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8/17/2019 La noción quiritaria de Imperium y la reflexión teológica en el surgimiento del constitucionalismo (Tulio Álberto Álv…

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XIX CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANOUNIVERSIDAD AÚTONOMA DE MÉXICO

México, DF, 26 al 28 de agosto de 2015

P á g i n a

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LA NOCIÓN QUIRITARIA DE IMPERIUM Y LA REFLEXIÓN

TEOLÓGICA EN EL SURGIMIENTO DELCONSTITUCIONALISMO

Tulio Alberto Álvarez

[email protected]

SUMARIO

1. A MANERA DE INTRODUCCIÓN. 2. LAS DIMENSIONES DEL IMPERIUM. 3.LA CONCRECIÓN DEL IMPERIUM EN LA DEFINICIÓN DEL ESTADO. 4. LADEFINICIÓN DE UN RÉGIMEN COLONIAL COMO MANIFESTACIÓN DELIMPERIUM. 5. DISEÑO IUSPRIVATISTA DE DOMINACIÓN COMO

PRECEDENTE DEL FEUDALISMO. 6. FUNDAMENTOS TEOLÓGICOS DELCONSTITUCIONALISMO. 7. CONCLUSIONES. 8. LISTA DE REFERENCIAS.

RESUMENLa reflexión sobre el imperium como concepto integrador del sistema quiritario llevadirectamente a la determinación de los fundamentos históricos y filosóficos delconstitucionalismo como proceso de institucionalización del Poder Político. Tal esfuerzoimplica desmontar el prejuicio sobre el ámbito limitado a lo privado de un sistema quesentó las bases de la estructuración del Estado Moderno y precisar el alcance original de

las instituciones del ius publicum, reinterpretadas bajo la visión del mundo cristiano yel espectro teológico que la marcó. La premisa anterior adquiere mayor fuerza alponderar la vinculación entre la reflexión teológica y los procesos de transformación queafectan a la sociedad, lo que potencia el valor del derecho quiritario y sus instituciones.De manera que la interpretación teológica y la formación romanista se constituyen enherramientas metodológicas esenciales para el constitucionalista.

PALABRAS CLAVE: TEOLOGÍA, MONARQUÍA, MÉTODO, IUS GLADI,CURSUS HONORUM, ABSOLUTISMO, POPULUS,PACTA FEDERATA, MUNICIPIA.


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6 1 ¡Escuchen, r eyes, y comprendan! ¡Aprendan, jueces de losconf ines de la tier ra!2 ¡Presten atención, los que dominan multi tudes y estánorgul losos de esa muchedumbre de naciones!3 Porque el Señor les ha dado el domini o, y el poder lo hanrecibo del Altísimo: él examinará las obr as de ustedes y juzgarásus designios.4 Ya que ustedes, siendo mini stros de su reino, no hangobernado con rectitud ni han r espetado la Ley ni han obradosegún la voluntad de Dios,

5 él caerá sobre ustedes en forma terr ible y repentina, ya que un jui cio inexorable espera a los que están arr iba.6 Al pequeño, por piedad, se le perdona, pero los poderososserán examinados con r igor .7 Porque el Señor de todos no retrocede ante nadie, ni loint imida la grandeza: él hi zo al pequeño y al grande, y cuida detodos por igual,8 pero los poderosos serán severamente examinados.

9 A ustedes, soberanos, se dir igen mis palabras, para queaprendan la Sabiduría y no incur ran en falta;10 porque los que observen santamente las leyes santas seránreconocidos como santos, y los que se dejen instrui r por ellas,también en ellas encontr arán su defensa.11 Deseen, entonces, mis palabras; búsquenlas ardientemente, yserán instruidos.

Libro de la Sabiduría 6, 1-11.


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1. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

En el Derecho Constitucional existe una indeleble identificación entre el

método y los mecanismos de interpretación de las normas fundamentales de

conformación del Estado. Esas reglas tradicionalmente han privilegiado la

interpretación literal, analógica y sistemática para desentrañar el contenido de

las instituciones; pero, partiendo de una premisa en que esta es, de todas las

ramas del derecho, la más vinculada a los factores culturales, ¿cómo dejar a un

lado a la historia y teología como claves que facilitan respuestas a las

incógnitas que se presentan en la práctica política?

Así como se pueden estudiar las diversas formas como se ha elaborado

la teología a lo largo de la historia, también puede buscarse la relación que el

desarrollo del conocimiento teológico ha tenido en la conformación no solo de

las estructuras políticas en las diferentes épocas sino también de una visión

novedosa; signada por la primacía de la dignidad del ser humano frente al

Estado, icono de modernidad.

Al referirme a un “método teológico” relaciono la revelación cristiana

con algunas situaciones históricas que han afrontado mujeres y hombres, loque lleva a resaltar aquellas signadas por la voluntad de transformación social

y política. En la consideración de tal objetivo, el análisis trata de establecer la

interacción entre la reflexión humana sobre la Palabra de Dios y el contexto

social de cada momento histórico.


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En este esfuerzo surgirá un hecho singular, la coincidencia de esos

“lugares teológicos”, en los cuales los teólogos se han aplicado para extraer laargumentación en la defensa de las doctrinas relevantes del quehacer

teológico, con la fuente argumentativa utilizada en ciertos contextos

fundacionales del Estado moderno. No son campos extraños, aunque lo

teológico no sea apodíctico en lo constitucional; pero no por ello se debe

despreciar una experiencia que permite descubrir el sentido pasado de

acontecimientos e ideas, al tiempo que precisa el significado actual.

En este contexto, el Derecho Romano jugó un rol innegable como

sustrato jurídico de todo el proceso de conformación del pensamiento

constitucional. Lo que desmonta definitivamente una tesis, felizmente

superada, sobre la esencia netamente iusprivatista de dicho sistema jurídico.

Es preciso aceptar que en el ius quiritium se produjo una práctica

interpretativa bajo dos perspectivas diferentes dependiendo de que el conflicto

tocara los ámbitos vinculados al interés privado, caso en el cual concedieronuna disposición casi ilimitada de los bienes afectos a un determinado

patrimonio, a diferencia del control estricto sobre los actos vinculados al

interés público. Los conceptos de Populus, Municipia, F iscus, Imperi um ,

solo para ejemplificar, se originan y conectan con las instituciones civiles de

derecho privado en la precisión y protección del interés público que los

justifica.También resulta fascinante constatar la influencia de ese estatuto

jurídico en la conformación de las instituciones castellanas y las que se

establecieron para el gobierno y administración de las posesiones americanas

de la España. Además, demuestra la adaptación de estructuras y normativa


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ante las necesidades surgidas por la vocación de conquista. El régimen

colonial en la América Hispana, lo que puedo calificar como la “Constituciónmaterial originaria de estas tierras”, fue un modelo de factura típicamente

quiritaria basado en la recepción del Derecho Romano y la reedición del

diseño de gobierno provincial que el Imperio perfeccionó durante siglos.

2.

LAS DIMENSIONES DEL IMPERIUM

Cabe la interrogante, ¿cuál de las dimensiones del imperium nos

involucra con mayor precisión en la construcción del Estado como institución

política de la modernidad?1 La petición de principio es pertinente por cuanto

en el sistema quiritario la esfera de lo privado es tan absorbente que pueden

surgir confusiones que desvíen el objetivo práctico de determinar las

proyecciones modernas del concepto.

1 El término Jurisdicción en un sentido amplio va más allá de la solución de las controversias y comprende elaccionar del Estado en otras funciones; en especial, la supremacía constitucionalmente reconocida a losórganos internos de poder formar leyes dentro de su territorio y, en lo que se refiere a la función ejecutiva, seconcreta en la capacidad de actuar y aplicar dichas normas. De uso común en el ámbito internacional

implicaría la diferenciación coexistente con la Jurisdicción de otros Estados. El otro enfoque es el deJurisdicción como función judicial, en cuanto a lo que concierne al derecho interno. Así como la naturaleza dela soberanía del Estado define a la Jurisdicción como manifestación de la aplicación del propio derecho en elámbito interno, dentro de sus fronteras territoriales, el mismo principio le impide a los Estados intervenir enlos asuntos domésticos de los demás. En este sentido, el artículo 2º (7) de la Carta de las Naciones Unidasestablece que las disposiciones contenidas en dicho instrumento no autorizan a las Naciones Unidas aintervenir en materias que sean en su esencia de la Jurisdicción doméstica de algún Estado. Sin embargo, eltratamiento que el Estado brinda a sus ciudadanos es ahora analizado en el contexto de la regulacióninternacional de los derechos humanos, lo que en la práctica hace de la jurisdicción doméstica un conceptorelativo, felizmente. La aclaratoria vale por cuanto en derecho romano existe una íntima relación entreimperium y iur is dictio como demostraré de seguidas.


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En efecto, si seguimos a Ulpiano, la fuente más autorizada por ser la

cita referencial contenida en el Digesto, existe una diferencia entre merumimperium y mixtum imperium colocando la nota diferenciadora en la

detentación de la “Potestad de la Espada” (I us Gladii ) en el primero.2

Precisamente, ese poder coactivo, atrayente, confiere una fuerza en derecho

que se manifiesta no solo en la creación normativa sino en la imposición de

tales decisiones por parte del magistrado. De manera que el imperium no

puede desligarse de la conceptualización de las magistraturas como sustrato de

lo público y reflejo de ese interés general que se mencionó en retrospectiva.3

Al punto de que Proculo definía que aquellos que presidían las provincias bajo

2 Efectivamente, en ambas categorías está aparejada la Jurisdicción; pero, mientras el Imperium propiamentedicho se define en la potestad de imponerse en derecho, el Imperium calificado como mixto se refiere a la

posibilidad de atribuir la posesión de los bienes. No extraña entonces el agregado de una definición deJurisdicción como la facultad de nombrar juez: Ulpianus, l ibro secundo de off ici o questor is, Digesto 2.1.3:“ Imperium aut merum aut mixtum est. Merum est imperium habere gladii potestatem ad animadvertendum

facinorosos homines, quod etiam potestas appellatur. Mixtum est imperium, cui etiam iurisdictio inest, quod

in danda bonorum possessione consistit. Iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia”. En adelante, cualquiercita vinculada al derecho quiritario se iniciará con la referencia al autor y su obra; además, tendrá como baseel Digesto “D” o Codex “C” como partes del Corpus Iur is Civili s de Iustiniano. En cuanto a estos dos textos,el primer número refiere al libro que lo contiene y los números subsiguientes al capítulo y subcapítuloscorrespondientes. De manera que en este caso concreto me refiero a la obra de Ulpiano Off icio Questoris conel comentario recogido en el Libro II, Capítulo I, Subcapítulo 3° del Digesto.3 Esto explica que toda mención al I us Gladii, adaptadas al contexto del derecho de última generacióncontenido en el Digesto, se encuentren referidas al Consulado como máxima magistratura política en laRepública, también absorta en el Imperio desde el momento en que Augusto la asume en forma vitalicia. El

punto se confirma en el ámbito de la administración de las Provincias ya que Papiniano refiere que algunasveces el procónsul puede delegar la jurisdicción en un legatus aun cuando no hubiere llegado a la provinciaque le correspondía; Papinianus, libro primo quaestionum, D.1.16.5: “ Aliquando mandare iurisdictionem

proconsul potest, etsi nondum in provinciam pervenerit ”. Ulpiano refiere que los procónsules tenían porcostumbre atribuir al legatus el conocimiento de algunas causas criminales pero lo singular está en laadvertencia del carácter intransferible del ius gladii o de cualquier potestad que implique coerción, o la

posibilidad de liberar a los reos, cuando no tiene la potestad primigenia de conocer la causa; Ulpianus, libroprimo de off icio proconsuli s , D.1.16.6.pr: “Solent etiam custodiarum cognitionem mandare legatis, scilicetut praeauditas custodias ad se remittant, ut innocentem ipse liberet. Sed hoc genus mandati extraordinariumest: nec enim potest quis gladii potestatem sibi datam vel cuius alterius coercitionis ad alium transferre, nec

liberandi igitur reos ius, cum accusari apud eum non possint ”. Por ejemplo, el mismo Ulpiano advierte queaquellos que rigen las provincias tienen el ius gladii y, en consecuencia, tienen la potestad a condenar altrabajo forzado en las minas; Ulpianus, li bro primo opinionum , 1.18.6.8: “Qui universas provincias regunt,ius gladii habent et in metallum dandi potestas eis permissa est ”. De la misma forma, la mención al ejercicio

de la Juridicción en Roma está referida a los cónsules, pretores y ediles tal como señala Pomponio: “ Ergo hisomnibus decem tribuni plebis, consules duo, decem et octo praetores, sex aediles in civitate iura reddebant ”,

Pomponius li bro singulari enchiri dia , D.1.2.2.34.


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la condición de procónsul o legados del César, así como los regentes de

acuerdo con el tipo de provincia, ejercían todas las magistraturas quereflejaban ese imperium .4 En el mismo sentido, Hermogeniano afirma en las

Provincias el conocimiento por parte de quien las presidía de todas las causas

que corresponden en Roma a los prefectos de la urbe y el pretorio; e,

igualmente, a otros magistrados como el pretor.5

Debo precisar que el concepto de Jurisdicción, implícito en el

imperium , estuvo referido a una característica muy propia del sistema

quiritario consistente en el derecho que tienen las partes de designar a sus

propios jueces (iudex ) en el ámbito de un proceso que debe ser dirigido por el

pretor hasta el punto de la imposibilidad de autocomposición. En pocas

palabras, la expresión I ur isdictio est etiam iudicis dandi li centia debe ser

interpretada en el marco del propio sistema, sin extrapolaciones ni varianzas

temporales, adecuadas al principio básico de que hasta el menos importante de

los asuntos pecuniarios debía ser decidido por un Juez aceptado por ambas partes, premisa que viene desde los antiguos romanos tal como lo advierte

Marco Tulio Cicerón.6 Así, el actor procat iudicem , según Festus; o fert

iudicem , según Cicerón; y el demandado lo acepta, sumit iudicem , o lo

4 Proculus, libro quarto epistularum , D.1.18.12: “Sed licet is, qui provinciae praeest, omnium Romae

magistratuum vice et officio fungi debeat, non tamen spectandum est, quid Romae factum est, quam quid fieridebeat ”. 5 Hermogenianus, li bro secundo iur is epitomarum , D.1.18.10: “ Ex omnibus causis, de quibus vel praefectusurbi vel praefectus praetorio itemque consules et praetores ceterique Romae cognoscunt, correctorum et

praesidum provinciarum est notio”. 6 “ Neminem voluerunt maiores nostri non modo de existimatione cuiusquam, sed ne pecuniaria quidem de reminima esse iudicem, nisi qui inter adversarios convenisset; quapropter in omnibus legibus quibus exceptum

est de quibus causis aut magistratum capere non liceat aut iudicem legi aut alterum accusare, haec

ignominiae causa praetermissa est; timoris enim causam, non vitae poenam in illa potestate esse voluerunt ”,

en M. Tvlli Ciceronis, Pro A. Clventio Oratio , consulta realizada el 6 de marzo de 2012, en The LatinLibrary, página en la web: http://www.thelatinlibrary.com/cicero/cluentio.shtml#cfourthree.


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rechaza, iudicem ejerat , jurando que no esperaban nada más que una buena

Justicia.Esto permite comprender que la iu ri s dictio , concretada como derecho

de activar las legis actiones , correspondiera en los tiempos más antiguos al

Rex y que, ante la irrupción de la República, esa concentración de poderes se

trasladara a los cónsules. Más tarde, en 388 desde la fundación, como

consecuencia de la indispensable separación de funciones que nace con la

magistratura del pretor, los cónsules conservan una jurisdicción graciosa (iuris

dictio voluntaria ) pero son despojados de la jurisdicción contenciosa,

relacionada con la participación en los procesos propiamente dichos.

Girard advierte tal situación en el Libro IV Título I de su obra

monumental, en el marco de la explicación del procedimiento de las Legis

Actiones, señalando que todo lo contencioso corresponderá al Pretor como

jefe de la Justicia civil aunque exista cierta jurisdicción limitada de los ediles

curules así como, después del año 512, por la figura del Pretor Peregrino.También menciona el régimen provincial en el que coexiste la jurisdicción del

gobernador que las preside y los cuestores en concreción de la función típica

de los ediles en Roma.7

En este corto desarrollo se vislumbra la necesidad de concretar al

imperium en sus más destacadas características; precisamente, aquellas que

7 El maestro francés señala la misma diferencia que aquí trato de destacar entre el imperium propiamentedicho, el cual apareja el ius gladii , el comando de las legiones, el derecho de alta Justicia criminal; y elimperium mixtum cui iur isdictio inest con derivación en la jurisdicción contenciosa. De manera que laJurisdicción es una consecuencia del imperium ; Cfr. Paul Girard, Manuel Élémentai re de Dr oit Romain , p.p.1032.5/1033. También atestigua Pomponio el punto de los ediles en función jurisdiccional: “ Ita facti sunt

aediles curules. Cumque consules avocarentur bellis finitimis neque esset qui in civitate ius reddere posset, factum est, ut praetor quoque crearetur, qui urbanus appellatus est, quod in urbe ius redderet ”, Pomponiusli bro singulari enchiri dia , D.1.2.2.27.


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determinaron la confección de una teoría de soberanía como cualidad del

gobernante para posteriormente ser despersonalizada en el Estado.

3.

LA CONCRECIÓN DEL IMPERIUM EN LA

DEF INI CIÓN DEL ESTADO

Corresponde despejar las potestades implícitas en el sistema quiritario

para determinar el grado de asunción del término en la reflexión medieval,más propiamente en la discusión en el seno de la Iglesia. Me permito limitar el

desarrollo a los siguientes aspectos:

A)

I mperi um como potestad que define la máxima instancia

de decisión política

Si algo se rescató en la definición de soberanía, como diseño realista deconsolidación del poder del monarca en dirección a un absolutismo

concentrador de todas las funciones, fue la connotación del imperium como

cualidad que define la máxima instancia de decisión política. Por supuesto, el

modelo no fue el republicano de las magistraturas plurales,8 tampoco el del

principado inaugurado por Octavio en el marco del cual el poder derivaba de

una acumulación paulatina de esas funciones para terminar ejerciéndolas en

forma vitalicia. La línea de figuración fue radical, la del Imperio tardío en el

que se da una ligazón entre una figura política y una divinidad.

8 Polibio señala que “los consules (…) ejercen autoridad sobre todos los asuntos públicos, pues todos losmagistrados a excepción de los tribunos les están subordinados y están obligados a obedecerles …” Polibio,Historia (versión en Portugués editada por la Universidad de Brasilia traducida por el autor de este artículo),

p. 334.


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El imperium solo existe en cabeza del Emperador quien lo delega en

magistrados y legatarios que actúan según su mandato. Se rompe la línea deracionalidad republicana propia del cursus honorum en la que a la

diferenciación funcional se agrega la colegiatura, el carácter electivo de la

magistratura y el mandato limitado temporalmente. Fue el sueño que

retomaron pensadores como Monstesquieu, seguidor de un modelo quiritario

de libertades. En cambio, los pensadores medievales que contribuyeron a

consolidar las monarquías europeas, bebiendo de la misma fuente pero de

aguas que en su recorrido fueron contaminadas, asumieron la

conceptualización absolutista del dominado. Lo importante a destacar es que,

cualquiera fuera la tendencia, lo quiritario se manifestó en la definición de un

Estado en el que existe consciencia de la propia existencia.

B) I mper ium como conformador de la unidad del Estado

El Estado como hoy lo conocemos es un fenómeno de la modernidad.

Esto significa que antes del siglo XVIII no estaba prefigurada intelectualmente

su connotación como persona jurídica de derecho público aunque existiera

desde una perspectiva material. El populus y la r es publica eran los términos

que reflejaban una cierta cercanía con la ficción jurídica que el Estado

implica. De manera que el imperium del cual derivaba la jurisdicción era el

concepto integrador en el sistema quiritario; de la misma forma que la figuradel Emperador era aglutinante como símbolo viviente de la civitas .

El objetivo del pensamiento realista medieval era neutralizar la

centrífuga de poder que implicaba el accionar de los señores feudales y el

Papado. Superar la visualización de un monarca primus in ter pares implicaba


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un esfuerzo de unidad nacional sobre la base de un poder político unificado y

unificador en cabeza de un monarca absoluto. Nunca existió el costo por la perdida de una libertad ciudadana que resultaba inexistente en aquellos

tiempos. La noción de imperium en el Dominado fue la llave perfecta para

abrir la puerta que llevó a la senda de la concentración de todos los poderes en

una sola cabeza y la consecuencial identidad entre Rey y Estado.

C)

I mper ium como potestad exclusiva de alta Justicia

criminal y, en especial , la posibil idad de perseguir loscrímenes contr a el Estado

En Roma, gran parte de los delitos contra el Imperio se identificaban

con los delitos religiosos. Esta anomalía se explica porque el emperador tenía

el doble carácter de líder político y Sumo Pontífice del culto. Además, la

romanitas, cualidad que calificaba al romano en su forma de vida y conducta,

sustancia de la ciudadanía, estaba fuertemente vinculada a la participación en

el culto de la ciudad. De manera que este punto tendrá una muy especial

importancia en la determinación del ámbito del imperium como concepto.

Puede decirse que el germen de regulación de las conductas atentatorias

contra el Estado comienza en la fase previa al Principado con la definición del

delito de Perduellio . Posteriormente, la tipificación de los crímenes de lesa

majestad asegura protección del emperador y la familia imperial al tiempo quegarantiza que la conducta ciudadana refleje lealtad al Imperio. La idea de la

divinidad de la que estaba investido el Emperador ganaba terreno conforme se

acentuaba la decadencia de las instituciones políticas romanas, lo cual no es de


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extrañar porque el proceso de deterioro de las sociedades puede llevar al

caudillismo y al fanatismo religioso.Esa es la razón de cierta confusión que obliga a verificar el aspecto

sustantivo relacionado con la tipificación de delitos. En el presente análisis se

trataría de la definición de crimen de lesa majestad (crimen laesae majestatis ),

incluido como Ad Legem Iul iam Majestatis en capítulo especial del Digesto.

Este crimen es considerado por Ulpiano, en la interpretación más amplia que

puede encontrarse, como el delito próximo al sacrilegio cometido contra el

pueblo o su seguridad;9 también como sedición o tumulto incitando al

pueblo.10

Se abre así una primera conceptualización del delito político que de

acuerdo a Paulo tenía un castigo variable según la clase social a la que

pertenecía el reo, los más terribles: cruz, bestias o exilio en isla.11 La

tipificación contenida en el Digesto responde a un esfuerzo de enumeración de

situaciones fácticas, propia de la recepción del derecho romano preclásico y lacontinuidad costumbrista de aquel en esquemas de mayor generalidad y

abstracción, en las que aparecen como reos y sujetos pasivos de vindicta:

9 El Digesto refiere los comentarios de Ulpiano: Ulpianus, li bro septimo de off icio proconsuli s , D.48.4.1.pr:“ Proximum sacrilegio crimen est, quod maiestatis dicitur ”. 10 Ulpianus, li bro septimo de off icio proconsulis , D.48.4.1.1: “ Maiestatis autem crimen illud est, quodadversus populum Romanum vel adversus securitatem eius committitur. Quo tenetur is, cuius opera dolo

malo consilium initum erit, quo obsides iniussu principis interciderent: quo armati homines cum telislapidibusve in urbe sint conveniantve adversus rem publicam, locave occupentur vel templa, quove coetus

conventusve fiat hominesve ad seditionem convocentur: cuiusve opera consilio malo consilium initum erit,

quo quis magistratus populi Romani quive imperium potestatemve habet occidatur: quove quis contra rem

publicam arma ferat: quive hostibus populi Romani nuntium litterasve miserit signumve dederit feceritve dolo

malo, quo hostes populi Romani consilio iuventur adversus rem publicam: quive milites sollicitaverit

concitaveritve, quo seditio tumultusve adversus rem publicam fiat ”. 11 Paulus, li bro quinto sententiarum , D.48.19.38.2: “ Actores seditionis et tumultus populo concitato proqualitate dignitatis aut in furcam tolluntur aut bestiis obiciuntur aut in insulam deportantur ”.


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i. Quien por obra y dolo malo entrega rehenes sin orden del príncipe.12

ii.

Quien forma designio para que haya en Roma hombres armados yestos se reúnan contra el Estado; u ocupen lugares o templos; o se

produzcan juntas o reuniones; o se convoquen para una sedición.

iii. Quien por obra y dolo malo planifica o ejecuta el magnicidio de un

magistrado romano o de un sujeto con imperium o potestad.13

iv. Quien haga armas contra el Estado.

v. Quien conspire con el enemigo.

vi.

Quien solicita o concita a los militares para que hagan sedición o

tumulto contra el Estado.

Aparte de tales referencias, se agregan otras del mismo Ulpiano:14

vii. El funcionario que no abandona la provincia cuando se le hubiese

dado sucesor.

viii. El desertor del Ejército.

ix.

El ciudadano particular que se pasa al enemigo.15 x. Quien con conocimiento escribió o leyó una falsedad en escritura

pública.

Surge claramente la indefinición de un tipo penal vinculado a las

acciones contra el Estado y el carácter abierto a la casuística de los mismos, lo

12 La referencia al término obra y dolo malo toma en consideración la intencionalidad de causar el daño y no,

simplemente, los casos en que exista negligencia, impericia o actuación culposa de acuerdo a los parámetrostradicionales del derecho de las obligaciones.13 Aquí se diferencia expresamente, añadiendo la figura sujetos con potestad, para comprender a los queejercen el mando militar y a aquellos no inscritos expresamente en el cursus honorum . Además hay queseñalar la especificidad del Tribuno de la Plebe y su carácter sagrado por lo que, ante una agresión o muerte,cualquier ciudadano estaba habilitado para ejercer la vindicta contra el agresor, en cualquier tiempo y lugar.14 Ulpianus, li bro octavo disputationum , D.48.4.2: “Quive de provincia, cum ei successum esset, nondiscessit: aut qui exercitum deseruit vel privatus ad hostes perfugit: quive sciens falsum conscripsit vel

recitaverit in tabulis publicis: nam et hoc capite primo lege maiestatis enumeratur ”. 15 La referencia al ciudadano particular es para excluir a los militares con fuero especial en campaña y sujetosa la normativa militar correspondiente.


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que en la actualidad quebrantaría los principios básicos del derecho criminal.

Se trata de enumeraciones que dependen del tiempo en las que fuerondesarrolladas por los jurisconsultos, como la de Marciano que incluía a los que

eran referidos en la Ley de las Doce Tablas:

xi. Quien hubiere concitado al enemigo, refiriendo que de acuerdo con

la Ley de las XII Tablas merecía la condena de muerte.

xii. Quien huya del campo de batalla, abandona una fortaleza o entrega

un campamento.

xiii.

Quien haga la guerra o reúne ejércitos, sin orden superior.

xiv. Quien no entrega la provincia o el ejército, al ser sustituido.

xv. El desertor del Imperio o del Ejército.

xvi. Quien suplanta una magistratura con conocimiento y dolo malo.16

Scévola también desarrolla el punto y define la culpabilidad por un

delito de lesa majestad fundamentalmente por el incumplimiento de las reglas

que conforman el honor militar. salvo un caso bien especial que toca ladivinidad del Emperador:

xvii. Quien se compromete a hacer algo contra la República con dolo

malo.

xviii. Quien lleva al ejército a una emboscada.

xix. Quien se pasó a filas enemigas o evitó que el enemigo cayera en

poder del pueblo romano.

16 Marcianus, li bro 14 institutionum , 48.4.3: “ Lex duodecim tabularum iubet eum, qui hostem concitaveritquive civem hosti tradiderit, capite puniri. Lex autem Iulia maiestatis praecipit eum, qui maiestatem publicam

laeserit, teneri: qualis est ille, qui in bellis cesserit aut arcem tenuerit aut castra concesserit. Eadem lege

tenetur et qui iniussu principis bellum gesserit dilectumve habuerit exercitum comparaverit: quive, cum ei in

provincia successum esset, exercitum successori non tradidit: quive imperium exercitumve populi Romanideseruerit: quive privatus pro potestate magistratuve quid sciens dolo malo gesserit: quive quid eorum, quae

supra scripta sunt, facere curaverit ”.


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xx. Quien auxilie al enemigo con provisiones, armas, dardos, caballos,

dinero u otra cosa.xxi. Quien conspira para que los amigos de Roma se conviertan en

enemigos o impide que el Rey enemigo preste obediencia.

xxii. Quien da rehenes al enemigo.

xxiii. Quien permite la huida del reo que confesó en juicio.

xxiv. Quien dañe la estatuta de un emperador.17

En este último punto, aparece la confirmación de Venuleyo Saturnino al

indicar como reo en los juicios públicos a quien dañe estatuas o imágenes del

Emperador ya consagradas.18 Por otra parte, Ulpiano coloca en el Libro VIII

de su obra sobre las disputas con otros jurisconsultos, trae como las

consecuencias punitivas de la materialización del delito de lesa majestad la

muerte del reo de actitud hostil contra la República y el Príncipe; y la

incautación de la herencia del condenado a favor del Fisco. La previsión

especial de la Ley Julia exime el delito por muerte (morte cr imine liberatur ).Ante la vigencia del principio básico del proceso criminal quiritario de que la

muerte del reo sub judice extingue la acción penal, era común que los

señalados por la comisión de crímenes de lesa majestad prefirieran cometer

suicidio, preservando así el patrimonio familiar.

17 Scaevola, libro quarto regularum , D.48.4.4.pr: “Cuiusque dolo malo iureiurando quis adactus est, quoadversus rem publicam faciat: cuiusve dolo malo exercitus populi Romani in insidias deductus hostibusve

proditus erit: factumve dolo malo cuius dicitur, quo minus hostes in potestatem populi Romani veniant:

cuiusve opera dolo malo hostes populi Romani commeatu armis telis equis pecunia aliave qua re adiuti erunt:

utve ex amicis hostes populi Romani fiant: cuiusve dolo malo factum erit, quo rex exterae nationis populo

Romano minus obtemperet: cuiusve opera dolo malo factum erit, quo magis obsides pecunia iumenta hostibus

populi Romani dentur adversus rem publicam. Item qui confessum in iudicio reum et propter hoc in vincula

coniectum emiserit ”. 1. “ Hoc crimine liberatus est a senatu, qui statuas imperatoris reprobatas conflaverit ”. 18 Venonius, li bro secundo de iudicii s publici s , D.48.4.6: “Qui statuas aut imagines imperatoris iamconsecratas conflaverint aliudve quid simile admiserint, lege Iulia maiestatis tenentur ”.


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La naturaleza de los delitos contra el Estado es tan especial que cuando

Modestino desarrolla la legitimación en la acusación lo hace de formaamplísima y afirma la posibilidad de activarla aun en el caso de los infames,

también los esclavos contra sus señores y los libertos contra sus patronos. Esta

es una excepción muy particular a las reglas de procedimiento en Roma.19 Esta

visión es abonada por Papiniano, al afirmar que en las cuestiones de lesa

majestad son oídas también las mujeres. Para ejemplificar rememora el caso

de Julia al descubrir la conspiración de Catilina y como el indicio que ella

constituyó impulsó la actuación del Cónsul Marco Tulio.20

D)

I mper ium como jur isdicción y el poder de coerción que

de ella der iva

Se trata de una potestad de creación normativa e imposición de las

reglas de derecho que han sido creadas. El sistema quiritario implica una

construcción normativa de un ius civile edificado a través de la lex , en sus

diversas modalidades; asimismo, se formó una estructura normativa bonitaria

producto del ius edicendi y el funcionamiento propio de las magistraturas.

Independientemente de la fuente, la integración del estatuto se materializó a

través del imperium , tanto por la circunstancia de que los únicos magistrados

que novaron el derecho fueron los que detentaban tal potestad y la

coercibilidad implícita en el ius gladii se refería al merum imper ium .

19 Modestinus, li bro 12 pandectarum , D.48.4.7.pr: “ Famosi, qui ius accusandi non habent, sine ulladubitatione admittuntur ad hanc accusationem”. 1. “Sed et milites, qui causas alias defendere non possunt:

nam qui pro pace excubant, magis magisque ad hanc accusationem admittendi sunt ”. 2. “Servi quoque

deferentes audiuntur et quidem dominos suos: et liberti patronos”. 20 Papinianus, libro 13 responsorum , D.48.4.8: “ In quaestionibus laesae maiestatis etiam mulieresaudiuntur. Coniurationem denique Sergii Catilinae Iulia mulier detexit et Marcum Tullium consulem indicium

eius instruxit ”.


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E) I mper ium como potestad que impli ca el mando mil i tar

En su origen, Imperator es un término militar que en la República se le

confería a aquel Cónsul que tenía el mando de las legiones en campaña. Desde

los tiempos más antiguos de la urbe, lo político y lo militar eran actividades

encofradas de manera que el acceso al cursus honorum presuponía la

prestación de diez años de leva y el mando militar lo detentaba aquel que

tuviera la máxima magistratura.21 En el Imperio se redimensiona la figura al

punto que denota la condición del máximo gobernante, quien deviene en

autoridad máxima de las legiones en forma vitalicia, ad infi nitum . Esta

condición reafirma el aspecto coercitivo que dimana del imperium y explica

las regulaciones modernas que subordinan el mando militar a la autoridad

civil.

4.

LA DEF INI CIÓN DE UN RÉGIMEN COLONIAL

COMO MANI FESTACIÓN DEL IMPERIUM

Cuando la expansión romana dio sus primeros frutos, en ocasión de la

ocupación itálica y la conquista insular de Sicilia, Corcega y Cerdeña en la

Primera Guerra Púnica, la solución administrativa al control de nuevos

21 Referencia que se encuentra en Polibio de Megalópolis, H istoria Universal Bajo la República Romana ,Libro VI, Capítulo VIII sobre los “Reglamentos militares del pueblo romano ”: “ Después que eligencónsules, los romanos pasan as crear tribunos militares. Se nombran catorce de los que ya han servido cinco

años, y diez de los que ya han militado diez. Todo ciudadano, hasta la edad de cuarenta y seis años, tiene por

obligación que llevar las armas, o diez años en la caballería o dieciséis en la infantería. Sólo se exceptúan

aquellos cuyo haber no llega a cuatrocientas dracmas, que éstos los destinan a la marina. Aunque si urge la

necesidad, las gentes de a pie prosiguen hasta los veinte años. A ninguno es ilícito obtener cargo demagistrado si no ha cumplido diez años en la milicia”. Consulta realizada el 29 de junio de 2015 en

http://www.imperivm.org/cont/textos/txt/polibio_hublrr_tii_lvi.html


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territorios se centró en extrapolar el concepto de Populus de la Civitas

romana al de Municipia en las ciudades ocupadas.

22

Pero con el triunfoobtenido en ocasión de la Segunda Guerra Púnica la expansión territorial tuvo

un impacto continental que debía regularse para mantener el gobierno sobre

las nuevas posesiones.

Así se supera la concepción de un Populus I talicus y se asume una

visión universal que encontrará su expresión fáctica en la Constitución de

Caracalla.23 La administración de las provincias tomó relevancia para el

Estado romano hasta el punto de que su estabilidad social y económica

dependía de la eficiencia de los funcionarios provinciales, tal como sucedió

siglos después con la España peninsular y sus posesiones americanas. En el

Imperio, existían estatutos diferenciados entre aquellas administradas por el

César (provincias tributarias -pagaban un tributum que ingresaba en el Fisco

del Emperador-; provinciae Caesaris ) y el Senado (provincias

22 Es interesante destacar aquí planteamientos de romanistas tan autorizados como Mommsem que sugierenuna especie de imperialismo defensivo del pueblo romano. Efectivamente, supuestamente la expansión no secorresponde con una voluntad manifiesta de conquista. Su objetivo primigenio habría sido la ocupación de laBota Itálica para evitar la vecindad del enemigo pero, fuera de esta meta de los primeros tiempos, la realidadsería que Roma generalmente fue el objeto de las agresiones bárbaras. Inclusive, pueden encontrarsereferencias a una especie de voluntad liberadora como la que narra Polibio en ocasión de la lectura de una

proclama, en el marco de los juegos ístmicos que se produjeron en Corinto después de la victoria sobre el ReyFilipos y los Macedonios, mediante la cual el Senado Romano y el Procónsul Tito Quintio “ dejan libres los

siguientes pueblos, sin guarniciones en sus ciudades y sin la imposición de tributos, gobernados por las

propias leyes de sus respectivas patrias”, Polibio, Idem , 481. En el mismo sentido, pueden encontrarse posiciones moralizantes como la de Cicerón planteando una honesta causa para legitimar la acción bélica:“[27] Itaque illud patrocinium orbis terrae verius quam imperium poterat nominari. Sensim hanc

consuetudinem et disciplinam iam antea minuebamus, post vero Sullae victoriam penitus amisimus; desitumest enim videri quicquam in socios iniquum, cum exstitisset in cives tanta crudelitas. Ergo in illo secuta est

honestam causam non honesta victoria”. M. Tvlli Ciceronis, De Off ici is Li ber Secvndvs, consulta realizada el30 de junio de 2015, en la página Web http://www.thelatinlibrary.com/cicero/off2.shtml#8. Sin embargo, no

puede velarse el hecho de que el auge y gloria de la Basileia romana se construyó sobre el esfuerzo bélico deuna élite política sedienta de riqueza y esplendor al precio del sometimiento de otros pueblos.23 La Constitución de Caracalla (Constituti o Antonini ana ), en el año 212 a.D., concedió la ciudadanía romanaa los habitantes de las provincias salvo los dediticios o aquellos que tenían pasado infamante. Estaequiparación les concedió el privilegio de la aplicación del estatuto quiritario y propiciaría el fenómeno

particular de un derecho romano, como estatuto de aplicación personal, mediatizado por los derechosautóctonos.


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estipendiarias -pagaban un stipendium que ingresaba en el aerarium-;

Provinciae populi romani ).El contraste estaba en que el gobierno de las provincias senatoriales

estaba a cargo de procónsules (senadores); a diferencia de las provincias del

César en las que, aun cuando se designaban como gobernadores

principalmente a los senadores, estos se llamaban legati Augusti pro praetore

con funciones civiles, judiciales y mando de las centurias o legión. Si la

provincia no era de las más importantes, sea en lo económico o por su entidad

territorial, el gobernador se denominaba procurator y era de la clase de los

équites. Cabe advertir que el Senado cedió ante la fortaleza del Príncipe y, en

la práctica, éste se ocupó de la totalidad de las provincias enviando a ellas un

legatus pro praetore . Todos ellos representaban a Roma y eran los titulares de

ese imperium al que he aludido. La consecuencia directa fue una estructura de

poder que se fue cerrando aún más.

La forma común a esa evolución partía de la existencia de ciudadeslibres federadas (Federatae ) o por tratado (Foedus aequum ). Roma buscó

aliados con la celebración de pactos o foedera . Este sería un antecedente

lejano de federalismo. Así surgió la originaria provincia de Hispania y el

otorgamiento de estatutos jurídicos que variaban de acuerdo con el grado de

adhesión comprobado durante el enfrentamiento inicial.24

24 Al comienzo de la ocupación romana, las regiones hispanas presentaban grados desiguales de desarrolloeconómico y un contraste entre la prosperidad de las regiones meridional y levantina, y la pobreza de lasregiones del interior y del Norte. La romanización fue un proceso de absorción en el que los romanosaprovecharon al máximo los recursos económicos, humanos y estratégicos de las provincias hispánicas, queconstituían un conjunto territorial mucho más amplio que cualquiera de los conquistados hasta el comienzo dela Segunda Guerra Púnica. No hay que olvidar que los cartagineses se nutrían de esos recursos paraenfrentarse con Roma de manera que la verdadera causa de la conflagración fue el dominio de esos medios, ala par del control del comercio marítimo; y no la solidaridad aparente con los aliados. Cartago puso la excusaal sitiar a la ciudad de Sagunto y Roma se aprovechó de ese error. Luego a los pueblos ibéricos ( hispanii ) seles dio un status similar a la latinidad ( latini coloniari i ) en los tiempos de Vespasiano (años 73-74 a.D.); lo


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Pero también existieron ciudades vinculadas por un tratado desigual

(Foedus iniquum ). Resultaban ser ciudades estipendiarías «civitatesstipendiariae », lo que implicaba que quedaban sometidas al pago del

stipendium anual y a la obligación de proporcionar tropas auxiliares al ejército

romano. En este punto, cabe señalar que los hispanos fueron los primeros

barbaros que integraron el cuerpo militar quiritario. Generalmente Roma no

intervenía en sus asuntos internos pero estaban sujetas a todo tipo de cargas

fiscales, no siempre establecidas en función de su capacidad económica.

La mejor condición la tenían las «Civitates l iberae et immunes » ya que

no estaban obligadas al pago de estipendios y tenían plena autonomía política

que derivaba del foedus al que hice referencia, lo que las calificaba de

«Civitates liberae et immunes foederatae »; o por vía de reconocimiento

unilateral del Senado romano, lo que las convertía en «Civitates sine foedere

liberae et immunes ». Esto a diferencia de las que ofrecían resistencia y eran

derrotadas militarmente «Civitates vi captae ». Se consideraban ciudadesrendidas dediticias bajo la administración del Senado. Su territorio se

convertía en «Ager publicus popul i romani » y, generalmente, se restituía en

parte a sus antiguos propietarios, pero con la particularidad de que el

dominium correspondía a Roma. También existieron ciudades sujetas a Roma

sin tratado pero bajo el régimen de un senadoconsulto o una ley, lo que

implicaba que por la misma vía podían ser revocados sus privilegios.

25

que incluía la concesión de ciudadanía romana a los que habían ejercido una magistratura municipal (minuslatium ).25 Diocleciano (284-305 a.D.) impuso la tetrarquía que dividió el imperio en cuatro partes. En la Hispania ,dividió la Tarraconense en tres provincias: Gall aecia, Cartaginensis y Tarraconensis , sobre la base de lanueva figura de diócesis que agrupaba varias provincias. Esas tres, además de las antiguas Lusitania y Baetica con Mauretania Tingitana en ultramar, constituyeron la diócesis hispana. En los tiempos deConstantino, se disolvió la Tetrarquía, aunque dividió el Imperio en cuatro Prefecturas: Oriente (Bizancio),Iliria (Sirmio), Italia (Milán) y Galia (Tréveris), con 14 diócesis y 117 provincias. Una simple comparación


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5.

DI SEÑO IUSPRIVATI STA DE UN ESQUEMA DE

DOMINACIÓN

La política de colonización típica de los romanos, implicaba la

ocupación militar y el poblamiento de los territorios conquistados por colonos,

en su mayoría veteranos de varias levas. Cáptese un elemento sustancial, la

acumulación de tierras típica del régimen feudal se origina en este sistema tanespecial que tuvo como base jurídica originaria la Conductio agri vectigalis .

La figura evoluciona hacia lo que sería la Emphyteusis que permite al

propietario de vastos terrenos incultos recibir un vectigal (generalmente una

parte de la cosecha) con el que podría cubrir sus obligaciones tributarias y al

enfiteuta obtener el acceso a la explotación de la tierra para subsistir él y su

familia por un plazo muy largo o a perpetuidad, quedando atados a la tierra

por las labores agrarias. Pocas son las diferencias entre Conductio agri

vectigalis y Emphyteusis . Lo relevante es que este régimen complementario

del colonato convirtió a quienes trabajaban la tierra ajena en servi ter rae .26

nos lleva al esquema de virreinatos, capitanías generales y provincias que aplicó el Imperio español en losterritorios ocupados, afianzado en la normativa quiritaria.26 En el Codex (4.66.0. De emphyteutico i ure ) aparece la referencia a este tema en la oportunidad de hacer elcomentario a una constitución del Emperador Zenón: 4.66.1 Imperator Zeno. Ius emphyteuticarium neque

conductionis neque alienationis esse titulis addicendum, sed hoc ius tertium sit constitutum ab utriusquememoratorum contractuum societate seu similitudine separatum, conceptionem definitionemque habere

propriam et iustum esse validumque contractum, in quo cuncta, quae inter utrasque contrahentium partes super omnibus vel etiam fortuitis casibus pactionibus scriptura interveniente habitis placuerint, firma

illibataque perpetua stabilitate modis omnibus debeant custodiri : ita ut, si interdum ea, quae fortuitis casibus

sicut eveniunt, pactorum non fuerint conventione concepta, si quidem tanta emerserit clades, quae prorsus

ipsius etiam rei quae per emphyteusin data est facit interitum, hoc non emphyteuticario, cui nihil reliquum

mansit, sed rei domino, qui, quod fatalitate ingruebat, etiam nullo intercedente contractu habiturus fuerat,

imputetur : sin vero particulare vel aliud leve damnum contigerit, ex quo non ipsa rei penitus laedatur substantia, hoc emphyteuticarius suis partibus non dubitet adscribendum. * ZENO A. SEBASTIANO PP. *. También se puede constatar que en la época de Justiniano ambas instituciones fueron integradas


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Una vez conquistado el territorio, tal como lo he indicado, el dominio

del terreno provincial pertenecía al populus y el Estado romano permitía quelas ciudades conquistadas lo siguieran aprovechando, en los casos en que la

anexión se hubiera producido de forma negociada; o, al contrario, en los casos

dediticios , pasaba a integrar el ager publicus como ager colonicus, ager

compascuus, saltus, o fundus.27 En las provincias hispánicas, la apropiación

del suelo por parte del Estado romano se ajustó en la mayoría de los casos al

segundo sistema (ager colonicus ), que siempre exigía el pago de un canon al

Fisco denominado vectigal en forma de contribución territorial por el

reconocimiento de dominio. Y ese vectigal era el término que se utilizaba en

el contrato, típicamente helénico y romano, de enfiteusis.

Entonces se activó un sublime mecanismo de explotación que comienza

con la transición de la pequeña y mediana propiedad a la gran propiedad que

se inició en suelo itálico hacia el siglo I y se proyecta a las provincias. Se

constituyó y se reprodujo con la inevitable vocación terrófaga del gran propietario, el peor de ellos el propio Estado, en el que inexorablemente la

pequeña propiedad es absorta. En la Hispania, ese proceso se facilitó ante una

y aparece con nuevas reglas; entre ellas, el establecimieno de la obligación del enfiteuta que pretendía vendersu derecho de notificar al propietario para que éste ejerciera el derecho de autorizar la operación y exigir unatasa del 2% sobre el precio pactado: 4.66.2 Imperator Justinianus . In emphyteuticariis contractibus

sancimus, si quidem aliae pactiones in emphyteuticis instrumentis fuerint conscriptae, easdem et in aliisomnibus capitulis observari et de reiectione eius, qui emphyteusin suscepit, si solitam pensionem vel

publicarum functionum apochas non praestiterit. Este será el derecho real alienable y transmisible deenfiteusis que resulta de la combinación entre la emphyteusis griega y el alquiler de bienes públicos romano.27 La fundación de una colonia implicaba la asignación de tierras a los colonos en forma individual ( Agercolonicus ) aunque también se entregaban tierras para la explotación comunal (Ager compascuus ). Estascategorías se diferenciaban de las tierras capturadas en función de la derrota militar de una ciudad (Agerpublicus ) que generalmente eran entregadas bajo diversas figuras jurídicas a sus antiguos propietarios bajo la

premisa de una contraprestación. De esta forma se crearon unidades autárquicas de explotación de la tierra ydel ganado (Fundi ) caracterizadas por su enorme extensión. En ellas, generalmente, un villicus se encargabade la administración mientras que los propietarios permanecían en los centros poblados.


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preexistente estructura latifundista que se consolidó con la intervención

imperial y, por qué no indicarlo, con el posterior protagonismo de la Iglesia.Fenómeno cruel, un régimen imperial que permitía la explotación de la

tierra bajo una forma de producción esclavista se ve mediatizado en lo

económico por la disminución de las guerras de conquista, fuente primordial

de la esclavitud; y una religión cuasi oficial que evoluciona a religión de

Estado que subvierte el orden moral hasta entonces permisivo pero que

termina promocionando un esquema contrario al que pregona. Sin esa mano

de obra elemental y esclavizada, los pequeños propietarios no podían subsistir,

se vieron obligados a vender o perdían las propiedades a causa de los tributos;

y, en la generalidad de los casos, terminaban como arrendatarios de las que

habían sido sus tierras.

Este esquema enfiteuta transforma la antigua clientela urbana,

inaugurada por los romanos, en una rural que relaciona al paisano con el

latifundista. En este orden existía la ter ra dominicata, conformada por losterrenos de los cuales se beneficiaba directamente el propietario, tal como

hacia el Estado Romano con las mejores tierras de los pueblos ocupados por la

fuerza; pero también se definía la ter ra indominicata cultivada bajo régimen

especial, lo que originariamente el Estado romano daba en concesión como

colonia partiar ia, en el que el arrendatario o enfiteuta paga el canon o

vectigal, comprometiéndose también al cultivo de la ter ra dominicata , bajo lavigilancia del villicus o procurator .

Esta relación se extiende a ámbitos mayores que el económico y en esto

contribuye la perpetuidad de la convención agraria. Surge el patrocinio y, en

los grandes latifundios, regímenes internos con grados de autarquía. Esta


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clientela rural se identifica con el término encomendación, antecedente del

régimen de encomiendas que se aplicó en estas tierras americanas. Cuando caeel Imperio Romano y, con él, la burocracia para la administración de las

provincias, pervive el orden económico de explotación. Ya con mayor entidad,

los grandes señores asumen temporalmente un rol eminentemente político,

llenando ese vacío. Cabe destacar el interesante contraste entre los pequeños

propietarios subsistentes en el norte peninsular y la concentración de

propiedad latifundista del sur, fuente de los muchos señoríos.

Tampoco fueron extrañas las donaciones de tierras otorgadas por el

monarca con el fin de poblamiento e, inclusive, las donaciones particulares a

favor de la Iglesia en búsqueda de salvación para las almas (donationes pro

anima ). Se trató de un sistema perverso de acumulación que incluía el despojo

por mecanismos diversos que provenían de las distintas redes del poder

económico, religioso y político. Por su origen, los señoríos serán reales (tierras

de realengo), eclesiásticos y nobiliarios; y, en el plano jurídico se ubican lossolariegos o jurisdiccionales dependiendo de si estaban limitados a los

atributos del dominio (uti, fr i, habere , possidere y la posibilidad de obtener

rentas por los mismos) o si se incluía la delegación de funciones públicas que

reflejaban una cierta jurisdicción que se imponía a los habitantes de los

territorios afectados.

En el último caso, la recaudación tributaria y la administración deJusticia se fortalecía con concesiones de inmunidad otorgadas por el monarca,

lo que implicaba un poder real del Señor sobre los habitantes del señorío,

ahora convertidos en siervos o vasallos de aquel. De ese poder,

originariamente concebido para ser ejercido en representación del Rey, surge


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el fortalecimiento del sistema de explotación y una sensación de cierta paridad

que restará entidad al propio Rey; especialmente, por el hecho de que losfuncionarios reales estaban impedidos de actuar en los territorios señoriales,

en virtud del derecho de no intr oito . Este será un rasgo típico del régimen

feudal en Europa, quizás con menor presencia en la Península, hasta que la

definición de la soberanía, originariamente un concepto realista trabajado para

consolidar al monarca, promovió el absolutismo monárquico.

La explotación se hace exponencial en tiempo y modalidades. La tierra

deja de ser símbolo de vida y medio de existencia para convertirse en el

anclaje que frena la esperanza de libertad. Desde el siglo XI, los siervos son

detenidos y comienzan las primeras prácticas inhumanas de contención; entre

ellas, surge la remensa , concebida como el precio que debía ser pagado al

señor para poder abandonar el predio. También aparece la firma d’espoli que

se obtenía del señor para hipotecar las tierras, generalmente como garantía

dotal, contra el pago de una carga o gabela. Como reminiscencia del antiguo patronato quiritario, existía la intestia como un derecho del señor a quedarse

con parte de los bienes cuando se abría una sucesión ab intestato del servil y

la cugucia como derecho de éste a compartir con el marido los bienes de la

mujer adúltera.

La situación de servidumbre se transmitía a los descendientes y se ideó

la exorquia para castigar a aquellos que no tuviesen hijos con la incautaciónde la tercera parte de sus bienes muebles y ganado; el resto cubría las deudas y

los gastos de entierro de aquellos que no transmitían la sucesión del predio

ante la carencia de herederos. Y hasta las eventualidades estaban previstas ya

que la arsía o arsina era otro uso que derivaba en indemnización pecuniaria


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para el señor, ante la eventualidad de un incendio en el predio que trabajaba el

siervo.Estos mecanismos que eran conocidos como los seis malos usos , solo

serían atenuados por Fernando II de Aragón gracias a la Sentencia Arbitral de

Guadalupe, una resolución suscrita por él en fecha 21 de abril de 1486,

dirigida a finiquitar el enfrentamiento entre los señores feudales y los payeses,

agricultores y ganaderos del reino de Aragón. Un recurso necesario para evitar

la reedición de la conflagración que años antes (1462-1472) se había

desarrollado en el Principado de Cataluña. Sin embargo, El Católico, aparte de

aliviar las consuetuds ini qües, confirmó las jurisdicciones señoriales para

juzgar a sus vasallos e imponer sanciones en tribunales civiles.

De manera que el régimen feudal fue producto de una progresiva

adaptación institucional que alcanzó su mayor madurez en los siglos X al XII

y determinó la estructura social de Europa. En la Península, se desarrolló en

Cataluña y Aragón con notas características más cercanas a la forma francesadel beneficio (beneficium ) y vasallaje; a diferencia de Asturias, León, Galicia,

Castilla y Portugal en que el régimen se adaptó a formas particulares. Sin

embargo, lo común fue la dualidad entre el elemento real que se refleja en la

especial tenencia de la tierra y el personal que supone la sumisión propia de

los siervos y vasallos.

El vasallaje implicaba el sometimiento de un hombre libre a su señorque se traducía en un juramento de fidelidad, tal como se puede apreciar, solo

para ejemplificar, en el acto de fe y homenaje que los vasallos del conde de

Flandes hicieron al nuevo conde Guillermo de Normandía, en 1127; y que

fuera recogida por Galbert de Bruges, notario del condado: Primum hominia


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fecenint ita: comes requisivit si integre vellet homo suus fieri, et ille

respondi t: «velo» et j uncti s manibus, amplexatus a manibus comi tis, osculoconfederati sunt. Secundo loco fidem dedit is qui hominium fecerat

prolocutor i comiti s in i is verbis: «Spondeo in fi de mea me fidelem fore

amodo comiti Willelmo et sibi hominium integraliter contra omnes

observaturum fi de bona et sine dolo»; idemque super reliquias sanctorum

tertio loco juravit .28 El compromiso se traducía en una obligación de

consil ium et auxi li um contra la protección que le brindaría el señorío. De esta

forma, el vasallo ostenta la posesión de tierras del feudo ( feodum ) cedidas por

el Señor para su manutención. Y no hay que perder de vista que la

consolidación de este sistema produjo una gradación del vasallaje a la cabeza

de los cuales se hallaban duques, marqueses y condes, sin desechar la

importancia de la jerarquía eclesial en este esquema.

La diversidad de reinos y de formas de administración local es el

producto de una tradición secular. Luego se combinará con la tradiciónmunicipal y se traducirá en formas autóctonas de autogobierno: En Castilla y

Navarra surgirán tenencias, merindades y adelantamientos; en Aragón

conoceremos juntas, veguerías, baylías y justiciazgos; en Cataluña, Valencia y

Mallorca veremos nacer los consells . Multiplicidad que aún pervive en el

régimen de autonomías del Estado español.

28 “En primer lugar hicieron homenaje de la manera siguiente: El conde preguntó al futuro vasallo si él queríaconvertirse en un hombre a sus servicios, sin reservas, y este le respondió: «Quiero», después con las manosentrelazadas con las del Conde, sellaron la alianza con un beso. En segundo lugar, aquel que había prestadohomenaje comprometió su fe al delegado del conde en estos términos: «Prometo por mi fe ser, a partir de esteinstante, fidelidad al conde Guillermo y de resguardarlo contra todos, en forma íntegra de buena y sin dolo».El juramento fue tomado de Galbert de Bruges, H istoire du meurtre de Charl es le Bon, comte de Fl andre .Paris: Ed. H. Pirenne, 1891, p. 89. La traducción es del autor del presente artículo.


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2 8

6.

FUNDAMENTOS TEOLÓGICOS DEL

CONSTITUCIONALISMO

El esfuerzo realizado por encontrar una cierta base de sustentación del

gobierno sobre mujeres y hombres, en la sagrada escritura, fue uno de los

primeros puntos de encuentro entre los pensadores que fundaron el

movimiento constitucional y que se inspiraron en el conocimiento teológico.Una consecuencia directa de tal coincidencia fue el desarrollo de una doctrina

que se planteó la diferenciación entre los dominios religioso y político, en los

términos que comentaré de seguidas; y que encontró inspiración en la

reedición de un debate en el seno de la Iglesia sobre la dirección de la

institución.

Una perspectiva general de la evolución de la teología demuestra una

tensión entre el dominio temporal y el espiritual. En los autores que

desarrollan la patrística cristiana se puede descubrir una tendencia a identificar

a la Iglesia como obra directa de Jesucristo. Esa dirección pretende consolidar

a la Iglesia como institución con un orden gradual y jerarquizado que es

contradictorio con la iglesia profética en la que priva el carisma. Inclusive, se

llega al punto de vincular a Dios con la unidad de la Iglesia.

Esta inclinación por presentar a la Iglesia como institución formal,desplazando la materialidad de la praxis cristiana, tendrá consecuencias

definitivas en la asociación Iglesia – Estado que se comienza a materializar

con Constantino. Esto a pesar de que, desde el año 70, ocupan lugar

protagónico los Padres de la Iglesia que, a mi entender, en forma sustancial,


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no conciben a la Iglesia como una institución que debe ser orientada por la

voluntad de quienes la dirigen sino por el Espíritu Santo. En Ireneo se reflejauna clave, la Iglesia son los creyentes aunque el cuerpo de Cristo se manifieste

en la sucesión de obispos; y los casos de Orígenes y Tertuliano son ejemplo de

esta situación.29

Por supuesto, la institucionalización de la Iglesia involucra un proceso

conformador de un cierto orden jurídico eclesial que, convertido en un estatuto

personal del cristiano, se extiende a todos los pueblos. En la Baja Edad Media,

una de las grandes corrientes de influencia fue el derecho canónico

desarrollado por una aplicación constante que se consolidó con la enseñanza

universitaria del derecho romano y por la formación de nuevas costumbres.

Los instrumentos jurídicos posteriores no rompen con el pasado; antes bien,

son producto de la síntesis de las grandes corrientes de la historia del derecho

de Europa Occidental durante veinte siglos.30

Y todas esas corrientes se fundan en el derecho romano. Este derechono desaparece con el Imperio Romano de Occidente ya que subsiste en el

Imperio Bizantino, en el cual va a conocer una evolución propia durante diez

siglos. En Occidente, el derecho romano sobrevive algún tiempo a las

monarquías germánicas gracias a la aplicación del principio de la personalidad

del derecho. Después del eclipse de algunos siglos (IX-XI); este estatuto, tal

como había sido codificado en Bizancio en el siglo VI, en la época deJustiniano, reaparece en Occidente.

29 La sentencia de Tertuliano « Nosotros somos un cuerpo unido por el vínculo de la piedad, por la unidad dela disciplina y por el pacto de la esperanza» es impactante en este sentido; y, en cuanto a Orígenes, él serefiere a la Iglesia como «cuerpo de Cristo», según declara en su Comentario al salmo XXXI «(Cristo) resumeen sí a todos nosotros; es él mismo el que en nosotros pasa hambre, el que en nosotros tiene sed, el que está

desnudo y enfermo, huésped y encarcelado; y todo lo que se haga con cualquiera de sus discípulos, nos diceque se hace también con él ».30 Cfr. Tulio Álvarez, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional , p.p. 132 y ss.


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Se trata de una influencia que se manifiesta en el hecho de que, hasta

fines del siglo XVIII, conjuntamente con el derecho canónico, era el único“derecho letrado”. Los juristas formados en las universidades sustituyen

progresivamente, en los siglos XIV al XVIII, a los jueces populares, por lo

menos en las jurisdicciones superiores, y adquieren el monopolio, como

abogados, de la defensa de los intereses de los particulares en esas

jurisdicciones. Además, aun antes del siglo XIII, el Derecho Romano

influenció en la formación de numerosas costumbres de Europa occidental y

se le reconoce como subsidiario, supliendo las lagunas del derecho de cada

región.

La influencia del derecho canónico sobre el derecho laico de Europa

Occidental es considerable en virtud del universalismo cristiano de la Edad

Media y por la atribución de los tribunales eclesiásticos de la competencia

exclusiva en numerosos dominios en el área del derecho privado, tales como

el matrimonio. En consecuencia, el impacto de su aplicación, combinado conla insurgencia de la Escuela del Derecho Natural, se constituye en fundamento

esencial del movimiento constitucional que encuentra elementos de singular

importancia para sustentar el principio de la soberanía nacional y la

afirmación de las libertades públicas en las declaraciones dirigidas a reconocer

y a garantizar los derechos subjetivos de los ciudadanos.31

El constitucionalismo no se limita a una nueva visión de la organizacióndel Estado sino que es un movimiento que reconoce la vigencia de unos

derechos inherentes a la persona humana y, aunque pueda constituir una

31 En Inglaterra: Bill of Rights de 1689; en los Estados Unidos, los Bill of Rights en ciertas constituciones deEstados, como el caso de Virginia (1776), y las primeras enmiendas de la Constitución federal (1791); enFrancia, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789, retomada en numerosas

constituciones.


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novedad para ese momento histórico, ya la religión, y aquí concretamente me

refiero al cristianismo originario, aun sin textos políticos que reconocieranexpresamente el estatuto dogmático de derechos, se había convertido en un

límite al ejercicio del poder, más o menos efectivo de acuerdo a las

convicciones morales de los gobernantes ya que era una consideración común

en el medievo que todos los principios políticos deben derivar de la Biblia.

Y aprovecho aquí para destacar mi convicción personal de que, al

margen de los fundamentalismos y los errores inherentes a su condición de

sistema de creencias de los hombres, la religión es el origen y causa de un

estatuto limitativo del ejercicio del poder temporal. Un precedente que siguió

una senda humanista pero se desvió desde el momento en que se trató de

justificar el ejercicio de un poder absoluto en su origen divino.32

7. CONCLUSIONES

Ardua es la tarea que pretende reducir un concepto tan complejo como

el imperium a un corto análisis sobre su dimensión e importancia en la

conformación de la idea de un Estado como organización de la modernidad.

32 Álvarez, Ibídem, pp. 144 y 145. El contenido religioso del debate y la relevancia de la diferenciación de losdominios, encuentran su raíz mucho antes del Siglo XVIII, en el momento mismo de la fundación del

pensamiento político moderno. El autor inglés Quentin Skinner, profesor de la Universidad de Cambridge, harealizado un aporte fundamental para la comprensión de los fenómenos de poder, al sustituir el convencionalresumen de teorías y doctrinas políticas con una metodología que implica el estudio de las dos líneas quehicieron surgir la modernidad como una reflexión política distinta a la medieval. Por un lado, elRenacimiento, desde el siglo XII hasta su esplendor en los siglos XIV y XV, en el cual predominan losclásicos griegos y romanos; por el otro, la Reforma, más concentrada en el siglo XVI, inspirada en el estudiode la Biblia. Para el desarrollo de los fundamentos del Constitucionalismo es fundamental la obra magistral deQuentin Skinner, As Fundaçoes do Pensamiento Políti co Moderno . Sao Paulo: Editora Schwarcz, 1996; y

puede verificarse en ella el desarrollo de este punto.


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Sin embargo, pueden definirse unas premisas básicas que permitan el

seguimiento de una investigación más profunda sobre el tema:I. La noción quiritaria de imperium no fue necesariamente asumida en

toda su dimensión en la reflexión que derivó en el constitucionalismo

como proceso histórico. En este sentido, será el ius gladii , como

potestad implícita en el merum imper ium, la variable utilizada con

mayor propiedad y fuerza en la pretensión de racionalizar al poder

político.

II. Inclusive, en el largo recorrido histórico que implica la evolución del

derecho romano, puede detectarse una valoración disímil del imperium

ya sea que se visualice en la Roma Republicana, en el Principado o en

el Dominado. Esto implica una consecuencial diferenciación en el

tratamiento que ejecutan los pensadores medievales que posteriormente

trabajaron el tema y su determinación por el interés particular que los

motivó. De ahí que el imperium sea inaugural de un absolutismo

monárquico, si se asume como potestad de la divinidad imperial de la

última etapa del proceso; o, al contrario, puede servir de inspiración

libertaria si se concibe como una formula racional en el ejercicio del

poder tal como pudo haber sucedido en algún tiempo de la etapa

republicana.

III.

Puede vincularse el imperium con la elaboración de la noción desoberanía, inaugural del Estado moderno. Lo interesante está en la

constatación de un fenómeno evolutivo similar de una soberanía como

concepto fundador del absolutismo; o, perfectamente compatible con la

forma democrática, luego del proceso de despersonalización que la


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coloca en cabeza de la Nación, concepto político fundante del

constitucionalismo.IV. El imperium consolidó un proyecto expansivo de dominación, así como

permitió el diseño de un esquema colonial centralizador que,

paradójicamente, con la caída del Imperio Romano, facilitó la

conformación de realidades organizativas nacionales.

V. Finalmente, todas las consideraciones realizadas llevan a concluir que la

dimensión pública del Derecho Romano ha sido esencial en la reflexión

posterior que llevó al diseño del Estado moderno y a una visión

innovadora sobre la regulación de las relaciones sociales y políticas.

8. LISTA DE REFERENCIAS

LIBROS CONSULTADOS:

Álvarez, Tulio, Comentarios a lasInstitutas de Justiniano (tomo II).Caracas: Publicaciones de la UniversidadCatólica Andrés Bello, UCAB, 2012.- I nsti tuciones Políticas y Derecho

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Küng, Hans, Cristianismo: Esencia eHistoria . Madrid: Editorial Trotta, 1997.

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