Université du Maine Faculté de Droit, de Sciences économiques et de Gestion

Master 2 juriste de droit public

!Mémoire rédigé par Marion MOREAU, étudiante en Master 2 juriste de droit public,

sous la direction:

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Maître Christophe FORCINAL M. Benjamin RICOU

Avocat au barreau du Mans Maître de conférence Université du Maine

!!Lieu du stage : Cabinet Arthémis Conseil,

1 rue Louis Bruyère, Le Mans 72000.

!Année universitaire 2015/2016

La modification du contrat à l’aune des

nouvelles ordonnances

« marchés publics » et « concession ».

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« La faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans

ce mémoire; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur».

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!!REMERCIEMENTS !!!

Je tiens à exprimer ma reconnaissance à l’égard de M. Benjamin RICOU, Maître de conférence à l’Université du Maine, en tant que Directeur de mémoire, il m’a guidé et a été à mon écoute durant ce travail de recherche. ! Je remercie particulièrement Maître Christophe FORCINAL qui m’a fait confiance et m’a permis d’intégrer le Cabinet Arthémis Conseil. Je tiens également à le remercier pour son soutien et ses nombreux conseils durant mon stage et pendant la rédaction de ce mémoire. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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!Sommaire

!Rapport de stage.

!I. Présentation du Cabinet d’avocats. A. Historique et activités du cabinet. B. La composition actuelle du cabinet !II. Déroulement du stage. A. Les travaux réalisés durant le stage. B. Les difficultés rencontrées. !Bilan du stage. !La modification du contrat à l’aune des nouvelles ordonnances « marchés publics » et

« concession ». !

Introduction !I. La refonte du droit de la commande publique : les enjeux de la réforme sur la modification du contrat en cours d’exécution. A. La mutabilité du contrat en cours d’exécution: une procédure nécessaire à la vie du contrat. B. Une réforme visant à simplifier et rationaliser le droit de la commande publique.. !!II. L’état du droit issue de la réforme de 2016: entre souplesse et rigidité. A. L’instauration de seuils juridiquement définis, entre sécurité juridique et restriction de l’action des acteurs de la commande publique. B. Un cadre juridique plus précis mais sans doute plus contraignant. C. Les questions encore en suspens qui nécessiteront l’éclairage du juge administratif. !Conclusion !! !!!

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!RAPPORT DE STAGE

! C’est dans le cadre de mon Master 2 juriste de droit public « professionnel » que j’ai eu la possibilité de réaliser ce stage. Cette formation prévoit en effet d’effectuer un stage, d’une durée minimale de deux mois en fin de cursus afin de nous permettre d’intégrer le monde professionnel, et de mettre en pratique nos acquis. De mai à septembre 2015, j’ai eu la possibilité de réaliser un stage au sein de la Préfecture de la Sarthe, structure administrative, durant quatre mois. Ayant, par ailleurs le projet de passer le concours du CRFPA en septembre 2017 il me semblait nécessaire de trouver un stage au sein d’un cabinet d’avocat. Suite à diverses demandes de stage, j’ai pu obtenir un entretien avec Maitre Christophe FORCINAL, avocat au barreau du Mans, exerçant au sein du cabinet Arthémis conseil. Mon stage consistait à assister Maitre FORCINAL, avocat spécialisé en droit public, pour une durée de 4 mois, qui a débuté le 1er juin 2016 et qui se terminera le 1er novembre 2016. Les missions proposées m’ont intéressée. En effet, elles étaient très variées, tant en matière contentieuse, qu’en matière de conseils, mais aussi dans le sens où j’ai pu travailler sur des matières très diverses et en lien avec mes études universitaires. J’ai ainsi pu traiter des dossiers en droit des collectivités territoriales, en droit de l’urbanisme, en matière de travaux publics, en droit de la fonction publique, ou encore en matière de contrats publics. J’ai donc intégré officiellement le cabinet le 1er juin 2016, après quelques jours d’adaptation, durant lesquels j’ai été chaleureusement accueillie, avec deux autres stagiaires. J’ai ainsi pu m’acclimater à mon nouvel environnement de travail, de sorte que le premier jour j’ai directement commencé des travaux que Maitre FORCINAL a bien voulu me déléguer. ! Afin de présenter mon stage au sein du cabinet, je vais tout d’abord exposer les activités globales du cabinet et ses membres ( I ), puis développer les diverses missions que l’on m’a confiées ainsi que les difficultés que j’ai pu rencontrer ( II ).

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!I. Présentation du cabinet d’avocats. ! A. Historique et activités du cabinet. !

Le cabinet Arthémis Conseil a été créée en 2009. Il est présent dans les villes de Dijon et Le Mans et est en partenariat sur Lons-Le- Saunier. Le cabinet intervient dans le domaine du droit des affaires et du droit public. Les avocats interviennent aux côtés des entreprises et de leurs dirigeants, mais assistent également les personnes publiques et leurs satellites pour l’ensemble de leurs problématiques juridiques. Dans ces domaines, ils interviennent tous en tant que conseil. Cette activité permet à l’avocat, lorsqu’il est sollicité par son client, de lui apporter des conseils juridiques. Mon stage a été l’occasion de découvrir cette facette du métier de l’avocat. Dans l’exercice de cette mission de conseil, les interventions de l’avocat ont pour finalité d’apporter une sécurité juridique aux opérations réalisées par le client ou d’apporter tout simplement au client les informations juridiques indispensables à son activité. Cette activité représente une grosse partie du travail de l’avocat. En plus de l’activité de conseil, le cabinet assiste également ses clients en contentieux. Il ne s’agit plus simplement de prodiguer des conseils juridiques, mais de défendre les intérêts du client dans le cadre d’une procédure contentieuse. !

B. La composition actuelle du cabinet d’avocats !

Le cabinet du Mans est composé de cinq avocats, Nathalie COMTE, Christophe FORCINAL, Edith FORCINAL, Christophe GUINOT, Jessica YANGHAT, de trois juristes, Laetitia BOUDILLET, Catherine GUINOT, Pascale MOINET et d’une secrétaire, Sylvaine FAUQUE !!

1. Les avocats. !

Maître Nathalie COMTE Avocat titulaire d’un DEA en droit privé. • Ses domaines de compétences sont:

- Le droit social. !!!! ! �7

Maître Christophe FORCINAL ( maître de stage) Avocat associé, spécialisé en droit public. • Ses domaines de compétences sont:

- le droit des contrats publics - le droit de l’urbanisme - le droit de la fonction publique - le droit des collectivités territoriales !

Maître Edith FORCINAL Maître Edith FORCINAL, avocat associé, titulaire d’un DESS en droit fiscal et membre du Conseil de l’Ordre du Barreau du Mans. • Ses domaines de compétence sont:

- le droit fiscal - le droit des sociétés - le droit des affaires ! !

Maître Christophe GUINOT Avocat associé, titulaire d’un DESS en droit fiscal. • Ses domaines de compétence sont:

- le droit fiscal - le droit des sociétés - le droit des affaires !!!

Maître Jessica YANGHAT Avocat titulaire d’un DEA en droit de la concurrence, de la distribution et de la consommation. • Ses domaines de compétences sont:

- le droit des sociétés - les formalités pour le droit des sociétés - le droit des contrats !!!!! !

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2. Les juristes !

Laetitia BOUDILLET • Ses domaines de compétences sont:

- le droit fiscal !!!Catherine GUINOT

• Ses domaines de compétences sont: - le droit des sociétés et plus particulièrement les formalités - l’administration du cabinet ! !

Pascal MOINET • Ses domaines de compétences sont:

- le droit fiscal et plus particulièrement le professions libérales ( agent d’assurances, médecins..)

- le droit des sociétés - le droit des affaires !

! 3. Le secrétariat !

Sylvaine FAUQUE. • Ses domaines de compétences sont:

- accueil - secrétariat - formalités pour le droit fiscal et le droit des sociétés !!!!!!!!!

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!II. Déroulement du stage. !

Durant mon stage diverses missions m’ont été confiées. Celles-ci m’ont permis de découvrir les différentes activités que regroupe la fonction d’avocat ( A ) qui m’ont permis de mettre en évidence les difficultés relatives à la fonction d’avocat, de cela j’ai pu tirer de nombreux acquis ( B ). ! A. Les travaux réalisés dans le cadre de mon stage. ! Il s’agissait de mon premier stage au sein d’un cabinet d’avocat, néanmoins, dès les premiers jours, Maître FORCINAL m’a confiée des dossiers sur des thèmes très diversifiés en droit public tant en matière contentieuse ( 1 ) qu’en matière de conseil ( 2 ). !

1. Les activités contentieuses. ! a. La rédaction de conclusions !

Les conclusions sont rédigées en réponse à une assignation en justice ou en réponse à des conclusions adverses. Lors de la rédaction de conclusions, l'avocat doit structurer son propos, l'ensemble devant être à la fois clair et convaincant. ! Durant mon stage, Maître FORCINAL m’a permis de rédiger à plusieurs reprises des conclusions. En outre, j’avais déjà, lors de mon précédent stage, rédigé des mémoires. Toutefois, cette fois-ci, ces deniers étaient bien plus diversifiés dans le sens où, précédemment, je n’avais rédigé exclusivement que des mémoires en défense, sur un sujet quasiment unique (les refus de titre de séjour ou encore les obligations de quitter le territoire). A contrario, lors de mon stage au sein du cabinet, j’ai eu la possibilité de rédiger différents types de conclusions et dans différentes matières. Ainsi, j’ai pu travailler à la rédaction du mémoire en réplique d’un référé expertise en matière de contrat publics. J’ai également eu pour mission de rédiger un mémoire en défense relatif à une délibération municipale. En effet un conseiller municipal avait formé un recours à l’encontre d’une délibération municipale. La rédaction de ce mémoire était particulièrement enrichissante, car Maître FORCINAL m’avait conviée au rendez-vous avec le maire de la commune, partie au litige. Lors de l’entretien j’avais donc eu la possibilité d’entendre le point de vue de Monsieur le Maire, alors que je n’avais eu, jusque là, que la position du conseiller municipal, à travers son recours. Ainsi, j’ai donc pu recueillir, au cours de la discussion de nombreuses informations nécessaires à la rédaction du mémoire et me permettant par là, de le compléter utilement, précisant davantage les faits de l’espèce et me permettant de contrer les arguments de la partie adverse.

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J’ai eu également la possibilité de rédiger un « référé mesures utiles » en matière de contentieux de travaux publics. Dans cette affaire la commune refusait d’agir alors quelle avait réalisé une tranchée empêchant un propriétaire d’accéder à son terrain. Toutefois, lors de ce cas, Maître FORCINAL m’avait demandé de rechercher, entre « le référé liberté » et le « référé mesures-utiles » lequel était le plus susceptible d’aboutir à une issue favorable pour le client. Ainsi, j’ai réalisé tout un travail de recherche préalablement à la rédaction de ce référé, étudiant consciencieusement le dossier . Par la suite je l’ai mis en parallèle avec les dispositions relatives aux référés. En l’espèce, il s’est avéré que les conditions d’octroi par le juge d’un référé liberté n’étaient pas suffisamment remplies et ce dernier risquait de ne pas l’accorder, notamment, la condition de méconnaissance d’une liberté fondamentale, (ici le droit de propriété), il nous paraissait donc plus sûr de former un référé mesures utiles. Enfin j’ai eu l’occasion de découvrir la particularité de rédiger un « Dire » d’expertise. Le Dire intervient en matière d’expertise judiciaire, lorsque les parties veulent faire connaitre leurs arguments techniques. Elles adressent alors à l’expert judiciaire un « Dire » qui est, en quelque sorte un mémoire plus ou moins long, par lequel elles exposent leur argumentation. Ce « Dire » doit également être adressé à la partie adverse afin de respecter le principe du contradictoire. Il s’agit d’un moyen pour la partie d’exposer officiellement sa position et d’obtenir une explication de l’expert judiciaire. Ainsi, suite à un compte rendu d’expertise effectué dans le cadre d’un contentieux entre une Commune et une société pour des travaux publics. J’avais d’ailleurs eu la possibilité d’assister à l’une des réunions avec l’expert. La rédaction de ce « Dire » était donc très intéressante, car tout d’abord c’était pour moi la première fois que je rédigeais cela, et de plus je connaissais déjà assez bien l’espèce. ! La rédaction de conclusions est un exercice qui m’a énormément apporté. En effet, il nécessite de faire appel à d’importantes connaissances juridiques, puisqu’il faut pouvoir convaincre en se fondant sur des éléments juridiques sûrs, tant les dispositions législatives et réglementaires que la jurisprudence la plus actuelle et la plus précise possible. La rédaction de conclusions permet également de développer une grande capacité de synthèse, mais également une persévérance et une grande patience. ! !

b. La rédaction de courriers.

Lors de mon stage j’ai également rédigé plusieurs courriers suite à différents recours gracieux formulés par un conseiller municipal auprès du maire d’une Commune. Ces recours portaient sur des réclamations suite au vote de différentes délibérations. Cela faisait plusieurs fois que ledit conseiller formulait de tels recours, la Commune avait dès lors fait appel à Maître FORCINAL afin que ce dernier expose clairement auprès de ce conseiller les divers droits dont bénéficie tout élu municipal. Ainsi, la rédaction de ces courriers m’a permis d’effectuer de nombreuses recherches relatives au

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droits et obligations des conseillers municipaux, ce qui a été très enrichissant, puisque c’est un thème que j’avais pu étudier lors de mes études. La rédaction de ces courriers m’a permis d’apprendre que la fonction d’avocat ne consistait pas seulement dans la rédaction de conclusions ou encore dans l’octroi de divers conseils.

!! 2. Les activités de conseil. ! Maître FORCINAL m’a permis d’assister à divers rendez-vous dès le début de mon stage, il m’a ainsi permis d’assister à divers entretiens ( a ). Il m’a également chargée de faire diverses recherches juridiques ( b ) et rédiger des consultations et notes à l’attention de ses clients ( c ). !!

a. Les rendez-vous avec les clients et réunions. !

Maître FORCINAL m’a permis d’assister à plusieurs entretiens avec ses clients dans différentes affaires, tant contentieuses qu’en tant que conseil. Cela m’a permis de découvrir la manière de mener un entretien. Maître FORCINAL préfère se déplacer personnellement. ! Le premier rendez-vous auquel j’ai pu assister était un rendez-vous formé suite à un mémoire introduit par un conseiller municipal, à l’encontre d’une délibération portant sur le vote de l’inversion des indemnités du maire et de son premier adjoint. Ainsi, j’ai pu constater différentes étapes lors de cet entretien: - demande au client de donner sa version des faits. - lecture des conclusions de la partie adverse. - les éventuelles observations de la partie présente. - discussion sur les suites de l’affaire et les différentes précisions demandées auprès du client afin de rédiger le mémoire. ! Le client a tout intérêt à nous donner le maximum d’informations afin que l’on puisse par la suite avoir le maximum de matière pour le défendre. Cet entretien était particulièrement intéressant car j’avais préalablement déjà travaillé sur le dossier, il était donc intéressant d’avoir le point de vue réel du défendeur et ses observations. De plus, cette entrevue m’a permis d’obtenir des informations supplémentaires, permettant de renforcer le mémoire que j’avais commencé à rédiger. ! J’ai également pu assister à une réunion dans le cadre d’une expertise. Dans ce cadre, de nombreux représentants des différentes parties au différend en cause étaient présents. Durant cette réunion, principalement, l’avocat prend des notes sur ce qu’il entend afin d’avoir suffisamment

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d’éléments pour la suite de l’affaire et éventuellement de donner des éléments juridiques lors de la réunion. ! J’ai aussi eu la possibilité de me déplacer à l’association des Maires de Sarthe, afin d’assister à une entrevue entre le maire d’une commune et une personne chargée des dossiers de fonctionnaires en arrêts maladies. Il était en l’espèce question du devenir d’un employé de la commune dont l’état de santé était problématique depuis de nombreuses années au regard des missions qui lui étaient confiées. ! Enfin, Maître FORCINAL m’a permis de l’accompagner à un rendez-vous dans une mairie, afin de nous entretenir avec la directrice des services. Ce rendez-vous portait sur les multiples recours formulés par un conseiller municipal, qui, suite à plusieurs recours gracieux, auquel j’avais d’ailleurs pu répondre via la rédaction de courriers, avait saisi le tribunal administratif. Cet entretien a été particulièrement intéressant pour moi car, depuis le début de mon stage, j’avais suivi ce dossier. De plus, lors de l’entrevue j’ai eu la possibilité de poser des questions moi-même à notre interlocuteur, afin d’approfondir mes connaissances sur l’affaire, ce qui a été gratifiant. ! Il est passionnant d’assister aux entrevues avec les clients ou d’assister à des réunions avec des professionnels. En effet j’ai beaucoup appris lors de ces moments. La façon dont on mène l’entretien, les questions posées et puis surtout cela donne un caractère humain à la profession. En effet, l’année précédente, lors que mon stage en préfecture, j’ai rédigé énormément de mémoires, cependant, je ne rencontrais pas les personnes puisque je rédigeais ces derniers au non de la Préfète. Il y a un aspect relationnel dans le métier d’avocat qui est très important, que j’ai particulièrement apprécié et qui m’avais manqué lors de mon précédent stage. !

b. Les recherches juridiques. !

Maître FORCINAL m’a chargée régulièrement d’effectuer des recherches juridiques sur des points de droit précis. Souvent il arrivait que par manque de temps, il ne pouvait pas faire ces recherches lui-même, ou qu’un client vienne d’appeler et dans l’urgence il me confiait ces recherches. En outre, j’ai ainsi dû faire des recherches en matière de droit des biens, sur l’actualité de la théorie de la domanialité publique virtuelle, en matière de permis de construire, ou encore en matière de droits et obligations des fonctionnaires, que se passe-t-il si un adjoint municipal part pour un certain temps à l’étranger, ses indemnités de fonction sont-elles supprimées? J’ai également pu faire des recherches en droit de la fonction publique et notamment en matière de révocation, pour faute grave ou encore pour insuffisance professionnelle. ! Ces différentes recherches m’ont permis de maitriser les bases de données telles que Lexinexis360, la Vie Communale, ou encore les questions aux Sénat et à l’Assemblée Nationale, ainsi

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qu’à rechercher des dispositions précises sur le site Légifrance. Le travail de recherches juridiques qui m’a été confié durant deux mois m’a permis de découvrir le temps consacré par les avocats aux recherches juridiques. C’est en effet une chose qui m’a particulièrement frappée, car lors de mon précédent stage, nous utilisions quasiment à chaque mémoire une jurisprudence identique. De ce fait, le temps consacré aux recherches juridiques était dérisoire en comparaison de ce que j’ai pu réaliser cette fois-ci. !

c. La rédaction de consultations et de notes. !

Durant mon stage, j’ai à plusieurs reprises eu l’occasion de rédiger des consultations et des notes juridiques à l’attention d’un client. Plusieurs clients ont sollicités Maître FORCINAL sur des questions de droit particulières. Dès lors, j’ai rédigé de façon claire et précise l’état du droit en réponse à leurs interrogations. J’ai notamment eu la possibilité de rédiger une consultation à l’intention d’un Président de Communauté de Communes, s’interrogeant sur son devoir en tant que maire, de faire respecter le droit à la jouissance paisible dont dispose tout propriétaire et locataire se trouvant sur son territoire. En l’espèce il s’agissait d’un contentieux opposant deux commerçants, l’un se plaignant des nuisances provoquées par son voisin. Le maire de la commune se posait alors la question de son éventuelle obligation à agir dans de telles circonstances. Cette consultation m’a permis de faire intervenir plusieurs matières comme droit commercial; le droit de l’environnement relatif aux ICPE; les pouvoirs du maire et l’obligation de faire respecter la tranquillité et la salubrité publiques. Lors de la rédaction d’une telle note, il faut développer tous les cas possibles, développer l’état du droit en la matière de façon détaillée et structurée, afin que le client ait les meilleurs réponses possible à ses questions. ! J’ai également réalisé une note sur la réforme du droit des concessions, et en particulier l’impact sur les procédures simplifiées des concession d’aménagement, et réalisé ensuite un powerpoint sur le sujet. ! Lors de ce stage, il m’est arrivé d’effectuer des recherches en matière de droit privé. J’ai ainsi réalisé une note sur la location-gérance et les possibilités offertes au propriétaire en cas de fin du contrat. Ceci est une illustration d’une caractéristique du métier d’avocat, qui parfois, afin de répondre à un de ses clients, devra faire appel à un droit dans lequel il n’est pas spécialisé. Il faut alors savoir être réactif et chercher dans les bons outils. Ceci montre également, le travail intellectuel permanent de l’avocat, qui ne peut jamais se reposer sur ses acquis. ! Il s’agit ici d’un exercice qui m’a beaucoup apporté, puisqu’il nous oblige à être le plus précis possible afin que le client, le plus souvent non juriste, puisse comprendre simplement et trouve à la fin une réponse à ses interrogations.

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B. Difficultés rencontrées. !

L’une des difficultés que j’ai pu rencontrer lors du déroulement de mon stage, mais que je considère également comme un élément positif, est la diversité des matières que j’ai pu traiter. La diversité des domaines juridiques que j’ai pu traiter m’a permis d’enrichir et approfondir les connaissances que j’avais antérieurement acquises. Cette diversité m’a également permis de ne pas ressentir de « lassitude » dans mon travail, car je ne traitais jamais d’affaires identiques, tant dans la forme, (dans le sens où il pouvait m’arriver de rédiger des conclusions, mais également des notes, ou encore des powerpoint à destination de clients) que dans le fond. J’ai pu traiter des affaires qui concernaient le droit de l’urbanisme, les contrats publics ou encore le droit de la fonction publique. Ceci a constitué un exercice intellectuel très enrichissant. Toutefois ceci peut constituer une difficulté dans le sens où il est parfois difficile de passer d’une matière à l’autre, cela m’a parfois pris un peu de temps pour m’imprégner de la matière avant de pouvoir réellement commencer mes recherches. L’autre « difficulté » à laquelle j’ai également pu être confrontée est la précision des questions juridiques posées. En effet, ce sont souvent des points très précis que l’on doit traiter, soit parce qu’en tant que conseil, l’avocat doit répondre à une interrogation posée par l’un de ses clients ou parce que c’est un point qui peut constituer un élément essentiel dans le mémoire. Lors de mon stage j’ai donc parfois été en face de situation de recherches à l’aveugle et il m’est arrivé de rester plusieurs jours à rechercher un éléments juridique précis. Néanmoins s’il s’agit ici certes d’une difficulté, cela constitue également une sorte de « challenge » à chaque nouveau dossier, tenter de trouver la jurisprudence ou la disposition juridique déterminante qui va parfois tout changer, et permettre de gagner un contentieux. Ces différentes missions m’ont permis de me rendre compte de l’importance du temps consacré aux recherches juridiques. Chaque dossier étant souvent différent, il a fallu qu’à plusieurs reprises, je reprenne de zéro de nombreuses recherches, de sorte qu’il m’est arrivé de rester plusieurs journées sur la même recherche. Cependant ces difficultés ont été formatrices et m’ont permis d’acquérir une logique de recherche, ainsi qu’à mieux appréhender les différents outils juridiques mis à ma disposition. !

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BILAN DU STAGE !!

Ce stage m’a permis de découvrir la réalité de la fonction d’avocat, car il est vrai que lors de nos années d’études de droit, nous assimilons de nombreuses connaissances juridiques, toutefois la possibilité de les mettre en pratique est un élément déterminant pour nos choix futurs. Ce stage a été pour moi particulièrement enrichissant, j’ai ainsi pu mettre en pratique de nombreuses connaissances acquises depuis maintenant cinq ans, et m’a permis d’avoir un certain sentiment de satisfaction lorsqu’enfin j’ai pu appliquer de façon pratique mes connaissances. Ainsi, par exemple en matière de droit des contrats, l’apprentissage universitaire reste théorique, et il n’est pas toujours évident d’être à l’aise avec cette matière, or, en l’appliquant concrètement les choses m’ont semblé bien plus évidentes. Par exemple, une commune souhaitait aménager une zone d’activités économiques et la collectivité se posait la question de savoir quelle méthode allait être la plus intéressante pour elle. Maître FORCINAL m’avait alors confié la tâche de réaliser un POWERPOINT présentant les différences entre la concession d’aménagement, la régie et le mandat d’aménagement. Ceci m’a alors permis une meilleur appréhension de ces notions qui restaient pour moi assez nébuleuses. Ce stage m’a permis d’intervenir dans des matières diverses, de sorte que j’ai pu acquérir et perfectionner mes connaissances dans des domaines très variés, qui lors de mes études ne m’avaient pas particulièrement attirées, tel que le droit de l’urbanisme, qui est beaucoup plus passionnant à pratiquer qu’a étudier. Par exemple, lors de l’affaire relative au contentieux pour trouble de voisinage, il existait un doute sur la soumission au régime juridique des ICPE d’une des parties. J’ai donc ici réalisé tout un travail de recherches sur le régime des ICPE et je l’ai ensuite mis en parallèle avec l’espèce. Lors de ce stage j’ai également eu la possibilité de rencontrer des élus locaux, ce qui a constitué une expérience très enrichissante. Je suis très reconnaissante d’avoir pu effectuer mon stage au sein d’Arthémis conseil, un cabinet où l’ambiance est certes très professionnelle mais aussi humaine. ! Durant mon stage mes différentes missions m’ont permis d’intervenir dans des domaines très diversifiés. Toutefois, l’un m’a particulièrement intéressé, le droit des contrats administratifs. Ce droit en pleine actualité va soulever et soulève déjà de nombreuses interrogations. En effet, les travaux de réforme de la commande publique vont être source de questionnements de la part des professionnels car les changements y sont particulièrement importants. C’est pourquoi j’ai décidé de traiter mon sujet d’étude sur cette réforme, et en particulier les changements apportés par celle-ci sur la modification du contrat en cours d’exécution. !

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La modification du contrat à l’aune

des nouvelles ordonnances

« marchés publics »

et

« concession » !!

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!!!Introduction !!

Le recours aux contrats publics en France, représente environ 10 % du produit intérieur brut français et environ 200 milliards d’euros. L’utilisation par l’administration de la technique contractuelle est courante, et ce, depuis fort longtemps. Les contrats publics constituent en effet le deuxième moyen d’action dont dispose l’administration, après les actes administratifs unilatéraux. Avant même la Première Guerre mondiale, nous avions déjà recours à la pratique des contrats administratifs afin, notamment, de réaliser des infrastructures et de les gérer, ceci se faisant par l’intermédiaire de contrats de concession . 1

La pratique des contrats publics a su évoluer dans le temps, évoluer en fonctions des changements, notamment politiques, et au rôle de l’Etat. Ainsi, au XIX ème siècle lorsque l’administration aura recours aux contrats publics, c’est sous couvert de libéralisme économique, ne souhaitant pas laisser intervenir l’Etat dans toutes les affaires. On aura à cette époque davantage recours aux contrats de concession de service public, l’administration confiant la réalisation de travaux à des entreprises privées, même si, dans ce cadre, l’administration garde toutefois un droit de regard. Au XXème siècle, en revanche, les choses sont différentes, nous sommes désormais en présence d’un Etat providence. L’Etat est alors particulièrement présent dans l’économie. Après la Seconde Guerre Mondiale, la technique contractuelle va permettre à l’Etat de répondre à certains besoins de la population. En parallèle, l’on s’aperçoit néanmoins que l’intervention de la puissance publique est de plus en plus remise en cause, apparaissant notamment l’idée que l’intervention de la personne publique n’est peut être pas toujours la solution la plus pertinente. Ainsi, l’administration va devoir modifier ses interventions, et accepter de négocier. Aujourd’hui, la technique contractuelle est régulièrement utilisée par l’administration, et associe régulièrement les personnes privées. Cependant, le droit de la commande publique est perçu comme un droit particulièrement complexe et technique, où pour les professionnels il est aisé de se perdre. En effet, la pratique des contrats publics en France est réglementée par pas moins d’une vingtaine de textes, tout aussi complexes les uns que les autres. Pour les marchés publics, si certains relèvent certes du Code des marchés publics, d’autres étaient soumis à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées désormais abrogée. Pour le droit des concessions, les choses ne sont pas moins compliquées: si les contrats de délégation de service public sont largement soumis à la Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 dite « Loi Sapin » relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques du 29 janvier

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On pense alors ici à la création de chemins de fer à la moitié du XIXème siècle mais aussi, antérieurement, sous l’Ancien 1

régime, avec l’assèchement des marais

1993, le régime des contrats de concessions de travaux publics était réglementé par l’ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concessions de travaux publics. C’est dès lors tout un travail de réécriture et d’unification que se doit de réaliser le Gouvernement afin de rendre cette pratique plus lisible. De surcroît, la division des réglementations entre le droit interne et le droit européen en la matière ne facilite pas les choses pour les professionnels. ! Le 26 février 2014, l’Union européenne a adopté trois directives destinées à moderniser le cadre normatif européen de l’achat public . Les deux premières sont relatives aux marchés publics et 2

la troisième encadre l’attribution des contrats de concession. La volonté du législateur européen étant d’accroître le développement du marché intérieur en sécurisant son cadre juridique. Votées par le Parlement européen le 15 janvier 2014 et adoptées par le Conseil de l’Union européenne le 11 février 2014, les trois directives qui constituent « le nouveau paquet législatif européen sur la commande publique », sont les fruits de deux années de négociation au cours desquelles la France n’a pas ménagé ses efforts pour faire du droit des contrats publics un outil performant, non seulement pour assurer l’efficacité de l’acte d’achat ou garantir le bon usage des deniers publics, mais aussi, et surtout, en raison des enjeux qu’elle représente et des montants qu’elle mobilise, pour promouvoir une meilleure utilisation stratégique de la commande publique au soutien d’objectifs économiques, sociaux et environnementaux . 3

La transposition de ces directives devant avoir lieu au plus tard le 18 avril 2016, c’est à cette occasion que le gouvernement français a entrepris une complète réforme du droit de la commande publique, dans un objectif de rationalisation et de simplification. La transposition de ces directives était donc l’occasion de mettre fin à la « complexité structurelle de la typologie des contrats publics d’affaires », dénoncée depuis longtemps par la doctrine, organisée autour d’au moins quatre catégories de contrats, les marchés publics, les délégations de service public, les concessions de travaux publics et les contrats de partenariat, auxquelles s’ajoutent les divers « contrats complexes » ou « de troisième type », fondés sur des titres d’occupation domaniale . L’objectif de cette réforme est la rédaction 4

d’un Code de la commande publique dans les 24 mois suivant le vote de la Loi SAPIN 2 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, qui regrouperait l’ensemble des réglementations relatives aux contrats publics. ! Pour le Gouvernement, l’objectif principal de cette réforme était de faire du droit de la commande publique, « un véritable instrument au service de l’économie réelle, de l’innovation, de la

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Directives 2014/23/UE, Directive 2014/24/UE et la Directive 2014/25/UE.2

DELALOY G. FRACKOWIAK C. « Nouvelles directives européennes sur les marchés publics et les concessions : quels 3

changements pour le droit français de la commande publique ? » Bulletin juridique des contrats publics n° 94 [en ligne] http://www.efe.fr/edition/revue/pdf/bjcp-94-2014-chronique.pdf (consulté le 20 août 2016).

DALALOY G. ( 2016) « La mise à jour européenne des contrats de la commande publique » Le Blog du droit des contrats 4

administratifs [ en ligne ] http://droit-des-contrats-publics.efe.fr/2016/04/27/la-mise-a-jour-europeenne-des-contrats-de-la-commande-publique/ (consulté le 20 août 2016).

responsabilité sociale et de la transition énergétique ». Lors de la présentation de la réforme, en juillet 2015 , le Gouvernement avait orienté sa réforme autour de trois grands axes. 5

« Le premier axe déterminé par le gouvernement porte sur le soutien aux petites entreprises. La réforme aura en effet pour objectif de leur faciliter l’accès à la commande publique, d’autant plus lorsqu’elles seront « exemplaires sur le plan social, environnementale ou en terme d’innovation ». Le second axe avancé par le Gouvernement est celui de la simplification du droit de la commande publique. En effet, aujourd’hui, il y a une volonté de réduire de 40% les règles législatives jusqu’ici applicables aux marchés publics. Un souhait de réduire, mais en ayant en parallèle une cohérence plus forte, renforçant la sécurité juridique des entreprises et des acheteurs en articulant de façon plus cohérente les règles de droit français et européennes. L’idée, finalement, est de donner aux acteurs publics les outils contractuels nécessaires, mais aussi de sécuriser leurs actions, et de rendre plus adaptables leurs projet. Cette adaptabilité passe tout d’abord par la mise à disposition des acteurs publics d’outils qui permettent de moduler l’organisation, leur périmètre d’action, ( nouveau marchés de partenariat, allotissement, contrat conception réalisation, contrat global de performance). Ensuite l’adaptabilité passe par une place accrue octroyée à la négociation et au dialogue, tel que dans la procédure de passation. Enfin, le troisième axe est celui de la modernisation du droit de la commande publique permettant une meilleure transparence des procédures. Les nouveaux textes promeuvent l’utilisation stratégique des contrats de la commande publique comme leviers de politique en matière d’emploi et de développement durable, notamment en renforçant le dispositif de lutte contre les offres anormalement basses, tout en optimisant les politiques d’achats par l’insertion de clauses sociales et environnementales. La réforme du droit de la commande publique contribue également à l’objectif de rétablissement de la confiance publique et de prévention de la corruption, en garantissant un libre accès aux données essentielles de chaque contrat par une ambitieuse démarche « d’open data » désormais engagée tant pour les concessions que pour les marchés publics » . 6

! C’est donc à l’occasion de cette importante réforme que, tout d’abord, l’ordonnance du 23 juillet 2015 , prise sur le fondement de l’article 42 de la loi du 20 décembre 2014 , transpose en droit 7 8

français les deux directives européennes du 26 février 2014 relatives aux marchés publics. Cette ordonnance rassemble en un seul texte des dispositions qui, jusqu’à présent, se trouvaient dispersées dans environ dix-sept textes, permettant par suite une réduction de 40% du volume des règles précédemment applicables. Cette ordonnance constitue la première étape de l’établissement du futur

�20

Dossier de présentation ( 2015) « Réforme de la commande publique Un code unique pour les marchés publics, les 5

délégations de service public, les concessions, les partenariats public-privé » [en ligne] http://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/dp-reforme-commande_publique_juillet2015.pdf ( consulté le 14 juillet 2016).

Colloque sur la Commande publique ( 2016) « La commande publique, une réforme au service de l’économie » [ en ligne] 6

http://www.economie.gouv.fr/reforme-commande-publique (consulté le 14 juillet 2016).

Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.7

LOI n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions 8

de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives.

« Code de la commande publique ». Elle vise dès lors à tirer tout le parti des outils offerts par les nouvelles directives, favorisant, tel que prévu dans les objectifs du gouvernement, l’accès des PME aux marchés publics, et promeut l’utilisation stratégique des marchés comme levier de politique en matière d’emploi, d’innovation et de développement durable, tout en optimisant les politiques d’achat. 9

Parallèlement à l’adoption de cette ordonnance, et profitant également de la transposition de la directive « concession », le Gouvernement a, sur le fondement de l’article 209 de la loi pour l’augmentation de la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques , adopté une 10

ordonnance le 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession , inspirée directement du droit 11

européen, bien que le gouvernement français ait antérieurement refusé de s’y conformer. En effet, dans le cadre de sa réponse à la consultation publique lancée par la Commission européenne, en septembre 2010, le Gouvernement français avait affirmé son opposition à toute initiative européenne visant à préciser le régime communautaire d’exécution des concessions, qu’elle considérait comme suffisamment encadré tant par le droit national que par la jurisprudence communautaire . 12

! L’impact de la réforme sur les marchés publics tend à élargir la notion de « marchés publics en droit interne ». En ce sens, elle met fin à la dichotomie existante entre les marchés publics au sens du droit interne, soumis au Code des marchés publics et aux marchés publics au sens du droit européen. Dès lors, à compter du 1er avril 2016, date d’entrée en vigueur de la réforme, cette dichotomie n’existe plus. Désormais, la notion de « marché public » au sens du droit interne couvrira strictement le périmètre tant des marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs que ceux passés par les entités 13

adjudicatrices . 14

Cette réforme permet également d’intégrer à l’ordonnance « marchés publics » les marchés de l’ordonnance du 6 juin 2005 qui n’étaient pas soumis au Code des marchés publics. Désormais, tous les contrats de marchés publics sont soumis aux mêmes règles fixées par l’ordonnance et son décret d’application du 25 mars 2016 . En outre, la réforme des marchés publics élargit également la notion 15

de marchés publics de travaux, mais également tend à unifier les partenariats public-privé sous un régime unique de marchés de partenariat. Cependant, l’autre apport fondamental de cette réforme en la matière est certainement la modernisation des règles applicables aux marchés publics, car sans innover ce droit, l’ordonnance et son décret d’application tendent à le moderniser. En effet, par exemple,

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Dossier de présentation ( 2016) « La commande publique une réforme au service de l’économie» [en ligne] http://9 9

www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/brochure-commande-publique-v04.pdf ( consulté le 14 juillet 2016).

Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. 10

Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.11

cf 3.12

Directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et 13

abrogeant la directive 2004/18/CE.

Directive 2014/23/UE UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de 14

concession.

Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.15

l’article 4 du décret prévoit de redéfinir la notion « d’accords-cadres », qui constitue désormais une forme de marché public et non une catégorie concurrente, pouvant être, ou non, à bons de commande. L’article 32 , lui, généralise le principe de l’allotissement à l’ensemble des marchés ressortant de l’ordonnance du 23 juillet 2015, alors qu’auparavant les marchés relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 en étaient dispensés. Ainsi, en matière de contrat de marchés publics, l’on constate que la réforme vise essentiellement à faire le tri, préciser ainsi que moderniser cet outil, afin de le rendre plus efficace. Dans le champ des contrats de concession, la réforme semble avoir un impact sinon plus important, au moins différent. Car, si avec la loi SAPIN, la France était l’un des seuls pays dotés d’une législation qui imposait une publicité et mise en concurrence de nombreux contrats qui n’étaient pas des marchés publics au sens du droit européen, la transposition de la directive « concession » comporte au fond beaucoup plus qu’une simple adaptation et modernisation des pratiques professionnelles et juridiques antérieures. Pour la première fois, l’Union européenne, en plus de consacrer une directive spécifique aux seules concessions, a réglementé les concessions portant sur la gestion d’activité de services et plus seulement celles portant sur la réalisation de travaux. Dès lors, ce changement en droit européen, a impacté la pratique du droit français qui ne connaissait que le mécanisme des concessions de services ou de travaux, mais qui ne réglementait que les concessions portant sur la gestion d’un service public par le biais des DSP (réglementée par la loi SAPIN) et les concessions de travaux publics (réglementées par l’ordonnance 15 juillet 2009), en ignorant les concessions de services ne portant pas sur la gestion d’un service public . Ainsi, l’on constate que la 16

réforme en France va avoir pour effet d’emporter davantage qu’une simple adaptation des pratiques professionnelles et juridiques antérieures en matière de contrats de concession. On est en face d’un véritable travail de « globalisation » du droit des contrats de concession. C’est afin de se conformer au droit de l’Union européenne que le Gouvernement français a profité de la transposition de la directive « concession » pour effectuer une refonte du droit interne des concessions. Une concession étant un « contrat qui permet à une collectivité de confier à un tiers l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contre-partie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». La concession se distingue ainsi du marché public, qui peut avoir le même objet, mais dans lequel la rémunération provient de la collectivité, qui en assurera en outre le risque économique. Dès lors, pour qu’il y ait contrat de concession il faut que « la part du risque transféré au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne soit pas purement négligeable. Ce dernier est regardé comme assumant le risque d’exploitation lorsque, dans des condition d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les

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CHARREL N. ( 2016) « Nouveau droit des concessions (1/3) : la délégation de service public survit à la réforme » [ en 16

ligne] http://www.lemoniteur.fr/article/nouveau-droit-des-concessions-1-3-la-delegation-de-service-public-survit-a-la-reforme-31281630 ( consulté le 10 août).

investissements ou les coûts qu’il a supportés, liées à l’exploitation de l’ouvrage ou du service » . 17

Ainsi, tous les contrats qui répondent à cette définition se voient appliquer le nouveau régime de passation et d’exécution prévu par la réforme, y compris les contrats ayant un objet spécifique tels que les contrats de concession d’aménagement. L’adaptation au nouveau régime se fera toutefois à l’aune de la culture acquise en matière de Délégation de service public, la transposition des directives laissant au droit interne la possibilité de garder certains éléments propres à sa réglementation antérieure. En effet, le rédacteur français a prévu le maintient du régime issue de la loi Sapin pour les contrats de délégation de service public qui seront inférieurs au seuil européen, ainsi que pour certains contrats de concession exclus des textes. ! Si les objectifs poursuivis par les deux ordonnances se recoupent, puisqu’elles visent toutes deux à simplifier et rationaliser le droit existant, les rédacteurs ont entendu aller plus loin. Probablement à dessein de rédiger un Code commun de la commande publique, ces derniers ont déjà commencés le travail en appliquant un socle commun aux marchés publics et aux concessions. Dans certains domaines, et notamment, en matière de modification du contrat en cours d’exécution. Un contrat public, en effet, n’est pas voué à rester immobile durant le cours de son existence, qui peut parfois être très longue. De ce fait, de nombreuses modifications peuvent être apportées afin d’adapter le contrat aux différents événements intervenant. Parfois, la modification du contrat est nécessaire à l’efficacité du contrat et au respect du principe de mutabilité du contrat. Ce principe est justifié du fait que les contrats administratifs, telle que la délégation de service public ou les marchés publics, ont généralement pour but de permettre ou de faciliter le fonctionnement d'un service public. « Les services publics assurent l'intérêt général et sont gouvernés par le principe de continuité ». Néanmoins, la modification du contrat ne peut pas se faire de façon libre et non encadrée, et l’on constate depuis plusieurs années que se dessine un mouvement réglementaire et juridictionnel qui conditionne la modification des contrats, expression de la liberté contractuelle à la base de la théorie des contrats administratifs, au respect de règles strictes de fond et de forme. Cet encadrement est principalement une réponse au souci de bonne gestion des deniers publics et de transparence des procédures de passation des contrats publics. Ainsi, la volonté contractuelle est limitée par des raisons de morale publique, l’avenant, outil permettant de modifier le contrat, pouvant au regard du Code pénal constituer un délit davantage injustifié . 18

Toutefois, aujourd’hui, une véritable volonté de mettre fin à une insécurité juridique très présente se fait pressante. En effet la réglementation en matière de modification du contrat reste particulièrement dérisoire au regard de son importance, et la multitude de textes régissant ces contrats ne fait qu’accroitre l’insécurité. Le risque en la matière étant la nullité de l’avenant voire la résiliation du contrat, les enjeux étaient donc suffisamment importants pour que le législateur intervienne. !

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PROOT P. ( 2016) « Le nouveau régime des concessions en 5 questions » [ en ligne] http://17

www.lagazettedescommunes.com/428231/le-nouveau-regime-des-concessions-en-5-questions/ ( consulté le 15 août 2016).

ROMAN-SEQUENSE B. ( 2016) « AVENANTS ET PRESTATIONS COMPLÉMENTAIRES » JurisClasseur Contrats 18

et Marchés Publics n°56 [ en ligne] LexisNexis360 (consulté le 14 juillet 2016).

L’on peut alors s’interroger sur l’apport de cette réforme et l’unification de la réglementation relative à la procédure de modification du contrat en cours d’exécution sans le recours à une nouvelle procédure de passation. ! Ainsi, les ordonnances « marchés publics » et « concession », précisées par leurs décrets d’application respectifs prévoient un cadre juridiquement très contraint , imposé par les articles 72 de 19

la Directive « Marchés publics » et 43 de la Directive « concession ». La nouvelle réglementation a donc pour objectif d’encadrer, au sein d’un socle commun, les possibilités de modifier le contrat au cours de son exécution. Ainsi, si la nouvelle réglementation ne fait plus référence à la notion « d’avenant », de « décision de poursuivre » ou « de prestation 20

complémentaire », les parties au contrat seront toutefois dans l’obligation de conclure un avenant afin de matérialiser leurs engagements à procéder à des modifications rendues nécessaires au cours de l’exécution du contrat, sauf à ce que cela ait été prévu dans le contrat initial. Ce nouvel encadrement, bien que faisant appel à de nouvelles notions, ne révolutionne pas le droit en ce sens où ces notions ne sont pas inconnues des praticiens. L’on constatera en effet qu’elles sont déjà introduites par la jurisprudence depuis longtemps, et qu’il s’agit ainsi principalement du résultat de la codification de la pratique jurisprudentielle ( I ) Néanmoins, bien que cette réorganisation offre aux professionnels un cadre plus sûr à leurs actions, la réglementation leur offrant une boîte à outils leur permettant de faire évoluer le contrat, il semblerait néanmoins que cette bonne volonté ne soit pas toujours adaptée à la pratique des contrats publics. Le bornage de la pratique des avenants risque de mettre les acheteurs à l’étroit dans leur action. De surcroît, le recours à la notion de « modification substantielle », censée encadrer cette nouvelle réglementation, ne semble pas être plus claire que ce qui avait cours sous l’empire de la réglementation précédente ( II ). !!!!!!!!!!

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« Nouveau droit des concessions (3/3) : les spécificités de l’exécution des concessions » [ en ligne] http://19

www.lemoniteur.fr/article/nouveau-droit-des-concessions-3-3-les-specificites-de-l-execution-des-concessions-31294015 ( consulté le 10 août 2016).

Direction des Affaires Juridiques ( 2016) « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution »[ en ligne] 20

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execution-marches/modalites-modif-contrats-en-cours-2016.pdf (consulté le 14 juillet 2016).

!!I. La refonte du droit de la commande publique : les enjeux de la réforme

sur la modification du contrat en cours d’exécution. !

Lors de l’exécution d’un contrat, tant dans le cadre d’un marché public, que d’un contrat concessif, des aléas peuvent obliger les parties à modifier le contrat qu’elles avaient initialement conclu, et ce, en application du principe général de la mutabilité du contrat ( A ). Depuis le 1er avril 2016, tous les contrats soumis aux ordonnances du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession pourront être modifiés selon une réglementation strictement définie, qui met fin à plusieurs années d’incertitudes en la matière, qui laissaient au juge le soin de trancher ( B ). !

A . La mutabilité du contrat en cours d’exécution: une procédure

nécessaire à la vie du contrat.

! La nécessité de modifier le contrat en cours d’exécution, alors même que les parties ont déjà conclu le contrat avec des dispositions contractuelles précises, découle du respect du principe général de mutabilité, principe fondamental en droit des contrat publics ( 1 ). C’est parce que les principes généraux de la passation des contrats se retrouvent s’agissant de leur exécution, que leur modification doit être encadrée. Jusqu’à aujourd’hui, les dispositions générales encadrant la modification du contrat, étaient dispersées dans différents textes, propres à chaque nature de contrat ( 2 ). ! 1. Rappel du principe général de mutabilité des contrats publics

! « Exécuter un contrat, c'est, pour chacune des deux parties, réaliser les obligations que le contrat met à sa charge. Cette constatation conduit d'abord à placer au premier rang des notions qui dominent l'exécution du contrat celle, de la commune intention des parties. Cette première donnée est naturellement valable pour toute espèce de contrat ; elle est commune à la théorie des contrats administratifs et à celle des contrats de droit privé ; le consensualisme est la conception générale du droit contractuel français moderne » . Dans le droit des contrats publics, l’exécution d’un contrat 21

résultera de la mise en oeuvre des dispositions contractuelles tant techniques qu’administratives . 22

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A. de Laubadère, F. Moderne, P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs : t. 1, 2e éd., LGDJ, 1983, p. 69921

cf 18. 22

Cependant, durant la vie du contrat il arrivera probablement que ses besoins évoluent et que ses dispositions contractuelles doivent être ajustées aux regards de ceux-ci . ! Le principe de mutabilité du contrat administratif est un principe qui a été plusieurs fois consacré par la jurisprudence et qui permet de justifier que l’administration puisse modifier unilatéralement le contrat. « L’application de ce principe met en lumière l’une des différences entre le droit civil et le droit administratif français. Alors que, le juge judiciaire se refuse à admettre un pouvoir de modification unilatérale reconnu sans texte, il n’admet pas davantage les clauses qui prévoiraient ceci dans un contrat de droit commun. Le juge administratif, lui, reconnaît depuis longtemps le principe de leur existence, même sans texte, tout en surveillant étroitement leur application ». Ce principe, tiré du principe de mutabilité du service public, a été évoqué pour la première fois dans un arrêt « Deville les Rouen » en 1902 , le Conseil d’Eta admet la modification unilatéral du contrat. 23

Toutefois ici, l’application du principe résultait de la recherche de la commune intention des parties. C’est dans l’arrêt « Compagnie Française des tramways », que le Conseil d’Etat admettra le pouvoir 24

de modification unilatéral indépendamment de la volonté des parties, l’administration pouvant l’exercer sans l’accord de son cocontractant. ! Ce principe est justifié par le fait que les contrats publics, tels que les délégations de services publics ou les marchés publics, servent en règle général le fonctionnement d’un service public. Les services publics assurent l’intérêt général et sont gouvernés par le principe de continuité. L’administration, en tant que garante de l’intérêt général dispose de pouvoirs spécifiques, de prérogative lui assurant une certaine supériorité au contrat, qu’elle exerce en vertu des « règles générales applicables aux contrats administratifs ». Le principe de mutabilité unilatéral fait ainsi partie intégrante de ces règles, le Conseil d’Etat l’ayant affirmé dans un arrêt « Union des transports publics urbains et régionaux » en 1983 . Il permet à 25

l’administration de modifier unilatéralement les dispositions du contrat sans l’accord du cocontractant et cela même en l’absence de clauses ou de textes le prévoyant. Lorsque la modification unilatérale a été envisagée par le contrat lui-même ou par les textes qui le régissent, le juge ne perd pas pour autant son rôle de régulateur des relations contractuelles, lui revenant d’évaluer la portée de celle-ci par rapport au jeu des relations contractuelles. La modification doit être en adéquation avec l’objet du contrat et ne doit pas dépasser un seuil, défini. Or, ce seuil sera atteint, lorsque la modification aura pour effet de « bouleverser l’économie du contrat » ( ancienne réglementation), ou entrainera une dénaturation de la nature globale du contrat (nouvelle réglementation ).

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CE, 10 janvier 1902 n° 94624 Delville-les-Rouen.23

CE 21 mars 1910 n°16178 Compagnie Française des tramways.24

CE 2 février 1983 n° 34027 Union des transports publics urbains et régionaux. 25

La mutabilité du contrat, bien qu’admise lorsqu’elle est du fait de l’administration, n’est pourtant pas permise au cocontractant de l’administration, le principe de l’intangibilité du contrat retrouvant tout sa force. Il est possible également que les conditions d’exécution du contrat soient modifiées par un événement extérieur. Dans ce cas, l’exigence de continuité des services publics l’emporte sur le principe de l’intangibilité des dispositions contractuelles. On peut dès lors considérer que bien que le contrat, en principe, ne peut être modifié qu’à l’initiative de l’administration, certains aléas peuvent également permettre la modification du contrat par l’accord des parties. ! Lors de ces événements, un accord devra être conclu entre les parties afin de modifier le contrat, sans en passer par une nouvelle procédure de passation et lui permettre de poursuivre son exécution. Ainsi, pour se faire, le pouvoir adjudicateur sous l’ancienne réglementation, pouvait avoir recours à plusieurs outils. Parmi eux, l’avenant. « Ce contrat écrit, qui constate l’accord de volonté des parties contractantes et qui a pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions du contrat antérieur, se distinguait ainsi de l’ordre de service ou d’une décision de poursuivre qui sont des actes unilatéraux. Dans la mesure où les avenants peuvent porter sur la poursuite des prestations au-delà du montant initial du marché, prévoir de nouvelles modifications ou encore modifier les obligations des parties sur de nombreuses caractéristiques du contrat (délai d’exécution, nature et masse des travaux...), se pose la question de la conciliation entre la modification du contrat par avenant conclu entre les parties et le respect des principes fondamentaux de la commande publique pouvant y faire obstacle via la nécessité de relancer une procédure de passation. De ce fait, toute modification du contrat sans nouvelle procédure de passation se devait d’être strictement encadrée. Ainsi, l’avenant restait un outil tout aussi commode qu’incertain pour les cocontractants. ! Avant la réforme d’avril 2016, le droit de la commande publique dans ce cadre était caractérisé par son absence de clarté. Il s’agissait principalement d’un droit épars, plus d’une vingtaine de textes étaient applicables. La réglementation en matière de modification du contrat sans nouvelle procédure de passation, que cela soit pour les marchés publics ou les contrats de type concessif, étaient peu détaillée. Il convient à ce propos de distinguer les procédés de modification envisagés sous l'empire de l’ancienne réglementation et ceux prévus au travers des nouveaux textes. Ces derniers sont entrés en vigueur le 1er avril 2016 et s’appliquent désormais à tous les contrats pour lesquels une consultation a été engagée ou pour lesquels un avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication à compter de cette date. Les contrats passés avant cette date resteront soumis au régime antérieur. !!!!!!

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!!!! 2. Les principaux contrats concernés par la réforme.

! a. Les marchés publics.

! Les marchés publics sont conclus à « titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leur besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Avant la réforme, les marchés publics étaient soumis pour partie au Code des marchés publics et à l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics . 26

La réglementation encadrait très peu la procédure de modification du contrat sans nouvelle procédure de passation. Seul le Code des marchés publics prévoyait les cas d’avenants et de marchés complémentaires sans réellement s’attacher à les définir. C’est alors le juge administratif qui venait préciser la réglementation. ! Ainsi, l’article 20 du Code des marchés publics prévoyait le recours à la pratique de l’avenant. Cet article encadrait ces modifications prévoyant qu’ « en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l’objet ». ! Les sujétions techniques imprévues consistaient en des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Leur particularité étant que dès lors que l'évolution du marché résulte de ces dernières, l'avenant peut porter sur un montant qui ne comporte pas de limite. C’est ce que nous apprend l’article 20, or ceci n’étant pas suffisant, le juge est venu préciser le cadre. Le juge exigeait la réunion de plusieurs critères afin de qualifier un événement de sujétions imprévues. Il fallait en effet cumulativement que, des difficultés matérielles soient rencontrées lors de l'exécution du marché, qu’elles présentent un caractère exceptionnel, qu'elles soient imprévisibles au moment de la conclusion du contrat ; que leur cause soit extérieure à la volonté des parties . 27

Ainsi, le juge a refusé de considéré qu’un avenant pouvait être justifié par la présence de sujétions techniques imprévues du fait de l’insuffisance d’études préalables « Considérant, d'une part, qu'en se fondant sur des plans utilisés lors de la réalisation antérieure de lotissements voisins et en

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Ordonnance n°2005-649 du 6 juin 200526

CE 22 décembre 1976 n°94998, Depusse.27

s'abstenant de procéder avant tout appel à la concurrence à un relevé topographique exact du terrain et aux études de sol nécessaires, la commune ne s'est pas mise en mesure de déterminer exactement la consistance des travaux objet de marché ; que les travaux supplémentaires, objet de l'avenant litigieux, dont la nécessité n'a été révélée que par un relevé topographique et par des sondages postérieurs à la conclusion du marché, ne présentent pas la caractère de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties » . 28

! Ensuite, le « bouleversement de l’économie du contrat » est une notion difficile à cerner. Il s'agit d'une question d'espèce et son appréciation variera en fonction des circonstances de chaque affaire ainsi que de la continuité entre les travaux initiaux et ceux faisant l'objet de l'avenant. Il n'existe pas de limite au-delà de laquelle un avenant bouleverse automatiquement l'économie d'un marché. Cependant une variation de l'ordre de 15 à 20 % constitue une limite assez souvent revendiquée par les services du contrôle de légalité et par les comptables publics. Le juge est donc venu préciser ici également, le cadre juridique de ce que l’on pouvait considérer comme une modification du contrat ayant pour conséquence de « bouleverser l’économie du contrat ». Le juge a ainsi pu considérer qu’une augmentation de 4,2% du montant initial du contrat constituait un avenant bouleversant l’économie du contrat « il ressort des pièces du marché, en particulier de l'article 1.1.3.4. du cahier des clauses techniques particulières concernant le parc relais de la zone industrielle de Meyzieu que le nombre de places de stationnement à créer avait été fixé à 292 pour la tranche ferme ; que, toutefois, postérieurement à l'attribution du marché, ainsi qu'il ressort de l'annexe n° 1 à l'acte d'engagement relatif à la mise au point dudit marché : "La capacité du parking Meyzieu ZI est portée à 450 places." ; que cette modification aboutit à augmenter cette capacité de 192 places induisant une augmentation du prix du marché de 209 974,18 euros hors taxes correspondant à une hausse de 4,2 % du montant initial du marché ; que, de par son ampleur, cette modification que ne recouvre pas la notion de mise au point du marché révèle l'existence manifeste d'un défaut de définition des besoins du maître de l'ouvrage constitutif d'une violation de l'article 5-I du code des marchés publics » . 29

A contrario, il a pu admettre qu’une augmentation de 17% et 22% du marché n’entrainait pas un bouleversement de l’économie du contrat « Considérant que, par un contrat, précédé d'un appel d'offres restreint, en date du 5 mai 1986, la Commune d'Aulnay-sous-Bois a confié à la Société Decaux la création et l'impression de brochures, affiches, bulletins et une mission de conseil pour les actions publicitaires et para-publicitaires de la commune ; que ce marché transféré le 9 avril 1987 à la Société Sagacité a été conclu pour un montant de 2.763.529,41 F ; que, par deux délibérations en date du 25 octobre 1990, le maire a été autorisé à passer un avenant n°7 pour l'année 1989, augmentant le montant du marché d'une somme de 450.000 F et un avenant n°8 pour l'année 1990, augmentant à nouveau le montant du marché d'une somme supplémentaire de 600.000 F ; que ces avenants avaient pour objet et pour seul effet de permettre, en application de l'article 255 bis précité du Code des

�29

CE 8 mars 1996, n° 165.075 Commune de Petit-Bourg.28

TA Lyon, 8 mars 2007, n° 0602367 Préfet du Rhône.29

marchés publics, la poursuite de l'exécution des prestations prévues par le marché initial ; qu'ils ne constituaient pas de nouveaux marchés dont la passation aurait dû être effectuée après mise en concurrence préalable dans les conditions prévues par le Code des marchés publics » . 30

L’appréciation du bouleversement de l’économie du contrat était donc faite au cas par cas et ne prenait pas en compte uniquement des éléments quantitatifs. ! En dernier lieu, l’avenant devait avoir le même objet que le marché initial. Ces derniers pouvaient ainsi être réalisés dès lors qu'ils ne portaient pas sur un objet différent. En revanche, l'avenant qui portaient sur la réalisation de travaux dissociables de ceux initialement prévus devait faire l'objet d'un nouveau marché. Le juge a considéré que « par un marché passé le 20 septembre 1988, la commune (…) a confié à un groupement d'entreprises constitué par la société (…) et la société (…) l'exécution de travaux relatifs à l'aménagement de la place Abbé-Cormaux et de la place du Marché pour un montant de 2 874 033,80 F ; que, par une délibération du 29 mai 1989, le conseil municipal a autorisé le maire à signer avec ces sociétés un avenant portant le montant du marché à 4 032 773,38 F ; qu'il ressort des pièces du dossier que cette importante augmentation était destinée à permettre le paiement de travaux, d'ailleurs déjà exécutés, qui, pour l'essentiel, étaient dissociables des travaux prévus par le marché initial et auraient donc dû donner lieu à la passation d'un marché distinct ; qu'ainsi, les dispositions susmentionnées du code des marchés publics imposant une mise en concurrence préalable faisaient obstacle à la conclusion d'un avenant ayant pour objet l'exécution des nouveaux travaux » . 31

!! Enfin, l’article 35 du code des marchés publics faisait état des cas de marchés complémentaires. Ces marchés forment de nouveaux marchés dont le montant cumulé ne devait pas dépasser 50% du montant du marché initial. On distinguait alors les « marchés complémentaires » de fournitures et de services ou travaux et des « prestations similaires ». !! b. Les délégations de service public. ! Le contrat de délégation de service public (DSP) est « un contrat par lequel une personne morale de droit public, confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à une délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service » . 32

�30

CE 13 juin 1997, n°150 681 Commune d’Aulnay-sous-Bois.30

CE 30 janvier 1995,n° 151099, Société Viafrance.31

loi n° 2001-1168 11 décembre 2001 Loi MURCEF32

La réglementation propre aux DSP est issue de la loi du 29 janvier 1993, dite « Loi Sapin » 33

et l’on retrouve également des dispositions au sein du Code général des collectivités territoriales (CGCT). En matière de modification du contrat en cours d’exécution, la réglementation n’est pas abondante, toutefois deux disposition du CGCT prévoient la possibilité de modifier le contrat. Ainsi, l’article L 1411-2 du CGCT prévoit la possible prolongation des contrats de délégation de service public. « […] Une délégation de service ne peut être prolongée que : pour des motifs d'intérêt général. La durée de la prolongation ne peut alors excéder un an ;lorsque le délégataire est contraint, à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial de nature à modifier l'économie générale de la délégation et qui ne pourraient être amortis pendant la durée de la convention restant à courir que par une augmentation de prix manifestement excessive. […] »Le Conseil d’Etat à d’ailleurs admis dans un avis que l’article L 1411-2 CGCT autorise dans certains cas la prolongation du contrats de DSP, n’ayant ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à l’application des règles générales qui régissent les avenants . Le Conseil d’Etat a également considéré 34

qu’un avenant ne pouvait pas modifier substantiellement l’un des éléments essentiels de la délégation, tels que sa durée ou le volume des investissement mis à la charge du délégataire . 35

! L’autre disposition prévoyant une modification du contrat de DSP est l’article L 1411-6 dudit Code qui prévoit « que tout projet d’avenant à une convention locale de DSP, entrainant une augmentation du montant globale du contrat supérieur à 5 % devait être soumis pour avis à la Commission d’ouverture des plis, puis à l'approbation de l’assemblée délibérante ». !! c. Les concessions d’aménagement. ! Une concession d’aménagement est un « contrat administratif par lequel une personne publique compétente en matière d’aménagement, le concédant, confie à un opérateur, public ou privé, le concessionnaire, la réalisation d’une opération d’aménageant prévue par le Code de l’urbanisme. La concession d’aménagement s’accompagne du transfert de la maîtrise d’ouvrage de l’opération du concédant au concessionnaire ». Les concessions d’aménagement, sous l’égide de l’ancienne réglementation, étaient régies par le Code de l’urbanisme aux articles L 300-1 à L 300-7 et R 300-14. Ces textes n’encadraient pas à la modification du contrat. C’est alors la jurisprudence qui a précisé les choses. Dans un arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille, le juge considère que

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Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des 33

procédures publique.

CE section des TP, Avis n°371-234 9 avril 200534

CE 8 juin 2000 n°364-803.35

« compte tenu de l’objet même du traité de concession d’aménagement ainsi que de son ampleur, le report de paiement d’une partie des acquisition foncières n’a pas porté sur un élément substantiel du traité de concession d’aménagement ni n’en a bouleversé l’équilibre […] qu’ainsi, l’avenant litigieux ne présentait pas le caractère d’un nouveau contrat qui aurait dû faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrente à laquelle [la Sagem] aurait eu vocation à participer » . Cet arrêt 36

est un exemple jurisprudentiel d’appréciation de la régularité d’un avenant à une concession d’aménagement , qui confirme ce que la doctrine, s’accordait déjà à considérer, parce que la passation des concessions d’aménagement est soumise à la publicité et mise en concurrence, celles-ci ne peuvent être modifiées dans des conditions qui remettent en cause la procédure initialement suivie. !! d. Les concessions de travaux publics. ! Ce sont des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix. Ces contrats étaient régie sous l’ancienne réglementation par l’ordonnance du 15 juillet 2009 n°2009-864 et le décret n°2010-406 du 26 avril 2010 (les articles L1415-1 à L 1415-9 du CGCT). ! L’article 13 du décret du 26 avril 2010 régissait déjà l’hypothèse de la modification des concessions de travaux de l’Etat et de certains de ses établissements publics, en prévoyant que : « L’appel public à la concurrence n’est pas requis pour la passation d’un contrat portant sur des travaux complémentaires devenus, en raison d’une circonstance imprévue, nécessaires à la réalisation de l’opération décrite dans le contrat initial, à la condition que l’attribution soit faite à l’opérateur économique qui a réalisé cette opération et que :1° Soit ces travaux complémentaires ne puissent, sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur, être techniquement ou économiquement séparés du contrat principal ;2° Soit ces travaux, bien que séparables de l’exécution du contrat initial, soient strictement nécessaires à son parfait achèvement.Le montant cumulé de ces contrats complémentaires ne doit pas dépasser 50 % de la part du contrat principal portant sur des travaux ». ! L’on trouvait une disposition similaire à l’article 21 du décret, pour les concessions de travaux des pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, et à l’article R. 1415-5 du code général des collectivités territoriales (issu de l’article 27 du décret du 26 avril 2010) pour les concessions de travaux des collectivités territoriales et des établissements publics locaux . 37

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CAA Marseille 27 octobre 2014 n°14MA01059 Sagem .36

Adem Avocats ( 2014) « Un décret sur la modification des concessions de travaux de l’Etat et de ses EPA » [ en ligne] 37

http://www.adden-leblog.com/?p=6172 ( consulté le 27 août 2016).

! !! Il est aisé de constater qu’au regard de ces diverses dispositions, la situation n’était pas idéale pour les professionnels. Ces derniers se devaient en effet de jongler entre divers textes en sus de se référer à la jurisprudence du juge administratif, acteur essentiel à la bonne marche de l’encadrement du contrat en cours d’exécution. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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!! B. Une réforme visant à simplifier et rationaliser le droit de la commande

publique. !!

Tel que nous avons pu le constater, le droit de la commande publique est un droit particulièrement complexe, où les dispositions y sont particulièrement dispersées. Chaque type de contrat est ainsi régi par ses propres textes, textes qui au demeurant, ne sont pas détaillés et laissent une marge d’appréciation importante au juge les interpréter ( 1 ). C’est pour pallier l’insécurité juridique résultant de l’état de ce droit, que la réforme de la commande publique est intervenue, refondant en profondeur les réglementations, notamment en matière de modification du contrat en cours d’exécution ( 2 ). ! ! 1. L’état du droit antérieurement.

! a. Des textes épars et complexes, sources d’insécurité

juridique. ! Avant la réforme, le droit de la commande publique en matière de modification du contrat en cours d’exécution était nébuleux. Il s’agissait principalement d’un droit épars, plus d’une vingtaine de textes étaient applicables. La réglementation en matière de modification du contrat sans nouvelle procédure de passation, que cela soit pour les marchés publics ou les contrats de type concessif était peu développée et les acheteurs se devaient de se référer à la jurisprudence afin de se guider dans cette procédure lourde d’enjeux, principalement économiques. ! En matière de contrats concessifs, la réglementation relative à la modification du contrat durant son exécution était constituée de dispositions partielles et morcelées, ce qui avait pour conséquence une insécurité juridique source « d’inertie contractuelle ». Tout d’abord, cette absence de clarté venait principalement du fait que loin d’être unique, le régime des contrats de concession était fragmenté, opposant les contrats soumis à la loi SAPIN, les délégations de services publics, ceux soumis à l’ordonnance du 15 juillet 2009, les concessions de travaux publics ou encore les concessions d’aménagement, dont la réglementation était prévue par le Code de l’urbanisme. C’est alors le droit européen, qui ne reconnaît pas juridiquement la catégorie des DSP, qui va unifier pour la première fois la législation relative aux contrats de type concessif et influencer de ce fait, tel qu’on le verra, le rédacteur français. En effet, le cocontractant, qui n’était pas en confiance et connaissait les risques de l’illégalité d’un avenant, (une nouvelle procédure de passation, voire une

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résiliation du contrat), préférait s’abstenir de toute modification. Les enjeux économiques et surtout les risques pour lui étant bien trop importants. En effet rappelons que dans le cadre d’un contrat de concession, le risque est supporté par le concessionnaire. Avant la réforme, la seule hypothèse d’avenant existante dans le domaine était la possible prolongation des contrats de délégation de service public pour une durée d’un maximum. En outre, l’article L 38

1411-6 dudit Code prévoyait que tout projet d’avenant à une convention locale de DSP, entrainant une augmentation du montant global du contrat supérieur à 5 % devait être soumis pour avis à la Commission d’ouverture des plis, puis à l'approbation de l’assemblée délibérante. En outre, l’ordonnance du 15 juillet 2009 et les articles L1415-1 à L 1415-9 du CGCT , qui réglementaient les contrats de concession de travaux publics, n’encadraient pas la passation d’avenants, seuls les articles 13 à 21 du décret n°2010-406 du 26 juillet 2010 et R1415-5 du CGCT permettaient de confier directement au concessionnaire initial « des travaux complémentaires devenus, en raison d’une circonstance imprévue, nécessaires à la réalisation de l’opération décrite dans le contrat initial ». C’est pour mettre fin à cette législation nébuleuse que le gouvernement français, sous l’impulsion de l’Union européenne, à souhaité refondre le tout et rendre plus claire une procédure pourtant si importante dans le cadre de la vie d’un contrat, qui plus est une concession, contrat souvent de longue durée et faisant peser le risque sur le cocontractant privé. Néanmoins, le rédacteur français a bien que se conformant à la directive européenne, a souhaité garder au coeur du droit interne certaines spécificités propres notamment en matière de délégation de service public. ! La réglementation relative aux marchés publics était également confrontée aux mêmes difficultés. Quasiment aucune disposition n’encadrait la modification du contrat et les dispositions existantes étaient obscures, laissant libre place à l’interprétation. Par conséquent, c’est essentiellement l’article 20 du Code des marchés publics qui encadrait les modifications prévoyant, qu’ « en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l’objet ». Les autres dispositions portant sur une telle modification du contrat étaient celles de l’article 35 du même Code faisant état des cas de marchés complémentaires , nouveaux marchés dont le montant cumulé ne devait pas dépasser 50% du montant 39

du marché initial. On distinguait alors les « marchés complémentaires » de fournitures et de services ou travaux « doivent porter sur des prestations qui ne figurent pas dans le marché initial mais qui sont devenues nécessaires à la suite d'une circonstance imprévue. Ce marché ne doit pas être la réponse à une mauvaise évaluation préalable des besoins à satisfaire par le pouvoir adjudicateur. De même, une évolution prévisible, ou encore un fait imputable à l'administration, ne peut justifier le recours à cette procédure » des « prestations similaires » qui « ont pour objet la réalisation de prestations de services

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Article 40 de la loi SAPIN prévue à l’article 1411-2 du Code Général des Collectivités territoriales 38

Article 35 alinéa 4 et article 5 du Code des marchés publics39

ou de travaux identiques à celles du marché initial reposant sur les seules spécifications techniques de ce marché initial sans mise en concurrence ni publicité préalable ». Ces dispositions et en particulier, celles de l'article 20, n’étaient pas claires, même si la notion de « sujétions techniques imprévues », qui permettait à l’avenant de ne plus être contraint par la notion de « bouleversement de l’économie du marché », ne posait plus de réelles difficultés pour le pouvoir adjudicateur. En effet, cette notion avait été consacrée au fur et à mesure par la jurisprudence administrative: ainsi une sujétion technique imprévue était caractérisée lorsqu’un entrepreneur se heurtait à des difficultés imprévues et exceptionnelles auxquelles il n’y avait pas lieu de s’attendre lors de la conclusion du contrat. Dès lors, il était normal de ne pas la prévoir puisqu’elle dépassaient, par son importance, le niveau ordinaire des difficultés prévisibles. Ainsi, le Conseil d’Etat a-t-il considéré que « les sujétions imprévues rencontrées par une entreprise en exécution d'un marché public ne peuvent ouvrir droit à indemnité que si elles présentent un caractère exceptionnel et imprévisible ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que les sujétions que la société (…) a rencontrées dans l'exécution du marché qu'elle a passé avec la ville (…) pour la réalisation de la desserte sanitaire ( …) n'ont eu de caractère ni exceptionnel compte tenu de la dureté de la roche, ni imprévisible eu égard à la composition géologique des terrains de la région (…) que l'entrepreneur ne pouvait ignorer" . 40

Cette imprévisibilité devait être appréciée au moment de la conclusion du marché public et donc au regard des stipulations contractuelles le juge avait admis qu’« (…) il résulte de l’instruction que les difficultés auxquelles elle s’est heurtée dans l’exécution des travaux avaient été envisagées lors de la conclusion du contrats et n’ont pas, contrairement à ce qu’elle soutien, présenté un caractère exceptionnel» . 41

Ces difficultés devaient également être extérieures aux parties, c’est-à-dire qu’elles ne devaient pas résulter d’une mauvaise exécution du marché, d’une faute d’imprudence de l’entrepreneur , voire d’une inexécution des prestations requises « Considérant que les 157 jours de pluie allégués par l'entreprise se sont répartis en 16 jours en 1973, 93 jours en 1974 et 48 jours en 1975 ; qu'ainsi les pluies enregistrées pendant la durée du chantier n'apparaissent nullement comme ayant revêtu pour la Martinique un caractère exceptionnel et imprévisible ; que, selon l'article 1-39-12 du cahier des prescriptions spéciales l'entreprise avait déclaré " avoir entière connaissance de la nature et de l'état des terrains ainsi que des conditions climatiques de la région " ; que d'ailleurs figurait dans le groupement d'entreprises, titulaire du marché, l'entreprise X... installée à la Martinique et chargée des terrassements qui ne pouvait ignorer ces conditions ni les difficultés qu'avait rencontrées le précédent titulaire du marché et qui l'avaient conduit à y renoncer ; que l'article 1-12-3 du cahier des prescriptions spéciales prévoyait d'ailleurs que les intempéries ayant provoqué un arrêt du chantier dans les conditions fixées par l'article 1-12-2 pourraient être prises en

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CE 5 décembre 1990, n° 63063 Sté Rapetto,40

CE 18 juin 1969, n° 72661 Entreprise Guyot,.41

compte pour une prolongation du délai d'exécution des travaux ; qu'il suit de là que la requérante n'est pas fondée non plus à demander une indemnisation pour sujétion imprévue à ce titre" . 42

C’est en revanche la notion de « bouleversement de l’économie du marché » qui a posé davantage de problème. Elle constituait en effet, une notion abstraite. Le caractère abstrait de ce concept était d’autant plus problématique pour les cocontractants que, outre qu’elle constituait la condition de légalité à la conclusion d’un avenant sans publicité ni mise en concurrence, elle constituait également la condition essentielle, en sus de la faute de la personne publique, à l’indemnisation des difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait. En effet dans un décision du 5 juin 2013 le juge a considéré que « les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure ou celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique » . Or, sur la 43

caractérisation d’un bouleversement de l’économie du contrat faisant obstacle à la conclusion d’un avenant, la jurisprudence administrative était loin d’être figée sur un pourcentage précis du montant du marché initial ( voir ci après). ! Le juge administratif disposait donc d’un rôle important en la matière afin d’apporter un peu d’ordre. Néanmoins, cette intervention n’était pas suffisante et une réorganisation de la réglementation en la matière était indispensable. !! b. Le rôle primordial du juge administratif. ! Sous l’empire de l’ancienne réglementation, le juge administratif avait donc un rôle essentiel. Tant les réglementations relatives aux contrats concessifs que celles propres aux marchés publics laissaient une large marge d’appréciation au juge afin d’éclairer au cas par cas les situations où il était possible pour les parties de recourir à l’avenant. En effet, les dispositions peu nombreuses et imprécises n’étaient pas suffisantes pour permettre aux professionnels d’agir. Le juge administratif est alors intervenu de façon régulière au soutien d’une réglementation quasi-inexistante. ! Par exemple, en matière de marchés publics tel que le reconnaît la mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics dans son rapport d’activité "toute la difficulté est alors de savoir à 44

partir de quand l'économie d'un marché est bouleversée". En effet, aucun texte ne fixait de limite chiffrée sous la forme d'un pourcentage au-delà duquel tout avenant bouleverserait nécessairement

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CE 2 juillet 1982, n° 23653 Sté routière Colas. 42

CE 5 juin 2013, n° 352917 Région Haute-Normandie.43

Rapport d’activité 1998 p 3444

l'économie du marché et serait donc illégal. Tout était donc une question d'appréciation au cas par cas par le juge. Néanmoins, le problème se posait ici de l’interprétation fluctuante du juge, source d’insécurité juridique. !L’intervention du juge n’était pas une solution optimale, l’insécurité juridique de ce manque d’encadrement juridique était bien trop important et les conséquences économiques étaient telles qu’il était nécessaire de réformer ce mode de fonctionnement. ! L’influence de l’Union européenne a ici joué un rôle important, puisqu’en avance sur le juge administratif, le juge européen disposait d’une jurisprudence plus précise sur le sujet. C’est d’ailleurs sans surprise que les Directives « Marchés publics » et « concession » ont repris la jurisprudence du juge européen. La Cour de justice, avait en effet déjà précisé dans quelles conditions les clauses d'un marché public pouvaient être modifiées par avenant sans remettre en cause l’économie générale du contrat. Pour le juge européen, la modification d'un marché public en cours de validité pouvait être considérée comme substantielle dans trois cas de figure : lorsqu'elle introduisait des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission de candidats autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ; lorsque la modification étendait le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus, car les parties en cause manifestent leur volonté de renégocier les termes essentiels du marché; si l'équilibre économique du contrat était changé en faveur de l'attributaire du marché alors que ce n'était pas prévu par les clauses du marché initial . 45

Le juge européen avait également admis, dans le cadre d’un contrat de concession, que la volonté d’un concessionnaire de changer de sous-traitant juste après l’attribution d’une concession pouvait constituer une modification substantielle lorsque la personne du sous-traitant était un élément déterminant de la conclusion du contrat . 46

! Si la jurisprudence du juge administratif a été un support essentiel pour les professionnels, il semble qu’aujourd’hui elle ne soit plus suffisante, malgré ce qui a longtemps été prôné par la France. Un besoin de rationaliser ces apports jurisprudentiels s’est ainsi développé, et c’est en partie l’objet de cette nouvelle réforme.

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C.J.C.E., 19 juin 2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH c. Autriche e.a.45

C.J.U.E., 13 avril 2010, aff. C-91/08 Wall AG c. Francfort-sur-le-Main e.a.46

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2. Une nouvelle réglementation visant à pallier l’insécurité juridique.

En cette année 2016, la réforme de la commande publique était particulièrement attendue par les professionnels de la commande publique. Entre hâte et crainte de découvrir le nouveau régime qui allait régir leurs activités, ces derniers avaient conscience de la nécessité de réorganiser la réglementation en la matière. La fragmentation de la réglementation en matière de contrats publics existante en France, tant en matière de marchés publics qu’en matière de contrats concessifs, était une source d’insécurité juridique. Il était donc nécessaire de réorganiser le droit positif. ! La principale doléance de la part des acteurs publics était certainement celle de la simplification de ce droit. Alors même que les Directives européennes ne l’imposaient pas, le Gouvernement français, conscient de l’état du droit interne en la matière, à choisi de rationaliser entièrement la réglementation en matière de contrats publics, abrogeant de ce fait un certain nombre de textes. Ainsi, les nouveaux textes apportent une amélioration sur des points sur lesquels les attentes des praticiens étaient fortes. Par exemple, les acheteurs publics soulignaient les difficultés liées à l'absence de négociation en appel d'offres, qui constituait un frein à l'efficacité de l'achat public. Bien que la négociation ne soit pas totalement libéralisée par les directives « marchés publics » et l' ordonnance du 23 juillet 2015 , la faculté d'y recourir est nettement élargie. De la même manière, les entreprises candidates voient désormais leurs conditions d'accès à la commande publique facilitées par l'amélioration de la dématérialisation et des conditions de constitution de leur dossier de candidature, ce qui permettra de faciliter leur participation, et répond là encore à une demande des entreprises . 47

! C’est ainsi pour pallier les insuffisances de la réglementation que la réforme de la commande publique a notamment décidé de refondre en profondeur la réglementation en matière de modification du contrat en cours d’exécution sans nouvelle procédure de passation, s’inspirant directement de la jurisprudence interne, mais aussi européenne. Le juge européen s’était attaché, à plusieurs reprises, à préciser les conditions de modification du contrat en cours d’exécution, permettant par là de guider au mieux les acheteurs. Dès lors, lorsque le juge européen s’est attaché à réformer le cadre normatif

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UBAUD-BERGERON M. ( 2016 ) « Notion de contrat administratif - La commande publique a atteint un âge de maturité 47

- Entretien » Contrats et Marchés publics n° 4 in LexisNexis360 ( consulté le 25 juillet 2016).

européen en matière d’achat public, il a fait le choix de réunir sur un socle commun les procédures de modification du contrat en cours d’exécution, sans besoin d’une nouvelle procédure de passation des contrats de concession et des marchés publics. Ce choix a ainsi été repris par les rédacteurs français, rédigeant les mêmes dispositions en la matière au sein des nouveaux textes « Marchés publics » et « concessions ». ! C’est au regard des objectifs visés par la réforme dans son ensemble que l’on retrouve les apports de cette dernière sur la procédure de modification du contrat en cours d’exécution. Ainsi, l’objectif de simplification du droit de la commande publique est clairement illustré dans cette procédure, où les rédacteurs ont alors fait le choix de mettre fin à la multiplicité des textes qui s’appliquaient en la matière; appliquant un cadre juridique commun à l’ensemble des contrats public. Cette simplification va également de paire avec un autre objectif poursuivi par le gouvernement, celui de l’accès facilité des petites entreprises à la commande publique. Ainsi, le choix de mettre en place un cadre strictement défini des possibles modifications du contrat permet une meilleure appréhension de la procédure pour des entreprises qui ne sont pas nécessairement au point sur cette pratique, et cela lui permet ainsi de prendre beaucoup moins de risque, moins de crainte. ! Cette refonte de la procédure de modification du contrat en cours d’exécution est également en adéquation avec l’objectif de globalisation des contrats de concessions. Cette réforme met fin aux différentes réglementations s’appliquant aux différents contrats de type concessif. Désormais ils seront régit par le même texte. Toutefois il reste des divergences, le droit interne souhaitant garder certaines spécificités, notamment pour ce qui concerne les contrats de délégation de service public. ! !

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II. L’état du droit issue de la réforme de 2016: entre souplesse et rigidité. !!

La nouvelle réglementation en matière de modification du contrat en cours d’exécution sans nouvelle procédure de passation est une véritable révolution en la matière, offrant enfin aux professionnels un cadre juridique strictement défini et surtout similaire à l’ensemble des contrats publics ( A ). Toutefois, l’instauration de seuils identiques à l’ensemble des contrats encadrant la pratique des avenants, jusque-là emprunt de liberté totale est un pari risqué ( B ). Cet effort de précision réalisé par les rédacteurs semble toutefois connaitre ses limites, codifiant principalement la pratique jurisprudentielle et semblant laisser survivre des failles du passé ( C ). !! A. Les possibilités de modifier les contrats: un corpus unifié pour

l’essentiel. !! Les rédacteurs des ordonnances ont souhaité appliquer une base juridique identique aux deux types de contrats, facilitant ainsi la compréhension pour les professionnels. Ce sont désormais les articles 139 et 36 des décrets d’application des ordonnances « marchés publics » et « concessions » qui encadrent les modifications autorisées du contrat durant son exécution sans l’obligation de soumettre le contrat à une nouvelle procédure de passation. Ces articles énumèrent les différents cas de modification non substantielle pouvant intervenir au cours de l’exécution du contrat ( 1). Bien que novateur dans son champs lexical, on ne saurait toutefois s’y tromper, ces catégories ne sont pas inconnues de la pratique des contrats publics, en particulier en matière de marchés publics. On retrouve des notions qui s’appliquaient déjà sous l’empire de la réglementation antérieure, mais qui, cependant, étaient sources d’insécurité juridique, laissant au juge le pouvoir de les interpréter ( 2 ). !! 1. Une réglementation uniformisée entre les marchés publics et les contrats de

concession.

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! Cette reforme, qui refond entièrement le droit de la commande publique français, apporte un cadre juridique nouveau à des anciennes réglementations devenues inadéquates au regard notamment de l’importance économique des contrats publics. Par ailleurs le choix affiché de cette réforme étant la rédaction d’un Code de la commande publique reprenant l’intégralité des nouvelles réglementations propres à l’ensemble des contrats publics afin d’offrir aux acteurs un cadre complet et précis, il était assez aisé d’imaginer que sur certains points l’on trouverait des similitudes dans les réglementation de ces deux types de contrats. Le choix des rédacteurs français s’est ainsi calqué sur la position du juge européen‑ 48appliquant une réglementation commune aux marchés publics et aux contrats de concession en matière de modification du contrat en cours d’exécution. Les articles 139 et 36 des décrets des 25 mars 2016 et 1er février 2016 définissent, de manière identique, six cas de figure autorisant la modification d’un contrat sans une nouvelle procédure d’attribution. !L’article 139 du décret prévoit donc que: « Le marché public peut être modifié dans les cas suivants : 1° Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque.Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ; 2° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 140, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu'en soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial, à la double condition qu'un changement de titulaire :a) Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ;b) Présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'acheteur ; 3° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 140, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ; 4° Lorsqu'un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans l'un des cas suivants :a) En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément au 1° ;b) Dans le cas d'une cession du marché public, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial ; 5° Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ne sont pas substantielles.

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Articles 72 et 43 des Directives n°2014/23/UE et n°2015/23/UE48

Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du marché public. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie :a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ;b) Elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ;c) Elle modifie considérablement l'objet du marché public ;d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4° ; 6° Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues au 5° sont remplies ». !!L’article 36 du décret sur les concession prévoit quant à lui que « Le contrat de concession peut être modifié dans les cas suivants : 1° Lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d'options claires, précises et sans équivoque.Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ; 2° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 37, des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat de concession initial, à la double condition qu'un changement de concessionnaire :a) Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment aux exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale ;b) Présenterait pour l'autorité concédante un inconvénient majeur ou entraînerait pour lui une augmentation substantielle des coûts ; 3° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 37, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir ; 4° Lorsqu'un nouveau concessionnaire se substitue à celui auquel l'autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession, dans l'un des cas suivants :a) En application d'une clause de réexamen ou d'une option définie au 1° ;b) Dans le cas d'une cession du contrat de concession, à la suite d'opérations de restructuration du concessionnaire initial. Le nouveau concessionnaire justifie des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles fixées initialement par l'autorité concédante. Cette cession ne peut être effectuée dans le but de soustraire le contrat de concession aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; 5° Lorsque les modifications, quel qu'en soit le montant, ne sont pas substantielles.

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Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du contrat de concession. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie :a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l'admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d'une offre autre que celle initialement retenue ;b) Elle modifie l'équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le contrat de concession initial ;c) Elle étend considérablement le champ d'application du contrat de concession ;d) Elle a pour effet de remplacer le concessionnaire auquel l'autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession par un nouveau concessionnaire, en dehors des hypothèses visées au 4° ; 6° Lorsque le montant de la modification est inférieur au seuil visé à l'article 9 et à 10 % du montant du contrat de concession initial, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions énoncées au 5° sont remplies » !! A la lecture de ces articles on constate donc les similitudes entre les deux types de contrats. Ces articles prévoient notamment, et ceci est une nouveauté, le cas où la modification est impossible, définissant alors la notion de modification substantielle, qui imposerait inévitablement l’organisation d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence pour satisfaire les besoins nouveaux de l’acheteur public, le contrat originel devant alors, selon les cas, être considéré comme totalement exécuté ou être résilié avant terme. Il s’agit ici d’un choix crucial, dans un cadre qui était parasité par l’insécurité juridique due à une réglementation incertaine. !Dès lors, ce choix d’appliquer une réglementation identique aux deux types de procédures est un avantage pour des professionnels qui jonglaient jusque là entre les procédures de marchés publics et celles des différents contrats concessifs. Il est certain qu’avoir une telle réglementation identique va constituer tout d’abord un gain de temps, et une sécurité juridique de ce fait. Cette nouvelle réglementation est une révolution en la matière, et une réelle avancée avant l’arrivée du Code de la commande publique qui reprendra sûrement ces dispositions en son sein. !! 2. Les modifications expressément autorisées par les textes: largement

inspirées de la pratique jurisprudentielle. ! Les avenants, les décisions de poursuivre et autres prestations complémentaires sont autant de procédés qui ont pour objectifs ou pour conséquences de modifier les stipulations d’un contrat. Une telle possibilité de modifier un contrat est toutefois, quel que soit le moyen utilisé, encadrée tant par les textes que par la jurisprudence nationale ou européenne. En effet, les principes généraux de la

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passation des marchés se retrouvent dans la procédure d’exécution. Ainsi, les principes d’égalité devant la commande publique, de bon usage des deniers publics, ou encore d’égalité de traitement des candidats sont des principes devant être respectés certes dans le cadre de la procédure de passation, mais y compris au cours de l’exécution du contrat. Les ordonnances « marchés publics » et « concession » ainsi que leurs décrets d’application abrogent les textes applicables jusqu’alors et modifient sensiblement la réglementation applicable s’agissant de l’exécution matérielle des marchés publics et contrats concessifs, tout en tentant de respecter les principes généraux régissant le droit des contrats. ! Lors de la première lecture des ordonnances et de leurs décrets respectifs, l’on peut être surpris par le fait que ces nouveaux textes ne font plus référence à certaines notions qui étaient centrales en matière de modification du contrat en cours d’exécution. Dès lors, les notions, « d’avenant », de « décision de poursuivre » ou de « prestations complémentaires » brillent par leur absence. Néanmoins, il ne faudrait pas imaginer qu’elles ont entièrement disparu. La pratique des avenants, loin d’avoir été enterrée, demeure un élément nécessaire à la vie du contrat, de sorte que les parties au contrat seront généralement invitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution. Par ailleurs, l’administration pourra toujours avoir recours à son pouvoir de modification unilatérale, lorsqu’un intérêt général s’en dégagera et que, bien sûr, cela n’entraînera pas de modification substantielle du contrat. Ainsi, les articles 139 et 140 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et les articles 36 et 37 du décrets du 1er février 2016 relatif aux contrats de concessions sont désormais applicables pour toute modification apportée aux contrats pour lesquels la consultation est envisagée ou un avis d’appel à concurrence est envoyé à publicité depuis le 1er avril 2016. Les autres restant soumises à la réglementation antérieure. ! Selon les textes, toutes les modifications autorisées sont des modifications dites « non substantielles », autrement dit celles ne devant pas altérer la nature globale du contrat. Ceci est désormais prévu par les ordonnances marchés publics et concession qui énoncent que « les conditions dans lesquelles un [marché public ou un contrat de concession] peut être modifié en cours d'exécution sont fixées par voie réglementaire. Ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public » « Une modification est considérée comme substantielle lorsqu’elle change la nature globale du contrat » . 49

Ces dispositions qui encadrent la modification du contrat sont inspirées directement de la jurisprudence européenne, qui avait elle-même inspirée les Directives « marchés publics » et « concessions » . 50

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Articles 65 et 55 des ordonnances « marchés publics » et « concession » et articles 139-5 et 36-5 des décrets 49

d’application.

CJCE 18 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur contre République d’Autriche CJUE, 13 avril 2010, « Wall AG contre 50

La ville de Francfort-sur-le-Main et Frankfurter Entsorgungs »

! Tout d’abord, l’article 139-1 du décret sur les marchés publics et l’article 36-1 du décret sur les concessions prévoient l’existence d’une clause de réexamen au sein du contrat initial. Dans ce cas, quel que soit le montant de la modification envisagée, elle sera dispensée de la mise en place d’une nouvelle procédure de passation, dès lors quelle aura été prévue dans le contrat initial sous la forme d’une clause de réexamen. Avec la mise en place de cette disposition, on invitera grandement les acheteurs à user de ces clauses et à optimiser leur Cahier des Clauses administratives particulières , qui permet de préciser toutes les dispositions administratives propres au contrat en cause, en anticipant leurs besoins lors de la conclusion du contrat. Cependant, le recours à cette pratique est risqué pour les acheteurs. En effet, la possibilité de modifier le contrat sans procéder à une nouvelle procédure de passation est soumise à certaines exigences, qui pourraient finalement être problématiques en pratique. Effectivement, les textes prévoient que ces clauses doivent être rédigées de façon suffisamment « claires, précises et sans équivoques ». Les acheteurs devront alors faire preuve d’une très grande précaution. Lors de la conclusion du contrat, tout risque devra être envisagé par les parties, ce qui parfois sera complexe. Par ailleurs, les notions prévues par le texte, sont des notions qui restent néanmoins imprécises pour les praticiens au regard des enjeux. Qu’entendent les rédacteurs par des clauses suffisamment « claires, précises et sans équivoques »? De ce fait, il est fort à parier que dans ce cas, le juge sera rapidement sollicité afin de dégager des éléments de précision. Néanmoins, il faut se rendre à l’évidence, il sera quasiment impossible de prévoir à l’avance toute les possibilités de modification que devra subir le contrat, de surcroit lorsque ce dernier s’exécutera sur une longue durée. Le législateur a ainsi prévu ces cas, encadrant d’autres possibilités de modifier le contrat lorsque des événements n’auront pas pu être prévisibles ou tout simplement lorsque les parties n’auront pas introduit de telles clauses de réexamen au sein de leur contrat. ! Les articles 139-2 et 36-2 prévoient quant à eux, le recours à des modifications justifiées par des prestations supplémentaires, sous réserve néanmoins, de satisfaire certaines conditions. « Lorsque (…) des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne figuraient pas [dans le contrat initial] ». Cette catégorie n’est pas sans nous rappeler la pratique des « marchés complémentaires », bien qu’ici elles ne constituent pas de nouveaux marchés. Ces marchés étaient précédemment prévus à l’article 35 de l’ancien Code des marchés publics. Ils constituaient de nouveaux marchés dont le montant cumulé ne devait pas dépasser 50 % du montant du contrat initial. On distinguait alors les marchés complémentaires de fournitures et les marchés complémentaires de services ou de travaux. Désormais, les textes reprennent cette notion au service tant des marchés publics que des contrats de concession. Toutefois, toujours dans une idée de plus de sécurité, son utilisation a été encadrée par une double condition. Désormais, tout acheteur souhaitant recourir à cette disposition devra apporter la preuve qu’il ne pouvait avoir recours à un changement de cocontractant, premièrement pour des raisons économique ou techniques tenant notamment aux exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants

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acquis dans le cadre de la concession initiale, et deuxièmement que ce changement de cocontractant présenterait pour l'autorité concédante un inconvénient majeur ou entraînerait pour lui une augmentation substantielle des coûts. C’est alors parce que ces prestations n’ont pas été prévues dans le contrat initial, tel qu’il aurait pu l’être avec des clauses de réexamen, que le risque est de voir l’attribution de ces prestations fausser la concurrence et donc de ce fait méconnaisse l’un des principes généraux du droit de la commande publique, qu’un tel encadrement particulier a été mis en place. ! D’autres événements peuvent également intervenir et ne pas avoir été prévus par le contrat initial. La modification du contrat en ce sens sera encadrée par les nouvelles dispositions des articles 139-3 et 36-3 qui autorisent quant à eux, la modification du contrat « lorsque, sous réserve de la limite fixée au I des articles (37 et 140), la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir ». Cette catégorie autorisant la modification du contrat sans nouvelle procédure de passation est celle qui encadre les cas de circonstances extérieures au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, qui bien qu’ayant fait preuve de diligence raisonnable lors de la préparation du contrat initial, n’aurait pas pu prévoir, compte tenu des moyens dont il disposait, de la nature des caractéristiques du projet particulier, et des bonnes pratiques. Comme les précédentes dispositions, ces dernières sont loin de faire preuve d’une complète novation, en particulier dans le cadre des marchés publics. Effectivement, cette catégorie n’est pas sans rappeler la notion de « sujétions techniques imprévues », que l’on retrouvait à l’article 20 de l’ancien Code des marchés publics. Ces sujétions techniques, qui présentaient un caractère exceptionnel et imprévisible lors de la conclusion du contrat justifiaient le recours à la modification du marché sans nouvelle procédure de passation et évitaient la résiliation. Cette notion présentait cependant une absence de définition , laissant au juge le pouvoir d’apprécier ce qu'il considérait comme tel et permettait alors la formation d’un avenant ou une décision de poursuivre, et ce, quel que soit le montant de la modification qui en résultait. Les enjeux étaient donc importants, et le rôle du juge crucial. Le Conseil d'Etat, avait annulé un arrêt de la cour administrative d'appel, considérant qu'aux termes de l'article 19 du Code des marchés publics, ne pouvait être regardées comme des sujétions techniques imprévues, que des difficultés matérielles, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat, et dont la cause était extérieure aux parties . 51

!Toutefois, cette pratique laissant l’appréciation d’un tel bouleversement du contrat au juge n’était pas sans risque, surtout, et tel qu’on le verra infra, la jurisprudence en la matière était loin d’être constante. C’est alors pour encadrer cela, qu’en reprenant les fondements d’une modification justifiée par des sujétions techniques imprévues, le rédacteur l’a toutefois accompagnée d’une limite, la modification dans ce cas sera limitée à 50% du montant initial du contrat et ne devra pas dénaturer la nature globale du contrat.

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CE, 30 juillet 2003, commune de Lens, n°223445 51

Les textes prévoient également la possibilité pour l’opérateur de céder le contrat. Ceci était également antérieurement prévu dans le cadre de la réglementation des marchés publics. En principe, le changement de cocontractant est censé constituer une modification substantielle, néanmoins les nouveaux articles 139-4 et 36-4 prévoient que la cession au profit d’un nouveau titulaire sera admise dans deux cas. Le premier est l’application d’une clause de réexamen et le second à la suite d'opérations de restructuration du concessionnaire initial. Le nouveau concessionnaire devra justifier des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles fixées initialement par l'autorité concédante. Cette cession ne pourra cependant s’effectuer dans le but de soustraire le contrat de concession aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ce choix du rédacteur français met un terme à plusieurs années de différence de position entre le juge européen et le juge français. En effet dans une décision rendue par la Cour de justice en 2008 , la question avait été posée au juge 52

européen de savoir si une substitution de contractant était envisageable dans le cadre d’un marché public passé selon une procédure formalisée. Le juge avait alors répondu qu’en principe, le changement de titulaire constituait une modification substantielle du marché qui nécessitait en conséquence une nouvelle procédure de mise en concurrence. Toutefois, par exception, la cession était possible sans nouvelle procédure de passation lorsqu’elle était envisagée dans le marché initial. Cette position du juge de l’Union avait cependant été remise en cause par le juge interne, qui avait adopté une vision libérale fondée sur l’autorisation préalable de la collectivité publique, le refus d’agrément étant strictement encadré . Par ailleurs, la Directive « marchés publics » ayant repris la position du 53

juge européen, se posait la question de savoir quel choix allait faire le droit interne en la matière. Au regard de ces dispositions, le rédacteur français à semble t il fait le choix de se conformer au droit européen. ! Enfin, la disposition phare de cette nouvelle réglementation, reste surement celle prévue par les articles 139-6 et 36-6. Ces derniers prévoient en effet différents seuils, afin d’encadrer la pratique des avenants. Cette volonté résulte de l’influence du droit européen en la matière et du souhait de mettre un terme à une jurisprudence fluctuante, source d’insécurité juridique pour les acheteurs publics. !!!!

!!!

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C.J.U.E., 19 juin 2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH c. Autriche e.a.52

CE avis 8 juin 2000 n°364803.53

!!!!!

! B. Un cadre juridique plus précis mais sans doute plus contraignant.

! Ainsi que nous avons pu le constater précédemment, dans le cadre de la réforme de la commande publique, les rédacteurs ont suivi les directives européennes et prévu des seuils permettant d’encadrer les modifications subies par le contrat lors de son exécution qui n’étaient pas prévu initialement. La pratique des avenants est désormais strictement encadrée, mettant fin à plusieurs années d’insécurité juridique ( 1 ). Désormais, les acheteurs auront un cadre auquel se référencer et ne devraient plus redouter l’appréciation fluctuante du juge en la matière ( 2 ). !!

1. La pratique de l’avenant, strictement encadrée par des seuils. !

L’apport principal de la réforme de la commande publique dans le cadre de la procédure de modification du contrat en cours d’exécution est bien entendu le nouvel encadrement de la procédure par l’intermédiaire de différents seuils juridiquement définis. Il serait incorrect d’avancer que la précédente réglementation ne faisait mention d’aucun seuil, cependant, ces deniers n’étaient pas utilisés de la façon la plus opportune. On retrouvait par exemple un seuil de 50% en matière de prestation complémentaire ou encore un seuil de 5% en matière de DSP, où pour tout projet d’avenant à une convention locale de DSP qui entrainait une augmentation du montant globale du contrat supérieur à 5 % devait être soumis pour avis à la Commission d’ouverture des plis, puis à l'approbation de l’assemblée délibérante. Ces seuils n’avaient donc pas un rôle décisif finalement dans l’encadrement de la procédure de modification du contrat. Par exemple, aucun seuil n’était prévu en matière d’avenant à un marché public, alors même que ce secteur était très important. Désormais, le rédacteur français a entendu encadrer davantage les possibilités de modifier les contrats par des seuils. L’application de ces nouveaux seuils et l’élaboration de ces nouvelles notions censées encadrer la procédure de modification du contrat en cours d’exécution sans en passer par une nouvelle procédure de passation ou risquer de voir son contrat résilié, semble sur le papier une réglementation des plus claire et sécuritaire, deux adjectifs aux antipodes de la réglementation antérieure. En théorie donc, cette nouvelle réglementation, emprunte d’un encadrement strictement défini devrait, offrir aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices une boîte à outil optimale pour exécuter les contrats en toute sérénité. !

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Lors de l’exécution d’un contrat, tant dans le cadre d’un marché public, que d’un contrat concessif, des aléas peuvent obliger les parties à modifier le contrat quelles avaient initialement conclu, et ce dans le respect du principe général de la mutabilité du contrat . Différents types de 54

procédés sont alors envisageables, le mode « normal » de modification du contrat étant le recours à l’avenant, qui constitue « un écrit constatant un accord de volonté des parties à un contrat et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions de l'accord antérieur » . En outre, si en 55

matière de contrat de concession aucune disposition ne réglementait spécifiquement la pratique des avenants, en matière de marchés publics, ces derniers étaient encadrés par l’article 20 de l’ancien Code des marchés public. Toutefois, tel qu’on a pu le voir, cette disposition était problématique, puisque, l’ancienne notion de « bouleversement de l’économie du marché », conditionnant la légalité de la conclusion d’un avenant, était une source d’insécurité juridique pour les acheteurs, qui ne connaissaient pas véritablement le seuil de ce « bouleversement » . Quelle était donc la limite de 56

modification du contrat, jusqu'à quel montant pouvait-on augmenter le montant initial du contrat afin de conclure un avenant ? ! La notion de bouleversement de l’économie du contrat, centrale en matière de recours à un avenant, était « une notion toute à fait abstraite » , qui n’était pas strictement définie par les textes. 57

Aucune disposition ne fixait le seuil au delà duquel un avenant bouleverserait l’économie du contrat. De ce fait, l'appréciation de l’avenant devait se faire au cas par cas suivant les différents seuils, malgré tout prévus par la réglementation. Ainsi, le Code des marchés publics, prévoyait un seuil de 50 % pour les marchés complémentaires. Par ailleurs, le seul seuil prévu dans le cadre des contrats de concession était celui relatif aux DSP, pour les modifications entrainants une augmentation du montant globale du contrat supérieur à 5 %, ces dernières devaient être soumises pour avis à la Commission d’ouverture des plis, puis à l'approbation de l’assemblée délibérante. ! Il revenait dès lors au juge le pouvoir de trancher sur la légalité ou non d’un avenant. Cependant, sur la caractérisation d’un bouleversement de l’économie du contrat faisant obstacle à la conclusion d’un avenant, la jurisprudence administrative était loin d’être fixée sur un seuil qui, de ce fait, bouleverserait ou non l’économie. Ainsi au regard de la jurisprudence on constate que le juge administratif , par exemple pouvait juger qu’un avenant de 13 % , ou même de 15 % par rapport 58 59

au montant initial du marché ne bouleversait pas l’économie du contrat, mais a contrario, il pouvait

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Cf 18.54

Lettre coll. n° 144 M, min. Éco., Fin., 31 oct. 1972, sur les avenants aux marchés publics adaptée 55

aux modifications apportées au Code des marchés publics par le décret n° 73-329 du 14 mars 1973

BLOG ACP FORMATION56

N. CHARREL et T. GASPAR ( 2014 ) « Le nouveau régime juridique de modification des marchés en cours d’exécution » 57

Revue Contrats publics [ en ligne] http://charrel-avocats.com/wp-content/uploads/2014/10/Le-nouveau-regime-juridique-de-modification-des-marchés-en-cours-dexecution.pdf. ( consulté le 27 juillet 2016)

CE 19 janvier 2011, n° 316783 SARL Entreprise Mateos.58

TA, 3 juillet 2001, n° 99-8575 Préfet de Seine-Saint-Denis.59

également considérer qu’un avenant de 12,90 % était quant à lui illégal, malgré un faible montant, s’agissant d’une canalisation de descente d'eau pluviale qui avait été omise à l’occasion d’une réfection de toiture, pour un montant de 915,80 euros . 60

Dès lors, si dans ce cas on estimait qu’il apparaissait plus prudent de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 à 20 % ou plus du prix du marché initial était susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat , il n’en restait pas moins qu’un tel 61

pourcentage, approximatif, incertain, dépendait des incidences de ce montant sur l’exécution du marché lui-même. Cela conduisait alors les pouvoirs adjudicateurs à ne pas connaître précisément les conditions dans lesquelles l’avenant qu’une personne publique entendait conclure bouleverserait ou non l’économie du contrat. ! Grâce à la nouvelle réglementation, les choses vont alors évoluer. Cette dernière prévoit ainsi des seuils, afin d’encadrer au maximum les différentes modifications que peut supporter le contrat. La mise en place de ces seuils à pour vocation de sécuriser l’action des professionnels qui connaîtront à l’avance les modalités de modification de leur contrat et n’auront plus à attendre le verdict du juge, qui n’était pas la solution la plus opportune. Ainsi, les articles, 139-3 et 36-3 prévoient la possibilité de modifier un contrat lors de circonstances imprévues. Cette possibilité de modifier ainsi le contrat est néanmoins limitée à hauteur de 50% du montant initial du contrat et soumise à la condition supplémentaire de ne pas dénaturer la nature globale du contrat. On est loin de la pratique qui avait cours sous l’égide de l’ancien article 20 du Code des marchés publics qui prévoyait déjà la possibilité de modifier le contrat en cas de sujétion techniques imprévue, mais qui dans ce cas ne limitait pas le montant de la modification. ! Les nouveaux textes prévoient également la possibilité de modifier le contrat en cas de prestations supplémentaires. Survivance de l’ancien Code des marchés publics et déjà encadré par un seuil de 50% du montant initial, ce seuil dorénavant, sera soumis à la double condition vue précédemment, l’apport de la preuve par l’acheteur qu’il ne pouvait avoir recours à un changement de cocontractant, premièrement pour des raisons économique ou techniques tenant notamment aux exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale et que ce changement de cocontractant présenterait pour l'autorité concédante un inconvénient majeur ou entraînerait pour lui une augmentation substantielle des coûts. Les rédacteurs, en reprenant les fondamentaux applicables sous l’ancien Code des marchés publics tout en les accompagnant de conditions et autres seuils, a entendu rigidifier les possibilités de modification du contrat, afin d’offrir aux professionnels un cadre plus contraignant mais sécurisant. !

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CAA Douai 19 juin 2012, n° 11DA01071 Préfet du Nord.60

Circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d'application du code des marchés publics (Abrogée par Circ. 3 août 2006)61

Mais la grande « révolution » on la retrouve aux articles 139-6 et 36-6 des décrets d’application. Ces dispositions encadrent la possibilité de modifier le contrat selon plusieurs seuils strictement définis. Les rédacteurs ont en effet souhaité mettre fin à l’insécurité juridique ayant lieu jusqu’à présent en la matière, du fait, notamment, de la faiblesse des dispositions existantes. Le rôle joué par le juge et son appréciation était bien trop important et ne mettait pas les acheteurs en confiance. La jurisprudence en la matière étant loin d’être constante, l’appréciation du juge variait d’un contrat à un autre. Par exemple, en matière d’avenant, la jurisprudence relative à modification du contrat ayant pour conséquence de bouleverser l’économie du contrat est fluctuante. Le Conseil d’Etat avait en effet admis dans une décision rendue le 19 janvier 2011 que toute modification du montant d’un marché supérieur à 15% du montant initial était interdite , alors que la Cour administrative 62

d’appel avait elle, dans un arrêt du 25février 2013 admis un avenant augmentant de 28% le prix du marché . 63

Ces articles ont donc pour objectif de mettre fin à l’insécurité juridique, créant par là, un seuil à double valeur cumulative en dessous duquel les avenant bénéficieront d’une présomption irréfragable de validité. Désormais, les avenants dont le montant est inférieur, d’une part au seuil européen, soit 5 225 000 euros pour les travaux, 209 00 euros pour les contrats de fournitures et 135 000 euros pour les contrats de service et, d’autre part, 10% du montant du contrat initial pour les contrats de concession et à 15% pour les contrats de travaux et 10% pour les contrats de services du montant du marchés seront réputés légaux. Ce nouveau cadre offert aux professionnels va leur permettre d’anticiper, puisqu’ils sauront désormais à l’avance comment les évolutions de leurs contrats seront appréciées. Enfin, les articles 140 et 37 prévoient eux, respectivement, que lorsque le marché ou le contrat de concession est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant des modifications, que cela soit du fait de circonstances imprévues ou bien de modifications nécessaires, ne peuvent être supérieur à 50% du montant du contrat initial. Par ailleurs lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées dans le respect des présentes dispositions, cette limite s'applique au montant de chaque modification. ! L’encadrement par de tels seuils semble être la meilleure solution face à l’insécurité juridique préexistante résultant d’une absence de cadre juridiquement défini et d’une jurisprudence fluctuante du juge administratif. Cependant, cette nouvelle réglementation va devoir faire ses preuves, au regard de professionnels accoutumés à une souplesse de procédure. ! 2. Une nouvelle réglementation que les professionnels vont devoir

apprendre à manier.

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CE 19 janvier 2011n° 316783 CE, 19 janvier 2011, SARL Entreprise MATEOS c/ Centre hospitalier territorial de 62

Nouvelle-Calédonie.

CAA Paris, 25 février 2013, n° 12PA00864 Sempariseine.63

La nouvelle réglementation mettant en place différents seuils juridiques, bien que permettant de mettre un terme à une insécurité juridique certaine, il persiste certaines limites. Désormais, les ordonnances et leurs décrets d’application risquent de venir figer la légalité de la pratique de l’avenant à un strict pourcentage de son montant par rapport au montant initial du contrat. En effet il est à craindre que le juge, bien que d’autres cas de figure permettent la de recourir à un avenant (ainsi que nous l’avons vu), se contente d’apprécier la légalité d’un avenant au regard de ces seuils. Les autres cas faisant appel à des notions pouvant prêter à interprétation, le juge pourrait être tenté de se limiter à l’appréciation de l’avenant au regard de l’alinéa 5. Ceci alors pourtant que ce seul montant n’est parfois pas suffisant, voire même dans certains cas inopérants, pour permettre de caractériser l’altération de la nature globale du contrat. En effet, si le montant d’un avenant par rapport au montant du contrat d’origine, constitue évidemment un élément à prendre en compte pour apprécier la modification de la nature globale du contrat, ce montant ne peut cependant pas être exclusif et devrait rester un élément d’un faisceau d’indice plus large. Ainsi, en posant un tel seuil d’exclusion de principe de tout potentiel bouleversement de la nature globale du contrat par avenant, le législateur français reprenant par là, la position du législateur européen, tend à vouloir faire prédominer le fait générateur lui-même (l’augmentation du montant du marché) sur les incidences ou les conséquences réelles de ce fait générateur sur l’équilibre économique du contrat. Par exemple, en matière de marché public, un avenant supérieur à 10 % ou 15 % du montant du marché initial pourra n’avoir en réalité aucune incidence sur l’équilibre économique du contrat tel que convenu initialement entre les parties (aucune modification des conditions d’exécution par exemple), et inversement, un avenant inférieur aux mêmes seuils pourrait en revanche, en fonction de son objet et de l’objet du marché initial, bouleverser les conditions initiales du marché. Ce seuil peut donc amener à des situations ubuesques et dépourvues de toute logique en terme de droit de la commande publique, comme par exemple le constat de l’illégalité d’un avenant prenant en compte des prestations non prévues initialement au contrat d’un montant minime de 915,80 euros HT, mais qui certes, représentait une augmentation de 12,90 % du prix du marché . 64

Il est vrai que la clause de réexamen prévue par les décrets pourrait permettre au pouvoir adjudicateur de conclure un avenant d’un montant supérieur auxdits seuils et qui ne bouleverserait pas la nature globale du contrat et n’en changerait pas l’objet. Mais encore faudrait-il que lesdits pouvoirs adjudicateurs soient assez diligents pour prévoir une telle clause de réexamen dans le contrat initial, à défaut de quoi, cette difficulté liée à la présence des seuils perdurerait. Dans un autre sens, le Conseil d’État a annulé une ordonnance du juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris, (mais dont l’exemple peut être repris pour caractériser une situation juridique envisageable) car le juge des référés avait considéré qu’un avenant, dont l’augmentation par rapport au montant du marché initial n’était que de 8 %, mais qui étendait à 30

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CAA Douai 19 juin 2012, n° 11DA01071 Préfet du Nord.64

communes de la couronne parisienne le marché des Vélib’, était de nature à bouleverser l’économie du contrat . 6566

Il est vrai que la circonstance que les articles 65 et 55 des ordonnances disposent néanmoins que « la modification ne peut pas changer la nature globale du marché ou de l’accord-cadre », limite les conséquences de la présence d’un seuil rigide, puisque cette notion demeure très large et emprunte à l’appréciation au cas par cas . ! En conséquence, ces exemples démontrent que le seul montant de l’avenant peut être parfois insuffisant, à lui seul, pour caractériser une modification substantielle du contrat. Raison pour laquelle la création de ce seuil de légalité des avenants n’apparaît pas forcément opportune, où à tout le moins suffisante à elle seule pour sécuriser la problématique. ! Ensuite, le bornage de l’avenant aura sans doute pour effet de constater une infraction de dépassement pour le pouvoir adjudicateur, qui ne sera pas sans conséquence sur la gestion des marchés publics, compte tenu de la pénalisation de cette matière. En effet, il est vrai qu’à la lecture stricte des décrets, le seul dépassement du seuil de 10 % (services, fournitures) ou 15 % (travaux) ou seulement de 10% pour les contrats de concession du montant du contrat initial, n’est, semble-t-il, pas de nature à rendre l’avenant de facto illégal dans la mesure où les textes posent le principe de la modification sans nouvelle procédure en l’absence de dépassement du seuil à double valeur « sans qu’il soit besoin de vérifier si les conditions énoncées au paragraphe 5 sont remplies ». Or, dès lors que le paragraphe 5 dispose qu’« une modification est considérée comme substantielle lorsqu’elle change la nature globale ( du contrat) …», l’application stricte des dispositions combinées de ces deux paragraphes nous amène à conclure que, soit l’avenant est inférieur aux seuils du prévus aux articles 136-6 et 36-6 et, dans ce cas, il serait réputé ne pas altérer la nature globale du contrat; soit l’avenant est supérieur et, dans ce cas, il conviendrait de rechercher s’il modifie l’équilibre économique du contrat. ! Enfin, pour les marchés publics, en fixant un seuil différent entre les marchés de services et de fournitures et les marchés de travaux, l’article 139-6 opère une discrimination en fonction de l’objet du marché, alors pourtant que rien n’indique qu’un marché de travaux serait potentiellement soumis à plus d’aléas qu’un marché de services ou de fournitures, lui permettant alors de pouvoir bénéficier d’une augmentation de 15 %. Peut-être aurait-il été plus judicieux d’opérer une distinction en fonction du montant du marché de base, plutôt que l’objet du marché. pour ne pas arriver justement aux situations « ubuesques » comme celle décrite dans l’arrêt de la cour administrative d’appel de Douai vu supra, plutôt que par rapport à l’objet du marché dont on comprend mal l’objectif. !

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TA Paris 2 janvier 2008, n° 0719486 Sté Clear Channel.65

CE 11 juillet 2008, n° 312354 Ville de Paris.66

Finalement, il est à craindre que cet encadrement des avenants, malgré la volonté de rédacteurs de permettre de mettre fin à l’insécurité juridique qui avait cours jusque-là et qui était particulièrement critiquée, « ne bride » l’action des acheteurs, fige toute éventuelle modification du contrat pourtant souvent indispensable. Face à la mise en place de tels seuils, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, par sécurité juridique, se verra ainsi contraint de conclure un nouveau marché ou contrat de concession dès lors que le montant de l’avenant envisagé sera, même légèrement, supérieur à 10 % ou 15 % du montant du contrat initial, alors pourtant qu’il n’aurait pas sensiblement eu d’impact sur l’équilibre économique du contrat. Par conséquent, en ayant pour objectif de créer une sécurité juridique, l’application de seuil va probablement aussi engendrer une prudence paralysante et pénalisante pour les acheteurs, difficilement conciliable avec le principe de bonne gestion des deniers publics et certainement préjudiciable à la bonne exécution de certains projets. ! En outre, le choix des rédacteurs est également, en plus de mettre en place de tels seuils, de définir davantage ce qui constituerait une modification nécessitant une nouvelle procédure de passation, voir qui entraînerait la résiliation du contrat. Egalement en référence à la pratique et à la jurisprudence de l’Union, le rédacteur français à entendu intégrer à sa nouvelle réglementation la notion de « modification substantielle », dans l’objectif de définir ce qui constituerait une modification nécessitant une nouvelle procédure de passation. !!!!!!!!!!!!!!!!!!

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!!!!!!!! C. Les questions encore en suspens qui nécessiteront l’éclairage du juge

administratif. !! La modification du contrat est limitée par l’interdiction de modifier substantiellement la nature du contrat. Cette notion, bien que novatrice lexicalement dans le paysage juridique français propre aux contrats publics, ne semble pourtant pas éloignée de la notion de « bouleversement de l’économie du contrat » limite à la modification du marché public que l’on rencontrait dans le Code des marchés publics et à laquelle la passation d’un avenant était subordonnée ( 1 ). La notion de « modification substantielle du contrat », bien que définie par les nouveaux textes, contrairement à celle de « bouleversement de l’économie du contrat », ne semble pour autant pas être davantage plus claire en pratique. Il est à prévoir que la jurisprudence devra une fois encore jouer le rôle d’interprète afin d’éclairer les acheteurs ( 2 ). !!

1. La notion de « modification substantielle ».

! Ainsi que nous avons pu le développer, désormais les textes prévoient et encadrent les différentes possibilités qui permettent de modifier le contrat en cours d’exécution et qui seront directement admises. La nouvelle réglementation dispose donc qu’à l’exception des cinq hypothèses, précédemment décrites, toute éventuelle modification apportée au contrat pourrait être considérée comme étant substantielle, et de ce fait donner lieu soit dans le meilleur des cas à une nouvelle procédure de mise en concurrence et de publicité, ou à l’inverse à la résiliation du contrat. Le droit français, afin de se conformer au droit européen s’est directement inspiré des directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE, et de ce fait à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, pour définir les cas où la modification affectant le contrat serait considérée comme substantielle. Cette notion de « modification substantielle » si elle n’était pas prévue dans les textes de droit interne relatifs à la modification du contrat, elle n’était pour autant pas une totale inconnue en la matière. En effet, le droit interne s’inspirant de la jurisprudence européenne, l’avait introduite dans

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son Guide de la bonne pratique et l’on pouvait la retrouver dans la jurisprudence administrative 67

en matière de modification d’une délégation de service public . 68

! Depuis longtemps déjà la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne avait précisée ce quelle considérait comme étant une « modification substantielle » du contrat. La Cour en avait dégagée une définition à l'occasion de l'examen des différentes questions préjudicielles qui lui avaient été posées par le Bundesvergabeamt. Ainsi, lui avait été posé la question de savoir dans quelle mesure la modification d'un contrat devait être considérée, soit comme étant un simple avenant ne nécessitant pas de remise en concurrence, soit comme nécessitant la passation d'un nouveau marché public devant être soumis au respect des principes de non-discrimination, d'égalité de traitement et de transparence ainsi qu'aux procédures de passation des marchés publics qui en découlent. Selon la Cour, ce qui distinguait le simple avenant de la formation d'un nouveau marché était le caractère substantiel ou non de la modification. L'intérêt de la décision résidait dans la tentative de la Cour pour cerner ce qu'il fallait entendre par caractère substantiel de la modification du contrat. Au regard des termes de la décision de la Cour, on pouvait en déduire qu'il existait différents types de modifications substantielles. Tout d’abord, une modification substantielle était celle qui, si elle avait figuré dans la procédure initiale aurait, soit permis à d'autres soumissionnaires de soumettre leur candidature, soit de retenir une autre offre que celle retenue initialement. Une telle modification pouvait également résulter d'une modification de l'objet du contrat ou encore d'un bouleversement de l'économie du contrat . 69

! Ce sont ces apports jurisprudentiels qui ont été repris par les trois directives européennes de 2014 qui intègrent à leur tour la notion de « modification substantielle » prévoyant ainsi qu’ « il y a lieu d’engager une nouvelle procédure d’attribution de concession ou de passation de marché lorsque des modifications substantielles sont apportées à la concession initiale, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et obligations réciproques des parties (…) ». C’est alors naturellement que les décrets « marchés publics » et « concession », dans le cadre de l’application des ordonnances et de la transposition de ces directives, reprennent cela à leur compte en précisant qu’« une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie, elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue, elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le

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Guide de la bonne pratique — Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés 67

publics 21.8.1 prévoyait la modification substantielle influence de la jurisprudence de l’UE

cf 30 68

ZIMMER W. (2008)« Précisions sur la notion de modification substantielle du contrat + extension de cette solution aux 69

contrats de concession dans une décisions CJUE, 13 avril 2010, Wall AG, aff. C-91/08» [ en ligne] http://www.lexisnexis.com/ (consulté le 27 juillet 2016).

marché public initial, elle modifie considérablement l'objet du marché public, elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4° ». Dans ce cadre, les marchés publics et les contrats de concession peuvent faire l’objet, en cours d’exécution, d’adaptations nécessaires, sauf dans le cas où celles-ci se traduisent par des modifications substantielles. La prohibition des modifications substantielles du contrat s’applique quelle que soit la nature de l’acte introduisant des conditions nouvelles. Ainsi, l’appréciation de la validité des modifications envisagées devra s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propre à chaque espèce. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice devra alors procéder à une évaluation quantitative de l’évolution induite, ainsi qu’à une analyse de la portée des modifications qu’il introduit dans le contrat initial. ! On peut alors constater que ce nouveau cadre juridique régissant l’interdiction de modifier substantiellement les contrats en cours d’exécution n’est pas sensiblement différent du droit interne préexistant. En effet, si un marché public pouvait faire l’objet d’adaptations au cours de son exécution, ces dernières ne devaient pas changer son objet ou bouleverser son économie initiale . 70

A cet égard, un avenant qui était susceptible de changer l’objet du marché, constituait ainsi un nouveau contrat qui devait être soumis aux règles de la commande publique, dès lors qu’il introduisait des prestations nouvelles ou non prévues dans le marché originaire et dissociables des prestations initiales ou modifiait dans une proportion importante la nature des prestations. S’agissant des contrats de concession, le Conseil d’Etat avait précisé, dans un avis rendu le 19 avril 2005, , les conditions de légalité d’un avenant à une délégation de service public. Pour être régulier, 71

l’avenant ne devait alors ni modifier l’objet ou la nature du contrat, ni modifier substantiellement les éléments essentiels de la délégation tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du concessionnaire. Il n’était ainsi pas possible de modifier de manière substantielle le risque d'exploitation pesant sur le concessionnaire qui constituait un élément essentiel de la délégation de service public, en réduisant, par exemple, de manière significative les charges du délégataire. En conséquence, lorsque l’on s’intéresse de plus près à cette nouvelle réglementation, on constate aisément que rien de réellement nouveau n’a été mis en place par les rédacteurs. Ces derniers s’inspirant largement de la pratique jurisprudentielle qui préexistait. Néanmoins, cela était certainement ce que souhaitaient réaliser les rédacteurs des ordonnances, car en pratique, il est fort à parier que les professionnels risqueront d’être confrontés à l’interprétation de cette nouvelle notion. En effet, si l’on peut saluer l’effort de définition opéré en l’espèce, cet effort semble, au regard de l’importance de la matière et de ses enjeux, bien insuffisant. En effet, l’un des objectifs principaux du gouvernement lors de cette réforme est l’accès des petites entreprises à la commande publique. Pour cela ces dernières doivent disposer d’un cadre le plus sûr possible, car les risques quelles prendront seront plus importants, qu’elles sont plus petites et ont une

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Article 20 al 2 du Code des marchés publics 70

CE, sect. TP, avis, 19 avr. 2005, n° 37123471

économie moindre en comparaison des grandes entreprises publiques et privées . Il leur faut donc un cadre sécurisé, défini, afin qu’elles puissent anticiper. ! La volonté de mettre un terme à l’intervention du juge pour venir soutenir une réglementation incertaine ne semble pas encore aboutie et il est probable que le juge ait encore de beaux jours devant lui en matière d’appréciation de modification du contrat. !! 2. Le recours à la notion de « modification substantielle », une porte

toujours ouverte à l’interprétation du juge.

Sous l’égide des anciennes réglementations relatives aux différents contrats de la commande publique, à défaut de dispositions suffisamment claires et précises pour les parties, c’était au juge que revenait donc la charge d’apprécier la légalité des différentes modifications apportées au contrat et de trancher si cela entraînait la conclusion d’un nouveau contrat, ou bien la conclusion d’un simple

avenant. Ainsi peut-on dire que le rôle du juge administratif en matière de modification du contrat en

cours d’exécution était prédominant. En outre, le juge français n’était pas le seul à intervenir en l’espèce, car ce dernier était surtout influencé par la jurisprudence de l’Union européenne. La pratique jurisprudentielle jouait donc un rôle essentiel lorsque se présentait l’éventualité de modifier le contrat. Or, en matière de contrats publics, la modification de ce dernier est un élément essentiel à son existence, au regard tout d’abord de l’objet qu’il sert mais également de sa durée, souvent longue. Néanmoins, il subsistait l’idée que malgré la place importante de la pratique jurisprudentielle en la matière, cette façon de régir une procédure aussi importante de la vie du contrat, était, comme on la vu précédemment, une source d’insécurité juridique beaucoup trop importante pour continuer à perdurer. C’est alors suite aux efforts réalisés par le juge européen et à l’occasion de la transposition des directives européennes que le législateur français à décidé d’intervenir en la matière, profitant de la refonte du droit de la commande publique en droit interne pour préciser les choses. La refonte du droit de la commande publique a alors permis d’apporter des éléments essentiels, permettant un encadrement juridique à la modification du contrat, enfin réglementée et mettant fin à plusieurs années d’incertitudes juridiques. En effet, le juge, appréciait de façon beaucoup trop différenciée la légalité d’un avenant. Rappelons ici la jurisprudence vue précédemment qui mettait en évidence l’appréciation fluctuante des avenants par le juge, source d’insécurité juridique. Cependant, on ne pouvait pas blâmer le juge, il s’agissait de textes très peu détaillés et d’une matière s’appréciant au cas par cas, les caractéristiques de chaque contrat étant différentes et les événements qui le touchait également. Le juge ne pouvait pas les apprécier de façon identique. !

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Profitant d’une refonte totale de la réglementation des contrats publics, le rédacteur français a enfin introduit la notion de « modification substantielle » du contrat à la réglementation, chose qui n’était pas prévue auparavant. De surcroît, il en a défini les termes, conformément à la jurisprudence européenne. Néanmoins, loin de remettre en cause cet effort de définition, cette dernière ne semble pour autant pas si novatrice que cela et finalement on en droit de se poser la question de savoir s’il y a ici un véritable changement. En effet, les rédacteurs français définissent la modification substantielle comme étant constituée lorsqu’elle remplit les conditions prévues par le texte. Toutefois, ces conditions bien que strictement énoncées ne semblent pas très claires, et laissent une place aux doutes. Les textes prévoient ainsi qu' « une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie: elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ; elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ; elle modifie considérablement l'objet du marché public ; elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au à l’alinéa 4 dudit texte » . 72

Lorsque les décrets font référence à la modification du contrat entrainant, une modification « de l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue » dans le contrat initial, cette condition ne parait pas très équivoque, on est en droit de se demander se qu’entendent les rédacteurs par « équilibre économique du contrat »? Cette notion n’est pas sans nous rappeler celle de « bouleversement de l’économie du contrat » que l’on retrouvait à l’article 20 du Code des marchés publics et qui était l’une des notions, sources d’insécurité juridique importante au regard de la jurisprudences fluctuante du juge en la matière ainsi que nous avons pu le constater au travers de cette étude. De même, les décrets exposent que la modification a pour effet de modifier « considérablement l’objet» du contrat. Le recours à cet adjectif met les professionnels là encore dans une situation délicate. Il est évident qu’en fonction de l’objet, la quantification de cette adjectif ne sera pas la même. Il est assuré que dans ce cadre, les professionnels devront avoir recours au juge pour interpréter cette condition à la lumière de leur contrat. La encore, il est à craindre que d’un contrat à un autre la modification sera apprécier de façon différente par le juge du contrat. Enfin, les ordonnances prévoient que les modifications apportées au contrat ne devront pas altérer « la nature globale du contrat » . Cette notion n’est pas davantage plus précise . On ne sait pas vraiment 73

ce qu’elle représente et ce que les rédacteurs ont entendu par là. Parlent-il alors essentiellement de l’objet du contrat ou de son économie ? Le juge devra ici aussi probablement intervenir. !

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Article 136 al 5 du décret « marchés publics » et 36 al 5 du décret « concession ».72

Article 65 et 55 des ordonnances du 23 juillet 2015 et 29 janvier 2016.73

Il est probable alors que l’intervention du juge dans le cadre de la modification du contrat en cours d’exécution est loin de s’interrompre. Si l’on peut saluer l’effort de définition, et de cadre juridique offert aux professionnels, il reste que ceci est encore trop insuffisant pour que les acteurs publics et privés soient totalement détachés du juge et de son appréciation. Ceci étant tout de même problématique dans le sens, où l’un des intérêts de la réforme en la matière était de codifier la pratique afin de mettre fin aux incertitudes jurisprudentielles ayant cours. On constate donc que le juge devra encore intervenir. En espérant qu’au regard des événements passés, il fasse un effort de cohérence lorsqu’il se prononcera. ! Ainsi, si lors de la publication des directives « marchés publics » et « concessions », des craintes avaient été formulées par les praticiens relativement à la pratique des avenants. Ces derniers évoluant dans un cadre souple, du fait de la faible réglementation en la matière, craignaient une réforme rigidifiant la pratique des avenants. Par exemple, les directives prévoyaient le fait qu’un avenant soit possible pour des modifications d’un montant inférieur aux seuils européens et dans la limite de 15 % ou 10% de la valeur initiale du contrat, constitue un seuil très vite atteint, selon les praticiens . 74

Malheureusement, si ces craintes semblent au regard des nouveaux textes bien réelles, puisqu’à leur lecture et ainsi que nous avons pu le constater les ordonnances et leurs décrets d’application reprennent à leur charge les directives sur ce point. L’absence de rigueur dans la définition des notions centrales laisse demeurer une certaine souplesse à la pratique, puisque le juge pourra encore apprécier et interpréter ces notions au regard du contrat, venant sans doute pallier la rigidité instauré par les différents seuils. Nous sommes donc face à une nouvelle réglementation, certes plus rigide que la précédente, dans le sens où un encadrement est prévu (ce qui de ce fait naturellement réduit la souplesse de la procédure que pouvait connaitre les professionnels auparavant ) mais qui était nécessaire pour la bonne gestion du contrat. Cependant, le rédacteur à surement fait le choix de faire de nouveau appel à des notions qu’il n’a pas définies de façon stricte afin de laisser perdurer une certaine souplesse dans la pratique. ! !!!!!!!!

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D’AUZON S. ( 2015) « Réforme de la commande publique : les confidences de la DAJ de Bercy » [en ligne] http://74

www.lemoniteur.fr/article/reforme-de-la-commande-publique-les-confidences-de-la-daj-de-bercy-28223371 ( consulté le 12 août 2016).

CONCLUSION ! Il est indéniable qu’une réforme était indispensable dans le cadre du droit de la commande publique. L’importance des contrats publics, aujourd’hui dans notre économie, fait qu’on ne pouvait laisser la réglementation antérieur perdurer. De plus l’influence de l’Union est telle, que le droit interne des contrats publics ne pouvaient pas y échapper, en particulier au regard des nombreuses précisions apportées par le juge européen depuis plusieurs années. Il était nécessaire de réorganiser l’ensemble des réglementations et le choix des rédacteurs français, inspirés du droit de l’Union, de tenter un rapprochement juridique entre les deux types de contrats était un choix judicieux que les professionnels ne pourront qu’apprécier. Il sera plus aisé pour eux de jongler entre les procédures propres aux marchés publics et celles des contrats de concession. ! L’application de seuils était également nécessaire, pour des questions de sécurité juridique mais également au regard des enjeux généraux de cette réforme. L’accès des petites entreprises à la commande publique mais également la mise en place d’un droit plus juste et transparent. Il fallait donc un cadre sûr pour mener à bien ces ambitieux objectifs. Toutefois, même si ces seuils vont de prime abord surement déplaire aux acteurs principaux, le choix également fait par les rédacteurs, de ne toujours pas définir les termes des dispositions de façon trop stricte va permettre de garantir une certaine souplesse à la pratique. Ainsi ici, on est en droit de se poser la question de la réelle nécessité d’avoir recours à la fois les seuils et la notion de modification substantielle, l’alliage des deux pouvant créer des situations contradictoires. ! Cependant aujourd’hui il est encore bien trop tôt pour réellement se prononcer, la nouvelle réglementation n’étant entrée en vigueur que le 1er avril 2016, il n’est pas sûr que des contrats en soient déjà à l’étape de la modification du contrat durant son exécution. En tous les cas, il est indéniable que dans une matière comme celle des contrats publics, la pratique nous apprendra beaucoup. ! Cette réforme était une étape décisive pour la future mise en place d’un Code unique de la commande publique. En attendant, une période complexe attend les professionnels, les réglementations actuellement étant très nombreuses. Celles s’appliquant avant le 1er avril 2016 étant encore en vigueurs pour tous les contrats conclus antérieurement à cette date. Le jonglage entre les différentes réglementations va être le lot des professionnels durant encore plusieurs mois. !!!!!

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Bibliographie !- Gabriel ECKERT ( 2015) « Execution de la convention de de délégation de service public» Fasc

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- « Nouveau droit des concessions (3/3) : les spécificités de l’exécution des concessions » [ en ligne] http://www.lemoniteur.fr/article/nouveau-droit-des-concessions-3-3-les-specificites-de-l-execution-des-concessions-31294015 ( consulté le 10 août 2016).

- Dossier de présentation ( 2015) « Réforme de la commande publique Un code unique pour les marchés publics, les délégations de service public, les concessions, les partenariats public-pr ivé » [en l igne] ht tp: / /www.economie.gouv.fr / f i les / f i les /PDF/dp-reforme-commande_publique_juillet2015.pdf ( consulté le 14 juillet 2016).

- Direction des Affaires Juridiques ( 2016) « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution »[ en ligne] http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execution-marches/modalites-modif-contrats-en-cours-2016.pdf (consulté le 14 juillet 2016).

- Colloque sur la Commande publique ( 2016) « La commande publique, une réforme au service de l’économie » [ en ligne] http://www.economie.gouv.fr/reforme-commande-publique (consulté le 14 juillet 2016). !

- Site du Sénat http://www.senat.fr [en ligne]. - Site Légifrance https://www.legifrance.gouv.fr [en ligne]. - Site doctrinal : https://www.lexisnexis.com/fr/droit/ [en ligne] - Site du ministère de l’économie http://www.economie.gouv.f/ [en ligne]. - Journal officiel de l’Union européenne http://eur-lex.europa.eu/oj/direct-access.html?locale=fr [en

ligne]. !!!!!!!!!!! �64

!Table des matières !

REMERCIEMENTS 4 ------------------------------------------------------------------------------------------

Sommaire 5 --------------------------------------------------------------------------------------------------

RAPPORT DE STAGE 6 ---------------------------------------------------------------------------------------

I. Présentation du cabinet d’avocats. 7 ------------------------------------------------------------------------

A. Historique et activités du cabinet. 7 --------------------------------------------------------------------

B. La composition actuelle du cabinet d’avocats 7 -------------------------------------------------------

1. Les avocats. 7 ------------------------------------------------------------------------------------------

2. Les juristes 9 --------------------------------------------------------------------------------------------

3. Le secrétariat 9 ------------------------------------------------------------------------------------------

II. Déroulement du stage. 10 -----------------------------------------------------------------------------------

A. Les travaux réalisés dans le cadre de mon stage. 10 ----------------------------------------------------

1. Les activités contentieuses. 10 -----------------------------------------------------------------------

a. La rédaction de conclusions 10 -------------------------------------------------------------------

b. La rédaction de courriers. 11 ---------------------------------------------------------------------

2. Les activités de conseil. 12 ------------------------------------------------------------------------------

a. Les rendez-vous avec les clients et réunions. 12 -----------------------------------------------

b. Les recherches juridiques. 13 ---------------------------------------------------------------------

c. La rédaction de consultations et de notes. 14 ---------------------------------------------------

B. Difficultés rencontrées. 15 ------------------------------------------------------------------------------

BILAN DU STAGE 16 ------------------------------------------------------------------------------------------

Introduction 18 I. La refonte du droit de la commande publique : les enjeux de la réforme sur la modification du contrat en cours d’exécution. 25 -----------------------------------------------------------------------------------

A . La mutabilité du contrat en cours d’exécution: une procédure nécessaire à la vie du contrat. 25 -

1. Rappel du principe général de mutabilité des contrats publics 25 ---------------------------------

2. Les principaux contrats concernés par la réforme. 28 -----------------------------------------------

a. Les marchés publics. 28 -------------------------------------------------------------------------------

b. Les délégations de service public. 30 ---------------------------------------------------------------

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c. Les concessions d’aménagement. 31 ----------------------------------------------------------------

d. Les concessions de travaux publics. 32 -------------------------------------------------------------

B. Une réforme visant à simplifier et rationaliser le droit de la commande publique. 34 --------------

1. L’état du droit antérieurement. 34 ----------------------------------------------------------------------

a. Des textes épars et complexes, sources d’insécurité juridique. 34 -----------------------------

b. Le rôle primordial du juge administratif. 37 ------------------------------------------------------

2. Une nouvelle réglementation visant à pallier l’insécurité juridique. 39 ---------------------------

II. L’état du droit issue de la réforme de 2016: entre souplesse et rigidité. 41 ------------------------------

A. Les possibilités de modifier les contrats: un corpus unifié pour l’essentiel. 41 ---------------------

1. Une réglementation uniformisée entre les marchés publics et les contrats de concession. 41 --

2. Les modifications expressément autorisées par les textes: largement inspirées de la pratique jurisprudentielle. 44 -------------------------------------------------------------------------------------------------

B. Un cadre juridique plus précis mais sans doute plus contraignant. 49 ---------------------------------

1. La pratique de l’avenant, strictement encadrée par des seuils. 49 ----------------------------------

2. Une nouvelle réglementation que les professionnels vont devoir apprendre à manier. 52 ------

C. Les questions encore en suspens qui nécessiteront l’éclairage du juge administratif. 56 -----------

1. La notion de « modification substantielle ». 56 -------------------------------------------------------

2. Le recours à la notion de « modification substantielle », une porte toujours ouverte à l’interprétation du juge. 59 ------------------------------------------------------------------------------------------

CONCLUSION 62 ------------------------------------------------------------------------------------------------

Bibliographie 63 ------------------------------------------------------------------------------------------------------

Table des matières 65-----------------------------------------------------------------------------------------------

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