Universidad de Costa Rica

Facultad de Derecho

Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho

Ricardo Antonio Batalla Robles

2010

Dedicatoria

A mis padres y hermanos, por su gran ejemplo de esfuerzo y superacin y por

su apoyo en todo momento desde el inicio de mis estudios.

ndice General

Dedicatoria i

ndice ii

Resumen vi

Ficha bibliogrfica viii

Introduccin 1

Captulo 1. El Derecho de daos, el dao resarcible y la prdida de oportunidad 7

Seccin 1. El Derecho de daos en la actualidad y la prdida de un chance o una

oportunidad 7

Seccin 2. El significado del dao resarcible y sus requisitos 9

a. Qu se entiende por dao?.......................................................................................11

b. Los requisitos del dao resarcible 14

Captulo 2. Orgenes y caractersticas de la prdida del chance o de oportunidad 21

Seccin 1. Los orgenes y la expansin de la figura de la prdida del chance o de

oportunidad 21

Seccin 2. Concepto de prdida de chance o de oportunidad 27

Seccin 3. Los requisitos o las caractersticas para que opere una indemnizacin por

prdida de oportunidad 37

Seccin 4. Naturaleza jurdica de la prdida del chance y su diferencia con otras figuras...42

Seccin 5. El problema de la cuantificacin del dao por prdida de oportunidad 53

Seccin 6. La prdida de chance u oportunidad en los Cdigos y Principios de la Normativa

Comunitaria Europea y en las Cortes y Tribunales Internacionales ..................61

a. Directivas Comunitarias de la Unin Europea 61

b. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 62

c. Los Cdigos o Principios de Contratos y Responsabilidad Civil (Principios de

UNIDROIT) 64

d. La Corte Interamericana de Derechos Humanos 67

Captulo 3. Escenarios o contextos de aplicacin de la prdida de un chance o una

oportunidad 71

Seccin 1. La prdida de chance de curacin 71

a. Concepto de prdida de chance de curacin 71

b. Modalidades de prdida de chance de curacin o supervivencia 75

c. Presupuestos para la aplicacin de la prdida de chance de curacin 76

d. Crticas ...83

e. Consideraciones finales 84

Seccin 2. La prdida de chance en procesos jurisdiccionales, procedimientos

administrativos y concursos privados 89

a. Prdida de chance en procesos judiciales 89

b. La prdida de chance en procedimientos administrativos 98

c. La prdida de chance en concursos privados 99

Seccin 3. La prdida de chance en competiciones deportivas 100

Seccin 4. La prdida de chance comercial (de explotar un negocio o perfeccionar un

contrato) 102

Seccin 5. La prdida de chance en los juegos de azar 103

Seccin 6. La prdida de oportunidades laborales y profesionales 106

Seccin 7. La prdida de chances de asistencia alimentaria 107

Seccin 8. La prdida de chance en otros casos 108

Captulo 4. Anlisis del laudo arbitral del caso Disexport-SGS y de otros fallos

nacionales ...110

Seccin 1. Anlisis del laudo arbitral del Caso Disexport Internacional, S.A. y Autochic,

S.A. contra Socit Gnerale de Surveillance Holding, S.A. (SGS) 110

a. Anlisis del laudo 111

b. Anlisis de la prdida de chance en el laudo 117

c. Elementos de la prdida de chance en el laudo 118

d. Valoracin de la prdida de oportunidad por el Tribunal Arbitral 120

e. Consideraciones finales 127

Seccin 2. Fallos nacionales en los que se analiza la figura de la prdida de

oportunidad...............................................................................................................132

a. Sentencia nmero 740 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. San

Jos, a las diez horas seis minutos del veinticinco de junio del dos mil cuatro ..132

b. Sentencia nmero 198 Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda. San Jos, a las

diez horas veinte minutos del treinta de junio del dos mil cinco 134

c. Sentencia nmero 109 del Tribunal Segundo Civil, Seccin Extraordinaria. San

Jos, a las ocho horas treinta y cinco minutos del treinta de mayo de dos mil seis

137

d. Sentencia nmero 974 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San

Jos, a las siete horas treinta minutos del diecinueve de diciembre del dos mil seis

140

e. Sentencia nmero 211 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San

Jos, a las ocho horas diez minutos del veintiocho de marzo del dos mil ocho ..143

f. Sentencia nmero 371 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San

Jos, a las once horas del diecisis de abril de dos mil nueve 145

g. Sentencia nmero 584 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San

Jos, a las diez horas y treinta minutos del once de junio del dos mil nueve 150

Conclusiones 153

Consideraciones finales y Recomendaciones 163

Bibliografa 167

Resumen

prdida del chance o prdida de oportunida

como la desaparicin de una probabilidad seria y real de un evento favorable. Es un rubro

indemnizable que nace en el mbito de la responsabilidad civil en Francia a finales del

Siglo XIX y que en la actualidad se admite a nivel de Derecho comparado tanto en el

mundo contractual como el extracontractual as como en el Derecho Pblico y Privado.

Bajo esta categora se cobijan situaciones en donde lo que se frustra es una oportunidad de

acceder a una ventaja econmica o evitar un menoscabo econmico; situaciones en donde

se frustra una ventaja de tipo extrapatrimonial o moral, como lo es la lesin a una

oportunidad de sobrevivir o curar; o situaciones mixtas, como puede ser la frustracin de

una oportunidad de superacin laboral, acadmica o personal. Algunos de los pases que

admiten y reconocen este rubro indemnizable son Francia, Italia, Argentina, Estados

Unidos, Espaa y Colombia entre otros.

La hiptesis del trabajo consisti en demostrar que la Teora de la Prdida del Chance es

un complemento de gran utilidad dentro de nuestro sistema de resarcimiento de daos, ya

que es una herramienta que posibilita un anlisis objetivo para localizar aquellos daos que

se caracterizan por ser originados en un chance u oportunidad frustrada, ameritando un

tratamiento lato y distinto de la forma en que se abordan figuras tradicionales de criterio

ms restringido como el dao emergente, lucro cesante, dao moral objetivo y subjetivo, lo

que, con base en un criterio de conveniencia para el Derecho de daos en Costa Rica, no

solo justifica, sino que amerita e invita a los operadores del Derecho a requerir la aplicacin

de esta figura ante las autoridades judiciales.

Como objetivo general, se pretendi llegar a determinar esa aplicabilidad prctica o

viabilidad de la teora de la prdida del chance en Costa Rica, llevando a cabo una profunda

investigacin doctrinaria y jurisprudencial. Se analizaron tratados y obras de reconocidos

autores argentinos, espaoles, italianos, franceses, colombianos, estadounidenses y

costarricenses, asimismo tambin se estudiaron y se discutieron importantes fallos

relacionados con el tema a nivel internacional y nacional.

Al final del trabajo se logr corroborar la hiptesis planteada y se lleg a una serie de

conclusiones importantes: La figura de la prdida del chance cumple con los requisitos de

todo dao resarcible que exige el ordenamiento nacional; se llega determin que a pesar de

haber diversas tesis en doctrina, se puede considerar la prdida del chance como una

especie del genero dao, ya sea de tipo econmico o moral; a pesar de muchas crticas, se

pudo afirmar la posibilidad de cuantificacin de un chance frustrado, tomando en cuenta

una serie de pasos a seguir; se logr analizar los diversos escenarios adonde se aplica esta

doctrina, con lo que se determina que nuestro pas no esta exento de ellos; se pudo

determinar como la figura de la prdida del chance no choca con el articulado civil de

responsabilidad nacional ni con el precepto constitucional de la reparacin integral del dao

del artculo 41; por ltimo, fue posible ubicar una serie de fallos nacionales que brindan

esperanza para que la doctrina de la figura del presente trabajo adquiera ciudadana de una

vez por todas en el Derecho costarricense.

Ficha bibliogrfica

Batalla Robles, Ricardo Antonio. La teora de la prdida del chance o de oportunidad y

su aplicabilidad en Costa Rica. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho.

Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. 2010. vi y 172.

Director: Dr. Vctor Prez Vargas

Palabras claves: Prdida del chance, prdida de oportunidad, dao resarcible,

indemnizacin, daos y perjuicios, responsabilidad civil.

Introduccin

El presente trabajo de investigacin versar sobre la prdida del chance o prdida de

oportunidad en Francia a finales del siglo XIX y que se caracteriza por la

frustracin de una probabilidad seria y real de un evento favorable. La frustracin de esa

probabilidad imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible a ttulo de chance u

oportunidad, en donde lo que se pretende resarcir es la expectativa1de una ganancia futura o

de evitar una prdida, indemnizacin que se calcula por lo general, tomando en cuenta el

caso concreto y el grado de probabilidad en haber obtenido ese premio, concurso o

beneficio frustrado, etc. La figura es, por decirlo as, otro de los extremos que pueden ser

indemnizables en materia de responsabilidad civil y goza en la actualidad a nivel de

Derecho comparado de una aplicacin tanto en el mundo contractual y extracontractual

como en los mbitos del Derecho Pblico y Privado. Bajo esta categora de rubro

indemnizable se cobijan tanto situaciones en donde lo que se cercena es una oportunidad de

acceder a una ventaja econmica o evitar un menoscabo patrimonial; situaciones en donde

se frustra una ventaja de tipo extrapatrimonial o moral; o situaciones mixtas, como puede

ser la frustracin de una oportunidad de superacin laboral, acadmica o personal.

A manera de ejemplo, si en una licitacin, uno de los oferentes es un Joint Business

Venture conformado por un grupo nacional y una empresa extranjera, y antes del concurso,

la empresa extranjera decide no concursar frustrndole al grupo nacional una posibilidad

1 Es una expectativa en el sentido general de la expresin y que se puede definir segn el Diccionario de la

Real Academia Espaola como:

seria y real de ganar, ese grupo nacional podra reclamar una indemnizacin por lesionarse

el chance o probabilidad de ganar la licitacin mediante la figura de la prdida del chance.

Hiptesis

La Teora de la Prdida del Chance es un complemento de gran utilidad dentro del

sistema de resarcimiento de daos costarricense, ya que es una herramienta que

posibilita un anlisis objetivo para localizar aquellos daos que se caracterizan por

ser originados en un chance o una oportunidad frustrada, que ameritan un

tratamiento lato y distinto de la forma en que se abordan figuras tradicionales como

lo son el dao emergente, lucro cesante, dao moral objetivo y subjetivo, lo que, con

base en un criterio de conveniencia para el Derecho de daos en Costa Rica, no solo

justifica, sino que amerita la aplicacin de esta figura ante las autoridades judiciales

nacionales.

Objetivo general

Investigar doctrina y jurisprudencia relativa a la teora de la prdida del chance para

determinar su viabilidad y aplicabilidad en Costa Rica.

Objetivos especficos

Repasar las bases de la responsabilidad civil, analizar los distintos tipos de daos y

perjuicios indemnizables y las caractersticas del dao resarcible.

Calificar la figura de la prdida del chance y ver en qu se diferencia con respecto a

otras figuras.

Desarrollar una definicin sobre el contenido y los alcances de la prdida del

chance.

Ver en qu tipo de casos se puede dar un posible escenario para la aplicacin de la

prdida del chance.

Investigar cules pases han aplicado dicha figura.

Estudiar los casos en nuestro ordenamiento en donde dicha teora ha tenido

aplicacin, ya sea en arbitrajes o en va judicial.

Analizar la compatibilidad de la prdida del chance con el ordenamiento jurdico

costarricense y su posible aplicacin por los tribunales de justicia del pas.

Con respecto a la metodologa, es importante tener presente que el tema ha tenido poco

tratamiento en Costa Rica, por lo que fue indispensable recurrir a fuentes internacionales

para lograr un mejor entendimiento sobre el mismo y poder cumplir con los objetivos

propuestos. Se realiz una amplia consulta de diversas fuentes bibliogrficas, libros,

revistas, artculos, trabajos finales de graduacin, artculos publicados en Internet, mediante

lo cual se logr determinar la posicin actual de la doctrina en relacin con la materia, as

como la evolucin que ha sufrido con el paso de los aos. Tambin se analiz

exhaustivamente la jurisprudencia del Derecho comparado, en donde se estudian fallos de

pases que gozan de un amplio desarrollo y conocimiento del tema, como lo son Francia,

Argentina, Italia y Estados Unidos entre otros. A nivel nacional fue vital el anlisis del

Ludo Arbitral del caso Disexport, el cual se constituye como un importante precedente en

la aplicacin de la prdida del chance en nuestro pas. Se realiz una entrevista a un

magistrado de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente se investigan

fallos emitidos por las Salas de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante lo

cual se logr evaluar el nivel de conocimiento y manejo del tema a nivel nacional.

La estructura del trabajo se compone de cuatro captulos. El captulo primero es un

acercamiento al campo de la responsabilidad civil, para ubicar al lector y darle a conocer la

apertura que ha llegado a experimentar el Derecho de daos en la actualidad; se hizo

mencin de que la figura de la prdida del chance o de oportunidad viene a formar parte de

esa apertura. Tambin, siguiendo con las bases de la responsabilidad civil, se repas el

instituto del dao resarcible y los requisitos para que ste se configure como tal; lo anterior

nuevamente un enfoque bsico para poder entender mejor la figura de la prdida del

chance, puesto que la misma necesariamente debe cumplir con todos los requisitos

exigibles a cualquier dao resarcible.

El segundo captulo trata especficamente sobre la teora de la prdida del chance; en l se

analizaron los orgenes de la figura as como los pases que han visto su expansin y

desarrollo. Posteriormente, se brinda un concepto amplio de la figura, y se analizaron los

requisitos o elementos para que la misma encuentre aplicacin prctica. Tambin se

discutieron temas polmicos, como su naturaleza jurdica y su diferencia con otras figuras,

adems de la difcil y cuestionable labor de cuantificacin de un chance o una probabilidad

frustrada. Se menciona en este captulo el reconocimiento de la doctrina de la prdida de

oportunidad en tribunales y principios internacionales, y se estudi la aplicacin de la

figura en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos y su reconocimiento en los Principios de UNIDROIT.

El tercer captulo se bas en los diversos escenarios o hiptesis en que aplica la figura a

nivel de Derecho comparado. Se analizaron los casos de los concursos deportivos,

administrativos, los procesos judiciales, y se examina tambin la prdida de chance de

curacin en el campo de la responsabilidad mdica y la prdida de chance a nivel comercial

y laboral, entre otros.

En el cuarto y ltimo captulo se estudi el laudo arbitral costarricense del caso Disexport-

SGS y el tratamiento que ha tenido la figura en los tribunales de justicia del pas, se

contemplan principalmente fallos de la Sala Primera y el Tribunal Segundo Civil, para

objetivar la aplicabilidad de la doctrina de la prdida de oportunidad en el ordenamiento

costarricense.

El trabajo en definitiva, se suma a ese esfuerzo que solo unos pocos juristas a nivel nacional

le han dado a un tema tan apasionante como el presente. La meta es despertar una inquietud

y hacer ver que la prdida del chance es una teora aplicada y comentada en doctrina y

jurisprudencia hace bastante tiempo en pases como Francia, Inglaterra, Italia, Estados

Unidos y Argentina; y si bien es un tema que ha tenido poco tratamiento en Costa Rica, es

perfectamente viable dilucidar y resolver problemas de diversa ndole que se presentan en

los tribunales nacionales mediante una indemnizacin con fundamento en una prdida o

lesin de un chance u oportunidad.

Captulo I: El Derecho de daos, el dao resarcible y la prdida de

oportunidad

Seccin 1. El Derecho de daos en la actualidad y la prdida de un chance o de

una oportunidad

El autor argentino Atilio Anbal Alterini, en una de sus obras, hace mencin de los cambios

que ha sufrido no solo la responsabilidad civil sino tambin la actitud de los juristas

contemporneos frente a los daos. Estos cambios reflejan los contornos actuales de la

responsabilidad civil, en donde es evidente que se le da un mayor peso a la vctima y se

amplan las situaciones en las que es posible que los perjudicados encuentren una

donde antao se soportaba el dao inclinndose ante el azar nefasto, se intenta hoy

una bola de nieve, en cierto modo, e inspira a cada cual la idea de que se le resarza desde el

.2 Dicho autor contina con su descripcin de los cambios y

las manifestaciones actuales en el campo de la responsabilidad civil, y en una sencilla

3

2 Anbal Alterini, Atilio, (1992). Responsabilidad Civil. 3 ed. Buenos Aires, Argentina: Editorial Abeledo-

Perrot, p.341. 3 Ibd., p.354.

Se inicia este trabajo con unas palabras que buscan despertar y abrir los ojos del lector y

hacer ver cmo en la actualidad existe todo un abanico de situaciones e hiptesis que

presentan una opcin de resarcimiento que antes ni siquiera eran consideradas. Una de estas

hiptesis es la llamada prdida del chance, figura que nace en Francia a finales del siglo

XIX y que actualmente se reconoce en diversos pases, tanto del Civil Law como del

Common Law. Costa Rica todava se ha visto tmida en estudiar y tratar la figura; sin

embargo, ya se han dado esfuerzos de ciertos juristas de difundirla y aplicarla.4

Es importante destacar que si se sigue la evolucin histrica de la responsabilidad civil, se

pone en evidencia cmo el Derecho de daos se centra cada vez ms en la vctima y trata de

encontrarle una reparacin o indemnizacin a todo aquel dao, el cual no tiene por qu

soportar, incluyendo las situaciones de indemnizacin o reparacin de oportunidades

frustradas.

Para completar este punto de vista, parece de utilidad citar los cambios que se han dado en

el campo de la responsabilidad civil, cambios que enumera el autor Carlos Calvo Costa, con

base en un estudio muy completo sobre el dao resarcible:

cin de los daos indemnizables - por ejemplo,

dao a la persona, dao a la salud, dao por lesin al Derecho de crdito, dao al proyecto

de vida, dao psquico, daos por competencia desleal, etc.-.

4 Al respecto, es de rigor la lectura de los trabajos y aportes sobre el tema que han realizado el Dr. Vctor

Prez Vargas y el Lic. Federico Torrealba Navas.

b) Se admite actualmente el resarcimiento de perjuicios e intereses que histricamente

fueron considerados simples y no jurdicos.

c) Se considera procedente en el actual Derecho de daos el resarcimiento de perjuicios

ocasionados por accionar lcito, prescindindose en tal caso aparentemente - de la

antijuricidad como presupuesto autnomo del sistema.

d) Se ha ensanchado el mbito de legitimados activos a la hora de reclamar daos.

e) Se ha ampliado la nocin de dao moral, albergndose en el mismo a perjuicios

extrapatrimoniales que trascienden el clsico pretium doloris5

Prueba lo anterior, la apertura que ha experimentado el Derecho de daos, y cmo la

prdida de oportunidad forma parte de dicha tendencia. Hay que reiterar la necesidad de

que el pas evolucione al igual que muchos otros, para brindarles respuestas a las vctimas

para todos aquellos daos que los afecten, incluyendo los escenarios en los que se d la

frustracin de una oportunidad.

Seccin 2. El significado del dao resarcible y sus requisitos

Lo que se propone en esta seccin es precisar una definicin del dao, empezando por la

nocin de dao en sentido etimolgico, para luego entrar y analizar el dao que amerita una

5 Calvo Costa, Carlos A. (2005). Dao Resarcible. Buenos Aires, Argentina: Editorial Hammurabi, p.58.

reaccin por parte del ordenamiento jurdico y poder llegar a comprender qu es lo que

hace que un dao sea resarcible o no.

Conviene precisar qu es lo que comprende el dao resarcible, ya que si se considera la

prdida de un chance como un dao resarcible ms, ste debe reunir ciertas caractersticas

que se analizarn a continuacin.

Para el caso de Costa Rica, la norma por excelencia de responsabilidad civil, se le

encuentra en el artculo 41 de la Constitucin Poltica, en la que se estipula claramente:

hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Deber hacrseles justicia

pronta y cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las 6

Esta norma refleja la fuerza que tiene el Derecho a la reparacin o resarcimiento en Costa

Rica, ya que al tener rango constitucional, se encuentra en la cspide de la pirmide

normativa del ordenamiento jurdico. Sin embargo, cabe sealar, como lo han hecho

a todo aquel que ha sufrido un dao, no define el texto de la Carta Magna (ni en general lo

7, por lo que hay que acudir a la

jurisprudencia y a la doctrina para precisar el tema.

6 Constitucin Poltica de Costa Rica. (2006). 26 ed. San Jos, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurdicas. 7 Rivero, Juan Marcos (2001). Responsabilidad Civil. 2 ed. San Jos: Biblioteca Jurdica Dike, p. 81.

a. Qu se entiende por dao?

Si se reflexiona sobre esta pregunta, por lo general lo que se viene a la mente es que dao

equivale a prdida, detrimento, menoscabo o perjuicio. Daos los hay infinitos en la vida

cotidiana; se viven de diferente forma y sus orgenes o fuentes son incesantes. Tambin es

indiscutible que muchos de estos daos con los que se vive a diario no ameritan una

reaccin o valoracin por parte del ordenamiento jurdico. Ejemplo de ello podra ser la

novia que le es infiel a su novio, y que le causa un profundo dao emocional, situacin que

no tiene relevancia alguna para el Derecho; es decir, el muchacho no va a encontrar en el

ordenamiento jurdico un resarcimiento de ese agravio causado por la conducta de su novia.

Por ende, lo primero que se tiene que hacer es llegar a determinar qu es lo que hace que un

dao merezca la atencin del Derecho y sea susceptible de resarcimiento. Sobre esta

discusin hay diversas teoras, las cuales han generado tensiones doctrinarias, puesto que

no hay punto de encuentro en cuanto a lo que se considera que se lesiona o se viola con un

dao.

Este tema lo aborda el autor Calvo Costa, quien resume cuatro teoras, dos de las cuales

rechaza y dos que acepta, y que incluso armoniza al considerar que son perfectamente

compatibles y complementarias. No se pretende la extensin sobre este tema, pero s se va a

hacer una breve referencia al respecto para lograr el objetivo y determinar qu requiere un

dao para ser resarcible.

La primera teora es la que considera el dao como detrimento de un bien jurdico. Se

econmica, el dao ser patrimonial -en cambio, cuando se lesione un bien que no reviste

carcter patrimonial -v.gr., un Derecho de la personalidad- 8 La crtica

que se le hace a esta postura, es que el detrimento a un bien patrimonial no necesariamente

ocasionar un dao de tipo patrimonial directo. Lo mismo ocurre con el menoscabo a

bienes extrapatrimoniales, que pueden tener repercusin en el mbito patrimonial.

La segunda teora es la que contempla el dao como una violacin de un derecho subjetivo,

y entiende ltades que corresponden al individuo, y qu ste

pueda ejercitar para hacer efectivas las potestades jurdicas que las normas legales le

9 Pero son varias las crticas a esta postura, empezando porque el Derecho no

solo reconoce derechos subjetivos, sino que actualmente se les da valor a los intereses

simples, a los intereses colectivos o difusos y a los intereses legtimos.

La tercera teora supone el dao como la lesin a un inters jurdico, cuyo razonamiento es

que el dao es la lesin a intereses jurdicos patrimoniales y extrapatrimoniales, segn sea

la ndole del inters afectado. Esta postura sigue la idea de que solo se reparan aquellos

daos que sean relevantes o merezcan proteccin para el Derecho.

slo tendr relevancia el dao jurdico- aquel que posea un quid iuris- por lo que se puede

afirmar sin temor a equivocarse que el objeto de un menoscabo jurdico no es ms que un

inters jurdicamente tutelado. Todo aquel inters que no encuentre tutela en nuestro

8 Ver Calvo Costa, Carlos A, (2005). op.cit., p.64.

9 Ibd, p.65.

Derecho -ni explcita ni genricamente (v.gr. por resultar ser reprobado por el Derecho)- y

que sea lesionado, como tambin todo aquel dao simplemente naturalstico -que consista

nicamente en un simple menoscabo a bienes- no provocar la reaccin del sistema a fin de

10

Y por ltimo, la cuarta teora habla del dao definido por sus repercusiones o resultados.

Esta postura se basa en que el dao no solo se identifica con la sola lesin a un Derecho de

ndole patrimonial o extrapatrimonial, ni a un inters que es presupuesto de aqul, sino con

el resultado o la repercusin de dicha lesin. Tal corriente hace una distincin entre el dao

en sentido lato o amplio y el dao resarcible. El dao en sentido amplio lo constituye la

lesin a un derecho o a un inters legtimo patrimonial o extrapatrimonial. Y el dao

la lesin (dao en sentido amplio) y el menoscabo (como resultado de la lesin), esto

ltimo es el dao resarcible, el nico que trasciende jurdicamente y que debe interesar a los

11 En resumen, para esta postura el dao resarcible no consiste en la

lesin misma, sino en sus efectos.12

10

Ver Calvo Costa, Carlos A, (2005). op.cit. p.72. 11

Ibd, p. 80. 12

Carlos Calvo, autor sobre el cual se ha basado esta tesis para comprender mejor y explicar el dao resarcible, trata de armonizar la tercera y cuarta postura que se resumi lneas atrs, y logra un valioso

razonamiento, pues considera que no tiene por qu haber tensin o discrepancias entre el dao considerado

como lesin a un inters jurdico y el dao como resultado o consecuencia. Para el autor, todo dao requiere

de una causa y un efecto. Dicho de otra manera, al darse un dao, siempre como punto de partida se requiere

la lesin a un inters jurdicamente relevante (para que el derecho amerite su tutela); sin embargo, para alegar

un resarcimiento hay que centrarse en las consecuencias o en el resultado de la aludida lesin.

Al final, en sus propias

punto de vista hasta aqu sustentado, y a la luz de estos aportes doctrinarios de notable

excelencia, podemos decir que el concepto de dao estricto (resarcible) puede delinearse

como la lesin a un inters jurdico -obviamente ajeno- patrimonial o extrapatrimonial, que

13

b. Los requisitos del dao resarcible

Ya se hizo mencin que no cualquier dao ser objeto de resarcimiento; por ende es

importante tratar el tema de los requisitos del dao resarcible y analizar qu se requiere

para una tutela del ordenamiento jurdico.

Nuevamente utilizando como referencia la obra el el autor hace un

anlisis de los requisitos que tal dao requiere. Como punto primero, l considera que todo

dao que amerite resarcimiento debe ser un dao injusto:

el requisito de la injusticia del dao, se requiere de una amalgama compuesta por el contra

ius (constituido por el acto daoso, violatorio del alterum non laedere, que afecte un inters

jurdico ajeno- tutelado o digno de tutela-), y por el sine iure, es decir, por la ausencia de

14

Adicional a la injusticia del dao, se dice que el dao jurdico ser resarcible, en la medida

que cumpla una serie de aspectos los cuales se analizan a continuacin:

13

Ver Calvo Costa, Carlos A. (2005). op.cit. p.97. 14

Ver Calvo Costa, Carlos A. (2005). op.cit. p. 220.

b.i. Dao cierto

Este requisito lo que presupone es que el dao debe existir, no ser meramente conjetural o

hipottico. Y la certeza del dao se da tanto en los daos actuales como tambin en los

daos futuros, puesto que muchos perjuicios son previsibles a futuro.

Es importante mencionar que la prdida de oportunidad se caracteriza por ser un dao

cierto; tal condicin se explica con la siguiente afirmacin:

hecho lesivo: aun cuando el chance constituya tan slo una probabilidad, su frustracin a

raz del ilcito deviene cierta y debe ser indemnizada -claro est que deber repararse en tal

caso la frustracin de la oportunidad y no as todos los beneficios que la vctima esperaba

obtener de no haberse frustrado el chance-15

As se ve cmo el chance o la situacin jurdica favorable de la cual es titular un sujeto, en

el momento en que se ve frustrada se configura como un dao cierto, porque ese chance

existe y hay certeza de que se lesionan oportunidades y probabilidades de un individuo. Por

ende, se infiere que la figura de la prdida del chance debe cumplir necesariamente con el

primer requisito de todo dao resarcible, la certeza, descartando as todos los daos

meramente hipotticos o conjeturables, los cuales no se deben resarcir.

15

Ibd, p.235.

b.ii. Dao personal

Este requisito simplemente quiere decir que el dao debe afectar personalmente los

intereses del individuo que pretende el resarcimiento. Solamente podr reclamar la

reparacin, la persona que ha sufrido el perjuicio. No obstante, el dao aun siendo personal,

puede clasificarse en directo o indirecto. El dao directo se configura cuando la persona

que pretende reclamar es la propia vctima del ilcito. En el dao indirecto en cambio, la

persona que pretende un resarcimiento es distinta a la que sufri la lesin en su persona,

pero por ley o por relacin se ven legitimados para demandar. Tal es el caso de la viuda o

de los hijos de una vctima mortal en un accidente: ellos pueden reclamar la reparacin del

perjuicio material y moral que dicha prdida les ocasion.

b.iii. Dao subsistente

Este requerimiento lo que implica es que en el tiempo en que la vctima o el reclamante

pretenda su resarcimiento, el dao aun debe subsistir y no haber sido resarcido. Si el dao

ha sido reparado por el responsable o un tercero, por ejemplo, una aseguradora, el dao

resulta insubsistente. Lo anterior no quiere decir que si la vctima por necesidad repara el

carro que injustamente le daaron, pierde su derecho para reclamar su indemnizacin; lo

mismo para el caso de un tercero o una compaa aseguradora, puesto que estos, por decirlo

de cierto modo, se colocan en los zapatos de la vctima y conservan un derecho de crdito

contra el responsable, quien no queda librado.

b.iv. Relacin de causalidad entre la conducta daosa y el dao

Debe existir una relacin de causalidad entre la conducta daosa de un tercero y el dao. Si

mediante una supresin hipottica de dicha conducta el dao no se hubiera dado, resulta

claro que hay una relacin de causalidad entre la accin u omisin del demandado y el dao

sufrido por la vctima.

Posicin de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia

La Sala Primera tambin ha establecido reiteradamente los requisitos que debe cumplir un

dao para que sea resarcible:

Para tal efecto, han de confluir,

bsicamente las siguientes caractersticas para ser un "dao resarcible ": A) Debe ser

cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipottico, no puede estar fundado en

realizaciones supuestas o conjetrales. El dao no pierde esta caracterstica si su

cuantificacin resulta incierta, indeterminada o de difcil apreciacin o prueba; tampoco

debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparacin del dao

cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el dao futuro con el lucro cesante o

perjuicio, pues el primero est referido a aquel que surge como una consecuencia necesaria

derivada del hecho causal o generador del dao, es decir, sus repercusiones no se proyectan

al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del dao, ello

constituye un extremo de incumbencia subjetiva nica del damnificado, empero el Derecho

no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daos insignificantes, derivadas de una

excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesin a un inters jurdicamente relevante y

merecedor de amparo. As puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el

primero es la vctima del hecho daoso, y el segundo sern los sucesores de la vctima. C)

Deber ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, si ha sido reparado por el

responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relacin

de causalidad entre el hecho ilcito y el dao.16

*

Tambin si se analizan los cdigos y la normativa relativa al Derecho de daos, se ve que

no es posible encontrar una definicin concreta del dao y de sus requisitos, y este vaco

tiene que ver con lo que apuntaba Juan Marcos Rivero entre el equilibrio de sujecin del

juez al ordenamiento y la libertad judicial. Sobre el tema

obstante, la circunstancia de que la codificacin civil haya renunciado a una definicin

concreta del dao; el hecho de que en ella se haya renunciado al establecimiento de una

frmula para el clculo exacto de los daos; la circunstancia de servirse el texto de la

codificacin de una serie de clusulas generales y conceptos jurdicos indeterminados, son

todos aspectos que apuntan, sin lugar a dudas, en el sentido de que los legisladores les

confirieron a los Juzgadores la responsabilidad de ir desarrollando el sistema de la

reparacin de los daos, conforme a las exigencias de una sociedad en constante

17

Este razonamiento parece muy acertado, pues evidencia el dinamismo del Derecho de la

responsabilidad civil, y como tal no puede verse limitado a un sistema de numerus clausus

16

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 61, de las 15 horas 20 minutos del 23 de julio de 1997.

*(Lo destacado no es del original) 17

Ver Rivero, Juan Marcos, op. cit., p. 161.

o de normas estrictas con respecto a qu es dao y qu no, ya que la materia es dinmica y

tiene manifestaciones en todos los mbitos de la vida. Por ende, siguiendo esta idea se

considera que la prdida de un chance puede abrirse poco a poco un camino en el

ordenamiento jurdico nacional, puesto que con fundamento en el artculo 41

Constitucional, no es viable vivir en un sistema cerrado de daos que sera a su vez una

denegacin de justicia.

Sobre este apartado, son acertados e importantes los aportes de Don Federico Torrealba, ya

que su anlisis del concepto de dao en sentido amplio en el Derecho moderno de la

responsabilidad civil brinda mayores elementos a considerar para enriquecer el concepto

del dao. Este autor nos dice que el dao se compone de dos elementos, uno fctico y otro

ner xito, deben reunirse ambos

elementos: La prueba de circunstancias fcticas y el encuadramiento de ese fenmeno en

una categora dentro de un catlogo conceptual -que no es taxativo, pero s

intersubjetivamente selectivo- que aglutina el elenco de los 18

Lo que se debe entender entonces es que el dao indemnizable se construye a partir de un

componente de hecho, el cual puede ser valorado y percibido sin dificultad en los casos de

daos materiales actuales como lo son los daos a un vehculo chocado, o que requiere de

una labor ms compleja e intelectual en los casos de daos futuros, ejemplo de ello es la

determinacin del lucro cesante o el dao emergente futuro. Por otra parte est el

el concepto de dao indemnizable tiene un

componente normativo. La ley y la jurisprudencia, con el apoyo de la doctrina, han ido

18

Ver Torrealba Navas, Federico, La prdida de oportunidad o chance. Artculo Indito. p. 10

desarrollando categoras conceptuales o tipologas de lo que se deben considerar daos

19 Este componente viene a ser lo que dicta que en una comunidad jurdica

especfica se admitan ciertos daos y otros no, o que en algunos sectores la ley defina que

daos indemnizables son aceptados y cules no.

Para Torrealba, la figura de la prdida de chance o de oportunidad se construye a partir de

ambos componentes, un elemento fctico que es el hecho sujeto a prueba que consiste en

determinar la existencia de una oportunidad seria y real para aspirar a la conservacin o

realizacin de un estado de cosas favorables, y un elemento jurdico o normativo, que

requiere el llegar a considerar la prdida de chance como un dao indemnizable ms dentro

del elenco de daos admitidos en el mbito intersubjetivo de los entendidos. Este punto se

abordar con mayor profundidad en los captulos posteriores.

Teniendo claro ya ciertos aspectos bsicos e introductorios sobre el tema del dao

resarcible y cules son las caractersticas que deben confluir para que se configure como

tal, en los captulos siguientes se va a entrar a discutir la figura de la prdida de un chance o

de oportunidad y como se manifiesta, y tratar de investigar y analizar si se le puede

considerar como un dao resarcible ms dentro del ordenamiento jurdico nacional.

19

Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p. 11.

Captulo II: Orgenes y caractersticas de la prdida del chance o de

oportunidad

Seccin 1. Los orgenes y la expansin de la figura de la prdida del chance o de

oportunidad

Para efectos de esta tesis resulta provechoso exponer los orgenes de la teora de la prdida

del chance y ver cmo poco a poco la doctrina que la impulsa se fue desarrollando y

expandiendo en los diversos ordenamientos que la reconocen.

El nacimiento y la expansin de la figura es en un principio consecuencia de dos

fenmenos: el primero tiene que ver con el papel que juega la jurisprudencia y la doctrina

de la poca, ya que los autores empezaron a guiar y movilizar a los tribunales y le fueron

dando forma a esta nueva institucin jurdica ( este fenmeno caracteriza el nacimiento de

muchas de las nuevas ideas, teoras y doctrinas que surgen en materia de responsabilidad

civil), y segundo, una vez que la teora tuvo acogida y se consolid en un ordenamiento

jurdico, por lo general, comenz a cruzar fronteras e implantarse en otros ordenamientos;

esto fue exactamente lo que ocurri con la figura en mencin. En un inicio fue en Francia e

Inglaterra, en donde por jurisprudencia y doctrina se empez a perfilar la figura, y migr

posteriormente hacia otros pases.

Lo anterior lo sintetiza muy bien Luis Medina Alcoz, autor que realiza un trabajo serio,

prdida de oportunidad en los Derechos francs, ingls, estadounidense, canadiense,

australiano, belga, holands o italiano, constituye una manifestacin paradigmtica del

papel protagonista que, por lo general, han asumido los Tribunales en la elaboracin del

derecho de la responsabilidad civil, cuyos razonamientos y soluciones, adelantados o

20

En un acercamiento ms detallado, los orgenes de la prdida del chance se remontan a

finales del siglo XIX en Francia y principios del XX en Inglaterra, y resulta curioso el

hecho de que la figura apareci por primera vez casi simultneamente en pases del Civil

Law, como es el caso de Francia y en los pases del Common Law, Inglaterra y Estados

Unidos, y en ambas culturas jurdicas naci por jurisprudencia en supuestos de

responsabilidad civil por incumplimiento contractual;

a quien perda una oportunidad de victoria en un proceso, concurso o certamen por culpa de

un deudor incumplidor. La doctrina se caracteriz as, al inicio de su andadura, por la

21

Francia fue el pas al que se le conoce la primera resolucin que invoca una prdida de

chance, del 17 de julio de 1889 y tena que ver con un auxiliar judicial que impide la

la Sala de lo Civil del Tribunal de Casacin en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a

un mandamiento procesal que se abstuvo de ejercitar la accin, consolidndose

definitivamente en el arret de la Chambre de Requtes de 26 de mayo de 1932, sobre la

20

Medina Alcoz, Luis. (2007). La Teora de la Prdida de Oportunidad. Madrid, Espaa: Editorial Aranzadi.

p. 129. 21

Ibd.

22 Posteriormente, el caso de la jurisprudencia francesa

del jinete que ve lesionado el chance o la probabilidad de ganar una carrera, debido a que el

transportista no se present con el caballo a tiempo para concursar, se lleg a convertir en

el ejemplo clsico en doctrina.

En Inglaterra, la primera sentencia que indemniz la prdida de un chance se remonta a

1911 y era el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la resarcibilidad de

la posibilidad frustrada de ganar un concurso. El caso es muy ilustrativo y resulta

contratar como actrices durante tres aos a las 12 candidatas que l eligiera entre las 50 ms

votadas por los lectores de un peridico, abonando 20 libras esterlinas mensuales a las 4

primeras, 16 a la 4 siguientes y 12 a las otras 4. La demandante fue una de las

preseleccionadas, pero el agente no le comunic la fecha de la entrevista personal prevista

en las reglas del concurso, de modo que no fue una de las 12 finalmente elegidas; y su

demanda fue acogida con el reconocimiento de una indemnizacin de 100 libras. La

explicacin tcnica del caso es que la demandante tena una posibilidad entre cuatro de ser

escogida, por lo que ese chance constitua un valor econmico que, al serle sustrado, deba

23

Estados Unidos atribuye la introduccin de la doctrina al caso ingls citado anteriormente

de Chaplin v. Hichs, ya que ste proporcion una nueva aproximacin a los problemas de

prdida de oportunidad en todo el mbito del Common Law. Posteriormente resultan

22

Ver Medina Alcoz, Luis, op. cit., p. 131. 23

M. A. Jones. (1993). Textbook on Torts. 4 ed. London. Blackstone Press Limited Alco, en Medina Alcoz,

Luis. op. cit., p.131.

importantes las sentencias de la Texas Court of Civil Appeal de 1917, en el caso Kansas

City M. & O. Ry. Co. V. Bell nidad de

ganar el premio disputado en una feria ganadera frustrada por el retraso en el transporte de

Wachtel v.

National Alfalfa Journal Co. sujeto que no pudo obtener

el galardn al mejor vendedor porque su empresa anul el certamen, privndole de una

24

Aprovechando nuevamente la exhaustiva investigacin que realiza Medina Alcoz sobre la

formacin de la figura, se van a explicar las tres tendencias que ha sufrido el desarrollo de

la misma a lo largo del siglo XX.

i. En primer lugar, se puede observar que los pases que le dieron nacimiento a la figura, tal

es el caso de Francia e Inglaterra, y los que la adoptan posteriormente, Argentina, Italia,

Blgica y Australia, presentan una doctrina perfectamente consolidada, con un mbito de

aplicacin bien amplio no limitado a chances de concursos o procedimientos.

Francia es considerada como el pas con el mayor desarrollo de la doctrina de la prdida de

oportunidad. En este pas se han llegado a indemnizar posibilidades serias y reales

frustradas en competiciones deportivas, tanto hpicas como atlticas, pictricas, escultricas

y literarias, al igual que una amplia aplicacin de la doctrina en el campo de la

responsabilidad civil mdica para los casos de prdida de chance de curacin. En ese pas

resulta de trascendental peso los fallos del Consejo de Estado francs, en los que emplea la

24

L.R. Ellis. (1993) citado por Medina Alcoz, Luis. op. cit. p.p. 131-132.

figura de la prdida de oportunidad en los casos de responsabilidad de la administracion

pblica, en donde se puede destacar la recopilacin de fallos de Fredrique Sallet, en su

obra La perte de chance dans la jurisprudence administrative relative la responsabilit

de la puissance publique.

Inglaterra por su parte no se ha pronunciado con tanta frecuencia sobre el tema, aunque

tiene la aplicacin de la doctrina en una variedad de supuestos. La misma se ha utilizado en

casos que van desde la responsabilidad de profesionales legales o un caso peculiar que

analizaba los chances de progresar con que contaba un kick-boxer en los diferentes niveles

de especialidad deportiva y que le fueron frustrados.

puede afirmarse que hoy estn prcticamente superadas las tesis refractarias esgrimidas al

25 La doctrina se aplica en una diversidad de supuestos, incluyendo la posibilidad

de supervivencia en la responsabilidad civil mdica; un caso de un chance frustrado de

acceder a la Frmula 1 en el mbito de competencias automovilistas, o la frustracin de

proseguir negociaciones comerciales.

Para el caso de Amrica Latina, Argentina goza de un rico desarrollo doctrinario, as como

tambin Colombia, pero en menor medida, y se ha dicho que existe plena armona entre la

doctrina y la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento de la resarcibilidad de los chances.

En estos pases tambin se admite una variada gama de supuestos de aplicacin de la

doctrina. Argentina sobre todo, se ha pronunciado en todo tipo de casos.

25

Ver Medina Alcoz, Luis, (2007). op. cit., Madrid, p. 135.

Por ltimo, pases como Blgica y Australia tambin presentan rastros de una aplicacin

prctica de la teora.

ii. Como segunda tendencia se tienen aquellos pases que se muestran tmidos en cuanto a

la aplicacin de la figura; aqu se pueden ubicar Canad, Holanda y Estados Unidos.

Canad, al tener su jurisprudencia influencia francesa, admite la figura en ciertos supuestos,

pero por otro lado los estados anglocanadienses y el propio Tribunal Supremo se muestran

bastante reticentes. En Holanda su aplicacin es muy limitada a casos excepcionales de

responsabilidad de profesionales legales. Y por ltimo, Estados Unidos, que restringe la

doctrina de la prdida de oportunidad exclusivamente al mbito mdico, lo cual parece

curioso, ya que en sus inicios la figura encontraba aplicacin para casos de concursos y

certmenes. Actualmente se podra decir que la que manejan los

norteamericanos se circunscribe exclusivamente al campo de la responsabilidad civil

mdico sanitaria, e incluso hay varios estados que ni aun en estos casos la consideran.

cortes estatales all -or- nothing lost

chance doctrine in crescendo26

Tendencia que

expandindose en los ltimos aos, sealando que es muy probable que acabe aceptndose

27

26

Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.32. 27

Ver Medina Alcoz, Luis, op. cit., p.138.

iii. Como tercera tendencia, se tienen aquellos pases cuya prctica judicial no ha adoptado

la doctrina, negando el resarcimiento de los chances frustrados. Dentro de este grupo se

tienen pases como Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia y Suiza.

Seccin 2. Concepto de prdida de chance o de oportunidad

Cuando se estudia la responsabilidad civil, inevitablemente se viene a la mente la nocin de

la indemnizacin por daos y perjuicios. Y en Costa Rica, si bien tradicionalmente es

comn hablar de la indemnizacin de un dao emergente, de un lucro cesante o un posible

dao moral subjetivo y objetivo, la idea de una indemnizacin por la prdida de un chance

o de una oportunidad es ajena a la forma de pensar o de abarcar el problema del dao

resarcible. Pero al llevar a cabo un recorrido por diversos tratados doctrinarios y fallos

judiciales franceses, italianos, estadounidenses, espaoles, argentinos e incluso

colombianos, solo para mencionar algunos, es muy interesante ver como se trata y se

discute la posibilidad de una indemnizacin, cuando una accin daosa lesiona o frustra

una probabilidad, posibilidad o un chance de obtener una ganancia o resultado favorable o

evitar una prdida. En otras palabras, a nivel de Derecho comparado, la figura y aplicacin

de la prdida del chance es una realidad.

En esta seccin lo que se pretende definir es precisamente esa prdida de chance, tomando

como referencia el tratamiento que la doctrina reconocida le ha dado al tema. Para lograr el

objetivo planteado, se va a ir recopilando distintas definiciones de la doctrina existente para

poder extraer una idea bien completa sobre la misma.

Antes de entrar a la labor de definicin de la figura, es importante destacar cmo al

encontrar sta sus orgenes en Francia, el nombre con el que todo inicia es el de perte de

o chance perdue; y al empezar su migracin

chance por su traduccin o equivalente

segn el lenguaje de los diferentes lugares que aplican este nuevo concepto daoso. Los

italianos le denominan perdita di chance o perdita di chances, o en ciertos casos

opportunita perdita, perdita di ocassione, possibilit perdita. Ciertos pases

hispanoamericanos emplean el trmino prdida de chances , como es el caso de

Argentina, Uruguay y Per o en otros como Colombia y Espaa se habla de prdida de

una oportunidad . En pases anglosajones como Estados Unidos, Inglaterra y Australia se

habla por lo general de loss of chance, chance lost o loss of opportunities.

Independientemente de la palabra que se emplee, todas siguen un mismo sentido; esto lo

chance, en singular,

significa posibilidad o probabilidad, la manera favorable o desfavorable en que se

desarrolla un determinado acontecimiento, pero en una segunda acepcin, significa suerte,

fortuna; ocasin, oportunidad, posibilidad o probabilidad favorable. El lenguaje jurdico ha

tomado este segundo sentido, concretamente en el mbito del Derecho de la

responsabilidad civil, para hacer referencia a un discutible -pero ampliamente admitido-

concepto daoso consistente en la prdida de una ocasin favorable, de una posible ventaja

o beneficio, de un concreto resultado apetecido y esperado. Prdida de chance es, pues, la

28

28

Ver Medina Alcoz, Luis, op. cit., p. 61.

Asimismo cabe sealar como en la actualidad, la figura encuentra su aplicacin y

aceptacin a nivel de Derecho comparado tanto en el mundo contractual como el

extracontractual, as como en los mbitos del Derecho Pblico y Privado. Necesario

rescatar el hecho de que bajo la categora de la prdida de oportunidad se indemnizan

v.gr., la prdida de las oportunidades de

devengar un lucro o de economizar determinados costos-, como daos extrapatrimoniales,

por ejemplo: la prdida de la oportunidad de supervivencia o la prdida de la oportunidad

29 A pesar

de que muchos de los acercamientos y los conceptos de prdida de chance que logramos

rescatar en doctrina y que se citan a continuacin se refieren a prdidas de chance

patrimoniales, todas las manifestaciones de la figura siguen una misma idea.

La doctrina en su afn de conceptuar la figura ha brindado sus aportes. Una posicin es la

que considera que la expresin prdida de chance aquellos casos en los

cuales el sujeto afectado podra haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o

beneficio o evitado una prdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurdico

de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se

30

oportunidad verosmil de lograr una ventaja o impedir una prdida, o bien, como la

posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto

29

Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p. 4. 30

Lpez Mesa, Marcelo. (2008). Responsabilidad Civil Mdica y Prdida da Chance de Curacin . En

Revista de Derecho de Daos. Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires: Argentina. p.8.

31 Sobre estas mismas lneas se podra ampliar la

campo de lo probable. Lo que se indemniza es

justamente la probable situacin de obtencin de ganancias, atendiendo a las particulares

circunstancias del caso. No se indemniza la ganancia dejada de percibir, sino la

probabilidad de haberla obtenido.32

La prdida de chance

curso, un desequilibrio artificial de los pros y los contras de una determinada situacin

particular, por efecto de un hecho antijurdico ajeno; la actuacin de quien cercena

probabilidades ajenas antijurdicamente, cuando la probabilidad de ganancia era verosmil,

33Sin embargo, es necesario resaltar que se trata del dao

especficamente a la oportunidad o probabilidad de acceder a una ventaja o a un beneficio.

Es por ello que la doctrina -ni siquiera

conceptualmente-prdidas de chances resarcidas como daos efectivos del 100%; ni

siquiera puede hablarse con propiedad de chances resarcidas al 80%. Resarcimientos de ese

34

frustra por culpa del responsable, o, ms precisamente, la privacin de la oportunidad de

31 Juan Manuel Prvot, y Rubn Alberto Chaia, (2007). Prdida de chance de curacin. 1 ed. Buenos Aires: Argentina, Editorial Astrea. p.45. 32

Mosset Iturraspe, Jorge. (2008) Las chances. Responsabilidad de los abogados . En Revista de Derecho de

Daos. Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires Argentina. p.366. 33

Ver Lpez Mesa, Marcelo. Op. cit., p.9. 34

Ibd.

participar, con algn grado serio de probabilidad, en un evento o disputa de resultado

35

Como otro de los aspectos que complementan la definicin, est el hecho de que coexisten

elementos de certeza e incerteza en los casos de daos en los que se frustran chances o

-trtese de un hecho o acto

ilcito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habra mantenido la esperanza

de obtener en el futuro una ganancia o evitar una prdida patrimonial. Pero a la par la

incertidumbre, definitiva ya, sobre s, mantenindose la situacin de hecho o de Derecho

que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habra en realidad obtenido, o si la

36 Es decir, cuando se frustre una posibilidad de competir en una

carrera, se configura un dao cierto en las probabilidades que se tenan de ganar porque del

todo ya no se llega a competir; sin embargo, en caso de haber podido competir, es incierto

el resultado que se habra llegado a obtener debido al alea inherente de la carrera, pues no

se sabe con certeza, debido a todos los factores en juego, cul de los competidores sera el

ganador.

Entonces, el perjuicio indemnizable no es la prdida de lo que estaba en juego, sino la

frustracin de los chances o las probabilidades que se tenan para alcanzar el resultado

a probabilidad de

obtener una ganancia o ventaja comporta ya, de por s, implcitamente, un valor econmico

indiscutible. Siendo por ello que el resarcimiento slo puede consistir en la prdida de la

35

Trigo Represas, Flix A. (2008). La prdida de chance en el Derecho de daos . En Revista de Derecho

de Daos. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires: Argentina, p. 55. 36

Ibd., p. 57.

propia chance o posibilidad de xito, en cuanto dao actual resarcible, valorndosela en s

misma y con total prescindencia del resultado final incierto, o sea sin ninguna relacin con

37

Otros autores han abordado el tema de la prdida de chance, no solo desde un punto de

vista patrimonial sino tambin viendo el lado espiritual o no patrimonial. En un interesante

e expectativa

puede ser patrimonial o espiritual, y que si bien siempre se alude a la chance como la

expectativa material, tambin puede ser extrapatrimonial, como en el caso de la prdida de

38 Tambin el maestro Zannoni hace referencia a este aspecto

este punto de nuestro desarrollo hemos situado la frustracin de chances en el mbito de los

daos patrimoniales: la prdida de esperanzas de emplazarse en la situacin jurdica idnea

para producir una ganancia o evitar una prdida. Pero el concepto es abarcable en el mbito

de los daos no patrimoniales. Aunque no es habitual enfocar la cuestin desde la

perspectiva de prdida de chances, bien visto que de ellas se trata; al perdurar las secuelas

en el tiempo, el quebranto fsico genera limitaciones que privarn al damnificado del bien

de la salud. Aunque se sostenga, con razn, que ste es un dao actual, un dao cierto en

sentido amplio, el resarcimiento computa, adems, la frustracin a priori de posibilidades

futuras que generan 39

37

Ver Trigo Represas, Flix A., op. cit., p. 61. 38

Medina Love, Graciela. (2008). Prdida de chance y responsabilidad por daos en el Derecho de familia .

En Revista de Derecho de Daos. 1 ed. Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires: Argentina, p. 128 39

Zannoni A., Eduardo, (2008). El beneficio o ganancia frustrada y las meras chances. Los daos hipotticos o eventuales . En Revista de Derecho de Daos. Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires:

Argentina, p.94.

Siendo la prdida de chance un concepto al que se podra catalogar de relativamente abierto

e indeterminado en el Derecho, se debe ser muy insistente en que lo que se busca al aplicar

esta figura: es determinar que el dao que se alega sea cierto y no meramente conjetural e

hipottico. Es indispensable ser muy prudente a la hora de analizar los casos de esta

naturaleza, ya que no se puede caer en el error de otorgar indemnizaciones cada vez que

alguien considera que se le frustr un chance de ganancia o de evitar una prdida. El papel

del juez es clave a la hora de analizar el caso concreto, porque es realmente una labor muy

minuciosa la que se requiere para determinar cundo realmente se est ante una

circunstancia en la cual se lesionen probabilidades que ameritan una proteccin del

ordenamiento jurdico, y no frente a meras ilusiones o expectativas sin probabilidad alguna.

debe ser declarada cum grano salis (como los granos de sal), en expresin grata al Tribunal

Supremo de Espaa, es decir, con impar prudencia, procurando no convalidar por esta va

40

analizan fallos argentinos -y tambin extranjeros- que otorgan indemnizaciones por prdida

de chance, a veces se tiene la sensacin de que ms que chances han indemnizado ilusiones

41 Lo que se pretende entonces es no prostituir a la prdida

del chance, para evitar que sea considerada la varita mgica bajo la cual se pretendan

reclamar todo tipo de indemnizaciones de cualquier dao incierto.

40

Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.16. 41

Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.16.

Tomando como base todos los elementos y caractersticas que se discutieron lneas atrs, la

prdida de chance o de oportunidad, para el autor de esta tesis, se define como aquel dao

indemnizable en donde un sujeto que se encuentra en una situacin con una oportunidad

seria y real (no meras expectativas o ilusiones), de obtener una ganancia, un beneficio o

evitar una prdida (sean estas ventajas o beneficios de ndole patrimonial o espiritual), ve

daadas o frustradas dichas probabilidades por un actuar antijurdico de un tercero;

lesionndose eso s, solo la probabilidad u oportunidad de ventaja existente, pero no el

resultado o beneficio que se pretenda obtener con la misma, por ser ese resultado incierto.

Es importante tambin enfatizar que ese chance o probabilidad seria y real frustrada se

toma como un dao cierto y por ende indemnizable; y hay que dejar muy en claro sin

embargo, que el monto o dao a resarcir es menor a lo que se esperaba conseguir con esa

probabilidad. Por ello se dice que no pueden aceptarse prdidas de chance resarcidas como

daos efectivos del 100% de lo pretendido sin tomar en cuenta el monto a descontar por el

componente aleatorio inherente.

Tambin cabe destacar, como se dijo anteriormente, que resulta esencial el papel del juez,

quien debe llevar a cabo su labor con mucha prudencia y analizar todas las circunstancias

del caso concreto, y as determinar cundo procede o no una indemnizacin de este tipo,

para tratar de evitar a toda costa el tornar la figura en una va de indemnizaciones para los

casos de sueos o meras ilusiones perdidas.

Definicin de la prdida del chance en jurisprudencia

A diferencia de Costa Rica, diversos pases reconocen y aplican dicha figura en sus

tribunales; por lo tanto debido al poco tratamiento que tiene esta figura en Costa Rica, se

acudir al estudio de jurisprudencia extranjera. Con respecto a la definicin de la prdida

del chance, la jurisprudencia argentina es muy ilustrativa, con lo que vale la pena hacer

mencin de una serie de extractos:42

o, resarcible cuando implica una

probabilidad suficiente de beneficio econmico que result frustrada por el responsable y

puede valorarse en s misma, aun prescindiendo del resultado final incierto en su

intrnseco valor econmico de probabilidad. El juzgador deber establecer si la

posibilidad perdida constituy una probabilidad cierta, fundada y suficiente, pero su

apreciacin no se funda en la ganancia o prdida porque la frustracin es propia de la

cin problemtica. Estas

probabilidades no son fijas ni certeras, pueden variar constantemente, y las ms de las

veces dependen de las circunstancias particulares del hecho concreto. Las probabilidades

de xito debern ajustarse a los antecedentes fcticos, la incidencia de la negligencia del

profesional actuante, los precedentes jurisprudenciales y otros elementos imponderables,

(CNCiv, sala L, 19-4-2004,

42

Jurisprudencia de las diferentes provincias de Argentina. (2008). En Revista de Derecho de Daos. 1 ed.

Editorial, Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires Argentina. (p.281-539)

de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de ella conlleva dao, aun

cuando pueda ser dificultoso estimar la medida del mismo, porque lo perdido, lo frustrado,

(CNCom., sala A, 17-9-

-11-

Marcelo c/BBVA Banco Francs SA s/Ordinar

de evitar un menoscabo de ndole patrimonial o espiritual. Lo frustrado no es el beneficio

esperado, sino la mera posibilidad de lograr lo que razonablemente hubiese tenido el

damnificado de no mediar el ilcito.

determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la

lesin a un mero inters de hecho y no a quien goza de una situacin jurdica ya

(CNFed. CC, sala III, 5-5-

propicia, con visos de razonabilidad de lograr una ventaja y lo indemnizable no es el

beneficio mismo sino la probabilidad de lograrlo, habida cuenta no ser posible saber si el

(C1a CCOM. De Quilmes, sala I, 14-11-

Mara Mercedes c/Banc

razonabilidad o fundabilidad de lograr una ventaja o evitar una prdida. La frustracin de

esa probabilidad imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible.

todo perjuicio media un factor de alea o inseguridad, pero es menester al menos una

certeza relativa. En cambio en el caso de la chance slo es cierta la probabilidad como tal

(C1a CCOM. de Mar del Plata, sala I,

27-2-

Seccin 3. Los requisitos o las caractersticas para que opere una

indemnizacin por prdida de oportunidad

Para los efectos de brindar un panorama ms claro de cundo es que opera una

indemnizacin por prdida de chance, resulta de utilidad tratar de determinar y analizar

cules son los requisitos o las caractersticas de dicha figura.

El jurista argentino Marcelo Lpez Meza proporciona los requisitos que segn l, debe

reunir un dao consistente en la prdida de un chance para que sea resarcible:43

i. Antijuricidad de la actuacin del daador: Este es un requisito bsico que lo que viene

a establecer es que el individuo que frustra o lesiona una probabilidad o chance de otro, no

43

Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.16.p.11-16.

ocasiona el dao de forma legtima o amparado en una causa de justificacin; de ser as

nada se debe al damnificado y por ende el chance frustrado no se torna indemnizable.

chance de obtener determinada ganancia o librarse de determinada deuda ha interferido

ilegtimamente en el curso de su vida, privndole de asistir o intervenir en el desenlace de

sus probabilidades a favor o en contra. De tal suerte, ya no podr el perjudicado obtener la

ventaja a que tena d44

ii. Legitimidad del Derecho o ventaja cuya concrecin se interfiriera

antijurdicamente: Nuevamente se est ante un requisito bsico, ya que no se van a

resarcir o recompensar las lesiones de probabilidades u oportunidades que tienden a obtener

un resultado favorable ilegtimo. A manera de ejemplo, quien compite por vender drogas en

una zona exclusiva del pas y ve frustrada la probabilidad que tena de ganar, lgicamente

no va a encontrar en el Derecho tutela alguna, puesto que lo que se le lesiona es el chance

de obtener una ventaja o beneficio totalmente ilegal.

iii. Existencia de relacin causal adecuada entre la frustracin del chance del

perjudicado y la actuacin del daador: Este es un requisito indispensable de todo dao

resarcible; es necesario que el dao sea la consecuencia directa e inmediata de la conducta

del supuesto responsable. Para que un chance perdido sea resarcible, la relacin de

causalidad debe existir necesariamente entre la prdida de oportunidad y la actuacin del

demandado. Si dicha relacin causal intermedia no existe, no puede resarcirse el chance

44

Ibd, p.11.

resarcible y causalidad adecuada estn enlazadas indisolublemente y ambas tienen por eje

la nocin de probabilidad perdida. La chance resarcible es indemnizable slo en la medida

de la probabilidad ideal de realizacin que hubiera tenido, si se prescindiera del hecho

45

iv. El balance de probabilidades a favor y en contra del perjudicado debe arrojar un

saldo favorable que demuestre que estadsticamente, o segn el curso normal y

ordinario de las cosas, era probable que obtuviera esa ganancia o ventaja o evitara

una prdida, de no haber interferido el demandado en el curso de los sucesos: Este es

sin duda uno de los aspectos ms importantes por considerar para ver si el dao es

resarcible o no, ya que al analizar este punto, se logran diferenciar las ilusiones o meras

expectativas de las verdaderas probabilidades frustradas que merecen un resarcimiento.

El chance tiene que ser probable, lo cual tiene que ver con el grado de verosimilitud o

razonabilidad prudente de que el resultado favorable o la prdida que se desea evitar pueda

suceder o pueda ser probada. En otras palabras, no es cualquier chance el que viene a ser

periciales, no se configura un perjuicio hipottico o conjetural sino la efectiva frustracin

de una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente de que, de no haber

mediado el evento daoso, el damnificado habra mantenido la expectativa futura de poder

46 O como en reiteradas ocasiones se ha

45

Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.13. 46

Ver Trigo Represas, Flix A., (2008). op. cit., p. 67.

pronunciado la Corte Suprema de Justicia a

del rubro prdida de chance, debe acreditarse la existencia de un perjuicio con un concreto

47

v. El chance no se puede lograr por otra operacin equivalente: Para que se configure

el dao, la parte demandada no tiene posibilidad de demostrar que igualmente lo que se

perdi por frustrarse un chance o una oportunidad se hubiera podido obtener por otros

medios. Al respecto se ha pronunciado la doctora Zavala de Gonzlez,

oportunidad est definitivamente perdida, la situacin es irreversible y la carrera de

concatenacin causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable.

Hay un dao cierto slo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad

irremediablemente truncada. Esta probabilidad tena un determinado valor, aunque difcil

48

vi. Posibilidad de cuantificacin del chance frustrado: Este es un punto que, como ya se

tratar ms adelante, presenta sus dificultades. Sin embargo, es necesario que el caso

concreto se preste para justipreciar el monto por reparar. No obstante, es importante hacer

nfasis sobre un aspecto bsico de toda prdida de chance: se debe tener claro que lo

indemnizable es la prdida de chance misma, la cual se configura como dao cierto, mas no

el resultado o beneficio frustrado, que es incierto por su propia naturaleza.

47

Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p.16. 48

Matilde Zavala De Gonzles, (1990) citado por Trigo Represas, p 58.

El Lic. Federico Torrealba Navas, en otro esfuerzo por estudiar la figura, tambin sintetiza

muy bien los elementos a partir de los cuales se construye el concepto de prdida de

oportunidad, y con claridad manifiesta:49

1) Un aspecto cierto: La preexistencia de una oportunidad objetiva y seria. Existe, en

primer trmino, un componente fctico o una oportunidad objetiva y seria, consistente en

circunstancias reales que permitiran anticipar, con anterioridad al evento daoso, el

desarrollo de un curso de acontecimientos favorable al sujeto afectado: Un estado de cosas

que ya contiene, en estado germinal, la simiente de otro estado de cosas preferible. Esta es,

propiamente, la oportunidad seria y real que gozaba el perjudicado antes del evento daoso,

y que resulta frustrada como consecuencia de ste. Este componente fctico, constituye un

hecho que debe ser acreditado con base en los elementos comunes de prueba.

2) Un aspecto incierto: La preexistencia de un lea. El segundo componente de la prdida

del chance, es la existencia de un componente aleatorio: Si bien el damnificado se

encontraba en una situacin propensa al desenvolvimiento causal de un estado de cosas

favorable, existe, sin embargo, cierto margen de incertidumbre. En otras palabras, hay un

nmero de variables indeterminadas, desconocidas, que podran haber tenido incidencia

negativa sobre la realizacin de la oportunidad. Segn el Lic. Torrealba, el lea inherente a

toda prdida de oportunidad, si bien existe, no se indemniza. A la hora de fijar el quantum

debitur se debe descontar el factor aleatorio, al cual se le asigna un valor.

49

Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.6.

3) Un hecho interruptor del desenvolvimiento causal normal, atribuible al responsable. El

tercer elemento es la interrupcin del curso causal normal de los acontecimientos, por

virtud de un hecho (activo u omisivo) imputable al responsable, cuyo efecto es la

erradicacin de la oportunidad en un momento en que no es posible determinar si, a falta

del hecho daoso, la oportunidad se habra realizado a plenitud.

4) Un resultado cierto: La supresin o reduccin significativa de la oportunidad

preexistente. Debido a la accin u omisin del responsable, se determina un resultado cierto

de naturaleza fctica consistente en la desaparicin o reduccin del chance u oportunidad

preexistente. Se puede demostrar empricamente el resultado daino que frustra la

oportunidad, mediante elementos comunes de prueba.

Seccin 4. Naturaleza jurdica de la prdida del chance y su diferencia con

otras figuras

En esta seccin se tratar de ubicar o calificar la figura de la prdida de oportunidad dentro

de la variada gama de figuras que se pueden encontrar en el Derecho de daos, como lo son

las frmulas tradicionales de daos y perjuicios (dao emergente, lucro cesante, dao

moral). La utilidad de esta calificacin la explica muy bien

discusin parecera tener inters meramente acadmico. Sin embargo, lo que en definitiva

se resuelva goza de decisivo inters prctico, a los fines de la aplicacin del principio

procesal de congruencia (ultra petita, ex50

Para nosotros es tambin

50

Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.16.

incuestionable la importancia que conlleva un conocimiento sobre cual es la figura bajo la

cul calificar dicho rubro indemnizable ya que brinda seguridad jurdica al saber las partes

que pedir y el juez que otorgar.

Sin embargo, a pesar del esfuerzo, cabe hacer nfasis en que no hay univocidad ni total

claridad con respecto a donde ubicar a un chance lesionado o frustrado susceptible de

indemnizacin. Dicho tema ha suscitado polmica en doctrina, por lo cual hay diversas

posiciones o puntos de vista entre los autores.

Como ya se ha mencionado en el Derecho de la responsabilidad civil se hace una distincin

entre los daos y los perjuicios, categoras que en la actualidad no se limitan a daos

econmicos, sino que abarcan los daos extrapatrimoniales. Dentro de los daos se puede

ubicar al dao emergente o actual, el cual se caracteriza por ser el menoscabo o dao ya

operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia, as

como tambin el dao futuro, por ejemplo los gastos en dispositivos ortopdicos que una

persona discapacitada deber incurrir durante el resto de su vida. Por perjuicio se entiende

el lucro cesante actual o futuro, que corresponde a las nuevas utilidades que el damnificado

no obtiene o habra presumiblemente obtenido si no se hubiera verificado el hecho ilcito o

el incumplimiento.

La prdida de oportunidad presenta entonces una pregunta que requiere de una respuesta;

sin embargo, como se expres lneas atrs, la doctrina se encentra dividida al respecto,

sobre si ubicar la figura dentro de los daos, dentro de los perjuicios, o si constituye una

especie o categora autnoma.

Dentro de las diversas tesis, est la que identifica la prdida de chance con el lucro cesante;

en la que

certidumbre o probabilidades de un 51

O el

beneficios materiales y que en la chance el objeto de la prdida radique, en cambio, en la

oportunidad de obtener esas ganancias o beneficios. Tanto en unos como en otro se pierden

oportunidades. En ambos casos hay una expectativa que se ha visto defraudada; la

52

Otras corrientes ms dominantes, por el contrario, son enfticas en diferenciar la prdida de

oportunidad con el lucro cesante; algunos de los argumentos de esta postura son los

chance puede referirse tanto a aspectos econmicos -incluida la prdida de oportunidad de

devengar un lucro, o la prdida de oportunidad de evitar un dao emergente-, como

morales: la prdida de oportunidad de curacin, o la prdida de oportunidad de

supervivencia, etc. El concepto en estudio es ms amplio en cuanto a contenidos que el

lucro cesante, que claramente se encuadra como un tipo de afectacin patrimonial: Las

53

Otros han dicho, comparando especficamente la manifestacin lucrativa y econmica de la

ya, o se habra encontrado con toda previsibilidad, ms adelante en condicin de acceder a

51

Ver Juan Manuel Prvot y Rubn Alberto Chaia, op. cit., p. 51. 52

Ibd. 53

Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.19.

las ventajas econmicas de que se trata, mientras que en la hiptesis de la chance la vctima

slo cuenta con un determinado contexto idneo en cuyo desenvolvimiento es probable que

habra llegado a la situacin instrumentalmente apta de consecucin de los lucros o

54 mos dicho que el lucro cesante es un dao cierto

porque el damnificado se hallaba emplazado en una situacin idnea-apta-para producir las

ganancias que el hecho daoso ha frustrado. Las chances en cambio, traducen la prdida de

la posibilidad o esperanza de que gozaba el damnificado de emplazarse en la situacin

jurdica apta para producir una ganancia. Lo frustrado en este segundo supuesto es la

posibilidad o probabilidad de acceder a una situacin que permitira obtener un beneficio

55

Siguiendo con las diferencias, son vlidos los razonamientos que apuntan a la idea de que

son mayores las exigencias probatorias en el caso del lucro cesante en comparacin con la

ante

es ms pesada que la carga de la prueba de la chance de lucrar. Para probar el lucro cesante,

usualmente se requiere demostrar, in concreto, la preexistencia de una relacin jurdica

especfica, es decir un ttulo o un derecho de crdito del que pueda derivarse

razonablemente la certeza de la ganancia anticipada. Por ejemplo si lo que se reclaman son

rentas, se exige la demostracin, no solo de la titularidad, sino de la preexistencia de un

pecto a la prdida de chance

54

Ver Juan Manuel Prvot y Rubn Alberto Chaia, op. cit., p. 52.

Basta con demostrar la titularidad sobre un bien o derecho apto para la generacin de rdito

o frutos y la mutilacin de la potencialidad 56

La ltima distincin que se pudo encontrar entre la prdida de chance de lucrar y el lucro

cesante tradicional es la que mira sus efectos. Esta diferencia implica que mientras que en

los casos de prdida de

lucro cesante proyectado. La fraccin excluida corresponde al factor aleatorio, que cobra

57 En los casos de lucro cesante, si bien es

indiscutible que en muchas ocasiones existe un lea, la misma resulta jurdicamente

irrelevante. Esto quiere decir que en los casos del lucro cesante si bien el juzgador en

muchos casos no tiene ni tendr nunca certeza absoluta sobre la obtencin de un lucro en el

futuro, dicha incertidumbre resulta irrelevante y por ende se indemniza la totalidad del

supuesto lucro esperado.

Otra posicin es la que contempla que la prdida de chance consiste en un dao emergente

y no en un lucro cesante, porque lo que se indemniza es la actual posibilidad frustrada de

obtener un beneficio. Se considera la

patrimonial, jurdica y econmicamente susceptible de autnoma valuacin, distinta

58, por lo que en el momento en que dicha posibilidad se

ve afectada, lo que se configura es un dao cierto y actual susceptible de valoracin,

resarcible en cuanto a dao emergente, por evaluarse segn un clculo de probabilidades.

Sin embargo cabe hacer la crtica sobre este punto, de que como ya se dijo anteriormente,

56

Ver Torrealba Navas, Federico, op. cit., p.20. 57

Ibd, p.21. 58

Ver Juan Manuel Prvot y Rubn Alberto Chaia, op. cit., p.53.

las hiptesis de prdida de chances no se limitan a la frustracin de oportunidades de

ganancias patrimoniales.

Tambin est la distincin que se ha dado en doctrina, que propone que

fundamental entre la prdida de chance, el lucro cesante y el dao emergente finca en una

59 la que a su vez repercute en el grado de dificultad

para cuantificar el dao y determinar el monto indemnizable.

Otros incurren en el error de confundir el dao eventual o hipottico con la prdida de

chance; sin embargo, esto no es correcto por cuanto

existencia depender de la realizacin de otros acontecimientos extraos al hecho ilcito en

cuestin, que concurren con ste a la formacin del perjuicio. A diferencia del dao

eventual, tanto el dao actual como el futuro deben ser ciertos, entendindose por ello que

60Y ya ha quedado muy

en claro que la prdida de chance es un dao cierto en grado de probabilidad; la

probabilidad daada es cierta y eso es lo que se indemniza. Si la probabilidad de

acaecimiento era conjetural o hipottica, el dao es eventual y, como tal, no es

indemnizable. S

puramente eventual, es la prdida de una oportunidad o probabilidad. Es una situacin

ligada a la idea de certeza, concebida como probabilidad. Si tal probabilidad era seria, su

privaci

prdida de una oportunidad a un simple perjuicio eventual, en la actualidad hubo un cambio

59

Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., p. 20. 60

Ibd, p. 54.

de mentalidad: una probabilidad tiene un valor pecuniario por lo tanto su prdida es un

61

Otro razonamiento es el del Tribunal Arbitral Nacional en el Laudo de las 15:00 horas del

30 de abril del 2001. (Caso de Disexport Internacional, S.A. Autochic, S.A. contra Societ

Gnerale de Surveillance Holding, S.A.) Aunque parte de la doctrina ubica la

que el concepto de prdida de oportunidad tiene una manifestacin actual, que consiste en

la frustracin de la oportunidad misma y, en este sentido, se asemeja al concepto

tradicional de dao, pero, adems, tiene un aspecto de prdida de posibilidad futura, en lo

62 Por ende, segn esta posicin no es

prudente encasillar la prdida del chance, sino seguir la siguiente lgica:

63

De la investigacin se infiere una falta de claridad en doctrina y jurisprudencia con respecto

a la calificacin de la prdida de un chance; sin embargo, al estudiar los diversos casos en

los que es aplicable dicha indemnizacin se podra decir que la figura puede, segn las

particularidades del caso, tener una manifestacin patrimonial, como lo son la prdida de

oportunidad de devengar ganancias, como tambin una manifestacin moral, como es el

61

Ver Lpez Mesa, Marcelo J., op. cit., 23. 62 Laudo Arbitral del Tribunal Ad Hoc; de las 15:00 horas del 30 de abril del 2001. Caso de Disexport Internacional, S.A. Autochic, S.A. contra Societ Genrale de Surveillance Holding, S.A. (SGS). rbitros:

Dr. Vctor Prez Vargas (Presidente), Lic. Enrique Castillo Barrantes, y Lic. Sergio Artavia Barrantes. 63

Ibd.

caso de la prdida de chance de curacin o incluso una manifestacin mixta como lo puede

ser la frustracin de una aspiracin personal. Y segn esta observacin resulta muy

convincente la tesis del jurista nacional Federico Torrealba, en la cual se considera que la

prdida de oportunidad viene a ser una especie de dao, sea econmico o moral.

Su razonamiento se basa en la siguiente afirmacin:

-cuando se la contrapone al lucro cesante, presupone un

estado de cosas anterior al evento daoso, caracterizado por la presencia, dentro

de la esfera jurdica del damnificado, de un bien en el ms amplio sentido,

comprensivo de los derechos patrimoniales sobre cosas corporales e incorporales,

derechos de crdito, derechos de propiedad intelectual, valores de la personalidad

y dems intereses jurdicos dignos de tutela, incluidos los intereses morales de la

persona (art. 41 de la Constitucin Poltica). La oportunidad indemnizable suele

ser una realidad fctica digna de tutela por el ordenamiento, materializada en

proyectos de vida, proyectos empresariales o negocios, carreras acadmicas,

deportivas o profesionales y, en general, posiciones de ventaja concreta en las que

el damnificado se ha emplazado de previo al hecho daoso, y que poseen la

aptitud de evolucionar hacia estadios fcticos preferibles. El evento que suprime

la oportunidad suele cercenar transversalmente el proceso dinmico o evolutivo en

el que se encontraba el individuo justo antes del acaecimiento del hecho, en una

coyuntura histrica donde resulta imposible saber si el estado de cosas preferible

se hara realidad. En sntesis: