9INFORME PRÁCTICO

CONTCONTCONTCONTCONTADORES & EMPRESADORES & EMPRESADORES & EMPRESADORES & EMPRESADORES & EMPRESAAAAAS / Nº 67S / Nº 67S / Nº 67S / Nº 67S / Nº 67

I N F O R M E PRÁCTICO

Los contratos de asociación en participación, aun cuando notienen regulación tributaria específica ni califican como sujetosde imputación tributaria, son de uso general en una grancantidad de actividades empresariales. La autora destaca laausencia de regulación tanto en el Perú como en España,toma una posición respecto del tratamiento que debeaplicarse, y analiza las probables consecuencias ante laentrada en vigencia del Convenio para Evitar la DobleImposición suscrito por ambos países.

Implicancias del Impuesto a la Renta respecto de lasparticipaciones que perciben los asociados en los contratos

de asociación en participaciónBreves aproximaciones al tratamiento peruano y español a la luz del CDI suscrito

NA NA NA NA NAVVVVVARRO PARRO PARRO PARRO PARRO PALACIOSALACIOSALACIOSALACIOSALACIOS(*)(*)(*)(*)(*)

A-5

Introducción

Pretendemos brindar algunos alcances yconclusiones del tratamiento tributario dela participación que perciben los asocia-dos en los contratos de asociación en par-ticipación en el Perú, comparándolo conel tratamiento dispuesto en España, sien-do este tema y comparación relevantes,en la medida que en ninguno de los dospaíses mencionados dicha fórmula con-tractual presenta una regulación fiscal ex-presa.

1. Tratamiento comercial

En términos generales, un contrato de aso-ciación en participación (también conoci-do como cuenta en participación(1) es aquelmediante el cual un asociante permite, acambio de una determinada contribución,el ingreso de un asociado, a uno o variosnegocios que el primero realice, por lo cual,podrá este último participar en los resulta-dos que se generen del o de los mis-mos(2)(3).

2. Tratamiento tributario

2.1. En el Perú2.1.1. Antecedentes normativosA continuación, una síntesis de los ante-cedentes normativos que nos permitiránarribar a determinadas conclusiones, res-pecto de aquello que consideramos comoel tratamiento tributario aplicable a la par-ticipación entregada a los asociados en loscontratos de asociación en participación enel Perú.A) El D. Leg. Nº 774

De conformidad con el texto de la Leydel Impuesto a la Renta vigente has-ta el 31/12/1998, los ingresos de loscontratos de asociación en participa-ción se regulaban bajo dos modali-dades, se creaba una persona jurídi-ca (con efectos similares a los queobservamos actualmente para loscontratos de colaboración empresa-rial donde se presume que al llevarcontabilidad independiente se creauna ficción de persona jurídica), o,bajo el régimen de “atribución de ren-tas” a sus partes contratantes (esdecir, que cada uno –asociante y aso-ciado– tributaban por sus resultadosde manera independiente). Este sis-tema estuvo vigente hasta el 31/12/1998.

B) La Ley N° 27034Posteriormente, mediante Ley N° 27034publicada en el diario oficial El Perua-no con fecha 30/12/1998, se eliminóde la Ley del Impuesto a la Rentatodo articulado que regulara el tra-tamiento tributario de los contratosde asociación en participación.Cabe resaltar que la inexistencia denormas específicas en materia de Im-puesto a la Renta que regulasen elprocedimiento de liquidación y deter-minación del Impuesto a la Renta paraeste tipo de contratos, dio lugar a quea partir del ejercicio 1999, la doctri-na y la práctica procuren sus pro-pias soluciones, entre las cuales re-saltaban las siguientes:1) Cada parte tributa independien-

temente: según esta postura elasociante deberá registrar en sucontabilidad los ingresos totalespor las ventas, así como deducirlos gastos en que incurriera el ne-gocio, procediendo luego a hacerentrega a la asociada de la partici-pación que le correspondería de-duciéndola como gasto. La referi-da entrega constituiría renta detercera categoría para la asociadaque la recibe, como consecuenciade lo cual, tributarían por su cuen-ta cada una de las partes.

2) El asociante tributa y entregarenta desgravada: conforme aesta posición, el asociante deberáregistrar en su contabilidad los in-gresos totales por las ventas, asícomo deducir los gastos en queincurra el negocio, procediendoluego a liquidar y determinar elImpuesto a la Renta a pagar. Comoconsecuencia de lo señalado, laparticipación de la asociada seríaentregada luego de deducido elImpuesto a la Renta, por lo cual,se le estaría haciendo entrega derenta desgravada, es decir, que elencargado de tributar por el total

del resultado obtenido sería exclu-sivamente el asociante.

C) Decreto Supremo Nº 194-99-EFMediante la Séptima Disposición Fi-nal y Transitoria del Decreto SupremoNº 194-99-EF(4) publicado en el diariooficial El Peruano con fecha 31/12/1999, se precisó que la exclusión deltexto de la Ley del Impuesto a la Ren-ta resultaba aplicable incluso para elejercicio gravable 1999 en adelante ypara aquellos contratos de asociaciónen participación existentes a la fechade entrada en vigencia de dicha nor-ma.Como consecuencia de su exclusiónde la regulación tributaria, la referidadisposición se limitó a normar las si-guientes situaciones en particular:- La de los contratos de colabora-

ción empresarial que durante1999 hubieran atribuido sus in-gresos a las personas naturales ojurídicas que las integren o quesean partes contratantes a efec-tos de los pagos a cuenta del im-puesto.

- La de los contratos de asociaciónen participación que durante1999 hubieran llevado contabili-dad independiente a la de suspartes contratantes, obtenidoRUC y atribuido los correspon-dientes ingresos.

La Séptima Disposición Final y Tran-sitoria también señaló que la Sunatdictaría normas complementarias parala aplicación de las disposicionesenunciadas. Con este objetivo, poste-riormente, la Sunat aprobó la Resolu-ción de Superintendencia Nº 042-2000/SUNAT.

D) La Resolución de SuperintendenciaN° 042-2000/SUNATCon relación a la situación de los con-tratos de asociación en participaciónque durante 1999 hubieran llevadocontabilidad independiente a la de sus

ASESORÍA TRIBUTARIA10

1ra. quincena - Agosto 20071ra. quincena - Agosto 20071ra. quincena - Agosto 20071ra. quincena - Agosto 20071ra. quincena - Agosto 2007A-6

partes contratantes e inscrito en elRegistro Único de Contribuyentes,la Resolución de SuperintendenciaNº 042-2000/SUNAT (21/03/2000) re-guló determinados aspectos.

Entre los aspectos regulados para dichoscontratos, el artículo 6 de la mencionadaresolución señaló que el asociado debíadeclarar la participación como renta de ter-cera categoría del Impuesto a la Renta yel asociante debía deducir la participaciónentregada como gasto.

2.1.2. Posición de la AdministraciónTributaria

La Sunat, amparándose en la Resoluciónde Superintendencia Nº 042-2000/SUNATmencionada, viene considerando que elasociante deberá hacer entrega a la aso-ciada de la participación que le correspon-dería deduciéndola como gasto y que lareferida entrega constituiría renta de ter-cera categoría para la asociada, como con-secuencia de lo cual, tributarían por sucuenta cada uno de los partícipes del con-trato (asociante y asociado en forma inde-pendiente).

En efecto, la Sunat considera que el refe-rido tratamiento debe ser extendido, nosolo para los contratos de asociación enparticipación que durante 1999 hubieranllevado contabilidad independiente a la desus partes contratantes e inscrito en el Re-gistro Único de Contribuyentes, sino paratodos los contratos de asociación en parti-cipación en general.

2.1.3. Posición del Tribunal FiscalNo son muchos los pronunciamientos delTribunal Fiscal en cuanto al tratamiento delos contratos de asociación en participa-ción en materia de Impuesto a la Renta, loque ha determinado que hasta la fecha elTribunal Fiscal no haya tomado una pos-tura contundente entre las dos tendenciasdescritas anteriormente, para la aplicacióndel Impuesto a la Renta en este tipo defórmula contractual.

Efectivamente, los procedimientos admi-nistrativos que han llegado al Tribunal Fis-cal relacionados a este tema, son muypocos y fundamentalmente se relacionana contratos que son denominados de di-cha forma por las partes, pero que no lle-gan a calificar como tales, lo que generaque el Tribunal Fiscal ni siquiera se ocupede contrastar el tratamiento tributario delos mismos y no llegue a pronunciarsesobre el tema de fondo, por lo menos es-bozando cómo consideraría que deberíaser el tratamiento de tales contratos (porejemplo, termina concluyendo que no esun contrato de asociación en participaciónsino que la relación jurídica califica comoun arrendamiento(5).Sin perjuicio de lo mencionado, debemosdestacar que existen dos resoluciones re-lativamente recientes, en las cuales obser-vamos que, aparentemente, el TribunalFiscal se estaría inclinando por una posi-ción contraria a la que sostiene la Admi-nistración Tributaria, evidenciando, másbien, una orientación a la teoría por la cualel asociante deberá determinar, liquidar y

pagar el Impuesto a la Renta por los resul-tados de negocio y proceder a hacer en-trega de renta desgravada:

“R“R“R“R“RTF Nº 03522-1-2005 (7/6/2005)TF Nº 03522-1-2005 (7/6/2005)TF Nº 03522-1-2005 (7/6/2005)TF Nº 03522-1-2005 (7/6/2005)TF Nº 03522-1-2005 (7/6/2005)

Que al comentar la definición de contrato de aso-ciación en participación prevista en el citado ar-tículo 440 de la Ley General de Sociedades,César Talledo Mazú considera que esta procurauna de las notas distintivas del contrato, que esque esque esque esque esla parla parla parla parla participación del asociado en los rticipación del asociado en los rticipación del asociado en los rticipación del asociado en los rticipación del asociado en los resulta-esulta-esulta-esulta-esulta-dos o utilidades del asociante a cambio dedos o utilidades del asociante a cambio dedos o utilidades del asociante a cambio dedos o utilidades del asociante a cambio dedos o utilidades del asociante a cambio deuna contribución, siendo esta nota suficienteuna contribución, siendo esta nota suficienteuna contribución, siendo esta nota suficienteuna contribución, siendo esta nota suficienteuna contribución, siendo esta nota suficientepor sí sola para la debida caracterización delpor sí sola para la debida caracterización delpor sí sola para la debida caracterización delpor sí sola para la debida caracterización delpor sí sola para la debida caracterización delcontrato, la que es complementada con lascontrato, la que es complementada con lascontrato, la que es complementada con lascontrato, la que es complementada con lascontrato, la que es complementada con lasdemás que fluyen de la rdemás que fluyen de la rdemás que fluyen de la rdemás que fluyen de la rdemás que fluyen de la regularización legal,egularización legal,egularización legal,egularización legal,egularización legal,como la actuación del asociante en nombrcomo la actuación del asociante en nombrcomo la actuación del asociante en nombrcomo la actuación del asociante en nombrcomo la actuación del asociante en nombreeeeeprprprprpropio, gestión y ropio, gestión y ropio, gestión y ropio, gestión y ropio, gestión y rendición de cuentas a carendición de cuentas a carendición de cuentas a carendición de cuentas a carendición de cuentas a car-----go exclusivo del asociante e inexistencia dego exclusivo del asociante e inexistencia dego exclusivo del asociante e inexistencia dego exclusivo del asociante e inexistencia dego exclusivo del asociante e inexistencia devínculo jurídico entrvínculo jurídico entrvínculo jurídico entrvínculo jurídico entrvínculo jurídico entre el asociado y tere el asociado y tere el asociado y tere el asociado y tere el asociado y tercercercercercerososososos(…)”.

“R“R“R“R“RTF Nº 03199-3-2005 (20/05/2005)TF Nº 03199-3-2005 (20/05/2005)TF Nº 03199-3-2005 (20/05/2005)TF Nº 03199-3-2005 (20/05/2005)TF Nº 03199-3-2005 (20/05/2005)

Que en tal sentido, las normas modificatoriascitadas eliminaron la referencia expresa a lasasociaciones en participación, con lo cual secon lo cual secon lo cual secon lo cual secon lo cual sedejó sin efecto el régimen de “transpardejó sin efecto el régimen de “transpardejó sin efecto el régimen de “transpardejó sin efecto el régimen de “transpardejó sin efecto el régimen de “transparenciaenciaenciaenciaenciafiscal” que rfiscal” que rfiscal” que rfiscal” que rfiscal” que respecto de ellas establecía la an-especto de ellas establecía la an-especto de ellas establecía la an-especto de ellas establecía la an-especto de ellas establecía la an-terior rterior rterior rterior rterior regulación del Impuesto a la Regulación del Impuesto a la Regulación del Impuesto a la Regulación del Impuesto a la Regulación del Impuesto a la Renta, co-enta, co-enta, co-enta, co-enta, co-rrrrrrrrrrespondiendo únicamente al asociante la de-espondiendo únicamente al asociante la de-espondiendo únicamente al asociante la de-espondiendo únicamente al asociante la de-espondiendo únicamente al asociante la de-terminación y pago de dicho impuesto y en elterminación y pago de dicho impuesto y en elterminación y pago de dicho impuesto y en elterminación y pago de dicho impuesto y en elterminación y pago de dicho impuesto y en elcaso de los consorcaso de los consorcaso de los consorcaso de los consorcaso de los consorcios, estos serían consi-cios, estos serían consi-cios, estos serían consi-cios, estos serían consi-cios, estos serían consi-derados como contribuyentes del impuesto enderados como contribuyentes del impuesto enderados como contribuyentes del impuesto enderados como contribuyentes del impuesto enderados como contribuyentes del impuesto encuanto tuvieran contabilidad independiente, encuanto tuvieran contabilidad independiente, encuanto tuvieran contabilidad independiente, encuanto tuvieran contabilidad independiente, encuanto tuvieran contabilidad independiente, encaso contrario, las rcaso contrario, las rcaso contrario, las rcaso contrario, las rcaso contrario, las rentas se atribuirían a lasentas se atribuirían a lasentas se atribuirían a lasentas se atribuirían a lasentas se atribuirían a lasparparparparpartes contratantes siemprtes contratantes siemprtes contratantes siemprtes contratantes siemprtes contratantes siempre que hubierane que hubierane que hubierane que hubierane que hubierancumplido con solicitar no llevar contabilidadcumplido con solicitar no llevar contabilidadcumplido con solicitar no llevar contabilidadcumplido con solicitar no llevar contabilidadcumplido con solicitar no llevar contabilidadindependiente rindependiente rindependiente rindependiente rindependiente realizando el trámite realizando el trámite realizando el trámite realizando el trámite realizando el trámite respecti-especti-especti-especti-especti-vo ante la Administraciónvo ante la Administraciónvo ante la Administraciónvo ante la Administraciónvo ante la Administración;(…)”.

Como podrá observarse, aparentemente elTribunal Fiscal se aleja de la posición dela Sunat y más bien se estaría inclinandoa recoger (aunque no con la claridad ne-cesaria, pues no se refiere al tratamientode las participaciones expresamente) eltratamiento por el cual se considera queel asociante debe registrar en su contabi-lidad los ingresos totales por las ventas,así como deducir los gastos en que incu-rriera el negocio, procediendo luego a li-quidar y determinar el Impuesto a la Ren-ta a pagar entregando al asociado su par-ticipación luego de deducido el Impuestoa la Renta (renta desgravada).

2.1.4. Nuestra opiniónConsideramos que la existencia del artículo6 de la Resolución de SuperintendenciaNº 042-2000/SUNAT contradice diametral-mente lo expuesto por la Ley Nº 27034 yel Decreto Supremo Nº 194-99-EF, puesmientras estos dispositivos nos harían su-poner que el asociante es el único obliga-do a la determinación y pago del Impues-to a la Renta, y por consiguiente, que elasociado percibiría renta desgravada,el artículo 6 de la resolución de super-intendencia analizada, señala contra-dictoriamente que el asociado deberátributar por su participación al consi-derarse esta renta de tercera catego-ría.

No cabe duda, entonces, de que nos en-contramos ante una colisión de normas,puesto que la aplicación de ambas en for-ma simultánea generaría una doble impo-sición sobre las rentas que percibiría elasociado, pues si no existe una indicaciónadecuada, podrían llegar a gravarse lasrentas del asociado en cabeza delasociante, para posteriormente exigir alasociado la tributación por las mismas ren-tas de forma independiente.Ante dicha colisión normativa, asumimosla posición más razonable, la que deter-mina lo siguiente:• El asociante tiene la obligación de re-

gistrar en su contabilidad los ingresostotales por las ventas, así como de de-ducir los gastos en que incurra el ne-gocio, procediendo luego a liquidar ydeterminar el Impuesto a la Renta apagar. Como consecuencia de lo se-ñalado, la participación de la asociadasería entregada luego de deducido elImpuesto a la Renta, por lo cual se leestaría haciendo entrega de renta des-gravada.

• El asociante debe registrar en su con-tabilidad los ingresos totales por lasventas, así como todos los gastos in-curridos.

• El asociante efectúa los pagos a cuen-ta por concepto de Impuesto a la Ren-ta por los ingresos derivados del con-trato, en consecuencia, el asociado notiene que efectuar pago alguno poreste concepto.

• El asociante factura con su número deRUC, denominación o razón social,domicilio fiscal, etc.

Respecto a la posición de la Sunat sus-tentada en una resolución de superinten-dencia, debe tenerse presente que en elDerecho Tributario no se admiten interpre-taciones extensivas, pues de conformidadcon la Norma VIII del TUO del Código Tri-butario, en vía de interpretación no podráextenderse disposiciones tributarias a su-puestos distintos de los señalados en unanorma, y la mencionada resolución de su-perintendencia estaba destinada a regula-rizar la situación de los contratos de aso-ciación en participación que durante el ejer-cicio 1999 hubieran llevado contabilidadindependiente, solicitado su inscripción enel RUC y atribuido sus rentas a las partescontratantes.

Efectivamente, basta observar la partepertinente de su antecedente y la Sépti-ma Disposición Final del Decreto SupremoNº 194-99-EF, la cual específicamente serefiere a la subsanación de la situación delos contratos de asociación en participa-ción con las características mencionadasen el párrafo anterior (que llevaban conta-bilidad independiente y se registraban enel RUC).

Obviamente, si la Sunat tenía la intenciónde establecer que el asociado percibiríarenta gravable de tercera categoría, de-bió hacerlo clara y expresamente y al am-paro de los mecanismos adecuados, masno mediante una norma de inferior je-rarquía, que evidentemente desvía las

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intenciones del legislador, el cual ya habíaeliminado toda mención a la atribución derentas a las partes contratantes de la Leyy el Reglamento del Impuesto a la Renta.Sobre el particular, queremos resaltar queconsideramos que la participación quese origina por la ejecución de un con-trato de asociación en participación ca-lifica como beneficio empresarial, tan-to para el asociante como para el aso-ciado, al tratarse de resultados obteni-dos por la realización de un negocio.Desde nuestra perspectiva, no podría ca-lificarse a la participación de otra manerapues, aun cuando sea entregada comorenta desgravada, esta deberá ser afecta-da bajo los alcances de un beneficio em-presarial.Tampoco creemos que puedan ser asi-milados estos beneficios a los dividen-dos para efectos societarios, toda vezque, desde una perspectiva de DerechoComercial, a fin de calificar como tales, losasociados deberían ser accionistas oparticipacionistas de la persona jurídica aefectos de obtener el reconocimiento dedicha condición. En ese sentido, los aso-ciados participan respecto de un negocioen particular del asociante y no del univer-so de los resultados de este último sujeto,no presentándose la affectio societatis re-querida para calificar como accionista oparticipacionista y poder acceder a resul-tados bajo la forma de dividendos.Complementando lo señalado, estimamosque las aludidas participaciones tampo-co podrían calificar como “dividendos”para efectos tributarios, según los térmi-nos establecidos por el artículo 24-A delTUO de la Ley del Impuesto a la Renta,pues ninguno de los supuestos (los mis-mos que exceden al concepto comercialde dividendo) acoge esta participación delasociado.Si acaso la fórmula general del literal a)del referido artículo (que sería la másamplia que aparentemente comprendea toda entrega similar a un dividendopara efectos comerciales) abarca todotipo de utilidades entregadas, este dis-positivo se refiere a las que entregan laspersonas jurídicas a las que se refiereel artículo 14 del TUO de la Ley del Im-puesto a la Renta, y en ese contexto,debemos recordar que, conforme lo pre-cisáramos inicialmente, el contrato deasociación en participación desparecióde dicho artículo 14 y si se pretendierainvocar que podría calificar el asociantedentro del amplio rubro de “socios, aso-ciados, titulares o personas que las in-tegran, según sea el caso (…)” debe-mos manifestar que los asociados nointegran a las personas jurídicas, sinoque simplemente participan con tales enconjunto con la expectativa de obtenerresultados y nada más.

2.2. En EspañaAl igual que en Perú, el contrato de cuentaen participación no tiene tratamiento tribu-tario expreso, por lo cual se regula al am-paro de las normas comerciales (Códigode Comercio).

Sin perjuicio de lo mencionado, en Espa-ña es el asociante quien se encarga dedeterminar, liquidar y pagar el Impuesto ala Renta que grava los resultados del con-trato, con la particularidad de que la par-ticipación que entrega a los partícipesno gestores, es deducida como gastopara el gestor.Del mismo modo, será el gestor quien uti-lice su número de registro ante la Admi-nistración Tributaria de España, sus com-probantes de pago, su domicilio fiscal,entre otros aspectos.Por su parte, los partícipes no gestoresreconocerán los rendimientos obteni-dos en calidad de intereses (resultandoaplicable la retención del Impuesto a laRenta en el supuesto de que los partíci-pes no gestores sean personas naturaleso sujetos no domiciliados).A efectos de observar con mayor nitidez loexpuesto, lo cual es aceptado sin mayoroposición en España, citaremos las abso-luciones de consultas con caráctervinculante efectuadas por la DirecciónGeneral de Tributos de España:

“CONSULTA 0614-04

(…) El contrato de cuentas en partici-pación puede definirse como contratode colaboración entre dos sujetos(siempre es bilateral), en virtud del cualuno de ellos (‘cuentapartícipe’) aportabienes de su propiedad, dinero o dere-chos a otro (‘gestor’), obligándoseeste a aplicar dicha aportación a unadeterminada operación u operacio-nes o a una determinada actividadempresarial o profesional, que desa-rrollará independientemente y ennombre propio y, a informar, rendircuentas y dar participación alcuentapartícipe en las ganancias ypérdidas que resulten. (…) En con-secuencia con todo lo anterior, ha deseñalarse que no nace un nuevo su-jeto pasivo del Impuesto sobre elValor Añadido como consecuenciade la firma del contrato de ‘cuentasen participación’.(…) será el gestor quien deberá emi-tir las facturas correspondientes alas entregas de bienes y prestacio-nes de servicios que se realicen enel marco del contrato de cuentas enparticipación”.

Como podrá advertirse, aun cuando noexiste regulación tributaria expresa, se tie-ne claro que el asociante es el encargadode la tributación de ese contrato.

“CONSULTA V0660-07

(…) Por tanto, se trata de un contra-to en virtud del cual se cede la utili-zación de un capital a cambio de unaremuneración, por lo que la rentaque obtiene el partícipe no gestor esla contraprestación derivada de lacesión a un tercero de capitales

propios, determinándose la rentaderivada del negocio en participa-ción. (…) A efectos contables, el partí-cipe gestor contabilizará como gasto elbeneficio que corresponda a los partí-cipes no gestores en los términos se-ñalados en el Plan General de Conta-bilidad aprobado por Real Decreto1643/1990, de 20 de diciembre, en par-ticular en la cuenta ‘6510. Beneficiotransferido’. Por tanto, a efectos delImpuesto sobre Sociedades, la re-tribución que la entidad consultan-te satisface al partícipe no gestor,tendrá la consideración de gastofiscalmente deducible, puesto quese trata de la retribución derivadade la cesión de capitales propios aterceros.(…)4. El término ‘intereses’, empleado enel presente artículo, significa los ren-dimientos de créditos de cualquiernaturaleza, con o sin garantías hipote-carias o cláusulas de participación enlos beneficios del deudor, y especial-mente las rentas de fondos públicos ybonos u obligaciones, incluidas las pri-mas y lotes unidos a estos títulos. Laspenalizaciones por mora en el pago nose consideran como intereses a efec-tos del presente artículo (…)A su vez, dicha renta tiene la consi-deración de intereses obtenidos enEspaña (…)”.

Conforme lo hemos adelantado, en Es-paña el tratamiento tributario que ob-tienen las participaciones recibidas porel contratante que no es gestor (aso-ciado) serán consideradas como inte-reses.

“CONSULTA V1602-06(…) El contrato de cuentas en partici-pación presenta la naturaleza de uncontrato por el que se cede la utiliza-ción de un capital mediante remunera-ción, haciendo suyos ambos partícipes(partícipe gestor y partícipe no gestor)los resultados prósperos o adversos dela operación en la proporción que de-terminen.El TRLIS no contiene ningún precep-to relativo a las cuentas en partici-pación, por lo que las rentas, positi-vas o negativas, derivadas del nego-cio en participación deberán deter-minarse de acuerdo con lo estable-cido en la normativa mercantil.

(…)

A efectos del Impuesto sobre la Rentade las Personas Físicas, el contrato decuentas en participación por el que unapersona cede a otra la utilización de uncapital con la finalidad de intervenir ensus operaciones mercantiles, partici-pando ambos (partícipe gestor y partí-cipe no gestor) en los resultadosprósperos o adversos de la operación

ASESORÍA TRIBUTARIA12

1ra. quincena - Agosto 20071ra. quincena - Agosto 20071ra. quincena - Agosto 20071ra. quincena - Agosto 20071ra. quincena - Agosto 2007A-8

en la proporción pactada, constituyeuna cesión a terceros (gestor) de fon-dos propios (partícipe no gestor), porlo que los rendimientos obtenidospor tal cesión procede calificarloscomo rendimientos del capital mo-biliario, tal como establece el artículo23.2 del texto refundido de la Ley delImpuesto sobre la Renta de las Perso-nas Físicas, aprobado por el Real De-creto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo:Tienen esta consideración (rendimien-tos obtenidos por la cesión a tercerosde capitales propios) las contrapres-taciones de todo tipo, cualquiera quesea su denominación o naturaleza,dinerarias o en especie, como losintereses y cualquier otra forma deretribución pactada como remunera-ción por tal cesión (…)”.

Como podrá advertirse, el gestor es quiense encarga de determinar, liquidar y pagarel Impuesto a la Renta que grava los resul-tados del contrato y a efectos de la partici-pación que entrega a los partícipes nogestores, es deducida como gasto parael gestor. Por otro lado, los partícipes nogestores, reconocerán los rendimientosobtenidos en calidad de intereses (tra-tándose de personas naturales o sujetos nodomiciliados se efectuará una retención sila gestora es una persona jurídica respectode los “intereses” que le sean reconocidospor esta última a las primeras).

3. Comentario adicional

Finalmente, debemos recordar que, en laactualidad, el Perú y España tienen lavoluntad de concluir un Convenio paraEvitar la Doble Imposición (CDI) y paraprevenir la evasión fiscal en relación conlos impuestos sobre la renta y sobre elpatrimonio, el mismo que hasta la fechano ha entrado en vigor pues aún viene sien-do revisado por las respectivas jurisdiccio-nes para su ratificación(6).En ese sentido, según lo expuesto hastael momento, para el Perú y España el re-conocimiento de los resultados generadosen virtud de la celebración de un contratode asociación en participación sería el si-guiente:

PERPERPERPERPERÚÚÚÚÚ ESPAÑAESPAÑAESPAÑAESPAÑAESPAÑA

ASOCIANTEASOCIANTEASOCIANTEASOCIANTEASOCIANTE Beneficios Beneficiosempresariales empresariales

ASOCIADOASOCIADOASOCIADOASOCIADOASOCIADO Beneficios Interesesempresariales

Dadas las diferencias en los tratamientosasignados a la participación de los aso-ciados (partícipes no gestores) resulta in-teresante verificar que por efectos de laaplicación del CDI, el tratamiento será di-ferente dependiendo del reconocimientoque le proporcione cada país contratantea dicha participación.Así, supongamos que un asociante conresidencia fiscal en el Perú invita a partici-par en su negocio en el territorio nacional

a un residente fiscal de España. A efectosde remesarle los resultados obtenidos porla realización del negocio, se deberá ana-lizar a qué jurisdicción le corresponderá lapotestad tributaria sobre los resultados delmencionado asociado.

Efectivamente, según el artículo 7 del CDIaún no vigente, el sujeto domiciliado en elPerú, al momento de pagar la participa-ción al sujeto con domicilio en España, noefectuará retención al considerar que altratarse de beneficios empresariales sola-mente deberán tributar en dicho país, puesúnicamente hubiera sido atendible quesean gravados en el Perú si el asociadohubiera realizado su actividad económicamediante un establecimiento permanenteen el Perú, lo cual no sucedió en el casopropuesto.

Por su parte, para el asociado español, losresultados obtenidos califican como inte-reses y no como beneficios empresaria-les, razón por la cual, en virtud del mismoCDI espera que le sea efectuada una re-tención en el Perú por el Impuesto a laRenta peruano (por considerar que la po-testad tributaria la tiene el Estado perua-no), retención que no podrá exceder del5%, situación que no se producirá debidoa la disímil calificación y/o conceptualiza-ción de los mencionados resultados enambos países.

Como podrá advertirse, podrá suceder quelas rentas de un asociado español no seanobjeto de retención en la fuente (el Perú)–pues para nosotros la participación delasociado es un beneficio empresarial–, yde igual forma, no sean gravadas en Es-paña, por considerar ellos que tal resulta-do debe ser gravado en el país de la fuen-te (Perú); por calificar dicha participacióncomo intereses, todo ello, bajo los alcan-ces del CDI, en cuyo caso estaríamosante uno de los supuestos conocidoscomo “doble no imposición”, todo lo con-trario de la doble imposición que el CDIbusca desaparecer.

Queda claro entonces que es urgente acla-rar nuestros conceptos de manera oficial,sea por una disposición legal de rangosuficiente para no crear controversias ocaer en ilegalidades, o a través de un cri-terio vinculante del Tribunal Fiscal.

4. Principales conclusiones

• Ni en Perú ni en España se encuentraregulado expresamente el tratamientotributario de las participaciones entre-gadas a los asociados en el marco deun contrato de asociación en partici-pación (o de cuentas en participación).

• Desde nuestra perspectiva, el trata-miento tributario de los contratos deasociación en participación en el Perúa efectos del Impuesto a la Renta, con-siste fundamentalmente en que el aso-ciante determina, liquida y paga el Im-puesto a la Renta que afectó los resul-tados del negocio emprendido, por locual hace entrega de rentas desgra-vadas al asociado.

• Desde la perspectiva de la Sunat, elasociante entrega su participación alasociado, la deduce como gasto, ypara el asociado dicha participación ca-lifica como renta de tercera categoríaque deberá afectar con el Impuesto ala Renta.

• El Tribunal Fiscal guarda distancia dela posición de la Sunat, pero no escontundente aún en sus pronuncia-mientos, pues si bien reconoce que elasociante es quien debe determinar eltributo, no hace referencia expresa res-pecto a la condición de la participacióndel asociado y, por consiguiente, de suafectación.

• Consideramos que la participación delasociado constituye un beneficio em-presarial en el Perú, que no calificacomo un dividendo a efectos de lasnormas del Impuesto a la Renta.

• En España la participación del asocia-do (partícipe no gestor) obtiene el tra-tamiento de intereses.

(*) Abogada por la Facultad de Derecho y Ciencias Po-líticas de la Universidad de Lima. Estudios en laMaestría en Tributación y Política Fiscal de la Es-cuela de Posgrado de la Universidad de Lima. Miem-bro del Área Tributaria y Administrativa del EstudioTorres y Torres Lara & Asociados – Abogados. Miem-bro del Instituto Peruano de Derecho de la Empresa.Asociada Activa del Instituto Peruano de DerechoTributario - IPDT.

(1) En España.(2) LEY GENERAL DE SOCIEDADES PERUANA

Artículo 440.- Contrato de asociación en partici-paciónEs el contrato por el cual una persona, denominadaasociante concede a otra u otras personas denomi-nadas asociados, una participación en el resultado oen las utilidades de uno o de varios negocios o em-presas del asociante, a cambio de determinada con-tribución”.

(3) CÓDIGO DE COMERCIO ESPAÑOLArtículo 239.Podrán los comerciantes interesarse los unos en lasoperaciones de los otros, contribuyendo para ellascon la parte del capital que convinieren, y haciéndo-se partícipes de sus resultados prósperos o adver-sos en la proporción que determinen.

(4) Norma que modificó el Reglamento de la Ley del Im-puesto a la Renta.

(5) RTF Nº 04124-4-2006 (26/07/2006)Que las cláusulas contractuales citadas precedente-mente evidencian la existencia de una asociación enparticipación entre la recurrente y Select InvestmentsS.A., lo que ha sido aceptado tanto por la Adminis-tración como por la recurrente debiendo en conse-cuencia verificarse si existe adicionalmente, como loafirma la Administración, un contrato de arrendamien-to gravado con el Impuesto General a las Ventas,por 26 máquinas tragamonedas adquiridas por larecurrente a Select Investments S.A.;Que se aprecia de folios 104 a 108, las liquidacio-nes de participación en la asociación en participa-ción emitidas por la recurrente a Select InvestmentsS.A. por los meses de agosto a diciembre de 2001,en las que se consigna que del total del 50% departicipación que corresponde a la referida asocia-da en cada uno de los mencionados meses, se de-dujeron cuotas de amortización de capital por lacompra de 26 máquinas tragamonedas, por el im-porte de US$ 5,000.00 en cada uno de dichos me-ses, obrando a folios 108 vuelta, 107 vuelta, 106vuelta y 104 vuelta los recibos por los aportes deinversión de capital en la adquisición de activosemitidos por la asociada;Que la Administración acepta la existencia de ladeducción del importe antes citado de la retribu-ción que corresponde a Select Investments S.A.,sin embargo considera que la misma es conse-cuencia de la prestación de un servicio de arren-damiento por parte de la recurrente;

(6) El convenio fue suscrito en Lima el 6 de abril de 2006.