Haber-i ·V alıidierin Hadd Cezalan Bakımından ) Kaynak. Olma Değeri

Authority of The Khabar Wahids for The Legitimacy of The Hadd Punishments ·

O zet

Sünnet, İslam hukukunun temel kaynaklarmdan biridir. Bununla birlikte, onun büyük bir kısmını teşkil eden haber-i valıidler subüt yönOyle zanni nitelikte oldukJan için içerdikleri hüküm.lerin meşruiyeti bakımından bilimsel inceleme yoluyla tamamen giderilemeyecek bir şüphe banndınrlar. Hadd cezalan ise, suçun subutuna ilişkin herhangi bir şüphe bulunması halinde uygulanmazlar. Bu itibarta klasik dönem İsiilm hukukçulanndan bir kısmı, Hz. Peygamber'e aidiyet açısından şüphe içermeleri sebebiyle haber-i vahidlerin, şüphe bulunması halinde uygulanamayan hadd c.ızaları için bir meşruiyet kaynağı olamayacağını ileri sünnüşlerdir.

Yaptığımız bu çalışmada, İslam hukuk biliminde azınlık görüşü olarak. kalan bu yaklaşımın yeterli ve ikna edici dayanaklara sahip olmadığı sonucuna vanlınıştır. Çüııkı1 söz konusu yaklaşım, sorunu yanlış koymuş ve norıuatif meşruiyet ile yargısal subiibı aymnalda başansız olmuştur.

Anahtar Kelimeler: İsiilm Hukuku, Haber-i Va.tıid, Hadd Cez3lan.

Giriş

İslam hukuku vahiyden doğup gelişen ve tüm düzen­lemelerinde vahyi prensipleri gözeten bir hukuk sistemi­dir. Vahiy ise, isıarn hukukçulamun naıannda .Kitab (K.ur'an-ı Keôm) ve Sünnet ile temsil olunmaktadır . .Kitab ve Sünnet, İslfun hukukunun hüküm kaynağı niteliğindedir.

Kitab · ve Sünnet'in hukuka hüküm kaynağı (delil) oluşu iki biçimde gerçekleşmektedir. Buna gö~ .Kitab ve Sünnet, hukukun çeşitli alanlanyla ilgili, sınırlı da olsa, bir kısım doğrudan maddi ve şekli nonnlar öngörmekte­dir. Aynca özel olarak düzenlenmeyeninsan davranışlan­na ilişkin diğer tüm hükümler, değişik yöntemler yoluyla, .Kitab ve Sünnet'ten istinbat edilmektedir.

Talip TÜRCAN*

Abstract

The Sunnah is, as a who le, the second prirnary so ur~ of the Islaroic law. However, the attributioo (isoad) of the khabar wüıid that conslitute the most of the Suonalı, to the Prophel is not defınite. Namely, there is always uncertainty (zano) in their authenticity. In other words, their authenticity could not be provided by the scholary analysis absolutely. On Uıe other hand, the hadd punishments are not also applied to the accused if there is any doubt in the certainty of the crirnes attributed to them. Therefore, some early Muslim jurists accepted Uıat the khabar wahids have no auUıority for Uıe legitimacy of the hadd punishments. Bec:ıuse, according to them, the .:onceptual comprehension of the prin­ciple prescribing that the hadd punishments are not applied in spite o any doubt, also contains the meaning of the attcibutive (isn:idi) uncer­tainıy celaling to the khabar walıids.

In the study, we ~ncluded that Uıis opinion belooging to the mino­rity in the Islamic law has not eoouglı and persuasive evidence. For that approach put the question wrongly and failed to distinguish between the normative legitimacy and the judicial certainty.

Key Words: Islamic Jurisprudence/Law, Khabar Walıid, Hadd Punishments, Authority.

çoğunluğu genel anlamda ve bir bütünolarak (hey'et-i mec­muası. itibariyle) Sünnet'in de hukuk için bir kaynak teşkil ettiğini ve bağlayıcı olduğunu kabul etmişlerdir. Sünnet'in bağlayıcı olmadığı yolundaki fikir ise, İslam hukuk dok­trininde kayda değer bir ağırlığa sabip olamamıştır.

Hz. Peygamber'in söz, fiil ve takrirlerinden oluşan Sünnet'in rivayet keyfiyetinden ötürü tümü aynı derecede kesinliğe sahip değildir. Bu nedenle İslam hukukçuları arasında Sünnet'iiı. kaynak niteliği taşıyan ve bağlayıcı olan kısımlarının tespiti ile bunlanrı hukukııiı hangi alanlannda, hangi şartlar dahilinde söz konusu niteliğe sahip olduğu hususlannda görüş aynlıklan ve tartışmalar meydana gelmiştir .

Dolayısıyla Hz. Peygambere isnad edilen rivayet­lerin, O'na ait olma kesinliğine göre tasnif ecl.i4ne zarureti doğmuş; sahih kabul edilenler mutevat:ii ve ahad rivayetler biçiminde iki ana gruba ayrılmıştır.

Kur'an-ı Kerlm'in, isıarnhukukunun temelkaynağı ol­duğu hususunda herhangi bir görüş ayrılığı mevcut olma­makla .birlikte, Sünnet'in kaynaklığı hususunda kimi tar­tış~~ar ortaya çıkmıştır. isiarn hukukç~ büyük

.. . Hangi ri vayetin tevatür derecesine ulaştığı mese- · • Yrd.Doç. Dr., Süleyman Demirel 0., llahiyat Fakilltesi lesinde büyük ihtilaflar olmakla beraber, yalan üzerinde

ISLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, CİLT { VOLUME.: 15, SA~ 1 NO : 4, 2002, Sayfa 1 Page~ . ·- '--·- ../

T ALİP TÜRCAN

ittifak ederneyecek sayıdaki bir kalabalığın yine kendisi gibi bir kalabalıktan naklettiği haber anlamındaki

mutevatirin kesin bilgi içerdiği (ilim ifade ettiği) ve dolayısıyla onunla amel etmenin vacib olduğu konusunda İsHim hukukçulan arasında genel bir mutabakatın varlığı görülmektedir.

Tevatür derecesine ulaşamayan rivayetler ise §Md haberler (haber-i v§hidler) grubunu teşkil etmektedir. Başta z§hiıl ekolü mensuplan olmak ÜZere hukukçulann bir kısmı dışında İslam hukukçulannın çoğunluğu haber­i v§hidin kesin bilgi içermediği (zann ifade ettiği)

göıiişündedir. Bununla birlikte, sıhhatindeki genel şüphe (sübı1tunun zanni olması), haber-i v§hidin hukuki mese­lelerde kaynak kabul edilmesine engel görülmemiştir.

Hanefi hukukçular ilk nesilden sonra ravi sayısı ve rivayet taılkı çoğalan meşhUr haberleri, temelde haber-i

vahidler kategorisine dalıil olduklan halde, daha özel ve bağlayıcılık d~recesi daha üstün bir konun1da kabul etrrtişlerdir.

Haber-i va.b.idierin kaynaklığı husus~a ifade edilen bu genel yaklaşım içinde iki önemli tartışma konusu zaruri olarak ortaya çıkmıştır. Bunlardan ilki, hüküm/teşıi' kaynağı olmalan bakımından hadislerin tas­nifi sorunudur. Yani hangi hadislerin bağlayıcı olduğu­nun tespit edilmesi meselesidir. İkincisi ise, birincinin bir uzantısı olup, aslında teşrii nitelikli olan haber-i v§hid­lerin hukukun hangi alanlannda delil olup, hangi alan­larında delil olmadığı ile ilgilidir. İşte ÜZerinde dura­cağımız "Haber-i Vahidlerin Hadd Cezaları Balamından Kaynak Olma Değeri" sorunu, bu ikinci tartışma konusu­nun bir parçasını teşkil etmektedir.

Ancak belirtmeliyiz ki, ·üzerinık-du!acağımıZ soİun, hanefi fıkıh usUlü eserlerinde "haberin huccet lalmdığı mahallin beyanı" (haber-i v§hidin huccet olduğu alanlar) başlığı altında incelenmektedir. Bu başlık altındaki

incelemelerde haber-i v§.hid terimi hem hadisleri ve hem de diğer haberleri ifade edecek şekilde mutlak anlamda kullanılmaktadır. Diğer taraftan hanefi usillcülerin mese­leyi tasnifi ve ele alma biçimi, ı haddier bakunından hangi tür haberlerin kastedildiğini tefrik . etme imkanını

Nitekim yalnızca Hz. Peygamber ve ashabına nisbet edilen haber-i viihidlcrin ele alınması yerine, muUak anlamda tOm baber-i viihidlerin inceleme konusu yapılması isabetsiz bulunmaktadır. Haber-i vabidle ilgili balıse konu tasnif ve inceleme biçimi, öncekilerin (selef) çoğun­luğuna ait ve göz yumulan (musamaha edilen) bir yaklaşım olarak nitelerunektedir. Bkz. Molla Civen, Alımed b. Ebi Said b. Ubeydillah, Nıiru'I-Envôr a/e'l-Menôr, I-IT (en-Nesefi'nin Keşfu'l·Esıir'ı ile), İlısan Kitapevi, İstanbul 1986, II, 32; el-Leknevi, Muhammed Abdulhalim b. MevHina Muhammed Eminulliih el-Ensiiri, Kamenı'l­Akmôr alô Nıiri'l-Envôr, I-ll (en-Neseli'nin Keşfu'l-Esıir'ı ile), İhsan Kitapevi, !stanbul 1986, II, 32.

574

neredeyse ortadan kaldıracak bir kapalılık taşımaktadır. Kimi yazarlar bu sebepten ötüiii olsa gerek, sorunu izah ederken haber-i v§.hid terimini Hz. Peygamber'den nakledilen haberler anlamında değil, mutlak haber anlamında alm.aktadırlar. Sözgelimi Büyük Haydar Efendi (ö.l 321/1903) haddierin haber-i v§hidlerle sabit olup olmayacağı tartışmasına şu ifadelerle başlamaktadır: "Hukukullahın ukubat kısmının haber-i v§hidle sübutu muhtelefunfihtir. Mesela hadd-i zina, hadd-i kazif, had­d-i şmb ve hadd-i sirkat gibi hudud-i şer'iyye haber-i va.b.idie sabit olur mu olmaz mı bunda ihtilaf edilmiştir. Bir adam haber verse ki (filan şarap içti) veya (filan sirkat etti) acaba bu haberle o adam hakkında hadd-i şürb ve hadd-i sirkat ikamesi caiz midir? Değil midir?".2 Ne var ki, meselenin bu şekilde konulmasını fıkıh doktrini doğrulamamaktadır. İslam hukukunda hadd suçlannın isbatına ilişkin yargılama usillü aynntılanyla tespit edilmiştir. Buna göre bir kinlsenin haber verınesi ile de haddin uygulanabileceğine dair bir göıüş, haber-i v§hid yoluyla hadd cezalannın sabit olacağını söyleyenler tarafından da serdediimiş değildir. Aksine hadd SUÇlarının Sabit Olması için, şayet şeh§det SÖZ konusu ise, bunun en az iki (zina haddinde dört) erkek şahitle yapıl­ması gerektiğinde ittifak vardır.3 Halbuki haber-i v§hid teriminin, hadd suçlannın hakim önünde isbatı bağlamın­da, tek bir kişinin verdiği haber anlamında alındığı ve haber veren kimsenin, klasik doktrinin haddierin isbatı ile ilgili şahitlikte aradığı biçimde,4 hür ve erkek olma şart­lannı taşımasının gerekınediği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla haddierin haber-i varudlerle sabit olup olma­ması sorunu, belli suçların h§k:i.m. önünde isbatı ile ilgili bir anlamda değil, hadd _!!:i~_!!ği.nde_ceza hükümleri içeren

2 Büyıik Haydar Efendi, Usul-i Fıkıh Dersleri, Üçdal Neşriyat, !stan­bully., 328. Aynı yaklaşım için bkz. Bilmen, Cmer Nasulıi, Hıd..ııkı İslômiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamıısıı, 1-VID, Bilmen Basım ve Yayınevi, İstanbul 1985, I, 155-156.

3 İbn Riişd el-Hafid, Ebu'I-Velid Muhammed b. Ahmed, 8idöyetu'l­Muctehid ve Nihöyetu'l-Muktesıd, I-II, Kahraman Yy., İstanbul 1985, IT, 387. Miliki mezhebinde kazf haddi hususund:ı "bir şahit ve yemin" ile de biikınedilebileceği görüşOnO savunan bulo.ıkçuların bulunduğu anlaşıl~aktadır. Bkz. İbn ROşd, II, 370.

4 İbn Riişd, zahiri hukukçulann hnddler bakımından kadıniann şahit­liklerinin de en ~ bir erkeğin ve birden fazla kadının bulunması şartıyla geçerli olduğunu kabul ettiklerini belirtmektedir. (Bkz. İbn Ruşd, U, 387). Halbuki İbn Hazm, kadınların şahitliğinin her bir erkek yerine iki kadının bulunması şartıyla mOstakil olarak geçerli olduğunu ifade etmektedir. Mesela zina haddi sekiz kadının şabiUiği ile isbat edilebilir. Diğer taraftan zahiri doktrininde şahitlerin hür olmalan şartının da aranmadığı anlaşılmaktadır. Bkz. İbn Hazm, Ebü Muhammed Ali b. Ahmed b. Said, el-Mııha/16 bi'l-Asôr, I-XII, Daru'l-Fikr, Beyrut ty., VUI, 476, SOO vd. (1790 ve 1792. meseleler). Aynca miliki mezhebinde kazfbaddinin kadıniann şebadetiyle sabit olup olamayacağı mes~Jesinin de ihtilaflı olduğu burada belirtilme­lidir. Bkz. İbn Ruşd, n, 370.

JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH, VOL: 15, NO: 4, 2002

HABER-! VAH!DLER.!N HADD CEZALARI BAKIMINDANKAYNAK OLMA DEGERi

haber-i villıidlerin hukuk dÜZeninde kaynak olup olamaya

cağı anlanUQdadır. ÖyleySe baber-İ vahid teriminin, hadd­Ierin sübiitu ile ilgili tartışma açısından, mutlak anlamda değil, hadis anlamında anlaşılına zorunluluğu vardır.

1 Biz çalışmaıruzda haberi veren kimsenin (ravi) taşı­) ması gerekli göıiilen şartlar üzerinde dunnayacak, onları

mevcut kabul ederek yalmzca haber-i valı.idin kaynak olma değerini inceleyeceğiz.

Haber-i valıidler meselesinin özellikle hadd cezalan açısından bir tartışmaya vücut vermesi; İslam hukukunda haddlerin, her türlü şüphe sebebiyle düşen ve uygulan­ınayan cezalar niteliğinde olmasından kaynaklarınlak­tadır.> Haber-i valı.idler sübiit (kaynağa ilişkin kesinlik) açısmdan zann1 olduklan için, içerdikleri hükümlerin meşruiyeti bakurundan bir şüphe her zaman mevcuttur. Dolayısıyla haddlerle haber-i vatıidler arasında zannilik ve şüphe bağlammda bir ilgi kurulduğunda, Hz. Peygamber'den atıad yolla gelen (hadd cezasına ilişkin) teşrii nitelikli bir hadisin her türlü şüphe ile düşen hadd cezaları bakınundan kaynak olarak kabul edilip edilmeye­ceği sorunu kendiliğinden gündeme gelmektedir.

Şu halde çalışmanuzin amacını, "haber-i valıidler her türlü şüphe ile düşen haddler bakımından kaynak olma niteliğine sah,ip midir?" sorusunun açıklığa kavuşturul­ması teşkil etmektedir.

Meselenin anlaşılabilmesi ıçın öncelikle hadd ve şüphe kavramlan üzerinde dunnanuz gerekmektedir.

I. İslam Ceza Hukukunda Hadd ve Şüphe Kavramlan

A. İslam Ceza Hukukunda Hadd kavramı

İslfun ceza hukukuna ait bir terim olan hadd, esas itibariyle, Allah hakkı 0larak nass yoluyla niteliği ve mik­tan tespit edilıniş ceza anlanundadır. Bununla birlikte, had d terimi sözkonusu cezaların bağlandığı suçların belir­tilmesinde de kullanılmaktadır. "Allah hakkı olarak" kaydı, "kamu hakkma ilişkin" (lvfasa.ıilıun Amme) anla­mında olup,6 kamuyu ilgilendiren yönü bulunmakla bera-

5 el-Merğiniini, Burhiinuddin Ebu'I-Hasen Ali b. Ebi Bekr b. Abdilceli~ e/-Hidôye Şerhıt Bidôyeti'l-Mııbtedi, I-IV, Kahraman Yy., Istanbul 1986, ll, 100; İbn Ruşd, ll, 362; eş-Şirbini, Şemsuddin Muhammed b. Muhammed el-Hatib, Mıtğni'l-Mıthtôc ilô Ma'ri{eti Matini El{ıizt'I-Minhôc, I-VI, Tahkik: A M. Muavvıd ve A. A. Abdulmevcud, Da.ru'l-KOtObi'l-llmiyye, Beyrut 141511994, V, 442; el-Behfıti, Mansür b. Yünus b.ldris, Keşşô{ıı'l-Kınô' an Metni'l-i/..:nô'. 1-VI, Alemu'I-Kütüb, Beyrut 1403/1983, VI, 78. Aksi görilş için bkz. lbn Hazm, el-Muhal/a, xn, 57 vd. (2183. mesele). Aslında ceza yargılami)Sında temel amaç kesin gerçeğe ulaşmaktır. Dolayısıyla kanıti arda ve suçun sübôtunda şüphe olunca sanığa sırf haddierin değil, hiçbir cezanın verilmemesi gerekir. Bu meseleye aşağıda değineceğiz.

6 tbn~'l-Huma~ Kemaluddtn Muhammed b. Abdilviihid, Fethu'l-

lSLAM:İ ARAŞTffi.MALAR DERGİSİ, CİLT: lS, SA YI: 4, 2002

ber, kişisel hakkın ağır bastığı kısas cezasım ve miktarı Şfu:i' tarafından belirleronemiş ta'zir cezalanıu terimin kapsamı dışında bırakmak amacıyla tanıma ekleruniştir.7

İslam hukukçulanndan bir kısmı hadd cezalannın "Allah hakla" ile sınırlarıması fikrine katılmamaktadır.s Bu durumda kısas cezası da hadd cezalanndan sayılmaktadır.9

Aynca burada İslam hukukçulannın hadd cezalannın neler olduğu hususunda da ilitilaf ettiklerini belirtmemiz gerekir. Y alruzca zina -ki kirnileri recm cezasını de meşru gönnemektedir-, sirkat (lursızlık) ve kaz{ (zina iftirası) suçlanna ilişkin cezaların hadd niteliğinde olduğu

husu.sunda görüş birliği me~cuttur. ı o İhtilafa konu olan cezalarda ise, tartışılan husus, onların hukuken suç teşkil eden fiiliere bağlanan birer ceza olup olmadıkları değil, hadd cezası niteliğinde olup olmadıklandır. Zira hadd cezalarının öteki cezalardan farklı bazı nitelikleri bulun­maktadır. Burada hadd cezalarının bizi ilgilendiren niteliği, herhangi bir şüphe durumunda bu cezaların düşürillerek uygulanıııamasıdır. Dolayısıyla önce şüphe kavramını açıklayacak, sonra da şüphe sebebiyle hadd­Ierin düşmesine ilişkin prensibi ele alacağız.

B. İslam Ceza Hukukunda Şüphe Kavramı

Kelime olarak şüphe, birşeyin diğerine karıştırılması (iltibas), birşeyin diğer birşeye benzemesi gibi anlamlara gelmektedir. ı ı Şüphenin, bir terim olarak ise, klasik fıkıh literatüründe çeşitli tanımları yapılnuştır. Buna göre şüphe, "Sabit olmadığı halde sabit (gibi) görünen şey"ı2 ya da "Sabit olmadığı halde sabite benzeyen şey"ı3 biçiminde tanımlanmıştır. Bir başka tanımda ise şüphe için, "Helal ile haram, hata ile isabet arasında bir şey/durum"l4 denilmiştir.

Aslında yapİlan tanımlar şüphe kavramının hukuki içeriğinden çok, neliği (hak:ikatı) ile ilgili bulunmaktadır. Bu nedenle tanımlarda şüphe ve ceza arasında ilgi kunna­yı haklı kılacak herhangi bir karine söz konusu değildir.

Kadir, I-X {Kiidizade'nin Nerôicıı'l-E/kôr fi Keşfi'r-Rıtmıiz ve'I­Esrôr (VIII-X) adlı tekmilesi, el-Baberli'nin el-Jnaye'si ve Sa' di Çelebi'nin hilşiyesi ile}, Diiru'J-Fikr, Beyrut ty., V, 21 ı.

7 el-Merğiniini, II, 94.

8 Bkz. el-Behôli, VI, 77.

9 lbnu'l-Humam, V, 2ı2. lO el-Ceziri, Abdurrahman, Kitôbıı'l-Fıkh a/e'l-Mezôhibi'I-Erbea, I-V,

Çağrı Yy., İstanbul 1987, V, 9.

I 1 lbn M;ınzür, Ebu'l-Fadl CemiHuddin b. Mukerrem, Lisônu'I-Arab. I­XV, Diiru'l-Fikr, Beyrut 1414/1994, }..'lll, 504.

12 İbnu'l-Humam, V, 249. 13 el-Baberti, Ekmeiuddin Muhammed b. Muhammed, Şerhıt'l-Inôye

ale'I-Hidiiye, I-X (FeUıu'I-Kadir ve Sıı'di Çelebi'nin hilşiyesi ile), Diiru'l-Fikr, Beyrut ty., V, 249.

14 Damad, Şeyhıade Abdurrahman b. Muhammed b. Suieymiin, Mecmau'l-Enhur /i Şerh! Multeka'l-Ebhur, I-II, Diiru'I-Hiliifeti'I­Aiiyye Malbaası,İstanbul 1258, I, 286.

575

• ~ i ' . 1

!

ı · ı

, 1

ı

ıl

TALİP TÜRCAN

Klasik fık.ılıliteratüründe şüphe kavramı, yalnızca ona talısis edilmernekle birlikte, zina haddi kapsanunda ince­lenmektedir. Bu durum kavramın analizinde zina suç ve cezasını meıkez1 bir konuma getimıektedir. Hatta o kadar ki, sözü edilen durum sırf verilen örnekler bakımından değil, ayıuzamanda hukukçulann şüphe kavramını tak­simlerinde bile belirleyici olmaktadır.

Hanefi hukukçular şüphe kavramını fiilde şüphe (iştibah/mü~abehe şüphesi) ve malıalde . şüphe (hüknıl

şüphe/mülk şüphesi) olmak ÜZere temelde iki kısımda incelemektedirler. Ebı1 Hanife (ö. lS0/767) ise bu taksirne akid şüphesi biçiminde nitelenen, ki şekli şüphe

denilebilir, üçüncü bir şüphe türü daha eklemektedir.

Fiilde şüphe, aslında hararn olan bir fiilin helal zanne­dilınesi sebebiyle ortaya çıkan şüpheye denilmektedir. Burada işlenen fıilin helalliği hususunda herhangi bir de­lil bulunmamaktadır. Bununla birlikte fail, gerçekte delil olmayan bir hususu delil zannetmektedir. Dolayısıyla fiil şüphes~ yalıuzca fiili gerçekten helal zaıuıederek işleyen kimse hakkında hukuki sonuç doğumıaktadır.15

Mahalde şüphe ise, failirı inancı ile ilgili olmayıp,

fiilin hararnlığını ifade eden delile aykırı bir başka delilin -K.itab ve Sünnet'te- bulunmasından kaynaklanan şüplıedir. Failin, işlemiş olduğu fiilin helal ya da harnın oluşuna ilişkin irıancııun şüphenin oluşumunda hiçbir rolü yoktur. Şüphe doğrudan hukuk düzenindeki hüküm­le ilgili olduğu için buna lıükmi şüphe de denilmektedir.16 Mesela "Sen ve malın babana aitsiniz"17 hadisi, babanın, lu.rsızlık cezasııu dÜZenleyen ayetin kapsanıına dalril edilmesine ve lıadd cezasının uygulanmasına engel bir delil konumundadır. 18 Dolayısıyla çocuğun_malının

babaya nisbet edilmesi cezanın uygulanmasııu eng~lleyen bir şüpheye vücut vemıektedir.

Yalnızca Ebu Hanife tarafından kabul edilen akid şüplıesi ise, ebedi nikah engeli olduğunu bildiği halde, yakınlanndan bir kadınla nikahlanan ve bu akde daya­narak cinsel ilişkiye giren bir kimsenin ya da bir kadınla icare akdi yoluyla cirısel ilişkiye giren bir kimsenin ceza-

15 es-Serahsi, Ebü Bekr Muhammed b. Ebi Sehl Aluned, el-Mebsıit, I­XXX, Daru'I-Ma'rife, Beyrut 1409/1989, IX, 53; el-Ayni, Ebü Muhammed Malımüd b. Ahmed, el-Bintiye fi Şerhi'l-Hidôye, 1-X, Daru'l-Fikr, by. 1400/1980-1401/ 1981, V, 392, 394-395; İbnu'l· Humfuıı, V, 2.50.

16 el-Ayni, V, 392-393, 395; İbnu'l-Humiiın. V, 2.50.

17 İbn Hanbel, Ebü Abdiilah Alun.ed b. Muhammed eş-Şeybanl, e/­

Musned, I-VI, Daru Sahnün ve Çağrı Yy., İstanbul 1413/1992, D, 179, 204, 214; İbn Mace, Ebü AbdiHalı Muhammed b. Yezid el­Kazvüti, es-Sımen, I-II, Daru Sahnün ve Çağrı Yy., İstanbul 1413/1992, Ticarat 64 (hadis no: 2291, 2292), II, 769.

18 el-Ayni, V, 392-393; İbnu'I-Humam, V, 250, 381. Ayrıca bkz. llın Rüşd, ll, 3 62.

576

landırılması hususunda ortaya çıkan şüphedir.t9 Ebı1 Hanife söz konusu kimseden cezanın değil ama badd cezasının düşeceği kanaatindedir. Ona göre şekli de olsa nikah akdinin mevcudiyeti bir şüphe nedenidir. Diğer hukukçular bu görüşe karşı çıkmaktadırlar. ı o

Şam hukukçular şüphe kavraınııu ·mahalde, failde ve cihette şüphe biçimirıde üçe taksinı ederek irıcelemekte­dirler. Malıalde şüphe ile şafiiler de delildenkaynaklanan şüpheyi kastetmektedirler. Failde şüphe ise, hanefılerin fiilde şüphe dedikleri husustur. Haddlerle ilgili fiili bilmeme ve yanıimalann (hata) da bu kısma dalıil

olduğunu belirtmemiz gerekir. Şafillere göre üçüncü bir şüphe türü de cilıette şüphedir. Cihette şüphe fukalıan.ı.n ihtilaf ettiği hususlardan kaynaklanmaktadır. Bazı

hukukçuların hukuka uygun kabul ettiklerirıi diğer bir kısnu aykırı bulabilmektedir. Şafillere göre bir kimse hararnlığına inansa bile zikredilen tarzda ihtilafa konu hususlara ilişkin bir davraıuşta bulunursa, bir şüphe söz konusu olduğu içinhaddie cezalandınlınaz.21 Mesela Ebu Hanife bülı1ğa ermiş kadının velisirıirı aracılığı olmak­smn evlenınesini sahilı ve nafiz kabul ederken22; Malik (ö.l791795), eş-Şam (ö.204/820) ve Ahnied b. Hanbel (ö.241/855) ise kadınların velilerinin aracılığı olmadan yaptıklan evlenme akidlerirıi batıl saymaktadırlar23.

Dolayısıyla velisiz evlenen kintse bunun hukuka aykırı­lığını kabul etse bile, hukuçuların ihtilafından ötürü hadd­le cezalandırılmayacaktıl'. Cihette şüphenin de delilden kaynaklanan şüphe kapsamında olduğu görülmektedir.

MaJ.ilô ve hanbeli hukukçular şüphe kavramını genel bir taksime tabi tutmadan incelerneyi tercilı etmişlerdir.

19 ed-Oebüsi, Ebü Zeyd Übeydullah b.(;~er b. isa, Te'sisu'n-Nazar, el-Matbaatu'I-Edebiyye, Mısır ty., 73; el-Merğinfuıi, II, 100. Akid şüphesine, bir kimsenin üç tatakla boşadığı eşiyle iddet bittikten sonra -kadının bir başkası ile evlenmiş ve evliliğin hukuka uygun biçimde sona ermiş olması şartına riayet etmeksizin- evlenmesi ya da aralarında sıhri evlenıne engeli bulunan bir kadınla evlenmesi durumlan da örnek olarak zikreditmektedir. Ayrıca şekli şüphenin oruç ketTareti bakımından da dikkate alındığı görülmektedir. Bkz. ed-Debiısi, 73.

20 İbnu'l-Humam, V, 259.

21 eş-Şirbiru"', V, 442. İbn Abdisselfun, 'ulemfuı.ın ihtiHifırun şüphe teş­kil etmediğini' kaydetmektedir. Bkz. İbn Abdisselam, Ebiı Muhammed Iızuddin · Abdulaziz, Kavôidu'I-Ahkôm fi Mesôlihi'I­Eniim. I-II, Muessesetu'r-Rayyan, Beyrut 1410/ 1990, Il, 306.

22 el-Halebi, İbriihim b. Muhammed b. İbrahim, Multeka'l-Ebhur. I-II, Muessesetu'r-Risiile, Beyrut 1409/1989, I, 243.

23 İbn Rüşd, II, 7; İbn Cuzeyy, Ebü Abdilliilı Muhammed b. Aluned b. Muhammed el-Kelbi, el-Kaviininıı'I-Fıkhiyye, Daru'l-Kitabi'l-Arabi, Beyrut 1409/198.9, 202-203; en-Nevevi, Ebiı Zekeriyya Yahya b. Şeref, Minhôcıı't-Tôlibin ve Umdetıı'I-Muftin fi'l-Fıkh (Zekeriyya el­Ensari'nin Metnıı'l-Menhec'i ile), Mektebetu's-Sekiife, ty. by., 206; İbn Kudame, Muvaftakuddin Abdullah b. Aluned ei-Makdisi, ei­Mukni' li Ftkht imiimi's-Sıınne Ahmed b. Hanbel eş-Şeybôni. Dıiru'l· Kütübi'l-Ilmiyye, Beyrut ty., 20R.

JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH, VOL: 15, NO: 4 , 2002

HABER-! VAHİDLERİN HADD CEZALARl BAKIMINDANKAYNAK OLMA DEGERi

Ancak malikilerin hukuka __ aykın olmakla birlikte, bilhassa

hadd gerektiren zina suçunu teşkil etmeyen birleşmeler bakınundan hukuki ve fıili bilmem~ ve yanılma ile delil­deki ihtimali esas alan bir taksim yaptıklan göıülmektedir.

' Kefffuetlerin tatbikinde de şüphe dikkate alınmaktadır.24 1 . 1 · C. Klasik Doktrinde Hadd Cezalannın Şüphe Halinde Düşmesi İlkesi

Fıkıh literatüıünde şüphe halinde hadd cezalarnun uygulanmayacağı prensibi, bir lasım hadisiere dayandınl­maktadır. İlkeııin kaynağı olarak gösterilen hadislerden biri doğnıdan şüpheler sebebiyle haddierin düşüıülmesiıı.i ifade etmektedir. O da, ilkeılİn aynı zamanda bir formü­lasyonu ııiteliğinde olan 11Haddleri şüpheler sebebiyle düşürün 11 rivayetidir. Hadis, Ebu Hanife'nin Müsnedi'nde İbn Abbas yoluyla merfı1 olarak nakledilmektedir.25 Ayn­ca Hz. Ali'den de merfü olarak rivayet edildiği belirtilmek­tedir.26 Bununla birlikte ez-Zeylai (ö.762/1360) hadisin bu lafızla ğarfb olduğunu27; İbn Hacer (ö.852/l448) de hadisi merfü olarak bulan1adığını28 kaydetmektedir.

Hz. Peygamber'den nakledilen diğer hadislerde ise haddierin düşüıülmesi, doğrudan şüphe kavranuna bağlanmaksızın daha genel bir üslupla, "gücünüz yet­.tikçe''29 ya da "bir çılaş yolu bulduğunuz siirece"30 kayıt­lany la ernredilmektedir. 31

Aynca ilke, Hz. Peygamber'in hadelleri uygularken

24 .:1-Karilfi, Ehu'I-Ahb:is Alımed b. İdris es-~unhiici, Enw:irıı'l-Bımik [i Envtii'l-Fımik (el-Furfik), J-IV, Danı'l-Kiitübi'l-Ilmiyye, Beynıt

141811998, JV, 313-316 (244. fark).

25 Musnedu'l-İmtim Ebf Hanife, Tahkilc Safve(l) es-Sekii, by. 1962, 149 (hadis no: 316).

26 e~-Ze~l~I,EbÜ- Muh~med Abdullah b. Yiısuf, Nasbu'r-Rti}'e {i Tahrici Ehtidisi'l-Hidtiye. I-IV, Tahkik: M. Yüsuf ei-Benüri, Daru'l­Hadis, Mısır 1357, lll, 333; eş-Şevkiini, Muhammed b. Ali b. Muhammed, Neylu'l-Evttir Şerhu Mımteka'l-Aiıbtir min Ehtidisi Seyyidi'l-Ahytir, I-VJII, Di\ru İhyiii't-Turasi'I-Arabi ve Muessesetu't­Tiirihi'I-Arabi, Beynıt ty., VII, ı ı 8.

27 ez-Zeylai, lJI, 333.

28 İbn Hacer, Ebu'l-Fadl Ahmed b. Ali ei-Askalfuıi, ed-Dirtiye (ı Talırici Ehtidisi'l-Hidti}'e. I-II, Diinı'l-Ma'rite, Beynıt ty., U, 101.

29 et-Tinnizi, Ebü İsa Muhammed b. İsii b. Sevre, es-Sımen, l-V, Diinı Salınun ve Çağn Yy., İstanbul 1413/ı992, Hudüd 2 (Hadis no: ı424), IV, 33; eİ-Beyhaki, Ebü Bekr Ahmed b. el-Huseyn b. Ali, es­Sıınemı'l-Kubr~. I-X, Diinı'I-Ma'rife, Beynıt I4ı3/1992, VIJI, 238.

30 İbn Mace, İiudüd 5 (Hadis no: 2545), ll, 850.

31 Hadislerin sıhhati ile ilgili değerlendinneler için bkz. İbn Hazm, el­M:ıhallti, Xll, 58-60 ( 2183. mesele) eş-Şevkfuıi, VII, ı 17-118. Bu hususu inceleyen ll'!. E. Özafşar haddierin şüpheler sebebiyle düşürülmesi ile ilgili Hz. Peygambere isnad edilen tüm haberlerin gerçekte mevkıif olduğu sonucuna ulaşmıştır. Ona göre "Şıipheden dol~yı hadleri dı1şı7nln" [Şu çeviri metne daha sadıktır: "Haddleri şüpheler sebebiyle düşürün") hadisinin formiilasyonu sahabeye ait­t ir. Bkz. ÖzatŞar, Mehmet Emin, Hadisi Yeniden Dıtşılnmek Fıklıi Hadisler Bağlamında Bir İnceleme. Ankara Okulu Yayınları, Ankara 1998, ı59.

İSLAMI ARAŞTIRMALAR DERGiSL CİLT: 15, SA YI: 4, 2002

mutlaka kesin kanıt araması tavrının zarurl bir sonucu olarak telakki edildiği içiri, sözkonusu gerçeği ifade eden hadisler d~ birer kaynak olarak değerlendirilmektedir.

Bunun yanında doktrinde, ashabın ilkeyi doğrudan ifade eden sözleri ve uygulamalanna da, ilkeııin teruel­lendirilmesi yolunda, birer kaynak olarak müracaat edilmektedir.

Burada şüphe nedeniyle hadd cezalannın uygulamna­masına ilişkin gerek doğrudan ve gerekse dolaylı olarak delil kabul edilen hadislerin sıhhati üzerinde aynntılı şe­kilde dunnayı gerekli görmüyoruz. Zira yalıuzca İslam ceza hukukunun değil, ceza genel teorisine ve ceza ınuhakemesine ilişkin evrensel düşüncenin oturduğu temel ilkelerden birisi de suçu sabit olmadan kinlseııin cezalandınlamayacağı prensibidir. Dolayısıyla sözü edilen haberler olmasaydı da İslam hukuk düşncesinin ilgili ilkeye ulaşacağını ve onu en az aynı açıklıkta tespit edeceğini; İslam hukukunun dayandığı kaynaklann buna iınkan verecek nitelikte ve zenginlikte olduğunu kabul etmemiz gerekir. Diğer taraftan klasik fıkıh doklriııinde, haddierin şüphe balinde uygulanmayacağı ilkesi üzerinde icma gerçekleştiği kaydedilmektedif.32 Aslında herhangi bir icmaa/icma iddiasına ilıtiyaç bulunmadığı, cezalandır­maya ilişkin zorı:ınlu ilkeler dikkate alındığında kolaylık­lar görülebilir. İlkeye muhalefet ettiği ileri süıülen İbn Hazm (ö.456/1063)'ın ise gerçekte şüphe anlayışına karşı çıktığı göıülmektedir. Zira kin1İ hukukçularca, nakledilen haberlerdeki haddierin düşürülmesine ilişkin tavsiyenin, açık sübiitun bile önüne geçirildiği; gerçekte her zaman kötü niyete yol açabilecek bir şüphe telakkisinin beııim­sendiği söylenebilir. Aksi halde İbn Hazm'ın sübut bul­manuş suçlardan ötüıü (haddle) cezalandırmaya taraftar olduğıınu düşünmemiz gerekir ki, bunu lı.içbir hukukçunun söylemesi beklenemez. Nitekim İbn Hazm, "Ashabınuz hadcilerin ne şüphe sebebiyle düşüıülınesinin ne de şüphe halinde uygulanmasının helal olmadığı göıüşündedir ... Hadd sabit olduktan sonra onun şüphe gerekçesiyle düşünilinesi helal olmaz ... "33 demektedir~ Aslında aşağıda ele alacağınuz üzere: fokahanın burada bir zihin dağınıklığı içinde olduğu göıülmektedir. Zira sübut varsa, artık şüphe yok demektir. Aynı şekilde bunun tersi de geçerlidir.

Hadd cezalannın şüphe halinde uygulanmayacağı hususunun, · bir kaide olarak ilk defa ed-Debiisi (ö .430/1039)'ııin Te'sisu'n-Nazar başlıklı eserinde yer aldığı ileri sürtUmektedir.34 ed-Debusl'ııin ifade ettiği

32 ibnu'l-Munzir, Ebü Bekr Muhammed b. İbrahim, Kittibu'l-İcmti'. Tahkik: Abdülkadir Şener, Ankara 1983, 112.

33 İbn Hazm, XJI, 57-58. .

34 Öza!Şar, 15 L

577

TALiP TÜRCAN

kaide,35 yalnızca yukanda söZÜnü ettiğimiz akid şüphe­sinin, yani şekli şüphenin, şüphe halinde düşen hususlar­da dikkate alınacağı ile ilgilidir. Haddierinkendileri sebe­biyle uygulanmayacağı her türlü şüpheyi kapsarnanıak­tadır. ed-Debiisi'nin zikrettiği sözkonusu kaideyi yalnızca Ebu Hanife kabul etmekte; Ebu YUsuf (ö.l82/798) ve. eş­

Şeybam (ö.l89/805) de dahil diğer hukukçular reddetmek-· tedirler. Halbuki "haddler şüpheler sebebiyle düşer" kaid~si İbn Hazm dışında tüm hukukçularca benimsen­mektedir. Ebu Hanife şeklişüpheyede huk:ukl sonuç bağla­mak suretiyle temel prensibin kapsarrum genişletınektedir.

ll. Haber-i Vahidler ve Hadd Cezalan

İslam hukuçulan şüphe ile düşen cezaların (hadd cezalan) haber-i viihid yoluyla sabit olup olmayacağı hususunda ihtilaf etmişlerdir.

İslam hukukçulannın çoğunluğu, haber-i viihidierin hadd cezalannın meşruiyeti konusunda kaynak (lıuccet) ol­duğu görüşündedir. Bu, hanefilerden Ebu Yiisufun görüşü olup, el-Cassils (ö.370/98l)'ın tercihi de aynı yöndedir.36

el-Kerh1 (ö.340/952)'nin de dahil olduğu hanefi hukukçuların çoğunluğu ile mu'tezileden Ebı1 Abdilialı el-Basri (ö.369/979-980) ise, haber-i viihidierin hadd cezalan bakımından kaynak olarak almamayacağı

kanaatindedir. 37 Nitekinı hanefi hukukçulardan Ebı1 Ali eş-Şaşi (ö.344/955),3S Fahnılisliim el-Pezdevi (ö.48211089) ve es-Serahsi (ö.483/1090)'nin39 haber-i vahidlerle Iıadd cezalannın sabit ve meşru olmayacağı görüşünü beninısedikleri görülmektedir. Aynca diğer nıuteablıir hanefi fukahasınının da aym görüşte olduğu ifade edilmektedir.40

35 ed-Debfısl, 72-73.

36 es-Serahsi, Usiılıı's-Serahsi. I-ll, Tahkik: Ebu'I-Vefa el-Efğani, Diiru'l-Ma'rife, Beyrut ly., I, 333; Abdulaı.iz el-Buhan, Aliiuddin b. Aluned, Keş{ıı'l-Esrôr an Usıili Fahri'l-İslôm el-Pezdevi, I-IV, Diiru'l-Kitabi'l-Arabi, Beyrut 141411994, III, 59.

37 Bkz. Ebu'l-Huseyn el-Basri, Muhammed b. Ali b. et-Tayyib, ei­Mu'temed fi Usıili'I-Fıkh. l-ll, Daru'l-KOLilbi'l-llmiyye, Beyrut 1403, II, 96; es-Seralısi, Usıil, I, 333-334; el-Amidi, Seyfuddln Ebu'I­Hasen Ali b. Ebi Ali b. Muhammed, el-İhkôm fi Usıili'l-Ahkôm, I-IV, Diiru'l-KOLilbi'l-llmiyye, Beyrol 1405/1985, n, 344; en-Nesefi, Ebu'l-Beralv'it Abdulliilı b. Ahmed, Keşfiı'l-Esrôr, I-II (NOru'l-Envar ve Kameru'l-Akınar ile), İhsan Kitapevi, İstanbul 1986, ll, 32.

38 <!§·Ş<işi, haber-i viilıidin dört yerde huccet olduğunu söylemekte ve bunlardan ukübet kısmını istisna etmektedir. Bkz. eş-Ş<işi, Ebfı Ali Nizamuddin b. Muhammed, Usıilıı'ş-Şôşi, Daru'l-Kitabi'l-Arabi, Beyrut1982/1402, 287.

39 Abdulaı.iz el-Buhaô , el-Pezdevi ve es-Seralısi'nin sözlerinden, zikredilen gö~ü kabul ettiklerinin anlaşıldığuu belirtmektedir. Bkz. Keş{il'l-Esrôr. lll, 59.

40 Bkz. el-Kenkuhi, el-Mevla Muhammed Feydu!hasen, Umdetıı'l­Havôşi (Ustilu'ş-Ş<işi üzerine), Daru'l-Kitabi'l-Arabi, Beyrol 198211402, 288; Büyük Haydar Efend~ 328.

578

A. Haber-i Varndierin Hadd Cezalannın Meşruiyeti Bakımından Kaynak Olduğunu Kabul Edenlerin Delilleri

İslfuıı hukukçularının Çoğunluğu, yukanda ifade ettiğimiz üzere, hadd cezalannın Iıaber-i viihid yoluyla sabit olacağı görüşünü kabul etmektedir. Söz konusu düşünce aşağıdaki delillere dayanmaktadır:

1. Haber-i viihid yakln (kesin bilgi) ifade etmemekle beraber, doğru olma ihtlmali fazladır, yani doğruluğu lıususunda zann-ı giilib mevcuttur. Dolayısıyla aym şe­kilde zann ifade eden beyyiniit ve nassın delalefi41 ile nasıl anıel ediliyorsa, haber-i viihidle de amel edilir.42

Şöyle ki, sözgelimi zina dört, hırsızlık ve kazf suçlan iki şalıitle sabit olmaktadır ve şalıitlerin beyanianna dayarnlarak bu suçlar için öngörülen cezalar uygulan­

maktadır. Halbuki şebadet yoluyla da hakim için ilm-i yakin hasıl olmaz.43 ·

Yine kesinlik arz etmediği lıalde nassın deliileti ile de arnel olunnıakta ve onunla hüküm verilmektedir. Mesela Ebu Yiisuf ve eş-Şeybani, zina hakkındaki nassın

deliiletiyle livata suçunu işleyen kimse içirı de zina haddine hükmetmişlerdir. Yeme ve içme sebebiyle kef­faretin vücubuna hükmedilmesi ve "Kısas ancak kılıçla olur"44 hadisirtden hareketle mızrakla da kısiisın yerine getirilebileceğine hükmedilmesi nassın deliileti ile verilen

hükümlere örnek teşkil etmektedir. Halbuki tahsis edilmiş iinun nassın -ki artık kıyas ve haber-i viihidle bile tahsisi sabihtir- deliileti zannidir ve zanni bir delil konu­mundaclır.45 Aynca haddierin haber-i viihidie sübı1tu, tah­sis edilmiş funm nassla sübutuna göre daha öncelikle kabul edilmelidir. Zira .I<ıyas, talısis edilmiş amın nassa muiinz olabilir. Halbuki kıyasın haber-i viihide nıuiinz

41 Beyyiniit, beyyine kelimesinin çoğulu olup, muhakeme usulünde davanuı sonuçland ınimasında başvurulan kanıtlar (del iller) anlamın­dadır. Klasik doktı:inde beyyine terimi kimi zaman şahitlik anlamın­da da kullanılmaktadır.

Nassın delaleti ise, sözün, istinbiit sözkonusu olmaksızın, yalnızca literal anlamıyla nassda zikredilen meselenin (mansüs/manltik) hük­münün ortak illetten ötürü zikredilmeyen mese!e (gayr-i mansfıs/gayr-i mantiık/meskUtun aııh) hakkında da geçerli olduğunu göstermesine deııjlir.

42 es-Seralısi, Usiıl, I, 334; el-Amidi, ll, 344; Abdu!aı.iz el-Buhfui, DI, 59.

43 en-Nesefı, ll, 34. Hanemer dışındaki hukukçular lıaddler hususunda kıyası delil olarak kabul ettikleri için, haddierin haber-i valıidle sabit olabileceği konusunda şehadetin yanısıra kıyasla amel ediliyor olmasını da bir karşı argOman olarak belirtmektedirler. Zira kı yas da, haber-i vahid gibi zanni birdelildir. Bkz. et-TOfi, Necmuddin Ebu'r­Rebi' Suleyman b. Abdilkavi b. Abdilkerim, Şerhu Mııhtasari'r­Ravda, I-III, Tahkik: Abdulliilı b. Abdilmuhsin et-Türld, Muessesetl!'r-Risii!e, Beyrol 1419/1998, II, 236.

44 İbn Mace, Diyat 25 (hadis no: 2667, 2668), ll, 889. 45 en-Nesefi, II, 34.

JOURNAL OF ISLAlv!IC RESEARCH, VOL: 15, NO: 4, 2002

- ·~

HABER-İ VAHtDLERİN HADD CEZALARI BAKIMINDANKAYNAK OLMA DEGERİ

olması söz konusu değildir.~-

Kesinlik taşımadıklan halde hem beyyi:n§.t ve hem de nassın delaleti ile amel ed.ildiğine göre, hadd cezlan hususunda da haber-i va.J.ıidle amel edilmesi ve ona isti­miden hüküm konulmasında herhangi bir engel mevcut d~ğildir. . .

Şayet sırf doğru olmama ihtimali, şüphe nedeniyle düşen lıükümlerle (lıudiid) amel edilmesine engel olsaydı, sözü edilen delillerle de amel edilmesi caiz olmazdı.47

2. "Haddleri şüpheler sebebiyle düşiirün"48 hadisi ile haber-i valıidlerin hadd cezalan için kaynak_ olamayacağı konusunda istidlalde" bulunmiık da uygun değildir.

Zira hadiste kastedilen zina ve hırsızlık gibi hadd cezasırun sebebinde mevcut olan şüphe; yani sebebin sübütundaki şüphedir. Yoksa haddin hükmünün delilinde (haddin meşruiyetini gösteren nassda) bulunan şüphe kastedilmemektedir. Böyle bir şüphe sebebiyle hadiller düşürülmez. Sözgelimi, haddierin meşruiyeti, del§letinde şüphe canıaşılmasında ve yorumlanmasında başka ihti­maller de) bulunduğu halde, Kitab'ın zalıiri ile sabit olmaktadır.49

3. Meşhur haberler de a.Md haberler grubuna dalıi1 olup, onlar bakınından da şüphenin varlığı bir vakıadır.

Bununla birlikte lıiçbir hukukçu meşhfu haberle hadd cezasırun sabit olmayacağım söylememektedir.so

B. Haber-i Vahidlerin Hadd Cezalarının Meşruiyeti Bakımından Kaynak Olamayacağını Kabul Edenlerin Delilleri

Aralarında el-Kerlu'nin de. bulunduğu sonraki dönem hanefi İslı1.m hukukçulan (muteahlıirun) ise haber-i va.J.ıid­lerin hadd cezalan konusunda kaynak olarnayacağım aşağıdaki gerekçelerle savunmaktadırlar:

ı. Haber-i vahidlerin, sözü huccet ve kaynak olan Allalı Rasillü'ne ulaşınasında, yani O'nun sözü olmasında şüphe vardır_sı Dolayısıyla şüphenin mevcut olduğu

46 d-İzmiri, Muhammed, Hoşiye ala Mir'ôti'l-Usı11 Şerhi MirkGti'l­Vımil. I-II, el-Matbaatu'l-Amire, İstanbul 1309, II, 231. Kitab ve muteviitir SOnnet nasslarındiın talısise uğramış olaniann kaynak (delil) olma bakımından haber-i viilıidden dalıa aşağı derecede bulunduğu ve kıyasın haber-i viilıide muarız olamayacağı hususunda bkz .. Alıdulaziz el-Buhiiri, T, 629.

47 el-.4.midi, Il, 344.

48 Musnedıı'I-İmôm Ebi Hanife, 149 (hadis no: 316).

49 e1-Amidl, II, 344; İbn Emiri'l-Hacc, Muhammed b. Muhammed, et­Ta!..Tir.:ve'c-Tahbir, I-III (kenannda el-İsnevi'nin Nihôyetıı's-Sıifu ile}, el-lvlatbaatu'l-Kubra'l-Emiriyye, Bulak 1316, II, 276; e1-Ensiiri, U, 137

50 d -Ensari, II, 137.

51 es-Serahsi, Usıil. I, 334; Molla Cive~, II, 32.

iSLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGİSİ, CİLT: rs, SA YI: 4, 2002

durumlarda düşen ve uyguların1ayan lıadd cezalanıun,

tıpla kı yas ile sabit ve meşru kılınmasının caiz olmaması gibi, şüpheli bir haberle sabit olması da caiz değildir.52

2. Haber-i va.J.ıid yoluyla hüküm teşri kılınınası mese­lesini şeMdete kıyas etmek doğru değildir. Zira şalıitliğe dayanarak hüküm verınemizin nedeni, kendisinde şüphe bulunmayan "On larm (kadınlarınızdan (uhuş yapanların) aleyhine içinizden dört şahit gelirin"53 ayetidir. Bu nass kıyasa muhaıif olarak vand olmuştur. Dolayısıyla kıyasa muhaıif olarak vand olan birnass ınevridine hasredilir, başkası için maklsun aleyh (asl) olmaz. 54

Aynca haber-i va.J.ıid, her yönden şehadet anlamında değildrr. Zira şahitlik muzhir (keşfedici) olduğu halde, haber-i vaııid nıusbit (doğrudan hüküm koyucu)tir_5s Bu itibarla hadd cezalan beyyinelerle sabit olmaz. Beyyinelerle yalmzca hadd cezalannın sebepleri kanıt­larur. Hadd cezalan ise Kitab'la sabit olmuştur.56

Bir başka farklı nokta ise, şahitlikte adet (sayı), erkek olma, hürriyet ve görme gibi bir kısım şartıann bulunması gereklidir; halbuki haber-i vaJ:ridde bunlar aranmamak­tadır.57

3. Haber-i vaııidin nassın delilletine kıyas edilmesi de uygun değildir. Zira nassın delaleti ile sabit olan lıükümde, delile dayalı (Şan'den geldiği hususunda) bir şüphe söz konusu değildir. Bu nedenle nassın delilleti ile hadd cezalan sabit olur. Buna mukabil haber-i va.J.ıidde bizzat delil olma yönünden şüphe mevcuttur. Şu halde ha­ber -i va.J.ıid nassın delaleti mertebesinde kabul edilemez. ss

4. Meşlıfu haberlerin de zarın ifade etmesine gelince; ıneşhfu haberler bir itmi'nan sağlamaktadır. Artık şüphe, delilden (kaynak olan nassın sıhhatinden) kaymıkl.an­madığı için ınuteber değildir, dikkate alınmaz. 59

Değerlendirme ve Sonuç

İslam hukukçulannın şüphe kavramına ilişkin olarak yaptıklan tasnifler incelendiğinde, şüphenin esas itibariyle iki şekilde işlevsel kılındığı görülniektedir. Buna göre şüphe, öncelikle hadd cezlannın sebebini teş­kil eden suçlann hukuki tanırnlarının yapılıp, unsurlannın kural düzeyinde tespitinde ve suça ilişkin hukuklifiili bilmeme ve yanılmarun belirtilmesinde dikkate alınmak-

52 es-Serahsi, Usül. I, 334; Alıdulaziz el-Buhari, ID, 60.

53 Nisa 4/15.

54 es-Seralısi, Usül, .ı, 334; en-Nesefi, II, 34; el·Ensiiri, II, 137.

55 en-Nesefl, Il, 34. Aynca bkz. e1-İzıniri, II, 23 l.

56 Molla Civen, ll, 32.

57 en-Nesefl, II, 34.

58 el-Ensari, II, 137.

59 el-Ensari, II, 137.

579

!;

t. ' \

Fj i

·; .ı

tadır. Suçun isbatı. hususunda ortaya çıkan şüphe hali ise, tasniflerde yer almamaktadır.60 Buna göre şüphe teri­nıiyle, suçun kanurıl tipe uygun olarak teşekkül edip etı.nediği -mesela huku.ki bilmeme nedeniyle suçun manevi unsurunun oluşmaması gibi- hususunun açıklan­ması yarunda, aslında biçbir zaman hadd suçu olarak görülmeyen ve hadd niteliğinde ceza! sonuç bağlanmayan hususlar da belirtilmektedir. Yani şüphe kavramı yalnız­ca suçun tüm unsurlany la teşekkülüurleki şüpheye Iıasredilmemekte, hangi fiilierin suçun kanurıl tarununın dışında olduğunu belirtmekte de kullanılmaktadır. Zira, mesela zina kelimesi bir İslam hukuku terimi olarak hadd gerektiren hukuk dışı birleşmeleri ifade ettiği gibi, huku­ka aykırı olmakla birlikte haddie cezalandınlmayan bir­leşmeieri de göstermektedir. İslam hukukçuları, zina örneğinde olduğu gibi, bir kısım hukuka aylan fillerin haddin kapsanu dışında kaldığını belirtmekte şüphe kavranuna başvumuıktadırlar.

Şüphe tasnifinde hadd suçlannın hukuki tanımı konusunda işlevsel olan kısım yasama sürecine, suçun unsurlanrun oluşup oluşmadığı hususunda ortaya çıkan şüphe de yargılama sürecine ilişkin bulunmaktadır.

Yargılama faaliyetinin bir başka amacı ise, suçun işlendiğinin vakıa düzeyinde kanıtlanması ile ilgilidir. Yargılamanın bu yönü, belirttiğimiz üzere, fukaharun şüphe tasnifinde yer almamaktadır. Halbuki kanaatimizce şüphe,lıalinde haddierin düşeceğine ilişkin prensip, dalıa çok suç teşkil eden fiilirı vakıa olarak meydana gelip gelmediği ve geldiyse failinin kim olduğu hususunda yargılama sürecinde gerçekleştirilecek isbat faaliyetine yöneliktir. Nitekim haber-i viHıidierin hadd cezalan bakınundan kaynak olup olamayacağı ile·ilgili tartışma­da, bir taraf, ilkenin sözü· edilen kavramsal çerçevede sevk edildiğini açıkça savunmaktadır.

Öyleyse sorunun "masumluk karine~çi" ve "şüpheden samk vararlamr" ilkeleri bağianunda ele alınması uygıın olm. İslam hukukunun "berôet-i asliyye" ya da "berôet-i ıimmet ası/dır" kaidesi, bu ilkeleri de içine alacak geniş­liktedir.61 Şu halde şüphe, haddiere dair hukuki düzen-

60 Buradan İslam hukukçulannın suçun isbatında ortaya çıkan şü'phe ile ilgilenmedikleri anlamı çıkarılımamalıdır. Hadd ve kısiis gerektiren suc;ların isbaLı hususunda şahitliğin ifa biçimi, isbatın gecikmesi, şahitlik ve iluardan dönme gibi sebeplerle ortaya çıkan şüpheterin

cezalandırmaya etkisi aynntılanyla ele alınmıştır. Bununla birlikte isbatıa ortaya çıkan şüphe halleri yukanda belirttiğimiz tasnifın bir parçası olarak değil, her suçla ilgili ve dağınık şekilde incelenmiştir. İsbaltaki şüphe hususunda.aynca bkz. Udeh, Abdulkiidir, et~Teşrfıc'/. Cinôi'l-İ.flömf Mukiiranen bi'l-Kônftni'l-Vad'f, I-II, Muessesetu'r­Risiile, Beyrut 1409/ı989, I, 209.

G·ı "Berôec-i <:!mmet ası/dır" kaidesi, hem ceza ve hem de lıu\.."ttk muhakemesi bakımından geçerli bir ilkedir. Bir kimsenin kanıt olmaksızın sorumlu tutolamayacağı anlamındadır. Bkz. Ali Hayd;ır,

580

lernelerin kaynağı bakımından değil, suçun sübı1tuııa ilişkin olarak ele alındığında, şüphe halinde haddierin uygıılanmayacağı ilkesinin kapsamı, suçu kanıtlanıncaya kadar hiçbir kimseye ceza verilemeyeceğini öngören bahse konu ilkeler ile paralel .bir hale gelecektir. Esa~en kanurıl unsurlarıyla teşekkül etmenıiş ve karutlanmainış suçtan ötürü cezalandırma mümkün değildir. İlkeDin zorunlu sonucu olarak da, hadd ve ta'zir cezalarının şüphe halinde uygıılanmaınası gerekir. Ancak İslam hukukçu­Ian ta'zir cezalannın şüphe halinde uygu'Ianacağı kanaatindedirler.62 Bu düşüncenin iki s§.ikinden söz edilebilir. İlki, "Şüphe/er sebebiyle haddieri düşüriln" hadisinin şüphe halinde cezanın düşürülmesini Y.alnızca haddieile ilgili zikretmiş olmasıdır. Aslında buradaki ifadeyi bir tıasr/talısis biçintinde almamak gerekir. Bu ifade biçiminin, yargılama sürecinin başlamasıyla birlikte haddierin af/vazgeçme ile bağdaşmaması ve nisbeten daha ağır cezalar olmalan hususunun bilhassa vurgıılan­ması gereğinden kaynaklandığını kabul etmek doğru olur. Nitekim hanefiler, haddierden saymadıklan halde, ilkenin kısas _ hakkında da uygıılanmasıru kabul etmektedirler. İkinci saik ise, ta'zirin çok geniş bir kavramsal içeriğe salıip olmasıdır. Öyle ki, hakimin saruğa nasihati ya da onu azarlaması bile ta'zir terimi ile ifade edilmektedir. Dolayısıyla şüphe halinde cezalann uygulanmaması ilkesini tüm ta'zir cezalan bakımından genelleştimıek -ka'Vramsal içeriği ayın genişlikte kaldığı sürece­mümkün olmamaktadır. O halde ta'zir cezaları, ilkenin tatbiki açısından, mutlaka bir tasnife tabi tutulmalıdır.

Haber-i v§.bidierin hadd cezalarımn meşruiyeti

bakımından kaynak olup olmayacağı sorununun, haber-i v§.bidierin zanni -oluşlaruun,-şüphe sebebiyle haddierin düşeceğini öngören ilke kapsamında değerlendirilmesin­den kaynaklandığı görülmektedir. Kanatiırıizce sorunun ilgili bağlamda ele alınması lıu.kuki istidial ve sistematik açısından yerinde değildir. Zira, belirttiğimiz gibi, şüphe halinde hadd cezalannın uygulanmamasını öngören ilke, suçun teşekkülü ve. is batındaki şüphe ile ilgilidir. Aha d biçimde gelen hadisler vasıtasıyla hadd cezalarının meşru olup olmayacağı meselesinin ilkenin kapsanuna dalıil

edilmesi, ilkenin, konuluş amacına aykın şekilde genişletilmesi anlamına gelmektedir. Şu halde şüphe nedeniyle hadd cezalannın uygulanmayacağına dair

Hoca Emin Efendizade, Dıırenı'I-Hukkôm Şerhıı Mecelleti'I-Ahkôm, I-IV, Matbaa-i Tevst-ı Tıbaat, İstanbul 1330, I, 48 vd.; Ebü Zehra, Muhammed, Usı11ıı'l-Fıkh, Diiru't-Tebliğ, İstanbul ty., 305; ez-Zerk3., Mustafil. Ahmed, el-Fıkhu'l-İslômi fi Sevbihi'l-Cedfd, I-lli, Dımaşk 1387/ı968, II, 970; Zeydfuı, Abdulkeıim, el-Veciı fi Usıili'l-Fıkh. Dersaiidet, İstanbul ty., 270-271.

62 Bkz. İbn Nuc~ym, Zeynuddin b. İbrahim ei-Mısri, el-Eşbôh ve'n­Nezôir. I-IV (el-Hamevi'nin Öam:::ıı Uyıini'l-Basôiri ile), Diiru'I­Kütübi'l-IImiyye, Beyrull405/ 19f<5, 1, 388; Bilmen, III, 326.

JOURNAL OF ISLAMI C RESEARCH, VOL: 15, NO: 4, 2002

HABER-İ VAHİDLER.tN HADD CEZALARI BAKIMINDANKAYNAK OLMA DEGERİ

ilkenin haber-i vabidlerle ilgisinin bulunmadığı kabul edilirse, hadd cezalanyla hukukun diğer' alanlanın teşrii kaynak bakımından birbirinden ayırmayı gerektirecek bir kategorik faklılık da kalmaz.

, Bununla birlikte ilkenin haber-i vabidler bakımından Ja geçedi olduğıı kabul edilse bile, zannilik ve şüphe 'açısından şahittikle rivayet arasmd~ bir ayınının yapıla­mayacağı görülmektedir. Hadd suçlannın hakim önünde sübutu hususunda Şahitliğin geçerli olduğu Kitab'la belir­lenmiştir. Şahitliğin yargı sürecini ilgilendiren ızhôrf bir faaliyet olması ile ri vayetin yasamamn kaynağına ilişkin ihdôsi bir nitelik taşıması, haber olmak bakınundan da tefrik edilmelerini gerektinnez. Zira tartışmada önemli olan taraf suçun ya da ceza hükmünün kaynağa ilişkin kesinliği meselesidir. Şahitliğin :ızhari, rivayetin de ihdasi olması belirleyici değildir. Şöyle ki, suçun sabit olup olmadığı, vakıamn araştınlmasıdır. Yani somut hadis­elerin vuku bulup bulmadığının; vuku bulduysa, kanunda öngöıülen tipe dahil olup olmadığının tespitine ilişkindir ve yargılama sürecini ilgilendirmektedir. Şayet haber-i vahidler yoluyla haddierin meşru olamayacağı fikri, ilgili hükmün hukuk düzeninde başlangıçta bir vakıa . düzeyinde mevcut ve meşru olup olmadığının kanıtlan­masına dayandınlırsa, tıpkı yargılama safhasmda somut bir hadisenin tespitinde olduğıı gibi, bir vakıanın tarihe dönük olarak tespitinden söz edilmiş olur. Her ne kadar şebadetle hükmetme ilkesinin kıyasa aykın olarak meşru kılındığı ifade ediliyorsa da, gerçekte bahse konu açıdan şebadet ve rivayet arasında bir mahiyet aynılığı mecuttur. Şebadet ve rivayet arasındaki farkı, haberin/rivayetin aksine, şeMdette başta sayı olınak üzere bazı şartıann aranması ile iiah etmek63 ya da haberin/rivayetin tüm insanlan ilgilendiren bir hukuki düzenleme içerdiği,

şeJ:ıadetin ise hakim huzurunda adil bir kimsenin belli bir davaya ilişkin sözünden ibaret olduğu biçiminde açıkla­ınak64 da mahiyet.birliği gerçeğini ortadankaldırmamak­tadır. Yargılama, somut/belli bir olayla ilgili olduğıı için insanlar arasında töhmet ve düşmanlık ortaya çıkabilmek­tedir. Töhmet ve düşmanlık endişesini kaldırmak için sayı ve erkek olma gibi şahitlikte aranan şartlar sorunun özüne dahil düzenlemeler değildir; hukuk-siyaseti gereği öngöıülmüştfu_65 Rivayetin genelliği, belirttiğimiz gibL

63 en-Nesefi, II, 34.

64 el-Kariti, el-Fımik, I, 15 vd.

65 Bkz. ei-Kariill. el-ihkam {i Temyizi'/.Fetava ani'l-Ahkam ve Tasarrıı{öli'/.l(ddi ve'l-imöm. Gözden geçiren: Abdulfett<ih Ebu Gud~, Daru'I-Beşairi'I-İshi.miyye, Beyrut 1416/ 1995, 199. el-Hudari, cezaya ilişkin hOkınün hukuk düı.enindeki meşruiyetinin hıikim önünde suçun isbatından daha önemli olduğu halde, suçun sübütunda iki şalıidin aranmasına mukabil rivayet bakımından bunun ararunamasının anlıışılmaz olduğununu ifade etmektedir. Bkz.

iSLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGiSi, ClLT; 15, SA YI: 4 , 2002

içerdiği hükmün hukuk düzenine ait olup olmadığının vakıa düzeyinde tespiti anlamının reddini gerektirmez. Dolayısıyla vakıanın kanıtlanması bakınundan haber-i vahid ve şahitlik aynı niteliktedir. Her iki yolla da kesin bilgiye ulaşılamaz.

Haber-i vahidlerin zanni olduklan gerekçesiyle hadd cezalannın meşruiyeti bakımından reddedilmesi, hukuk düzeninde haddl~rin başka zanıll delillerle sabit olmalan gerçeği karşısında yine uygıın bir istidlai tarzı ·olarak göıünmemektedir.

Buna göre, Kitab'ın zaıuıl olan dela.tetine istinaden hadd suç ve cezalannın meşruiyeti kabul edilmektedir. Zanniliğirı, amın nassın tahsisi ya da nassın delaleti sebe­biyle ortaya· çıknuş olması arasında da bir fark görillmemektedir. Sözgelimi Ebu Yusuf ve eş-Şeybani nassın dela.tetiİıi esas alarak livata suçuna zina haddinin tatbik edileceği görüşünü benimsemişlerdir. Buraöa müs­takil bir hadd suçunun ve ona uygulanacak cezanın aslın­da nassm metninde doğrudan (asli) ya da dalaylı olarak (tebei) ifadesini bulmayan bir anlama dayanarak tespit edilmesi söz konusudur. Zira nassın delaleti, hakkında ayet ya da hadis bulunan meselenin hükmünün, sırf dil unsuruna dayalı olarak tespit edilen illet benzerliği sebe­biyle nassda zikredilmeyen mesele haklanda da geçerli kabul edilmesi demektir. Öyleyse nassın dela.teti, sübutu­

nun -Ki tab ve mütevatir Süruıet bakınundan- kat'i olması yönüyle daha kuvvetli olmakla birlikte, meseleyi doğru­dan veya dalaylı biçimde ifade etmemesi yönüyle, sübı1t bakımından zanıll olan, ancak bir hadd cezasına -mesela­ibaresi ile (doğrudan/asli şekilde) dela.tet eden haber-i vabidden daha €:ayıf bir delildir.

Hadd ce~annın haber-i vabidler yoluyla sabit olmasını kabul etmeyen hukukçular, meşhı1r haberlerle meşru kılımnasını reddetmemektedirler. Şüphenin

mevcudiyeti açısından haber-i vabidlerle meşlıı1r haber­Ieri ay n kategoride değedendinneyi gerektirecek bir fark- · lılık bulunmadığİ için bu yaklaşımda isabet ve tutarlılık gorülmemektedir. Zira kat'i bilgi sağlamayan meşhfir

haberlerin abM olanlara göre daha az şüphe taşıdıklan teslim edilse bile, bu durum hükümdeki zanniliği ortadan kaldınnamaktadır. Üstelik tanımı gereği meşhı1r haber­lerin, nihai kayiıağa ilişkin kesinlik açısından, baber-i vabidlerden üstün olduğu da söylenemez. Nitekim İslam hukukçulannın çoğıınluğıı meşhı1r haberlerin kaynak olma bakınundan husus! bir konuma yerleştirilmesini

ei-Hudari, Muhammed, Usıilıt'l-Fıkh. Matbaatu's-Saade, Mısır

1382/1962, 267. Görilieceği üzere bu d~ünce, yargılama hukuk-u bakımından şahiUi~n fonksiyonunu yalnızca karut olma niteliğine hasretmekte­dir.

581

1! ili 'H

li ı!

;ı [1

ı' ıı

TALİP TÜRCAN

kabul etmemişlerdir. Aynca burada hanefi hukukçulann meşhfir haber kategorisini, bilhassa şekli sıbhatine karşı çıkanıadı.kJan haber-i varudlerin Ki tab karşısında hüküm­SÜZ kılınmasında oldukça işlevsel biçimde kullandı.kJannı da belirtmeliyiz.

Bütün bunlardan, İslfun hukukunda hukuk kurallan gibi, ceza kurallannın da (haddler dahil) -teknik anlamın­da- zarın ifade eden vasıtalarla sabit olduğu anlaşılmak­tadır. Dolayısıyla haber-i viihidleri, teorik de olsa, bu hükümden -zanrıllik açısından- ayn tutmayı haklı kılacak herhangi bir kategorik farklılık bulunmamaktadır. Şu halde, şüphe kavranunın ceza hukukunda yalnızca

yargılama safbasında belli bir suçun sabit olup olman:ıası bakınundan ele alınması ve bunun dışında genel hukuk düzeni içinde haklı temeli bulunmayan bir ayırımdan kaçınılması gerekir. Tersi bir yaklaşım hu.kukl tutarlılığa zarar vermektedir.

Öyleyse, sonuç olarak, bab~r-i vab.idlerin hadd cezalan bakımından kaynak olamayacağı biçiı:ninde baş­tan bir ilke benimsemek yerine, zira böyle bir ilkenin hukuki temeli bulunmamaktadır, her bir rivaJetin hukukun diğer alanlannda olduğu gibi, sıhhat açısından değerlendirilmek suretiyle bir hükme vanlmasının en uygun yöntem olduğunu söyleyebiliriz.

~~~~~~~~~~~~~

1 1

1 ~ "TOSHİHİKO İZUTSU" 1 1 Özel Sayısı ~ ~ Katkılarmız için son tarih: !lt

1 1 ~~~~~~~~~o~~~·~~~~~~~~~~

.-akademisyenlere! .

582 JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH, VOL: 15, NO: 4, 2002