Сибирского округа от 01.10.2012 по делу № А70-6990/2011, ФАС Западно-Сибирского окру-га от 25.01.2012 по делу № А27-15184/2009, Президиума ВАС РФ от 15.03.2012 № 16067/11 , Определении ВАС РФ от 24.06.2013 № ВАС - 12252/11 по делу № А40-35715/10-141-305, ФАС Волго-Вятского округа от 01.11.2012 по делу № А28-8499/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 15.07.2011

по делу № А43-7264/2008-4-223, ФАС Поволжского округа от 18.10.2012 по делу №А06-167/2006, ФАС Поволжского округа от 29.09.2011 по делу № А72-5960/03-Б432, ФАС Северо-Западного округа от 28.04.2010 по делу № А42-4260/2007, ФАС Северо-Западного округа от 09.10.2012 по делу № А56-14433/2009, ФАС Уральского округа от 22.01.2013 по делу № А60-32322/2010, ФАС Уральского округа от 26.12.2012 по делу № А47-695/2011, Девятнад-цатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу № А08-869/2011, ФАС Центрального округа от 15.04.2013 по делу № А35-5398/2006, ФАС Северо-Кав-казского округа от 09.12.2011 по делу № А15-1034/2008, ФАС Северо-Кавказского округа от 01.03.2013 по делу № А32-54849/2009.

33млн руб.

3,0млн руб.

2,0млн руб.

1,0млн руб.

500тыс. руб.

ФАСДВО

ФАСЗСО

ФАСМО

ФАСВВО

ФАСПО

ФАССЗО

ФАСУО

ФАСЦО

ФАССКО

СПОРЫ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ

ИСКОВЫЕ ДЕЛА

ФАСВСО

Legal Insight | №6 (22) | 2013 13

WWW.LEGALINSIGHT.RU

лина ТальЦева,старший юрист-аналитик Адвокатского бюро «Корельский, ищук, Астафьев и партнеры»

Арифметика адвокатского гонорара в ГерманииВ последние годы прослеживается отчетливая тенденция повышения интереса к проблеме судебных расходов. Также можно отметить, что обсуждение из русла конкретных юридических вопросов постепенно перетекает в русло проблем до-ктринальных, целесообразности сохранения или изменения сложившихся подходов и возможных направлений реформирования института возмещения судебных рас-ходов. наиболее серьезными проблемами по-прежнему остаются вознаграждение адвокатов и ценообразование при оказании юридических услуг (в частности, про-зрачность ценообразования). поступают предложения зафиксировать на уровне нормативного акта если не стоимость вознаграждения за ведение дела в суде, то по крайней мере правила его расчета. Как этот вопрос решается в Германии и какова его история, рассмотрим в данной статье.


В законодательстве Германии правила расчета вознаг-раждения адвоката четко регламентированы в зако-не. Идея справедливости и необходимости такой ре-

гламентации имеет глубокие исторические корни. Немец-кие исследователи подчеркивают происхождение понятия «гонорар» от понятия «честь» (honor), а помощь по юриди-ческим вопросам со времен античной Греции оказывалась исключительно на дружеской основе.

В средние века «призванный к ответу» (advocatus, advocat) не мог требовать от доверителя платы. Более того, он обязан был отказываться от неразумно щедрых подарков. Однако доверитель, в свою очередь, терял лицо в глазах суда, если не предлагал своему представителю вознаграждение либо предлагал ему слишком мало. В Германии считают, что в идеале между адвокатами не должно быть какой-либо це-новой конкуренции. Для доверителя решающим критери-ем выбора адвоката должно служить качество оказываемых представителем услуг (а не их стоимость).

Среди положительных эффектов такого нормативного за-крепления можно назвать, например, незначительное ко-личество случаев в практике, когда разумность и справед-ливость вознаграждения адвоката за то или иное действие ставятся под сомнение.

законодательная основа регулирования процессуальных расходов в ГерманииОбщие правила, касающиеся процессуальных расходов (Prozesskosten), т. е. расходов сторон, связанных с разреше-нием спора в суде, содержатся в § § 91–107 Гражданского про-цессуального кодекса Германии (Zivilprozessordnung)1 (да-лее — ГПК Германии).

Кроме общих норм ГПК Германии существует еще несколь-ко специальных законов, посвященных отдельным видам процессуальных расходов. Например, расходы, которые не-сет суд при разрешении споров (Gerichtskosten), регулиру-ются Законом о судебных расходах (Gerichtskostengesetz)2.

В свете рассматриваемой проблемы особый интерес пред-ставляет другой специальный закон, касающийся такого вида процессуальных расходов, как вознаграждение ад-вокатов — Rechtsanwaltsvergütungsgesetz3 (далее — Закон о вознаграждении). Этот документ вступил в силу 1 июля 2004 г. и действует в редакции от 11 марта 2013 г. (последние

1 http://www.gesetze-im-internet.de/zpo/2 http://www.gesetze-im-internet.de/gkg_2004/index.html3 http://www.gesetze-im-internet.de/rvg/

14 Legal Insight | №6 (22) | 2013


изменения, касающиеся увеличения вознагра-ждения, вступили в силу 1 июня 2013 г.).

Вознаграждение адвоката (Anwaltskosten) со-ставляют тарифы (Gebühren) за совершение им от-дельных действий в интересах доверителя, а так-же компенсация понесенных в связи с исполне-нием поручения расходов (Auslagen), таких как копирование документов, направление коррес-понденции, телефонные переговоры и пр. Рас-смотрим более подробно эти две составляющие вознаграждения адвоката в Германии (разделы I, II), а также правила распределения процессуаль-ных расходов между сторонами (раздел III).

Тарифы (Gebühren)

виды тарифовЗакон о вознаграждении предусматривает два основных (но не единственно возможных) вида тарифов:

1) тарифы, которые зависят от стоимости пред-мета спора (Wertgebühren, § 13 Закона о воз-награждении). Они рассчитываются исхо-дя из базового тарифа (определяются исходя из стоимости предмета спора), помноженно-го на повышающий или понижающий ко-эффициент (зависит от вида действий и их сложности);

2) фи кс ирова нные ра мочные тарифы (Rahmengebühren, § 14 Закона о вознагражде-нии). В Законе указываются минимальные и максимальные величины, как в денежном выражении (например, тариф от € 30 до € 300), так и в виде вилки коэффициента для базового тарифа (например, коэффициент от 0,5 до 2,5).

базовый тариф и определение стоимости предмета спораСамая значительная группа тарифов определя-ется путем умножения базового тарифа (Gebühr) на коэффициент сложности.

Величина базового адвокатского тарифа точ-но так же, как и размер базового судебного тари-фа, в большинстве случаев зависит от стоимости предмета дела (Gegenstandswert) для внесудебных процедур (außergerichtliches Verfahren), а также от стоимости спора (Streitwert) для судебного про-цесса (gerichtliches Verfahren).

Различие в терминах «стоимость предмета дела» и «стоимость судебного спора» указывает только на факт представительства интересов в су-дебном процессе или вне его рамок. И в том и дру-гом случае расчеты осуществляется в соответст-вии с § 23 абз. 1 Приложения 1 Закона о вознагра-ждении и § § 39–60 Закона о судебных расходах. Для удобства в настоящей статье используется об-щий термин «стоимость предмета спора».

В общем можно отметить следующее:

• в денежных требованиях стоимость предмета спора равна величине спорной суммы;

• если требование касается вещей, то в расчет принимается стоимость вещи (покупная цена или стоимость ее восстановления);

• для продолжительных правоотношений (аренды, проката, технического обслужива-ния, оплаты труда) принимается во внима-ние сумма выплат за период времени. Пе-риоды устанавливаются в соответствующих законах. Как правило, речь идет о платежах за один год (§ § 41, 42, 52 Закона о вознагра-ждении, § 9 ГПК Германии);

• если предмет не поддается количественной оценке (например, деловая репутация), сле-дует обратиться к специальным таблицам, поскольку некоторые случаи прямо урегули-рованы Законом о вознаграждении и Законом о судебных расходах;

• в отсутствие нормы и возможности использо-вания какого-либо подходящего метода вы-ражения стоимости в денежном эквиваленте можно использовать законодательную пре-зумпцию, согласно которой стоимость пред-мета спора составляет € 4 тыс. (§ 23 п. 3 При-ложения 2 Закона о вознаграждении). При наличии обоснования сумма может быть уве-личена до € 500 тыс.

Чем выше стоимость предмета спора, тем больше базовый тариф. Минимальный базовый тариф, со-ответствующий стоимости предмета спора до € 300, составляет € 25. Однако в каждом конкретном слу-чае необходимо обращаться к таблице § 13 Закона.

расчет тарифов по конкретному делуОпределения базового тарифа еще недостаточно для выставления счета доверителю. Размер от-дельных тарифов по конкретному делу в большин-стве случаев рассчитывается путем умножения

Адвокатские образования рекомендуют придерживаться «золотой середины» при выставлении счетов. Если, например, в Законе о вознаграждении установлено, что минимальный тариф может составлять € 30, а максимальный € 300, то нужно ориентироваться на выставление счета в размере € 165 ((30 + 300) / 2 = 165).

Legal Insight | №6 (22) | 2013 15

www.legalinsight.ru

базового тарифа на повышающий / понижающий коэффициент.

Цель установления коэффициентов — более гибкое регулирование размера вознагражде-ния в зависимости от таких факторов, как объ-ем и сложность выполняемых адвокатом дейст-вий; важность поручений доверителя; его доходы и имущественное положение; особенные риски ответственности адвоката.

По приблизительным подсчетам в Законе о воз-награждении описано свыше 250 видов различ-ных процессуальных действий, которым соответ-ствуют различные правила расчета.

Если вознаграждение за какое-либо действие предусмотрено в виде фиксированного рамоч-ного тарифа, то адвокат обязан самостоятельно произвести расчет в пределах вилки.

Адвокатские образования рекомендуют при-держиваться «золотой середины» при выставле-нии счетов. Если, например, в Законе о вознаг-раждении установлено, что минимальный та-риф может составлять € 30, а максимальный € 300, то нужно ориентироваться на выставление счета в размере € 165 ((30 + 300) / 2 = 165). Таким же образом следует подходить к размеру коэффици-ентов. Поясним на примере.

Допустим, доверитель поручает адвокату ве-дение в суде дела, по которому в соответствии с № 3100 Приложения 1 Закона о вознагражде-нии установлен коэффициент 1,3. При стоимо-сти предмета спора в € 2 тыс. будет произведен следующий расчет:

• базовый тариф для споров с ценой иска € 2 тыс. составляет € 133 (берем данные из таблицы § 13 Закона о вознаграждении);

• повышающий коэффициент равен 1,3; • индивидуальный тариф на ведение процесса

составит: € 133 × 1,3 = € 172,90.

Компенсация расходов адвоката (аuslagen)В соответствии с предписаниями ч. 7 Приложе-ния 1 Закона о вознаграждении4 доверитель обя-зан компенсировать следующие виды расходов адвоката в связи с выполнением поручения:

• судебные пошлины и сборы, а также иные расхо-ды адвоката по совершению отдельных про-цессуальных действий;

• расходы на копирование документов (при подго-товке до 50 бумажных фотокопий стоимость одной страницы составляет 50 центов, свы-ше 51 страницы — 15 центов). Интересно, что кроме расходов на изготовление бумажных копий в Законе о вознаграждении указывает-ся также возможность включения в счета сто-имости электронных документов, направля-емых по почте, передаваемых на CD-дисках, дискетах и т. п. Каждый такой файл может стоить доверителю € 2,50;

• почтовые и телекоммуникационные расходы. Адвокату предоставлено право выставления счета либо на полную сумму, фактически по-траченную на пересылку документов почтой (факсом и т. п.) и на телефонные переговоры, либо в фиксированном размере. В этом слу-чае не требуется какого-либо скрупулезного документального подтверждения расходов. Размер фиксированного платежа определя-ется как 20% от причитающегося адвокату

4 http://www.gesetze-im-internet.de/rvg/anlage_1_84.html


Таблица 1ССылка

на норму Вид раСходоВ размер компенСации

Nr. 7003 Стоимость одного километра, преодолеваемого на собственном автомобиле (оплачивается дорога туда и обратно, если офис адвоката и место, в котором необходимо совершить действия, связанные с выполнением поручения доверителя, находятся в разных муниципалитетах)

€ 0,30

Nr. 7004 Расходы на другие виды транспорта (при условии их разумности)

В полном объеме

Nr. 7005 Компенсация за отсутствие в офисе (для заграничных командировок размер суточных может быть увеличен на 50%)

7005 Nr. 1 до 4 часов € 20

7005 Nr. 2 От 4 до 8 часов € 35

7005 Nr. 3 Свыше 8 часов € 60

Nr. 7006 прочие расходы, связанные с командировкой, при условии их разумности (например, размещение в гостинице)

В полном объеме

Система расчетов стоимости предмета спора, базового тарифа и тарифа за совершение действий, а также понесенных издержек настолько сложна и многогранна, изобилует разного рода специальными нормами и исключениями, что немецкие юристы используют для расчетов специальные компьютерные программы

16 Legal Insight | №6 (22) | 2013


вознаграждения, однако не может превы-шать € 20;

• командировочные расходы также четко опреде-лены в Законе (табл. 1).

Подводя промежуточный итог, отметим, что система расчетов стоимости предмета спора, ба-зового тарифа и тарифа за совершение действий, а также понесенных издержек настолько сложна и многогранна, изобилует разного рода специаль-ными нормами и исключениями, что немецкие юристы используют для расчетов специальные компьютерные программы (Prozesskostenrechner).

распределение судебных расходовВ процессуальном законодательстве Германии закреплены два важных принципа:

1) принцип пропорциональности — все расхо-ды, связанные с разрешением спора в судеб-ном порядке, распределяются между сторо-нами пропорционально удовлетворенным требованиям (абз. 1 § 92 ГПК Германии);

2) принцип единства принимаемого решения и решения о распределении судебных расхо-дов. Суд самостоятельно принимает реше-ние, в котором указывается, кто обязан не-сти расходы (абз. 2 § 308 ГПК Германии), т. е. от сторон не требуется заявления какого-ли-бо самостоятельного требования.

Для особо сложных случаев (к примеру, множе-ственности лиц на стороне истца и/или ответчи-ка, при том что распределение процессуальных расходов не может быть равным) для справедли-вого распределения применяется формула Баум-баха (Baumbach’sche Formel), названная в честь известного комментатора ГПК Германии Адоль-фа Баумбаха5.

В Википедии формула Баумбаха поясняется на следующем примере6. Сторона А предъявля-ет в суд требование о взыскании со стороны В € 8 тыс. и со стороны С — € 10 тыс. Суд принимает ре-шение взыскать в пользу стороны А со стороны В € 2 тыс. и со стороны С — € 4 тыс. Процессуальные расходы в деле рассчитываются исходя из цены иска в € 18 тыс. Однако превышение исковых тре-бований стороны А в отношении сторон В и С со-ставляет по € 6 тыс. Это означает, что процессу-альные расходы стороны А должны быть взысканы не в полном размере, а в части — 12/18. Сторона В обязана компенсировать стороне А 2/18, а сто-рона С — 4/18 (т. е. 2/9).

Для большей ясности предлагаем ознакомить-ся с табл. 2.

Расходы сторон В и С будут рассчитывать-ся несколько иначе, поскольку они связаны

5 http://de.wikipedia.org/wiki/Adolf_Baumbach6 http://de.wikipedia.org/wiki/Baumbachsche_Formel

с первоначальным требованием стороны А (для стороны В — € 8 тыс., для стороны С — € 10 тыс.).

В отношении между требованиями, заявлен-ными стороной А, и размером взысканного со сто-роны В сторона А обязана нести процессуальные расходы стороны В пропорционально сумме € 6 тыс. Это означает, что сторона А обязана компен-сировать 6/8 от всех процессуальных расходов сто-роны В. Сторона В считается проигравшей в сум-ме € 2 тыс., следовательно, она компенсирует 2/8 всех процессуальных издержек стороны А.

В отношении стороны С стороной А заявлялись требования на сумму € 10 тыс. Однако сторона A проиграла € 6 тыс., следовательно, она обязана компенсировать 6/10 (т. е. 3/5) внесудебных из-держек стороны С, а 2/5 своих издержек сторона С несет самостоятельно. Решение суда о распре-делении расходов по формуле Баумбаха будет вы-глядеть примерно следующим образом: судебные расходы и внесудебные издержки заявителя, свя-занные с ведением процесса, несет сам заявитель в размере 2/3, ответчик 1 — в размере 1/9, ответчик 2 — в размере 2/9. Расходы ответчика 1 несет заяви-тель в размере 3/4, расходы ответчика 2 несет за-явитель в размере 3/5. В остальной части процес-суальные расходы стороны несут самостоятельно.

Вместе с тем существует целый ряд исключе-ний из правила пропорционального распределе-ния процессуальных расходов. Так, при рассмо-трении дел в судах по трудовым спорам каждая из сторон несет свои процессуальные издержки самостоятельно, независимо от того, кто победил в споре. При заключении мирового соглашения и прекращении производства по делу расходы на адвокатов, как правило, несет каждая из сто-рон самостоятельно, при этом в условиях миро-вого соглашения согласовать распределение рас-ходов можно иным образом.

В заключение отметим, что за рамками настоя-щей статьи осталось множество иных не менее ин-тересных вопросов, на которые в российском зако-нодательстве нет однозначных ответов, например: допустим ли гонорар успеха; разумно ли привле-чение для участия в судебном процессе несколь-ких представителей; каким образом проводится грань между судебной и внесудебной деятельнос-тью адвоката? В связи с этим представляется целе-сообразным продолжить сравнительно-правовые исследования в данном направлении

Таблица 2

СТорона ВзыСкано Судом пропорциЯ раСпределениЯ

а € 12 тыс. 12 тыс. / 18 тыс.

В € 2 тыс. 2 тыс. / 18 тыс.

С € 4 тыс. 4 тыс. / 18 тыс.

Сумма € 18 тыс. 1 (100%)

Legal Insight | №6 (22) | 2013 17


ниКолай КириленКо,главный юрисконсульт отдела арбитражного производства юридического департамента зАО «Банк Русский Стандарт»

Американское и английское правила распределения судебных расходовВ статье представлено исследование двух принципиально разных подходов к рас-пределению судебных расходов: американского правила (American rule), в соответ-ствии с которым каждая сторона оплачивает свои судебные расходы, и английского (English rule), в соответствии с которым победитель взыскивает понесенные расходы с оппонента.

американское правило распределения расходовВ настоящее время среди развитых правопоряд-ков американское правило применяется только в США. Согласно этому правилу проигравшая сто-рона не обязана оплачивать судебные расходы по-бедителя. Иными словами, по завершении судеб-ного процесса распределение судебных расходов не производится, и каждая из сторон оплачивает услуги только своих юристов. Из данного прави-ла существует ряд исключений, в соответствии с которыми суд вправе взыскать с проигравшего судебные расходы победителя. Данные исключе-ния исходят как из общего права (common law), так и из законодательных актов и положений до-говора. Далее эти исключения будут рассмотре-ны более подробно.

Согласно общему праву, в конкретных случа-ях суды вправе распределить судебные расхо-ды вопреки американскому правилу, если это не запрещено Конгрессом. Обычно случаи отхо-да от американского правила подпадают под до-ктрину «общей пользы» (common benefi t doctrine) или доктрину «недобросовестности» (bad faith doctrine).

Доктрина «общей пользы» заключается в том, что суды вправе возместить понесенные судеб-ные расходы стороне, которая, ведя процесс

за собственный счет, добилась получения реаль-ной выгоды не только для себя, но и для иных лиц, не участвовавших в споре1. В данном случае су-дебные расходы взыскиваются не за счет проиг-равшей стороны, а за счет полученной выгоды, т. е. фактически за счет лиц, не участвовавших в споре, но выигравших от него.

Доктрина «недобросовестности» сводится к тому, что суд вправе взыскать судебные расхо-ды другой стороны с лица, чье поведение будет признано недобросовестным. При этом судебные расходы могут быть взысканы и с юриста, недо-бросовестно подошедшего к ведению процесса. В ряде штатов описанное право суда расширяется, и он может взыскать судебные расходы за подачу явно необоснованного (frivolous) иска.

Суд вправе отойти от американского прави-ла при рассмотрении определенных видов спо-ров при наличии прямого указания на такое полномочие в законодательных актах. Амери-канское правило не применяется в ряде спо-ров, касающихся защиты интеллектуальных

1 Впервые доктрина «общей пользы» была применена в деле Trustees vs Greenough, 105 U.S. 527 (1881). В данном деле один из бенефициаров траста, ведя судебные тяжбы более 11 лет за свой счет, добился возврата около 11 млн акров тайно проданной земли.

18 Legal Insight | №6 (22) | 2013


прав, окружающей среды, прав человека, спо-ров о недискриминации и т. п.

Упоминания заслуживает и Акт о равном до-ступе к правосудию (Equal Access to Justice Act, EAJA), в соответствии с положениями которого при выигрыше частным лицом спора против го-сударства победителю должны быть возмещены разумные расходы, но не более $ 125 за час рабо-ты юриста. При этом не могут быть взысканы су-дебные расходы в пользу физических лиц, чье со-стояние превышает 2 млн долларов, или в пользу организаций, стоимость активов которых пре-вышает 7 млн долларов, или если в них работает более 500 человек.

Наконец, американское правило не подле-жит применению в случае наличия специаль-ной оговорки о распределении судебных расхо-дов в соглашении, заключенном между споря-щими сторонами.

Особого внимания заслуживает определение размера подлежащих взысканию судебных рас-ходов, если они все-таки могут быть возмещены в силу исключений из американского правила.

Обычно возмещению подлежат разумные рас-ходы, которые определяются на основе так на-зываемого метода путеводной звезды (lodestar method). При этом разумные расходы определя-ются в два этапа.

На первом этапе суд умножает количество за-траченных юристами выигравшей стороны часов на почасовые ставки этих юристов. При этом он вправе пересмотреть заявленные юристами вы-игравшей стороны почасовые ставки и количе-ство затраченных часов. Так, почасовые ставки могут быть приведены в соответствие со средни-ми ставками «релевантного юридического сооб-щества» (в большинстве случаев релевантным со-обществом считаются юристы штата, в котором происходил судебный процесс), а количество за-траченных часов уменьшено на основании того, что они являются чрезмерными, относятся к ино-му спору или недостаточно задокументированы.

На втором этапе суд увеличивает или умень-шает полученный результат в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Конечный размер подлежащих возмещению расходов бу-дет зависеть, в частности, от сложности спо-ра и возложенной на юриста ответственно-сти, достигнутого им результата, рыночных ставок, квалификации и репутации юриста, а также положений договора, заключенного с представляемым.

Следует заметить, что в ряде штатов возмеще-нию подлежат и судебные расходы на внутренних (in-house) юристов, которые определяются исходя из количества потраченных ими часов с учетом рыночных ставок консультантов или зарплаты юриста — в зависимости от штата.

Завершая обзор американского правила, необхо-димо коснуться и основной модели оплаты услуг юристов при его использовании. В настоящий мо-мент в США наиболее распространена модель воз-награждения из присужденных средств (contingent fee), в соответствии с которой часть вознагражде-ния за выигрыш дела юрист получает из денеж-ных средств, присужденных победившей стороне.

С одной стороны, исследователи отмечают, что данная система позволяет повысить степень до-ступности правосудия, а ее повсеместное приме-нение не влечет за собой завышения почасовых ставок юристов. С другой стороны, модель вознаг-раждения из присужденных средств таит в себе риск повышения количества подаваемых исков, создает возможность оказывать давление на су-дей и присяжных, склоняя их к вынесению более щедрых решений, а также не отвечает принципу справедливости — фактически юрист забирает себе существенную часть присужденных средств2.

английское правило распределения расходовВ отличие от американского английское правило в той или иной модификации в настоящее вре-мя применяется в большинстве западных пра-вопорядков, в том числе в Великобритании, где и было сформулировано. В соответствии с ним проигравшая сторона должна оплачивать расхо-ды выигравшей стороны. При этом суды обычно присуждают победителю «стандартные» расходы, а не возмещают их в полном объеме.

Основой для определения размера стандартных расходов служит принцип пропорционально-сти — присуждаемые победителю расходы долж-ны соотноситься с размером затрат проигравшего.

2 Более подробное представление об американском пра-виле распределения судебных расходов можно получить из отчета Генри Коэна. Отчет находится в свободном доступе в интернете: Henry Cohen, Awards of Attorneys’ Fees by Federal Courts and Federal Agencies (CRS Report for Congress), http://www.fas.org/sgp/crs/misc/94–970.pdf

Конечный размер подлежащих возмещению расходов будет зависеть, в частности, от сложности спора и возложенной на юриста ответственности, достигнутого им результата, рыночных ставок, квалификации и репутации юриста, а также положений договора, заключенного с представляемым

Legal Insight | №6 (22) | 2013 19

www.legalinsight.ruСудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

Также при определении размера взыскиваемых расходов суды руководствуются поведением сто-рон на досудебной и судебной стадиях; объемом усилий, приложенных для разрешения спора; ценой иска и важностью спора для сторон; слож-ностью и новизной дела; квалификацией, специ-ализацией и уровнем ответственности задейст-вованных юристов; временем, затраченным ими на ведение дела; обстоятельствами ведения дела.

Английские суды также не лишены права квали-фицировать некоторые понесенные расходы как из-лишние или не относящиеся к разрешенному спо-ру. Более того, суд вправе решить, что возмещению подлежат лишь расходы, понесенные на определен-ных этапах разбирательства. Следует заметить, что английские суды охотно пользуются предоставлен-ным правом — все чаще в текстах решений указы-вается, что жесткий подход, при котором победи-тель получает все, подлежит смягчению.

Из общего английского правила распределения судебных расходов также есть ряд исключений. Прежде всего суды руководствуются принципом полного возмещения победителю понесенных су-дебных расходов в случае, если расценят процес-суальные действия плательщика как предосуди-тельные. Таковыми могут быть необоснованный отказ от предложения урегулировать спор, веде-ние «безнадежного» судебного разбирательства и прочие действия.

По ряду дел (прежде всего по разбирательствам о клевете) суд может установить размер предель-ной суммы расходов (cost capping), в рамках кото-рого одна сторона будет вправе взыскивать расхо-ды с другой. Тем не менее, установление предель-ного размера расходов не лишает сторону права нести расходы сверх закрепленной суммы — ог-раничение касается лишь возможности взыски-вать судебные расходы с проигравшей стороны.

Также в делах, имеющих публичное (обще-ственное) значение, суд вправе защитить одну из сторон от обязанности возмещать судебные расходы в случае проигрыша путем принятия

приказа о защите от расходов (protective cost order).

Особый интерес вызывает право суда взыски-вать судебные расходы с лица, не являющегося стороной по делу, но которое либо оказывало вли-яние на решения одной из сторон по поводу су-дебного разбирательства, либо финансировало судебный процесс. При этом в данном случае речь идет не о финансировании судебного процесса третьей стороной (third party litigation funding) — привлечении специализированного спонсора для покрытия судебных расходов в обмен на часть присужденных сумм в случае выигрыша процес-са. Реализуя описанное полномочие, суды могут возложить обязанность возместить судебные рас-ходы тем лицам, чей финансовый вклад в разби-рательство был вызван дружбой, привязанностью или политической солидарностью.

Кроме того, аналогично американскому прави-лу судебные расходы противоположной стороны могут быть взысканы с юриста, ненадлежащим образом представлявшего интересы своего кли-ента, либо ему может быть запрещено взыскивать расходы со своего клиента.

Заканчивая обзор английского правила, сле-дует заметить, что основным применяемым спо-собом оплаты юридических услуг в Великобри-тании является модель условного вознагражде-ния (conditional fee). До 1 апреля 2013 г. данная модель предусматривала возможность получе-ния юристом дополнительного вознаграждения за выигрыш дела, которое вместе со страховыми премиями по страхованию расходов на юриди-ческие услуги подлежит возмещению проиграв-шей стороной. Однако в настоящее время ввиду проводимой «реформы Джексона», направлен-ной на снижение размера расходов в судебном процессе, возможность взыскания с проиграв-шей стороны страховых премий и условного воз-награждения юриста исключена3.

отдельные аспекты применения правил распределения расходовИ американское, и английское правила подвер-гаются широкому обсуждению в профессиональ-ных кругах. При этом основные споры концент-рируются вокруг вопросов справедливости и на-грузки на судебную систему.

3 Подробный анализ вопросов распределения судеб-ных расходов в Великобритании представлен в отчете Сэра Руперта Джексона. Отчет доступен в интернете: Sir Rupert Jackson, Review of Civil Litigation Costs: Final Report, http://goo.gl/vM3oj. Также «английскому прави-лу» посвящена глава в пособии Нила Эндрюса. — См.: Система гражданского процесса Англии: судебное раз-бирательство, медиация и арбитраж. М., Инфотропик Медиа, 2012.

В настоящий момент в США наиболее распространена модель вознаграждения из присужденных средств (contingent fee), в соответствии с которой часть вознаграждения за выигрыш дела юрист получает из денежных средств, присужденных победившей стороне

20 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RU СудеБные РАСхОды: пРеделы ВОзМещения

Рассматривая аспект справедливости, сторонни-ки американского правила отмечают, что добросо-вестная сторона не должна наказываться за то, что не смогла успешно защитить свою позицию в такой непредсказуемой ситуации, как судебный спор.

Противники обозначенного подхода указыва-ют, что американское правило не может быть признано справедливым, поскольку пострадав-шая сторона лишена возможности полностью по-крыть причиненные ей убытки.

Рассуждая о втором аспекте — стремлении к защите судов от чрезмерного количества дел — исследователи задаются вопросами о том, как американское или английское правило влияет на количество заявляемых обоснованных и не-обоснованных исков и как это соотносится с во-просами доступа к правосудию.

Эмпирические исследования данной проблемы показывают, что количество заявляемых необо-снованных исков в странах, придерживающихся английского правила, меньше, чем в США. Более того, количество дел, в которых истцы отказыва-ются от заявленных требований до вынесения решения судом первой инстанции, выше в стра-нах, придерживающихся английского правила. В то же самое время в США выше количество дел, которые сторонам удается урегулировать само-стоятельно в ходе начатого судебного процесса. Необходимо отметить, что полученные иссле-дователями величины «меньше» или «больше» обычно составляют 5–7%4.

4 Интересные результаты были получены в ходе изуче-ния так называемого флоридского эксперимента — так, с 1980 по 1985 гг. в штате Флорида было введено англий-ское правило по делам, связанным с врачебными ошиб-ками. Данный эксперимент подробно описан в следую-щей статье: James W. Hughes, Edward A. Snyder, Litigation under the English and American Rules: Th eory and Evidence, Center for the Study of the Economy and the State, Th e

Также следует отметить, что в настоящее время основной проблемой, обсуждаемой как в США, так и в странах, придерживающихся англий-ского правила, являются проблемы чрезмерно высоких судебных расходов, обоснование необ-ходимости, а также способы уменьшения их раз-мера. Особые надежды исследователи связывают с развитием обозначенных институтов условно-го вознаграждения и вознаграждения из прису-жденных средств.

В завершение статьи хочется заметить, что в настоящий момент в развитых правопорядках наблюдается стремление к снижению размера присуждаемых судебных расходов. Фактически принцип полного возмещения понесенных по-бедителем расходов применяется как санкция в случаях недобросовестного поведения проиг-равшей стороны.

Наиболее логичным и верным развитием обо-значенной тенденции представляется переход к принципу «Чем сложнее и важнее было разре-шенное дело, тем в меньшем размере должны быть присуждены судебные расходы победителю» как в наибольшей степени отвечающему общему принципу справедливости.

Тем не менее необходимо сделать особую ого-ворку по поводу того, что обозначенный вектор целесообразности снижения размера присужда-емых судебных расходов пока не может быть рас-пространен на Россию. Очевидно, что для опре-деления разумного размера судебных расходов по делу судьи должны иметь представление о ре-алиях юридического бизнеса. К сожалению, в на-стоящий момент большинство из них не может по-хвастаться обладанием подобными знаниями

University of Chicago, Working Paper # 80, http://research.chicagobooth.edu/economy/research/articles/80.pdf

Участвовать в конкурсе всегда сложно. Правовое сопровождение деятельности крупной компании, занятой в такой сфере, как химическая промышленность, имеет определенную специфику, требует особой организации юридической службы, спе-циального подхода и нестандартных решений. Нам было интересно принять участие в конкурсе и попробовать свои силы, ведь любая конкуренция – это вызов. И только сравнивая себя с другими, можно понять, в чем мы действительно успешны, а что еще предстоит усовершенствовать.ˮМарина Швецова,директор по правовым и корпоративным вопросам ОАО «Уралкалий»

www.legalinsight.ru

ТаТьяна Минаева,партнер и руководитель практики по России и СнГ в Stephenson Harwood LLP

анна Корнева,юрист практики по России и СнГ в Stephenson Harwood LLP

Условный гонорар и другие альтернативные способы финансирования судебных процессов в АнглииСильная правовая позиция — не всегда определяющий фактор при принятии истца-ми решения о возбуждении судебного процесса. В некоторых случаях финансовые риски, связанные с высокими судебными расходами, могут помешать разрешению спора через суд. для того чтобы избежать подобной ситуации и упростить доступ к правосудию, английским законодательством предусмотрены различные способы финансирования коммерческих судебных процессов, а именно соглашения об услов-ном гонораре, страховании рисков судебных издержек, а также финансировании судебных процессов третьей стороной. В предлагаемой статье мы рассмотрим под-робнее данные способы финансирования судебных процессов.


условный гонорарОдним из методов оплаты юридических услуг является начисление условного гонорара (Conditional Fee), в основе которого лежит прин-цип распределения рисков между юридической фирмой и клиентом. В Англии применение условного гонорара было законодательно разре-шено в 1995 г. для упрощения доступа к правосу-дию. Изначально этот метод использовался толь-ко в отдельных судебных разбирательствах (бан-кротство, причинение вреда, нарушение прав человека и т. д.), но с 2000 г. применение услов-ного гонорара разрешено для большинства видов судебных процессов.

Условный гонорар может закрепляться двумя разными соглашениями: Соглашением об услов-ном гонораре (Conditional Fee Agreement или CFA) либо Соглашением об условном вознагражде-нии в случае выигрыша дела (Contingency fee arrangement).

В соответствии с Соглашением об условном го-нораре понятие «условный гонорар» является

очень гибким и может предусматривать различ-ные вариации, которые определяются этим же Соглашением. Например, указанное Соглашение может предусматривать, что в ходе работы по су-дебному спору юристы будут начислять клиенту только издержки, а не свой гонорар, либо гонорар на базе дисконтной почасовой ставки (напри-мер, 20% от стандартной ставки). В договоре также определяется результат, по достижении которо-го клиент обязуется оплатить полную стоимость услуг юриста и дополнительно гонорар успеха (Success fee). Например, если сумма гонорара рас-считывалась на основании 20%-й скидки, то при достижении успеха юристу положены 20%-я ком-пенсация и гонорар успеха.

Под успехом может пониматься как решение суда, вынесенное в пользу клиента, так и дости-жение положительного результата на промежу-точных стадиях судебного процесса, например вынесенное судом определение об обеспечитель-ных мерах и т. д. При этом гонорар успеха может быть определен не сразу, а по мере приближения

22 Legal Insight | №6 (22) | 2013


к заключительному судебному заседанию, когда можно уже более четко спрогнозировать шансы на успех. Для заключения Соглашения об услов-ном гонораре юристы будут тщательно оценивать все сильные и слабые стороны судебного дела, что может включать:

• анализ относящейся к делу документации; • получение предварительных версий пись-

менных свидетельских показаний; • получение юридического заключения

от консула.Гонорар успеха должен быть четко определен

соглашением сторон и не может превышать 100% основного вознаграждения, за исключением от-дельных видов судебного производства, напри-мер споров, связанных с причинением вреда 25%1.

Соглашение об условном гонораре может быть заключено на любой стадии процесса с любой его стороной и применяться в качестве опла-ты как за все услуги юридической фирмы, так и за определенную их часть. Однако для заклю-чения подобного соглашения необходимо учесть, что условный гонорар может применяться толь-ко в рамках дел гражданского судопроизводства, за исключением семейных споров2.

Следует отметить, что 1 апреля 2013 г. вступили в силу изменения, внесенные в законодательство об условном гонораре, затрагивающие компен-сацию гонорара успеха. До этого проигравшая сторона обязана была компенсировать гонорар успеха, причитавшийся юристу выигравшей сто-роны. Теперь гонорар успеха не подлежит компен-сации проигравшей стороной (это не относится к соглашениям, заключенным до 31 марта 2013 г.)3.

Внесенные в законодательство изменения раз-решили заключение нового вида соглашения — Соглашение об условном вознаграждении в слу-чае выигрыша дела (Contingency fee arrangement). Взыскание условного вознаграждения по таким соглашениям будет осуществляться в виде про-цента с суммы возмещения ущерба, присужден-ной выигравшей стороне. При этом условной бу-дет вся сумма вознаграждения за услуги юристов. В США такой вид соглашения широко применяет-ся уже давно, но в Англии Соглашение об услов-ном вознаграждении до недавних изменений могло заключаться только в отношении трудо-вых споров. В случае выигрыша дела соглашения об условном вознаграждении могут заключать-ся только с истцом. По общему правилу услов-ное вознаграждение не должно превышать 50% от присужденной суммы, но так же, как в случае с условным гонораром, существуют исключения.

1 Section 5 of the Conditional Fee Agreements Order 2013.2 Sections 58 and 58A of the Courts and Legal Services Act 1990.3 Sections 44 of the Legal Aid, Sentencing and Punishment of

Offenders Act 2012.

В Англии, как и во многих других юрисдикци-ях, проигравшая сторона обязана оплатить судеб-ные расходы (включая стоимость услуг юристов и судебные издержки). Однако если сумма воз-награждения, предусмотренная в Соглашении об условном вознаграждении, превышает размер фактической стоимости услуг юристов, то истец сам будет обязан оплатить разницу из прису-жденных ему сумм. Напротив, если такая сумма окажется меньше той, что указана в Соглашении, ответчик будет обязан оплатить только меньшую сумму. Другими словами, истец не может взы-скать с ответчика стоимость судебных издержек, превышающую ту, которую он фактически дол-жен уплатить своим юристам. Фактическая сто-имость оказанных услуг будет рассчитываться судом по специальной формуле, в соответствии с которой в расчет принимаются разумное коли-чество часов, затраченных на подготовку дела к судебному разбирательству, и используемая при этом почасовая ставка.

Интересно, что Соглашение об условном вознаг-раждении не может быть заключено в отношении смешанных договоренностей, предусматриваю-щих, например, оплату юристу дисконтной по-часовой ставки в ходе работы по судебному делу с вознаграждением в случае выигрыша. Такие соглашения должны заключаться только в соот-ветствии с принципом «нет победы — нет опла-ты» (no win no fees). При этом юристы не вправе требовать оплаты своих услуг, если невозможно произвести взыскание, например по причине не-достатка активов при банкротстве должника. Уже сейчас имеют место споры в отношении приме-нения законодательных положений, регулирую-щих Соглашения об условном вознаграждении. Например, существует мнение, согласно которо-му можно будет заключать параллельные согла-шения, предусматривающие, в частности, упла-ту дисконтной почасовой ставки. Как будут при-меняться положения о таких соглашениях, пока не ясно по причине недостаточного количества су-дебных прецедентов по новому законодательству.

Условный гонорар может закрепляться двумя разными соглашениями: Соглашением об условном гонораре (Conditional Fee Agreement или CFA) либо Соглашением об условном вознаграждении в случае выигрыша дела (Contingency fee arrangement)

Legal Insight | №6 (22) | 2013 23

www.legalinsight.ru

В целом успех таких соглашений продиктован общей экономической ситуацией в свете высокой стоимости судебных процессов в Англии, которые в отдельных случаях могут достигать миллионов фунтов стерлингов. Естественно, далеко не все могут позволить себе судиться при таких усло-виях. Соглашения, предусматривающие услов-ный гонорар или вознаграждение, позволяют значительно снизить финансовые риски, связан-ные с ведением процесса в судах Англии, особен-но когда компании важно, чтобы ее оборотные средства не ограничивались во время судебного процесса. Также немаловажно, что подобные до-говоренности гарантируют заинтересованность юристов в положительном результате.

Дополнительно могут заключаться договоры страхования, что позволит истцу избежать рас-ходов по оплате юридических услуг оппонента при неудачном исходе судебного разбиратель-ства. В этой связи стоит подробнее рассмотреть страхование рисков судебных издержек.

Страхование рисков судебных издержекКак и в случае с условным гонораром, страхо-вание рисков судебных издержек было законо-дательно введено для упрощения доступа к ан-глийскому правосудию. Различаются два вида подобного страхования: перед и после наступле-ния страхового случая (Before the Event Insurance и After the Event Insurance). Страхование перед наступлением страхового случая применяется к ограниченным видам судебных споров и по-крывает лишь некоторую часть судебных издер-жек, например в отношении споров о причине-нии вреда, правах потребителей, трудовых спо-ров и т. д.

Второй вид страхования применяется после возникновения исковых требований, чаще всего в отношении страхования от возможной компен-сации судебных расходов оппонента. Как прави-ло, такой договор заключается именно с истцом. Это продиктовано тем, что страховая компания анализирует спор и предоставляет страхование

только в том случае, если вероятность успеха пре-вышает 60%.

Страхование после наступления страхового случая может покрывать собственные издержки и обязанности по оплате расходов оппонента в случае неудачного исхода судебного процесса. Дополнительно к собственным издержкам и рас-ходам оппонента подобная страховка может так-же покрывать вознаграждение юристов, однако такой вид страхования предоставляется крайне редко и покрывает не более 50% от размера воз-награждения юристов. Покрытие собственных издержек будет распространяться на вознаграж-дение экспертов и консулов. Как правило, такие издержки компенсируются после окончания су-дебного разбирательства, до этого момента стра-хователь будет вынужден финансировать указан-ные услуги.

Страховые премии по договору страхования рисков судебных издержек являются высокими, но, как правило, подлежат оплате после наступ-ления страхового случая, что является успешным исходом судебного разбирательства. Это возмож-но благодаря тому, что в рамках страхования ри-сков судебных издержек зачастую также страху-ется оплата страховых премий, которые при не-удачном результате не будут подлежать оплате. До 1 апреля 2013 г. страховые премии можно было взыскать с проигравшей стороны, однако теперь это распространяется только на ранее заключен-ные соглашения.

В зависимости от особенностей судебного раз-бирательства договор страхования может так-же предусматривать положение об увеличении размера страховых премий по мере приближе-ния к окончательному судебному заседанию. Со-глашения о страховании рисков судебных из-держек заключаются при участии юридических фирм в качестве посредников, предоставляющих от имени клиента всю документацию, необхо-димую для оценки риска и принятия решения страховщиком.

Одно из крупнейших судебных дел, в рамках которого применялось соглашение об условном гонораре в комбинации с договором страхова-ния, — это судебный процесс «Березовский про-тив Абрамовича»4. Как упоминается в прессе, со-глашение между Березовским и его юристами предусматривало, что при достижении успеха юридическая фирма будет удостоена гонорара успеха, исчисляемого десятками миллионов фун-тов стерлингов. Как известно, вынесенное судеб-ное решение оказалось не в пользу Березовского, но на этот случай был заключен договор страхо-вания, покрывающий риски судебных издержек на сумму более 50 млн фунтов стерлингов.

4 Berezovsky v Abramovich (Summary) [2012] EWHC B15 (Ch).

Гонорар успеха должен быть четко определен соглашением сторон и не может превышать 100% основного вознаграждения, за исключением отдельных видов судебного производства, например споров, связанных с причинением вреда 25%


24 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

Финансирование третьей сторонойФинансирование судебного разбирательства тре-тьей стороной предполагает привлечение специ-ализированной финансовой организации (Third Party Litigation Funder), предоставляющей сред-ства на покрытие всех или части судебных рас-ходов. Как и в случае с Соглашением об услов-ном вознаграждении, инвестор получает премию в виде процента от всех присужденных сумм. До введения упоминавшихся законодательных изменений подобные договоренности могли быть достигнуты только со специализированными фи-нансовыми организациями.

Финансирование судебных расходов третьей стороной приобрело в Великобритании особую популярность как один из видов инвестицион-ной деятельности, поскольку инвестирование в исковые требования, имеющие высокий шанс достижения успеха, позволяет получить высокую прибыль в относительно короткий срок.

Основное отличие данного вида финансирова-ния состоит в том, что инвестор изначально бе-рет на себя оплату всех расходов, связанных с су-дебным процессом. Таким образом, заключая со-глашение о финансировании третьей стороной, истец полностью освобождает себя от финансовых затрат по ведению судебного процесса, а в случае отрицательного результата не несет обязанности по компенсации затрат инвестора.

Безусловно, такой вид финансирования сопря-жен с высокими рисками для инвестора, поэто-му для заключения договора необходимо соблю-дение следующих условий:

• шансы на успех более 60%; • высокая сумма требования; • наличие хорошей перспективы в части взы-

скания присужденной суммы; • наличие сильной команды юристов.

Прежде чем начать финансирование, инвестор оценивает перспективы судебного дела на осно-вании информации, предоставленной юриста-ми истца, и внутренней оценки, обычно про-водимой с помощью барристера. Если инвестор придет к положительному заключению, то меж-ду ним и клиентом будет заключено соглашение о финансировании, условия которого могут ва-рьироваться в зависимости от конкретного дела. Обычно финансисты не вмешиваются в ведение процесса юристами, однако могут потребовать информировать их об основных событиях. Про-цесс по получению финансирования — не вопрос дней. С момента направления юристами клиента заявления на предоставление финансирования до заключения соглашения может пройти три ме-сяца, а в сложных случаях — и более. Привлече-ние финансирования возможно на любом этапе судебного процесса.

Перечисленные способы финансирования имеют как положительные стороны, так и не-достатки. Невозможно заранее обозначить, какой из них будет наиболее предпочтителен, так как это зависит от многих факторов. Однако боль-шинство английских юридических фирм, спе-циализирующихся на ведении судебных про-цессов, будут готовы дать совет по возможным вариантам финансирования, учитывая ситуа-цию клиента.

«реформы джексона»Законодательные реформы в отношении финан-сирования судебных процессов получили на-звание «Реформы Джексона», по имени их ини-циатора лорда Джастина Джексона (Lord Justine Jackson). В соответствии с данными реформами, как упоминалось ранее, с 1 апреля 2013 г.5 гоно-рар успеха и страховые премии уже невозможно взыскать с проигравшей стороны6. По мнению инициатора реформ, судебные расходы в гра-жданском судопроизводстве были слишком вы-сокими, что зачастую ущемляло положение от-ветчика7. Действовавшее законодательство со-здало ситуацию, когда истец имел возможность оказывать существенное влияние на ответчика при решении вопроса о мирном урегулирова-нии конфликта, поскольку в случае проигры-ша ответчик обязан был оплатить все судебные расходы, включая гонорар успеха и страховые премии.

В связи с утратой возможности взыскания го-норара успеха и страховых премий с проиграв-шей стороны привлекательность соглашения об условном гонораре, а также страхования су-дебных издержек несколько снизится, однако они по-прежнему будут широко использоваться для сокращения судебных расходов. Законодательные реформы повлекут за собой и другие изменения. Например, некоторые эксперты считают, что ре-формы могут привести к сокращению судебных процессов с небольшим размером исковых требо-ваний, поскольку сумм, присужденных в рамках таких процессов, может быть недостаточно для покрытия судебных расходов и издержек, а число крупномасштабных судебных процессов, напро-тив, увеличится, так как юристы будут еще боль-ше заинтересованы в их сопровождении. Одна-ко только время покажет, насколько верны эти предположения

5 В отношении судебных процессов по банкротству дан-ные изменения вступят в силу в апреле 2015 г.

6 Данные реформы предусматривают также некоторые другие изменения, однако это выходит за рамки темы данной статьи.

7 Solving disputes in the County Courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, Consultation Paper CP6/201. Ministry of Justice (March 2011).


Legal Insight | №6 (22) | 2013 25

WWW.LEGALINSIGHT.RUВОСТРеБОВАнО СеГОдня

роМан КвиТКо,директор дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть»

олеСя ШеСТаКова,руководитель направления дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть»

В настоящее время крупный бизнес сталкивается с необходимостью пе-риодического перемещения работ-ников в рамках холдинга. Речь идет не только о разовых краткосрочных командировках, но и о длительной работе. цели временного направле-ния сотрудников могут быть различ-ными: от осуществления знаковых проектов до восполнения полностью отсутствующей компетенции. потреб-ность в этом возникает, например, при заключении сделок по приобре-тению новых активов, их интеграции, выполнении проектной работы, реа-лизации новых и разовых проектов для дочернего общества. направля-ются обычно не рядовые сотрудники, а менеджмент среднего и высшего звена. при этом для работодателя имеют ценность не только образо-вание и профессиональные навыки таких работников, но и сам опыт работы в компании, знание организа-ционных процессов и особенностей конкретного бизнеса. предлагаем начать на страницах нашего журнала дискуссию на эту еще мало разрабо-танную тему.

Мобильный персонал:пора менять трудовоезаконодательство?

потребности бизнесаВ результате временного направления персонала ком-пания-работодатель или корпоративный центр хол-динга решает одновременно целый ряд бизнес-во-просов и кадровых проблем: в регионах присутствия обеспечивается высокий уровень реализации бизнес-задач, заполняются вакансии при дефиците персона-ла на местном рынке труда. Крупный бизнес движет-ся по пути формирования так называемых центров компетенций, поскольку экономически целесообраз-но создавать «кадровый кулак» по особо дорогостоя-щим профессиональным компетенциям, имеющим конечный характер для конкретной задумки, и пере-мещать его с проекта на проект. Многие компании реализуют программы ротации с целью развития и карьерного роста своих работников.

Наличие сотрудников, которых в любое время, ког-да это нужно работодателю, можно направить в дру-гую компанию его группы, является крайне удобным и выгодным. В литературе такую категорию работ-ников принято называть мобильным персоналом1. Это сотрудники, которые способны оперативно, без дополнительных согласований и бюрократических процедур перемещаться между подразделениями и проектами, развивать и поддерживать бизнес ком-

1 См., например: Дорская А. В нужное время в нужном офи-се // Расчет. 2010. № 5. С. 54–55; Владимирова Л. Мобильному персоналу — мобильный доступ // Экономика и жизнь. 2010. № 35 (9351); Зайченко В., Быков В. Коммуникации как фактор эффективной кадровой политики (на примере вертикаль-но интегрированных нефтегазовых компаний) // Кадровик. Кадровый менеджмент (управление персоналом). 2013. № 1. С. 118–123.

26 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru ВОСТРеБОВАнО СеГОдня

пании в любом регионе, обеспечивать соблюде-ние необходимых стандартов качества и продви-жение корпоративной культуры.

Суть мобильного персонала, прежде всего, за-ключается в неограниченной возможности пе-ремещения работников как из головного офиса в региональные подразделения, так и из одного регионального подразделения в другое. Приве-дем конкретный пример: в 2009 г. ОАО «Газпром нефть» приобрело контрольный пакет акций крупнейшей нефтяной компании Сербии — НИС а. д.2 (на момент приобретения: число работаю-щих — порядка 15 тыс. человек, добыча — поряд-ка 1,5 млн тонн, в структуре два нефтеперераба-тывающих завода и более 500 АЗС). Для быстрой интеграции предприятия в группу компаний и приведения его бизнес-процессов в соответст-вие со стандартами ОАО «Газпром нефть» к НИС а. д. была прикомандирована команда менед-жеров и специалистов в количестве примерно 100 человек на срок более трех лет. По существу, руководство компании состояло из мобильного персонала, что обеспечило эффективное дости-жение целей по интеграции и реструктуриза-ции предприятия. В настоящий момент многие сотрудники первой волны прикомандирования вернулись в ОАО «Газпром нефть» и ее дочерние общества, а также перешли в иные зарубежные проекты группы.

Способы правового оформления мобильного персоналаВ настоящее время в России отсутствует какое-либо специальное правовое регулирование ис-пользования мобильного персонала, и юридиче-ское оформление перемещения персонала внутри группы компаний может осуществляться посред-ством служебной командировки, совместитель-ства либо увольнения / приема на работу.

Направление работника в служебную командиров-ку — наиболее распространенный способ, при этом неизменным сохраняется трудовой договор между работником и направляющим работода-телем. В служебном задании работодатель опре-деляет место, срок прикомандирования, цели и задачи командировки3.

Преимуществом данной схемы является про-стота реализации и для работника, и для ра-ботодателя. Специального согласия сотрудни-ка на конкретную командировку не требуется, в соответствующую компанию можно напра-вить любого квалифицированного и опытного

2 НИС а. д. — «Нафтна индустриjа Србиjи» акционарско друшство — АО «Нефтяная промышленность Сербии».

3 Положение «Об особенностях направления работников в служебные командировки», утвержденное Постанов-лением Правительства РФ от 13.10.2008 г. № 749.

специалиста. В то же время на период команди-ровки за работником сохраняются основное ме-сто работы и все дополнительные гарантии, пре-доставляемые работодателем.

Однако наряду с очевидными достоинства-ми использование схемы служебной коман-дировки имеет и ряд существенных недостат-ков. Прежде всего, это невозможность форма-лизации вопросов, связанных с руководством и контролем. Прикомандированные работни-ки находятся вне системы организационно-распорядительных отношений с организаци-ей командирования, и прикомандированный финансовый директор не вправе давать им ука-зания или привлекать к ответственности за на-рушение таковых. И напротив, представьте себе ситуацию, когда прикомандированный сотрудник дает неверное указание, в результа-те исполнения которого возникает нештатная (аварийная) ситуация. В процессе расследова-ния происшествия выясняется, что юридиче-ски прикомандированный начальник произ-водства не был уполномочен давать обязатель-ные для исполнения указания, а сотрудники организации не были обязаны подчинять-ся ему. Это затрудняет выявление надлежа-щего лица, ответственного за происшествие, а на практике может создать осложнения с ор-ганизацией руководства, ведением проектов и выполнением работ. При этом нельзя исклю-чить и обратной ситуации: в случае длитель-ной командировки возникает риск признания ее фактически сложившимися трудовыми от-ношениями с организацией командирования.

Дополнительные сложности возникают и в том случае, если находящемуся в длительной коман-дировке работнику необходимо выехать на какое-то время в третью организацию. Направить уже находящегося в командировке работника в дру-гую командировку может только его организация-работодатель, что является технически сложным и длительным мероприятием, принимающая организация сделать это не вправе.

Наличие сотрудников, которых в любое время, когда это нужно работодателю, можно направить в другую компанию его группы, является крайне удобным и выгодным. В литературе такую категорию работников принято называть мобильным персоналом

Legal Insight | №6 (22) | 2013 27

www.legalinsight.ru

Целый ряд затруднений возникает при направ-лении работника в международные командиров-ки. Прежде всего, это связано с вопросами нало-гообложения работника и работодателя.

В случае длительного пребывания в иностран-ных командировках российский работник может приобрести статус нерезидента РФ для целей на-логового законодательства4. Это повлечет за собой увеличение применимой к его зарплате ставки НДФЛ с 13 до 30%, возможное обложение его дохода местным НДФЛ5 и соответствующее сокращение доходов, что, разумеется, демотивирует работ-ника на подобные командировки. В настоящее время российским законодательством не пред-усмотрено для работодателя какой-либо легаль-ной возможности компенсировать финансовые потери работника, и выравнивание осуществ-ляется за счет выплат поощрительного характе-ра, премий и т. п.

В то же время для работодателя при длительной командировке возникает риск установления его налогового присутствия в стране прикоманди-рования работника и возникновения соответст-

вующих налоговых обязательств, обязанностей по регистрации и т. д. Помимо этого существует проблема, связанная с валютой выплаты заработ-ной платы. Работодатель — резидент РФ, не име-ющий представительства в стране прикоманди-рования6, может перечислять заработную плату

4 Согласно п. 2 ст. 207 НК РФ для приобретения статуса на-логового резидента РФ необходимо фактически нахо-диться в Российской Федерации не менее 183 календар-ных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.

5 Пункт 3 ст. 224 НК РФ. Например, в Сербии с доходов со-трудников ОАО «Газпром нефть», прикомандированных к НИС а. д., удерживался подоходный налог в размере 12% и дополнительно ежегодный налог порядка 15% с со-вокупного дохода за некоторыми вычетами; российский НДФЛ не удерживался.

6 Согласно ч. 1 ст. 131 ТК РФ выплата заработной платы ре-зиденту производится в денежной форме только в ва-люте Российской Федерации (в рублях). Статья 9 Феде-рального закона от 10.12.2003 г. № 173-ФЗ «О валютном

работнику-резиденту только в рублях. В боль-шинстве случаев получение заработной платы в рублях невыгодно находящемуся за границей работнику. В таком случае он вынужден будет оплачивать банковские комиссии, тем самым на работника перекладываются валютные риски и дополнительные расходы.

Несмотря на кажущуюся простоту использова-ния механизм служебных командировок имеет ряд недостатков, которые при длительных или частых командировках могут быть существенны-ми и поставить под сомнение его эффективность.

Принятие работника на работу в принимаю-щую организацию на условиях совместительства представляется компромиссным вариантом, при котором работник, с одной стороны, сохраняет связь с основным работодателем, а с другой — ста-новится полноценным сотрудником принимаю-щей организации. При этом с принимающей ор-ганизацией работник заключает второй трудовой договор7, для освобождения от работы у основного работодателя сотрудник берет отпуск на опреде-ленный срок без сохранения заработной платы8.

Несомненным преимуществом данной схемы является возникновение трудовых отношений с принимающей организацией. Соответствен-но, работник встраивается в штатную структу-ру, и принимающая организация осуществля-ет как управление им, так и оплату его труда. Недостаток подобного механизма заключается в том, что совместительство требует прямого во-леизъявления работника, что может привести к блокированию им направления в принима-ющую организацию. Например, при совмести-тельстве он может потерять какие-либо соци-альные гарантии (дополнительное медицин-ское страхование, компенсационные выплаты и т. д.), предусмотренные в компании основ-ного работодателя, но отсутствующие в компа-нии работодателя, у которого работник трудится по совместительству.

Кроме того, законодательство ограничивает время работы по совместительству — не более по-ловины рабочего времени в течение учетного пе-риода (месяца, квартала, года). Также возникает вопрос по поводу возможности заключения с ра-ботодателем по совместительству срочного трудо-вого договора в связи с необходимостью обоснова-ния временного характера работы. Аналогично ситуации со служебной командировкой, остает-ся открытым и вопрос налогового резидентства работника при совместительстве. Следует также

регулировании и валютном контроле» ограничивает возможности расчетов между резидентами в иностран-ной валюте.

7 Ст. 282 ТК РФ.8 Ст. 128 ТК РФ.

ВОСТРеБОВАнО СеГОдня

В настоящее время в России юридическое оформление перемещения персонала внутри группы компаний может осуществляться посредством служебной командировки, совместительства либо увольнения / приема на работу

28 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RU ВОСТРеБОВАнО СеГОдня

учитывать, что при приеме сотрудника на рабо-ту в принимающую иностранную организацию к трудовым отношениям будет применяться пра-во соответствующей страны, которое может защи-щать его интересы в меньшей степени, нежели право страны основного работодателя.

Основным недостатком совместительства пред-ставляется возможность его оформления лишь у одного работодателя. Когда у головной компании возникнет необходимость в направлении работни-ка в иное общество, потребуется расторжение тру-дового договора с прежним работодателем по сов-местительству и заключение такового с новым, что весьма неудобно при регулярном перемещении.

Кардинальным способом решения вопроса временного перемещения персонала является увольнение работника из направляющей организации (на-пример, головной компании) и прием на работу в принимающую организацию (например, дочернее общество). Подобная схема может быть достаточ-но удобной для работодателя, однако для работ-ника она представляется рискованной, прежде всего потому, что будут отсутствовать какие-ли-бо гарантии его возвращения на прежнее место работы. Кроме того, для увольнения каждый раз будет требоваться согласие работника. При трудо-устройстве за рубежом риски работника сильно увеличиваются: он лишается всех российских со-циальных прав и льгот, при этом полностью под-падая под действие трудового законодательства страны пребывания, что не всегда комфортно.

Кроме того, юридически теряя связь с преж-ним работодателем, сотрудник также формаль-но прекращает подчиняться ему. С управленче-ской точки зрения возникает ситуация, обрат-ная служебной командировке: работник обязан будет исполнять указания нового работодателя, однако не обязан исполнять указания прежнего.

Таким образом, предусмотренные законом способы, которые могут использоваться при на-правлении работников в компанию той же груп-пы, имеют значительные недостатки, что за-ставляет бизнес искать другие возможные пути юридического оформления соответствующих отношений.

законопроект о запрете заемного трудаОдним из способов решения вопроса временно-го направления персонала в сторонние органи-зации является заемный труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в ин-тересах, под управлением и контролем юридиче-ского лица, не являющегося его работодателем9. В целом недавно внесенный в Государственную Думу РФ Законопроект о заемном труде направ-лен на защиту прав работников и отражает ряд положений Конвенции МОТ10.

Согласно Законопроекту предоставлять персо-нал смогут только частные агентства занятости, прошедшие аккредитацию, либо работодатели — юридические лица, если одно из них осуществля-ет прямой или косвенный контроль над другим. Кроме того, планируется ограничить возмож-ность применения заемного труда (например, временное исполнение обязанностей отсутству-ющих работников, выполнение работ, связанных с заведомо временным расширением производ-ства или объема оказываемых услуг).

9 Статья 56.1 ТК РФ в редакции Законопроекта № 451173–5 ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодатель-ные акты РФ», называемого также Законопроектом о за-прете заемного труда.

10 Конвенция Международной организации труда «О част-ных агентствах занятости» 1997 г. № 181. Российская Фе-дерация к данной Конвенции не присоединилась.

Участие юридического департамента в профессиональном конкурсе – прекрасная возможность показать результат ежедневной работы целого коллектива, заявить о своих достижениях, а также обратить внимание на вопросы, требующие дополни-тельного переосмысления и включения в функционал департамента. Для сотрудни-ков коллектива победа в конкурсе стала серьезным мотивирующим фактором для дальнейшего профессионального роста и самореализации.ˮОльга Сингур,вице-президент по правовым вопросам ООО «УК “Сахалинуголь”»

www.legalinsight.ru

Описанные Законопроектом критерии примене-ния заемного труда практически не коррелируют с реальными потребностями бизнеса. Представля-ется, что данный Законопроект существенно и без должных оснований ограничивает возможность применения института заемного труда при реа-лизации режима мобильного персонала.

Специальное правовое регулирование мобильного персоналаНормы, регулирующие направление сотрудников из одной организации в другую в пределах груп-пы компаний, не удовлетворяют практическим потребностям ни работников, ни работодателей. В связи с этим можно предложить введение спе-циального правового регулирования института мобильного персонала и внесение соответству-ющих изменений в трудовое законодательство.

Целесообразно установить особое регулирова-ние оплаты труда мобильного персонала. Для защиты работника от изменений дохода в за-висимости от применимой налоговой ставки, социального пакета и прочего можно ввести понятие «нетто вознаграждение», т. е. сумму денежных средств, которую работник получа-ет на руки гарантированно, независимо от на-логового режима и иных обстоятельств труда. Работодатель должен иметь законную возмож-ность осуществлять выравнивающие выплаты и относить их на затраты. При этом работнику также должно быть гарантировано получение базового оклада независимо от того, будет ли он направлен в стороннюю организацию. В ка-честве своеобразной компенсации за мобиль-ность может оплачиваться переменная часть (коэффициент мобильности), а при нахождении на конкретном проекте — еще и страновой коэф-фициент. Для категории мобильного персонала целесообразно установить повышенные гаран-тии при сокращении штата, но при этом пред-усмотреть возврат всего выплаченного коэффи-циента мобильности в случае необоснованного

отказа от направления на работу на конкрет-ный проект.

В рамках установления правового регулирова-ния мобильного персонала предлагается внести в законодательство следующие положения:

1) установить исключительно временный наем на условиях мобильного персонала;

2) допустить заключение между организаци-ями одной группы лиц гражданско-право-вых договоров о предоставлении персонала без каких-либо дополнительных ограниче-ний (в развитие Законопроекта № 451173–5);

3) установить возможность определения дого-вором между организациями порядка ком-пенсации затрат основного работодателя, относимых на данного работника (зарплата, соцпакет и иные);

4) установить возможность временного вклю-чения сотрудника в штат принимающей компании и автоматического исключения из него по окончании срока командировки с определением соответствующей взаимной ответственности работника и принимаю-щей организации за причиненный ущерб;

5) установить допустимость фиксации работо-дателем в трудовом договоре с работником: • сведений о возможных местах работы, ее

условиях и сроках; • возможности получения разового согласия

работника на его неоднократное времен-ное направление в другие общества по ус-мотрению работодателя в течение срока, определенного трудовым договором;

• условия о праве принимающей стороны требовать исполнения работником тру-довых обязанностей, соблюдения ее ло-кальных нормативных актов, бережного отношения к имуществу принимающей стороны и третьих лиц (предусмотреть воз-можность принимающей стороны требо-вать исполнения условий трудового дого-вора в принудительном порядке);

• условия о праве принимающей стороны от-странять от работы или не допускать к ней направленного сотрудника в случаях, уста-новленных трудовым законодательством;

6) исключить возможность признания нали-чия у мобильного работника трудовых отно-шений постоянного характера с принимаю-щей организацией.

Введение специального правового регулиро-вания в отношении категории мобильного пер-сонала поможет многим крупным компаниям наиболее оптимально организовывать и адми-нистрировать направление своих работников в другие компании, относящиеся к той же груп-пе, а также максимально защитит права и инте-ресы сотрудников


Одним из способов решения вопроса временного направления персонала в сторонние организации является заемный труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем юридического лица, не являющегося его работодателем

30 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RUАнТиМОнОпОльный КОнТРОль:РОССия и МиР

Анализ рынка в антимонопольных делах: дальнейшие пути развития

анна нУМерова,партнер АБ «Корельский, ищук, Астафьев и партнеры»

Проведение анализа рынка и состояния конкурен-ции на нем является стандартной практикой для ФАС России во многих делах о нарушении антимо-

нопольного законодательства. При этом критика результа-тов анализа со стороны хозяйствующих субъектов зачастую составляет базис для пересмотра изначальной позиции ан-тимонопольного органа или последующей отмены его реше-ния судом. Однако в делах о предполагаемых картельных сговорах ФАС России, строго говоря, не обязана проводить анализ рынка. В таких случ аях компаниям гораздо слож-нее оспаривать логику антимонопольного органа. Партнер адвокатского бюро «Корельский, Ищук, Астафьев и партне-ры» Анна Нумерова рассуждает в настоящей статье об этих проблемах и приводит свои предложения по совершенст-вованию текущей российской практики.

виТалий ПрУЖанСКий,куратор рубрики, эксперт компании

RBB Economics (Брюссель)

Текущая правоприменительная практика все чаще ставит пе-ред судьями и антимонопольным органом вопросы, связанные с оценкой экономических доказательств1. В этом нет ничего не-

обычного, поскольку антимонопольное регулирование является од-ной из немногих отраслей права, наиболее тесно связанных с эконо-микой бизнеса. К тому же сложившаяся ситуация не противоречит международной практике: в антимонопольных расследованиях, про-водимых в Европе и США, экономическим вопросам уделяется самое пристальное внимание.

О важности экономического анализа свидетельствуют, например, результаты опроса, проведенного в феврале-марте 2013 г. среди пра-ктикующих юристов, которым рабочая группа Международной кон-курентной сети предложила оценить работу конкурентных ведомств 37 юрисдикций в процессе проводимых ими расследований. Одним из выводов рабочей группы стал следующий: в большинстве дел тео-рия экономического ущерба не была представлена конкурентными ведомствами на стадии расследования, а там, где была представлена, не подтверждалась соответствующими данными или материалами.

1 В качестве экономических доказательств можно рассматривать аналитический отчет ФАС России, заключение эксперта по итогам проведенной экспертизы, уст-ные или письменные пояснения экономистов, участвующих в административ-ном или судебном производстве в статусе эксперта, специалиста или свидетеля, т. е. все те материалы или документы, которые содержат обоснованные заключе-ния как минимум о продуктовых и географических границах того рынка, где было совершено антимонопольное нарушение, а также временной интервал ис-следования товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих в пределах определенных границ рынка.

32 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru АнТиМОнОпОльный КОнТРОль: РОССия и МиР

Таким образом, отсутствует существенная ин-формация, позволяющая сторонам протестиро-вать экономическую теорию, отстаиваемую кон-курентным ведомством.

Одним из основополагающих видов экономиче-ского анализа, на основе которого строится пра-ктически любое расследование, является опре-деление продуктовых и географических границ исследуемого рынка. Важно отметить, что поня-тие «рынок» для целей антимонопольного регули-рования может существенно отличаться от дру-гих определений, используемых на практике. Например, компании часто называют рынком территорию, на которой они продают свою про-дукцию, либо отрасль экономики, в которой ве-дут бизнес. Однако для целей конкретного ан-тимонопольного расследования в зависимости от вопросов, стоящих перед регулятором, рынок зачастую может быть определен иначе.

В настоящей статье кратко рассматриваются нормативно-правовые акты Европейского союза и США, регламентирующие процедуру анализа границ рынка. В этих юрисдикциях используется так называемая концепция релевантного рынка, подразумевающая рынок, продуктовые и геогра-фические границы которого необходимо опреде-лить для рассмотрения антимонопольным орга-ном нарушения соответствующего законодатель-ства. И в Европе, и в США методология подобного анализа закреплена в документах разного рода, имеющих разъяснительный характер и не ука-зывающих, в каких случаях антимонопольный орган не обязан проводить анализ рынка.

В статье также подчеркиваются различия меж-ду российским и зарубежным подходами и пред-лагаются конкретные шаги по совершенствова-нию текущей российской практики. Представля-ется, что изменения, предлагаемые для внесения в действующее российское законодательство, по-высят юридическую предсказуемость, позволят российским компаниям вступить в диалог с ан-тимонопольным органом по существу, а также приблизят работу ФАС России к лучшим миро-выми стандартам.

европаСогласно разъяснениям на сайте Европейской комиссии2 основу антимонопольного регулиро-вания составляют положения Договора об учре-ждении Европейского союза. Нормативно-право-вые акты, принятые Советом или Еврокомиссией во исполнение указанных положений, могут быть общего характера и устанавливать, например, полномочия Еврокомиссии по расследованию дел либо применяться к нарушениям определен-ного типа или в определенной отрасли экономи-

2 http://goo.gl/OOghQ

ки. Еврокомиссия вправе принимать подзакон-ные акты в форме информационных писем или методических рекомендаций, цель которых — разъяснение политики, проводимой по ряду во-просов, связанных с толкованием материальных или процессуальных норм права.

В 1997 г. Еврокомиссия выпустила Информаци-онное письмо об определении релевантного рын-ка для целей Европейского конкурентного зако-нодательства (97/С 372/03)3. Его положения приме-няются для всех направлений антимонопольной политики: антитраста, картелей, контроля над слияниями и пр. Данный документ указывает на то, как Еврокомиссия применяет концепцию релевантного рынка в процессе осуществления контроля за исполнением конкурентного законо-дательства, и способствует повышению прозрач-ности антимонопольной политики.

Информационное письмо состоит из пяти ос-новных разделов, включая вступление и допол-нительные выводы. Разделы II–IV посвящены ос-новным принципам определения релевантных продуктовых и географических границ рынка, са-мому процессу и используемым доказательствам, подсчету долей на рынке. В соответствии с этим документом Еврокомиссия применяет обычный для экономистов набор инструментов и вправе использовать один или несколько методов с це-лью определения рынка, релевантного для рас-сматриваемого нарушения.

Необходимо отметить, что в указанном доку-менте Комиссия предупреждает правопримени-телей (получается, что и саму себя) о важности использования разных подходов в зависимости от стоящих перед регулятором целей (определе-ния доминирующего положения или осущест-вления контроля над слиянием). Например, гео-графические границы рынка могут различаться при обзоре сделки экономической концентра-ции, где проводится преимущественно перспек-тивный анализ, и при рассмотрении действия, совершенного некоторое время назад. Различ-ный временной интервал исследования может

3 http://goo.gl/RJWHV

Одним из основополагающих видов экономического анализа, на основе которого строится практически любое расследование, является определение продуктовых и географических границ исследуемого рынка

Legal Insight | №6 (22) | 2013 33

www.legalinsight.ru

привести к выводам о разных географических границах рынка для одного и того же продукта в зависимости от того, что именно изучает Ко-миссия: изменения в структуре поставок для со-здания совместного предприятия или вопросы, связанные с определенным поведением хозяйст-вующего субъекта в прошлом.

На Информационное письмо ссылаются многие другие разъяснительные документы Комиссии. Например, методические рекомендации по оцен-ке вертикальных ограничений4 или по анализу горизонтальных соглашений о сотрудничестве между конкурентами5 указывают, что установле-ние границ рынка является первым шагом при определении степени рыночной власти исследу-емых хозяйствующих субъектов.

СШаВ США основными законами являются Акт Шер-мана 1890 г., Акт Федеральной торговой комис-сии и Акт Клейтона (последние — 1914 г.). В до-полнение к перечисленным федеральным зако-нам многие штаты имеют собственные законы, которые приводятся в исполнение либо проку-рорами, либо в частном порядке через коллек-тивные иски.

Так же, как и в Европе, регуляторы (Федераль-ная торговая комиссия и Департамент юстиции США) вправе вместе или по отдельности выпу-скать методические рекомендации или разъяс-нения по различным направлениям осуществ-ляемой антимонопольной политики. Во многих из них рассматриваются вопросы определения релевантного рынка. Например, в последних ме-тодических рекомендациях, выпущенных Феде-ральной торговой комиссией и Департаментом юстиции США, посвященных анализу слияний между действующими или потенциальными конкурентами, определению рынка отведены

4 http://goo.gl/D9Kuj5 http://goo.gl/Ec8xZ

два раздела6. Рекомендации описывают прин-ципы определения релевантного рынка, которые позволяют устанавливать его продуктовые и гео-графические границы.

В Антимонопольных методических рекомен-дациях по сотрудничеству между конкурента-ми 2000 г.7 указано, что регуляторы «обычно определяют релевантные рынки, считают доли на рынках и уровень концентрации как пред-варительный этап при осуществлении анализа соглашения которое может создавать или уси-ливать рыночную власть [участника соглаше-ния] …».

россияВ России основным документом, предписываю-щим порядок анализа рынка, является Приказ ФАС России № 220 от 28.04.2010 г. «Об утвержде-нии порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». Он был под-готовлен ФАС России самостоятельно, без при-влечения экспертного сообщества и обществен-ных дискуссий, и заменил собой ранее дейст-вующий Приказ № 108 от 25.04.2006 г., который неоднократно становился предметом критики в судебных инстанциях (точнее, критиковал-ся не сам приказ, а его неправильное приме-нение либо неприменение антимонопольным органом).

Главное преимущество текущей версии при-каза для антимонопольного органа заключается в том, что орган освобождается от обязательно-го проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел по та-ким существенным нарушениям, как: заключе-ние картельных соглашений или участие в них, в том числе с привлечением органов государст-венной власти; действия (бездействия) органов власти, ограничивающие конкуренцию; недо-бросовестная конкуренция и др. Ранее уже отме-чалось, что в европейской и американской пра-ктиках такие исключения отсутствуют.

Довод антимонопольного органа и судов об от-сутствии необходимости проведения анализа рынка в картельных делах оставляет за преде-лами обсуждения и, в принципе, судебного рас-смотрения вопрос, составляющий суть антимо-нопольных нарушений, — рынок, на котором «пострадала» конкуренция. Получается, что воз-можная ошибка регулятора никем и нигде не мо-жет быть оспорена, что расшатывает всю систему: небольшая неточность в расчетах, приводящая к неверному решению в одном деле, может вы-зывать нарекания по качеству проводимой по-литики в целом.

6 http://www.ftc.gov/os/2010/08/100819hmg.pdf7 http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf

Так же, как и в Европе, регуляторы (Федеральная торговая комиссия и Департамент юстиции США) вправе вместе или по отдельности выпускать методические рекомендации или разъяснения по различным направлениям осуществляемой антимонопольной политики

АнТиМОнОпОльный КОнТРОль: РОССия и МиР

34 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

В качестве примера можно привести следую-щую ситуацию. Предположим, что антимоно-польный орган выявляет картель между про-изводителями А и В на основании косвенных доказательств. В таком случае определение рын-ка, на котором было совершено нарушение, мо-жет играть ключевую роль, ведь от этого зави-сит наличие договоренности между конкурен-тами. Если производитель А действует только в России, а производитель В — исключитель-но вне ее, то любое соглашение между ними не может быть квалифицировано как картель, если продажи в России и иных странах отно-сятся к различным релевантным географиче-ским рынкам. То есть А и В не могут считаться конкурентами, если производимые ими това-ры не являются взаимозаменяемыми в геогра-фических границах правильно определенного товарного рынка.

В то же время за период непрерывного совер-шенствования административной и судебной практики правоприменители (в том числе регу-лятор) столкнулись с тем, что антимонопольный орган все равно вынужден проводить анализ рын-ка (даже по картельным делам), для того чтобы правильно рассчитать размер налагаемого штра-фа. Для этого как минимум необходимо знать продуктовые и географические границы рынка, на котором было совершено антимонопольное нарушение, временной интервал исследования товарного рынка и состав хозяйствующих субъек-тов, действующих в пределах его границ. Такая позиция публично подтверждается непосредст-венно ФАС России8.

По-видимому, причиной возникновения по-добной ситуации является многолетнее копиро-вание приказа МАП России от 20.12.1996 г. № 169 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на то-варных рынках». Каждое последующее измене-ние этого документа происходило без серьезной переработки и по существу оставляло действо-вавшую процедуру анализа состояния конкурен-ции на рынках.

Однако между анализом рынка и анализом со-стояния конкуренции на рынке наблюдается не-которая разница. Анализ рынка является ни чем иным как определением релевантного продукто-вого и географического пространства, на котором имеет место конкурентная борьба между иссле-дуемыми хозяйствующими субъектами. Именно этот анализ лежит в основе европейской и амери-канской практик. В то же время анализ состоя-ния конкуренции включает определение уровня

8 См. презентацию А. Ю. Кинева на Юридическом фору-ме, организованном газетой «Ведомости» 3–5 апреля 2013 г. http://www.vedomosti.ru/events/urbiz13/

концентрации, оценку состояния конкуренции на товарном рынке, определение барьеров вхо-да на него, а возможно, и долей его участников.

В Приказе № 220 понятия анализа рынка и кон-куренции на нем смешиваются. Процедура про-ведения анализа состояния конкуренции на рын-ке жестко регламентирована и состоит из девя-ти последовательных этапов, обязательных для исполнения. Некоторое исключение составляет анализ, проводимый для формирования реестра хозяйствующих субъектов с долей более 35% (три этапа исключены). Таким образом, антимоно-польный орган не может провести, например, первые три этапа без последующих шести.

предложения и рекомендацииВ целях совершенствования антимонопольного законодательства предлагается ввести в Приказ № 220 новое понятие «анализ рынка», а в идеале — «определение релевантного рынка». Предлагает-ся внести изменения в подзаконный акт, для того чтобы исключить новые законодательные ини-циативы, поскольку Закон о защите конкурен-ции использует термин «анализ состояния кон-куренции» (чаще всего — в ст. 5 (о доминирующем положении), а также с упоминанием — в ст. 23 (о полномочиях антимонопольного органа), ст. 24 (об обязанности представления информации ан-тимонопольному органу), ст. 41 (об актах, прини-маемых комиссией антимонопольного органа)).Существующую процедуру анализа рынка пред-лагается разделить на два основных этапа: опре-деление релевантного рынка и непосредственно анализ состояния конкуренции на товарном рынке, но оставить под действующим на практике определением (чтобы не вносить изменений в Закон о защите конкуренции).

Первый этап (определение релевантного рын-ка) обязателен для применения антимонополь-ным органом при рассмотрении всех нарушений

Возможная ошибка регулятора никем и нигде не может быть оспорена, что расшатывает всю систему: небольшая неточность в расчетах, приводящая к неверному решению в одном деле, может вызывать нарекания по качеству проводимой политики в целом


Legal Insight | №6 (22) | 2013 35

www.legalinsight.ru

соответствующего законодательства, за исклю-чением ст. 17, 17.1, 18 Закона о защите конкурен-ции. Определение рынка и конкурентов на нем необходимо при рассмотрении нарушений ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции (о картельных соглашениях, в том числе с участием органов государственной власти) и ст. 14 (о недобросо-вестной конкуренции). К тому же за некоторые нарушения ст. 14 установлен оборотный штраф в соответствии с ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, для рас-чета которого однозначно требуется определить границы рынка.

Представляется, что процедура определения релевантного рынка будет включать установ-ление продуктовых и географических границ рынка в выбранный антимонопольным орга-ном временной интервал на основе методов, известных всем экономистам, а теперь и юри-стам. Таким образом, разделы II–IV действую-щего Приказа № 220 могут оставаться практи-чески без изменений. Можно также дополни-тельно указать, что антимонопольный орган вправе, но не обязан, определять состав хо-зяйствующих субъектов и их долю на товар-ном рынке и т. п. (совершать дополнительные действия, направленные на определение реле-вантного рынка для рассмотрения дела о нару-шении антимонопольного законодательства). Результатом первого этапа должен стать анали-тический отчет, содержащий основные выводы и заключения антимонопольного органа о гра-ницах рынка, временном интервале исследова-ния, а также о методах, используемых для их определения. Важно отметить необходимость представления аналитического отчета в на-чале рассмотрения комиссией дела о наруше-нии антимонопольного законодательства для ознакомления с ним участников и изложения возражений.

Второй этап (анализ состояния конкуренции на товарном рынке) включает все оставшиеся по-ложения, указанные в подпунктах «г»–«з» п. 1.3.

Приказа № 220 (вместе или по отдельности). Анти-монопольный орган не обязан проводить указан-ные действия в случаях нарушения ч. 1 ст. 11 и ст. 16 Закона о защите конкуренции, что не мешает участникам картеля впоследствии в судебных ин-станциях доказывать, что ФАС России ошиблась с квалификацией нарушения в связи с отсутст-вием эффекта на рынок (конкуренция не была ограничена или устранена). Результатом также должен стать аналитический отчет с указанием использованных антимонопольным органом ме-тодов и выводов по их применению, в том числе на первом этапе.

преимуществаЕсли указанные изменения будут реализованы, то и ФАС России, и игроки рынка получат ин-струмент, отвечающий требованиям междуна-родной практики.

Хотелось бы перечислить несколько оснований, позволяющих оценить предлагаемые изменения как положительные:

• во-первых, изменения легализуют и сде-лают более прозрачной уже существующую практику, применяемую антимонополь-ным органом, будут способствовать повы-шению качества экономического анализа. Последнее часто становится предметом кри-тических замечаний, и работа ФАС России по усовершенствованию этого направления подтвердит репутацию самого открытого и прогрессивного органа государственной власти;

• во-вторых, вследствие повышения прозрач-ности антимонопольной политики улучша-ется качество решений, принимаемых со-ответствующим органом, поскольку вопрос определения релевантного рынка будет ре-шаться на этапе рассмотрения нарушения антимонопольного законодательства комис-сией с фиксацией выводов, а не в процессе административного производства, возбу-жденного для наложения штрафа. При этом стороны будут вправе представить доводы и возражения, которые в конечном итоге по-способствуют корректному определению гра-ниц рынка и потенциальному снижению чи-сла обжалуемых хозяйствующими субъекта-ми дел в судах;

• в-третьих, изменения будут соответствовать мировой практике, в которой обязательным элементом рассмотрения дела, независимо от вида нарушения конкурентного законода-тельства, является определение релевантно-го рынка для последующего расчета убытков пострадавших лиц.


Возможная ошибка регулятора никем и нигде не может быть оспорена, что расшатывает всю систему: небольшая неточность в расчетах, приводящая к неверному решению в одном деле, может вызывать нарекания по качеству проводимой политики в целом

36 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RU

***В европейской и американской практиках анти-монопольного регулирования определение реле-вантного рынка практически всегда происходит по умолчанию, как обязательный этап. И регуля-торы, и суды, и хозяйствующие субъекты понима-ют, что без анализа границ рынка и собственно объема рыночной власти у исследуемых субъек-тов любой спор будет беспредметным.

Ввиду стремления российского антимонополь-ного органа войти в течение ближайших пяти лет в десятку лучших регуляторов дальнейшее совер-шенствование экономических подходов и мето-дологий ФАС России играет значительную роль.

АнТиМОнОпОльный КОнТРОль:РОССия и МиР

комменТариЙ

Сергей пузыревский,начальник правового управления ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права университета им. О. е. Кутафина (МГЮА)

Оценка экономического положения и последствий деятельности хозяйст-вующих субъектов на товарных рын-ках, безусловно, является необходимой составляющей системы применения антимонопольного законодательства в современных условиях. Без анализа экономической ситуации, в которой хо-зяйствующие субъекты ведут свою де-ятельность, невозможно рассмотрение практически любого дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятие решения в рамках эконо-мической концентрации. В связи с этим поднятые в рамках статьи А. нумеро-вой проблемы анализа рынка в анти-монопольных делах являются весьма актуальными, а предложения по со-вершенствованию антимонопольного законодательства заслуживают при-стального внимания и дальнейшего обсуждения.

Вместе с тем стоит отметить, что дей-ствующее антимонопольное законода-

тельство не исключает необходимость анализа рынка практически во всех ан-тимонопольных делах. Так, для картеля и недобросовестной конкуренции анализ рынка необходим в целях выявления кон-курентных отношений его участников; для правонарушений со стороны органов власти — в целях установления послед-ствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции; для злоу-потребления доминирующим положени-ем — в целях его выявления и установле-ния последствий злоупотребления и т. д.

при этом глубина анализа рынка во всех указанных случаях различна:1) по правилам, предусмотренным при-

казом ФАС России № 220, наиболее глубокий анализ проводится при уста-новлении доминирующего положения и оценки сделок (действий) экономиче-ской концентрации;

2) при установлении конкурентных от-ношений (картель, недобросовестная конкуренция) и последствий действий органов власти достаточно опреде-лить географические и продуктовые границы товарного рынка.В первом случае проводится подроб-

ное исследование рынка с определением долей хозяйствующих субъектов и оцен-

кой состояния конкуренции и состав-лением аналитического отчета, во вто-ром — выявленные параметры рынка, необходимые для квалификации наруше-ния, отражаются в решении антимоно-польного органа и не требуют составле-ния аналитического отчета.

на основе изложенного положе-ния п. 1.4 приказа ФАС России № 220 не исключают необходимости анализа рынка в том объеме, который требуется для установления всех элементов соот-ветствующего состава антимонопольно-го правонарушения.

представляется, что отдельные поло-жения приказа ФАС России № 220 могут использоваться для соответствующего исследования рынка и рассмотрения дел о нарушении ст. 11, 14 и др. (напри-мер, разделы III и IV, определяющие порядок установления географических и продуктовых границ товарного рын-ка). Таким образом, предложения, сде-ланные автором статьи, могут рассма-триваться в качестве вполне обосно-ванной инициативы, определяющей параметры и пределы анализа (иссле-дования) товарного рынка для разных случаев применения антимонопольно-го законодательства.

Если антимонопольный орган положительно от-несется к предлагаемым изменениям, то это бу-дет способствовать повышению качества право-применительной практики.

Представляется, что при изменении суще-ствующей процедуры также выиграет бизнес. В частности, компании смогут вступать в ди-алог с антимонопольным органом по существу экономических вопросов в самом начале спора и получат возможность представить свое эконо-мическое заключение, которое будет содержать выводы и заключения о релевантном рынке, полностью или частично опровергающие его доводы

Legal Insight | №6 (22) | 2013 37

WWW.LEGALINSIGHT.RUМеждунАРОдные СделКи:нАлОГОВОе СТРуКТуРиРОВАние

4 июня 2013 г. в Москве журнал Legal Insight, компа-ния ITA и Российское отделение Международной налоговой ассоциации провели конференцию

на тему «Жизнь после Кипра: налоговый апгрейд».Лейтмотивом мероприятия стало обсуждение взаи-

модействия с кипрскими компаниями в связи с бан-ковским кризисом. Раскрытие информации об офшор-ных компаниях, их регистраторах и контрагентах через базу Off shore leaks еще больше пошатнуло веру клиентов в конфиденциальность офшорных схем. О том, как российским и международным компа-ниям реагировать на эти изменения, и шла речь на конференции, на которой собрались российские, украинские, голландские, итальянские, кипрские и мальтийские эксперты из частного сектора и госу-дарственных органов.

Первая секция мероприятия была посвящена доста-точно актуальной теме последнего времени — бене-фициарной собственности. Модератором был Виктор Мачехин, исполнительный директор российского от-деления Международной налоговой ассоциации РОС-ИФА и руководитель налоговой практики Linklaters.

В начале конференции выступили заместитель ру-ководителя ФНС Даниил Егоров и почетный гость форума, один из ведущих экспертов в области меж-дународного налогообложения в мировом масштабе Паскуале Пистоне. Обсуждение, в котором участво-вали ведущие эксперты международного, россий-ского и украинского профессионального сообщества, такие как Владимир Гидирим, Борис Брук, Дмитрий

налоговый апгрейдЖизнь после Кипра:

Михайленко и сам Виктор Мачехин, было очень интересным.

Дискуссия велась как об истории появления дан-ного термина (в российской интерпретации пони-маемого, скорее, как фактическое право на доход — ФПД) в международном налоговом праве, так и о его использовании в ходе развития законодательства, ад-министративной и судебной практик. В российском налоговом законодательстве термин ФПД отсутствует, несмотря на неоднократные предложения по поводу его включения в Налоговый кодекс РФ.

В целом отечественное профессиональное сообщест-во внимательно относится к использованию данного термина в практической деятельности (дело «Север-ного Кузбасса» заставляет быть начеку!), однако реаль-ного прогресса в его интерпретации не наблюдается из-за отсутствия каких-либо решительных действий со стороны фискальных органов. Так, история с на-логообложением еврооблигаций закончилась тем, что вопрос о фактическом получателе дохода просто сняли с повестки дня и заменили дискуссией о пре-доставлении льготы.

Что касается Украины, то там определение факти-ческого права на доход закреплено в национальном

Куратор рубрикирУСТаМ ваХиТов

38 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru МеждунАРОдные СделКи: нАлОГОВОе СТРуКТуРиРОВАние

было только приветствовать комментарии Даниила Егорова по поводу того, что у российских налоговых органов нет намерения применять аналогичные ме-ханические тесты для решения подобных вопросов.

Участники конференции обсудили современные тенденции, отмеченные налоговым комитетом ОЭСР, который в течение полутора лет активно занимает-ся выработкой уточненной позиции по ФПД для со-ставления комментария к Модельной конвенции. В целом участники согласились с тем, что развитие понимания ФПД у российских и украинских налого-плательщиков и налоговых органов может серьезно отразиться на практических решениях в части меж-дународного налогового планирования.

Далее конференцию продолжила секция по транс-фертному ценообразованию, которой руководил Де-нис Щекин, управляющий партнер юридической компании «Щекин и партнеры». В рамках этой сек-ции обсуждался широкий круг вопросов, связанных с применением правил трансфертного ценообразо-вания, в частности, диффузия принципа рыночных цен, т. е. применение этого принципа к операциям в отсутствие контролируемых сделок и необоснован-ной налоговой выгоды. Было признано, что формаль-ных оснований для этого нет, но в особых случаях по-зиция Минфина РФ по поводу возможности такого применения может быть реализована на практике через концепцию необоснованной налоговой выгоды.

Также был поднят вопрос об избыточности инфор-мации в уведомлении о контролируемых сделках и возможности оспаривания приказа ФНС России о по-рядке заполнения уведомления о контролируемых сделках в Верховном Арбитражном суде РФ.

Еще одна секция была посвящена новостям и тен-денциям налогового законодательства и практи-ки Нидерландов, Кипра и Мальты. Модератором выступал Рустам Вахитов, управляющий партнер International Tax Associates. Ситуацию, сложившую-ся на Кипре, осветил налоговый директор кипрской компании Eurofast Крис Дамиану. По его словам, не-давние события коснулись преимущественно банковского секто-ра. Кипр по-прежнему может предложить инвесторам понятную систему законов, отличное информационное взаимодействие, профессиональный сервис мирового уровня, налоговую систему, полностью совместимую с требованиями Евросоюза и ОЭСР, а также низкий корпоративный налог в отсутствие каких-либо черных списков. Кроме того, Кипр является членом Евросоюза.

Крис Дамиану, в частности, обратил внимание на тенденцию замещения примитивных структур back-to-back займов и лицензионных платежей бо-лее современными структурами с использованием кипрского режима IP Box.

Сильвио Силиа, партнер компании Silvio Corrierri Legal, посвятил выступление мальтийской налого-вой системе. Также он поделился своими впечатле-ниями от мероприятия: «Нам было очень приятно участ-вовать в этой конференции и выступать на ней. Интересные и достойные выступления всех спикеров дополнили обсуждение

налоговом законодательстве, и сейчас количество разъяснений фискальных органов и судебных реше-ний по применению этой концепции заметно уве-личилось. Прежде всего это касается платежей роял-ти, т. е. ситуаций, когда налоговым органам проще получить документы по цепочке сделок (лицензия / сублицензия). Следует отметить непоследователь-ность складывающейся практики. Чаще побеждают налогоплательщики, а не представители налоговых органов. В то же время в нескольких делах победила прямолинейная логика украинских налоговых ор-ганов: сублицензиар не является конечным получа-телем дохода и потому не может быть бенефициар-ным собственником. В результате появились в не-которой степени абсурдные решения, например: платеж российскому правообладателю, осуществля-емый из Украины через российскую сублицензион-ную компанию, не признан покрываемым льготой российско-украинской налоговой конвенции как не отвечающий условию ФПД. В этой части можно

Legal Insight | №6 (22) | 2013 39

www.legalinsight.ruМеждунАРОдные СделКи: нАлОГОВОе СТРуКТуРиРОВАние

недавних событий в международном налогообложении российской точ-кой зрения. Особенно интересным было выступление заместителя ру-ководителя российской Федеральной налоговой службы Даниила Егоро-ва о подходе к проблеме борьбы с неуплатой налогов. Вопросы делегатов выявили интересный взгляд изнутри на актуальные дебаты об уклоне-нии от международного налогообложения в России. Мы также были рады реакции аудитории по поводу презентации мальтийской налоговой си-стемы. Некоторые слушатели задавали конкретные вопросы, что сви-детельствует о высоком интересе и опыте непосредственного ведения дел со структурами, включающими Мальту. Конструктивные дискус-сии с участниками конференции продолжались даже после ее окончания. Мы надеемся, что это положит начало длительному сотрудничеству представителей российского и украинского бизнес-сообществ».

Александр Захаров, управляющий партнер Paragon Advice, традиционно порадовал новостями о новых антиофшор-ных мерах, принимаемых на уровне отдельных государств и международных организаций. Так, присоединение Ук-раины к обновленной многосторонней конвенции Совета Европы и ОЭСР об обмене информацией может положить начало использованию ею документа, применяемому уже 55 странами, в том числе Россией.

Рустам Вахитов рассказал о ряде российских и украин-ских судебных дел, при рассмотрении которых защита, осу-ществляемая на основе пустых офшорных структур, успеш-но оспаривалась налоговыми органами или кредиторами.

В ходе следующей сессии разговор шел о привлечении ин-вестиций. Участники конференции прослушали дистан-ционное выступление руководителя ассоциации ASSAIFо Альберто Бруньони о проведении сделки альтернативного (исламского) финансирования банка «Ак Барс». Продолжил разговор о привлечении финансирования для реализации

40 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru МеждунАРОдные СделКи: нАлОГОВОе СТРуКТуРиРОВАние

проектов российских компаний руководитель Агент-ства инвестиционного развития Татарстана Линар Якупов. Он рассказал о том, как структура, которой он руководит, привлекает российских и зарубежных инвесторов к осуществлению своих проектов. По его словам, ключевыми факторами успеха служат откры-тость госорганов и возможность обсуждения потреб-ностей инвесторов.

Конференция показала, как повышается значи-мость международных налоговых вопросов в пра-ктике налоговых директоров российских компаний. В постоянно меняющейся реальности международно-го налогообложения важно оставаться в курсе событий и оперативно реагировать на изменения.

Следующим крупным мероприятием станет Фо-рум трансфертного ценообразования, который прой-дет в Москве 7–8 октября при поддержке российского, украинского и казахстанского отделений Междуна-родной налоговой Ассоциации IFA. Его цель — срав-нить практический опыт компаний России, Укра-ины, Казахстана и европейских стран в области со-блюдения требований и процедур законодательства о трансфертном ценообразовании, поделиться опы-том решения сложных проблем и обсудить с консуль-тантами и представителями налоговых органов во-просы, которые еще предстоит решить. Мы будем рады рассмотреть любые ваши предложения. Обра-щайтесь по адресу: [email protected].

Обзор подготовлен Рустамом Вахитовым, Виктором Мачехиным и Денисом Щекиным.

Legal Insight | №6 (22) | 2013 41

WWW.LEGALINSIGHT.RUпРиМенение ВенСКОй КОнВенцииВ РАзличных СТРАнАх

Средства правовой защиты покупателя:Венская конвенция и российское право

КСения ТаЧеева,юрист компанииErnst & Young

ваСилий МаКовКин,старший юрист компанииErnst & Young

несмотря на схожесть регулирования прав и обязанностей сторон договора купли-продажи по Гражданскому кодексу РФ и Венской конвенции, имеются и определен-ные отличия, которые российским контрагентам следует учитывать при составлении договора и выборе применимого права. проведенное в данной статье сравнение по-ложений международного и отечественного законодательств в отношении средств правовой защиты покупателя поможет сделать правильный выбор.

Договор купли-продажи является одним из самых распространенных видов догово-ров в международном коммерческом обо-

роте, а Венская конвенция 1980 г. (далее — Кон-венция1) — основным источником его правового регулирования. Число государств — участников Конвенции с каждым годом растет2, в настоя-щее время их уже 78, в том числе Российская Федерация. В связи с этим можно без преуве-личения констатировать важность Конвенции для правового регулирования международной торговли.

Проведем общий обзор некоторых аспектов ре-гулирования Конвенции, таких как: расторже-ние договора, требование об исполнении обя-зательства в натуре, применение мер имущест-венной ответственности (убытков и процентов), а также выбор покупателем средств правовой

1 Конвенция ООН о договорах международной купли-про-дажи товаров, принята 11.04.1980 г. в Вене.

2 http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html

защиты. Рассмотрим указанные аспекты с точ-ки зрения средств правовой защиты, предостав-ляемых покупателю как Конвенцией, так и со-ответствующими положениями Гражданского кодекса РФ, за исключением тех, регулирование которых во многом совпадает (например, требо-вания о замене товара, устранении его недостат-ков, уменьшении стоимости и т. д.).

расторжение договораСогласно Конвенции одним из возможных осно-ваний для расторжения покупателем договора является его существенное нарушение3. При этом в соответствии с данным в Конвенции определе-нием существенность нарушения определяется

3 Согласно ст. 25 Конвенции под существенным понима-ется нарушение договора, которое «влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значитель-ной степени лишается того, на что вправе была рассчи-тывать на основании договора, за исключением случа-ев, когда нарушившая сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же ка-честве при аналогичных обстоятельствах, не предвиде-ло бы его».

Куратор рубрикиайБеК аХМедов

42 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru пРиМенение ВенСКОй КОнВенции В РАзличных СТРАнАх

по двум основным признакам: существенности нанесенного вреда и предвидению.

Как правило, нанесенный вред считается сущест-венным в том случае, если касается существенных для стороны условий договора. Для покупателя таковыми, безусловно, являются сроки поставки и качество товара. Вред будет признан существен-ным, если вследствие допущенного продавцом нарушения договора покупатель лишится того, на что вправе был рассчитывать при его заклю-чении, т. е. на подлежащий поставке товар4. При этом на момент заявления иска покупатель, как правило, утрачивает всякий интерес к исполне-нию продавцом своих обязательств, поскольку все равно уже не сможет достичь той цели, которую преследовал при заключении договора. Напри-мер, просрочка в поставке товара не позволяет по-купателю достичь определенной экономической цели, либо товар в связи с имеющимися недостат-ками не может быть использован в соответствии с обычным или предусмотренным в договоре на-значением. В указанных случаях покупатель со-храняет право на расторжение договора даже при наличии возможности перепродать товар или использовать его иным образом.

Еще один признак существенного нарушения — предвидение — означает, что покупатель может рас-торгнуть договор только в том случае, если прода-вец и любое другое разумное лицо, находящееся в таком же положении, могли предвидеть нанесе-ние ему существенного вреда. При этом Конвен-ция не определяет, на какой момент (заключения договора или конкретного нарушения) такой вред должен быть предвидимым. У комментаторов Конвенции единого подхода к данному вопросу также не сложилось, и в каждом случае решение принимает суд на основании установленных об-стоятельств дела.

Таким образом, определение существенности допущенного продавцом нарушения договора зачастую зависит от его субъективной оценки сторонами. В случае возникновения спора суще-ственность нарушения устанавливается судом с учетом всех обстоятельств дела.

Второе основание для расторжения договора появляется у покупателя тогда, когда продавец не поставляет ему товар в течение дополнитель-ного срока, установленного покупателем для ис-полнения продавцом своих обязательств по до-говору (п. 1b ст. 49 Конвенции). Необходимо от-метить, что если невыполнение поставки в срок является существенным нарушением договора, то это само по себе может служить основанием

4 Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 08.12.2010 г. по делу № 171/2009; Решение МКАС при ТПП РФ от 30.06.2010 г. по делу № 224/2009; Определение ВАС РФ от 15.10.2009 г. № ВАС-11307/09.

для его расторжения без необходимости установ-ления дополнительного срока. В то же время на-личие конкретного срока может быть выгодно покупателю, заинтересованному в получении товара. Если же продавец в течение дополнитель-ного срока не поставляет товар или заявляет, что не осуществит его поставку в указанный срок, покупатель вправе расторгнуть договор без дока-зывания существенности нарушения продавца5.

Гражданский кодекс РФ также предусматрива-ет существенное нарушение договора в качестве общего для всех договоров основания расторже-ния, связанного с нарушением одной из сторон оговоренных условий6. Однако в отличие от Кон-венции Кодекс содержит указание только на один признак существенности нарушения — сущест-венность ущерба. Необходимость предвидения ущерба нарушившей стороной Гражданским ко-дексом РФ не предусмотрена, а значит, покупате-лю не придется доказывать такое предвидение.

Кроме того Кодекс предусматривает более ши-рокий перечень конкретных оснований для рас-торжения (отказа от исполнения) договора поку-пателем, которые применимы к определенным случаям нарушения договора продавцом. К та-ковым, например, относятся отказ продавца пе-редать товар; передача товара при существенном нарушении требований к его качеству; передача меньшего количества товара по сравнению с ко-личеством, согласованным в договоре; передача некомплектного товара в случае, если продавец не доукомплектовал его в разумный срок, и др. Отчасти такой подход облегчает покупателю до-казывание того или иного основания расторже-ния договора без необходимости доказывать су-щественность нарушения.

5 Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 01.03.2006 г. по делу № 101/2005; Решение МКАС при ТПП РФ от 05.03.1998 г. по делу № 160/1997.

6 Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ под существенным нарушени-ем договора понимается его «нарушение одной из сто-рон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора».

Вред будет признан существенным, если вследствие допущенного продавцом нарушения договора покупатель лишится того, на что вправе был рассчитывать при его заключении, т. е. на подлежащий поставке товар

Legal Insight | №6 (22) | 2013 43

www.legalinsight.ruпРиМенение ВенСКОй КОнВенции В РАзличных СТРАнАх

исполнение в натуреТребование об исполнении обязательства в на-туре (требование об осуществлении поставки товара) является одним из важнейших средств правовой защиты покупателя. Конвенция ста-вит возможность вынесения судебного решения о принудительном исполнении в натуре в зави-симость от норм национального законодательст-ва, применяемого судом (ст. 38 Конвенции). Со-гласно ст. 28 Конвенции суд не обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме тех слу-чаев, когда он сделал бы это на основании собст-венного закона. Таким образом, до предъявления продавцу иска о принудительном исполнении покупатель должен выяснить возможность такого исполнения по праву той страны, где будет осу-ществляться исполнение решения суда. Напри-мер, российское право допускает принудительное исполнение в натуре и предоставляет соответст-вующее право покупателю.

При избрании данного средства правовой за-щиты покупателям следует иметь в виду, что ре-ализация решения суда об исполнении в натуре может быть связана с дополнительными труд-ностями, поэтому нужно всегда учитывать це-лесообразность такого требования. Очевидно, что в случае с уникальным товаром исполнение в натуре необходимо, однако если аналогичный товар может быть приобретен у другого продав-ца, более практичным решением может ока-заться предъявление иска о взыскании денеж-ной компенсации.

Меры имущественной ответственности: взы-скание убытков и процентов

К мерам имущественной ответственности, предусмотренным Конвенцией, относится взы-скание убытков и процентов. Под убытками Кон-венция понимает сумму, равную ущербу, поне-сенному другой стороной вследствие нарушения договора, включая упущенную выгоду. В отличие от ст. 15 ГК РФ Конвенция не дает развернутого понятия убытков, однако определяет, как они должны рассчитываться.

Также в отличие от ст. 15 ГК РФ Конвенция со-держит важное правило: взыскиваемые убытки

не могут превышать ущерб, который нарушившая сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное по-следствие его нарушения, с учетом обстоятельств, о которых она знала или должна была знать. Та-ким образом, согласно Конвенции покупателем не могут быть взысканы убытки, которых прода-вец не предвидел, в то время как Гражданский кодекс РФ не устанавливает необходимость тако-го предвидения.

Следовательно, при предъявлении иска о взы-скании убытков, понесенных в связи с наруше-нием договора международной купли-продажи товаров, покупатель согласно Кодексу должен доказать факт нарушения продавцом условий договора, причинно-следственную связь между таким нарушением и понесенными покупате-лем убытками, а также размер понесенных убыт-ков. А согласно Конвенции — дополнительно до-казать, что в момент заключения договора про-давец предвидел или должен был предвидеть возможность нанесения ему такого ущерба7. До-казать, что подобное предвидение или возмож-ность предвидения имели место, будет достаточ-но трудно, так как покупателю придется приво-дить определенные факты, о которых продавцу было известно при заключении договора и из ко-торых явно следует, что нарушение им определен-ных условий нанесет покупателю ущерб.

Еще одной мерой имущественной ответствен-ности, предусмотренной Конвенцией, является взыскание процентов за просрочку в уплате опре-деленной суммы по договору. Данная мера приме-няется к покупателям чаще, чем к продавцам, од-нако может служить и средством правовой защиты покупателя, например, если продавец не вернет в установленный срок уплаченный ему аванс.

В международной практике взыскание процен-тов является достаточно распространенной ме-рой. Предусмотрена она и ст. 395 ГК РФ. Однако Конвенция в отличие от Кодекса не устанавлива-ет конкретный размер процентов годовых, подле-жащих взысканию, или порядок их определения. Размер таких процентов определяется на основа-нии применимого национального права (если, ко-нечно, он не определен в самом договоре). В случае применения российского права размер процентов будет определяться на основании ст. 395 ГК РФ, а также разъяснений пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ8.

7 Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 15.08.2003 г. по делу № 57/2001; Решение МКАС при ТПП РФ от 06.06.2000 г. по делу № 406/1998; Решение МКАС при ТПП РФ от 27.07.2009 г. по делу № 302/1996.

8 Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 13/14 от 08.10.1998 г. «О практике применения положений Гра-жданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».

Если невыполнение поставки в срок является существенным нарушением договора, то это само по себе может служить основанием для его расторжения без необходимости установления дополнительного срока

44 Legal Insight | №6 (22) | 2013

WWW.LEGALINSIGHT.RU пРиМенение ВенСКОй КОнВенцииВ РАзличных СТРАнАх

Проценты с просроченной суммы взыскиваются сверх воз-мещения убытков, независимо от наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за просрочку платежа. Кредитор обязан доказать только обоснованность применяе-мой процентной ставки, но не размер понесенного ущерба9.

Что касается взыскания неустойки по договору купли-продажи, то вопросы ее применения, а также соотношения со взыскиваемыми убытками не урегулированы Конвенцией и должны решаться судом на основании применимого нацио-нального права. При этом необходимо учитывать, что приме-нимые положения национального законодательства не долж-ны противоречить принципам и положениям Конвенции.

освобождение от ответственностиПри применении покупателем средств правовой защиты немаловажным фактором являются основания, освобожда-ющие продавца от ответственности. Согласно п. 1 ст. 79 Кон-венции для освобождения от ответственности сторона, до-пустившая нарушение, должна доказать, что неисполнение или ненадлежащее исполнение ею договорного обязательст-ва было вызвано препятствием, находящимся вне ее контр-оля, и что от нее нельзя было ожидать принятия в расчет это-го препятствия при заключении договора либо избежания или преодоления данного препятствия и его последствий.

Исходя из приведенного положения Конвенции, можно сделать следующий вывод: основанием для освобождения продавца от ответственности является не только форс-мажор (непреодолимая сила) в обычном его понимании (в частно-сти, как предусмотрено Гражданским кодексом РФ), но и лю-бое иное обстоятельство, которое может быть признано в ка-честве «препятствия вне контроля». При этом продавцу не-обходимо доказать, что он не предвидел и не мог предвидеть наступления такого обстоятельства и не имел возможности принять какие-либо меры во избежание его наступления10.

выбор покупателем средствправовой защитыПрименение средств правовой защиты покупателем в рам-ках Конвенции и Гражданского кодекса РФ построено по раз-ным принципам: Кодекс содержит конкретный перечень санкций, предусмотренных на случай тех или иных на-рушений, а Конвенция приводит лишь общий перечень средств правовой защиты, при этом выбор конкретного сред-ства остается за стороной (ст. 45 Конвенции). Следовательно,

9 Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 26.032012 г. по делу № 185/2011; Решение МКАС при ТПП РФ от 27.12.2011 г. по делу № 95/2011.

10 Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 22.01.2009 г. по делу № 76/2008; Решение МКАС при ТПП РФ от 05.11.1997 г. по делу № 2/1995.

Кредитор обязан доказать только обоснованность применяемой процентной ставки, но не размер понесенного ущерба

Legal Insight | №6 (22) | 2013 45

WWW.LEGALINSIGHT.RU

предъявление иска продавцу требует от покупа-теля как от участника делового оборота правиль-ного выбора подлежащих применению средств правовой защиты.

При осуществлении такого выбора большое зна-чение имеют не только конкретные положения Конвенции, но и общие принципы, на которых она основана, — добросовестности (ст. 7 Конвен-ции), разумности и справедливости, характер-ные для российского гражданского законодатель-ства (ст. 6, 10 ГК РФ), а также более частный прин-цип совместимости средств правовой защиты. На последний принцип указывает, например, ст. 46 Конвенции, согласно которой покупатель, не получивший исполнения, может потребовать исполнения в натуре, если он не воспользовался иным средством правовой защиты, не совмести-мым с таким требованием. Так, на основании ст. 75 и 76 Конвенции убытки не могут быть заявле-ны одновременно с требованием об исполнении обязательства в натуре, поскольку их можно взы-скать только после расторжения договора, кото-рое также не может быть заявлено одновременно с требованием об исполнении в натуре.

Основываясь на указанном принципе и по-ложениях Конвенции, можно сделать следую-щий вывод: при расторжении договора возможно

пРиМенение ВенСКОй КОнВенцииВ РАзличных СТРАнАх

взыскание убытков по ст. 76 Конвенции, а при продолжении его действия об убытках должно быть заявлено по ст. 74 Конвенции. Вопрос сов-местимости средств правовой защиты рассма-тривался в свое время и МКАС11.

В соответствии с Конвенцией важную роль иг-рает своевременность заявления требования о применении средств правовой защиты. На-пример, право требовать от продавца устране-ния несоответствия товара тому, что зафикси-ровано в договоре, дается покупателю в случае заявления такого требования одновременно с из-вещением продавца о характере несоответствия товара или в разумный срок после него. Также покупателям следует обращать внимание на те положения Конвенции, в которых говорится, на-пример, об обязанности покупателя осмотреть товар в столь короткий срок, который практиче-ски возможен в данных обстоятельствах (ст. 38 Конвенции), а также об обязанности покупателя направить в разумный срок извещение о несоот-ветствии товара (ст. 39 Конвенции). Отсутствие своевременного извещения о несоответствии то-вара прописанной договоренности может приве-сти к тому, что покупатель вообще утратит пра-во требовать применения санкций в отношении продавца (ст. 39, 40, 44 Конвенции).

Таким образом, при использовании средств правовой защиты покупателям стоит учиты-вать не только определенные положения Конвен-ции, но и указанные принципы их применения. До предъявления покупателю иска необходимо четко определить, какие средства правовой за-щиты наиболее соответствуют преследуемым це-лям, а также учесть их совместимость и условия использования

11 Например, Решение МКАС при ТПП РФ от 28.04.2004 по делу № 175/2003.

Отсутствие своевременного извещения о несоответствии товара прописанной договоренности может привести к тому, что покупатель вообще утратит право требовать применения санкций в отношении продавца

…Участие в конкурсе подразумевает не просто стремление к получению объективной оценки своей деятельности, но и осознание того, что для дальнейшего успешного развития юридической службы в крупной компа-нии необходимо ориентироваться на лучшие российские практики. Са-мое главное из того, что дает конкурс, – это ориентиры и векторы разви-тия для юридической службы на ближайшее будущее, поскольку на фоне соперничества с сильными конкурсантами как никогда ярко видны зоны развития и возможного улучшения внутри конкретного юридического подразделения.

ˮАзат Григорян,директор юридического департамента ООО «Каркаде», член совета директоров ОАО«АБ “КУБАНЬБАНК”»

WWW.LEGALINSIGHT.RUВ пОле зРения

БПО – новая форма расчета в торговле

ЗаУр ГидалиШов,юрист компании DENTONS

В мае 2013 г. Международная торговая палата (далее — МТП) опубликовала унифицированные правила для Банковского платежного обязательства (далее — Унифицированные правила БПО)1. БПО — это безотзывное пла-

тежное обязательство, предоставленное одним банком другому, в соответствии с которым в определенный день после определенного события будет осуществлен платеж2. После публикации перевода данных правил на русский язык, а также по мере увеличения спроса на БПО со стороны российских банков стоит ожидать повышения интереса к его юридической природе и жизнеспособности в услови-ях российского права3.

Формы расчетов в международной торговлеКак известно, в торговле возможны разные варианты расчетов: векселями, че-ками, по инкассо и аккредитиву, банковским переводом, по открытому счету. Наиболее распространенными способами расчетов в международной торговле являются банковский перевод, документарный аккредитив и расчеты по откры-тому счету. Банковский перевод представляет собой наиболее простую форму расчета, и нет необходимости уделять ему внимание в рамках данной статьи, поэтому далее будут кратко рассмотрены документарный аккредитив и расче-ты по открытому счету.

Документарные аккредитивы регулируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, далее — UCP), разработанными МТП. Впервые унифициро-ванные правила в отношении документарных аккредитивов появились в 1933 г., впоследствии они неоднократно изменялись, пока в 2007 г. не была принята дей-ствующая версия UCP 600.

В соответствии со ст. 2 UCP документарный аккредитив — это форма расчетов, при которой банк-эмитент (банк, который выставляет аккредитив) по поручению кли-ента (приказодателя) или от своего имени берет на себя обязательство осуществить

1 Uniform Rules for Bank Payment Obligation.2 Uniform Rules for Bank Payment Obligation brochure. http://www.iccwbo.org/Data/Documents/

Banking/BPOBrochure/3 По информации представителей SWIFT, экспертиза на совместимость БПО с бельгийским пра-

вом (SWIFT учреждена в Бельгии) была проведена одной из юридических компаний по поруче-нию SWIFT. Данная экспертиза подтвердила, что БПО полностью соответствует действующему бельгийскому праву.

Весной 2013 г. Российское отделение Международной торговой палаты (ICC Russia) провело мастер-класс, на котором был представлен новый инструмент для торговых расчетов — банковское платежное обязательство (БпО). Оценить его основные отличия от существующих в международной торговле форм расчетов мы попросили юриста Международной юридической фирмы DENTONS заура Гидалишова.

48 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru В пОле зРения

платеж получателю денежных средств (бенефи-циару) против представления документов, соот-ветствующих условиям аккредитива.

Особенностью документарного аккредити-ва (это следует из его названия) является зави-симость собственно платежного обязательства от предоставления соответствующих докумен-тов. Сначала документы поступают от продавца в банк, затем в банк-эмитент и впоследствии по-падают к покупателю. С позиции правовых ри-сков конструкция документарного аккредити-ва является наиболее безопасной формой безна-личного расчета, однако с экономической точки зрения она не всегда выгодна для поставщиков в силу наличия промежутка времени между пре-доставлением в банк документов, подтверждаю-щих поставку, и фактической оплатой.

Расчеты по документарному аккредитиву со-провождаются работой с большим количеством документов и, соответственно, требуют сущест-венных временных затрат. В условиях стреми-тельного роста объемов мировой торговли данная форма расчетов теряет свою привлекательность. Возможно, именно это обстоятельство послужило стимулом для создания такого инновационного продукта, как БПО.

особенности бпоПервоначально разработку БПО как продукта осу-ществила компания SWIFT. В дальнейшем к со-зданию свода правил БПО была привлечена МТП. Плодом совместных усилий SWIFT и МТП стали Унифицированные правила БПО.

Следует отметить, что инициатива SWIFT и МТП по разработке БПО представляет собой случай искусственного формирования делового обычая банковской практики. В отличие от Уни-фицированных правил по аккредитиву, ставших результатом многолетней финансовой деятель-ности, БПО является заранее разработанным ме-ханизмом, действие которого направлено на фор-мирование будущей практики.

Согласно определению, данному МТП4, БПО — это безотзывное независимое обязательство одного банка (банка-плательщика) заплатить (немедленно или с отсрочкой) другому банку (банку-получателю) при соответствии данных, переданных банком-получателем, данным, касающимся обязательст-ва, вытекающего из торговой сделки, введенным банком-плательщиком в специализированное про-граммное обеспечение. На основе данного опреде-ления можно сделать следующий вывод.

БПО — это обязательство: • безотзывное;

4 На основании предварительного перевода на русский язык одной из статей унифицированных правил для БПО, подготовленного ICC Russia.

• оплаты, отдельное от обязательства, во испол-нение которого оно предоставлено;

• предоставляемое банком в пользу банка; • предоставляемое под условием совпадения

данных (или на основании принятия банком-плательщиком отличных данных).

Очевидно, что БПО имеет схожие с докумен-тарным аккредитивом характеристики, такие как безотзывность и отделенность обязательства оплаты от обязательства заплатить в рамках кон-тракта, по которому осуществляются расчеты. Помимо этого, и аккредитив, и БПО допускают участие двух и более банков, однако роль таких банков-участников в названных формах расче-тов различна. Если при аккредитивной форме расчетов допускается наличие авизующих бан-ков, БПО дает возможность синдикации банков на стороне обязующегося банка (банка-платель-щика). Также по аналогии с принятием докумен-тов с расхождениями при расчетах посредством документарного аккредитива расчеты с исполь-зованием БПО допускают принятие несовпада-ющих данных.

В качестве наиболее существенных различий между расчетами посредством аккредитива и БПО стоит указать следующие. БПО предусма-тривает обязательство банка заплатить против совпадения данных, а не против предоставления надлежащих документов, как это происходит при аккредитивной форме расчетов. Судя по всему, разрабатывая Унифицированные правила БПО, МТП намеренно использовала терминологию, от-личную от терминологии правил о документар-ных аккредитивах, — с тем чтобы подчеркнуть, что при расчетах посредством БПО возникнове-ние обязанности заплатить привязано к положи-тельному результату контроля над соответствием данных, а не представления документов5. Другое отличие БПО от аккредитива заключается в том,

5 Используются, например, такие термины, как «квитов-ка транзакций» (transaction matching), «несовпадение данных» (data mismatch) и др.

В отличие от Унифицированных правил по аккредитиву, ставших результатом многолетней финансовой деятельности, БПО является заранее разработанным механизмом, действие которого направлено на формирование будущей практики

Legal Insight | №6 (22) | 2013 49

www.legalinsight.ru

что при расчетах посредством БПО платеж осу-ществляется в пользу банка, а не самого постав-щика, как это происходит при аккредитивной форме расчетов.

Проверка соответствия данных будет осу-ществляться на основе стандарта ISO 20022 «Фи-нансовые услуги. Универсальная схема сообще-ний финансовой индустрии», предназначенно-го для унификации обмена сообщениями при оказании финансовых услуг6. Наличие этого международного формата в целом открыло путь к созданию такого инструмента, как БПО, по-скольку в системе разрозненных форматов со-общений в финансовой сфере (когда в разных странах применяются различные форматы со-общений) разработка программных средств, позволяющих в автоматическом режиме сопо-ставлять данные, касающиеся условий догово-ра международной купли-продажи, была бы неэффективной.

Стандарт ISO 20022, предоставляя возможность фиксирования всех стадий процесса реализации БПО, позволяет эффективно использовать его в ка-честве инструмента торгового финансирования. Так, у банка поставщика имеется возможность предложить своему клиенту предварительное или постфинансирование с использованием БПО в качестве обеспечения7.

К сожалению, как и любой другой способ расче-та, БПО не лишено недостатков. В частности, при использовании БПО защита от злонамеренных действий контрагента и его банка ниже, чем при аккредитивной форме расчетов. Однако не сто-ит забывать, что компании, участвующие в ме-ждународной торговле, при поиске контрагентов всегда должны руководствоваться здравым смы-слом. Это в равной степени справедливо и для

6 http://www.cbr.ru/today/payment_system/P-sys/method_ISO_20022.pdf

7 Uniform Rules for Bank Payment Obligation brochure. http://www.iccwbo.org/Data/Documents/Banking/BPO-Brochure/

банков, которым следует отбирать своих корре-спондентов с особым вниманием.

бпо и российское правоНесмотря на оптимизм создателей БПО, новая форма расчетов должна пройти испытание в рам-ках законодательства разных государств, в том числе России, где расчеты регулируются преи-мущественно гражданским законодательством и частично нормативными актами Банка России.

Расчетам посвящен § 3 гл. 46 Гражданского Кодекса РФ (далее — ГК РФ). Учитывая схожесть функций БПО с принятыми в российском праве формами расчетов, БПО следует рассматривать именно в рамках гл. 46 ГК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 862 ГК РФ допускаются безна-личные расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, расчеты по инкассо, а также расчеты в иных формах, предусмотрен-ных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемы-ми в банковской практике обычаями делового оборота. Таким образом, ст. 862 содержит откры-тый перечень форм безналичных расчетов, отсы-лающий, во-первых, к принятым в соответствии с законом банковским правилам и, во-вторых, к обычаям делового оборота, применяемым в бан-ковской практике.

В настоящее время к установленным в соот-ветствии с законом банковским правилам без-наличных расчетов, которые относятся к ком-мерческим операциям, можно причислить По-ложение о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденное Банком Рос-сии 19.06.2012 № 383-П (далее — Положение 383-П). В соответствии с ним перевод денежных средств осуществляется в рамках следующих форм без-наличных расчетов: платежными поручения-ми; по аккредитиву; инкассовыми поручения-ми; чеками; в форме перевода денежных средств по требованию получателя средств (прямое де-бетование); в форме перевода электронных де-нежных средств. Как видно, Положение 383-П приводит закрытый перечень форм безналич-ных расчетов.

Однако стоит учитывать, что действие Положе-ния 383-П распространяется только на осущест-вление расчетов в рублях Российской Федерации на ее территории. Таким образом, можно прий-ти к выводу, что осуществление расчетов в ру-блях и на территории РФ посредством БПО на дан-ный момент недопустимо. Необходимо подчерк-нуть, что возможность осуществления расчетов посредством БПО в иностранной валюте для ком-паний-резидентов (в понимании Федерального Закона 173-ФЗ от 10.12.2003 «О валютном регули-ровании и валютном контроле» (далее — Закон о ВК)) также не представляется возможным ввиду

В пОле зРения

БПО предусматривает обязательство банка заплатить против совпадения данных, а не против предоставления надлежащих документов, как это происходит при аккредитивной форме расчетов

50 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

предусмотренного Законом о ВК запрета на осу-ществление расчетов в иностранной валюте меж-ду резидентами. В то же время сомнительно, что на данном этапе есть ощутимый спрос на осу-ществление российскими компаниями взаим-ных расчетов с использованием БПО.

Что касается международной торговли, то с позиции действующего российского законо-дательства очевидные препятствия для подоб-ных расчетов, предположительно, отсутствуют. Как уже было отмечено, ГК РФ предусматривает возможность применения непоименованных в нем форм безналичных расчетов, в то время как Положение 383-П не затрагивает расчеты, осуществляемые в иностранной валюте. Одна-ко в отсутствие в ГК РФ упоминания БПО имен-но как формы безналичного расчета возникают проблемы с толкованием его юридической сущ-ности. Так, БПО содержит элементы исполне-ния обязательства третьим лицом, исполнения обязательства в пользу третьего лица, а также косвенно указывает на участие банка в торго-вой деятельности, что прямо запрещено зако-нодательством РФ.

Неясной остается и судьба сумм, полученных (или тех, которые должны быть получены) бан-ком поставщика в случае банкротства банка, так как обязательство по БПО исполняется в его пользу. Российское законодательство не содержит такой правовой конструкции, как траст, кото-рая позволила бы в указанном случае обособить средства клиента (поставщика). Соответствен-но, и возможность исключения указанных сумм из конкурсной массы является, по крайней мере, сомнительной.

Российское валютное регулирование также спо-собно затруднить возможность осуществления расчетов посредством БПО, поскольку при оценке совокупности валютного регулирования (то есть Закона о ВК и принятых в соответствии с ним нормативно-правовых актов) очевидно действие требования об обоснованности платежей в пользу иностранных лиц и организаций. Так, договор купли-продажи, заключаемый между продав-цом и покупателем, может служить основанием для осуществления платежа, но может ли он быть основанием для осуществления банком, не яв-ляющимся стороной данного договора, платежа в пользу другого банка? Предположительно, рос-сийский банк сможет осуществить платеж в поль-зу банка поставщика в том случае, если догово-ром будет предусмотрено осуществление расчетов посредством БПО и получателем средств указан банк поставщика.

Кроме того, возможны проблемы в отношении бухгалтерского учета банками таких операций. Однако наличие в правилах ведения бухгалтер-ского учета в кредитных организациях счета,

позволяющего банку отражать операции, свя-занные с осуществлением расчетов посредством БПО, — тема для профессионалов в сфере банков-ского бухгалтерского учета.

Одним из аргументов, приводимых в пользу БПО, является то, что правила БПО принимают-ся в форме унифицированного обычая, публи-куемого МТП. Действительно, ГК РФ предусма-тривает возможность использования форм рас-четов, применяемых в банковской практике, тем не менее по российскому законодательству такая возможность в отношении расчетов в рублях РФ на территории Российской Федерации ограниче-на Положением 383-П, которое содержит закры-тый перечень форм расчетов. В дальнейшем си-туация может быть исправлена, если Банк Рос-сии сочтет целесообразным внести изменения в это положение.

Размышления, изложенные в данной статье, отчасти основаны и на Унифицированных пра-вилах БПО, текст которых, равно как и его пе-ревод на русский язык, на момент написания статьи был недоступен. Предположительно по-сле публикации названных правил и их офици-ального перевода на русский язык количество вопросов только увеличится. Указанные затруд-нения относятся к разряду лежащих на поверх-ности и представляют собой лишь часть потен-циальных проблем, с которыми применение БПО может столкнуться в России. Более деталь-ное изучение предмета, которое целесообразно провести после публикации Унифицированных правил БПО, может существенно увеличить ко-личество потенциальных проблем в связи с ис-пользованием этого инструмента в российском праве.

Текущая тенденция детального регулирования банковской деятельности в российской законо-дательной практике (равно как и в зарубежной) практически не оставляет возможности для вы-работки деловых обычаев самими банками. В та-ком случае инициатива по созданию продукта, учитывающего веяние времени, подобного БПО, может только приветствоваться

В пОле зРения

БПО содержит элементы исполнения обязательства третьим лицом, исполнения обязательства в пользу третьего лица, а также косвенно указывает на участие банка в торговой деятельности, что прямо запрещено законодательством РФ

Legal Insight | №6 (22) | 2013 51

WWW.LEGALINSIGHT.RUЮРидичеСКАя ФунКция:лучШАя пРАКТиКА

не по мере возникновения проблемы, а предвидя ее…»

«Действовать

52 Legal Insight | №6 (22) | 2013

— Как известно, правовое регулирование энергетики — относительно мо-лодая отрасль права (есть мнение, что это не отрасль права). Специалистов в этой области очень мало. Как вы решаете проблему обучения и подбора ка-дров? Делаете ли ставку на подготовку специалистов внутри департамента?

Действительно, отрасль энергетического права стала формироваться не так дав-но, и неудивительно, что ее самостоятельность пока является спорной. В то же время уже есть острая потребность в высококвалифицированных специалистах юридического профиля, которые владели бы новыми знаниями в этой сфере гра-жданского законодательства. Раньше деятельность в электроэнергетике в целом и в электросетевом комплексе в частности регулировалась в основном актами правительства, министерств и ведомств, а первый закон в сфере энергетики, появился только в 2003 г., и в этом году мы отмечаем его десятилетие.

При социализме и в период переходной экономики все объекты электроэ-нергетики находились на государственной земле, и необходимости решать сложные вопросы с частными владельцами не возникало. Сейчас ситуация в правовом регулировании нашей отрасли экономики является сложной. По-пытка упростить административную систему не увенчалась успехом, акты, принимаемые на уровне правительства, оставляют желать лучшего. То же можно сказать и о ведомственных актах, потому что специалистов должного уровня, сочетающих знание гражданского права и специфики энергетической отрасли, там не хватает. Вопрос даже не в том, что эти кадры утеряны, — их просто не было. Электроэнергетика не отличается высоким уровнем заработ-ной платы, нам сложно бороться за высококвалифицированных специалистов

Это интервью леонид Акимов дал нашему журналу, будучи в должности руководителя юридической службы ФСК еЭС, ставшей в 2012 г. победителем конкурса «лучшие юри-дические департаменты России». А уже через два дня пришло сообщение о назначе-нии его директором юридического департамента ОАО «Российские Сети». нет сомне-ний в том, что оставаясь в электроэнергетической отрасли, леонид сможет и дальше эффективно реализовать свой уникальный опыт энергетика, юриста и управленца. его рассказ не только о специфике правового регулирования одной из важнейших сфер экономики, от которой напрямую зависят уровень развития страны и качество нашей жизни, но и об общих проблемах юридической работы в крупной компании и путях их решения.

www.legalinsight.ru ЮРидичеСКАя ФунКция: лучШАя пРАКТиКА

доСЬелеонид Акимов родился в Москве. В 1989 г. окончил МГТу им. н. Э. Баумана (инженер-механик). В 1995 г. получил высшее юридическое образование в Региональном открытом университете, а в 2004 г. стал обладателем еще одной специальности — антикризисное управление, которой обучался в Финансовой академии при правительстве РФ. Кандидат юридических наук, тема диссертации «деятельность прокуратуры по обеспечению законности в сфере электроэнергетики». С 2005 по 2013 гг. — директор по правовому обеспечению — начальник департамента правового обеспечения ОАО «ФСК еЭС», с 2012 г. по совместительству директор по правовым вопросам ОАО «холдинг МРСК». В настоящее время — директор юридического департамента ОАО «Российские Сети». по версии журнала «профиль» входит в десятку лучших лоббистов отрасли (2010 г.). Автор ряда научных работ и публикаций.

При социализме и в период переходной экономики все объекты электроэнергетики находились на государственной земле, и необходимости решать сложные вопросы с частными владельцами не возникало

Legal Insight | №6 (22) | 2013 53

на кадровом рынке, а потому мы делаем упор на соб-ственные кадры. Нам нужны юристы, прошедшие подготовку не только по гражданско-правовым спе-циальностям, но и по административному праву, знающие систему управления. А главное, чтобы электроэнергетика была интересна молодому спе-циалисту! Образно говоря, нужно любить «железки». Необходимо иметь внутреннюю готовность работать в сложной технической области, которая постоянно зависит не только от нестабильных сил природы, но и от политических влияний — такова ее значи-мость в экономике. Поэтому помимо комплексных знаний высокие требования предъявляются к пси-хофизическим параметрам, стрессоустойчивости, ведь приходится ездить в дальние командировки, оперативно решать сложные задачи.

Сейчас в департаменте 33 юриста, средний воз-раст — 35 лет. Есть и совсем молодые, и весьма опыт-ные. Мы выстроили свою систему внутреннего обуче-ния: для ознакомления юристов с основными поняти-ями из области энергетики (без этого никак нельзя!) привлекаем специалистов профильных департамен-тов, проводим занятия по новому законодательству своими силами и приглашаем специалистов со сто-роны. Внимательно следим за принятием поправок к ГК РФ, где важно не просто ознакомление с норма-ми, но и формирование нового понимания права и его принципов.

— Как вы считаете, если говорить о дальнейшем развитии кадров, то каких знаний не хватает ва-шим юристам?

Прежде всего хочу заметить, что многие наши сотруд-ники уже имеют или стремятся получить два смеж-ных образования, чаще всего юридическое и эконо-мическое. Мы всячески приветствуем это, если, ко-нечно, сотрудник справляется со своей работой. Тем, кто приходит в самом начале своей карьеры, явно не хватает управленческих знаний. В такой большой корпоративной структуре, как наша, основной объем профессиональных задач (думаю, не менее 70%) ре-шается юристом именно во взаимодействии с други-ми сотрудниками, а не индивидуально. Недостаток управленческих знаний — наверное, одна из ключе-вых проблем образования, которую приходится ре-шать на производстве. Когда человек не готов работать в команде, не понимает, что у него есть проблемы в об-щении, приходится восполнять пробелы образования в рамках департамента.

— В анкете конкурса «Лучшие юридическое депар-таменты России» к крупнейшим достижениям де-партамента вы отнесли участие в совершенствова-нии нормативных правовых актов, отметив, что в среднем в год работаете с 80–90 проектами. Что заставляет вас направлять усилия юристов депар-тамента на эту работу?

Этот отдельный и важный бизнес-процесс начал вы-страиваться в департаменте с 2005 г. В его основу по-ложен принцип разделения нормативно-правовой работы и текущего юридического сопровождения де-ятельности организации. А суть работы заключается в совершенствовании нормативно-правовых актов, причем как в подготовке локальных актов на осно-ве нового законодательства и анализе их действия на практике, так и в разработке рекомендаций для отраслевого законодательства.

Если говорить управленческим языком, то в рам-ках юридического департамента фактически был построен достаточно последовательный бизнес-про-цесс с использованием всех его элементов: сбора ин-формации, анализа, разработки предложений по из-менениям, проведения изменений, контроля. При-чем все это осуществлялось в ретроспективе времени, с накоплением статистики. Это было необходимо нам самим, а также продиктовано государством, которое является главным акционером нашей организации. Нам поступали прямые поручения министерств со-общить свое мнение по поводу того или иного закона. В настоящее время эта нормативно-правовая работа осуществляется в рамках организационно-правового

www.legalinsight.ruЮРидичеСКАя ФунКция: лучШАя пРАКТиКА

Если говорить управленческим языком, то в рамках юридического департамента фактически был построен достаточно последовательный бизнес-процесс с использованием всех его элементов: сбора информации, анализа, разработки предложений по изменениям, проведения изменений, контроля

54 Legal Insight | №6 (22) | 2013

взаимодействия с Россетями. Данный бизнес-про-цесс многофункционален, он должен быть увязан с планом законотворческой работы органов власти. Здесь учитывается и анализируется мнение десят-ков специалистов организации — это отдельная гро-мадная работа.

Сегодня в плане этой работы стоит 149 правовых актов Российской Федерации. Даже само по себе осознание того объема актов, в разработке которого приходится участвовать нашей организации, дает очень много для формирования дальнейшей стра-тегии поведения. Кстати, в РАО ЕЭС этот процесс не был организован, несмотря на существование отдельного департамента по нормативно-правовой работе. С точки зрения управленческой культуры на таком уровне он сформирован впервые. Это ста-ло возможным благодаря введению системы элек-тронного документооборота: автоматизации дого-ворной работы, обеспечивающей движение доку-ментов в одну и другую сторону. Естественно, это влияет на характер и построение локальных норма-тивно-правовых актов, регламентирующих ту или иную деятельность.

— Кем непосредственно осуществляется такая нормативно-правовая работа?

Для этого задействована специальная группа, но ра-ботающим в ней юристам нередко приходится взаи-модействовать с сотрудниками групп иной функцио-нальной принадлежности. Например, специалисты судебного отдела, заметив, что в судебной практике разного уровня, вплоть до постановлений Высшего арбитражного суда РФ, та или иная проблема не ре-шается из-за несовершенства законодательства, в по-рядке собственной инициативы сообщают об этом в нормативно-правовое подразделение. Такой сигнал обязательно принимается (как и информация из лю-бого другого источника), если нужно, дополнительно

изучается и получает дальнейший ход. У нас образо-вана специальная комиссия по совершенствованию нормативно-правовых актов, где на коллегиальной основе обсуждаются соответствующие вопросы и при-нимаются решения.

— Не могли бы вы назвать какой-либо из наибо-лее интересных проектов, над которым работают ваши юристы?

Я упомянул бы разработку закона, который упрощен-но называют Сетевым кодексом. Предполагается, что это должен быть как бы сводный акт, регулирующий специфику отношений в сфере электроэнергетики именно в части гражданско-правовых отношений, не затрагивающий вопросы административного ре-гулирования со стороны государства. Еще в 1990-е гг. специалисты МГУ им. М. В. Ломоносова высказывали мнение о целесообразности создания специализиро-ванного энергетического кодекса. Возможно, не сто-ит называть такой свод норм кодексом в юридиче-ском понимании, но то, что он нужен, — очевидно. Гражданский кодекс РФ не может (да и не должен) учитывать специфику делового оборота в отдельной отрасли экономики, каковой является электроэнер-гетика. На Западе такие профильные кодексы суще-ствуют и оправдывают себя, закрывая брешь в пра-вовом регулировании конкретных сфер экономики. Нужны они и в России. В двух федеральных законах об энергетике (№ 35 и № 36) внимание все-таки больше уделяется государственному, а не гражданско-право-вому регулированию.

— ФСК «ЕЭС» является правопреемником ОАО РАО «ЕЭС России». Известно, что вы столкнулись с большим количеством споров, вытекающих из деятельности РАО, которые могли повлечь за собой серьезные финансовые последствия для компании. Как удалось урегулировать эту ситуа-цию? Работала ли специальная группа юристов департамента над этим, или привлекались внеш-ние консультанты?

Эта работа организована нашим департаментом без привлечения сил со стороны. Прежде всего, было принято грамотное управленческое решение: из-даны соответствующие нормативно-правовые акты, позволившие оптимально интегрировать существо-вавшие в РАО отношения в систему отношений ФСК с учетом особенностей управления и регулирова-ния деятельности последней. Без каких-либо серь-езных конфликтов были назначены ответственные лица, которые поднимали и внимательно изучали документы.

Большое количество исков было обусловлено в том числе сложившейся осенью 2008 года ситуацией на финансовом рынке, а именно, снижение стои-мости акций большинства компаний, в том числе

www.legalinsight.ru ЮРидичеСКАя ФунКция: лучШАя пРАКТиКА

В общей сложности работники департамента правового обеспечения защищали интересы общества по 97 делам, вытекающим из деятельности ОАО РАО «ЕЭС России»

Legal Insight | №6 (22) | 2013 55

проданных РАО непосредственно перед прекраще-нием своей деятельности (так называемый «финан-совый кризис»). И многие покупатели активов ОАО РАО «ЕЭС России», злоупотребляя правом, в целях снижения собственных затрат на исполнение сделок купли-продажи акций, предъявляли иски об оспари-вании этих сделок.

Усилиями юристов департамента ни одна из сде-лок не была отменена, в удовлетворении требований всем покупателям было отказано.

В целом работа по взысканию дебиторской задол-женности ОАО РАО «ЕЭС России» и судебной защите интересов ОАО «ФСК ЕЭС» при предъявлении финан-совых требований из деятельности РАО проведена максимально эффективно, большая часть судебных дел департаментом правового обеспечения выигра-на (взыскано в пользу ОАО «ФСК ЕЭС» более 1,5 млрд рублей, предотвращено взыскание с общества более 12 млрд рублей).

В общей сложности работники департамента пра-вового обеспечения защищали интересы общества по 97 делам, вытекающим из деятельности ОАО РАО «ЕЭС России».

Конечно, решению задачи способствовала также большая предварительная организационная работа, основанная на проактивном подходе: действовать не по мере возникновения проблемы, а предвидя ее.

— Известно, что в компании создано отдельное структурное подразделение, отвечающее за оцен-ку комплаенс-рисков и управлению ими. Как стро-ится взаимодействие юридического департамен-та с этим подразделением?

Мы тесно сотрудничаем с комплаенс-подразделени-ем, участвуем во многих рабочих группах. Кстати, у ФСК имеется весьма революционный опыт взаимо-действия с Генеральной прокуратурой РФ. По при-казу заместителя генерального прокурора образова-на совместная рабочая группа представителей ФСК и Генеральной прокуратуры РФ по решению вопро-сов спорных земельных отношений и инвестицион-ной программы. Ее основная задача — предвосхи-тить, предотвратить злоупотребления в указанной сфере и создать условия для их ликвидации, задей-ствуя судебный и внесудебный порядок. Правовой департамент работает в этом направлении вместе с комплаенс-службой, куда при ее создании перешла часть наших сотрудников, один из которых стал ее руководителем.

Работа по выявлению комплаенс-рисков начина-лась в правовом департаменте, а теперь наша зада-ча в этой сфере сводится к представлению правовых заключений по многим вопросам. Наличие компла-енс-подразделения сегодня необходимо, и оно у нас сильное, выступает инициатором многих меропри-ятий, действует и в рамках международных проек-тов. А вот в филиалах подобную работу по-прежнему

выполняют юридические подразделения совместно с департаментом экономической безопасности, т. к. специализированной комплаенс-службы там нет.

— В недавнем международном исследовании ком-пании КПМГ был вопрос об отношениях генераль-ного юрисконсульта компании и совета директо-ров. Оказалось, что лишь 38% опрошенных руково-дителей юридических департаментов являются членами совета директоров компаний и большин-ство из них все еще воспринимается руководст-вом как бэк-офис. Какова, на ваш взгляд, ситуа-ция в России?

К этому вопросу я отношусь неоднозначно. Безуслов-но, надо понимать, что правовой департамент в про-мышленной компании — это подразделение, обеспе-чивающее ее основную деятельность. Мы не создаем на уровне юридических новшеств какие-то вещи, которые приносили бы компании доход. Уставом

организации определено, что юридический депар-тамент существует не для того, чтобы зарабатывать деньги, а для того, чтобы защищать интересы ком-пании в рамках закона. Наша задача — обеспечи-вать тот внешний и внутренний правовой климат, который помогает структурным подразделениям работать без конфликтов. Я тоже не являюсь членом совета директоров, но мне это не мешает участво-вать в ключевых процессах и мероприятиях. То, что юристы в документах часто стоят в конце лестницы согласования, выполняя фактически только контр-ольную функцию, совсем не принижает их значи-мость и роль.

Выполнение нашей функции вовлекает нас во мно-гие бизнес-процессы. Именно благодаря тому, что юристы разработали множество типовых форм доку-ментов, сопровождающих сделки, сократился объем работы (бумажной и бюрократической) и снизился риск возникновения ошибок. Мы стремимся не к уве-личению штата, а к тому, чтобы процесс эффектив-но обслуживался в рамках тех производственных и экономических задач, которые стоят перед орга-низацией. При необходимости юристы участвуют в работе совета директоров и правления, где могут

www.legalinsight.ruЮРидичеСКАя ФунКция: лучШАя пРАКТиКА

В целом автоматизация процессов позволяет фиксировать его нагрузку и оценить эффективность работы: например, можно увидеть, просрочен или не просрочен документ, выполняются ли параметры согласования. Все это сводится в ключевые показатели эффективности департамента

56 Legal Insight | №6 (22) | 2013

выступать с замечаниями и предложениями, вносить свой вклад в принятие решений. В управленческом цикле у каждого своя задача.

— Сокращение расходов на юридические услуги и повышение эффективности работы штатных юри-стов — задача, которая стоит сегодня перед ка-ждым руководителем юридического департамен-та. В чем вы видите основные возможности для ее решения?

Естественно, мы тоже работаем над сокращением рас-ходов. Главное направление здесь — повышение эф-фективности работы за счет грамотного использова-ния внутренних управленческих механизмов. Руко-водителю правового департамента обязательно нужно быть хорошим управленцем, уметь организовать биз-нес-процесс. Сокращение расходов может быть тогда, когда бизнес-процесс ровный и организация находит-ся в стадии стабилизации. На стадии реформирова-ния добиться снижения расходов нереально, а потому не стоит ставить невыполнимую задачу и пытаться решить ее за счет чего-то другого. Всему свое время. Идеала пока не достигли, порой ошибаемся, но, как говорится, не ошибается лишь тот, кто ничего не де-лает. Сейчас важно обеспечить развитие кадров, рост профессионализма сотрудников в оказании услуг на-шим внутренним клиентам. Опытных сотрудников мы переводим на методическую работу для обучения молодых, т. е. делаем упор именно на усиление мето-дической работы.

Еще одно наше достижение, которое тоже значи-тельно оптимизирует работу, — это автоматизация большинства процессов. Фактически в департамен-те сейчас не автоматизированы только конструктор договоров и получение обратной связи по устным консультациям, предоставляемым юристами по те-лефону. Мы пока не понимаем, насколько эффек-тивно отработал сотрудник, принята ли его услу-га. Анализ показал, что в зависимости от подра-зделения от 50 до 70% рабочего времени сотрудника уходит на работу по телефону. В целом автоматиза-ция процессов позволяет фиксировать его нагрузку

и оценить эффективность работы: например, мож-но увидеть, просрочен или не просрочен документ, выполняются ли параметры согласования. Все это сводится в ключевые показатели эффективности департамента.

— Юридический департамент вашей компании по-бедил в конкурсе «Лучшие юридические департа-менты России — 2012». Что дает вам участие в про-фессиональном конкурсе, в котором юристы вы-ступают не персонально, а коллективно?

Решение участвовать в конкурсе пришло неслучайно. Во-первых, привлекло то, что площадка была оцене-на как достаточно независимая, не такая как на кон-курсах красоты, о которых недавно столь убедительно поведало нам телевидение. Правила участия в этом конкурсе прозрачные, метод экспертных оценок также впечатлил, экспертный совет — профессиональный. Во-вторых, в департаменте к тому времени уже завер-шились важнейшие структурные изменения и нако-пился опыт, который можно было, не краснея, пред-ставить экспертному совету конкурса. В-третьих, хо-телось реализовать возможность общения с коллегами. Чего точно не было — так это цели во что бы то ни стало победить. И что еще немаловажно: было время, чтобы спокойно и качественно ответить на вопросы анкеты. Этому способствовало то, что уже был сформирован внутренний отчет, причем с итогами и оценкой дея-тельности за 10 лет, потому что как раз столько испол-нилось ФСК в 2012 г.

В одной книге о подборе кадров я прочитал, как некий сотрудник каждый год ходил на собеседова-ние в другие организации, но никогда не принимал их предложения о трудоустройстве. Его спросили, зачем он это делает, и он ответил: «Я хочу посмо-треть, как я смотрюсь на фоне рынка». Мы решили узнать, как смотримся на фоне других, но иным способом — методом участия в крупном професси-ональном конкурсе, что в данном случае я считаю более правильным. Ну и конечно, надо понимать, что это победа всего коллектива, а не отдельного руководителя

www.legalinsight.ru20 леТ РОССийСКОМу ЮРидичеСКОМу БизнеСу: иТОГи и пеРСпеКТиВы

Мы продолжаем публика-цию материалов в рамках совместного проекта жур-налов Legal Insight и Legal Success «20 лет российско-му юридическому бизне-су: итоги и перспективы». Сегодня наш собеседник — Валерий Сиднев, начальник юридического управления компании «еврохим», опыт работы которого включает не только службу в юриди-ческом департаменте круп-ной российской корпорации, но и руководство практикой крупной российской юри-дической фирмы, а также консультирование клиентов известной международной юридической фирмы, пред-ставленной в Москве.профессиональный и жиз-ненный опыт В. Сиднева оказался настолько интерес-ным, что мы решили отсту-пить от уже сложившегося жанра данного проекта — интервью, и попросили его поделиться своими сообра-жениями в виде серии эссе, посвященных рынку юриди-ческих услуг России и СнГ, взаимоотношениям юри-стов с клиентами, построе-нию успешной юридической карьеры, перспективам развития отечественного юридического рынка и мно-гому другому†.

Юридический бизнес в России:этапы развития и перспективы

валерий Сиднев,начальник юридического управления компании «еврохим»

† См.: В. Сиднев. Российский юридический бизнес: долгая дорога длиною в… // Legal Insihgt. 2013. № 5 (21). С. 54–58.

58 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

«Громкие дела», повлиявшие на формирование российского юридического рынкаИногда мне кажется, что российская судебная система за что-то мстит отечественным юристам в угоду иностранным, не понимая, что рубит сук, на котором сидит. Мне не верится, что послед-ние, изменив своему естеству, станут «задабри-вать» ее с тем же воодушевлением, что и наши.

Трудно переоценить разрушительную для на-шего юридического сообщества силу, например, дел по признанию недействительными соглаше-ний акционеров (дело ОАО «Мегафон»; дело ЗАО «Русский Стандарт Страхование») и, как след-ствие, неработоспособность большинства кон-струкций соглашений акционеров (участников), заключаемых на уровне российских обществ, с точки зрения их принудительного исполнения в России. До недавнего времени большинство ак-ционерных соглашений в отношении российско-го бизнеса заключалось в иностранном праве вне рамок российского правового поля, что в значи-тельной степени исключало участие наших юри-стов в их подготовке. Вы представляете, какие ог-ромные деньги были потеряны отечественными юристами в результате этого?

Также имеет смысл отметить недавнее Поста-новление Президиума ВАС РФ по иску ЗАО «РТК» к компании «Сони Эрикссон» о недействительно-сти односторонних альтернативных (или «асим-метричных») арбитражных оговорок, предостав-ляющих одной из сторон право выбора способа разрешения спора (арбитраж или государствен-ный суд) и не предоставляющих такого права другой стороне.

Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что «асимметричная» арбитражная оговорка нару-шает баланс интересов сторон, принципы со-стязательности и равноправия сторон, общие принципы защиты гражданских прав, сослав-шись среди прочего на позицию и практику Ев-ропейского суда по правам человека. Примеча-тельно, что выводы Постановления идут вразрез с мировой практикой и кардинально отличают-ся от уже сложившейся практики нижестоящих судов в Российской Федерации, неоднократно подтверждавших действительность подобных оговорок. Признание судами таких арбитраж-ных оговорок действительными поддержива-ло определенную коммерческую логику: в боль-шинстве случаев право выбора способа (и места)

разрешения споров в таких оговорках закрепля-ется за стороной, несущей на себе максимальные риски по договору, т. е. банка-кредитора по кре-дитному договору. А поскольку большинство за-емщиков создано в российской юрисдикции, кредиторы могли бы для защиты своих интере-сов обращаться — используя наших юристов — и к российской судебной системе на благо все-му рынку.

К сожалению, ВАС РФ не воспринял эту возмож-ность, его позиция в Постановлении, безуслов-но, повлияет на дальнейшую судебную практи-ку в РФ по данному вопросу и приведет к отказу от использования односторонних альтернатив-ных оговорок. С недавнего времени банки-кре-диторы (и их иностранные юристы) уже стали предлагать крупным отечественным заемщикам единственно разумное в свете этого Постановле-ния решение — иностранный арбитраж — в ка-честве единственного способа разрешения спора. Я уважительно отношусь к тем, кто предложил (и защитил) эту позицию в надзорной инстан-ции, но думаю, что с их помощью доходная статья отечественных юристов понесла «значительную и несвоевременную утрату».

К счастью, есть примеры и другой практики, положительным образом влияющей на развитие российского рынка юридических услуг. Напри-мер, относительно компенсации услуг судебных представителей, суммы на оплату которых су-дебные инстанции зачастую произвольно умень-шали (дело «Интеко», дело ООО «Перспективные технологии»).

В 2012 г. Президиум ВАС РФ опубликовал Поста-новление по делу корпорации «“Аэлита Софтвэа Корпорэйшн» против Межрайонной инспекции ФНС № 47 по г. Москве», которое частнопракти-кующие юристы оценили как выгодный всему юридическому сообществу прецедент. Дело на-чалось еще в 2008 г. После почти четырех лет раз-бирательств в разных инстанциях Президиум ВАС РФ наконец поставил в этом вопросе точку, установив в мотивировочной части решения, что «обязанность суда — установить баланс между

До недавнего времени большинство акционерных соглашений в отношении российского бизнеса заключалось в иностранном праве вне рамок российского правового поля, что в значительной степени исключало участие наших юристов в их подготовке

20 леТ РОССийСКОМу ЮРидичеСКОМу БизнеСу: иТОГи и пеРСпеКТиВы

Legal Insight | №6 (22) | 2013 59


правами лиц, участвующих в деле», что суд пер-вой инстанции учел все представленные «Аэли-той» документы, а также что «судом первой ин-станции были учтены такие обстоятельства, как отсутствие единообразной практики разрешения аналогичных споров в арбитражных судах, что инспекцией не отрицалось».

Отменяя решение первой инстанции, суды ис-ходили из того, что такие расходы на юристов неразумны, и при этом произвольно уменьша-ли суммы, чего не вправе были делать, особенно «если другая сторона не заявляет возражений и не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов».

Этапы развития юридического бизнеса в россииЮридическому рынку присущи те же проблемы и та же цикличность в развитии, что и российско-му рынку в целом. Условно я обозначаю четыре этапа новейшей истории его развития.

первыЙ эТап начался в конце 1980-х гг. и про-должился до 1992 г. Время было непростое, в об-иходе появились понятия «перестройка», «чел-ночный бизнес» и «финансовые пирамиды». После 70 лет коллективного труда всей страны во благо «старцев из политбюро» была легализо-вана предпринимательская деятельность, по-явился частный сектор, первые собственники предприятий и первые миллионеры, а за ними первые иностранные инвесторы и полулегаль-ный ввоз-вывоз капиталов за рубеж. На букси-ре иностранных компаний на рынок вошли первые международные юридические фирмы. В 1989 г. Baker & McKenzie открыла офис в Москве и в 1992 г. в Санкт-Петербурге. Именно в этот пе-риод были созданы наиболее уважаемые отече-ственные юридические фирмы: «АЛРУД», «ЮСТ», «Андрей Городисский и Партнеры», а также мно-жество других менее значимых. Объем работы и качество заказов были небольшими, много времени уходило на рутинную и регистраци-онную работу.

вТороЙ эТап (1992–1999) в большей мере был периодом становления «вольного» юридиче-ского сообщества и гиперактивности ведущих международных юридических фирм в Москве: здесь появился почти весь корпус Magic Circle, две из Big Three техасских фирм, добрая поло-вина блистательного списка White shoe firms и др. (не хочу перечислять всех, рынок и так пре-красно их знает). В тот момент все они активно инвестировали в развитие, привлекали и тре-нировали свой состав. Именно на этот пери-од пришелся массовый отъезд наиболее успеш-ных выпускников российских юридических

факультетов в Америку и Европу в целях получе-ния LL.M. В этом нет особого секрета, но почти все отечественные юристы, ставшие впоследст-вии партнерами международных фирм в Мо-скве, прошли в то время обучение в зарубеж-ных правовых школах. Результат показателен: крупные международные фирмы доминиро-вали на рынке, проводили почти все крупней-шие сделки в России, в то время как крупные отечественные фирмы, не имея мощного узна-ваемого бренда, довольствовались получением прибыльных заказов по рекомендациям ино-странных фирм, не представленных в Москве. Появился даже термин «клиент по рекоменда-ции». Несколько «избранных» фактически вы-строили монополию на такие заказы, не допу-ская к ним более мелких игроков.

Однако реальной конкуренции не сложилось — фирм было еще мало, и клиентов всем хватало. Все это происходило на фоне создания фондовых и товарных бирж, образования валютного рынка и рынка ценных бумаг. Начавшаяся приватиза-ция и передел государственной собственности через залоговые аукционы спровоцировали мас-су корпоративных споров и судебных процессов. В стране получили распространение понятия «олигарх» и «семибанкирщина». На этот период пришлось принятие первых частей Гражданского кодекса РФ, появился новый социальный слой — акционеры (около 40 млн человек). Произошла переориентация экономики на обслуживание экспортных отраслей и естественных монопо-лий: РАО «ЕЭС России», «Газпрома», МПС. В но-ябре 1996 г. после 90-летнего перерыва на Нью-Йоркскую фондовую биржу вышла российская компания: новую страницу в развитии юриди-ческих практик в России открыл «ВымпелКом».

ТреТиЙ эТап (1999–2008) начался уже после авгу-стовского дефолта 1998 г. Разогнавшийся рынок по инерции двигался еще несколько месяцев, но уже к середине 1999 г. встал как вкопанный. Дефолт спровоцировал скрытые центробежные силы, крах банковской системы и недоверие к государству, что, в свою очередь, привело к не-желанию иностранных инвесторов вкладывать

Приватизация и передел государственной собственности через залоговые аукционы спровоцировали массу корпоративных споров и судебных процессов. В стране получили распространение понятия «олигарх» и «семибанкирщина»

60 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

капитал в российскую экономику. Обострилась проблема безработицы, в том числе в юриди-ческом сообществе. Мелкие фирмы закрыва-лись десятками. Разуверившись в российском рынке, многие международные фирмы уходили из России, в том числе на близлежащие рынки, например в Азербайджан и Казахстан, которые в то время начали активно развивать свой неф-тегазовый потенциал.

Однако следующий 2000 г. оказался успешным для российской экономики. Воспользовавшись де-вальвацией рубля, в стране стало возрождаться про-изводство в отраслях, производящих продукцию на экспорт. Бурный рост цен на нефть увеличил валютные поступления в бюджет. Началось укре-пление вертикали власти. Пришел конец «параду суверенитетов», что послужило началом приведе-ния локальных нормативных актов в соответствие с федеральным законодательством, выравнивания условий ведения дел во всех регионах и ликвида-ции налоговых льгот. Стали оживать предприя-тия ТЭК и машиностроения. Постепенно в страну потекли иностранные инвестиции. Шло рефор-мирование ряда естественных монополий. Еще в 1998 г. были приняты Бюджетный кодекс РФ и пер-вая часть Налогового кодекса РФ (вторая — в 2000 г.). В 2001 г. был принят долгожданный Земельный ко-декс, закрепивший право частной собственности на землю, в феврале 2002 г. — Трудовой кодекс РФ, а с января 2004 г. в стране действует новый Тамо-женный кодекс РФ.

На это время пришелся расцвет современно-го российского юридического рынка: клиен-тов и денег в стране было много, юристов еще больше, и, главное, работы всем хватало. Не-которые из ушедших во время кризиса между-народных фирм вернулись на рынок. В первый эшелон отечественных фирм ворвалась «Пепе-ляев, Гольцблат и партнеры», была создана «Ли-ния Права». Начался бум сделок на междуна-родных рынках капитала и долговых рынках, российские компании вышли на биржи, про-водилось много финансовых сделок. Количе-ство сделок M&A, в том числе вне страны, за-шкаливало. Штат международных фирм в Мо-скве раздувался порой до неразумных размеров в 150–170 человек. Фирмам с числом штатных юристов в Москве менее 30 человек крупные клиенты не направляли заказов, полагая, что они не справятся с их объемами. Шло активное переманивание персонала, наблюдался пере-ход целых команд из одной фирмы в другую, доходы фирм и юристов росли.

Все было хорошо, но некие люди за океаном захотели жить лучше, и после проблем 2008 г., связанных с мировым финансовым кризисом, наступил четвертый этап, который продол-жается до сих пор. Российский юридический

рынок — весомая часть «уголка стабильности» — ударился, как лошадь на полном скаку, о про-блемы, с которыми еще не сталкивался (отсутст-вие заказов, остановка сделок, задержка оплаты оказанных услуг и т. п.), возникшие в результате замедления темпов экономики в связи с падени-ем цен на нефть и бюджетных доходов от прода-жи нефти как главного драйвера российской эко-номики. Клиентов и заказов сразу стало мало, а юристов было уже много. Работы на всех стало не хватать, юридический рынок узнал термин layoff, обозначающий временное или постоянное увольнение одного сотрудника либо сразу группы юристов из-за отсутствия работы в результате за-медления бизнес-процессов. Большинство меж-дународных компаний значительно сократило свое присутствие. Началось разрушение былых союзов, банкротство, поглощение и мегаслияние фирм. Произошло первое (и пока беспрецедент-ное) слияние российской и британской юриди-ческих фирм под новым брендом Goltsblat BLP.

перспективы развития российского юридического рынка на ближайшие пять летМожно было бы предположить, что через пять лет на рынке останутся только две российские фирмы, которые и сейчас занимают практически доми-нирующее положение, а остальные сдадутся или вымрут. Но я считаю, что этого не будет. Как оп-тимист я смотрю на жизнь более позитивно. Че-рез пять лет наш рынок видится мне более кон-курентоспособным ввиду следующих факторов: поступательного развития присутствующих здесь игроков; прихода новых игроков; слияния юри-дических фирм в целях синергии через объеди-нение клиентских баз, сближение финансовых моделей и высвобождение излишнего персона-ла; разрыва изживших себя застарелых союзов. В результате опытные партнеры начнут развивать собственные бренды, что в совокупности улучшит качество юридических услуг и поднимет престиж нашей профессии.

Разуверившись в российском рынке, многие международные фирмы уходили из России, в том числе на близлежащие рынки, например в Азербайджан и Казахстан, которые в то время начали активно развивать свой нефтегазовый потенциал


Legal Insight | №6 (22) | 2013 61


Мой первый тезис подтверждается тем, что по-скольку иностранные инвесторы все больше утра-чивают интерес к России, представленные здесь международные фирмы стали уделять больше внимания работе с крупными и средними рос-сийскими компаниями, имеющими перспек-тивы роста. Они уже стараются быть гибкими и, если необходимо, готовы делать это еще несколь-ко лет. При наличии сильных российских кадров (а в московских офисах международных фирм, по моим подсчетам, уже около 80% юристов яв-ляется выпускниками российских вузов) ничто не мешает им чаще оказывать услуги по россий-скому праву, не забывая при необходимости и ан-глийское право.

Вы заметили, что почти все крупные игроки ста-ли уделять особое внимание развитию практик рос-сийских судебных и арбитражных споров? А ведь раньше они отказывались даже обсуждать подоб-ные перспективы, боясь «запачкать» безупречную репутацию коррумпированностью российской су-дебной системы. В качестве примера: с конца янва-ря Hogan Lovells значительно расширила свою су-дебную практику, наняв Алексея Дудко с командой из Linklaters. До этого, в 2011 г., White & Case смани-ла адвоката Григория Чернышева из ведущей рос-сийской фирмы «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» (ЕПАП). Я думаю, следующим шагом будет усиление российских налоговых практик.

Еще более реальные перспективы откроются перед отечественными фирмами, если они смо-гут совместить (и показать новой клиентуре) по-тенциал и знание российского рынка, нарабо-танные деловые контакты и способность приме-нения в работе западных стандартов. Неспроста многие отечественные фирмы провели наем но-вых партнеров: ЕПАП пригласила к себе Робина Виттеринга из Herbert Smith. Также можно от-метить переход Игоря Мармалиди в «Пепеляев Групп» из «Ситибанка» и усиление Goltsblat BLP после найма Кайла Дэвис из Akin Gump, а до этого партнера Clifford Chance Романа Ходыкина и лон-донского партнера Allen & Overy Андрея Баева.

По второму тезису: за последние два года в Мо-скве появилось пять новых иностранных игроков, трое из которых корпоративные: Morgan Lewis (поглотившая Dewey & Leboeuf), K&L Gates и King & Spalding, а двое специализируются на сопро-вождении судебных процессов: Dechert и Quinn Emanuel. Несмотря на возможность наступления рецессии и наличие разного рода рисков, россий-ский рынок в состоянии принять еще многих «ва-рягов», а пока здесь присутствует лишь 20 компа-ний из рейтинга Am Law 100.

Что касается третьего тезиса, то в конце марта 2013 г. прекратили свое существование сразу три крупные международные юридические фирмы. Две них — Salans и SNR Denton — имели москов-ские представительства, в результате чего поя-вилась новая фирма Dentons. До этого мы наблю-дали слияние Norton Rose, поглотившей Macleod Dixon, с Fulbright & Jaworski, а также создание Hogan Lovells. После слияния с австралийской Freehills присутствующая здесь Herbert Smith ста-ла называться Herbert Smith Freehills.

Ну и наконец о создании новых брендов. Не-давно Денис Щекин, один из отцов-основателей фирмы «Пепеляев Групп», открыл собственную фирму «Щекин и партнеры». Пресс-служба «Пе-пеляев Групп» так прокомментировала это собы-тие: «Уход Д. Щекина обусловлен желанием ра-ботать самостоятельно над менее масштабными проектами с компаниями, которые финансово не могут позволить себе работать с крупнейши-ми юридическими консультантами». Сам же Денис считает, что он «работал с большим ко-личеством очень крупных клиентов и хорошо себя зарекомендовал». То есть он надеется (и не-безосновательно) занять свою рыночную нишу и не остаться без заказов. В сентябре прошлого года коллегию адвокатов «Юков, Хренов и парт-неры» покинули для создания собственной фир-мы сразу два партнера. Один из них — имен-ной — Андрей Юков, второй — Александр Ива-нов. Вместе с ними для работы в новой фирме ушла примерно треть сотрудников (около 10 ад-вокатов и 15 юристов). Три года назад Андрей Корельский с двумя партнерами, отколовшись от «Вегас-Лекс», создал успешную собственную фирму, имеющую сейчас в своем составе уже 10 партнеров и 20 юристов.

Чтобы выжить, лидеры российского рынка должны начать приспосабливаться к более кон-курентным бизнес-моделям. Ни для кого не се-крет, что большинство из них все еще работает по устаревшей схеме партнеров-учредителей, когда «отцы-основатели» не подпускают молодых партнеров к доходам фирмы и решению страте-гических вопросов. Основная часть доходов рас-пределяется между учредителями, в то время как их молодым партнерам достаются quasi-equity

Еще более реальные перспективы откроются перед отечественными фирмами, если они смогут совместить (и показать новой клиентуре) потенциал и знание российского рынка, наработанные деловые контакты и способность применения в работе западных стандартов

62 Legal Insight | №6 (22) | 2013

www.legalinsight.ru

и «повышенная» зарплата. Однако многие уч-редители близки к рубежу своего активного возраста. Мне трудно представить, что станет с такими фирмами в их отсутствие. Например, показательной является судьба просуществовав-шей более 12 лет украинской юридической ком-пании «Магистр и Партнеры» (впоследствии — Magisters) с офисами в Киеве, Лондоне, Москве, Минске и Астане после ухода в политику основа-теля и управляющего партнера Олега Рябоконя. При этом, хотя никто уже не помнит господ Вай-та и Кейса, предложенная ими модель, наряду с прочими, пережила многие экономические ка-таклизмы, а фирма с таким названием продол-жает свое развитие.

развитый рынок юридических услуг: что это такое?По общему определению развитым можно счи-тать тот рынок, на котором выстроена рыночная инфраструктура, участники которого обладают свободой деятельности и ценообразования. Рос-сийский рынок юридических услуг — не исклю-чение. Чтобы считать его развитым, необходимо обнаружить на нем механизмы, схожие с теми, которые, например, работают на рынке банков-ских или страховых услуг. Отвечая на этот во-прос, я хочу перечислить некоторые характери-стики, относимые к развитому рынку, и предло-жить читателям журнала сыграть в небольшую игру по определению уровня развитости нашего рынка, ответив на приведенные далее вопросы.

На развитом юридическом рынке ценообразо-вание (т. е. тесно взаимодействующие между со-бой спрос, предложение и цена) должно действо-вать автоматически — в противном случае сложно эффективно использовать ресурсы, ориентиро-вать производство услуг на спрос потребителей.

По этому случаю первый вопрос: может ли российский адвокат по уголовным делам по назначе-нию органов следствия или суда свободно устанавливать цену сво-их услуг, если она оплачивается государством (для сведения: объ-ем оплачиваемой государством помощи в разных регионах со-ставляет от 60 до 90%)?

Развитый юридический рынок отличает сво-бодное взаимодействие с другими связанными друг с другом рынками, т. е. имеется свободный доступ к услугам и ресурсам банков, страховых компаний, регуляторов и прочего, а также капи-талу и рабочей силе, в том числе привлекаемой с других рынков.

Второй вопрос: может ли россий-ское адвокатское бюро, не зани-мающееся предприниматель-ской деятельностью по закону, получить от российской бан-ковской организации кредит на развитие?

Развитый юридический рынок предполагает превышение на рынке в целом объема предлага-емых продуктов и услуг над их спросом, т. е. от-личается наличием рынка покупателя (а не про-давца), когда потребители, а не производители (как это имеет место в условиях дефицитного рынка) определяют уровень требований к по-требительской ценности предлагаемых на этом рынке услуг.

Третий вопрос: есть ли шанс у небольшой отечественной компании-потребителя нанять на разовую сделку крупную юри-дическую фирму-производителя на условиях оплаты по результа-ту (contingency fees)?

Развитый юридический рынок отличается от неразвитого наличием на нем конкуренции как его неотъемлемого свойства, но конкурен-ции не между покупателями за товар, а между производителями услуг за потребителя.

Четвертый вопрос: в состоя-нии ли региональная российская компания подготовить докумен-ты по первичному размещению своих акций на иностранной бирже с помощью отечественной юридической фирмы, созданной в том же регионе?

На развитом юридическом рынке должна при-сутствовать полная свобода выбора потребителя-ми (покупателями) производителей (продавцов) услуг, а продавцами — покупателей, т. е. свобода рыночной деятельности.

Последний вопрос: есть ли шанс у небольшой региональной рос-сийской юридической фир-мы получить право на оказание юридических услуг Правительст-ву РФ?

Если вы положительно ответили на большин-ство поставленных вопросов, можете смело счи-тать отечественный рынок платных юридиче-ских услуг развитым


Legal Insight | №6 (22) | 2013 63

WWW.LEGALINSIGHT.RUАРБиТРАж нА пОСТСОВеТСКОМ пРОСТРАнСТВе:ВзГляд из лОндОнА

июня 2013 г. в Москве впервые был проведен Russian Arbitration Day.

Профессор Лукас Мистелис, возглавляющий школу меж-дународного арбитража Лондонского университета Куин Мэри (School of International Arbitration, Queen Mary), в ар-битражном мире известен фразой: «Арбитраж похож на секс, поскольку о нем говорят больше, чем им занимаются». При сравнении числа арбитражных конференций на постсовет-ском пространстве с количеством дел, рассмотренных в веду-щих арбитражных институтах СНГ, может сложиться устой-чивая убежденность в правдивости утверждения профессора Л. Мистелиса. Так стоило ли организовывать еще одну кон-ференцию по арбитражу?

Оказывается, что очень даже стоило! Все дело в том, что ко-личество арбитражных конференций на постсоветском про-странстве, увы, перестало переходить в качество. Посетив за по-следние годы десятки конференций, я, тем не менее, получил крайне мало новых знаний. Во-первых, по непонятным мне причинам докладчики, как правило, не берутся за «непаханые» темы, предпочитая очередное собственное прочтение избитых вопросов арбитрабельности споров о недвижимости / корпо-ративных споров, проблем признания и приведения в испол-нение арбитражных решений. Во-вторых, даже при появлении интересной темы выступающие (в том числе «звезды») не всегда утруждают себя глубоким исследованием вопроса. Я понимаю, что в современном мире у выступающего может не хватать вре-мени на работу в библиотеках и проведение детального ана-лиза, но ведь именно этого ожидают от докладчика и, в конце концов, именно за это платят деньги. Лично я чувствую себя обманутым, когда вместо заявленного интересного доклада мне в течение пятнадцати минут рассказывают общеизвест-ные банальные вещи.

Организаторы Russian Arbitration Day решили не наступать на эти грабли. Перечисленные проблемы во многом были об-условлены тем, что места докладчиков распределяются на кон-ференциях среди спонсоров, а как известно, «кто платит, тот и музыку заказывает». Коммерциализация конференций при-вела к недостатку «новой крови» на арбитражных сходах. Для восполнения этого пробела решено было отбирать докладчи-ков по принципу новизны темы и глубины ее проработки. Для того чтобы сделать конференцию более информативной, ка-ждому докладчику было отведено 20–25 минут, ибо за мень-ший период времени раскрыть серьезный вопрос не всегда представляется возможным.

Подготовка конференции тяжким бременем легла на плечи модераторов. В отличие от других мероприятий, где их рабо-та ограничивается выразительным объявлением имени и ре-галий очередного спикера, модераторам Russian Arbitration Day пришлось сначала просмотреть десятки планов докладов и отобрать из них три-четыре для своей секции, а впоследствии

RussianArbitrationDay

роМан ХодЫКин,партнер юридической фирмы Berwin Leighton Paisner (BLP)

и отредактировать весьма объемные статьи. Пользуясь случа-ем, хотел бы выразить огромную признательность А. В. Асо-скову и Н. Г. Вилковой, а также А. И. Муранову, которые без-возмездно (так сказать, за идею) согласились разделить эту тяжелую ношу. Как показала конференция, игра стоила свеч!

Первый год проведения Russian Arbitration Day совпал с 20-летием Закона РФ от 7 июля 1 993 г. № 5338-I «О ме-ждународном коммерческом арбитраже». В ходе первой сес-сии завязалась интересная дискуссия о том, стоит ли изме-нять законодательство в сфере третейского разбирательст-ва споров.

Вторая сессия по процессуальным вопросам разбирательства собрала самое большое количество докладов. Уже упомянутый профессор Л. Мистелис выступил с замечательным докладом о плюсах и минусах привлечения профессиональных судей к выполнению функций арбитров. Как мне показалось, вни-мательнее всех этот доклад слушал присутствовавший на кон-ференции Сэр Бернард Рикс, судья английского апелляцион-ного суда в отставке, который сейчас начинает свою карьеру в качестве арбитра.

Наконец, в ходе третьей сессии обсуждалось применимое право как таковое (в контексте сверхимперативных норм и пра-ва, применимого к арбитрабельности), а также установление содержания иностранного права в арбитраже. Качество до-кладов во второй и третьей сессиях также было на высочай-шем уровне.

Приведу некоторые факты о Russian Arbitration Day 2013: • это была первая арбитражная конференция, которая

транслировалась в интернете в режиме реального времени; • впервые сборник со статьями всех выступающих был опу-

бликован до начала конференции (Новые горизонты меж-дународного арбитража. Вып. 1: Сб. ст. / Под ред. А. В. Асо-скова, Н. Г. Вилковой, Р. М. Ходыкина. — М: Инфотропик Медиа, 2013.);

• это первая конференция, на участие в которой было заяв-лено более 400 человек (хотя справедливости ради надо сказать, что не все смогли присутствовать);

• на этой конференции докладчики представляли Лондон, Париж, Хельсинки, Москву, Киев, в то время как геогра-фия делегатов была еще шире.

Выступая инициаторами проведения данного мероприятия, мы опасались, что не сможем набрать достаточного количества новых интересных докладов. Однако наставший «судный день» показал, что расчет оказался правильным. Смею надеяться, что конференция дала толчок дальнейшему развитию арби-тража. Следите за сайтом www.arbitrationday.ru и до встречи на Russian Arbitration Day 2014!

64 Legal Insight | №6 (22) | 2013

Legal Insight № 6 / 2013

Documents

Transcript of Legal Insight № 6 / 2013