INTRODUCCIÓN DEFINITIVA-LIBRO

8/14/2019 INTRODUCCIN DEFINITIVA-LIBRO

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Introduccin

Este trabajo es un estudio de la criminalidad en la regin de Concepcin. El

perodo que comprende va desde los primeros aos de vida del Chile independiente hasta

la entrada en vigencia del Cdigo Penal patrio, esto es, entre los aos 1820 y 1875.

Nuestro inters radica en que esta poca constituye una fase de transicin en la historia de

Chile en la cual confluyen, gestan y caducan diversos contenidos sociales y jurdicos.

En cuanto a la eleccin de la provincia de Concepcin como rea preferente de

estudio se debe: a las peculiaridades que presenta como zona de frontera, por su

relevancia en la historia del pas y, para tratar de hacer una aporte a las investigaciones

regionales.

El trabajo consta de cuatro captulos que se desprenden del anlisis de los delitos

de violaciones, pendencias, amancebamiento, bigamia y el de injurias. Como se puede

advertir, se caracterizan por pertenecer a lo que se denomina genricamente crmenes

contra las personas. A travs de ellos pretendemos conocer la presencia de las distintas

culturas normativas y legales que coexistan en la sociedad penquista de entonces. La

discusin que se genera en torno a estas prcticas no slo contempla aspectos valricos y

legales, sino tambin se inserta en el tema del ejercicio del poder. Los delitos indicados no

slo respondan a una transgresin a la justicia; contenan, adems, una carga designificados que los convierten en indicadores tiles que dejan en evidencia ciertos

cambios culturales y tensiones sociales.

Para abordar la compleja trama de relaciones, conflictos, tcticas y cosmovisiones

existentes en la poblacin de la provincia de Concepcin en la primera mitad del siglo

XIX, se ha utilizado como metodologa de investigacin el estudio de casos,


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privilegiando como fuentes primarias los expedientes judiciales de la provincia ya

mencionada. Influidos por la sugerencia de Ranajit Guha, hemos tratado de escuchar las

distintas voces de la historia a travs de los procesos criminales. Las distintas

percepciones ante la ley y la justicia (culturas legales), las disputas de clase, las

percepciones de gnero, entre otros, convierten a los tribunales en espacios donde se

expresan los diversos campos de poder. De ah el ttulo de este estudio, pues los distintos

actores colectivos involucrados en esos espacios conforman aquellas voces de la

justicia que, si bien pudieron quedar excluidas en otras fuentes histricas, a travs del

choque de conciencias presente en los expedientes judiciales, adquieren personalidad

propia. Se pueden rescatar nombres, procedencias, labores, valores, anhelos y miserias, es

decir, se les visibiliza histricamente, restaurndoles su carcter de sujeto.

El creciente inters por el estudio del delito evidenciado en los ltimos aos en

nuestro pas es un indicador de por s sobre la validez conferida a esta perspectiva de

anlisis social. A pesar de ello, nos parece oportuno mencionar algunos aspectos que nos

motivaron a iniciar una investigacin relacionada con este tema, el cual forma parte de la

ruta histrica de nuestras sociedades.

El delito no slo puede ser historiado, sino que necesita serlo para aprehender de

manera ms amplia los patrones culturales de una sociedad determinada. La calificacin

de lo criminal no viene dado por una realidad externa e inmutable al sujeto, sino que es

una categora cognitiva1 socialmente construida. La delimitacin de los delitos y sus

consecuentes clasificaciones, son elaboraciones de una sociedad concreta en un contexto

y para una finalidad especfica. La ley, la justicia y el castigo no son estructuras

1 Entendemos por cognicin, toda actividad que permite a un sujeto aprehender, manejar y hacer inteligiblela informacin.


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normativas que emergen de la nada representando valores etreos; al contrario, tienen una

historia2.

En una sociedad coexisten varias culturas normativas, entendidas como cdigos

de conducta emanados desde los diversos grupos sociales, cuya validez radica en que se

les atribuye la cualidad de justos o adecuados. Sin embargo, uno de estos cdigos ocupa

una posicin dominante, lo que le permite recibir el sello estatal y generar as la

documentacin oficial. Ahora bien, el archivo judicial junto con permitirnos extraer

contenidos del sistema cognitivo estatal tambin nos posibilita obtener de manera ms o

menos directa las experiencias de los sectores populares, principales portadores de

conductas consideradas delictivas.

El hecho que los expedientes sean una fuente mediatizada, pues la informacin

que contienen est influida por distintos intereses y percepciones de los actores

involucrados, no impide que se puedan apreciar en ellos los conflictos suscitados entre

los sectores dominantes y subalternos. La comprensin de estas tensiones no es una labor

exenta de obstculos debido a que el sistema dominante, al poner en forma la

documentacin de la que dispone, disimula o mediatiza los puntos de vista discrepantes,

lo cual dificulta el fcil acceso a las visiones de los subalternos3. Por ello, para poder

2 Se puede observar incluso como las diferencias de sexo pueden gravitar a la hora redactar cdigos. Alrespecto podemos mencionar lo siguiente: Discurso jurdico y discurso moral se unen para delimitarracionalmente el espacio masculino y el espacio femenino. Por su papel simblico de regulacin, el

derecho fija la norma de una sociedad y determina los roles sociales. Nicole Arnaud-Duc, Lascontradicciones del derecho, p. 91. En: George Duby, et.al., Historia de las mujeres. El siglo XIX. TomoVII. Espaa, Taurus, 1993.3 Entendemos la subalternidad como una condicin de subordinacin comprendida en trminos de clase,casta, gnero, ocupacin o cualquiera otra forma. Cfr.: Ranajit Guha y Gayatri Spivak Chakravorty (eds.),Selected Subaltern Studies. Oxford, Oxford University Press, 1988. Adems ver: Ileana Rodrguez, Hegemona y dominio: subalternidad, un significado flotante. En: Santiago Castro-Gmez y EduardoMendieta, Teoras sin disciplina. Mxico, Miguel ngel Porra, 1998.


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adentrarnos en el conocimiento de los distintos sistemas normativos, es preciso

reconstruir el discurso de los actores involucrados en los procesos.

La temtica de este estudio se circunscribe en lo que la escuela francesa ha

denominado la historia de los marginados ( Lhistoire des marginaux). La necesidad de

una comprensin ms completa de la sociedad ha hecho que se incorpore al anlisis

histrico la visin de estos sectores debido a que, por lo general, la historia se ha

construido desde la mirada de los grupos de elite. A partir de estos ltimos se ha irradiado

la verdad, identificado los errores, las desviaciones o lo diferente. Si nos conformramos

slo con esta perspectiva nos remitiramos a reproducir los discursos unitarios de quienes

detentaban el poder, pero la comprensin de los procesos sociales adquiere dimensiones

contrapuestas de acuerdo a los distintos ngulos de observacin

En opinin del historiador alemn Norbert Elias, el crimen no es otra cosa que una

actividad social, por lo que debe ser tratado como un aspecto ms de las relaciones

humanas4. Ello vincula al delito con la idea de poder, y a sta con el consiguiente

ordenamiento social5. El ejercicio del poder poltico nos permite distinguir, en trminos

generales, dos grandes sectores de la poblacin: el hegemnico y el subalterno. Respecto

al primero, una de las propuestas ms sugerentes ha sido la de Michel Foucault, quien

sostuvo que la clase dirigente europea estableci a fines del siglo XVIII e inicios del siglo

4 Norbert Elias, The Civilizing Process: The History of Manners. Oxford, Basil Blackewll, 1978. Cfr.:Pieter Spierenburg, Elias and the History of Crime and Criminal Justice: A Brief Evaluation. USA,IAHCCJ, Bulletin n 20, 1995, pp. 17-20.5 Algunos discuten si el concepto de control social es adecuado para definir la dinmica entre losdistintos sectores de la comunidad. Tradicionalmente la expresin control social ha descrito el poder que lasociedad ejerce sobre los individuos por medio de la ley, la educacin, la religin y otros; el problema sepresenta en cuanto se ha puesto en duda que exista tanto un consenso social como un consiguiente centroen la comunidad. De esta manera, el concepto de hegemona cultural ha ido tomando fuerza comoexplicacin de las relaciones sociales. Este trmino, acuado por Antonio Gramsci, establece que las clasessubalternas aprenden a contemplar a la comunidad a travs de los ojos de la elite gobernante, mediante la


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XIX un poder disciplinario6 cuya funcin principal fue la de enderezar conductas. Los

medios de los cuales se vali este sector para imponer los mecanismos de dominacin

fueron la inspeccin jerrquica y la sancin moralizadora7.

En el caso de los grupos sociales subalternos de la provincia de Concepcin, los

espacios de poder poltico eran limitados (en algunos casos, como el eleccionario, fue

inexistente), pero no por eso asumieron una actitud aquiescente. En ocasiones el mbito

judicial se convirti para ellos en un instrumento a travs del cual pretendan conseguir

objetivos concretos aprovechando coyunturas favorables. El mero hecho de entablar una

querella ya era expresin de estos campos de poder que, aunque pudieran resultar

restringidos e ineficaces, significaron para los sectores populares la posibilidad de

exteriorizar sus descontentos. La historiografa corre el riesgo de inventarles una

representatividad, encajndoles en una racionalidad a la que no pertenecan. Por lo

mismo, uno de los esfuerzos que deben hacer los historiadores es penetrar en los modos

de comprensin de la realidad inherentes a estos grupos, siendo el anlisis de los

discursos una herramienta til para lograr este fin8.

Un aporte a la forma de aproximarse a la estructura del discurso legal, es el

realizado por Ranajit Guha. En su anlisis de los levantamientos campesinos en la India

bajo la soberana britnica -Raj-, distingue tres tipos de discursos:primario, secundario y

educacin y tambin a su lugar en el sistema. Cfr.: Peter Burke,Historia y teora social. Mxico, InstitutoMora, 1997, pp. 101-104.6 Este poder se circunscribe en lo que denomin sociedad disciplinaria. La formacin de la sociedaddisciplinaria puede ser caracterizada por la aparicin, a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, de

dos hechos contradictorios, o mejor dicho, de un hecho que tiene dos aspectos, dos lados que son

aparentemente contradictorios: la reforma y reorganizacin del sistema judicial y penal en los diferentes

pases de Europa y el mundo. Michel Foucault:La verdad y las formas jurdicas. Mxico, Gedisa, 1986,p. 91.7 Michel Foucault, Vigilar y castigar: nacimiento de la prisin. Mxico, Siglo XXI, 1997, pp. 175-198.


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terciario9. De acuerdo a la categorizacin realizada por Guha, nuestro trabajo se centra en

los discursos primarios, esto es, sobre la base de lo descrito en los expedientes judiciales.

Como es posible advertir, estos relatos no son aspticos, por lo mismo, no debemos

presuponer en ellos situaciones o actitudes como evidentes. Negarse a probar lo que se

presenta como obvio puede redundar en que quedemos atrapados en lo obvio, pues nos

conformaramos solo con la epidermis del mensaje cuando en muchas oportunidades

un relato implica situaciones de fondo que sobrepasan lo descrito por los actores. La

crtica, por lo tanto, debe iniciarse en el examen de los componentes del discurso -

vehculo de toda ideologa- e identificar la forma como pudieron combinarse para

describir cualquier figura particular del pasado.

La sociedad no puede ser vista como un objeto ni los individuos como mquinas,

carentes de estrategias o sin capacidad de negociacin. Al respecto, el trabajo del

historiador francs Jean-Clment Martn nos resulta sugerente. En un artculo relativo a la

violencia sexual en la regin de la Vende (Francia), entre los aos 1817 y 1873, sostiene

8 Ver, por ejemplo, acerca de la criminalizacin de una conducta tradicional en: Mauricio Rojas G., Entrela legitimidad y la criminalidad: el caso del aparaguayamiento en Concepcin, 1820-1850. RevistaHistoria. Santiago, Pontifica Universidad Catlica de Chile, Dic 2007, vol.40, no.2, pp.419-444.9 Ranajit Guha, La prosa de contra-insurgencia. En: Silvia Rivera C, et. al. (comp..), Debates post-coloniales: una introduccin a los estudios de la subalternidad. Mxico, SEPHIS, 1997, pp. 33-72. Ver,adems: Ranajit Guha, Las voces de la historia. Barcelona, Crtica, 2002, pp. 43-93. No queremosextendernos innecesariamente en torno a este aspecto pero nos parece adecuado decir que el discursoprimario, posea un carcter oficial en sentido amplio; es decir, se originaba no slo entre burcratas,

militares, agentes y otros empleados del gobierno, sino tambin entre aquellos del sector no-oficial que serelacionaban de manera simbitica con el raj, como ser los dueos de plantaciones, misioneros,comerciantes, clientes, etc. Adems, era oficial en cuanto se destinaba a usos administrativos, ya sea parainformar al gobierno o para determinar sus polticas. Cuando incorporaba declaraciones de los insurgenteso sus aliados, lo haca slo como parte de un argumento guiado por intereses administrativos. Este tipo dediscurso tena una naturaleza inmediata; sus declaraciones se escriban de manera concurrente o pocotiempo despus del acontecimiento; o bien, eran redactados por los actores involucrados. El discursosecundario se nutra del discurso primario, pero a la vez lo transformaba. Segua al primario y converta elacontecimiento en historia, no slo en la visin de terceros, sino tambin en la de los propios participantes.Estaba dirigido a la lectura pblica y en gran parte era obra de funcionarios que hablaban de su propiaexperiencia o acerca de episodios relevantes, relacionados con sublevaciones campesinas. El tercer tipo dediscurso, estaba ms alejadode los acontecimientos que tenan como tema. Este discurso miraba los hechos


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que la interpretacin de los expedientes y, por ende, de los discursos contenidos en los

mismos, se enmarca dentro de una discusin colectiva que utiliza el escenario de la

justicia para solucionar problemas relativos a las costumbres, a la proteccin de ciertas

personas poderosas, a rivalidades econmicas, sociales y de prestigio10.

Conforme a lo anterior, la labor histrica debe tener en cuenta los clculos de la

mayor parte de los individuos involucrados en los procesos. Cuidando, eso s, no caer en

un reduccionismo interpretativo acerca de la accin judicial, por ejemplo: que los jueces

siempre reprimen o que las costumbres cambian necesariamente de un perodo a otro; o al

revs, de tomar literalmente las acusaciones de quien enarbola una causa en nombre de la

moral o de una cierta idea de la justicia. Por lo mismo, hay que considerar las relaciones

interpersonales, las conexiones entre miembros de ciertas instituciones, las tensiones

sociales, los conflictos polticos y las condiciones econmicas, entre otras, al momento de

reconocer las causas que redundan en conflictos dentro del mbito legal.

Los expedientes judiciales presentan mltiples intereses, esto hace que al trabajar

con los textos se deba tener en cuenta la variedad de vertientes que comprenden las

interacciones. No slo debemos quedarnos con las vertientes orientadas, como son las

preguntas de los jueces o el testimonio de los testigos; adems, deben considerarse las

vertientes implcitas, que relacionan en mayor o menor grado a los distintos actores de las

causas, sean estos testigos, policas, autoridades o algn personaje annimo que genera

influencias casi imperceptibles.

en tercera persona. La mayora de las veces fue obra de escritores no-oficiales o de exfuncionarios que yano tenan ninguna limitacin u obligacin profesional de representar el punto de vista del gobierno.10 Jean-Clment Martin, Violences sexuelles, tude des archives pratiques de lhistoire. En: Annales,Histoire, Sciences Sociales, n3, Mai-Juin 1996, pp. 643-661.


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La comunidad utilizaba el sistema judicial como medio para modificar su entorno.

Los objetivos eran variados segn el sector al cual se perteneca. De modo general

podemos decir que la oligarqua dirigente pretenda establecer un ordenamiento social

mediante el respeto a la justicia (ley panacea), imponiendo a travs de ella su visin de

sociedad. Por su parte, los sectores subalternos ms que una transformacin del sistema

social, principalmente utilizaban el aparato legal para obtener algn beneficio, perjudicar

a un adversario o reclamar contra una accin considerada abusiva. Debido a que la mayor

parte de los procesos judiciales dan cuenta de sujetos pertenecientes a este ltimo sector,

nuestra atencin se centrar de manera preferente en ellos.

El marco legislativo, en ocasiones, posibilit a quienes se encontraban en

situacin de subordinacin, lograr proteccin; y, en otras, conseguir algn beneficio de

quienes lograra obtenerlo, pudiendo ser stos miembros de los sectores dominantes o

personas que gozaban de alguna situacin de privilegio. En este sentido, la justicia debe

ser pensada no como un escenario donde la voluntad de las clases dominantes se impona

sin contrapeso, sino como una instancia de conflicto que dejaba al descubierto fisuras en

el ejercicio del poder y, por lo mismo, permita a los sectores subalternos acceder a

pequeas pero importantes conquistas individuales y sociales11.

El derecho indiano, an vigente en lo penal durante el tiempo contemplado en este

estudio, erajuridizante y no legalizante12. Con ello queremos decir que, aparte de la ley,

el sistema judicial indiano tena en cuenta otras fuentes del derecho como la costumbre y

la jurisprudencia; en tanto, un sistema legalizante le confera una primaca exclusiva a la

11 Cfr.: Carlos Aguirre, Agentes de su propia libertad. Los esclavos de Lima y la desintegracin de laesclavitud. 1821-1854. Per, Pontificia Universidad catlica del Per, 1995, pp. 181-182.12. Cfr.: Antonio Dougnac R., Portales y la administracin indiana. En: Bernardino Bravo L., Portales, elhombre y su obra. La consolidacin del gobierno civil. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1989, p. 123.


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ley escrita a la hora de aplicar justicia. Consecuencia de lo expuesto, es la conformacin

de un capital cultural de la sociedad colonial que poda echar mano a ciertos resquicios

legales, visiones sociales y prejuicios de gnero, al momento de conseguir propsitos que

podran llegar a trascender al proceso en s. Incluso, llegaron a aprovechar las

deficiencias del aparato judicial (complejidad de la legislacin, corrupcin de

funcionarios, falta de prolijidad de autoridades menores, ignorancia de ciertos jueces,

etc.) para usar la justicia a su favor. No siempre este afn de manipular la accin judicial

responda a la obtencin de algn logro particular. En ocasiones tambin se deba al

anhelo de eludir una sancin que no se consideraba legtima, producto de la existencia de

nuevas percepciones en las lites y los subalternos de comienzos del siglo XIX, respecto

a la naturaleza del crimen y a las polticas de represin contra el mismo13. Esta situacin

se inserta en el contexto de la configuracin del Estado nacional 14, que no siempre

consideraba las continuidades del pasado colonial que seguan presentes15.

Sociedad y derecho

El estudio del derecho no puede desvincularse de los procesos histricos. Las

variaciones estructurales que evidencian las sociedades son expresin, en no pocas

13 Carlos Aguirre, Bibliographical Essay. En: Carlos Aguirre, et.al, Reconstructing Criminality in LatinAmerica. USA, Jaguar Books, 2000, p. 242.14 Cfr: Gabriel Salazar, Construccin de Estado en Chile. 1800-1837. Santiago de Chile, EditorialSudamericana, 2005, pp. 93-105.15 Como ejemplos ocurridos en otros lugares de Latinoamrica podemos citar: Patricia Aufderheide, Orderand Violence. Social Deviance and Social Control in Brazil, 1780-1840.Ph.D. Dissertation, Universidad deMinnesota, 1976. Thomas H. Holloway, Punishment in Nineteenth-Century Rio de Janeiro: Judicial Actionas Police Practice. En: Carlos Aguirre, et.al, Reconstructing Criminality in Latin America. USA, JaguarBooks, 2000. Charles Walker, Montoneros, bandoleros, malhechores: criminalidad y poltica en las primeras dcadas republicanas. En: Carlos Aguirre, et. al., Bandoleros, abigeos y montoneros.Criminalidad y violencia en el Per, siglos XVIII-XX.Lima, Instituto de Apoyo Agrario, 1990. William B.


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ocasiones, de cambios en la mentalidad colectiva16, cuya evolucin queda reflejada en las

diferentes instituciones, valores y costumbres. En opinin de Jos Ingenieros, terico de

la criminologa17, el conjunto de creencias y hbitos mentales adquiridos por los

individuos van conformando la experiencia social. Esto hace que las sociedades

coexistentes en una misma poca difieran entre s toda vez que evolucionan en ambientes

desiguales, donde cada una de ellas se desarrolla dentro de su medio. De esta forma, la

mentalidad colectiva vara conjuntamente con el grado de experiencia social18. Jos

Ingenieros incluso sostiene que se hace necesario replantear la nocin de delito natural,19

pues no sera posible establecer un listado de hechos universalmente odiados y castigados

en todo tiempo y lugar. Una concepcin similar estuvo presente en la argumentacin

esgrimida por el Ejecutivo al Congreso Nacional chileno al proponer el Proyecto de

Cdigo Civil de 185520.

Taylor, Drinking, Homicide, and Rebellion in Colonial Mexican Villages. Stanford, Stanford UniversityPress, 1979.16 Entendida como el acto de pensar, o sea, de la manera de percibir, crear y reaccionar frente al mediocircundante. Rolando Mellafe Rojas, et.al., La memoria de Amrica colonial. Santiago de Chile, EditorialUniversitaria, 1994, p. 13. Cfr.: Michel Vovelle, Ideologas y mentalidades. Barcelona, Ariel, 1985;Philippe Aris,Lhistoire des mentalits, pp. 402-423. En: Jacques Le Goff, et.al.,La nouvelle histoire,Lesencyclopedies du savoir moderne. Paris, Retz-C.E.P.L., 1978.17 La criminologa se desarroll en Europa durante el ltimo cuarto del siglo XIX. Algunos autores sitansus orgenes a fines del siglo XVIII en un intento de ese tiempo, por indicar las causas del crimen. En losltimos aos de la dcada de 1870 recibi como primer nombre el de antropologa criminal. Elnacimiento de la criminologa positivista se asocia por lo general con la publicacin de Cesare Lombroso, L Uomo delinquente (1876), quien vio al criminal como alguien que presentaba de manera innata unainclinacin al delito, por ello, sostuvo la existencia de un criminal nato. El termino criminologa fue

acuado ms tarde cuando hacia 1885, Rafael Garfalo lo usa como sinnimo de antropologa criminal.Cfr.: Carlos Aguirre, Crime, Race and Moral: the Development of Criminology in Peru, 1890-1930, pp. 73-90. En: Crime, Histoire & Socits, Droz, Genve-Paris, N2, Vol. 2, 1998. Adems: Rafael Garfalo,Lacriminologa. Estudio sobre la naturaleza del crimen y teora de la penalidad. Madrid, Daniel Jorro, editor,1912; Jos Ingenieros, Criminologa. Buenos Aires, Ediciones L. J. Rosso, 1916.18 Jos Ingenieros, op.cit., pp. 18 y 19. Para una visin actualizada y amplia del tema, ver: Marco AurelioGonzlez Berendique, Criminologa. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, Tomos I y II.19 Por su parte, Rafael Garfalo entiende como delito natural, la ofensa a los sentimientos profundos einstintivos del hombre social; donde las costumbres, representadas por la moral, no seran otra cosa quelos hbitos mentales que la sociedad adquiere de manera colectiva, cumpliendo una funcin protectorapara la conservacin del grupo. Rafael Garfalo, op.cit., pp. 9-10.20 En el Mensaje dirigido a los parlamentarios se dijo: Conciudadanos del Senado y de la Cmara de Diputados: Muchos de los pueblos modernos ms civilizados han sentido la necesidad de codificar sus


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En el orden de lo expuesto, la moral no sera anterior a la experiencia sino que

existiran tantas morales como sociedades humanas, donde cada una de estas ltimas

creera que la suya es la moral correcta y verdadera. As, la moral no sera otra cosa que

formas colectivas de experiencias, fundadas en juicios de valor ms o menos empricos

sobre lo que se considera beneficioso o nocivo de cualquier manifestacin individual21.

Otra perspectiva de anlisis en el tema del delito es la presentada por Michel

Foucault, quien intent demostrar cmo las prcticas sociales podan llegar a engendrar

dominios de saber los que, a su vez, creaban nuevos objetos, conceptos y tcnicas. En su

opinin la verdad misma tendra una historia. Sostuvo que durante el siglo XIX se fue

formando un cierto saberdel hombre, de la individualidad. En aquella poca se habra

ido diferenciando un individuo normal de uno anormal22; de quien se encontraba dentro o

fuera de la regla. El origen de este saber se encontrara en las prcticas sociales de control

y de vigilancia.

Afirmaba, que si se poda hablar de una justicia de clase no era slo porque la ley,

o la manera de aplicarla, serva a los intereses de un sector de la poblacin, sino porque

toda la gestin diferencial de los ilegalismos formaba parte de mecanismos de poder23. La

penalidad sera una manera de administrar las conductas ilegales. Al mismo tiempo,

leyes. Se puede decir que sta es una necesidad peridica de las sociedades. Por completo y perfecto que

se suponga un cuerpo de legislacin, la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilizacin, lasvicisitudes polticas, la inmigracin de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los

descubrimientos cientficos y sus aplicaciones a las artes y a la vida prctica, los abusos que introduce la

mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se

acumulan a las anteriores, interpretndolas, adicionndolas, modificndolas, derogndolas, hasta que por

fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios,

dndoles consistencia y armona y ponindoles en relacin con las formas vivientes del orden social.Cdigo civil de Chile. Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobacin del cdigo civil.Santiago, noviembre 22 de 1855. Manuel Montt.- Francisco Javier Ovalle.21Jos Ingenieros, op.cit., p. 20.22 Este autor sugiere que un factor crucial que posibilit esta situacin fue que la revolucin burguesa delsiglo XVIII y comienzos del XIX invent una nueva tecnologa del poder. Cfr.: Michel Foucault, Losanormales. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2006, p. 89.


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permita trazar los lmites de tolerancia y otorgaba un cierto campo de libertad a algunos,

mientras ejercera presin sobre otros. En consecuencia, cuando a fines del siglo XVIII e

inicios del XIX se establecieron castigos a determinadas faltas, adems de intentar

reprimir ciertas conductas contrarias a la ley, se habra pretendido diferenciar los delitos

no tanto para incorporar socialmente a los delincuentes como para organizar las faltas en

una tctica general de sometimientos.

En este contexto, la reforma penal de fines del siglo XVIII en Europa se habra

inscrito en la lucha contra las conductas consideradas fuera de la ley, segn la visin de

las lites dirigentes, y la consiguiente criminalizacin de las prcticas de los sectores

subalternos. El equilibrio de tolerancias que haba mantenido vigente las prcticas de

diferentes capas sociales durante la permanencia del Antiguo Rgimen, se rompi. Se

conform as una nueva utopa: la de una sociedad universal y pblicamente punitiva

donde unos mecanismos penales siempre activos funcionaran sin retraso ni mediacin ni

incertidumbre. Las transgresiones a la ley por parte de los sectores populares adquirieron,

entonces, nuevas dimensiones permeando los movimientos que, desde 1780 hasta las

revoluciones de 1848, estuvieron involucrados en: los conflictos sociales, las luchas

contra regmenes polticos, la resistencia a la industrializacin y los efectos de las crisis

econmicas24. Uno de los rasgos distintivos de esta nueva forma de ilegalidad fue que el

rechazo a la ley comprenda, ya sea de manera implcita o explcita, la lucha contra

aquellos que la instauraban segn su conveniencia e intereses.

23 Para un estudio ms amplio de los ilegalismos, ver: Michel Foucault,La verdad..., pp. 109-114.24 Michel Foucault, Vigilar y castigar, pp. 175-182.


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Vigencia del derecho indiano en Chile

Para los gobernantes de los primeros aos de vida independiente del Estado

chileno, fueron dos los principales motivos de preocupacin: a) la organizacin del pas

y, b) afianzar y consolidar la independencia. Ello fue un impedimento para que pudieran

abocarse por entero a la substitucin de la legislacin existente. El proceso de

independencia estableci la ruptura de su integracin poltica con Espaa, pero la

sociedad permaneci con sus hbitos, costumbres, organizacin e instituciones similares

a las provenientes del perodo colonial25.

Al momento de producirse la independencia, la legislacin chilena se constitua

por pragmticas, cdulas, decretos y ordenanzas del Rey, las cuales fueron comunicadas

por el Consejo de Indias desde 1610 hasta 1810. Adems estaban vigentes la

Recopilacin de Indias (1680), la Novsima Recopilacin (1805), las Leyes de Estilo, el

Fuero Real (1255), algunos aspectos del Fuero Juzgo y las muy usadas Siete Partidas

(1265)26.

En cuanto a los primeros textos constitucionales redactados en Chile, resulta

posible identificar la influencia de principios provenientes de la Revolucin Francesa de

1789. Durante las primeras dcadas republicanas se hicieron evidentes postulados de

inspiracin liberal y democrtica que consagraban garantas individuales y la supresin

de los privilegios seoriales. Si bien esto ocurri en el mbito de la organizacin

25 Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Evolucin histrica del derecho penal chileno. Valparaso, EDEVAL,1991, p. 17-20.26 J. Raimundo del Ro, Derecho penal, 3 vols., 1935. Citado en Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Ibd.,p.304.


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constitucional, en lo concerniente a las otras ramas del derecho la situacin fue distinta:

los derechos civil, penal y procesal no mostraron una desvinculacin del derecho hispano,

vigente desde el perodo colonial. Esta situacin vari hacia mediados de siglo cuando en

1857 se promulg el Cdigo Civil, lo que constituir un hito clave en cuanto al nuevo

rumbo que tomar la legislacin chilena; pero, hasta entonces, durante casi medio siglo,

la normativa hispana proveniente de la Baja Edad Media, marcar el derrotero en el

mbito jurdico nacional27.

Al revisar los expedientes criminales concernientes a los delitos en el perodo que

estudiamos (1820-1875), nos percatamos que en la mayora de ellos se invocaba la

autoridad jurdica de las Partidas. Esto concuerda con lo visto en el peridico forense

llamado Gaceta de los Tribunales, el cual a comienzos de la dcada de 1840 comenz a

publicar las sentencias de los procesos. En l se constata que los fallos abundaban en

referencias a dicho cuerpo legal. La profusin de dichas referencias a este cdigo de

origen medieval era tan amplia que, en 1842, la misma Gaceta edit una obra titulada,

Diccionario de las voces usadas en las Partidas. La razn de ello era que, en particular

la Partida Sptima, contaba con artculos relativos al derecho penal y procesal penal

redactados de manera amplia, clara y estructurada. Smesele a lo anterior el carcter

unitario y enciclopdico en que est pensado este Cdigo, que trataba materias tan

variadas como: las fuentes del derecho, el derecho poltico, de familia, de administracin

de justicia, entre otros.

Los veredictos judiciales en varias ocasiones hacan referencias a la Novsima

Recopilacin, y en menor grado al Fuero Real y a las Leyes del Estilo. En algunas

27 Aldo Topasio Ferreti, Fuentes del derecho Chileno en la precodificacin. Valparaso, EDEVAL, 1986, p.18.


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oportunidades se mencionaba a las Leyes de Toro, las que eran consideradas de manera

autnoma y no como incorporadas en la Novsima Recopilacin; en otras, se acuda a la

Recopilacin de Indias y, cuando se daba el caso, tambin se invocaba al naciente

derecho patrio. En causas de la provincia de Concepcin relativas a temas de orden

sexual y moral, hemos encontrado el uso simultneo del derecho indiano y el derecho

cannico. Por lo general, se haca referencia a la legislacin eclesistica cuando el juez

consideraba necesario morigerar la pena28. En lo que respecta al Fuero Juzgo, ste se

citaba slo en contadas ocasiones. Algo parecido ocurri con el derecho romano, el cual

no fue muy utilizado29.

Las autoridades republicanas acogieron la legislacin indiana de manera

consciente, manteniendo su vigencia como sistema legal30. Hubo continuidad de las

normativas civiles, penales y procesales hispanas segn el orden de prelacin existente,

exceptuando aquellas que fuesen contrarias a las nuevas normas dictadas por la Repblica

de Chile. Los integrantes del poder judicial deban llevar a cabo los procesos basndose

28 En opinin del fiscal Juan Nepomuceno Badilla: Merece por consiguiente Segundo Crdova sercastigado con la pena que designa la l. 2, tit. 19 P. 7; pero no allndose en uso por su excesivo rigor;

siguiendo la doctrina de los jurisconsultos (Escriche, Hispano chileno, Devoti) soy de parecer que debe

obligarse al mencionado Crdoba a que se case con M Santos Arvalo, segn lo dispone el Derecho

Cannico en el Cap. 1 de las Decretales de Gregorio 9 de Adult. et stupro. Esta es mi opinin; sin

embargo US. resolver lo que fuere ms de justicia. Concepcin, Octubre 18 de 1849. Juan Nepomuceno

Badilla. Archivo Judicial de Concepcin, Legajo 57, Pieza 13, 1849-1851.29 Alejandro Guzmn dice no haber encontrado citas sobre el derecho romano en una investigacin

realizada sobre el tema. Cfr. Alejandro Guzmn Brito, Andrs Bello, codificador. Historia de la fijacin ycodificacin del derecho civil en Chile. Tomo I. Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago, 1982, pp.93-94. Segn este autor: la Repblica de Chile fue uno de los tantos estados sucesores de la monarquahispano-indiana y, como tal, hered el derecho que en calidad de reino integrante de aquella monarqua

haba regido en su suelo hasta el momento de la ruptura. Ibid., p. 77.30 Esto queda meridianamente expreso en la letra de la Constitucin de 1818: Integridad, amor a la justicia, desinters, literatura y prudencia deben ser las cualidades caractersticas de los miembros del

Poder judicial, quienes nterin se verifica la reunin del Congreso, juzgarn todas las causas por las leyes,

cdulas y pragmticas que hasta aqu han regido, a excepcin de las que pugnan con el actual sistema

liberal de gobierno. En este caso consultarn con el Senado, que proveer de remedio. Ttulo V, captuloI, artculo 2, Proyecto de Constitucin Provisoria para el Estado de Chile. En: Luis Valencia Avaria,Anales de la repblica: textos constitucionales de Chile. Vol. I. Santiago de Chile, Editorial Universitaria,1951, pp. 52-69.


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en las leyes, cdulas y pragmticas vigentes al momento de la independencia; si se

produca algn conflicto entre la legislacin colonial y la embrionaria reglamentacin

chilena, entonces se deba consultar al Senado, el cual proporcionara las directrices a

seguir31.

Como consecuencia de lo anterior se produjo una situacin ambivalente en la

esfera legal, resultado de las distintas interpretaciones que se hicieron de las normativas

del derecho indiano y la incipiente legislacin patria. Se not un ambiente confuso

durante el desarrollo de los procesos, ya sea al dictar sentencia, argumentar jurdicamente

o aplicar una pena. Se podra hablar inclusive de un abismo generacional en cuanto al

uso y modo de aplicar la ley. Por una parte, la legislacin colonial tena una marcada

influencia de carcter medieval; por otra, se evidenci una mutacin poltica y social de

la nacin chilena en el siglo XIX32. Esto trajo aparejado el que la legislacin colonial

castellana cayera en desuso o en la inaplicabilidad. Si bien se mantuvo formalmente

vigente, fue reinterpretada, suavizada u omitida.

Elementos constitutivos del derecho indiano33

La legislacin hispana estaba fragmentada dentro de varias jurisdicciones: real,

eclesistica, costumbre, de gentes y natural. Estos preceptos se encontraban sujetos a

31 Aldo Topasio Ferreti, La ley en el perodo de formacin del Derecho nacional. Valparaso, EDEVAL,1982, p. 23.32 Aldo Topasio Ferreti, Fuentes del derecho chileno en..., p.18.33 Se puede entender como derecho indiano: al conjunto de reglas jurdicas aplicables en Indias, o sea,los territorios de Amrica, Asia y Oceana dominados por Espaa. Antonio Dougnac Rodrguez,Manualde historia del derecho indiano. Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1994, p. 11. Suentrada en vigencia puede fijarse el 17 de abril de 1492, cuando los Reyes Catlicos le otorgaron aCristbal Coln las Capitulaciones en Santa Fe, las que hicieron posible el viaje para descubrir nuevastierras al mismo tiempo que fijaban la organizacin de stas.


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variadas y contradictorias interpretaciones; adems, admitan una serie de privilegios,

lo que ayudaba a acrecentar las excepciones34. La importancia atribuida a la costumbre y

el poder discrecional de los jueces, crearon muchas incertidumbres y heterogeneidad en

los procedimientos legales35.

La adaptabilidad de las instituciones judiciales hispanas, su amplia discrecin

judicial, la falta de controles efectivos sobre las decisiones de los tribunales de primera

instancia y la flexibilidad en los procedimientos, habran favorecido la peculiar

interaccin producida en los juzgados de menor cuanta donde tanto los jueces hispanos

como sectores indgenas o de baja extraccin social convergieron. Las cortes tomaran, de

esta forma, el papel de una zona de contacto entre distintas culturas, permitiendo la

gradual construccin y diseminacin de una peculiar e hbrida cultura jurdica36.

El derecho indiano comprenda tres conjuntos de normativas: a) las creadas

especficamente para las Indias, o sea, lo que conocemos como derecho indiano

propiamente tal o municipal; b) el derecho castellano, el cual fue utilizado cuando se

carencia de ciertas disposiciones especiales; y c) el derecho indgena, el que se

circunscriba al mbito de los pueblos originarios. En los distintos territorios de la Corona

espaola la existencia de esta variedad de cuerpos legislativos provoc una situacin

confusa ante la aplicacin de la ley, de all los esfuerzos del rey Carlos II (rein entre

1675 y 1700) por uniformar la administracin de justicia y as conseguir un mejor

34 Sobre este tema, Fernando de Trazegnies en su trabajoLa idea del derecho en el Per republicano en elsiglo XIX(Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992) sostiene que en el siglo XIX se produjouna modernizacin en las estructuras legales, pero sin afectar las estructuras de poder. A. Dougnac, op.cit.,p. 8.35 Ricardo Salvatore, et. al., Writing the History of Law, Crime, and Punishment in Latin America. En:Carlos Aguirre, et. al., Crime and Punishment in Latin America. Law and Society since Colonial Times.Durham, Duke University Press, 2001.36 Ricardo Salvatore, Criminal Justice History in Latin America: Promising Notes. En: Crime, Histoire&Socits. N2, Vol. 2, 1998. Paris, pp. 5-14.


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gobierno de estos dominios, los cuales se vieron cristalizados con la promulgacin de la

Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias (1680)37.

Para Ricardo Levene38, el valor que pudiese tener esta obra jurdica39 desde un

punto de vista terico se desplom ante lo que denomin la realidad viva, entendida

como la suma de intereses, ambiciones desmedidas, individualismo, incultura de la

sociedad indiana, etc. La visin crtica de este historiador se vio estimulada a la hora de

considerar los defectos tcnicos de la Recopilacin, entre los cuales mencionaba la

imprecisin de su redaccin, la carencia de un plan orgnico del material legislativo y el

anacronismo de su promulgacin40. Afirmaba que la ineficacia de sus preceptos habra

posibilitado la inobservancia de la ley, lo que result favorable para los pueblos

americanos cuando se trataba de eludir el cumplimiento de las prescripciones relativas al

comercio, rgimen de rentas, radicacin de extranjeros, publicacin y difusin de libros.

Sobre todo, consider funesta laRecopilacin en lo que dice relacin con la organizacin

37 La Cdula del 18 de mayo de 1680, que declaraba la autoridad de laRecopilacin,deca: Que las leyesen este libro contenidas y dadas para la buena gobernacin y administracin de justicia de nuestro

Consejo de Indias, Casa de Contratacin de Sevilla... se cumplan, guarden y ejecuten, y por ellas sean

determinados todos los pleitos y negocios, que en estos y aquellos reinos ocurrieron... es nuestra voluntad,

que de ahora en adelante no tengan autoridad alguna [se refiere a otros cdigos], no se juzgue por ellos,estando decidido en otra forma o expresamente revocados, como por esta ley, mayor abundamiento los

revocamos, sino solamente por las Leyes de esta Recopilacin, guardando en defecto de ellas lo ordenado

por la ley segunda, ttulo primero, libro segundo de esta Recopilacin, y quedando en su fuerza, y vigor las

Cdulas, y Ordenanzas dadas a nuestras Reales Audiencias, en lo que no fueren contrarias las leyes de

ella. Alamiro de vila Martel, Esquema del derecho penal Indiano. Santiago de Chile, 1941, p. 19.LaRecopilacin de 1680, consta de nueve libros, los cuales poseen 218 ttulos y 6377 leyes. Fue publicada en1681, con una edicin que se repite sin variaciones durante los aos 1756, 1774 y 1791.38 Historiador del derecho y jurista argentino. Desarroll el concepto de derecho patrio; a saber, leyespromulgadas por los gobiernos nacionales despus de los movimientos de independencia.39 Para un estudio detallado de la Recopilacin, ver: Jos Perfecto de Salas, et. al., Las notas a la Recopilacin de Leyes de Indias, de Salas, Martnez de Rozas y Boix [Jos Perfecto de Salas, RamnMartnez de Rozas e Ignacio de Boix]. Espaa, Ediciones Cultura Hispnica del Centro Iberoamericano deCooperacin, 1979, pssim.40 Nos informa que durante el reinado del ltimo soberano de la casa de los Austrias (Carlos II, muerto en1700), la legislacin para las Indias era casi nula. Nos parece preciso decir que la Recopilacin de Indiasestaba preparada 50 aos antes de su publicacin, Cfr.: Ismael Snchez Bella, Derecho indiano: estudios.Pamplona, Universidad de Navarra, 1991.


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se adecuaba muy bien a las distintas y cambiantes realidades que se presentaban en las

Indias.

La realidad de cada lugar, poca o situacin, se transform en algo fundamental a

la hora de legislar o interpretar una ley. Esto llev a que se llegara a explicar la frmula

del Recurso de splica, la ley se obedece pero no se cumple, como una manera

inveterada de incumplir las leyes en Indias. Para destacados estudiosos del tema, una

comprensin as se alejara del significado fidedigno de la frase44.

En el derecho indiano la ley45 ocupaba un lugar central en el andamiaje jurdico,

en cuanto era la fuente ms importante del derecho en Indias. Tambin hubo un derecho

cannico indiano, el cual se fue formando hacia el siglo XVI con el propsito de adecuar

las disposiciones del Concilio de Trento a la vida americana. Teniendo en cuenta que el

derecho legislado, debido a su casuismo, no contemplaba todas las situaciones en las

cuales se desarrollaba la vida en comunidad, el actuar comn de los sujetos se converta

en un patrn de conducta a seguir; por ende, la costumbre constituy una solucin

jurdica importante.

Ms relevante an fue la prctica del arbitrio judicial, que era la facultad del juez

indiano, especialmente en materia penal, para modificar las sanciones impuestas por la

legislacin. ste era un medio utilizado por los magistrados para morigerar las penas y

44 Argumentan que para tener un buen entendimiento de ella sera preciso conectarla con su sentido tcnico,el cual se relaciona con el recurso de suplicacin de las leyes, es decir, con la peticin de derogar oreformar la ley dada, en mrito de haber sido emitida sobre antecedentes falsos o incompletos, de forma

que los verdaderos antecedentes o todos ellos, la transformaban en inaplicable, perjudicial o ineficaz.Alejandro Guzmn Brito,Andrs Bello codificador. Historia de la fijacin y codificacin del derecho civilen Chile. Tomo I. Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1982, p.61.45 Se puede considerarLey, a un mandato escrito vinculante, basado en el derecho natural y conforme al por medio del cual se ordena la vida del hombre tanto para el bien terreno como eterno. La Ley secompona de la: a)Ley metropolitana: reales cdulas, reales rdenes, reales decretos, cartas acordadas, etc.;y b)Ley criolla o municipal: ordenanzas capitulares, decretos, autos acordados, bandos, reales provisiones,etc. Antonio Dougnac, op.cit., p. 235.


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modernizar la legislacin, conforme las influencias del derecho natural y las ideas de la

Ilustracin se fueron estableciendo en lo social y jurdico46.

En el fondo, el arbitrio judicial fue una especie de piedad o benevolencia judicial

ante la consideracin de una sancin exagerada. Indudablemente, la confusin que

imperaba hacia la segunda mitad del siglo XVIII debido a la multitud de textos legales

hispanos47, sumada a la severidad de las penas y al criticismo del clima racionalista,

conformaban un ambiente propicio para que se recurriese al arbitrio judicial de manera

corriente48.

Si bien en Chile, durante el perodo colonial, hubo un funcionamiento

relativamente adecuado de la legislacin indiana, a medida que nos acercamos a las

postrimeras del siglo XVIII e inicios del siglo XIX esta situacin variar y el divorcio

entre cuerpo legislativo y realidad jurdico-social se ver incrementado.

Cuando Diego Portales, en enero de 1832, comentaba acerca de la situacin de la

justicia y el tratamiento de la criminalidad en Chile, pona en evidencia que vientos de

cambio soplaban en la sociedad. Su crtica a la integridad de los jueces y el anhelo de que

fueran animados por un odio santo al crimen 49, evidenci el trato distinto que los

tribunales y magistrados llevaban a cabo a la hora de aplicar las penas. En un artculo

escrito en El Mercurio de Valparaso, Portales deca: hace mucho tiempo que

46 Cfr.: Felipe Zuckermann Undurraga, Literatura jurdica indiana: Manuel de Lardizbal y Uribe suDiscurso sobre las penas contrahdo (sic) a las leyes criminales de Espaa, para facilitar su reforma.Santiago, s.e., Tesis Escuela de Derecho, Universidad de Chile, 1995, p. 15.47 Incluso la misma Corona en una Real Cdula de 1789 admita que no era fcil a los vasallos americanos,instruirse suficientemente en todas las disposiciones de las leyes insertasen los cuerpos legales vigentes.Juan J. Matraya y Ricci, Catlogo cronolgico de pragmticas, cdula, decretos, rdenes y resolucionesreales (1819). Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1978, p. 11.48 Alamiro de vila nos informa que la facultad del arbitrio judicial fue ampliamente utilizada en lalegislacin castellana y para el caso chileno result de mucho inters, pues se lleg a un rgimen deindividualizacin de la pena bastante adecuado. Alamiro de vila, op.cit., pp. 36-38.


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lamentamos este gravsimo mal, hace mucho tiempo que los chilenos miran en sus

juzgados y tribunales a los verdaderos asesinos y ladrones, porque su indulgencia

autoriza, anima, empuja a repetir estos delitos...50. Avizoraba el problema, en la

actitud de los jueces, ya que stos, en su opinin, no aplicaban de una manera estricta los

castigos que la legislacin impona, sino que lo hacan de una manera ms suave51. All

se centraba su crtica, ms que en un anhelo nostlgico por las sanciones del pasado (si es

que alguna vez stas se aplicaron sistemticamente de manera estricta52).

En Chile, luego de la independencia, la ley indiana continu siendo el soporte del

ordenamiento jurdico y la fuente principal a la cual se recurra. Con todo, la costumbre

contra legem53, contemplada en el sistema legal hispano-americano, ya no fue aceptada.

El repudio que sufri este uso de la costumbre, sera la culminacin de un proceso

iniciado en la poltica del antiguo rgimen54.

49 Diego Portales,Administracin de justicia criminal. El Mercurio de Valparaso, 17 de enero de 1832. En:Marco Len L., Sistema carcelario en Chile. Visiones, realidades y proyectos (1816-1916). Santiago,DIBAM, 1996, p. 43-45.50 Ibd., p.43.51De qu servir este trabajo si los jueces pudiesen burlarlo impunemente?. Ellos se excusan con laconfusin y discordancia de nuestras leyes; pero tendrn que ste es puramente un pretexto, si se les

pregunta con qu leyes juzgaban los alcaldes y Real audiencia en Chile y en toda Amrica antes

espaola?. Cules rigen en los juzgados y tribunales de Espaa?. Y en Espaa se ahorca al asesino y se

ahorcaba en Chile cuando era colonia espaola, con las mismas leyes que hoy sirven para absolverlo o

conmutarle la pena. Ibd, p. 44.52 Por ejemplo: en un estudio reciente, de la revisin de 271 casos por homicidio durante el perodocolonial, contenidos en el Fondo de Real Audiencia, slo en 13 qued constancia de haberse realizado unajusticiamiento. Ver: Claudia Arancibia, et.al, Pena de muerte en Chile Colonial. Chile, RIL Editores,

2003, p.12.53 En la norma indiana, sta podra llegar a derogar una ley si es que el convencimiento de ciertos actosfuese tan generalizado que la prctica de los mismos les adjudicasen valor jurdico. La costumbre contra laley contemplaba algunos requisitos previos para ponerse en prctica, entre otros: a) la repeticin de ciertosactos: bastaba con dos sentencias, o bien, dos casos en los cuales se invocara la costumbre para que stapudiera ser aceptada; b) racional: el considerar racional una costumbre era facultad discrecional del juez, elcual poda moderarla conforme a su criterio; c) deba ser pblicamente utilizada y, e) la costumbre encuestin tena que practicarse por un cierto perodo de tiempo. Cfr.: Antonio Dougnac, op.cit., p. 259.54 Alejandro Guzmn Brito, op.cit., p. 96. La Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa de 1805, ensu Libro 2, ttulo 3, ley VII, ordenaba la observancia literal de todas las leyes del reino sin dejar laposibilidad de esgrimir la costumbre como mecanismo de exencin del cumplimiento de una normativa.Prescriba, adems, que: Todas las leyes que espresamente no se hallan derogadas por otras posterioresse deben observar literalmente, sin que pueda admitirse la escusa de decir que no estn en uso. L. 11, tit.


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En lo relativo a la jurisprudencia, durante el perodo colonial los tribunales

tendieron a fallar de una manera reiterada en ciertos casos, esto se debi a que en esa

poca las sentencias se fundaban tanto en el derecho (ley) como en los hechos

(jurisprudencia). Esto vari en la poca republicana. Acorde a ello, la Ley de

fundamentacin de sentencias de 1851 repudi ex profeso los fallos como fuente. El

principio que se invoc para tomar esta medida fue extrado de algunos preceptos del

mismo derecho indiano, el cual a su vez se basaba en la legislacin romana55. En la

prctica esto redund que los jueces al dictar sus veredictos fundamentalmente se

limitaron a citar las leyes que sustentaban sus fallos56. No desarrollaron argumentos en

extenso, ni repararon en las razones por las cuales llevaron a cabo determinado castigo.

Por lo general, tampoco hicieron referencia a otras fuentes del derecho que podran ser

invocadas conforme a la ley de fundamentacin de sentencias ya citada, tales como las

motivaciones sustentadas por otros dictmenes, la opinin de autores o el derecho

romano considerado tambin como doctrina. A lo ms, los fallos realizaron una

3, Lib. 2, Novsima Recopilacin (en adelante: N.R.). La autoridad de la Novsima Recopilacin duranteel perodo republicano puede notarse en la respuesta al punto doce de la consulta de la Corte Supremadonde se lee: Teniendo el Fiscal en consideracin lo dispuesto en la cdula de 15 de julio de 1805, sobrela formacin i autoridad de la Novsima recopilacin cree que todas las leyes de la Recopilacin, desde su

primera publicacin en el ao de 1567 hasta la fecha en que se public la Novsima, que no se encontraren

comprendidas en esta ltima, estn espresamente derogadas i separadas de nuestros cdigos legales i que,

por tanto, no deben guardarse. Santiago, 20 de febrero de 1837. Egaa..Sentencias de los jueces. Decreto-lei de 1837, complementario de 2 de febrero del mismo ao. En Ricardo Anguita., Leyespromulgadas en Chile. Desde 1810 hasta el 1 de junio de 1912. Santiago de Chile, Imprenta, Litografa iencuadernacin Barcelona, 1912, p. 298.55El principio romano estableca: non exemplis sed legibus indicandum est (Cod. Justiniano 7.45.1) elcual, recogido en las Partidas indicaba: non debe valer ningn juyzio que fuesse dado por fazaas deotro (Partida 3.22.14). En: Alejandro Guzmn B., op.cit., p.97.56 Otro aspecto que debe tenerse en cuenta al momento de considerar esta mezquindad de los jueces en laredaccin de sus dictmenes, fue la influencia de la ley de fundamentacin de sentencias de 1837. Elpresidente Jos Joaqun Prieto (1831-1841) y su ministro Diego Portales, al firmar el decreto-ley acerca delas Sentencias de los jueces establecen que: Toda sentencia se fundar breve y sencillamente. Elfundamento se reducir slo a establecer la cuestin de derecho o hecho sobre que recae la sentencia, y a

hacer referencia de las leyes que le sean aplicables, sin comentarios ni otras explicaciones Sentencias

de los jueces. Decreto-lei de 1837.... En: Ricardo Anguita, op.cit., p. 298.


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exposicin de los hechos, lo cual no ayudaba para sentar jurisprudencia pues era la parte

menos adecuada para ello.

Las crticas al derecho indiano57 y al accionar de los tribunales58, denotaban que

hubo conciencia en los primeros aos de vida independiente acerca de que las

circunstancias legales y administrativas estaban cambiando59 . Estos temas y los tpicos

relacionados con los mismos han sido tratados en extenso por otros autores60, por lo cual

no es nuestro propsito redundar sobre ello.

57 Durante el perodo colonial, en especial desde Carlos III, hubo una crtica jurdica bastante acentuada.Bajo el reinado de este monarca (1759-1788) se intensific la tarea reformista iniciada por los Borbones,donde estadistas ilustrados, entre los que se contaban Gaspar Melchor de Jovellanos, el conde de Aranda yJos de Glvez, tuvieron un papel destacado. Cfr.: Jean Sarrailh, La Espaa ilustrada de la segunda mitaddel siglo XVIII. Espaa, Fondo de Cultura Econmica, 1981. Adems, Jaime Eyzaguirre,Ideario y ruta dela emancipacin chilena. Santiago, Editorial Universitaria, 1983; en especial ver el Cap. IV: Los Borbonesy la vida poltica indiana, pp. 44-92.58 Adems de la queja sobre la falta de uniformidad en las sentencias, tambin se reclama por los distintoscriterios sobre un mismo caso cuando se produce algn cambio de juez. A. Guzmn, op.cit., p. 99.59 Hacia 1811 un reglamento provisional daba cuenta de esta situacin indicando que: variadas lascircunstancias de la administracin pblica en la crisis poltica del da, es consiguiente variar la forma de

los recursos, que antes arrastraban al litigante a una distancia inmensa. Por cuyo medio, tendr hoy ste

la satisfaccin de verlos terminados en su propia patria i por magistrados de sus mismos conciudadanos.Esta providencia es comprensiva de los recursos que de nuevo hayan de introducirse en su caso, i tambin

de los que antes se dirijieron a la pennsula, i quedaron pendientes en la poca crtica de su revolucin;

pero no tendrn lugar recursos de sentencias o juzgamientos que ntes no se hayan reclamado.Reglamento provisional por el entable, sustanciacin i trmino de los recursos de injusticia notoria,

segunda suplicacin, i otros estraordinarios que puedan interponerse a las ltimas sentencias de los

Tribunales del Reino. En: Ricardo Anguita et al., op.cit., p. 29.60 Entre otros cabe citar: Francisco Toms y Valiente, El derecho penal de la monarqua absoluta (Siglo XVI- XVII y XVIII). Madrid, Tecnos, 1969. Manuel de Lardizbal y Uribe, Discurso sobre las penascontrahdo (sic) a las leyes criminales de Espaa para facilitar su reforma. Madrid, por don Joachim

Ibarra, 1782. Francisco Gonzlez de Cossio, Apuntes para la historia del jus puniendi en Mxico. Mxico,Universidad Autnoma de Quertaro, 1963. Joaqun Francisco Pacheco, Estudios de derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840. Madrid, Imprenta de M. Tello, 1868.Gabriel Salazar y Julio Pinto, Historia contempornea de Chile. Tomo I: Estado, legitimidad, ciudadanaSantiago de Chile, LOM ediciones, 1999. Juan Pablo Forner, Discurso sobre la tortura, Barcelona,Editorial Crtica, 1960. Jos Mara Ots y Capdequ, Historia del derecho espaol en Amrica y del derechoindiano. Madrid, Aguilar, 1967. Rafael Altamira y Crevea, Manual de investigacin de la historia delderecho indiano.Mxico, Instituto Panamericano de Geografa e Historia, 1948. Jos Marcos Gutirrez,Discurso sobre los delitos y las penas. En: Prctica criminal de Espaa.Tomo III. Madrid, Imprenta dedon Fermn Villalpando, 1824. Abelardo Levaggi , La fundamentacin de las sentencias en el derechoindiano.Buenos Aires,Revista de Historia del Derecho, N 6. Instituto de Investigaciones de Historia delDerecho, 1978. Hans Von Hentig, El delito. Tomo I,El criminal en la dinmica del tiempo y del espacio.Madrid, Espasa-Calpe, S.A., 1971.


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Sobre la base de lo dicho en las pginas precedentes nuestro estudio se ha

estructurado en torno a dos hiptesis centrales. La primera ya ha sido esbozada antes y

dice relacin con que las denuncias entabladas en los tribunales no siempre habran

respondido a la mera bsqueda de una sancin por la infraccin cometida. En muchas

ocasiones los procesos habran sido expresiones de odiosidades previas, formas de

resolucin de conflictos o de intereses ajenos al delito en cuestin. En este sentido nos

parece que la comunidad utilizaba el sistema judicial como medio para modificar su

entorno, dentro de campos definidos de poder.

La segunda hiptesis se conecta con la anterior en el sentido que para lograr

ciertos propsitos generalmente se articulaban redes sociales que operaban en espacios de

microasociatividad (familia, vecindario, amistades, etc.), ya sea para favorecer o

perjudicar a las partes en litigio. La justicia operaba mediatizada por estas redes a las que

se incorporaban autoridades judiciales, religiosas y polticas, segn sea el nivel social e

importancia de los sujetos involucrados en los pleitos. De esta forma, el aparato judicial

emerge como un organismo social afectado por los mltiples intereses coexistentes al

interior de la poblacin.

Es nuestra intencin llegar a una conceptualizacin histrica y no slo jurdica de

la criminalidad, entendiendo que el delito es un concepto histrico y como tal es

cambiante y precisa ser adecuado a cada poca61.

61 Al respecto nos parece importante la opinin de Rolando Mellafe Rojas: El tema de la delincuencia esde primera importancia en el amplio espectro de la historia social y fundamental en el de la historia de las

mentalidades. La historiografa moderna, sin embargo, slo lo ha abordado desde el punto de vista de la

historia social. La historiografa universal -y un poco la chilena- ha investigado, por ejemplo, el bandidaje

y el abigeato, sealando las condiciones socioeconmicas en que el fenmeno surge, las caractersticas de

los grupos implicados, las conexiones de stos con las economas, las condiciones polticas regionales, etc.

Son pocos los trabajos que se han aventurado a derivar del bandidaje algunos rasgos de sicologa

colectiva o a vincular su estudio con situaciones concretas de momentos normales o de crisis de una

comunidad o de una sociedad de ms vastas proporciones. Rolando Mellafe R., Interpretacin histrico-


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metodolgica de la delincuencia en Chile del siglo XX. En Revista Contribuciones N 118, Universidad deSantiago de Chile, Julio de 1998, pp. 21.Durante el siglo XIX, por ejemplo, en Argentina se consagraron carreras cientficas enteras a la elaboracinde sistemas de clasificacin. Esta informacin sera til a las instituciones que pretendan usarla en laelaboracin de sistemas que mantendran recetas teraputicas; asimismo, serviran como apoyo para lasdecisiones de jueces y para los debates de legisladores. Clasificar era la meta principal de los dos Institutosde Criminologa fundados en la ciudad y provincia de Buenos Aires. Lila Caimari, Doctores, delincuentes, y burcratas. La produccin de biografas cientficas en el sistema penitenciario Argentino, 1907-1942.Artculo enviado por la autora a quien redacta esta tesis. Otra dimensin en cuanto al tratamiento del temadel delito fueron algunos estudios de la antigua Escuela de Francfort, donde se relacionaban las tendenciasantidemocrticas con las caractersticas psicolgicas de los delincuentes; ver: William R. Morrow, Delincuencia y tendencias antidemocrticas: estudios de presidiarios.En: T. W. Adorno y otros, Lapersonalidad autoritaria. Buenos Aires, Editorial Proyeccin, 1965, pp. 761-828.

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