Le Fonds de Commerce

IHEC-Carthage Le fonds de commerce: protection et valuation ______________________________________________________________________________________

Universit 7 Novembre A CarthageInstitut des Hautes Etudes Commerciales

Encadr par : Mlle TURKI AzzaElabor par : BEN FRADJ Aymen BEN AFIA Houssem

Anne Universitaire 2003-2004

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RemerciementsAu terme de ce modeste travail, nous tenons remercier tous ceux qui avaient contribu mener bon port cette entreprise dvoue au srieux et lapplication zle de ce que nous avions appris dans cette vnrable institution quest lIHEC Carthage.Nous tenons galement exprimer notre gratitude envers notre professeur encadreur, Mlle TURKI Azza, qui nous a fourni une aide gnreuse et inestimable.

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Table de matiresIntroduction Chapitre introductif : Les lments constitutifs du fonds de commerce Section I : Dfinition du fonds de commerce Section II : Les lments du fonds de commerce I : Les lments incorporels 1 La clientle et lachalandage 2 Le nom commercial et lenseigne 3 Le droit au bail 4 Autres lments incorporels II : Les lments corporels 1 Le matriel 2 Les marchandises Partie I : La protection du fonds de commerce Chapitre 1 : La protection du fonds de commerce lgard du bailleur Section I : Le bail commercial I : La forme et la dure du bail 1 La forme du contrat 2 La dure du contrat 3 La rsolution du contrat II : Lobjet du contrat III : La cession du bail et la sous-location 1 La cession du bail 2 La sous-location Section II : La proprit commerciale I : Conditions pour lattribution de la proprit commerciale II : Procdures de renouvellement du bail III : Le refus de renouvellement 1 Le refus de renouvellement avec paiement de lindemnit dviction 2 Le refus lgitime de renouvellement Section III : La fixation du loyer I : Les lments servant pour la dtermination du loyer II : La rvision du loyer Chapitre 2 : La protection des autres lments du fonds de commerce Section I : Protection contre la concurrence dloyale I : les atteintes la loyaut 1 Le dnigrement 2 La confusion 3 La dsorganisation II : Laction en concurrence dloyale 1 Les conditions dexercice 2 Exercice de laction 3 Les sanctions de laction Section II : La protection contre la contrefaon I : La protection des brevets dinvention 1 Les brevets dinvention 2 La contrefaon 1 3 3 4 4 4 6 8 10 11 11 11 12 13 14 14 14 14 16 17 18 18 18 19 19 21 23 23 25 28 28 30 32 33 34 34 37 38 40 40 44 47 48 49 49 52

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II : La protection des marques 1 La notion de marques de fabrique 2 La contrefaon III : La protection des dessins et modles 1 La notion des dessins et modles 2 La contrefaon Partie II : Lvaluation du fonds de commerce Chapitre 1 : Les principes dvaluation Section I : Lutilit conomique du fonds de commerce I : Utilit du fonds de commerce II : Utilit de placement du fonds de commerce Section II : Facteurs de la valeur dun fonds de commerce I : La rentabilit 1 Le prix de la rentabilit 2 Mesure de la rentabilit II : Le coefficient de placement 1 Constance du coefficient de placement 2 Variations du coefficient de placement III : Valeur du fonds de commerce 1 Valeur globale du fonds de commerce 2 Importance respective des lments constitutifs du fonds Chapitre 2 : Les mthodes dvaluation du fonds de commerce Section I : Les mthodes mathmatiques I : Mthode Rtail II : Mthode Leake III : Mthode Manfred Berliner IV : Mthode Gustave Muller V : Mthode Friedlander VI : Mthode Auler VII : Mthode Schalenbach, Moral et Goedeke Section II : Les mthodes empiriques I : Evaluation par comparaison II : Evaluation en fonction des bnfices III : Evaluation en fonction de lactif net et des bnfices nets antrieurs IV : Evaluation en fonction du chiffre daffaire V : Evaluation daprs la valeur unitaire du mtre carr boutique VI : Evaluation daprs le loyer du local VII : Evaluation par rfrence aux valeurs antrieures VIII : Evaluation daprs le montant de la redevance de grance Section III : Les limites des mthodes utilises I : Le taux de capitalisation II : Le bnfice III : La dure de vie du fonds de commerce IV : Le taux de rendement des actifs Section IV : Proposition des mthodes dvaluation pour parvenir une estimation du fonds de commerce plus raliste I : Utilisation dun barme pour lvaluation du fonds de commerce II : Evaluation en fonction de lactif net et des bnfices Conclusion gnrale

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Introduction

Le fonds de commerce est une notion juridique ne de la pratique commerciale. Cest ainsi que la lgislation franaise inspiratrice de celle tunisienne a prcd les autres lgislations europennes dans la nouvelle adaptation de lide de fonds de commerce. Mais comment peut on dfinir le fonds de commerce ? Le code de commerce tunisien ne donne pas de dfinition du fonds de commerce. Face cette carence de la loi, la doctrine et la jurisprudence ont essay de le dfinir. Seulement ni lune ni lautre ne donnent du fonds de commerce une dfinition unanimement accepte. Dune part, il sagit densemble dlments corporels et incorporels appartenant au commerant, runis, en vue de rechercher et retenir la clientle. Dautre part, font partie du fonds de commerce, les biens mobiliers affects lexercice dune activit commerciale, ce fonds comprend essentiellement la clientle et lachalandage. La transition est ainsi faite pour parler de la diversit des lments composant le fonds de commerce. Cette varit dlments, de nature juridique distincte lune de lautre, a pos un problme quant la notion juridique du fonds de commerce (autonomie patrimoniale et caractres juridiques.).

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Or la nature juridique du fonds de commerce est ncessaire dterminer vu limportance conomique qua le fonds de commerce de nos jours, puisquil nest pas seulement un moyen dactivit commerciale mais constitue aussi un objet de transaction, de spculation et un instrument de crdit. Cest pourquoi, le lgislateur tunisien est intervenu pour protger le fonds de commerce dans ses lments incorporels, ainsi que pour pouvoir atteindre une solution adquate pour lvaluation des fonds de commerce en vertu de limportance de ces deux aspects dans la vie conomique. Pour toutes ces raisons, on a essay daborder ces deux problmes (protection du fonds de commerce en premire partie, et son valuation en deuxime partie), lors de nos tudes. Dans la premire partie, aprs avoir numr les lments constitutifs du fonds de commerce, on essayera dtudier la protection de ces lments . Dans la seconde partie, on soulvera le problme de lvaluation en citant les diffrentes mthodes de cette opration.

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Chapitre introductif

Les lments constitutifs du fonds de commerce

Section I : Dfinition du fonds de commerceOn appelle fonds de commerce lensemble des biens meubles quun commerant organise et assemble pour conqurir une clientle tels que le matriel, les stocks, le nom commercial, le droit au bail, les droits de proprits commerciales et industrielles. Tous ces lments constituent, daprs larticle 189 du code de commerce, le fonds de commerce et contribuent fixer sa valeur. Le fonds de commerce se distingue au sein du patrimoine du commerant parce quil constitue un ensemble de biens affects lexercice dune activit bien dtermine. Cette affectation des biens, pour constituer le fonds, ne signifie pas pourtant que le fonds de commerce constitue une entit juridique. En ltat actuel du droit, la notion du fonds de commerce prsente incontestablement une utilit technique parce quelle permet au commerant de cder un seul commerant son fonds de commerce, de le donner en nantissement ou de le donner en location grance, de ce point quapparat la ncessit daborder lvaluation du fonds de commerce quon a trait en deuxime partie.

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La premire originalit cest que le fonds de commerce ne regroupe que des lments mobiliers, autrement dit limmeuble ne fait pas partie du fonds.

Le fonds de commerce dsigne une notion commune lensemble des industriels et commerants quil sagisse de personnes physiques ou morales. On peut mme affirmer que le fonds de commerce est un lment ncessaire toute exploitation industrielle ou commerciale.

Section II: Les lments du fonds de commerceLarticle 189 du code de commerce distingue parmi les lments qui composent le fonds de commerce les lments incorporels et les lments corporels dont il dresse la liste mais on pourrait dire que lnumration nest pas complte et doit tre actualise pour tenir compte de lvolution des pratiques commerciales. I- Les lments incorporels : Les lments incorporels du fonds de commerce sont essentiellement la clientle, lachalandage, le nom commercial, lenseigne, le droit au bail et les droits de proprit industrielle et commerciale. 1-La clientle et lachalandage a-La clientle :

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Elment fondamental du fonds de commerce, la clientle est lensemble de personnes qui ont lhabitude de se fournir chez un commerant en raison de ses qualits professionnelles. Daprs larticle 189 du code de commerce la clientle est indispensable pour lexistence du fonds de commerce, il en rsulte quen absence de cet lment le fonds perd sa qualification juridique. Toutefois, si la clientle est un lment ncessaire du fonds de commerce ce nest cependant pas un lment suffisant, il faut en effet en plus de clientle un point de fixation cest dire un emplacement, un signe de ralliement, nom commercial et marque de fabrique. Il est noter que la clientle doit tre relle et certaine, autrement dit, une clientle virtuelle ou potentielle hypothtique ne serait prise en considration, alors cette affectation permet de dterminer avec prcision la date dapparition et de cessation du fonds de commerce. Le fonds de commerce est constitu ds la premire opration traite avec le premier client cest dire lorsquil y a un commencement dexploitation du fonds de commerce. Le fonds de commerce disparat lorsque aucun client ne vient sapprovisionner auprs de ce fonds de commerce, autrement dit, la disparition de la clientle provoque la disparition du fonds de commerce. En deuxime lieu, la clientle doit tre personnelle lexploitant, la difficult ici est davantage pratique que juridique car dans certaines situations si lexistence de la clientle est indniable, son rattachement est incertain. Ainsi, le droit la clientle signifie dune part que le commerant peut dfendre ce droit contre ses concurrents, ces derniers peuvent les attirer par des moyens licites et loyaux tel que la publicit, techniques commerciales, et dautre part que______________________________________________________________________ 9


le vendeur du fonds doit garantir lacheteur contre lviction cest dire quil ne peut pas reprendre la clientle quil a vendue. Il faut indiquer que la clientle dpend de plusieurs facteurs parmi lesquels : Situation du fonds de commerce : Lemplacement du fonds. Les qualits professionnelles du commerant : ses connaissances et son comportement. Qualits et varits des produits ou prestations. Conjoncture conomique : Le fonds de commerce dpend de la situation conomique du pays. La concurrence : Les autres concurrents peuvent attirer la clientle dautrui par des procds commerciaux lgitimes. Le comportement des consommateurs : b-Lachalandage : Lachalandage est souvent confondu avec la clientle, il correspond la partie des acheteurs qui entrent dune manire occasionnelle dans un magasin en raison de sa situation et non pas par les qualits du commerant(clientle de passage). Cependant, on constate travers ceci que la clientle et lachalandage savrent insuffisante pour maintenir le fonds de commerce qui doit se reposer sur dautres supports. 2-Le nom commercial et lenseigne : a-Le nom commercial :

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Le nom commercial est lappellation sous laquelle une personne exerce un commerce. Le nom commercial peut tre diffrent du nom patronymique du commerant il peut tre un prnom, un pseudonyme, un nom de fantaisie, pour les socits ce nom peut tre une raison sociale ou une dnomination sociale.

Le nom commercial apparat comme un lment de ralliement de la clientle, et de mme si cest un nom patronymique, il fait partie du fonds de commerce et ce titre il se transmet avec le fonds, moins quil ne soit expressment exclu dans lacte. o Le nom commercial constitue un lment important dans la constitution du fonds de commerce pour cela la jurisprudence tient compte de plusieurs facteurs pour dcider la protection contre la concurrence dloyale. o Le nom commercial est protg contre la concurrence dloyale en cas de dtournement ou risque de dtournement de la clientle. o Le nom commercial ne peut tre protg que dans la rgion gographique o se trouve la clientle lie au fonds de commerce. o Le nom commercial ne peut tre protg que lorsquil prsente une certaine spcificit. o Le commerant peut utiliser des caractristiques spcifiques pour tre distingu de ses concurrents surtout ceux ayant les mmes noms patronymiques. Alors, on constate daprs ces prcautions pour la protection du nom commercial quil est ncessaire davoir un nom assez intressant pour gagner un fonds de commerce rentable.______________________________________________________________________ 11


b- Lenseigne : ,j,n Cest lemblme figuratif que le commerant place sur la devanture de son tablissement et sur ses papiers commerciaux (factures, correspondance) et qui sert individualiser le fonds de commerce, elle est constitue par une dnomination de fantaisie : (caf de la poste) ou par le nom dune personne chez X

Cet lment peut tre confondu dans la plupart du temps au nom commercial, mais lenseigne doit tre originale, non banale et ne doit pas constituer en une appellation gnrale. Dautre part, le commerant a le droit de protger son enseigne (comme cest le cas du nom commercial) contre la concurrence dloyale effectue par les usurpations et les imitations, condition que ses concurrents lui causent un prjudice dans le mme territoire en se rfrant des rgles de droit relatives. 3-Le droit au bail : Le droit au bail est le droit de jouissance des locaux lous et qui est particulirement important lorsque le locataire exerce une profession commerciale, ce droit est dautant plus important lorsquil y a diffrents phnomnes de la raret des locaux usage commercial. Le droit au bail va aussi confrer au locataire commercial ce que lon appelle le droit la proprit commerciale cest dire un vritable droit de renouvellement du bail. a-Le bail commercial :

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Le contrat : le bail commercial peut tre ralis par crit ou un contrat verbal, la dure du bail doit tre au minimum de 2 ans pour acqurir le droit la proprit commerciale, si la priode est infrieure le bail ne constitue pas proprement parler un bail commercial. La chose loue : Il sagit dun local usage commercial o sexploite un fonds de commerce. La destination de ces locaux est fixe par le contrat de bail, et la loi impose au locataire duser de la chose loue suivant la destination qui lui a t donne par le bail.

Le loyer : Le loyer des baux commerciaux est libre en principe et fix par les parties contractantes, toutefois il connat une drogation lorsque lune des parties demande sa rvision aprs lexpiration de 3 ans depuis lentre en jouissance du locataire. b-La proprit commerciale : Cest le droit dobtenir le renouvellement du bail commercial lexpiration du contrat ou dfaut de renouvellement dobtenir une indemnit dviction. Le droit au renouvellement est accord tous les locataires commerants qui exploitent par eux mme ou par leurs prposs un fonds de commerce dans les locaux lous pour une dure minimale de deux annes. Le droit au renouvellement na pas en principe tre invoqu par le bnficiaire car le bail commercial qui dure deux annes successives donne son titulaire un droit de renouvellement par le fait de la loi. Quant lindemnit dviction, elle se mesure la valeur marchande du fonds de commerce selon des critres imposs par la pratique et lusage de la profession quoi il faut ajouter les frais normaux de ramnagement et de reconstruction.

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Il est signaler que les droits de chaque partie (locataire et bailleur) en ce qui concerne cette proprit commerciale auraient tudi en deuxime partie. Les droits de proprit industrielle et commerciale ou droits intellectuels : On range traditionnellement sous ce titre : Les brevets dinvention : cest un titre qui donne droit aux chercheurs et aux industriels qui ont dcouvert une invention davoir le monopole exclusif de son utilisation pendant un certain temps. o Marque de fabrique : Cest un signe appos sur les produits dun commerant pour les distinguer de ceux des concurrents et pour leur confrer un pouvoir attractif sur la clientle. Est considr comme marque de fabrique le nom patronymique sous une forme distinctive, une dnomination, emblme, relief, empreinte, cachet, et c o Dessins et Modles industriels : Ils relvent de lesthtique industrielle. Le dessin peut tre dfini comme tant une combinaison de lignes et de couleurs sur une surface plane. o Les droits de proprit littraire et artistique : Les auteurs duvres littraires ou artistiques jouissent durant leur vie entire du droit exclusif de vente, de reproduction de reprsentation et de distribution de leurs ouvrages sur tout le territoire tunisien. 4-Autres lments incorporels : Larticle 189 du code de commerce mentionne : tout autre bien ncessaire lexploitation du fonds .

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Il faut par consquent considrer comme faisant partie du fonds de commerce certaines licences et autorisations administratives dune part et certaines crances et dettes dautre part. a-les licences et autorisations administratives : Lexercice de certaines activits commerciales est subordonn des licences ou autorisations administratives. Elles sont en principe personnelles cest dire quelles ne font pas parie du fonds de commerce et ne peuvent pas tre cdes avec lui. Toutefois, certaines licences et autorisations administratives sont objectives et en consquence elles font partie du fonds de commerce, elles peuvent tre alors cdes, loues avec le fonds.

b-Les crances et les dettes : Le principe est que les crances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce. Cependant, certains contrats conclu par le commerant passent en vertu de la loi celui qui bnficie du fonds ( contrats de travail, contrats dassurance ). II- Les lments corporels : 1-Le matriel : Il sagit dune machine, de lquipement, des outils qui vont servir lexploitation du fonds de commerce. Ils peuvent tre absolument essentiels, il sagit dquipement de transport, comme il peut tre inexistant par exemple un fonds de commerce de distribution, un bureau dtude.

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2- Les marchandises : On parle surtout des stocks mais ces marchandises peuvent tre inexistantes. Toutefois, il faut appliquer une distinction entre matriel et marchandises et pour cela il faut appliquer un critre de bon sens ; le matriel est un lment stable au sein du fonds de commerce alors que les marchandises qui ont vocation tre vendues constituent un lment fugitif. Il faut signaler quen matire du nantissement du fonds de commerce les marchandises ne font pas partie de lassiette dvaluation.

PARTIE I : LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE______________________________________________________________________ 16


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Chapitre 1

LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE A LEGARD DU BAILLEURLa valeur du fonds de commerce dpend de son exploitation, du dveloppement de son activit et de sa clientle qui en constitue un lment essentiel. Pour cette raison, le fonds de commerce est protg contre la concurrence dloyale au moyen des lois sur la concurrence et sur les droits des proprits industrielles, littraires et artistiques. Llment essentiel qui sert rallier la clientle consiste dans le droit au bail qui est le seul garant de la stabilit du fonds de commerce. En raison de limportance de cet lment, le lgislateur a accord au propritaire du fonds de commerce, le droit au renouvellement du bail ou droit de la proprit commerciale dans la loi numro 77-37 du25/5/77 : La proprit commerciale est dfinie par la doctrine comme tant le droit pour le locataire commerant dobtenir soit le renouvellement de son bail lexpiration de celui-ci, soit dfaut une indemnit dviction. La loi du 25/5/77 a rglement les conditions dans lesquelles le commerant peut bnficier de la proprit commerciale ainsi que les conditions de renouvellement du bail et des modalits de rvision du loyer.

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Section I : LE BAIL COMMERCIALLe contrat de bail commercial est un contrat par lequel lune des parties le propritaire dun immeuble ou bailleur sengage assurer lautre partie la jouissance des lieux moyennant un prix ou loyer. Il convient donc dtudier la forme et la dure du bail, lobjet du bail, la cession du bail et la sous-location. I- La forme et la dure du bail : 1- La forme du contrat : Le contrat du bail peut tre crit ou verbal, si le contrat est constat par un crit, il est gnralement tabli pour une dure dtermine. Le contrat est verbal non seulement quand il nest pas constat par un crit mais aussi si un crit existe mais ne fixe pas la dure du contrat. Larticle 1 de la loi du 25/5/77 pose comme condition pour que le commerant puisse se prvaloir des dispositions lgales relatives la proprit commerciale quil justifie dune exploitation pendant deux annes successives dun FC dans les locaux qui lui sont lous. 2- La dure du contrat : Le bail commercial prsente une spcialit par rapport au bail civil au niveau de la fin du contrat. Le bail commercial ne prend pas fin par larrive du terme prvu par les parties et au terme de larticle 4 alina 1 de la loi du 25/5/77 :

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par drogation aux articles 791et792 du COC, les baux soumis aux dispositions de la prsente loi ne cessent que par leffet dun cong donn dans les dlais prvus six mois lavance . Le cong doit aux termes de larticle 4 alina 5 de la loi tre donn par un exploit dhuissier notaire. Cet exploit doit peine de nullit indiquer les motifs pour lesquels le cong est donn, il doit aussi contenir la reproduction intgrale des dispositions de larticle 27 de la loi qui nonce les dispositions suivantes : Le locataire qui entend soit contester les motifs de refus de renouvellement invoqus par le bailleur soit demander le paiement de lindemnit dviction ou qui naccepte pas les conditions proposes pour le nouveau bail doit saisir la juridiction comptente dans les 3 mois de la notification du cong ou de la rponse du propritaire prvue larticle 5 de la prsente loi, pass ce dlai il sera forclos et sera rput soit avoir renonc au renouvellement ou lindemnit dviction soit avoir accept les conditions nouvelles exiges . Si un cong nest pas donn ou si le cong est nul, le bail est renouvel par tacite reconduction, dans ce cas, le contrat devient dure indtermine et on ne peut y mettre fin quen respectant la formalit du cong dans les dlais prvus par la loi. A dfaut de cong signifi par le propritaire, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail peut, au terme de larticle 5 de la loi, demander le renouvellement de son bail au propritaire soit dans les 6 mois qui prcdent lexpiration du bail soit tout moment au cours de sa reconduction. Cette demande doit tre adresse au propritaire par un exploit dress par un huissier notaire.

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Elle doit peine de nullit indiquer que si le propritaire ne fait pas connatre au locataire dans les 3 mois de la demande son acceptation ou son refus ou une acceptation sous de nouvelles conditions, le bailleur est rput avoir accept la demande et le bail est renouvel pour les mmes conditions. La demande de renouvellement doit reproduire les dispositions de larticle 27 de la loi. 3- La rsolution du contrat : Le bail peut prendre fin avant le terme prvu par les parties dans le cas de sa rsolution. La rsolution peut, soit tre prononce par une dcision judiciaire, soit rsulter dune clause rsolutoire. La rsolution est prononce par le tribunal en cas dinfraction grave aux clauses du contrat tel que le refus de paiement des loyers ou modification de la structure de limmeuble. La rsolution judiciaire est soumise lapprciation souveraine du juge du fonds. La rsolution peut aussi tre due une clause rsolutoire insre dans le contrat, le juge constate dans ce cas lexistence de la clause et linfraction commise aux dispositions du contrat et prononce un jugement constatant lapplication de la clause et lanantissement du contrat. Si la clause de la rsolution de plein droit invoque est relative au non-paiement du loyer, le bailleur ne peut linvoquer et demander la mise en jeu de la clause rsolutoire quaprs 3 mois de ltablissement dune sommation de payer adresse au locataire par voie dhuissier notaire conformment aux dispositions de larticle 23 de la loi du 25/5/77. Cette sommation doit, peine de nullit, mentionner lobligation pour le locataire de payer dans le dlai de 3 mois.

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Ce dlai peut cependant tre prorog par un accord des parties. A dfaut de payement des loyers par le locataire dans le dlai de 3 mois, la rsolution du contrat est prononce doffice. II- Lobjet du contrat : Le contrat de location doit tre relatif un local utilis pour une activit commerciale, industrielle ou artisanale. Cette notion a t largie par la loi du 25/5/77 dautres activits tel que lenseignement priv. Le locataire doit au terme de larticle 767 du COC utiliser la chose loue conformment sa destination. Le contrat de location peut dans certains cas restreindre les activits pouvant tre exerces dans le local au moyen dune clause de spcialisation. Cette clause est de nature permettre au propritaire de limmeuble den contrler lutilisation, le non respect par le locataire de la clause de spcialisation entrane en principe la rsolution du contrat. Le contrat de location peut aussi contenir une clause dexclusivit. La clause dexclusivit est une clause par laquelle le propritaire des murs attribue au locataire lexclusivit pour lexercice dune activit donne. Par cette clause, le bailleur sinterdit de louer un autre local dans limmeuble pour lexercice de la mme activit, cette clause a une valeur obligatoire pour le bailleur qui sexpose une action en dommage- intrt et en annulation du bail sil ne le respecte pas.

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III- La cession du bail et la sous-location : La loi du 25/5/77 a pos des rgles spciales qui drogent aux rgles prvues par le COC concernant la cession du bail et la sous-location. 1- La cession du bail : La cession du bail est dfinie comme tant lacte par lequel le titulaire dun bail ou locataire ne transmet dans tous ses droits et obligations un tiers ou cessionnaire qui prendra sa place dans le contrat. La cession du bail commercial est permise par larticle 33 de la loi du 25/5/77 qui pose la rgle au terme de laquelle toutes les clauses insres dans le contrat de location ayant pour but dinterdire au locataire de cder son bail lacqureur de son fonds de commerce ou de son entreprise sont nulles. Le propritaire du fonds de commerce dispose de la libert totale de cder son bail avec le fonds de commerce. Cette cession doit cependant tre signifie au propritaire moins que ce dernier ne laccepte par un acte ayant date certaine. 2- La sous-location : La sous-location est dfinie comme tant le fait par le locataire de louer le local dont il est locataire une tierce personne et de recevoir de son sous locataire un loyer alors quil continue payer le loyer propritaire. La sous-location quelle soit totale ou partielle est interdite au terme de larticle 20 alina 1 de la loi du 25/5/77 moins de clause contraire dans le contrat de location ou que le propritaire autorise la sous-location. son

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Dans le cas o le contrat autoriserait le locataire sous-louer tout ou partie du local, le propritaire doit en cas de sous-location tre appel concourir lacte conformment aux dispositions de larticle 20 alina 2 de la loi du 25/5/77. Le locataire qui veut sous-louer doit faire connatre au propritaire son intention de sous-louer par un exploit dhuissier notaire. Le propritaire doit ds les 15 jours informer le locataire de sa volont de concourir lacte de sous-location. Si le propritaire ne rpond pas dans le dlai ou sil refuse de participer, il est pass outre son refus si la sous-location est autorise par le contrat. Le propritaire peut dans le cas ou le loyer de la sous-location dpasse le loyer principal demander une augmentation du loyer conformment aux dispositions de larticle 20 alina 3 de la loi du 25/5/77.

Section II : LA PROPRIETE COMMERCIALELa proprit commerciale est dfinie comme tant le droit pour le locataire dobtenir le renouvellement du bail commercial lexpiration du contrat ou dfaut une indemnit dviction. Pour bnficier de ce droit certaines conditions doivent tre remplies, le renouvellement du bail est soumis une procdure spciale et le refus par le propritaire fait natre au profit du locataire certains droits. I- Conditions pour lattribution de la proprit commerciale : La location doit tre relative un local, la location dun fonds de commerce ou location grance ne fait pas natre le droit la proprit commerciale.______________________________________________________________________ 24


Le locataire doit disposer dun contrat de location rgulier loccupant mme de bonne foi ne dispose pas du droit la proprit commerciale. Larticle 1 de la loi du 25/5/77 indique le local objet du bail doit tre utilis pour une activit commerciale industrielle ou artisanale. Dans larticle 2 de la loi, le lgislateur a largi la notion de locaux qui peuvent donner lieu un bail commercial, sont inclus : Les baux des locaux ou dimmeubles quand leur utilisation est indispensable lexploitation du fond sil appartient au propritaire du local ou est exerce lactivit commerciale. Les lieux des terrains nus sur les quels ont t difis postrieurement la location des constructions usage commercial, industriel ou artisanal condition que ces constructions aient t leves et exploites avec le consentement expresse ou tacite du propritaire. Les baux des terrains nus sur lesquels ont t difies postrieurement la location des constructions usage commercial, industriel ou artisanal condition que ces constructions aient t leves et exploites avec le consentement expresse ou tacite du propritaire. Les baux des locaux abritant des tablissements denseignement priv, le locataire doit tre commerant, un industriel ou un artisan. Le fonds de commerce doit tre exploit effectivement au moins pendant deux annes successives, cette exploitation nest pas ncessairement personnelle. Elle peut tre ralise par les proposs du bnficiaire ou rsults de lexploitation par le prcdant propritaire. Lexploitation du fonds de commerce doit tre continue, les locaux lous dune manire saisonnire ne donnent pas droit la proprit commerciale.______________________________________________________________________ 25


II- Procdures de renouvellement du bail : Le renouvellement du bail peut tre demand soit par le bailleur soit par le locataire. Gnralement, cest le bailleur qui prend cette initiative en vue de modifier les clauses du contrat surtout celle relative au montant des loyers. La demande de renouvellement est faite sous la forme dun cong avec proposition de renouvellement moyennant un autre loyer. Le locataire peut lui aussi, six mois avant lexpiration du bail ou tout moment aprs son expiration, demander le renouvellement du bail. La demande de renouvellement doit aux termes de larticle 5 de la loi tre tablie par un exploit par voie dhuissier notaire. Le propritaire peut soit accepter de renouveler le bail soit refuser. Lacceptation peut tre tacite ou expresse, cette acceptation est tacite si le bailleur ne rpond pas au bailleur dans les trois mois de la rception de la demande de renouvellement, dans ce cas le bailleur est rput avoir accept le renouvellement aux mmes conditions et pour la mme dure. La rponse du bailleur est expresse quand il rpond la demande du locataire par voie dhuissier notaire et cela selon la mme procdure que la demande de renouvellement soit pour accepter le renouvellement pour la mme condition soit pour laccepter tout en proposant de nouvelles conditions soit pour refuser. Dans les deux derniers cas, le bailleur doit indiquer le motif de son refus ou les nouvelles conditions dans lexploit adress au locataire. Cet exploit doit reproduire les dispositions de larticle 27 de la loi.

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Le locataire qui veut contester soit les nouvelles conditions proposes, soit les motifs de refus de renouvellement ou qui demande le paiement de lindemnit dviction doit actionner le bailleur en justice dans les trois mois de la signification du contrat. Cette action est porte devant le prsident du tribunal de premire instance du lieu de situation du fonds de commerce quand elle a pour objet la fixation du prix du loyer ou bien la dure de renouvellement ou une condition accessoire de ces lments conformment aux dispositions de larticle 28 de la loi. Dans le mois de sa signification de la dcision judiciaire dfinitive, fixant le nouveau loyer ou les nouvelles conditions, les parties doivent, aux termes de larticle 29 alina 2 de la loi dresser le nouveau bail conformment aux conditions fixes par la dcision judiciaire. Si le bailleur ne fait pas parvenir dans ce dlai au locataire un projet de bail conforme la dcision judiciaire, ou si un accord nest pas conclu entre les parties, la dcision judiciaire vaut contrat de location. En dehors de ce cas ou le lgislateur a prvu une comptence territoriale particulire, les autres actions en justice lencontre du bailleur ou du locataire sont portes selon les rgles de droit commun relatives la comptence territoriale et la comptence dattribution et ce conformment aux dispositions de larticle 21 de la loi du 25/5/77.

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III- Le refus de renouvellement : Le bailleur peut mettre fin au bail en refusant de la renouveler. Cette dcision du bailleur prsente une grande gravit pour le commerant qui risque de perdre une grande partie de sa clientle et de ses bnfices au cas o il quitterait le local ou se trouve son fonds de commerce. En raison de la gravit de cette dcision, le lgislateur a prvu la possibilit de ddommagements du locataire en cas de refus de renouvellement sous la forme de lindemnit dviction. 1- Le refus de renouvellement avec paiement de lindemnit dviction : Le bailleur peut au terme de larticle 7 alina 1 de la loi du 25/5/77 refuser le renouvellement du bail, il doit cependant adresser au locataire un pravis au moins avant six mois linformant de sa volont de ne pas renouveler le bail Ce pravis peut tre adress au locataire tout moment mais il doit lui accorder un dlai de six mois. Le bailleur doit payer au locataire dont il refuse de renouveler le bail une indemnit dviction conformment aux dispositions de larticle 7 alinas 2 de la loi. Cette indemnit doit tre gale au prjudice caus au locataire par le dfaut de renouvellement. Elle doit au terme de larticle 7 alinas 3 de la loi comprendre notamment la valeur marchande du fond dtermin suivant les usages de la profession, les frais normaux de dmnagement et rinstallation, ainsi que les droits denregistrement payer pour lacquisition dun fonds dune mme valeur. Lindemnit dviction est fixe par le juge du fonds qui a recours gnralement une expertise judiciaire pour valuer le fonds de commerce.______________________________________________________________________ 28


Le bailleur peut cependant revenir sur sa dcision de ne pas renouveler le bail, il agit ainsi quand il estime que lindemnit dviction est trs leve. Le bailleur ne peut exercer ce droit au terme de larticle 30 alina 2 de la loi aprs lcoulement de 15 jours de la date o la dcision judiciaire est devenue dfinitive, il doit dans ce cas supporter les frais de justice et accepter le renouvellement du bail. Le propritaire ne peut exercer ce droit que si le locataire na pas encore quitt les lieux et na pas dj lou un immeuble ou achet un autre fonds de commerce. En cas de renouvellement du bail, aprs exercice par le propritaire du droit de repentir, les conditions de renouvellement sont fixes conjointement par les deux parties et dfaut daccord, elles sont fixes par le prsident du tribunal de premier instance du lieu de situation du fonds de commerce conformment aux dispositions de larticle28 de la loi. En vue de garantir au locataire vinc tous ses droits, le lgislateur a pos la rgle au terme de laquelle le locataire ne peut tre oblig quitter les lieux avant davoir reu lindemnit dviction qui lui est due moins que le propritaire ne lui verse de situation de fonds de commerce. Dans le cas o limmeuble appartiendrait ltat o une collectivit publique le renouvellement du bail peut tre refus si le local est destin des travaux dutilit publique. Le refus de renouvellement doit tre signifi au locataire par un pravis de six mois et le locataire a droit une indemnit dviction conformment aux dispositions de larticle 7 de la loi du 25/5/77. une indemnit provisionnelle dont le montant est fix par le prsident du tribunal de premire instance du lieu

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En cas dexpropriation de limmeuble pour cause dutilit publique, lautorit bnficiaire de lexpropriation peut au terme de larticle 17 de la loi offrir au propritaire du fonds de commerce vinc un local quivalent situ lemplacement de limmeuble expropri ou dans le voisinage au lieu de lindemnit dviction. Le propritaire du fonds de commerce vinc aura droit dans ce cas une indemnit compensatrice de sa privation de jouissance et sil y a lieu de la moins-value de son fonds ainsi que les frais de dmnagement et de rinstallation. 2- Le refus lgitime de renouvellement : Le bailleur peut dans certains cas refuser de renouveler le bail sans supporter lobligation au locataire une indemnit dviction ou en payant une indemnit rduite. a- Le refus de renouvellement sans paiement dindemnit dviction : Larticle 8 de la loi du 25/5/77 prvoit deux cas o le bailleur ayant droit de refuser le renouvellement du bail sans tre tenu de payer une indemnit dviction, ces deux cas sont les suivants : - lexistence dun motif grave et lgitime lencontre du locataire - en cas o limmeuble est insalubre et qui doit tre dmolie totalement ou partiellement ) Refus de renouvellement pour motif grave : Le bailleur est en droit de refuser le renouvellement du bail sil existe un motif grave et lgitime lencontre du locataire en cas par exemple dutilisation abusive du local.

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) Refus de renouvellement pour insalubrit de limmeuble : Si limmeuble o est exploit le fonds de commerce est insalubre, quil menace ruine et quil doit tre dmoli partiellement ou totalement et que cet tat est reconnu par les autorits administratives comptentes, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Le locataire dispose cependant en cas de reconstruction de limmeuble si ce dernier comporte des locaux commerciaux dun droit de priorit pour louer dans limmeuble reconstruit. Pour bnficier de ce droit de priorit, le locataire doit peine de dchance, en quittant les lieux et au plus tard dans les trois mois qui suivent son dpart, informer le propritaire de sa volont duser ce droit par un exploit dhuissier notaire indiquant son nouveau domicile. Il doit aussi informer le propritaire de tout changement de domicile par voie dhuissier notaire dans les dlais. b- Refus de renouvellement avec paiement dindemnit rduite : La loi du 25/5/77 permet dans certains cas au bailleur de reprendre le local et de refuser le renouvellement tout en payant une indemnit rduite. Ces cas sont les suivants : La reprise par le propritaire pour la reconstruction de limmeuble : Le propritaire peut au terme de larticle 9 de la loi du 25/5/77 refuser de renouveler le bail pour reconstruire limmeuble. Il doit dans ce cas payer au locataire vinc une indemnit gale quatre annes de loyer. Le locataire a le droit dans ce cas de rester dans le local jusquau commencement effectif des travaux et il dispose dun droit de priorit pour louer un local dans limmeuble reconstruit si ce dernier comporte des locaux commerciaux conformment aux dispositions de larticle de larticle 10 de la loi du 25/5/77.______________________________________________________________________ 31


La reprise par le propritaire de limmeuble en vue de lhabiter lui mme o de le faire habiter par ses descendants ou ses ascendants : Si le bailleur ne dispose pas dune habitation correspondant ses besoins normaux ou ceux des membres de sa famille vivant habituellement avec lui et que ces besoins correspondent une use normale du local lou et que ce local peut tre adapt ses besoins par des simples travaux damnagement, il peut au terme de larticle 13 de la loi reprendre et mettre fin au bail en payant au locataire une indemnit gale au loyer de 5 annes. Dans ce cas le propritaire doit signifier un cong au locataire conformment aux dispositions de larticle 4 de la loi. Ce droit la reprise ne peut pas tre utilis par le propritaire si les locaux sont affects lexploitation dun local ou dun meuble (location de chambres meubles). Le propritaire peut ne reprendre quune partie du local mais cela nest possible que si la reprise partielle ne porte pas atteinte lexploitation et lhabitation du locataire, le bnficiaire de la reprise doit occuper le local repris dans les 6 mois compter du dpart du locataire et le local ne peut pendant six annes tre affect une activit commerciale, industrielle ou artisanale faute de quoi le locataire aura droit une indemnit dviction et le propritaire encourt une amende de 100 1000D. Le propritaire peut, au terme de larticle 12 de la loi, diffrer pendant 3 annes le renouvellement du bail en vue de surlever limmeuble. Si les travaux ncessitent lviction temporaire du locataire, ce dernier a droit une indemnit dont le montant ne peut dpasser le loyer de 3 annes.

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Le propritaire peut au terme de larticle 14 de la loi refuser le renouvellement du bail sil a obtenu une prime de construction pour btir une habitation sur le terrain nu ou lou nu, cette reprise ne peut porter que sur la partie du terrain non construite. Si les travaux sont de nature empcher le locataire de continuer son exploitation, il a droit une indemnit gale au loyer de 4 annes.

Section III : La fixation du loyerLe loyer est fix librement par les parties au moment de la conclusion du contrat de location. La relation contractuelle base sur le contrat de location tant appele durer, le loyer doit normalement tre rvis au cours du bail pour le faire correspondre aux fluctuations conomiques afin quil soit quitable. A dfaut daccord entre les parties sur le loyer au moment du renouvellement du bail le lgislateur a prvu les lments qui servent pour la fixation du loyer par une dcision judiciaire. I- Les lments servant pour la dtermination du loyer : En labsence dun accord des parties sur la rvision du loyer aprs lexpiration de la dure du bail, larticle 22 de la loi a prvu un certain nombre dlments pour servir de base pour la dtermination dun loyer quitable. Le loyer est fix en tenant compte des lments suivants :

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La surface totale relle affecte la rception du public ou lexploitation en tenant compte de la vtust (lanciennet) et de lquipement des locaux mis par le propritaire la disposition de lexploitant, de la nature et de la destination de ces locaux ainsi que de leurs accessoires et de leur dpendance. Il peut en outre tre tenu compte de la surface des ouvertures sur vus par rapport la surface totale du local. La surface totale relle des locaux annexes ventuellement affects lhabitation de lexploitant ou de ses proposs. Les lments commerciaux ou industriels en tenant compte dune part de limportance de la ville, du quartier, de la vue et de lemplacement, et dautre part, de la nature de lexploitation et des commodits offerts pour son accomplissement. Les charges imposes au locataire : les lments pris en considration par la loi sont relatifs aux caractristiques du local : sa superficie, les quipements dont ils bnficient, la destination des lieux et la situation commerciale du local. Dans la pratique, lvaluation du loyer est effectue suite une expertise judiciaire qui prend en gnral comme base pour lvaluation du loyer les lments suivants : - le taux daugmentation du cot de la vie depuis la conclusion du contrat de location ou son renouvellement. - la valeur foncire du local en tenant compte du prix du terrain, du cot de la construction et de la vtust du local.

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II- La rvision du loyer : Le loyer peut au terme de larticle 24 de la loi tre rvis la demande du bailleur ou du locataire. La demande de rvision ne peut tre faite au terme de larticle 25 de la loi que 3 ans au moins aprs la date dentre en jouissance du locataire ou aprs le point de dpart du bail renouvel. Le propritaire peut cependant au terme de larticle 25 de la loi prsenter une demande de rvision du loyer sans avoir respecter le dlai de 3 annes en cas de vente du fonds de commerce. La demande de rvision doit au terme de larticle 24 de la loi tre faite par un exploit tabli par un huissier notaire. Cet exploit doit tre conforme aux conditions prvues pour le cong et reproduire les dispositions de larticle 27 de la loi. La demande doit mentionner le montant du loyer demand. A dfaut daccord entre les parties sur le montant du loyer dans les 3 mois de la signification de la demande, celle-ci est juge par le prsident du tribunal de premire instance du lieu de situation du fonds de commerce qui est saisi par la partie qui a reu la demande conformment aux dispositions de larticle de larticle 28 de la loi. La demande de rvision des loyers ne peut, au terme de larticle 26 alina 2 de la loi, tre recevable que si les conditions conomiques se sont modifies au point dentraner une variation de + du de la valeur locative fixe par le contrat ou par dcision judiciaire. Durant laction en justice en fixation du loyer, le locataire est tenu, au terme de larticle 29 de la loi, de continuer payer les loyers chus au prix ancien.

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Le nouveau prix est du partir de la date indique par la demande moins que les partis ne conviennent dune date plus ancienne ou plus rcente.

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Chapitre 2

LA PROTECTION DES AUTRES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCESachant que le fonds de commerce est compos dautres lments incorporels, cot du droit au bail, la protection de ce dernier est insuffisante pour assurer la protection du FC. Encore faut-il en ajouter la protection des autres lments tel que la clientle, lachalandage, le nom commercial, lenseigne, les droits de proprit industrielle appels aussi droits intellectuels ? Or une distinction est ncessaire entre ces lments. Si la clientle constitue un lment obligatoire du fonds de commerce, dont la recherche et la conservation sont les buts poursuivis par le commerant, les autres lments tournent autour de cette notion de clientle. Ainsi, lenseigne et le nom commercial sont rattachs la clientle puisquils servent la rallier. En plus, les droits de proprit industrielle ( brevets dinvention, marques de fabrique, dessins et modles) ont en commun dassurer leurs titulaires le monopole dune clientle. Vu limportance de cette clientle, il y a eu toujours une comptition entre les industriels et les commerants pour la conqute de la clientle. Au dpart, les juristes se faisaient une reprsentation quelque peu thorique de cette comptition.

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Leur analyse sapparentait la thorie conomique de Walras sur la concurrence pure et parfaite.

Trs vite, cependant ils se confrontaient la triste ralit que certaines entreprises abusaient de cette libre concurrence en ayant recours des procds et mthodes que condamnait la profession dans son ensemble. Dailleurs, ces procds ne nuisaient pas seulement aux

professionnels mais aussi aux consommateurs. Cest pourquoi le lgislateur et la jurisprudence sont intervenues pour combattre et condamner ces excs de la concurrence en assurant : -la protection contre la concurrence dloyale. -la protection contre la contrefaon.

Section I : Protection contre la concurrence dloyaleDaprs le code de la concurrence dloyale et abusive ; publi le 01/03/1944 par le Comit Gnral dOrganisation du Commerce franais, la concurrence dloyale est dfinie comme tant : Le fait dun commerant qui de mauvaise foi dtourne ou essaie de dtourner la clientle, nuit ou tente de nuire aux intrts dun concurrent par des moyens contraires aux lois, aux usages ou lhonntet professionnelle . Ainsi, dfinie, la notion de concurrence dloyale apparat incertaine et a besoin dtre prcise afin de ne pas la confondre avec dautres notions voisines.

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Et cest dans le but de montrer lautonomie de cette notion que le doyen Roubier a propose de la distinguer de la concurrence illgale et interdite. Enfin, et pour cerner la notion de la concurrence dloyale, la question quon pourrait se poser est de savoir o se situe la frontire entre les comportements loyaux et dloyaux. Cest pourquoi, on drivera les principales atteintes la loyaut avant denvisager leur sanction savoir laction en concurrence dloyale. I- Les atteintes la loyaut : Ces atteintes la loyaut se manifestent sous la forme de comportements et procds dloyaux. Or, traditionnellement, ces procds sont classs sous trois rubriques savoir : Le dnigrement, la confusion, et la dsorganisation. 1- Le dnigrement : Le dnigrement peut tre dfini comme le propos tendant jeter le discrdit sur la personne ou les produits ou services du concurrent. Ainsi dfini, le dnigrement se distingue de la simple critique par le fait que le premier est une faute, le second est un droit. Le dnigrement ne commence quavec des critiques systmatiques voulant discrditer le concurrent. En plus, le dnigrement est constitutif de concurrence dloyale, combien mme les critiques formules contre les concurrents seraient fondes. Le dnigrement est gnralement luvre dun concurrent. Faudrait-il croire que le dnigrement provenant dun non concurrent chappe tout reproche ?______________________________________________________________________ 39


Pour tre rprhensibles, les informations litigieuses doivent viser la personne, lentreprise ou les produits dun concurrent (pris individuellement) ou dun groupe de concurrents dtermin (voire mme toute la profession).

En plus, pour que le dnigrement soit constitu, il est ncessaire que la victime soit identifie ou tout au moins, facilement identifiable. En effet, il nest pas ncessaire que sa dsignation soit expresse, elle peut ntre quimplicite ds lors quelle est suffisamment claire et transparente. Cest ainsi que laffichage par un restaurateur dans son tablissement dune addition avec une pancarte portant la mention ce que vous ne verrez pas ici , alors que la proximit dun seul autre restaure de mme nature dans la localit permettait la clientle de penser que cette addition provenait de ce concurrent, a t considr comme une concurrence dloyale. Le dnigrement peut tre implicite ou explicite. Dans ce dernier cas, il doit tre contenu dans une note dinformation ou tout autre document usage externe cest dire dont les tiers ont pris connaissance. Une autre forme rpandue du dnigrement est la publicit. Daprs la jurisprudence franaise, il y a dnigrement dans le fait de donner une publicit prmature des poursuites judiciaires intentes contre un concurrent ou mme une dcision de justice non dfinitive quel que soit dailleurs lissue du procs. Mais, quant-est-il alors de la victime de contrefaon ? Sur ce point, la jurisprudence franaise parat hsitante. Son, jugement, en effet diffre selon que laction en contrefaon a t engage ou non.

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Ainsi, laffirmation absolue que lenvoi de circulaires aux distributeurs dun concurrent assortis de menaces de poursuites en contrefaon est un acte de dnigrement si aucune action na t engage est plutt nuance sil existe dj une action.

A ce titre, la mme juridiction prcise que lenvoi la clientle dune circulaire mettant en garde contre les risques dune contrefaon ne constitue pas un dnigrement, mais un moyen lgitime de prvenir la clientle, en particulier si cette mise en garde est rdige en termes mesurs. Est plus dlicate, la question de publicit comparative. Cette forme classique de dnigrement consiste par le commerant de faire une publicit comparant ses produits ceux des concurrents, il choisit gnralement les produits et les concurrents de faon ce que la comparaison tourne son avantage. Cette pratique a t, depuis longtemps, interdite parce quelle est constitutive de dnigrement. Seulement, les tentatives de modification de la rglementation de la publicit comparative ont commenc partir de 1986. En effet, la cour de cassation franaise, dans un arrt trs remarqu a battu le principe selon lequel la publicit comparative est un dnigrement. Elle a affirm que nest pas illicite une publicit qui se borne la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mmes conditions, par des commerants diffrents contribuent ainsi assurer la transparence dun march soumis la concurrence . Cest partir de 1992 que la publicit comparative est autorise en France, par la loi n92-60 du 08/01/1992.______________________________________________________________________ 41


La loi prcise en plus que la comparaison qui utilise soit la citation ou la reprsentation de la marque dautrui, soit la citation ou la reprsentation de la raison sociale, du nom commercial ou de lenseigne dautrui nest autorise que sous des conditions trs strictes.

En rsum, cette comparaison doit tre objective et porter sur des caractres essentiels significatifs, pertinents et vrifiables de biens ou services de mme nature et ne peut concerner que des produits vendus dans des conditions identiques et doit indiquer la dure pendant laquelle sont maintenus par lannonceur. 2- La confusion : Ce procd appel confusion ou imitation dun concurrent est un procd trs courant de la concurrence dloyale. Autrement dit cest lacte de concurrence dloyale le plus naturel. Il consiste susciter une confusion dans lesprit de la clientle du concurrent afin de lattirer soi. En effet, le concurrent est naturellement conduit vouloir profiter du succs de son rival en tentant de provoquer une confusion dans lesprit de la clientle. Cest ainsi que le client se mprendre sur lidentit de celui avec lequel il traite ou sur lorigine de ce quil acquiert. La jurisprudence franaise se contente donc dun risque de confusion, ce qui signifie quil nest pas ncessaire que la confusion se soit produite.

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On se demande alors sur quoi cette recherche de confusion peut-elle porter ? Elle peut porter sur des lments diffrents savoir : les produits euxmmes, la publicit, la prsentation du magasin, la prsentation des produits(emballages) et les signes distinctifs. Mais, il sagit de savoir la nature de ces signes distinctifs. Ce sont ceux qui dsignent dune part lentreprise ou ceux qui dsignent ses produits ou ses services dautre part. Pour la premire catgorie, tant donn que les signes distinctifs dsignant lentreprise sont le nom commercial, la dnomination sociale et lenseigne alors on se contentera de dfinir ces notions. De mme, concernant la deuxime catgorie de signes distinctifs dsignant les produits et services de lentreprise ; lanalyse relative aux faits constitutifs de confusion de marques sera tudie dans ce qui suit. Il est bien certain que les raisons de ce choix sont motives et dcoulent du fait quici laction en concurrence dloyale sapparente et joue un rle comparable laction en contrefaon qui protge les crations et signes distinctifs de manire privative tel que les brevets, les marques, enseignes, dessins et modles. On rappellera brivement la fin la dfinition de nom commercial et dnomination sociale tout en montrant la nuance entre ces deux notions voisines. Le nom commercial a t dfini comme tant la dnomination qui dsigne lentreprise ou le fonds de commerce, dans son existence ou son activit. Le droit sur le nom commercial sanalyse en un droit de proprit. Ainsi, il a t jug que la socit qui a acquis un nom commercial mais qui ne la pas utilis est considre comme dpourvue de tout droit sur ce nom . De mme, pour le droit sur la dnomination sociale qui est un droit de proprit.______________________________________________________________________ 43


Seulement, ce droit est rserv aux socits de capitaux et individualise la personne morale prise en elle-mme. 3- La dsorganisation : La troisime et dernire atteinte la loyaut de la concurrence cest la dsorganisation. Or on distingue traditionnellement entre la dsorganisation de lentreprise ou fonds de commerce concurrent et la dsorganisation gnrale du march. A ce sujet, le lgislateur tunisien a numr la liste des actes constitutifs de dsorganisation. En effet, aux termes de larticle 5 de la loi n95-42 du 24/04/1995 modifiant et compltant la loi n 91-64 du 29/07/1991 relative la concurrence et aux prix : Sont prohibes les actions concertes et les ententes expresses ou tacites visant empcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le march, lorsquelles tendent : Faire obstacle la fixation des par le libre jeu de loffre et de la demande. Limiter laccs au marche dautres entreprises ou le libre exercice de la concurrence. Limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs technique. Rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement. Sont prohibs, dans tous les cas, les contrats de concession et de reprsentation commerciale exclusive.

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Est prohib, galement, lexploitation abusive dune position dominante sur le march intrieur ou sur une partie substantielle de celuici. Lexploitation abusive dune position dominante peut consister en refus de vente, en ventes lies, en prix minimums imposs en vue de la revente ou en condition de vente discriminatoire.

Est nul de plein droit tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant lune des pratiques prohibes en vertu du prsent article. Par contre, ne sont pas considres comme anticoncurrentielles, les ententes et les pratiques dont les auteurs justifient quelles ont pour effet un progrs technique ou conomique et quelles procurent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte . II- Laction en concurrence dloyale Pour protger le commerant contre le dtournement de sa clientle, la loi lui a accord la possibilit dexercer laction en concurrence dloyale en respectant certaines conditions et procdures dexercice conduisant ainsi des sanctions. 1- Les conditions dexercice : Si la thorie de laction na pas t dfinie par le lgislateur tunisien, les conditions de laction ont t par contre nonces dans larticle 19 du code des procdures civiles et commerciales.

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En effet, lexercice de laction appartient toute personne ayant qualit et capacit pour faire valoir en justice ses droits. Le demandeur avoir intrt dans lexercice de laction Autrement dit ces conditions sont relatives la personne du plaideur, lobjet de laction et le dlai pour agir. a- Les conditions tenant la personne du laideur : Ces conditions sont au nombre de trois soit : lintrt, la qualit et la capacit.

Or cette dernire condition savoir la capacit nest pas considre comme une condition ncessaire lexercice de laction en justice car elle touche le fond du droit. Lintrt est considr comme la mesure des actions, puisque pas dintrt, pas daction . Lexigence dintrt pour pouvoir agir en justice a pour consquence dexclure tous ceux qui ne retiennent aucune utilit daction. En effet, les juges ne sont pas chargs de donner des solutions thoriques cest dire qui ne refltent pas dintrt en pratique. Seulement la notion dintrt est imprcise, ce qui a pouss la doctrine et la jurisprudence lanalyser. Ces examens jurisprudentiels ont fait ressortir que lintrt doit tre lgitime, n et actuel. La notion de lgitimit implique quil est ncessaire que la partie qui agit fasse tat dun intrt juridiquement protg. Cest labsence dintrt ainsi qualifi qui fit longtemps dclarer irrecevables quelques actions. Ainsi, il importe peu que lintrt rsulte dun contentieux subjectif ou objectif cest dire le demandeur de laction soit quil soutient quil a t

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port atteinte un droit subjectif soit quil demande de vrifier sil a t port atteinte une rgle objective. A mon avis, laction en concurrence dloyale peut tre intente suite un contentieux subjectif ou objectif. Dans le premier cas, le demandeur de laction rclamera la sanction dun droit subjectif savoir son droit de proprit de nom commercial Dans le second cas, laction tend dfendre la rgle de loyaut de la concurrence au lieu du droit de proprit.

La rgle serait objective dans la mesure ou laction est intente par les syndicats pour dfendre les intrts professionnels de ses membres ou bien cest le ministre public qui va exercer laction publique. Enfin, il est remarquer quune autre classification dintrt lgitime a t retenue par la doctrine et la jurisprudence : Lintrt vis peut tre patrimonial, extra patrimonial ou moral, il sera protg de la mme manire. Il ne suffit pas pour agir en justice dinvoquer un intrt lgitimement protg encore faut-il quil soit n et actuel ? La question est alors de savoir sil faut toujours attendre la violation effective du droit pour agir ou ventuellement agir prventivement laide daction prventive. Certes les actions prventives comportent un risque. Cependant, elles sont utiles, cest pourquoi le systme judiciaire tunisien ne les rejette pas en totalit. En effet, certaines actions prventives sont interdites, dautres par contre sont autorises. Il sagit pour les actions prventives interdites dun intrt ventuel qui aboutit souvent au renversement du principe de la charge de la preuve.______________________________________________________________________ 47


Par contre, dautres actions prventives ont t admises car : Les actions dclaratoires visent obtenir du juge la dclaration dun droit ou encore lexistence ou linexistence dune situation juridique suite un litige en puissance. Les actions de sauvegarde qui voquent un motif lgitime pour conserver ou tablir avant tout procs la preuve dun fait dont dpendra laction. La dnonciation de nouvelles uvres suite aux troubles ventuels causs aux processeurs.

En plus de la notion dintrt lgitime, n et actuel, pour pouvoir agir en justice, lintress doit se prvaloir de la qualit cest dire dun intrt direct et personnel. La notion de qualit englobe trois situations possibles : Le plaideur invoque un droit subjectif. le plaideur nest pas titulaire dun droit subjectif et soutient quil a un intrt lgitime. Le plaideur personne physique ou morale est reprsente par un contrat de mandat Ainsi, les examens jurisprudentiels ont rserv la qualit aux particuliers ; on se demande alors quel est le sort des actions menes par les groupements dassociations, syndicats b- Les conditions tenant lobjet de laction : Aprs avoir vrifi les conditions dintrt et qualit, le juge apprcie lobjet de laction. En effet, la demande ne doit pas avoir t juge. Cet obstacle sappelle lautorit de la chose juge.

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Ds linstant quune prtention a t soumise lapprciation dun juge, elle ne peut plus servir daliment pour un nouveau procs. c- Les conditions tenant la ncessit du dlai pour agir : Lexercice de laction est toujours enferm dans certains dlais quon appelle prescription. Cette notion a t institue par le lgislateur en vue de faire rgner lordre social. En concurrence dloyale, la prescription de laction publique entrane celle de laction civile.

Lexercice de laction diffre selon le fondement de laction en concurrence dloyale. 2- Exercice de laction : a- Selon le fondement civil : Laction en concurrence dloyale serait civile et intente en vue dobtenir des dommages et intrt. A ce sujet, larticle 92 du COC a nonc : peuvent donner lieu des dommages et intrts, sans prjudice de laction pnale, les faits constituant une concurrence dloyale et par exemple : - le fait duser dun nom ou dune marque peu prs similaires ceux appartenant lgalement une maison ou fabrique dj connue, ou une localit ayant une rputation collective, de manire induire le public en erreur sur lindividualit du fabricant et la Provence du produit. - le fait duser enseigne, tableau, inscription, criteau, ou autre emblme quelconque, identique ou semblable celui adopt lgalement par un

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ngociant, ou commerce de produits semblables, de manire a dtourner la clientle de lun au profit de lautre. - le fait dajouter au nom dun produit les mots : faon de, daprs la recette de , ou autres expressions analogues, tendant induire le public en erreur sur la nature ou lorigine du produit. - le fait de faire croire par des publications ou autres moyens, que lon est le cessionnaire ou le reprsentant dune autre maison, ou tablissement connu. Aux termes de cet article, laction en concurrence dloyale serait assimile une action en responsabilit civile dont les lments constitutifs seraient : la faute, le prjudice et le lien de causalit.

Tout dabord, sachant que chacun est responsable du dommage moral ou matriel quil a caus, non seulement par son fait, mais par sa faute, lorsquil est tabli que cette faute en est la cause directe , la faute constituerait une condition ncessaire lexercice de laction en concurrence dloyale. La faute rsulterait alors dagissements contraires aux usages commerciaux qui consistent omettre ce quon tait tenu de faire, soit faire ce dont on tait tenu de sabstenir, sans intention de causer un dommage . Ainsi, lintention de nuire au concurrent nest pas ncessaire. Par exemple, en matire dimitation ou confusion du nom commercial, celui qui utilise sans droit le nom dautrui sera condamn pour concurrence dloyale, mme sil prouve quil ignorait totalement lexistence dune utilisation antrieure de ce nom par autrui. La seule chose que le demandeur aura donc tablir est son antriorit dusage du nom en cause.

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Ensuite, sachant que tout fait quelconque de lhomme qui, sans lautorit de la loi, cause sciemment et volontairement autrui un dommage matriel ou moral, oblige son auteur que ce fait en est la cause directe . Le prjudice consisterait alors dans la perte de clientle, ce qui est videmment trs difficile caractriser ! Vu la nature mouvante de la clientle et les divers critres qui peuvent influer sur le comportement de consommateur. Ainsi, seul un prjudice mme ventuel pourra permettre loctroi des dommages et intrts.

Enfin, il faudrait prouver le lien causalit entre la faute et le prjudice. Par exemple : les tribunaux ont tendance prsumer le lien de causalit lorsque la concurrence dloyale et la baisse de chiffre daffaires sont tablies. Or cette tache est dlicate car la chute du volume des ventes peut provenir au moins, en partie dautres causes ! b- Selon le fondement pnal : Laction en concurrence dloyale serait pnale. Or comme toute infraction pnale, il faut la runion de trois lments constitutifs savoir : llment lgal, moral et matriel. Llment lgal est une consquence du principe de la lgalit des peines. Selon ce principe, il ny a pas dinfraction sil ny a pas une loi qui punit cette infraction.

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Seulement, la lecture du code pnal tunisien fait ressortir labsence de peines relatives la concurrence dloyale. On pourrait alors penser que laction en concurrence dloyale na pas de fondement lgal pour tre considre comme infraction pnale, surtout quen France, quelques critiques seulement ont t apportes au premier fondement de laction cest dire le fondement civil : absence de faute, absence de prjudice et, partant, absence de lien de causalit entre cette faute et ce prjudice, voil qui nous loigne singulirement de la responsabilit civile Cette lacune en droit tunisien a t comble par le lgislateur en instituant dans la loi relative la concurrence et aux prix les infractions relatives aux pratiques anticoncurrentielles et leurs sanctions.

3- Les sanctions de laction : Il y a deux types de sanctions : celles qui sont prvues par la commission de la concurrence et celles qui sont pnales. a- Les sanctions administratives : La commission sanctionne les pratiques anticoncurrentielles. En effet, ( les oprateurs ayant mconnu lune des prohibitions dictes aux articles 5 et 6 de prsente loi, sont sanctionns, sans prjudice de peines par les tribunaux, par une amende pcuniaire inflige par la commission de la concurrence institue par larticle 9 de la prsente loi. Le montant de la dite amende ne peut excder 5% du chiffre daffaires ralis en Tunisie par loprateur concern au cours du dernier exercice coul. le conseil de concurrence peut galement, le cas chant :

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- adresser les injonctions aux oprateurs concerns pour mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, dans un dlais dtermin, ou leur imposer des conditions particulires dans lexercice de leur activit. - prononcer la fermeture provisoire de ou des tablissements incrimins, pendant une priode nexcdant pas trois mois. Toutefois, la rouverture des dits tablissements ne peut intervenir quaprs quils aient mis fin aux pratiques objet de leur condamnation . Et cest dans le but dappuyer ces dcisions, que le ministre comptent est habilit prendre toutes les mesures ncessaires pour lexcution des dcisions de la commission rendues lencontre des contrevenants . b- Les sanctions judiciaires : A cot des sanctions administratives prvues par le conseil de la concurrence ; ce dernier peut engager des sanctions judiciaires en faisant transmettre le dossier au parquet en vue dengager les poursuites pnales .

Ainsi sous rserve des dispositions de larticle 6 de la prsente loi et aprs accomplissement de la procdure prvue lalina 3 de larticle 20 de la prsente loi, est puni dun emprisonnement allant de seize jours une anne et dune amende de 2000D 10000D ou de lune de ces deux peines seulement, toute personne physique qui, par des moyens dtourns, aura pris une part dterminante dans la violation des interdictions dictes par larticle 5 de la prsente loi .

Section

2:

LA

PROTECTION

CONTRE

LA

CONTREFACONA cot de la concurrence dloyale ; la contrefaon constitue-t-elle aussi une atteinte la libert de commerce.______________________________________________________________________ 53


Traditionnellement ; on loppose la concurrence dloyale. La contrefaon, dit-on, est la violation dun droit privatif, la concurrence dloyale est la violation dun devoir. Toutefois ; cette opposition tranche entre les deux notions est rcuse par une partie de la doctrine. Ce qui nous intresse, cest que la contrefaon dsigne toute atteinte porte au monopole dexploitation ou au monopole dutilisation qui dcoule de lun des droits de proprit industrielle (brevets dinvention, dessins et modles, marques de fabrique). Cest pourquoi, lexpos sera divis en trois parties o on voquera part le type de protection associ aux brevets dinvention, marques de fabrique et dessins et modles.

I- La protection des brevets dinvention : Les inventions ou crations industrielles dont lobjet est technique et utilitaire, sont susceptibles dune protection par brevets, eux-mmes protgs par le droit de la concurrence sous forme daction en contrefaon. 1- Les brevets dinvention : La lgislation relative aux brevets dinvention est relativement ancienne puisquelle remonte au dcret du 26/12/1888. En Tunisie, les dcouvertes et inventions nouvelles sont protges par des titres appels brevets dlivrs pour 5,10,15 ou 20 ans selon la demande du dposant. a- La notion dinvention :

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Pour tre protge, linvention doit avoir un objet prcis qui a des caractristiques bien prcises. Aux termes de larticle 2 de la loi, est considre comme invention ou dcouverte nouvelle linvention de nouveaux produits industriels, linvention de nouveaux moyens ou lapplication nouvelle de moyens connus pour lobtention dun rsultat ou dun produit industriel . A ce niveau, certaines notions doivent tre clarifies. Ainsi, le produit nouveau ne doit pas sagir de la dcouverte dun produit naturel jusque-l inconnu et doit se distinguer des produits similaires par des caractristiques et avantages. De mme, pour les moyens nouveaux qui peuvent procurer un rsultat dj connu ou inconnu.

Seulement lapplication nouvelle de moyens connus peut prsenter des difficults dans la pratique dans la mesure o il sagit de transporter un domaine dans lequel elle navait jamais pu tre appliqu une technique dj connue dans dautres domaines. En plus, lobjet de linvention doit avoir un caractre industriel, nouveau qui est synonyme dune activit inventive. Cest pourquoi, le lgislateur tunisien exclut du champ dinventions brevetes, les plans et combinaisons de crdit ou de finance, ainsi que les inventions dont la vulgarisation serait contraire aux lois et bonnes murs. Si linvention se rapporte des donnes alimentaires ou des mdicaments, le brevet ne pourra tre dlivr pour le produit mme, mais exclusivement pour les procds spciaux relatifs sa fabrication .

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Et dclare que sont nuls et de nul effet, les brevets dlivrs si la dcouverte, invention ou application nest pas aux termes de larticle 3, susceptible dtre brevete . b- Les droits et obligations du brevet : Pour protger linvention, linventeur doit remplir certaines obligations en vue de jouir des droits relatifs la proprit industrielle. Parmi les obligations de linventeur : Le dpt dune demande de brevet en personne ou par mandataire ou adresser par la poste, sous plis ferm et cachet de lInstitut National de la Normalisation et de la Proprit Industrielle. Cette demande doit indiquer une lection de domicile en Tunisie, tre limite un objet principal, mentionner la dure de protection, indiquer sommairement et prcisment lobjet de linvention et tre signe par le dposant ou son mandataire. Une description en double exemplaire de la dcouverte, invention ou application faisant lobjet du brevet demand. Les chantillons ou dessins, en double exemplaire, qui seraient ncessaires lintelligence de la description. Un bordereau des pices dposes. Le cas chant le pouvoir de mandataire. Le paiement des redevances relatives au dpt et la premire annuit, la publication de lavis de dpt et la publication de la dlivrance du brevet. Les titulaires de brevet doivent, sous peine de dchance, acquitter rgulirement les annuits de maintien en vigueur de leur brevet, aux dates anniversaires de la dlivrance.

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Lobligation dexploitation du brevet c a d il est lgitime que linventeur tire profit de son brevet. Cest ainsi que le brevet qui naura pas mis en exploitation sa dcouverte ou invention dans la Rgence dans le dlai de deux ans, partir du jour de la signature du brevet, ou qui aura cess de lexploiter pendant deux annes conscutives, moins que, dans lun ou lautre cas, il ne justifie des causes de son inaction . Une fois, ces obligations remplies ; linventeur jouira : - Dun droit moral : puisquil sera dsign comme tel mme sil nest pas le dposant. - Dun monopole dexploitation : puisquil va bnficier dun droit exclusif dexploitation et pourra par la suite en tirer profit. - Dun droit de proprit puisque les brevets sont objets de proprit industrielle et par la suite peuvent tre soumis toutes les oprations juridiques tel que la cession En dfinitif, la lgislation sur les brevets a pour objectif de concilier dune part lintrt gnral que les inventions profitent la collectivit et dautre part lintrt des inventeurs qui ont besoin dencouragement. La loi organise donc en leur faveur un monopole temporaire dexploitation, aprs quoi linvention tombe dans le domaine public. Toutefois, linventeur ne peut pas tre contraint publier sa dcouverte. Il existe donc des inventions non brevetes, linventeur renonant ses risques et prils au bnfice de la protection lgale. 2- La contrefaon : Si la contrefaon est constitutive de dlit en droit tunisien, alors il y a lieu de dterminer les lments constitutifs de ce dlit en premier lieu puis la procdure propre laction en contrefaon.______________________________________________________________________ 57


a- Les lments constitutifs du dlit : Les frais matriels de contrefaon sont noncs dans les articles 34 et 35. il sagit de toute atteinte porte aux droits du brevet, soit par la fabrication de produits, soit par lemploi des moyens faisant lobjet de son brevet . En plus, ceux qui auront sciemment recel, vendu ou expos en vente ou introduit sur le territoire de la Rgence un ou plusieurs objets contrefaits seront punis de mmes peines que les contrefacteurs . Ainsi, le lgislateur opre une distinction entre la fabrication dune part, cette distinction cache derrire elle une volont du lgislateur de retenir lintention frauduleuse seulement en cas de fabrication. En effet, le fabricant est toujours prsum de mauvaise foi : il est considr comme ne pouvant pas ignorer lexistence du brevet. En revanche, le vendeur de produits contrefaits ne sera contrefacteur que sil a agi en connaissance de cause, laquelle, en pratique, rsultera dun avertissement ou dune mise en demeure davoir cesser les actes litigieux. Ces actes, doivent en plus porter sur un titre rgulier et publi.

Le titre est rgulier si le brevet est valable c a d nest pas dclar nul selon larticle 24. En plus, le propritaire ne doit pas tre dchu de ses droits tels que mentionns dans larticle 26. Ce titre rgulier doit tre publi cest dire inscrit sur un registre des brevets et avis en sera donn dans le journal officiel pour que les tiers prennent connaissance de lexistence de brevet. Dailleurs, les faits antrieurs la publication de la dlivrance du brevet ne sont pas considrs comme contrefaisant. b- Laction en contrefaon :______________________________________________________________________ 58

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