LA EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS “IN-HOUSE” EN EL …THE NEW 2014/24/EU DIRECTIVE ... Anuario...

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1. Régimen jurídico de los Servicios Públicos Locales / Legal system of Local Public Services: A) S

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Luis I. Gordillo Pérez Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Deusto

Ramón Múgica Alcorta Profesor de Derecho Administrativo Universidad de Deusto

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_ LA EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS “IN-HOUSE” EN EL DERECHO DE LA UE. ESPECIAL REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA LOCAL*

_ THE EVOLUTION OF IN HOUSE PROVIDING IN EU LAW. SPECIAL REFERENCE TO LOCAL PUBLIC PROCUREMENT CASE LAW

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1 INTRODUCCIÓN / INTRODUCTION

2 LA ADJUDICACIÓN DIRECTA Y LAS PRIMERAS EXCEPCIONES / THE DIRECT AWARD AND THE FIRST EXCEPTIONS

3 EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA ‘EXCEPCIÓN’ DE LOS MEDIOS PROPIOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA LOCAL / THE JURISPRUDENTIAL DEVELOPMENT OF OWN MEDIA EXCEPT IN THE LOCAL PROCUREMENT

4 LA CONTRATACIÓN LOCAL PONE A PRUEBA AL TRIBUNAL: EL ESTABLECIMIENTO DEL REQUISITO DEL «CONTROL ANÁLOGO» / LOCAL HIRING PUTS TO THE TEST THE COURT: THE ESTABLISHMENT OF THE REQUIREMENT OF THE ANALOG CONTROL

5 LA CONSAGRACIÓN DE LA DOCTRINA DEL «CONTROL ANÁLOGO» / THE CONSECRATION OF THE DOCTRINE OF THE ANALOG CONTROL

6 LAS APORTACIONES DE LA NUEVA DIRECTIVA 2014/24/UE / THE CONTRIBUTIONS OF THE NEW 2014/24/EU DIRECTIVE

* Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación de la Subdirección General de Proyectos de Investi-gación del Ministerio de Economía y Competitividad : “Las mutaciones de la Constitución Económica de la Unión Europea” (DER2013-48327-C3-2-R) y se ha realizado en desarrollo de las líneas del equipo de investi-gación “Poder Público y Empresa en un contexto multinivel y transnacional” (IT607-13), subvencionado por el Gobierno Vasco para el período 2013-2015.

NUEVAS POLÍTICAS PÚBLICAS. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas

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ESTUDIOS

LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

En este trabajo se abordará el estado actual del Derecho de la Unión Europea con referencia a los medios propios y la legislación sobre contratación pública, analizando la evolución de su tratamiento por parte del legislador comunitario y el Tribunal de Justicia.

El punto de partida será necesariamente los más bien escasos textos legislativos que, no obstante, han ido ampliándose con el tiempo. La atención se centrará poster iormente en la jur isprudencia, que ha experimentado una difícil evolución resultando en cierta aclaración de los requisitos esenciales de los medios propios. El enfoque restrictivo seguido por Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha limitado bastante el alcance para las colaboraciones de instituciones público-privadas. La Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la aplicación del Derecho comunitario sobre Contratación Públ ica y Concesiones a Colaboraciones Público-Privadas Institucionalizadas determina las condiciones para este tipo de convenios y será necesario su examen. Finalmente, se hará una recapitulación sobre la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, antes de concluir con un epílogo en el que se analiza someramente la nueva Directiva de contratos públicos que, en esencia, ha incluido toda la jurisprudencia del tr ibunal de Luxemburgo.

resumen

In this paper the current state of the law of the European Union will be addressed with reference to their own means and the public procurement legislation, analysing the evolution of their treatment by the Community legis-lature and the Court of Justice.

The starting point will necessarily be rather scarce legis-lative texts which, however, have been expanding over time. The focus will then in the jurisprudence, which has undergone a difficult evolution, resulting in some clarifi-cation of the essential requirements of the own media. The restrictive approach followed by the Court of Justice of the European Union has very limited scope for colla-borations with public and private institutions. The Commission interpretative communication on the appli-cation of Community law on public procurement and concessions to institutionalised public-private partner-ships collaborations determines the conditions for this type of agreements and necessary consideration. Finally, a summary on the evolution of the jurisprudence of the Court of Justice, will be before ending with an epilogue that briefly discusses the new public contracts Directive which, in essence, has included all the case law of the Court of Luxembourg.

Key Words:- European Union Legislation- Case-law of the European Union- Hiring publishes and grants to institutions public-private collaborations

Palabras Clave:- Legislación de la UE- Jurisprudencia de la UE- Contratación Pública- Concesiones a colaboraciones a instituciones público-privadas

abstract

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Luis I. Gordillo Pérez y Ramón Múgica Alcorta

ESTUDIOS

LA EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS “IN-HOUSE” EN EL DERECHO DE LA UE. ESPECIAL REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA LOCAL

1 INTRODUCCIÓN

En este trabajo se abordará el estado actual del Derecho de la Unión Europea con refe-rencia a los medios propios y la legislación

sobre contratación públ ica, anal izando la evolución de su tratamiento por parte del legis-lador comunitario y el Tribunal de Justicia1.

La legislación sobre contratación pública es aplicable cuando las entidades contratantes deciden externa-lizar alguna actividad, producción u otros cometidos. No es aplicable cuando la entidad contratante cons-truye las obras o suministra los bienes y los servicios necesarios con sus propios medios de acuerdo con la libertad de organización garantizada por el Tratado2. Esto es lo que se denomina medios propios. La noción de medios propios es, por consi-guiente, un elemento en la demarcación del ámbito de aplicación de la legislación de la contratación pública3. En determinadas situaciones, las entidades contratantes, aunque en sentido estricto no cons-truyen ellas mismas las obras, bienes y servicios que necesitan, recurren a entidades que no se puede decir que estén completamente separadas de las entidades contratantes. En estos casos, no puede decirse que las entidades contratantes estén contra-

1 La bibliografía sobre esta cuestión es abundante, en nuestro caso seguiremos particularmente el excelente trabajo de Caranta, R., «The In-House Providing: The Law as It Stands in the EU», Comba, M. & Treumer, S., The In-House Providing in European Law, Djoef Publishing, Copenhagen, 2010, pp. 13-51.

2 Véanse las conclusiones del Abogado General Geelhoed en el asunto C-295/05 Asemfo (STJCE 19 abril 2007), [ECLI:EU:C:2006:619], §49.

3 Como tal, la doctrina de los medios propios no es estricta-mente una excepción a la aplicabilidad de las reglas de contratación, sino más bien un límite a su aplicación y más generalmente a la aplicación de las circulaciones libres; como límite, sin embargo, merece la misma lectura restrictiva que las excepciones: véase Pernas Garcías, J.J., Las operaciones in-house y el Derecho comunitario de contratos públicos, Justel, Madrid, 2008, 38-49; Cavallo Perin, R. y Casalini, D., «Control over in-house Providing Organisations», en Public Procurement Law Review, 2009, p. 239.

tando del mercado lo que necesitan. Como tales, las reglas de contratación pública no son aplicables. El problema es averiguar exactamente cuándo sucede esto4.

El punto de partida será necesariamente los más bien escasos textos legislativos que, no obstante, han ido ampliándose con el tiempo. La atención se centrará posteriormente en la jurisprudencia, que ha experimentado una difícil evolución resultando en cierta aclaración de los requisitos esenciales de los medios propios. El enfoque restrictivo seguido por Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha limitado bastante el alcance para las colaboraciones de insti-tuciones público-privadas. La Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la aplicación del Derecho comunitario sobre Contratación Pública y Concesiones a Colaboraciones Público-Privadas Institucionalizadas determina las condiciones para este tipo de convenios y será necesario su examen5. Finalmente, se hará una recapitulación sobre la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, antes de concluir con un epílogo en el que se analiza someramente la nueva Directiva de contratos públicos que, en esencia, ha incluido toda la jurispru-dencia del tribunal de Luxemburgo.

4 A las citadas en la nota anterior añadánse Avarkioti, F., «The application of EU Public Procurement Rules to “in-house” Arrangements», Public Procurement Law Review, 2007, pp. 22-35; Weltzein, K., «Avoiding the Procurement Rules by Awarding Contracts to in-house Entity: The Scope of the Procurement Directives in the Classical Sector», Public Procurement Law Review, 2005, p. 252; Lecuyer-Thieffry, C. y Thieffry, P., «Les prestations effectuées in-house sans mise en concurrence», Act. Jur. Dr. Adm., 2005, p. 927; Casalini, D., L´organismo di diritto pubblico e l´organizzazione in-house, Jovene, Napoli, 2003.

5 COM (2007) 6661; véase Tvarno, Ch.D., «A critique of the Commission´s Interpretative Communication on Institutiona-lised Public-Private Partnership», Public Procurement Law Review, 2009, p. 11; Williams, R., «The Commission Interpre-tative Communication on the Application of Community law on Public Procurement and Concessions to Institutionalised Public-Private Partnerships (IPPs)», Public Procurement Law Review, 2008, p. 115.


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2 LA ADJUDICACIÓN DIRECTA Y LAS PRIMERAS EXCEPCIONES

El art. 6 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre la coordinación de los proce-dimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios establecía: «La presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios adjudi-cados a una entidad que sea, a su vez, una entidad adjudicadora con arreglo a la letra b) del artículo 1, sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado»6. Este precepto ha pasado solo con alteraciones mínimas al artículo 18 de la nueva Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedi-mientos de adjudicación de contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, dedicadas a «contratos de servicios adjudicados en base a un derecho exclusivo»; en virtud de la nueva disposición, «la presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios adjudicados por una autoridad contratante a otra autoridad contratante o a una cola-boración de autoridades contratantes en base a un derecho exclusivo que disfrutan en virtud a una ley, regulación o disposición administrativa publicada que es compatible con el Tratado». El nuevo artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE sí que presenta, por su parte, novedades importantes en materia de contratos públicos entre entidades del sector público que serán analizadas posteriormente.

La adjudicación directa es posible cuando la entidad contratante beneficiaria de la adjudicación disfruta de legítimos derechos exclusivos. Sobre esta base uno podría decir también que el procedimiento de adjudi-

6 Esta Directiva estuvo vigente hasta el 30 enero 2006, fecha en la que fue derogada por la Directiva 2004/17/CE, que a su vez expirará el 18 abril de 2016, fecha en la que finaliza el plazo de trasposición de la Directiva 2014/24/UE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

cación competitiva no es sólo innecesario, sino que es imposible, puesto que el derecho exclusivo hace que la entidad contratante beneficiaria de la adjudica-ción sea la única contratista disponible. En efecto, los derechos exclusivos excluyen al mercado, lo que es una condición para los procedimientos de adjudica-ción competitiva7.

El caso principal en esta materia es el asunto Teckal, resuelto en 19998. El municipio de Viano había adjudi-cado directamente el contrato para la gestión de los servicios de calefacción para los edificios munici-pales, incluido el suministro de combustible, a Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, un consorcio establecido por varios munici-pios – entre ellos el de Viano – para gestionar los servicios energéticos y medioambientales. Teckal, una compañía privada que operaba en el ámbito de los servicios de calefacción interpuso demanda ante el Tribunale Amministrativo Regionale per l´Emilia-Romagna, donde alegaba que el municipio de Viano debería haber seguido los procedimientos de licita-ción de contratos públicos requeridos bajo la legisla-ción comunitaria. El tribunal nacional estaba inseguro sobre si la Directivas 92/50/CE o la Directiva 93/36/CE, sobre adjudicaciones públicas de bienes, eran aplicables, pero preguntó al Tribunal de Justicia preguntas en cuanto a la interpretación del art. 6 de la Directiva 92/50/CE. El Tribunal de Justicia, siguiendo las conclusiones del Abogado General Cosmas, cali-ficó el contrato como de suministro en vez de servi-cios y descartó la aplicabilidad de la Directiva 92/50/CE (§ 38).

La pregunta se convirtió entonces en si el art. 6 de la Directiva de adjudicación de servicios podría también ser aplicable por analogía a la adjudicación de bienes. El Abogado General Cosmas remarcó que «el cocontratante de la entidad adjudicadora, el

7 Vid. infra asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia ( « C o r r e o s » ) , S T J C E 1 8 d i c i e m b r e 2 0 0 7 (ECLI:EU:C:2007:815), §60.

8 Asunto C-107/98, Teckal, STJCE 18 noviembre 1999, [ECLI:EU:C:1999:562].

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proveedor, tiene que tener efectivamente la condición de tercero frente a dicha entidad adjudicadora, es decir, debe tratarse de una persona distinta de ésta»9. En efecto, «la Directiva no se aplica en caso de que la entidad adjudicadora utilice sus propios recursos para el suministro de los productos que desea. El Derecho comunitario no obliga a las entidades adju-dicadoras a respetar el procedimiento que garantiza una competencia efectiva entre los interesados en caso de que las entidades de que se trata deseen encargarse ellas mismas del suministro de los productos que necesita»10. Sin embargo, en su opinión, el consorcio era una entidad distinta respecto al municipio. Dada la limitada participación que el municipio de Viano tenía en el consorcio, menos de un uno por ciento, el Abogado General consideró poco probable que ejerciera sobre dicho consorcio el tipo de control que una entidad ejerce sobre un órgano interno11.

El Tribunal de Justicia consideró que la Directiva 93/36/CE no contenía ninguna disposición compa-rable al art. 6 de la Directiva 92/50/CE. Abandonando la noción de contrato como un acuerdo entre dos personas separadas, el Tribunal sostuvo que «conforme al artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, basta, en principio, con que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan»12.

9 Vide las Conclusiones del AG Cosmas en el asunto C-107/98, Teckal , STJCE 18 nov iembre 1999, [ECLI:EU:C:1999:344] §53.

10 Ibídem, §54.

11 Ibídem §61. A continuación. el Abogado General Cosmas también remarca que el consorcio podía también prestar sus servicios en el mercado (§62).

12 Asunto C-107/98, Teckal, STJCE 18 noviembre 1999, cit., §50.

En este sentido, el Tribunal ha afirmado la naturaleza excepcional del art. 6 de la Directiva 92/50/CE y, abandonando la noción de contrato común a todas las directivas de contratación pública, reconoció la posibilidad de adjudicación directa de contratos a entidades formal pero no sustancialmente diferentes de las entidades contratantes13.

La especial disposición del artículo 6 de la entonces Directiva 92/50/CE fue aplicada en Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (caso «Correos»)14. En este caso, se planteó al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial relativa a la validez de la decisión de la Administración General del Estado, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte por la que se adjudi-caba a Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. («Correos»), sin convocatoria pública de licitación, un contrato que abarcaba servicios postales tanto reser-vados y no reservados para el Estado. La Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y el Consejo rela-

13 De hecho, la jurisprudencia del Conseil d´Etat francés ha motivado durante largo tiempo en la misma línea: para refe-rencias véanse Rolin, F., «Les étrangers dans la maison ou l´économie mixte exclue des contrats in-house», Act. Jur. Dr. Adm., 2005, p. 889; esto ha llevado a opiniones divergentes sobre la cuestión de si las relaciones «in-house» podrían tener naturaleza contractual: para la respuesta negativa, Weltzein, K., «Avoiding the Procurement Rules by Awarding Contracts to in-house Entity», op. cit. p. 237; por el contrario, según González Garcia, J.V., «Medios propios de la adminis-tración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación», Revista de Adminis-tración Pública, 2007, nº 173, pp. 217-237, vide p. 219: «no nos encontramos ante un verdadero contrato».

14 Asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia («Correos»), STJCE 18 diciembre 2007 (ECLI:EU:C:2007:815). En España este asunto se suele denominar como el «caso Correos». Véase McGowan, D., «A contract or not? A note on Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Mani-pulado de Correspondencia (case C-220/06)», Public Procu-rement Law Review, 2008, pp. 204-208; González García, J. V., «Prestación del servicio universal y doctrina de las presta-ciones in house. A propósito de la Sentencia Correos, de 18 de diciembre de 2007, del Tribunal de Justicia», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 26, 2008, pp. 193-209; Kovar, J.-F., «La Cour de justice apporte des précisions sur l'application du droit communautaire des marchés publics dans le secteur postal», Concurrences. Revue des droits de la concurrence, n. 1, 2008, pp.197-199.


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tiva a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales y la mejora de calidad del servicio, establece normas comunes sobre, entre otras cuestiones, la prestación de un servicio postal universal en la Comunidad y el criterio definidor de los servicios que han de ser reservados a los proveedores del servicio universal. La Directiva permite que los Estados miembros reserven determi-nados servicios postales a entidades encargadas de la prestación del servicio universal. Todos los demás servicios postales han de proporcionados en el mercado competitivo. La adjudicación fue impug-nada por un competidor potencial y la Audiencia Nacional decidió parar los procedimientos y preguntar al Tribunal de Luxemburgo si puede enco-mendarse directamente a una sociedad anónima cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración pública la prestación de servicios postales, reservados y no reservados, sin infringir las normas comunitarias sobre contratación pública y el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con los artí-culos 43 CE y 49 CE.

La cuestión prejudicial permitió al Tribunal debatir todos los posibles aspectos de los medios propios. Examinó tanto la excepción del art. 6 de la entonces Directiva 92/50/CE y la definición de contrato del art. 1 de la misma Directiva, como la aplicabilidad de la doctrina Teckal fuera del ámbito de aplicación de la Directiva de contratación. Finalmente, los requisitos Teckal fueron analizados. En este punto, nos vamos a concentrar en los aspectos relativos a la disposición en la Directiva, mientras que las otras cuestiones serán debatidas en un posterior apartado de este artí-culo.

En efecto, el Tribunal de Justicia distinguió entre servicios postales reservados y no reservados. En cuanto a los primeros, sostuvo que «el artículo 7 de la Directiva 97/67 autoriza a los Estados miembros a reservar determinados servicios postales al proveedor o proveedores del servicio postal universal, en la medida en que sea necesario para el manteni-miento de dicho servicio postal universal. Por consi-guiente, siempre que se hayan reservado, de confor-

midad con la citada Directiva, servicios postales a un único proveedor del servicio postal universal, será inevitable que tales servicios queden al margen de la competencia, ya que ningún otro operador econó-mico estará autorizado a prestarlos»15.

El Tribunal de Justicia después pasó a considerar si la adjudicación directa de servicios no prioritarios estaba en consonancia con la disposición del art. 6 de la Directiva 92/50/CE. La respuesta fue negativa, puesto que los Estados miembros no tienen la facultad de extender los servicios reservados al proveedor del servicio postal universal conforme al art. 7 de la Directiva 97/67/CE, debido a que tal exten-sión va en contra de la finalidad de la Directiva, que, según el considerando 8, tiene por objeto establecer la liberalización gradual y controlada en el sector postal16.

De esta manera, el Tribunal de Justicia confirma que la disposición especial es aplicable únicamente bajo circunstancias excepcionales. Al mismo tiempo, aclara las relaciones entre el actual art. 18 de la Directiva 2004/18/CE y la doctrina Teckal, que será analizado en detalle en los siguientes apartados. En efecto, la legalidad de la adjudicación directa sigue unas condiciones bastante divergentes en los dos casos. La Directiva requiere que el adjudicatario sea una entidad contratante y que el derecho exclusivo concedido al proveedor del servicio general sea

15 Asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia («Correos»), cit., §39, véase también §40: «Por lo tanto, es preciso declarar que, en lo que atañe a tales servicios reservados, no resultan aplicables las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, cuyo objetivo principal es la libre circulación de las mercancías y de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros (sentencias de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C 26/03, Rec. p. I 1, apartado 44, y de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio Alisei, C 340/04, Rec. p. I 4137, apartado 58).

16 Asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia («Correos»), cit., §67; el Tribunal cita aquí el asunto C-240/02 Asemfo y Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería [2004] Rec. I-2461, §24.

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compatible con el Derecho comunitario (que no siempre es el caso). La primera condición es menos exigente que los dos requisitos de Teckal, ya que puede no haber «control análogo» ni «cercanía a la exclusividad», tan es así que uno podría preguntarse si el art. 18 tiene algo que ver con los medios propios. La segunda condición es algo más, sin referencia a los requisitos Teckal.

3 EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA ‘EXCEPCIÓN’ DE LOS MEDIOS PRO-PIOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA LOCAL

Dos requisitos caracterizan desde el principio la noción de los medios propios expuesta en Teckal: a) un control que es análogo al que la autoridad contra-tante ejerce sobre sus propios servicios, y b) la entidad debe realizar la parte esencial de su actividad con la autoridad o autoridades públicas que la controlan.

Gracias a la jurisprudencia ha comenzado una segunda vida para los medios propios independiente del art. 6 de la Directiva 92/50/CE, tan es así que algunos Estados miembros intentaron sin éxito tenerlo incorporado en las nuevas Directivas del 200417.

Años de incertidumbre siguieron a Teckal18. Incluso si el Abogado General y el Tribunal de Justicia habían

17 Véase Weltzein, K., «Avoiding the Procurement Rules by Awarding Contracts to in-house Entity: The Scope of the Procurement Directives in the Classical Sector», Public Procurement Law Review, 2005, p. 252; según Avarkioti, F., «The Application of EU Public Procurement Rules to “in-house” Arrangements», cit., p. 25, «esto revela que el concepto “in-house”constituye una cuestión poco clara o muy sensible para los Estados miembros para ponerse de acuerdo debido a su diferente percepción y noción legal de Estado».

18 En efecto, Teckal «pedía a gritos esclarecimiento judicial»: Brown, A., «The Treatment of a Contract Which is Awarded by a Public Authority to a Wholly Owned Subsidiary are Sold

sido bastante restringidos, en más de unos pocos países la decisión Teckal fue interpretada como una luz verde a los acuerdos múltiples, tomando la forma muy frecuentemente de colaboración pública-privada institucional, destinados a la adjudicación de contratos a entidades distintas de las entidades contratantes sin recurrir a procedimientos competi-tivos19. En 2005, sin embargo, cuatro sentencias del TJ finalmente aportaron algo de luz sobre el uso excepcional de esta doctrina: Stadt Halle (C-26/03), Coname (C-231/03), Parking Brixen (C-458/03) y Mödling (C-29/04)20.

El primer caso en el que el Tribunal fue llamado a definir de forma más precisa los límites de los medios propios fue Stadt Halle. Se discutía la legalidad de la adjudicación de un contrato de servicios relativos al tratamiento de residuos, sin ningún procedimiento de licitación pública, por el municipio de Halle a RPL Lochau, cuyo capital era propiedad en su mayor parte de dicho municipio y una pequeña parte de una compañía privada21.

La Abogado General Stix-Hackl argumentó el caso haciendo referencia a que se trataba de casi medios propios, que se diferencia «a diferencia de las adjudi-caciones internas (autoconsumo de prestaciones), de adjudicaciones a un organismo con personalidad jurídica propia distinto de la entidad adjudicadora. En efecto, si el organismo que efectúa la prestación carece de personalidad jurídica propia, no podría

to a Third Party: a Note on C-29/04, Comisión v. Austria», Public Procurement Law Review, 2006, p. 53.

19 La popularidad de los medios propios fue debida al hecho de que eran vistos por muchas entidades contra-tantes como una de las pocas vías existentes para evitar procedimientos competitivos: véase Lecuyer-Thieffry, C. y Thieffry, P., «Les prestations effectuées in-house sans mise en concurrence», cit., p. 927.

20 Para un comentario general que tiene en cuenta las tres primeras (todas ellas cuestiones prejudiciales), vide Kotschy, B., «Arrêts "Stadt Halle", "Coname" et "Parking Brixen"», Revue du droit de l'Union européenne, n. 4, 2005, pp. 845-853.

21 Asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL Rochau, STJCE 11 enero 2005 [ECLI:EU:C:2005:5].


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existir ningún contrato. De este modo, tampoco concurriría ninguno de los requisitos para la exis-tencia de un contrato público en el sentido de las Directivas en materia de contratos públicos»22. Luego distinguió tres hipótesis: que las entidades sean total-mente propiedad de la entidad contratante; entidades que sean propiedad conjunta de una o más enti-dades contratantes y partes privadas, pero limitó su análisis a la última hipótesis, la única relevante para los hechos del caso23.

En lo que respecta al primer requisito establecido en Teckal, es decir, el del «control análogo a aquél que ejerce sobre sus propios servicios», la Abogado General remarcó que «la apreciación de la posición jurídica de un socio mayoritario se rige, por un lado, por las disposiciones pertinentes del Derecho nacional y, por tanto, en el presente caso por las normas del Derecho de sociedades relativas a las sociedades de responsabilidad limitada. Por otro lado, deben apreciarse aquellas normas que confi-guran de forma más precisa la relación, es decir, por regla general los estatutos sociales. Esto significa que no basta con llevar a cabo un examen puramente abstracto basado en la forma jurídica elegida para el organismo –sometido a control–, por ejemplo en el tipo de persona jurídica de que se trate»24. En su opinión, el control análogo no puede depender en un número bruto como la cantidad de acciones en mano de la entidad contratante (§69), sino que la cuestión radica en determinar qué poderes tiene el órgano controlador sobre la entidad distinta (§76).

En cuanto al segundo requisito de Teckal, que la entidad debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan, la Abogado General fue más bien evasiva, concluyendo que el tribunal nacional debería empezar por las actividades

22 Conclusiones de la Abogada General Stix-Hackl (23 septiembre 2004) en el asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL Rochau, STJCE 11 enero 2005, cit., §49.

23 Ibídem, §58.

24 Ibídem, §65.

reales y tener en cuenta en particular los factores cuantitativos y cualitativos (§96).

El Tribunal de Justicia comienza su análisis de la legalidad de la contratación directa remarcando que el principal objetivo de las normas de la (entonces) Comunidad en el ámbito de la contratación pública es «la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros. Ello implica la obligación de toda entidad adjudicadora de aplicar las normas comunitarias pertinentes cuando se cumplan los requisitos previstos en ellas»25. Por tanto, «cualquier excepción a la aplicación de esta obligación debe interpretarse de manera estricta»26.

Esto no se traduce en una obligación positiva de las entidades contratantes de subcontratar sus activi-dades. En efecto, «una autoridad pública, siendo una entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a enti-dades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existirá un contrato a título oneroso celebrado con una entidad jurídicamente distinta de la entidad adju-dicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos»27.

El Tribunal después recuerda la fórmula Teckal para distinguir el caso entre manos del precedente: «es preciso recordar que, en aquel asunto, la entidad distinta estaba íntegramente participada por autori-dades públicas. En cambio, la participación, aunque

25 Asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL Rochau, STJCE 11 enero 2005, cit., §44.

26 Ibídem, §46.

27 Ibídem, §48. La libertad de elección entre la autopro-ducción y la subcontratación está fuertemente confirmada por la jurisprudencia francesa: Conseil d´Etat, 29 avril 1970, Société Unipain, Act. Jur. Dr. Adm., 1970, p. 430, con las conclusiones de G. Braibant; véase también Avarkioti, F., «The Application of EU Public Procurement Rules to “in-house” Arrangements», cit., p. 22.

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sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora de que se trata excluye en cual-quier caso que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios»28. En opinión del Tribunal de Justicia, la participación privada es incompatible con la idea de control por la autoridad contratante. Las autoridades públicas y las compa-ñías privadas persiguen objetivos diferentes e incom-patibles; además, «la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía mixta sin licita-ción previa perjudicaría al objetivo de que exista una competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesados contemplado en la Directiva 92/50, ya que, entre otras cosas, este procedimiento otorgaría a una empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja en relación con sus competidores»29.

Frente a los crecientes vínculos de iniciativas público-privadas, colaboraciones público-privadas y otras formas de cooperación entre autoridades públicas y firmas privadas, se podría pensar que el Tribunal de Justicia está fuera de tono con los modernos desa-rrollos en Derecho administrativo30. El segundo argu-mento planteado, sin embargo, tiene claros méritos31. Más generalmente, y considerando que la doctrina de los medios propios ha sido desarrollada para descartar la necesidad de seguir un procedimiento de adjudicación pública cuando la entidad contra-tante está recurriendo a sus propios recursos en vez de al mercado, es difícil ver de hecho cómo la partici-pación privada sería compatible con esta doctrina. La

28 Asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL Rochau, STJCE 11 enero 2005, cit., §49.

29 Ibídem, §51.

30 Entre muchas críticas, Lecuyer-Thieffry, C. y Thieffry, P., «Les prestations effectuées in-house sans mise en concu-rrence», cit., p. 932.

31 Véase también Avarkioti, F., «The Application of EU Public Procurement Rules to “in-house” Arrangements», cit., p. 33, y Kaarresalo. T., «Procuring in-house: the Impact of the EC Procurement Regime», Public Procurement Law Review, 2008, p. 250.

participación privada, incluso cuando es limitada – como en el caso de las colaboraciones público-privadas- necesariamente implica alguna medida de subcontratación. Como tal, el procedimiento de adju-dicación debe ser seguido. Cualquier otra solución llevaría a la elusión de los principios de transparencia y competición abierta y justa incrustados en el TCE y detallados en la Directivas de contratación32.

Por lo demás, en el caso Stadt Halle, dado que el Tribunal constató la ausencia del primer requisito de los que caracterizan los medios propios, no consi-deró necesario entrar a analizar si concurría el segundo («parte esencial»).

El siguiente caso fue Coname33. Los hechos se asemejan a los de Teckal. El tribunal administrativo italiano presentó una cuestión prejudicial en el marco de un procedimiento que ponía en contra al Consorzio Aziende Metano (Coname) con el muni-cipio de Cingia de´ Botti y relativo a la adjudicación directa del último a Padania Acque, una compañía en la que tenía una participación muy pequeña, de un servicio que comprendía la administración, distribu-ción y mantenimiento de instalaciones de distribución del gas metano. Como en Teckal, había dudas sobre la verdadera calificación del contrato. Esto dio lugar a la discusión sobre la adjudicación directa en base a los principios generales del Derecho comunitario. Quizás por esto se abordó la cuestión desde una perspectiva diferente a las usuales en los casos de medios propios. Se consideró cuestión principal la de determinar si la adjudicación directa podría justifi-carse en base a justificaciones de interés general que

32 Véase Pernas García, J.J., Las operaciones in-house y el Derecho comunitario de contratos públicos. Análisis de la jurisprudencia del TJCE, cit., pp. 122-136.

33 Asunto C-231/03, Coname, STJCE 21 julio 2005 [ECLI:EU:C:2005:487]. Sobre este caso, vide Brown, A., «Transparency Obligations Under the EC Treaty in Relation to Public Contracts that Fall Outside the Procurement Direc-tives: A Note on C-231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname) v Comune di Cingia de' Botti», Public Procu-rement Law Review, 2005, pp. 153-159; Idot, L., «Transpa-rence et contrats de concession», Europe, n. 338, Octobre 2005, pp. 23-24.


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aparecen en las normas de libre circulación de servi-cios. En otras palabras, la cuestión era si la adjudica-ción directa a una compañía en la que el municipio tenía una acción podría justificarse por el interés de dicho municipio en controlar la prestación de servi-cios al público general del que es responsable. Esto fue excluido por la Abogado General Stix-Hackl y el Tribunal de Justicia.

El razonamiento de Tribunal fue bastante breve. Resaltó que «suponiendo que la necesidad por parte de un Ayuntamiento de ejercer un control sobre el concesionario que gestione un servicio público pueda constituir una circunstancia objetiva que justi-fique una eventual diferencia de trato, hay que advertir, como señala el propio órgano jurisdiccional remitente, que una participación del 0,97 % es dema-siado pequeña para permitir tal control»34. El Gobierno italiano argumentó que la mayoría de los municipios carecen de los recursos para prestar en su territorio servicios públicos, como el de la distribu-ción de gas, mediante la estructura de medios propios, y están, por tanto, obligados a recurrir a estructuras con capital compartido en las que varios municipios tienen acciones. Pero el Tribunal, sin citar Stadt Halle, fue rápido en replicar que la empresa en cuestión «es una sociedad abierta al capital privado, al menos parcialmente, lo que impide considerarla una entidad de gestión ‘directa’ de un servicio público en el ámbito de los municipios que participan en ella»35.

En Parking Brixen el Tribunal elaboró de nuevo con cierta profundidad y de una manera más restrictiva, el primer requisito de los medios propios36. El municipio

34 Ibídem, §24.

35 Ibídem, §26.

36 Asunto C-458/03 Parking Brixen, STJCE 13 octubre 2005 [ECLI:EU:C:2005:605]. Sobre esta sentencia, vide Brown, A., «The Application of the EC Treaty to a Services Concession Awarded by a Public Authority to a Wholly Owned Subsidiary: Case C-458/03, Parking Brixen», Public Procurement Law Review, 2006, pp. 40-47; Baldinato, M., «Nota alla sentenza Parking Brixen: la Corte di giustizia limita ulteriormente la nozione di in house providing», Rivista

de Brixen había adjudicado la administración de dos aparcamientos de pago a su filial Stadtwerke Brixen AG de su total propiedad, sin llevar a cabo primero un procedimiento de adjudicación. La compañía privada Parking Brixen GmbH impugnó esta adjudicación y el tribunal administrativo local presentó una cuestión prejudicial al Tribunal con preguntas relativas a la distinción entre adjudicaciones externas sujetas a una obligatoria licitación y las operaciones de medios propios no sujetas a licitación obligatoria.

La Abogado General Kokott comenzó su argumenta-ción recordando la jurisprudencia según la cual «las entidades adjudicadoras también están sujetas a obligaciones comunitarias fuera del ámbito de aplica-ción de las Directivas de adjudicación de contratos públicos, obligaciones éstas que se infieren de las normas básicas del Tratado, en particular de las liber-tades básicas y de la prohibición de discriminación contenida en tales normas»37, llevando consigo esta última una obligación de transparencia38. En conse-cuencia, estas reglas son aplicables tanto a los contratos de servicios como a las concesiones, incluso si estás últimas están fuera del ámbito de la Directiva 92/50/CE, entonces aplicable.

A continuación, la Abogado General analiza el caso siguiendo la metodología empleada en Teckal. La difi-cultad consiste en precisar qué grado de control es efectivamente requerido para permitir la adjudicación directa. Según la Sra. Kokott, «el control de los poderes públicos sobre sus propios servicios se caracteriza jurídicamente, en la mayoría de los casos, por la existencia de la potestad de impartir instruc-ciones y de facultades de vigilancia. Dentro de la misma autoridad, el director de la misma tiene por regla general un poder de instrucción frente a los servicios a él adscritos. En la relación con las autori-

italiana di diritto pubblico comunitario, 2006, pp. 227-240.

37 Conclusiones de la AG Kokott sobre el asunto C-458/03 Parking Brixen, presentadas el 1 marzo 2005, §35 [ECLI:EU:C:2005:123].

38 Ibídem, §36.

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dades subordinadas, existe también normalmente una potestad de impartir instrucciones o en cualquier caso la posibilidad de controlar y revisar decisiones con la ayuda de las facultades de vigilancia» (§67). El control análogo no puede, en opinión del Abogado General, requerir tanto. Tomando en consideración el segundo criterio Teckal, la opinión expresa que lo relevante es con quién hace negocios la entidad, no con quien podría hacerlos (§85).

La actitud del Tribunal de Justicia es mucho más estricta. Coincide con las conclusiones de la Abogado General sobre la aplicabilidad de los princi-pios de igualdad de trato y no discriminación por razón de nacionalidad y la obligación de transpa-rencia vinculada a los mismos a las concesiones de servicios, así como con la conclusión de que la excepción de los medios propios también se aplica fuera del ámbito de aplicación de las Directivas de la UE, y por tanto, cubriendo las concesiones de servi-cios39.

El análisis de las condiciones establecidas en Teckal, en cambio, no sigue la consideración de que los medios propios constituyen una excepción a dichos principios. En consecuencia, debe ser interpretado de manera restrictiva40. Sobre esta base, el Tribunal entra en los detalles de la situación jurídica de Stadtwerke Brixen AG para descartar la existencia de suficientes poderes de control de la autoridad contra-tante sobre su subsidiario y por consiguiente, de la posibilidad de la adjudicación directa: «[…] Stadtwerke Brixen AG adquirió una vocación de

39 Asunto C-458/03 Parking Brixen, STJCE 13 octubre 2005, cit., §48-62.

40 En efecto, el Tribunal recuerda esta obligación apoyándose en decisiones anteriores: «Dado que se trata de una excepción a las normas generales del Derecho comunitario, ambos requisitos expuestos en el apartado anterior deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las circuns-tancias excepcionales que justifican la excepción a dichas normas incumbe a quien quiera beneficiarse de ella (véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 46)», Asunto C-458/03 Parking Brixen, STJCE 13 octubre 2005, cit., §63.

mercado que pone en precario el control municipal. En este sentido, cabe destacar los siguientes aspectos:

a) La transformación de Stadtwerke Brixen –empresa especial de la Gemeinde Brixen– en una sociedad anónima (Stadtwerke Brixen AG) y la naturaleza de este tipo de sociedad;

b) La ampliación del objeto social, puesto que la sociedad comenzó a trabajar en nuevos e impor-tantes ámbitos, en particular el transporte de personas y de mercancías, así como la informática y las telecomunicaciones. Debe resaltarse que la sociedad mantuvo la amplia gama de actividades que anteriormente había desarrollado la empresa especial, en particular el abastecimiento de agua y el tratamiento de aguas residuales, el suministro de calefacción y de energía, la eliminación de residuos y la construcción de carreteras.

c) La apertura obligatoria de la sociedad, a corto plazo, a capital ajeno.

d) La expansión del ámbito territorial de las activi-dades de la sociedad a toda Italia y al extranjero.

e) Los considerables poderes atribuidos al consejo de administración, sin que, en la práctica, el muni-cipio ejerza ningún control sobre la gestión»41

La última sentencia de 2005 se debió a un procedi-miento de infracción seguido contra Austria42. El

41 Ibídem, §67. Hay que tener en cuenta que tenemos aquí una serie de indicadores, cada uno de los cuales no sería decisivo si se considera de manera aislada. Será necesario, por consiguiente, acometer un análisis que tenga en cuenta la concurrencia de una pluralidad de estos elementos. Igual-mente, vide Pernas García, J.J., Las operaciones in-house y el Derecho comunitario de contratos públicos. Análisis de la jurisprudencia del TJCE, cit., p. 94.

42 Asunto C-29/04, Comisión v. Austria («Mödling»), STJCE 10 noviembre 2005 [ECLI:EU:C:2005:670. Sobre este asunto, vide Soncini, A., «Gli affidamenti in house: rassegna della giurisprudenza comunitaria sino alla sentenza Tragsa II del 2007», Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2007, pp. 281-317; Dreifuss, M., «Le ciel s'obscurcit pour les


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municipio de Mödling decidió crear un órgano jurídi-camente independiente, Stadtgemeinde Mödling Abfallwirtschafts GmbH (abreviadamente, Mödling), para prestar servicios en el sector de gestión ecoló-gica de residuos y participar en las transacciones comerciales relacionadas, principalmente en el sector de la eliminación de residuos. Estas actividades fueron después transferidas a la compañía por medio de un contrato celebrado por tiempo indefinido; el contrato también estipulaba la cantidad de remunera-ción, es decir, una suma fija por cada papelera o contenedor, que la ciudad de Mödling debía pagar a AbfallgmbH. Un par de semanas después, el ayunta-miento del municipio de Mödling decidió transferir el 49% de las acciones de AbfallgmbH a la compañía Saubermacher Dienstleistungs AG, una compañía privada. Después de que un centro de transferencia de residuos se pusiera en funcionamiento, AbfallgmbH comenzó a prestar sus servicios a terceros, principalmente a otros municipios de la comarca.

La diferencia entre este caso y Stadt Halle consiste en que al tiempo de la adjudicación el municipio tenía todas las acciones de AbfallgmbH. El Tribunal de Justicia reconoció que, a pesar de que, como regla general, la legalidad de la adjudicación sin licitación debe establecerse atendiendo a la situación jurídica y fáctica existente en el momento en que la adjudica-ción es decidida, los específicos hechos del caso daban lugar a un enfoque diferente. El municipio había ideado una construcción artificial compuesta de varias diferentes etapas, de modo que la adjudi-cación de dicho contrato debía ser examinado teniendo en cuenta todas esas etapas así como su propósito, y no en base al orden estrictamente crono-lógico43. Desde esta perspectiva, fue muy fácil para el

contrats intégrés dérogeant aux règles communautaires de mise en concurrence», Recueil Dalloz, Jur., 2006, pp. 423-425.

43 Asunto C-29/04, Comisión v. Austria («Mödling»), STJCE 10 noviembre 2005, cit., §48-50. Vide, igualmente, las Conclusiones del AG Geelhoed en este asunto C-29/04, presentadas el 21 abril 2005 [ECLI:EU:C:2005:247]. Concre-tamente, el §57 reza así: «El hecho de que se tomara la

Tribunal seguir de cerca a Stadt Halle y reiterar que cualquier forma de participación de capital privado excluye la posibilidad misma de hablar de medios propios44.

Los principales resultados de la jurisprudencia de 2005 consisten en que la doctrina de los medios propios constituye una excepción que debe ser inter-pretada estrictamente45, y que la participación privada es incompatible con ella46. Los autores fran-ceses hablan de «une notion à la portée presque fantomatique»47.

decisión de llegar a un acuerdo entre el municipio de Mödling y AbfallGmbH cuando ésta pertenecía completa-mente al municipio de Mödling no invalida la afirmación de que, con arreglo al artículo 8 de la Directiva, en relación con sus artículos 11, apartado 1, y 15, apartado 2, el contrato público de que se trata tuvo que adjudicarse observando lo dispuesto en los títulos III a VI de esta Directiva. En efecto, la certeza de que AbfallGmbH obtendría el contrato del muni-cipio de Mödling hizo que la adquisición de una partici-pación en tal empresa resultara atractiva para un posible comprador privado. Sin embargo, estas formas de indepen-dización externa, en las que la entidad emancipada se vuelve apetitosa para los interesados privados por haber conseguido de antemano como «dote» un contrato por tiempo indefinido, no pueden afectar a la eficacia de la Directiva 92/50. Ésta resulta igualmente de aplicación a este tipo de construcciones». Para una crítica a esta opinión, vide Brown, A., «Legality of a National Law Allowing Public Autho-rities to Award Services Contracts Directly to their Subsi-diaries: a Note on Case C-410/04, ANAV v. Comune di Bari», Public Procurement Law Review, 2006, pp. 217-220.

44 Asunto C-29/04, Comisión v. Austria («Mödling»), STJCE 10 noviembre 2005, cit., §45-49. Vide, igualmente, Kotsonis, T., «Application of the Teckal Exemption to a Service Concession Contract: Coditel Brabant SA v. Comune d´Uccle, Region de Bruxelles Capitale», Public Procurement Law Review, 2009, p. 77: «parece que incluso el más pequeño accionariado privado es suficiente para concluir que la exención no es posible»; contrasta con el asunto C-371/05, Comisión v. Italia, STJCE 17 julio 2008 [ECLI:EU:C:2008:410], donde la (parcial) privatización era posible según el fundador de la empresa, pero no estaba realmente prevista ni decidida de hecho (§29).

45 Kaarresalo, T., «Procuring in-house: The Impact of the EC Procurement Regime», cit., p. 253.

46 Para una visión diferente vide Cavallo Perin, R. y Casalini, D., «Control over in-house Providing Organisations», cit., p. 239.

47 Pilone, C., «Réflexions autour de la notion de contrat “in-house”», in Contrats Publics. Mélanges en l´honneur du Professeur Michel Guibal, Université de Montpellier, Montpe-

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4 LA CONTRATACIÓN LOCAL PONE A PRUEBA AL TRIBUNAL: EL ESTABLECI-MIENTO DEL REQUISITO DEL «CONTROL ANÁLOGO»

En los pocos años desde 2005, el Tribunal de Justicia ha reafirmado su jurisprudencia previa en cuanto a su inconsistencia entre la participación privada y los medios propios, mientras que al mismo tiempo ha aclarado algunos puntos más, especialmente concernientes a la cooperación entre entidades contratantes.

El carácter excepcional de lo que es ahora el art. 18 de la Directiva 2004/18/CE estaba en el centro del caso Commune de Roanne. El Tribunal reiteró que una autoridad contratante únicamente puede adju-dicar directamente un contrato a otra entidad contra-tante bajo las estrictas condiciones establecidas en la disposición48. En principio, los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de la UE deben ser celebrados respetando sus disposiciones (una cuestión abierta es hasta qué punto es posible pensar en acuerdos intra-institucionales que estén fuera del ámbito de aplicación)49. Al mismo tiempo, siguiendo Parking Brixen, el Tribunal de Justicia afirmó que la excepción de los medios propios deter-minada desde la decisión Teckal también se aplica a

llier, 2006, p. 712 (701-717). En la misma línea muchos italianos: por ejemplo, Donna Di, M., «Il caso, chiuso, degli affidamenti in-house», Urbanistica e appalti, 2006, p. 377; Lotti, P., «Corte di Giustizia e involuzione dell´ in- house providing», Urbanistica e appalti, 2006, p. 1054.

48 Asunto C-220/05, Commune de Roanne, STJCE 18 enero 2007 [ECLI:EU:C:2007:31].

49 Véase el asunto C-84/03, Comisión v. España, STJCE 13 enero 2005 [ECLI:EU:C:2005:14, §39-60 y s; la cuestión está preocupando a los países en proceso actual de salir con una larga tradición de mecanismos de control intra-institucional para adoptar el sistema de cooperación intra-institucional. Vide Richer, L., «Lássistance technique de lÉtat aux comunes peut-elle réellement sáffranchir de la concurrence?», Actualité juridique. Edition droit administratif, Nº 16, 2002, pp. 1056-1058.

las concesiones, incluidas las concesiones de servi-cios50.

Como era de esperar, la mayoría de los casos se habían centrado en la noción complicada de control «análogo».

Un caso fácil fue el procedimiento de infracción de Augusta contra Italia51. La comisión pidió al Tribunal que declarara que mediante la adopción del procedi-miento, que había existido durante mucho tiempo y seguía existiendo, de adjudicación directa a Agusta SpA de contratos para la compra de helicópteros de Agusta y Agusta Bell para satisfacer las necesidades de varios cuerpos militares y civiles del Estado italiano, sin ningún procedimiento de licitación competitiva y, en particular, sin cumplir con los proce-dimientos previstos en la Directiva 93/36/CE del Consejo y previamente, la Directiva 77/62/CE del Consejo, la República italiana no ha cumplido con sus obligaciones derivadas de dichas Directivas. Entre su defensa, el Gobierno italiano alegó que hasta finales de los años 90, las relaciones del Estado italiano con Agusta podían analizarse como medios propios. El Abogado General Mazák rechazó rápidamente este argumento. Además de por no tener fundamento, era suficiente con recordar que bajo la más reciente jurisprudencia la participación, incluso minoritaria, de una empresa privada en el capital de la compañía, en la que la autoridad contra-tante también participa, excluye en todo caso la posi-bilidad de que la autoridad contratante ejerza sobre dicha compañía un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; entre los años 70 y 90, Agusta nunca fue totalmente propiedad del Estado italiano, y eso basta para excluir la existencia de los medios propios con Agusta; desde el año 2000,

50 Asunto C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto V i a g g i a t o r i ( A N A V ) , S T J C E 6 a b r i l 2 0 0 6 [ECLI:EU:C:2006:237].

51 Asunto C-337/05, Comisión v. Italia, STJCE 8 abril 2008 [ECLI:EU:C:2008:203]. Sobre este caso, vide Heuninckx, B., «A Note on Case Commission v Italy (Case C-337/05) (Augusta Helicopters Case)», Public Procurement Law Review, 2008, pp. 187-192.


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cuando la empresa conjunta «Agusta Westland» fue creada con la compañía británica Westland, los medios propios del Estado italiano deben ser asimismo excluidos. El Tribunal de Justicia siguió las conclusiones y descartó la existencia de los medios propios, sin necesidad de examinar si Agusta lleva a cabo lo esencial de su actividad con el Gobierno italiano52.

En Carbotermo, un caso nuevamente originado por las disposiciones italianas en servicios locales, el Tribunal de Justicia siguió de cerca Parking Brixen al fallar que las normas usuales de gobierno corporativo no bastan para cumplir el requisito del control «análogo»53, añadiendo que esto sucede precisa-mente cuando la propiedad de la autoridad adjudica-dora está mediada por una compañía intermedia, como una compañía holding54.

Carbotermo fue posiblemente el punto culminante de la jurisprudencia más restrictiva, negando el carácter

52 §38-54.

53 Asunto C-340/04, Carbotermo S.P.A., STJCE 11 mayo 2006 [ECLI:EU:C:2006:308], §36. El Tribunal remarca que los estatutos « confieren al consejo de administración de cada una de ellas las más amplias facultades para la gestión ordinaria y extraordinaria de la sociedad. Dichos estatutos no reservan al municipio de Busto Arsizio ninguna facultad de control ni le atribuyen ningún derecho de voto especial para restringir la libertad de acción reconocida a ambos consejos de administración. En esencia, el control que el municipio de Busto Arsizio ejerce sobre estas dos sociedades no va más allá de la capacidad de acción que el Derecho de sociedades reconoce a la mayoría de los socios, lo que limita considerablemente su capacidad para influir en las decisiones de ambas» (§38).

54 Asunto C-340/04, Carbotermo S.P.A., cit., §39: «Además, la eventual influencia del municipio de Busto Arsizio en las decisiones de AGESP se ejerce a través de una sociedad holding. Según las circunstancias del caso, la intervención de un intermediario de este tipo puede debilitar el eventual control ejercido por el poder adjudicador sobre una sociedad anónima por el mero hecho de participar en su capital». Este enfoque es criticado en Henty, P., «Carbotermo SpA, y el Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio, AGESAP SpA, Identity crisis: When is a subsidiary part of a contracting authority?», Public Procurement Law Review, 2006, p. 153 (150-154). Vide, igualmente, Durviaux, A. L., «Les relations in house: un pas de plus dans une direction délicate», Administration publique, 2006, pp.108-118.

de medios propios a los acuerdos presentados ante el Tribunal de Justicia.

Una nueva fase, centrada principalmente en casos donde no existía participación privada, empezó con ASEMFO (o «Tragsa») un caso originado por una cuestión prejudicial remitida por el Tribunal Supremo español55. Esta sentencia es de gran interés porque identificó las condiciones bajo las que la adjudicación directa es posible en vez de las situaciones en las que se debe descartar el «control análogo» - como había sucedido hasta el momento. El litigio se basaba en Derecho de competencia más que en Derecho de contratación pública. Una empresa forestal, Asemfo, presentó una denuncia contra Tragsa declarando que estaba abusando de su posición dominante en el mercado español de trabajos de silvicultura, servicios y proyectos. Tragsa fue creada en 1977. Su mayor accionista es el Estado español. Las Comunidades Autónomas solo tienen acciones menores. Se trata de un «servicio instrumental y técnico de la Administración» requerido para llevar a cabo, en sí mismo o utilizando sus subsidiarios, cualquier obra que se le haya confiado por la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas o los orga-nismos públicos sujetos a ellas. Es requisito dar prio-ridad a las obras urgente y excepcional derivado de desastres naturales y eventos similares. No puede

55 Asunto C-295/05, ASEMFO («Tragsa»), STJCE 19 abril 2007, [ECLI:EU:C:2007:227]. Sobre este caso la literatura es extensa. Para una muestra, vide Bernal Blay, M. A., «Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house. Comentario a la STJCE de 19 de abril de 2007 (AS. C-295/05, Asemfo vs. Tragsa)», Revista española de Derecho Administrativo, núm. 137, 2008 p.115-138; González García, J. V., «Medios propios de la adminis-tración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación - Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de abril de 2007: cuestión prejudicial plan-teada por el Tribunal Supremo en el asunto Asemfo c. Tragsa y Administración General de Estado (asunto C-295/05)», Revista de Administración Pública, 173, 2007, pp. 217-237; Dischendorfer, M., «The Compatibility of Contracts Awarded Directly to "Joint Executive Services" with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C-295/05, ASEMFO v Tragsa», Public Procurement Law Review, 2007, pp. 123-130.

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rechazar la obra que se le confía ni negociar el plazo para la terminación, y debe ejecutar las obras asig-nadas de acuerdo con las instrucciones dadas. El pago del trabajo se realiza según un sistema de tarifas determinado por un comité ministerial mixto en parte en base a la información de costes suminis-trada por Tragsa. Según ASEMFO, el especial estatus de Tragsa le permite llevar a cabo un gran número de obras demandadas d i rec tamente por la Administración, en incumplimiento de los principios relativos a contratación pública y competencia libre.

El Tribunal de Justicia consideró que las relaciones entre, por un lado, el Estado y las Comunidades Autónomas y, por otro, Tragsa, quedan fuera del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias de contratación. El razonamiento no está exento de cierta repetición, el mismo argumento se repite una y otra vez. Abandonando la definición de contrato de adjudicación como un contrato a título oneroso cele-brado entre, de una parte, un prestador de servicios, un proveedor o un contratista y, de otra, una auto-ridad contratante, el Tribunal señala que Tragsa es: a) una compañía del Estado en cuyo capital social pueden participar las Comunidades Autónomas (§49); b) un servicio técnico e instrumental de la Administración General del Estado y de la administra-ción de cada una de las Comunidades Autónomas implicadas (§49); c) requerida para llevar a cabo las órdenes dadas por la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los orga-nismos públicos sujetas a ellas, en los ámbitos cubiertos por su objeto social, y que no puede fijar libremente las tarifas por sus acciones (§50), y final-mente, d) que «las relaciones de Tragsa con estos entes públicos no tienen naturaleza contractual, sino que son, a todos los efectos, de carácter interno, dependiente y subordinado, en la medida en que esta sociedad constituye un medio propio instru-mental y un servicio técnico de tales entes» (§51).

Para refutar los argumentos de ASEMFO, el Tribunal de Justicia se refirió a una decisión precedente sobre Tragsa, en la que, aunque en un contexto diferente, el Tribunal sostuvo que siendo un servicio instrumental

y técnico de la Administración española, Tragsa debe llevar a cabo, ella misma o usando sus subsidiarios, únicamente las obras que se le confían56. En ese punto el Tribunal estaba dispuesto a concluir que « si Tragsa no goza de libertad alguna ni con respecto al curso que debe dar a un encargo formulado por las autoridades competentes ni en cuanto a la tarifa apli-cable a sus prestaciones, afirmación que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente, no se cumple el requisito de aplicabilidad de las Directivas examinadas relativo a la existencia de un contrato»57.

Habiendo resuelto ya la cuestión, el Tribunal de Justicia consideró oportuno mirar la jurisprudencia relativa a los medios propios. Se dio la vuelta a la condición negativa relativa al primer requisito («control análogo») establecido en Stadt Halle: «En lo que se refiere al primer requisito, relativo al control de la autoridad pública, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el hecho de que el poder adju-dicador posea, por sí solo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar, en principio, que este poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios»58.

Además, rechazando las conclusiones del Abogado General Geelhoed en cuanto a que el «control análogo» podía establecerse únicamente respecto al Estado español, y no respecto a las Comunidades Autónomas, cuya participación en Tragsa es

56 Asunto C-349/97, España v. Comisión, STJCE 8 mayo 2003 [ECLI:EU:C:2003:251].

57 Asunto C-295/05, ASEMFO («Tragsa»), cit., §54. Vide Pernas García, J.J., Las operaciones in-house y el Derecho comunitario de contratos públicos. Análisis de la jurispru-dencia del TJCE, cit., pp. 101-111.

58 Asunto C-295/05, ASEMFO («Tragsa»), cit., §57. Existe una sutil diferencia con lo determinado, por ejemplo, en el asunto C-340/04, Carbotermo S.P.A, cit., §37: «El hecho de que el poder adjudicador posea, por sí solo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar, sin ser un indicio decisivo, que dicho poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios».


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marginal59, el Tribunal de Justicia sostuvo que « Tragsa está obligada a realizar los trabajos que le encomienden los poderes públicos, incluidas las Comunidades Autónomas. De esta normativa nacional también parece deducirse que, en el marco de sus actividades con las Comunidades Autónomas como medio propio instrumental y servicio técnico de éstas, y al igual que ocurre en sus relaciones con el Estado español, Tragsa no tiene la posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus intervenciones y sus rela-ciones con dichas Comunidades no tienen naturaleza contractual»60.

Esta sentencia puede ser considerada como punto de inflexión y añade dos aspectos importantes a la jurisprudencia previa. Por un lado, distingue entre contratos de derecho privado entre diferentes autori-dades contratantes que negocian libremente entre ellas, de una parte, y casos en que una entidad

59 Según el Abogado General Geelhoed (Conclusiones sobre el asunto C-295/05, presentadas el 28 septiembre 2006 [ECLI:EU:C:2006:619]), « en los supuestos en que un medio instrumental actúa como «medio propio» de varios entes públicos, es preciso que el estatuto legal aplicable garantice la influencia real que todos los entes públicos que formulen encargos tengan, tanto sobre los objetivos estraté-gicos como sobre las decisiones importantes de este ‘medio propio’. Asimismo, resulta necesario que se definan con precisión las responsabilidades públicas para cuya ejecución los entes públicos correspondientes pueden formular encargos al servicio instrumental común como ‘medio propio’» (§97). El Sr. Geelhoed excluyó el cumpli-miento de esta condición por las Comunidades Autónomas, no sólo por su participación mínima en Tragsa, sino también porque la legislación relevante es nacional y es el Estado quien determina las tarifas aplicables a Tragsa (§98-101).

60 Asunto C-295/05, ASEMFO («Tragsa»), cit., §60; vide Dischendorfer, M., «The Compatibility of Contracts Awarded Directly to “Jointly Executive Services” with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A note on Case C-295/05, ASEMFO v. Tragsa», Public Procurement Law Review, 2007, cit., p. 129 (123-139). Otro caso de inexistencia de contrato, aunque no relativo a provisiones de medios propios, es el asunto C-532/03, Comisión v. Irlanda, STJCE 18 diciembre 2007 [ECLI:EU:C:2007:801], aquí de nuevo se descarta la aplicación de las directivas europeas sobre contratación. Vide también Brown, A., «The Commission loses another action against Ireland owing to lack of evidence: a note on case C-532/03 Commission v. Ireland», Public Procurement Law Review, 2008, p. 94 (92-95).

contratante tiene una especie de poder dominante y la otra no tiene más opción que cumplir, de otra. Únicamente la última situación es compatible con los medios propios61. Por otro lado, apartándose de Coname, considera que incluso una participación mínima en una compañía de propiedad compartida es compatible con el «control análogo», siempre que no sólo todos los accionistas sean entidades de derecho público, condición ausente en los hechos de Coname, pero también que los accionistas en cues-tión, independientemente de su participación marginal en el capital de la compañía, puedan dictar órdenes a – más que ser obligados a negociar contratos con – la entidad.

Otro caso de gran interés es el ya mencionado Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia («Correos»)62. El Abogado General Bot resolvió lo relativo al primer requisito de Teckal citando Stadt Halle y Parking Brixen. En su opinión, «dado que el requisito del control análogo ha de ser objeto de interpretación estricta», considera «que dicho requisito deja entrever que la sociedad prestadora no tiene ningún margen de maniobra y que la autoridad pública es, en defini-tiva, la única que toma decisiones relativas a esa sociedad. Por otra parte, la utilización de la expresión ‘in house’ es buena muestra de la voluntad de distin-guir las actividades que una autoridad presta directa-mente, mediante una estructura interna, ‘que forman parte de la casa’, y las que va a encomendar a un operador tercero»63. Debido que Correos tiene la forma de sociedad de responsabilidad limitada con la

61 Véase también el asunto C-220/05, Commune de Roanne, STJCE 18 enero 2007 [ECLI:EU:C:2007:31]. De Gaudemar, H., «L'aménagement concédé devant le juge communau-taire (À propos de l'affaire Auroux) (CJCE, 18 janvier 2007 ; TA Lyon, 22 mars 2007)», Petites affiches. La Loi / Le Quotidien juridique, nº 146, 2007, pp. 19-28;

62 Asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia («Correos»), cit.

63 Conclusiones del AG Bot en el Asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Mani-pulado de Correspondencia («Correos»), presentadas el 20 septiembre 2007 [ECLI:EU:C:2007:540], §75

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posibilidad de ampliar su objeto social y rescindir el contrato que le vincula con la Administración estatal, el Abogado General concluyó que Correos ha pasado a estar orientada al mercado, de modo que el control de la Administración estatal es tenue64.

El Tribunal de Justicia comenzó por examinar si el acuerdo entre el Ministerio y Correos podía ser consi-derado un contrato incluible en el ámbito de aplica-ción de las provisiones de la Directiva 92/50/CE. El Gobierno español argumentó que el acuerdo no es contractual sino instrumental, ya que Correos no puede rechazar la celebración de tal acuerdo, sino que está obligado a aceptar. El Tribunal debía, por tanto, analizar la situación a la luz del caso Asemfo, con el que se identificaba hasta cierto punto. El Tribunal admitió que en Asemfo había sostenido que no se cumplía el requisito para la aplicación de las Directivas que rigen la adjudicación de contratos de servicios públicos relativo a la existencia de un contrato, ya que la empresa estatal en cuestión [Tragsa] no tenía opción en cuanto a la aceptación de una petición hecha por las autoridades competentes en cuestión o en cuanto a las tarifas por sus servi-cios, una cuestión que debía ser determinada por el tribunal remitente. Sin embargo, según el Tribunal, en dicho caso la compañía estatal era «un medio propio instrumental y un servicio técnico de la Administración General del Estado y de la Administración de cada una de las Comunidades Autónomas interesadas», que «está obligada a realizar con carácter exclusivo los trabajos que le encarguen la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos dependientes de ellas»65.

La distinción aquí está vinculada al segundo requisito de Teckal y no al primero. En efecto, el Tribunal remarca que son clientes de Correos las personas que quieran hacer uso del servicio postal universal. El razonamiento cambia de nuevo al requisito del

64 Ibídem, §79.

65 Asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia («Correos»), cit., §52.

control «análogo» cuando el Tribunal apunta que «el mero hecho de que Correos no disponga de libertad alguna ni en lo que atañe a la aceptación y ejecución de los encargos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a los servicios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se haya celebrado ningún contrato entre ambas entidades»66. La distinción entre Asemfo y Correos se hace en gran medida dependiendo de la naturaleza del acto jurí-dico que vincula a la autoridad adjudicataria con la entidad que presta los servicios67. En la argumenta-ción del Tribunal, el hecho de que Correos esté obli-gada a prestar los servicios solicitados y que deba hacerlos, si es necesario, por una tarifa fija o en todo caso, por un precio transparente y no discriminatorio, no altera el carácter contractual de la relación que le vincula con el Ministerio: «Tan sólo en el supuesto de que el convenio celebrado entre Correos y el Ministerio fuera en realidad un acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones exclusivamente a cargo de Correos, acto que se apartaría sensible-mente de las condiciones normales de la oferta comercial de dicha sociedad –extremo que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente–, podría llegarse a la conclusión de que no existe contrato alguno y de que, por consiguiente, no resulta apli-cable la Directiva 92/50»68.

66 Ibídem, §53.

67 Vide Pernas García, J.J., Las operaciones in-house y el Derecho comunitario de contratos públicos. Análisis de la jurisprudencia del TJCE, cit., pp. 111-119.

68 Asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia («Correos»), cit., §54. Vide también §55: «En el marco de tal verificación, el órgano jurisdiccional remitente habrá de examinar, entre otros extremos, si Correos dispone de la capacidad de negociar con el Ministerio el contenido concreto de los servicios que debe prestar y las tarifas aplicables a tales servicios, así como si dicha sociedad tiene, en lo que atañe a los servicios no reservados, la facultad de liberarse de las obligaciones derivadas del convenio de colaboración, observando el preaviso que dicho convenio establece». En este sentido, vide McGowan, D., «A contract or not? A note on Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Mani-pulado de Correspondencia (Case C-220/06)», cit.


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Finalmente, en Correos el Tribunal consideró si las conclusiones a las que había llegado se aplicaban también a la adjudicación de los contratos postales no reservados que, por su limitado valor, están por debajo del umbral para la aplicación de las directivas de contratación (§67). Una línea creciente de casos mantiene que el principio general de no discrimina-ción por razón de nacionalidad, junto con el principio subordinado de transparencia e igualdad de trato de los licitadores, también se aplica a contratos no regu-lados o no regulados totalmente por las Directivas de contratación69.

El Tribunal siguió plenamente esta dirección, reite-rando que aunque «determinados contratos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebren están obli-gadas, no obstante, a respetar las normas fundamen-tales del Tratado y en particular el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad»70. Según el Tribunal, «este criterio se aplica con mayor razón

69 En relación a los medios propios el precedente más rele-vante es el asunto Asunto C-458/03 Parking Brixen, STJCE 13 octubre 2005, cit. En la misma línea, los asuntos C-532/03, Comisión v. Irlanda, STJCE 18 diciembre 2007, cit.; C-119/06, Comisión v. Italia, STJCE 29 noviembre 2007 [ECLI:EU:C:2007:729]; C-260/04, Comisión v. Italia, STJCE 13 septiembre 2007 [ECLI:EU:C:2007:508]. Vide los comen-tarios Brown, A., «Application of the Directives to Contracts with Not-for-profit Organisations and Transparency under the EC Treaty: A Note on Case C-119/06 Commission v Italy», Public Procurement Law Review, 2008, pp. 96-99; Brown, A., «The Obligation to Advertise Betting Shop Licences Under the EC Principle of Transparency: Case C-260/04, Commission v Italy», Public Procurement Law Review, 2008, pp. 1-7. La Comisión, por su parte, adoptó una comuni-cación interpretativa relativa al Derecho comunitario apli-cable a la adjudicación de los contratos no sujetos o no sujetos totalmente a las disposiciones de las Directivas de Contratación Pública (2006/C 179/02). Vide Brown, A., «Seeing through transparency: the requirement to advertise public contracts and concessions under the EC Treaty», Public Procurement Law Review, 2007, p. 1-21 y del mismo autor, Brown, A., «EU primary law requirements in practice: advertising, procedures and remedies for public contracts outside the procurement directives», Public Procurement Law Review, 2010, pp. 169-181.

70 Asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia («Correos»), cit., §71.

aún cuando se trata de contratos públicos de servi-cios cuyo valor no supera los umbrales fijados por la Directiva 92/50. El mero hecho de que el legislador comunitario haya considerado que los procedi-mientos especiales y rigurosos previstos en las Directivas sobre contratos públicos no son adecuados cuando los contratos públicos son de escaso valor no significa que éstos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario»71.

Por este motivo la ausencia total de cualquier proce-dimiento de licitación en el presente caso no puede considerarse sino en incumplimiento del Derecho comunitario72. Las conclusiones no pueden ser dife-rentes porque Correos sea el encargado de la presta-ción del servicio de interés económico general bajo el art. 86 del TCE. Al principio de su argumentación sobre el tema, parece incluso que el Tribunal de Justicia se atreve a imponer procedimientos de licita-ción para la adjudicación de cualquier contrato de prestación de servicios73, abandonado de esta forma la jurisprudencia que es más reservada en este punto74. No obstante, el Tribunal admitió que el art. 86.1 y 2 del TCE puede justificar la concesión por un Estado miembro de derechos exclusivos o espe-ciales, que no sean contrarios a las provisiones del

71 Ibídem, §72.

72 Vide §76: «En principio, la falta total de licitación en la adjudicación de un contrato público de servicios como el que es objeto del caso de autos no responde a los requi-sitos de los artículos 43 CE y 49 CE ni a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia (véanse, por analogía, las sentencias Parking Brixen, apartado 50, y ANAV, apartado 22, antes citadas)».

73 Vide §77: «del artículo 86 CE, apartado 1, se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de contratos públicos de servicios sin licitación, puesto que tal adjudi-cación infringe los artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transpa-rencia (véanse, por analogía, las sentencias Parking Brixen, apartado 52, y ANAV, apartado 23, antes citadas)».

74 Según el asunto T-17/02, Olsen, STPI 15 junio 2005, [ECLI:EU:T:2005:218], §239, «no se desprende del tenor literal del artículo 86 CE, apartado 2, ni de la jurisprudencia relativa a este precepto que sólo pueda encomendarse una misión de interés general a un operador a través de un procedimiento de concurso público».

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Tratado, a una empresa encargada de la prestación de servicios de interés económico general, pero sostuvo que el régimen especial establecido por la Directiva 97/67/CE excluyó la facultad de los Estados miembros de extender los servicios reservados al prestador del servicio postal universal75.

En 2008, el Tribunal de Justicia volvió a la coopera-ción entre las autoridades contratantes en una serie de casos. En un procedimiento de infracción llevado a cabo contra Italia («Mantua» o «ASI»), la Comisión se lamentó de que el municipio de Mantua había adjudicado directamente servicios de información a una compañía en cuyo capital tenía la participación mayoritaria. La demanda fue desestimada. Se cumplía el «control análogo» porque el municipio elegía los miembros de los Consejos de Administración de la compañía y podía dar órdenes a los Consejos, incluido en lo relativo a los costes del servicio prestado. Además, el municipio podía inspeccionar en cualquier momento las actividades gestionadas por la compañía y se había designado a un funcionario del propio municipio para seguir sobre una base diaria las actividades de la compañía. El Tribunal, distinguiendo el caso respecto de Mödling, consideró irrelevante la cláusula de los estatutos de la compañía que hacía posible la venta de capital a partes privadas, considerando que dicha privatiza-ción no estaba prevista al tiempo de la adjudicación (y en cualquier caso nunca ha ocurrido)76. Finalmente, en cuanto al segundo requisito Teckal, el

75 Asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia («Correos»), cit., §78-88. Vide igualmente las Conclusiones del Abogado General Bot, cit.,: «96. En efecto, la Directiva 97/67 esta-bleció un marco normativo para el sector postal. En parti-cular, previó garantizar un servicio universal en dicho sector ofreciendo a los Estados miembros la posibilidad de reservar determinados servicios postales. Al no poder reser-varse la prestación de todos los demás servicios, deberá abrirse ésta a la competencia. 97. Si los Estados miembros tuvieran la posibilidad de adjudicar un contrato público de servicios postales no reservados a un solo prestador, sin licitación previa, ello iría incluso contra el objetivo de la Directiva 97/67, que es liberalizar el sector postal».

76 Asunto C-371/05, Comisión v. Italia, STJCE 17 julio 2008, cit.; véase Brown, A., «The ECJ Upholds an Italian Municipality´s Reliance on the Teckal Exemption for in-house

Tribunal siguió Carbotermo sosteniendo que las acti-vidades llevadas a cabo para el beneficio de todos los accionistas han de ser tenidas en cuenta para ver si se cumple con el requisito77. También es necesaria una breve mención al caso Termoraggi. Un tribunal administrativo de primera instancia italiano preguntó al Tribunal si era compatible con el Derecho comuni-tario que el municipio (Comune di Monza) adjudicara directamente un contrato de servicios a una unidad técnica del mismo municipio, que sin embargo disfruta de cierta autonomía respecto del mismo. La respuesta del Tribunal es muy breve, en la forma de una orden. Simplemente sostuvo que del dosier se deriva que se cumplen los dos requisitos de Teckal78.

En Coditel Brabant se remitió una cuestión prejudi-cial en el curso de los procedimientos iniciados por Coditel Brabant SA contra la Commune d´Uccle «el (municipio de Uccle), la Región de Bruxelles-Capitale y la Société Intercommunale pur la Diffusion de la Télévision (Brutélé), por la adjudicación de una concesión para la gestión de la red municipal de tele-visión por cable por el municipio de Uccle a una sociedad cooperativa inter-municipal79. Como la Abogado General Trstenjak remarcó, el caso «se refiere al ámbito de aplicación del Derecho comuni-tario de contratación pública. La cuestión que se plantea es si procede la aplicación de la normativa en materia de contratos públicos cuando una entidad local (en este caso, un municipio) delega la adminis-tración de su red de teledistribución a un organismo

Contracts: A Note on Commission v. Italy (C-371/05)», Public Procurement Law Review, 2009, pp. 6-7.

77 Asunto C-371/05, Comisión v. Italia, STJCE 17 julio 2008, cit., §31.

78 Asunto C-323/07, Termoraggi, Auto TJCE 10 abril 2008 [ECLI:EU:C:2008:219]; vide Brown, A., «Award of a Contract for Management of Heating Installations by an Italian Local Authority to a Connected Undertaking Without Competiton: Termoraggi SpA v. Comune di Monza (C-323/07)», Public Procurement Law Review, 2009, pp. 218-219.

79 Asunto C-324/07, Coditel Brabant, STJCE 13 noviembre 2008 [ECLI:EU:C:2008:621]; vide Kotsonis, T., «Application of the Teckal Exemption to a Service Concession Contract: Coditel Brabant SA v. Comune d´Uccle, Region de Bruxelles Capitale», Public Procurement Law Review, 2009, pp. 73-78.


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consistente en una cooperación intermunicipal pura en la que colabora el citado municipio, sin participa-ción alguna de capital privado. En el presente asunto la cooperación intermunicipal adopta la forma de cooperativa, y las cuestiones del órgano jurisdic-cional remitente versan sobre el primero de los deno-minados dos criterios Teckal: ‘control análogo al ejer-cido sobre los propios servicios’»80.

La participación privada no es un problema en Coditel Brabant y el Tribunal de Justicia puede centrarse en la cuestión de la cooperación entre dife-rentes entidades adjudicatarias. La cuestión es rele-vante en muchos Estados miembros, y varios gobiernos intervinieron ferozmente en el procedi-miento para defender la libertad de las entidades de derecho público para cooperar entre ellas. Las conclusiones de la Abogada General Verica Trstenjak son en consecuencia más reflexivas y articuladas. Marcan el comienzo de un reajuste importante de la jurisprudencia. A través de un análisis muy detallado, establece que casos previos «concurrieron diversas circunstancias especiales y, por lo tanto, se procedió a una apreciación global» que excluía el «control análogo» incluso en casos en los que no había parti-cipación privada real en la entidad81. En términos generales, en cambio, y aquí la referencia es Asemfo, «cuando la autoridad adjudicadora del contrato o de la concesión posee, ella sola o junto con otras autori-dades públicas, todo el capital de una entidad adjudi-cataria, esto indica, por lo general, que la autoridad adjudicadora ejerce un control sobre dicha entidad análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, en el sentido del apartado de la sentencia Teckal. Sin embargo, esta regla general puede tener excep-ciones (…) cuando concurran circunstancias especiales»82. La conclusión alcanzada se ve refor-zada por razones de oportunidad que son eco de la posición defendida por Alemania. Una aplicación

80 Conclusiones de la Abogado General Trstenjak en el asunto C-324/07, Coditel Brabant, presentadas el 4 junio 2008 [ECLI:EU:C:2008:317], §1.

81 Ibídem, §62.

82 Ibídem, §67.

demasiado restrictiva de los requisitos de Teckal «haría prácticamente inviable cualquier forma de cooperación intermunicipal pura. Así, las entidades territoriales participantes en una asociación de este tipo siempre tendrían que contar con la posibilidad de verse obligadas a adjudicar sus contratos a mejores postores del sector privado, lo que equival-dría a una privatización de funciones de interés general forzada por las disposiciones en materia de contratos públicos»83. Eso sería políticamente inacep-table: «Si se interpretase el primer criterio Teckal de esa forma estricta, se atribuiría a los objetivos del Derecho de la competencia un peso excesivo e injus-tificado, cometiendo al mismo tiempo una intromisión en la autonomía de los municipios y, por ende, en las competencias de los Estados miembros»84.

83 Ibídem, §83.

84 Ibídem, §84. Vide igualmente §86-87: «86. Son los propios municipios quienes deben decidir si realizan las tareas de interés público que les corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligados a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios, o si prefieren hacerlo con ayuda de una entidad jurídicamente diferente de ellos, que actuarían como autoridad adjudicadora de contratos o de concesiones. Si se deciden por la segunda alternativa, de nuevo tienen libertad para elegir entre limitarse a realizar esas tareas esencialmente propias bajo su solo dominio o en coope-ración «pura» con otras corporaciones públicas, con control análogo al ejercido sobre sus propios servicios, quedando totalmente al margen de la normativa sobre ayudas esta-tales y sobre contratos públicos, o bien entrar en el juego de la competencia mediante su propia participación, con impli-cación de capital privado o con una vocación de expansión en el mercado, lo cual acarrea la pérdida de privilegios. Y, por último, disponen de las otras alternativas clásicas de la adjudicación externa y la privatización, en las que, en cual-quier caso, no existe privilegio alguno a efectos de la normativa sobre contratación pública. 87. No siempre resulta fácil afrontar la multiplicidad de funciones tradicio-nales y modernas de los municipios (y de las entidades terri-toriales en general), sobre todo en tiempos de escasez presupuestaria y, muy especialmente para los municipios más pequeños. Además, hay muchas tareas, especialmente relacionadas con el tráfico y con el medio ambiente, que no se limitan al ámbito municipal. En este sentido, la coope-ración intermunicipal sin participación de capital privado constituye, debido a sus efectos sinérgicos, una vía profusa-mente utilizada en muchos Estados miembros para el eficaz y eficiente cumplimiento de las funciones públicas».

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El Tribunal de Justicia es algo menos permisivo. Siguiendo Carbotermo y Asemfo, el Tribunal acepta que «la circunstancia de que la autoridad pública concedente posea, junto con otras autoridades públicas, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar, aunque no de modo concluyente, que tal autoridad pública ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios»85. En los específicos hechos del caso este indicio se encuentra reforzado por otros elementos, como, por ejemplo: «el hecho de que los órganos de decisión de Brutélé estén compuestos por delegados de las autoridades públicas asociadas indica que éstas controlan los órganos de decisión de Brutélé y, por lo tanto, pueden ejercer una influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las deci-siones importantes de ésta»86. Aunque se remite al tribunal nacional para una evaluación definitiva, el Tribunal se inclina a descartar la posibilidad de que la sociedad cooperativa en cuestión se haya vuelto orientada al mercado y ganado un grado de indepen-dencia que dejaría tenue el control ejercido por las autoridades públicas asociadas a ella87. A este respecto, «procede señalar que Brutélé no está cons-tituida en forma de sociedad por acciones o de sociedad anónima que pueda perseguir objetivos con independencia de sus accionistas, sino en forma de sociedad cooperativa intermunicipal regulada por la Ley de asociaciones intermunicipales. Además, con arreglo al artículo 3 de dicha Ley, las asocia-ciones intermunicipales carecen de carácter mercantil»88.

85 Asunto C-324/07, Coditel Brabant, STJCE 13 noviembre 2008, cit., §31.

86 Ibídem, §34.

87 Ibídem, §36.

88 Ibídem §37. Vide igualmente §38: «De dicha Ley, completada por los estatutos de Brutélé, parece despren-derse que el objetivo estatutario de ésta consiste en cumplir la misión de interés municipal para cuya realización fue creada y que no persigue ningún interés distinto del de las autoridades públicas asociadas».

Pero el concepto más innovador desarrollado por Coditel Brabant es la idea de «control análogo conjunto»89. Esto permite al Tribunal aceptar que más de una entidad adjudicataria puede ejercer el control sobre la misma compañía. El razonamiento va más allá de Carbotermo y Asemfo, que, como se mostrará en líneas posteriores, se sostuvo que «cuando varias autoridades públicas controlan una entidad concesionaria, el requisito relativo a lo esen-cial de la actividad de ésta puede considerase satis-fecho teniendo en cuenta la actividad que dicha entidad realiza con las mencionadas autoridades consideradas en su conjunto»90. Según el Tribunal, «sería coherente con el razonamiento que subyace a esta jurisprudencia considerar que el requisito del control que ejercen las autoridades públicas puede cumplirse también teniendo en cuenta el control ejer-cido conjuntamente sobre la entidad concesionaria por dichas autoridades públicas»91. En efecto, «en el supuesto de que varias autoridades públicas decidan llevar a cabo sus funciones de servicio público a través de una entidad concesionaria común, cabe descartar normalmente que una de esas autoridades ejerza por sí sola un control determinante sobre las decisiones de ésta, a menos que posea una partici-pación mayoritaria en esa entidad. Exigir en dicho supuesto que el control ejercido por una autoridad pública fuera individual tendría como consecuencia la imposición de la convocatoria de una licitación en la mayoría de los casos en que una autoridad pública tuviera intención de adherirse a un grupo, como una sociedad cooperativa intermunicipal, formado por otras autoridades públicas»92. Esto sería incompa-tible con las reglas comunitarias que permiten que

89 Como recuerda Brown, A., «The ECJ upholds an italian municipality´s reliance on the Teckal exemption for in-house contracts: a note on commission v. Italy (C-371/05)», cit.,, p. 7, ya fue establecido que los dos requisitios de Teckal podían ser «cumplidos colectivamente», pero es, sin embargo, dudoso que la jurisprudencia fuera tan claro en relación con el primer requisito.


91 Ibídem, §45.

92 Ibídem, §47.


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una autoridad pública lleve a cabo sus cometidos de interés público usando sus propios recursos adminis-trativos, técnicos y demás, «sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios»93. Consecuentemente, debe ser recono-cido que «en el supuesto de que varias autoridades públicas controlen una entidad concesionaria a la que confían el desempeño de una de sus funciones de servicio público, el control que dichas autoridades públicas ejercen sobre esa entidad puede ser ejer-cido por éstas conjuntamente»94. Si éste es el caso, «al tratarse de un órgano colegiado, carece de rele-vancia el procedimiento empleado para la toma de decisiones, que puede ser la adopción por mayoría»95.

Cabe preguntarse si, al admitir la posibilidad de control análogo conjunto, el Tribunal no diluye consi-derablemente el primer requisito de Teckal? En efecto, por primera vez el Tribunal acepta que «el control ejercido sobre el concesionario por la auto-ridad pública que ejerce la concesión debe ser análogo al que la autoridad ejerce sobre sus propios servicios, pero no idéntico en todos los aspectos. «Lo esencial es que el control ejercido sobre la entidad concesionaria sea efectivo, no es indispensable que sea individual»96.

Resumiendo la jurisprudencia del «control análogo», aunque las sentencias más recientes afirman la incompatibilidad entre los medios propios y la partici-pación privada, también permiten un margen consi-

93 Ibídem, §48 y asunto C-26/03, Stadt Halle y RPL Lochau, cit., §48.


95 Ibídem, §51.

96 Ibídem §46. El Tribunal intenta evitar la contradicción con la respuesta dada en el asunto C-231/03 Coname: «Es cierto que en ella el Tribunal de Justicia consideró que una participación del 0,97 % es tan pequeña que no permite que un municipio controle al concesionario que gestiona un servicio público (véase la sentencia Coname …). Sin embargo, en ese pasaje de la mencionada sentencia, el Tribunal de Justicia no examinaba si dicho control podía ejercerse conjuntamente» (§52).

derable para la cooperación puramente pública. Esta tendencia puede haber sido reforzada por la no muy lejana sentencia relativa al acuerdo de eliminación de residuos celebrado por la ciudad-Estado de Hamburgo y cuatro Landkreise contiguos97. Hamburgo debía construir una nueva planta de inci-neración para producir electricidad y calor. Reservó un tercio de la capacidad total de la planta para las cuatro Landkreise en cuestión, por un precio calcu-lado usando la misma fórmula para cada una de las partes involucradas. El precio debía ser pagado al operador de la planta. El contrato tendría una vigencia de 20 años. Las partes acordaron abrir negociaciones cinco años antes de la terminación del contrato para tomar una decisión sobre su extensión. La Comisión de la UE presentó un procedimiento de infracción contra Alemania por no haber llevado a cabo una convocatoria de licitación en el contexto del procedimiento formal de licitación en la Comunidad Europea para la eliminación de residuos de los cuatro Landkreise. El Abogado General Mazák descartó la aplicabilidad de la excepción de los medios propios, puesto que no había ningún indicio de que los Landkreise participaran en los servicios de elimina-ción de residuos de la Ciudad de Hamburgo y que, por tanto, ejercieran un control sobre ellos98.

El Tribunal de Justicia lo motivó en base a diferentes líneas. Aceptó que los cuatro Landkreise en cuestión

97 Asunto C-480/06, Comisión v. Alemania, STJCE 9 junio 2009 [ECLI:EU:C:2009:357]. Sobre este caso, vide Pirker, B., «La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt Commission c/Allemagne», Revue du droit de l'Union européenne, nº 3, 2009, pp. 570-574; Santamaría Dacal, A., «Une nouvelle exception à l'application des directives "Marchés"», Revue juridique de l'Economie publique, nº 670, 2009, pp. 24-25; Dreyfus, J. D., Rodrigues, S., «La coopération intercom-munale confortée par la CJCE?», L'actualité juridique. Droit administrati f, 2009, pp. 1717-1721; Kotsonis, T., «Co-operative Arrangements between Public Authorities in the Pursuit of a Public Interest Task: Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany (C-480/06)», Public Procurement Law Review, nº 6, 2009, pp.212-216.

98 Conclusiones del Abogado General J. Mazák en el asunto C-480/06, Comisión v. Alemania, presentadas el 19 febrero 2009, [ECLI:EU:C:2009:102], §43.

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no ejercían un control «análogo» ni sobre la otra parte adjudicataria, la ciudad de Hamburgo, ni sobre el operador de la planta de incineración de residuos, que es la compañía cuyo capital consiste en parte en fondos privados99. Sin embargo, considerando que el procedimiento de infracción sólo se refería al contrato entre la ciudad de Hamburgo y los cuatro Landkreise vecinos para el trato recíproco de los residuos, y no el contrato que regía la relación entre la ciudad y el operador de la instalación de tratamiento de resi-duos, consideró, en cambio, que el contrato en cues-tión establecía una forma de cooperación entre auto-ridades locales con el objetivo de asegurar que un cometido público que todas ellas deben desem-peñar, a saber, la eliminación de residuos, es llevado a cabo, lo cual es una tarea relacionada con imple-mentación de la Directiva 75/442/CE sobre residuos. Sobre esta base diferente, el Tribunal remarcó que la Directiva sobre residuos «obliga a los Estados miem-bros a establecer planes de gestión de residuos que incluyan, en particular, ‘las medidas apropiadas para fomentar la racionalización de la recogida, de la clasi-ficación y del tratamiento de los residuos’, siendo una de las medidas más importantes la búsqueda de un tratamiento de residuos en una instalación lo más cercana posible, de conformidad con la Directiva 91/156/CEE del Consejo, de 18 de marzo de 1991, por la que se modifica el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 75/442/CEE»100. En opinión del Tribunal, el contrato entre las autoridades locales alemanas debe ser analizado como «la culminación de una acción de cooperación intermunicipal entre las partes del mismo y que conlleva exigencias propias para garan-tizar la misión de eliminación de residuos»101, sin que

99 Asunto C-480/06, Comisión v. Alemania, STJCE 9 junio 2009, cit., §36.

100 Ibídem, §37.

101 Ibídem, §38; el Tribunal continúa su razonamiento apun-tando que el contrato en cuestión «tiene como finalidad permitir a la ciudad de Hamburgo construir y hacer explotar una instalación de tratamiento de residuos en las condi-ciones económicas más favorables posibles gracias a los aportes de los residuos de los Landkreise vecinos, lo que permite alcanzar una capacidad de 320.000 toneladas. Por este motivo, la construcción de dicha instalación sólo se decidió y se realizó una vez que los cuatro Landkreise de

la ciudad de Hamburgo asuma, según el Tribunal, ninguna obligación sobre la eliminación efectiva de los residuos, siendo ésta responsabilidad del operador de la planta102, que es pagado directa-mente por los Landkreise103.

Con base en esta interpretación de los acuerdos contractuales entre las partes, el Tribunal de Justicia concluyó que el contrato en cuestión constituía «tanto el fundamento como el marco jurídico de la construc-ción y explotación futuras de una instalación desti-nada a la realización de un servicio público, a saber, la valorización térmica de residuos. Dicho contrato se celebró exclusivamente entre autoridades públicas, sin la participación de ninguna parte privada, y no prevé ni prejuzga la eventual convocatoria de una lici-tación necesaria para la construcción y la explotación de la instalación de tratamiento de residuos»104. Como tal (pero el Tribunal no es tan explícito sobre la calificación legal) el contrato acordaba una forma de contratación centralizada del servicio de residuos. En contra de la opinión de la Comisión, esto no conlleva la necesidad de crear una entidad centralizada de compras como una entidad jurídicamente distinta: en efecto, el Derecho comunitario no requiere que las autoridades públicas usen una determinada forma jurídica para llevar a cabo conjuntamente sus come-tidos de servicio público, y «tal cooperación entre autoridades públicas no quebranta el principal obje-tivo de las reglas comunitarias sobre adjudicación pública, esto es, la libre circulación de servicios y la apertura de una competencia leal en todos los Estados miembros, donde se respeta la implementa-ción de tal cooperación si se rige únicamente por consideraciones y requisitos relativos a la consecu-ción de objetivos en interés público y el principio de igualdad de trato de las personas en cuestión, a los que se refiere la Directiva 92/50, de modo que

que se trata acordaron utilizar la central y se comprome-tieron al respecto».

102 Ibídem, §39.

103 Ibídem, §43.

104 Ibídem, §44.


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ninguna empresa privada es colocada en una posi-ción ventajosa vis-à-vis sus competidores»105.

Este acuerdo no constituía un convenio de medios propios incluso aunque quizás en los hechos el acuerdo no se diferenciaba tanto del de Asemfo (siendo una posible diferencia que las Comunidades Autónomas estaban facultadas por ley y no por contrato a recurrir a los servicios de la entidad in-house). La sentencia, en cambio, se puede inter-pretar como que está dejando la puerta abierta a las entidades adjudicatarias para que transfieran sus facultades de adquisición a una de ellas, eventual-mente beneficiándose del control «análogo» ejercido por la entidad adjudicataria que han elegido como adjudicataria «centralizada», pero esto último no era el asunto tratado en el caso analizado y la conclusión podría quebrar seriamente toda la doctrina de los medios propios.

5 LA CONSAGRACIÓN DE LA DOCTRINA DEL «CONTROL ANÁLOGO»

Recientemente el Tribunal de Justicia ha afinado un poco su jurisprudencia en materia de «control análogo» con la sentencia sobre el caso «Econord»106.

105 Ibídem, §47, refiriéndose a Stadt Halle y RPL Lochau, cit., §50.

106 Asuntos acumulados C-182/11, C-183/11, Econord, STJUE 29 noviembre 2012, [ECLI:EU:C:2012:758]. Sobre este caso, vide Simon, D., «Contrats ‘in house’», Europe, Janvier Comm. nº 1 2013, pp. 33-34; Bombois, T.; Dubois, C., «Arrêt "Econord": précisions sur l'exception "in house coopératif" en matière de marchés publics», Journal de droit européen, nº 196, 2013, pp. 53-55; Comba, M. E., «Coope-razione verticale ed orizzontale tra enti pubblici: verso una "teoria unificata" delle deroghe all'applicazione della normativa europea sugli appalti?», Diritto pubblico comparato ed europeo, 2013, pp. 298-303; Bernal Blay, M. A., «El control análogo sobre los medios propios y su ejer-cicio colectivo por varias entidades», Contratación adminis-trativa práctica. Revista de la contratación administrativa y de los contratistas, nº. 124, 2013, pp. 88-93.

Este caso se originó en el planteamiento de dos cuestiones prejudiciales por el Consiglio di Stato italiano, en la que se cuestiona la conformidad a Derecho de la adjudicación directa, por parte de dos Ayuntamientos (Cagno y Solbiate), a una sociedad (ASPEM SpA) de un contrato de servicios, sin haber tramitado un procedimiento de adjudicación de dicho contrato de conformidad con las normas del Derecho de la Unión Europea. Dichos ayuntamientos (Cagno y Solbiate) aprobaron la celebración de un convenio con el Ayuntamiento de Varese para adjudicar a ASPEM (sociedad creada por dicho Ayuntamiento de Varese) la gestión de sus respectivos servicios de saneamiento urbano, incorporándose a dicha sociedad como accionistas públicos mediante en la adquisición por cada uno de esos Ayuntamientos de una acción de ASPEM. El capital social de ASPEM asciende a 173.785 Euros, representado por un número equivalente de acciones de un valor nominal de un euro cada una. El Ayuntamiento de Varese posee la mayoría del capital, al ser titular de 173.467 acciones. Las 318 acciones restantes se reparten entre 36 ayuntamientos de la provincia de Varese, con participaciones individuales que oscilan entre una y diecinueve acciones.

Al mismo tiempo que adquirieron una participación de 1 Euro cada uno, los Ayuntamientos de Cagno y de Solbiate, junto con otros ayuntamientos intere-sados, suscribieron un pacto de accionistas por el que se acordaba su derecho a ser consultados, a nombrar a uno de los auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con otros ayuntamientos partici-pantes en dicho pacto. Esta participación en el capital social de ASPEM junto con la suscripción del mencionado pacto de accionistas hizo entender a los Ayuntamientos de Cagno y Solbiate que concurrían los requisitos para la adjudicación «in house» del servicio de saneamiento urbano a la mencionada sociedad, habida cuenta de que ASPEM estaba controlada conjuntamente por varias entidades locales. La empresa Econord SpA impugnó la mencionada adjudicación directa, alegando que los dos Ayuntamientos no controlaban ASPEM y que, por

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consiguiente, la adjudicación del contrato debería haberse llevado a cabo de conformidad con las normas del Derecho de la Unión.

Así pues, la cuestión que se planteaba al Tribunal de Justicia era en qué medida la sociedad ASPEM (del que el Ayuntamiento de Varese posee 173.467 de las 173.785 acciones) puede ser considerada medio propio de los ayuntamientos de Cagno y Solbiate (que poseen 1 acción cada uno, lo que comple-mentan con una participación en un pacto de accio-nistas minoritarios). El AG Cruz Villalón concretó en dos las cuestiones jurídicas que había que analizar: «¿En qué condiciones puede resultar legítimo que cada uno de estos entes menores recurran a la opción in house? Y, más concretamente, ¿en qué condiciones puede entenderse que tales entes ejercen sobre la sociedad instrumental un «control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios», tal y como exige la jurisprudencia Teckal?»107.

Como se ha visto en las sentencias de los casos Carbotermo y Coditel Brabant, anteriormente anali-zadas, el Tribunal de Justicia ha mostrado su predis-posición a flexibilizar el requisito del «control análogo» admitiendo la posibilidad de influir de manera deter-minante sobre los objetivos estratégicos y las deci-siones importantes del medio propio de manera colectiva. No obstante, el caso Econord dibuja las limitaciones de dicha flexibilización. Así, se continúa en la misma línea que las dos precedentes, admi-tiendo la posibilidad de un control análogo colectivo sobre un medio propio siempre que haya una participación tanto en el capital como en los órganos de dirección. El Abogado General, posiblemente intentando evitar que el Tribunal dictase una sentencia poco determinante, como acostumbra a hacer en materia de contratación pública, fue bastante lejos. Por una parte, recordó que «las enti-dades adjudicadoras ejercerán un control análogo sobre la sociedad adjudicataria siempre que

107 Conclusiones del AG Cruz Villalón en los asuntos acumulados C-182/11, C-183/11, Econord, presentadas el 19 julio 2012 [ECLI:EU:C:2012:494].

dispongan de una posición estatutaria que les permita influir conjuntamente en la adopción de las decisiones importantes y los objetivos estratégicos de dicha sociedad. En todo caso, ésta no puede estar exclusivamente controlada por la entidad pública que tiene una participación mayoritaria»108. Finalmente, propuso al Tribunal de Justicia que contestara a la cuestión prejudicial declarando que «el recurso a la excepción in house no es posible en un supuesto en el que, de una parte, cada una de las entidades adjudicadoras en cuestión sea titular de una única acción de la sociedad instrumental y, de otra, los acuerdos entre socios celebrados por las entidades públicas no concedan a dicho ayunta-miento participante un control apreciable y proporcio-nado sobre la sociedad instrumental, circunstancias estas que deben ser definitivamente apreciadas por el tribunal nacional»109.

El Tribunal, por su parte, determinó que «si bien es verdad que en caso de que varias administraciones públicas utilicen una entidad común para llevar a cabo una misión común de servicio público no es desde luego indispensable que cada una de las administraciones públicas tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate, no es menos cierto que el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control conjunto.

En efecto, una posición de una entidad adjudicadora en el seno de una entidad adjudicataria poseída en común que no confiera a aquélla la más mínima posi-bilidad de participar en el control de ésta daría pie a que pudiera eludirse la aplicación de las normas de Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o concesiones de servicios, puesto que una asocia-ción meramente formal con tal entidad adjudicataria

108 Ibídem, §48.

109 Ibídem, §67.


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o con un órgano común de dirección de ésta eximiría a la entidad adjudicadora de la obligación de incoar un procedimiento de licitación de conformidad con las normas de la Unión, aun cuando la entidad adju-dicadora no tuviera ninguna participación en el ejer-cicio del «control análogo» sobre la entidad adjudica-taria» (§30-31).

Sin embargo, la Alta Instancia finalmente resolvería la cuestión principal otorgando un gran margen de maniobra al Consejo de Estado Italiano al concluir que «incumbe al órgano jurisdiccional remitente determinar si la celebración por los Ayuntamientos de Cagno y de Solbiate de un pacto de accionistas por el que se acordaba su derecho a ser consultados, a nombrar a uno de los auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con otros ayuntamientos partici-pantes en dicho pacto permite que dichos Ayuntamientos contribuyan efectivamente al control de ASPEM» (§33).

Es decir, aunque el Tribunal de Justicia en esencia recogió las argumentaciones del Abogado General, omitió en su sentencia, la necesidad apuntada por el Sr. Cruz Villalón de que el control «apreciable y proporcionado». La argumentación del ex presidente del Tribunal Constitucional español, a nuestro entender, lleva a censurar el fraude de ley consistente en que los poderes adjudicadores eludan la Directiva sobre contratación pública comprando una única acción (de 1 Euro, en el caso que nos ocupa), aunque a ello se añada la firma de un acuerdo de accionistas (en el que el accionista mayoritario es dueño del 99,817% del capital) en el que con 0,000576%, cada uno de los dos ayuntamientos afec-tados puede (formalmente) ‘ser consultado’, ‘nombrar de común acuerdo un auditor’ y ‘nombrar de común acuerdo un miembro del consejo de admi-nistración’. No parece que en estas condiciones, el control sea «apreciable» ni «proporcionado».

El Consejo de Estado Italiano, por su parte, apro-vechó el gran margen de maniobra que le otorgó el

Tribunal de Justicia (que, recordemos, omitió la nece-sidad de justificar un control «apreciable y proporcio-nado») y concluyó sin añadir ningún tipo de explica-ción o justificación ulterior, que en el presente caso se daban los requisitos exigidos por el Tribunal de Luxemburgo para apreciar el «control análogo»110.

El Legislador de la UE, por su parte, ha codificado esta doctrina en la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, cuyo artículo 12.3 reza lo siguiente:

«Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control en el sentido del apartado 1 podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes

110 El Consejo de Estado italiano, tras dedicar varias páginas a parafrasear la sentencia del Tribunal de Justicia, despacha el asunto en los siguientes términos: «i Comuni di Cagno e di Solbiate partecipano al capitale sociale della ASPEM, di cui detengono un’azione ciascuno; inoltre, il patto paraso-ciale sancisce il diritto di entrambi gli enti locali di essere consultati, di nominare un esponente del collegio sindacale e, d’accordo con gli altri Comuni partecipanti al patto di sindacato, di designare un consigliere di amministrazione. Conseguentemente, si deve concludere che i Comuni di Cagno e di Solbiate, congiuntamente al Comune di Varese, esercitano nei confronti della società strumentale un controllo effettivo conforme ai parametri indicati dalla Corte nella pronuncia, che risulta vincolante ai fini della decisione degli odierni ricorsi». Decisión del Consejo de Estado 4080/2013, 1 octubre 2013 (que resuelve los recursos 559/2010 y 4392/2009 presentados por la sociedad Econord).

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adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudi-cadores;

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las modalidades de participación de capital privado que no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

A efectos de la letra a) del párrafo primero, los poderes adjudicadores ejercen un control conjunto sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

i) que los órganos decisorios de la persona jurí-dica controlada estén compuestos por represen-tantes de todos los poderes adjudicadores parti-cipantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos,

ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los obje-tivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y

iii) que la persona jurídica controlada no persiga inte-reses contrarios a los intereses de los poderes adjudi-cadores que la controlan».

La aprobación de esta Directiva, cuyo plazo de tras-posición finaliza el 18 de abril de 2019, que viene a validar las discutibles prácticas en materia de contra-tación pública que se desarrollan especialmente en el ámbito municipal, supone, en nuestra opinión, una oportunidad perdida en el consolidación de un marco jurídico europeo en materia de contratación pública respetuoso con los principios de la libre compe-tencia.

6 LAS APORTACIONES DE LA NUEVA DIRECTIVA 2014/24/UE

La Directiva 2014/24/UE se ha publicado en el DOUE el 28 de marzo de 2014. Según dispone su artículo 93, su entrada en vigor tendría lugar a los veinte días de dicha publicación, por lo tanto el 18 de abril de 2014. El artículo 90, sobre Transposición y Derecho transitorio, dispone en su apartado 1 que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva a más tardar el 18 de abril de 2016, con alguna excepción, no relativa al régimen de los Medios Propios, en que dicho plazo se ampliaba.

Aunque queda margen de tiempo para incorporar al Derecho interno la Directiva, aún podría darse el caso de que el legislador español no agotara el plazo y, en cualquier caso, su análisis inmediato es aconsejable, porque alguna de las previsiones que contiene pueden tenerse en cuenta para superar las dudas o para concretar conceptos jurídicos indeterminados que contiene la normativa todavía en vigor111.

En su extenso preámbulo justificativo (o de “conside-randos”), la Directiva se refiere a y diferencia los convenios de cooperación interadministrativos para la prestación conjunta de servicios y la figura del Medio Propio en sus epígrafes (33) y (34), respectiva-mente -para excluirlos de su aplicación siempre que cumplan las estrictas condiciones que la propia Directiva establece- en los siguientes términos:

111 Para un primer análisis doctrinal sobre esta directiva, puede consultarse los dos números monográficos de la revista Public Procurement Law Review, núms. 3 y 4, 2014 y, especialmente, los siguientes trabajos: Priess, H.J., «The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public Procurement», Public Procurement Law Review, núm. 3, 2014, pp. 112-123; Bordalo Faustino, P., «Award Criteria in the New EU Directive on Public Procurement», Public Procu-rement Law Review, núm. 3, 2014, pp. 124-133; Kotsonis, T., «The 2014 Utilities Directive of the EU: Codification, Flexibili-sation and Other Misdemeanours», Public Procurement Law Review, núm. 4, 2014, pp. 169-187; Craven, R., «The EU’s 2014 Concessions Directive», Public Procurement Law Review, núm. 4, 2014, pp. 188-200.


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“(33) Los poderes adjudicadores han de poder optar por prestar de manera conjunta sus servicios públicos mediante cooperación sin verse obligados a adoptar una forma jurídica particular. Dicha cooperación puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a los poderes participantes o que estos hayan asumido, como las tareas obligato-rias o facultativas de las autoridades locales o regio-nales o los servicios conferidos a organismos especí-ficos de Derecho público. Los servicios prestados por los distintos poderes participantes no han de ser necesariamente idénticos; también pueden ser complementarios.

“Los contratos para la prestación conjunta de servi-cios públicos no han de estar sujetos a la aplicación de las normas establecidas en la presente Directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre poderes adjudicadores, que la aplicación de dicha cooperación esté guiada únicamente por considera-ciones de interés público y que ninguna empresa de servicios privada se encuentre en una situación venta-josa frente a sus competidores.

“Con el fin de cumplir esas condiciones, la coopera-ción debe estar basada en un concepto cooperador. Mientras se hayan contraído compromisos de contri-buir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales. Además, la ejecución de la cooperación, incluidas todas las transferencias financieras entre los poderes adjudicadores partici-pantes, debe únicamente regirse por consideraciones de interés público.

“(34) Se dan casos en los que una entidad actúa, con arreglo a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, como un instrumento o servicio técnico para determinados poderes adjudicadores, y está obligado a cumplir las instrucciones recibidas de estos poderes adjudicadores, sin ejercer influencia sobre la retribu-ción de su ejecución. Dado su carácter no contrac-

tual, esta relación meramente administrativa debe quedar fuera del ámbito de aplicación de los procedi-mientos de contratación pública”.

Atendiendo ya a la parte dispositiva de la Directiva, que dedica a los Medios Propios fundamentalmente su artículo 12, cabe establecer algunos principios básicos del régimen jurídico de los medios propios.

■ A) En primer lugar, cabe decir que la Directiva no emplea la denominación “Medios Propios” ni la de “contratación doméstica” o “In-house providing”, fórmulas que han hecho fortuna en la doctrina y la jurisprudencia, sino la de “Contratos públicos entre entidades del sector público” (que da rúbrica al artículo 12 de la Directiva). De acuerdo con lo que llevamos expuesto –particularmente en relación con la naturaleza no convencional de las encomiendas- la referencia a “contratos” ha de ser ajustada o “traducida”, para referirse así a las órde-nes o instrucciones del encargo que se confiere al MP. Por lo tanto, por “contrato” ha de entenderse “encomienda”

■ B) No pueden confundirse esas encomiendas al Medio Propio (”Contratos” públicos entre entidades del sector público, en la terminología de la Directiva) con los que la propia Directiva denomina –y es la rúbrica del artículo 11- “Contratos de ser-vicios adjudicados sobre la base de un derecho exclusivo”-, para los que se dispone en el mencionado artículo «La presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios adju-dicados por un poder adjudicador a otro poder adjudicador o a una asociación de poderes adjudi-cadores sobre la base de un derecho exclusivo del que éstos gocen en virtud de disposiciones legales, reglamentarios o administrativas publicadas, siem-pre que dichas disposiciones sean compatibles con el TFUE».

■ C) También, continuando con el método de delimi-tación negativa, es necesario distinguir entre encomienda a Medio Propio y “convenio de coope-

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ración” interadministrativo, para el que el art. 12.4 de la Directiva prevé que «[u]n contrato celebrado exclusivamente entres dos o más poderes adjudi-cadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y

c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20% de las actividades objeto de la cooperación».

■ D) Según la Directiva, para que una encomienda quede excluida de su ámbito de aplicación es necesario que se cumplan simultáneamente las dos condiciones tradicionalmente exigidas de “control análogo” y realización de la “parte esencial de la actividad” para la entidad-madre encomen-dante, pero ahora se definen el control análogo y la “parte esencial de la actividad” en términos mucho más operativos. Efectivamente, respecto de la caracterización del “control análogo” tiene la Directiva en cuenta las aportaciones más recientes del TJUE, y para la cuantificación de lo que sea “parte esencial de la actividad” adopta la Directiva un criterio propio y aritmético, el del 80 por 100112, que aunque ya estaba presente en la Directiva 2004/17/CE, sobre procedimientos de contratación

112 En la propuesta de la Comisión Europea, este porcentaje era del 90%, pero ha sido rebajado en los textos modifica-tivos de tal propuesta realizados por el Consejo y el Parla-mento Europeo. Así, el Consejo ha rebajado dicho límite al 85% y el Parlamento Europeo al 80%. Vid. respectivamente, en relación con la Directiva “clásica” de obras, suministros y servicios (artículo 11 de la propuesta):

en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (y entre nosotros en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de incorporación de la citada Directiva, en su artículo 18, puntos 4 y 5), había sido desechado por el TJUE para el caso del Medio Propio.

Resulta así de la Directiva que una encomienda realizada por un poder adjudicador a otra persona jurídica de Derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes: control análogo (1); parte esencial de la actividad (2) y ausencia de participa-ción privada en el capital.

1) “Control análogo” que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios.

Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurí-dica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador (entidad “nieta”).

2) “Parte esencial de la actividad”: que más del 80% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos

- Documentos del Consejo, de 2 de octubre y 11 de noviembre de 2012; <http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/12/st14/st14418.en12.pdf>

- Informe del Parlamento Europeo, de 13 de enero de 2013. <http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201301/20130115ATT59102/20130115ATT59102EN.pdf>

Similares umbrales se han incorporado a la regulación análoga en las propuestas de Directiva de concesiones y de sectores excluidos.


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que le han sido confiados por el poder adjudi-cador que la controla o por otras personas jurí-dicas controladas por dicho poder adjudicador.

Para determinar el porcentaje de actividades se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total, u otro indicador alter-nativo de actividad apropiado, como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considerado en relación con servi-cios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato.

Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad de la persona jurídica o del poder adjudicador considerado, o debido a la reorganización de las actividades de estos, el volumen de negocios, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejerci-cios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.

Todas las anteriores previsiones relativas a la parte esencial de la actividad del Medio Propio (así en su porcentaje como en la base de cálculo sobre que se aplica el porcentaje), aun no habiendo sido incorporada la Directiva a nuestro ordenamiento interno –recordamos que el plazo para cumplir con la transposición se extiende hasta abril de 2016- van a aplicarse de hecho desde luego o inmediatamente, por sus ventajas de claridad y facilidad de manejo. Pero la margen de la eficacia de lo fáctico, “deben” en sentido jurídico aplicarse sin espera, “retroactivamente” (es decir, antes de que obligue la nueva Directiva) en cuanto criterio integrador e interpretativo del concepto jurídico indeterminado que sobre este concreto punto contenía la Directiva de 2004 y la legislación nacional que la sigue.

3) “Ausencia de participación privada en el capital”, lo que se entiende con cierta flexibilidad (pues se admite la participación privada en los casos tasados y términos estrictos que a conti-nuación se reflejan): que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacio-nales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

■ E) La nueva directiva opera una extensión de la dis-pensa de aplicación del régimen que para los contratos públicos establece la Directiva a dos nuevos casos:

1) A las encomiendas “inversa” (es decir, del Medio Propio a la entidad madre) y “colateral” (es decir, del Medio Propio a otra entidad contro-lada por la misma entidad-madre, y así la enco-mendataria es “hermana” del “Medio Propio”), pues la dispensa también se aplica cuando la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, realiza una encomienda al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurí-dica controlada por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se adjudica el contrato, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no otorguen una influencia deci-siva sobre la persona jurídica controlada;

2) Al caso, ya admitido por el TJUE, de exis-tencia de “control análogo” no individual, sino conjunto: un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control en el sentido de

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precedente apartado C), subapartado 1), podrá, no obstante, realizar una encomienda a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condi-ciones siguientes:

a) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. A estos efectos la Directiva considera que los poderes adjudicadores ejercen un “control conjunto” sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudica-dores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudica-dores participantes o a la totalidad de los mismos;

ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente a una influencia deci-siva sobre los objetivos estratégicos y las deci-siones significativas de la persona jurídica controlada; y

iii) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan.

b) Que más del 80% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores.

c) Que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las modalidades de participación de capital privado que no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan

impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados y que no suponga el ejercicio de una influencia deci-siva sobre la persona jurídica controlada.

Éstas son, en esencia, las novedades que aporta la nueva directiva. Sin embargo, no hay que descartar que el Tribunal de Justica module el alcance de esta normativa, como ya hizo en jurisprudencias ante-riores (vid. el caso Econord, por ejemplo) ya que, particularmente, los poderes locales han demostrado una habilidad especial para recurrir a complejas construcciones que eviten la aplicación de las garan-tías sobre contratación pública en toda su extensión.

LA EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS “IN-HOUSE” EN EL …THE NEW 2014/24/EU DIRECTIVE ... Anuario...

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