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December 2014

Una vez ms sobre la tercera de propiedad contraembargo. A propsito de un recientepronunciamiento de la Corte Suprema

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ANLISIS JURDICO CIV

IL

MARCO NORMATIVO

Cdigo Civil: arts. 885, 949, 1135, 1365, 1708, 1969, 2012, 2016, 2022 y 2023.

Cdigo Procesal Civil: arts. 533 y 535.

Introduccin

Recientemente se ha dado a conocer la senten-cia Casatoria N 5135-2009-Callao, emitida

por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se aborda el tema de la tercera de pro-piedad contra embargo. Luego de revisar su contenido, se hizo inevitable volver a dedi-carle unas lneas a este tema, del que nos ocupramos ya hace algunos aos1.

Como es bien sabido, el tema en cuestin es altamente discutido no solo a nivel doctrinal

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Maestrista en Derecho Civil por la Pontifi cia Universidad Catlica del Per. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de docencia de Derecho Civil en la UNMSM.

1 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por terceros y confl icto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En: Actualidad Jurdica. Tomo 189, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2009, pp. 56-71; dem: Anlisis del confl icto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En bs-queda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre, 2009, pp. 75-86. Y antes en: dem: El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 86, Gaceta Jurdica, Lima, abril, 2008, p. 326 y ss; dem: La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? Aportes para una solucin uniforme en los procesos de tercera excluyente de dominio. En: Actuali-dad Jurdica. Tomo 176, Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2008.

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

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Una vez ms sobre la tercera de propiedad contra embargo

A propsito de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema

Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL*

En una reciente sentencia casatoria, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha hecho prevalecer el embargo inscrito frente a la propiedad no registrada. En opinin del autor, esta sentencia, a diferencia de anteriores pronunciamientos, invoca argumen-tos distintos a los tradicionales, por lo que marca un punto de referencia imprescindible para cualquier anlisis de la tendencia jurisprudencial sobre la materia. Por ello, en este trabajo, se efectan diversas precisiones sobre esta decisin judicial, lo cual es especial-mente relevante en la medida que se estima que en el prximo Pleno Casatorio Civil nues-tra Corte Suprema uni car criterios sobre la correcta interpretacin del artculo 2022 del Cdigo Civil.

de propiedad contra embargo

pronunciamiento de la Corte Suprema

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 18 DICIEMBRE 2014

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sino tambin a nivel jurisprudencial, lo que ha generado un clima de preocupacin e incerti-dumbre entre los justiciables y los operadores del derecho. En efecto, desde hace bastante tiempo existe una perniciosa contradiccin resolutiva entre nuestros rganos jurisdiccio-nales, ni siquiera a nivel de las Salas Civiles de la Corte Suprema existe un criterio uni-forme. As, para estimar las demandas de ter-cera planteadas por propietarios con dere-cho no inscrito frente a embargos inscritos, se argumenta que al ser la propiedad un dere-cho real con oponibilidad erga omnes y el embargo un derecho personal con opo-nibilidad inter partes, prevalece la primera por aplicacin de las disposiciones del Dere-cho comn, ejemplo de ello son las Casacio-nes N 964-98-Lima, N 06-01-Arequipa, N 62-2001-Lima, N 403-2001-Piura, N 638-2006-Lima, N 1776-2009-Lamba-yeque, N 3687-2009-Cusco, N 2311-2009-Lima, etc. Mientras que para desestimar tales demandas se sostiene que el embargo ins-crito prima en aplicacin de los principios de fe pblica registral, de prioridad registral y de publicidad, a modo de ejemplo pue-den verse las Casaciones N 527-2003-Lima, N 403-2001-Piura y N 333-2003-Lamba-yeque, 4325-2006-Arequipa, etc.

El reciente pronunciamiento al que hicira-mos referencia lneas ms arriba, se adscribe a esta segunda postura, es decir, hace preva-lecer el embargo inscrito frente a la propie-dad no inscrita; empero, a diferencia de pro-nunciamientos anteriores que optaron por la misma solucin, aquel invoca argumentos distintos a los tradicionales, por lo que defi-nitivamente marca un punto de referencia imprescindible para cualquier anlisis de la tendencia jurisprudencial sobre la materia y ubica, ahora s ya era momento, a la terce-ra de propiedad en su hora definitiva, pues, si lo que impeda que las Salas Civiles de nuestra Corte Suprema asuman con seriedad la necesidad de adoptar un criterio uniforme en torno a la controversia en cuestin, era la ausencia de un pronunciamiento judicial

con argumentos ms slidos a los que se han venido sosteniendo en sede jurispruden-cial a favor de la posicin que representa el acreedor embargante, hoy en da, ya pode-mos decir que contamos con aquel.

El presente trabajo tiene por objeto comen-tar, efectuar algunas precisiones y darle un poco ms de profundidad a los argumen-tos que respaldan la solucin recientemente adoptada por la Sala Civil Permanente de nuestra Corte Suprema, as como reiterar algunos otros argumentos que podran con-solidar esta solucin, sin dejar de evidenciar los efectos y las repercusiones que, sin duda, tendr un fallo como el tantas veces mencio-nado, todo con el firme propsito de coadyu-var a uniformizar criterios.

I. El caso

Los datos fcticos que se desprenden de la Sentencia Casatoria N 5135-2009-Callao, son los siguientes:

i) Reinaldo Valda Arratibel demand a Manuel Silva Garca y en ese proceso trab medida cautelar de embargo sobre un inmueble que apareca registrado a nombre de la sociedad conyugal que inte-graba este ltimo con Juana Rosa Chinga Machare de Silva, inscribindose la afectacin con fecha 23 de setiembre de 1998.

ii) Por minuta de compraventa de fecha 6 de enero de 1997 celebrada con la refe-rida sociedad conyugal, el ahora deman-dante (en la tercera de propiedad), Edwin Javier Zavaleta Castillo adqui-ri la propiedad del inmueble materia de litis, ingresndose aquella minuta a la Notara el 29 de enero de 1997, que solo lleg a generar el Krdex N 59739.

iii) Pese a la compraventa que invoca el demandante, en abril de 1997, la socie-dad conyugal hipotec el bien.

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iv) Luego, y nuevamente, pese a la compra-venta que invoca el demandante, la socie-dad conyugal vendi el inmueble a Luis Alberto Benites el 26 de setiembre de 2001.

v) Reinaldo Valda Arratibel indic que sus codemandados [entindase, los integran-tes de la sociedad conyugal] le informa-ron que aquella primera compraventa (con el tercerista) haba sido resuelta por incumplimiento del pago del saldo del precio [ntese que esto explicara la hipo-teca y la nueva compraventa que se die-ron con posterioridad].

II. La tercera de propiedad

En nuestro sistema jurdico el registro no es constitutivo del derecho de propiedad, ni en el caso de los bienes inmuebles (en donde, salvo pacto o disposicin legal en contra-rio, la transferencia opera tan pronto como se haya celebrado el contrato traslativo de dominio), ni en el de los bienes muebles (en donde, salvo disposicin legal diferente, la transferencia se produce con la entrega del bien), por lo que puede darse el caso de que entre el momento de la transferencia de la propiedad y el registro de dicha transferencia,

durante cuyo lapso el enajenante contina figurando en el Registro como propietario del bien pese a ya no serlo, un acreedor de este ltimo logre trabar un embargo sobre el bien, o que el enajenante constituya sobre el bien una garanta real a favor de su acreedor.

Ahora bien, uno de los instrumentos con el que cuenta un propietario para hacer valer su derecho de propiedad no inscrito y evitar que un bien de su patrimonio responda por una deuda ajena a consecuencia de una afec-tacin judicial (embargo) o extrajudicial (garanta real) realizada por un tercero, es precisamente la tercera de propiedad.

La tercera de propiedad2 es un mecanismo procesal de proteccin del derecho de pro-piedad, por medio del cual se busca evitar una ejecucin injusta por el objeto3, esto es, se busca que el bien de un determinado sujeto (el tercerista) no responda por una obligacin en la cual este no ha intervenido o, en otras palabras, que por medio de un bien propio no se satisfaga una deuda ajena. En consecuencia, el tercerista, afirmando que la agresin ejecutiva es ilegtima contra l, pretende la liberacin o la separacin de un bien de su propiedad, de aquella intromi-sin injustificada4 que puede derivar tanto

2 Con total precisin, en relacin a la definicin, caractersticas y efectos de la tercera, se ha sealado que: () la tercera, si bien, entre nosotros, se sustancia como proceso abreviado, constituye un proceso conexo a uno de ejecucin (o, por lo menos, conexo a un futuro proceso de ejecucin cuando su causa sea el mero embargo cautelar), tan conexo que la admi-sin de la demanda, conforme lo seala el artculo 536 del CPC, determina ex lege la suspensin de la ejecucin (rectius, de un acto de esta: el remate), un proceso cuyo objeto inmediato es que se libere al bien del vnculo ejecutivo (o cautelar) fundado en la circunstancia de que el tercero afirma ser el titular de los derechos sobre ese bien. () el objeto de la terce-ra es sustancialmente liberar un bien del vnculo ejecutivo (o cautelar), vale decir, que la ejecucin (en curso o futura) no se siga sobre ese bien que el tercero afirma le pertenece (): ARIANO DEHO, Eugenia. Cosa juzgada y nueva prueba en una (inslita) segunda tercera de propiedad. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 92, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 139.

3 BOVE, Mauro. Esecuzione forzata ingiusta. Giappichelli Editore, Torino, 1996, p. 209: La ejecucin es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relacin obligatoria por cuyo motivo se desa-rrolla el proceso ejecutivo.

4 BOVE, Mauro. Ob. cit., principalmente, pp. 234 y 245: Entonces podemos sintetizar el fin de la accin de separacin de la siguiente manera: el tercero, afirmando que la agresin ejecutiva es ilcita frente a l, pretende la liberacin de su bien de aquella intromisin injustificada (p. 234). Con todo esto se quiere decir que tambin la accin de separacin es una suerte de remedio preventivo, porque con ella se quiere prevenir un posible resultado injusto (p. 245). Este autor prefiere utilizar la denominacin de azione in separazione para referirse a lo que el Codice di Procedura Civile denomina opposi-zione di terzo (p. 224), y nuestro Cdigo Procesal Civil, tercera de propiedad.


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de la ejecucin de un embargo como de una garanta real, ya que en este ltimo caso, al igual que en el primero, un bien podra ter-minar respondiendo por una deuda ajena, lo que es sufi ciente para que el verus dominus pueda echar mano del instrumento procesal en cuestin. De ah que seamos partidarios de la procedencia de la tercera incluso frente a garantas reales5.

III. Los derechos subjetivos en con-flicto

En la tercera de propiedad contra embargo, los derechos en confl icto, son derechos de contenido diverso aunque nuestro legis-lador prefiri hablar de derechos de dife-rente naturaleza, es decir, derechos cuyas facultades de actuacin son distintas. En efecto, los derechos reales (entre los cua-les se encuentra la propiedad) presentan como contenido comn la facultad de goce

o aprovechamiento del bien, que viabiliza la posibilidad de extraer una determinada uti-lidad del bien, y la facultad de realizacin directa del inters del titular, lo que signi-fi ca que el titular de un derecho real osten-tar un poder que le permitir obtener una utilidad del bien, ejercitando sobre este acti-vidades indispensables al efecto, sin que para ello sea necesaria la intervencin de otro sujeto. Mientras que el contenido del derecho de crdito se encuentra conformado por la facultad de pretender, lo que signi-fi ca que el titular de este derecho tiene un poder que le permite dirigirse a otra per-sona y exigir o reclamar de ella una accin o una omisin que permita la satisfaccin del inters de aquel.

Siendo as, la norma que directamente solu-cionara este confl icto sera la que aparece en el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil [en adelante CC] cuyo texto ntegro es como sigue:

Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen dere-chos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de quien se opone.

Si se trata de derechos de diferente natu-raleza se aplican las disposiciones del Derecho comn.

Es innegable que la redaccin de este segundo prrafo se muestra un tanto obscura y con-fusa, lo que ha motivado interpretaciones distintas por parte de la doctrina y de la juris-prudencia, hacindose prevalecer, en algunos casos, al derecho de propiedad no inscrito6

5 Nuestra postura sobre el particular la hemos desarrollado ampliamente en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La terce-ra de propiedad contra garantas reales. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 6, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2013, pp. 257-284.

6 En este sentido pueden verse por ejemplo: Casacin N 567-2005-Piura, publicada el 28 de febrero de 2006; Casacin N 1517-2004-El Santa, publicada el 1 de marzo de 2006; Casacin N 1013-2004-Lima, publicada el 30 de enero de 2006; Casacin N 3063-03-Hunuco, publicada el 28 de febrero de 2006; Casacin N 1649-97-Lima, publicada el 10 de diciembre de 1998; Casacin N 964-98-Lima, publicada el 21 de octubre de 1998; Casacin N 3194-2002-La Libertad, publicado el 5 de mayo de 2003; Casacin N 490-2001, publicada el 1 de octubre de 2001; etc.

La tercera, si bien, entre nosotros, se sustancia como proceso abreviado, constituye un proceso conexo a uno de ejecucin; el objeto de la tercera es sustancialmente liberar un bien del vnculo ejecutivo, vale decir, que la ejecucin (en curso o futura) no se siga sobre ese bien que el tercero afirma le pertenece.

Qu dice Eugenia Ariano Deho?


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y, en otros, al derecho de crdito inscrito en forma de embargo7.

A continuacin, researemos los argumentos que se han sostenido a favor de uno y otro derecho, realizando un anlisis crtico de los mismos, prestando especial atencin a aque-llos desarrollados en la Sentencia Casatoria N 5135-2009-Callao, para terminar reafir-mando los argumentos por los que conside-ramos que ante el conflicto descrito debera prevalecer el embargo inscrito, siempre que se haya procedido de buena fe.

IV. Argumentos a favor de que pre-valezca el derecho de propiedad no inscrito

1. Oponibilidad erga omnes del derecho real vs. oponibilidad inter partes del derecho de crdito

El principal argumento que sostienen quienes consideran que debe prevalecer el derecho de

propiedad no inscrito, se funda en la opo-nibilidad con la que contaran los derechos subjetivos en conflicto. As, se afirma que siempre ha de prevalecer el derecho de pro-piedad pese a que no est inscrito desde que cuenta con una oponibilidad erga omnes o absoluta, mientras que el derecho de cr-dito nicamente cuenta con una oponibilidad erga debitorem o relativa. Tal argumento es acogido en la Exposicin de Motivos del ar-tculo 2022 del CC8, por la jurisprudencia9 y por un sector de la doctrina10.

2. Las disposiciones del Derecho comn excluyen la aplicacin de normas regis-trales

Quienes sostienen que debe prevalecer la propiedad no inscrita, intentan valerse de la confusa remisin que aparece en el segundo prrafo del artculo 2022 del CC, sealando que el Derecho comn excluye la aplicacin de los principios registrales que vienen a ser se dice normas especiales, o que el Derecho

7 En este sentido pueden verse por ejemplo: Casacin N 403-2001-Piura, publicada el 31 de mayo de 2002; Casacin N 2429-2000-Lima, publicada el 5 de noviembre de 2001; Casacin N 3711-2000-Callao, publicada el 2 de febrero de 2002; etc.

8 En la Exposicin de Motivos del citado artculo se sostiene que: No hay duda que, si se enfrentan dos titulares de dere-chos reales, quien tendr preferencia en virtud del principio de prioridad ser aquel que inscribi primero; esto es confir-mado por la primera parte de este artculo.

Pero si se trata de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte de este artculo, tendr preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal y adems porque el real goza de lo que se llama energa persecutoria, de lo que tambin carece el derecho personal.

Tomando e cuenta esto, la ltima parte del artculo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal la preferencia ser otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del Derecho comn, como si el derecho registral para estos efectos no existiera.

As por ejemplo, quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de crdito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligacin de pago, en un derecho real, porque la inscripcin no cambia la naturaleza de los derechos. El crdito seguir siendo a pesar de la inscripcin un derecho personal: Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, publicada en el diario El Peruano, Lima, 19 de julio de 1987, p. 24.

9 Solo por dar un ejemplo: Casacin N 3194-2002-Piura: () Sexto.- Que, siendo esto as, acorde con las reiteradas eje-cutorias de esta misma sala en el caso sublitis resultan de aplicacin al principio de rango que emana del artculo 2022 del Cdigo Civil, y especficamente, de su segundo prrafo segn el cual en la oponibilidad de derechos sobre inmuebles cuando ellos son de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn, es decir, prevalece el derecho real de propiedad, oponible erga omnes, frente al derecho personal crediticio pues no cabe duda que solo tratndose de casos de derechos de igual naturaleza real a que se contrae el primer prrafo de dicha norma sustantiva rigen los princi-pios registrales de prioridad y buena fe.

10 GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solucin dada por el Cdigo Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de tericos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 179, Gaceta Jurdica, Lima, octubre, 2008, principalmente, p. 64. Argumento que se reitera en: Id. Lo mo es tuyo! Cr-tica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. En: Actualidad Jur-dica. N 192, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2009, p. 49. Tambin: POZO SNCHEZ, Julio. Derecho de propie-dad vs. embargo en los procesos de tercera. En: Boletn Cthedra. N 3, oct.-dic., 2005, p. 9: El derecho de propiedad


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comn vendra a estar conformado por lo que prescribe el artculo 949 del CC, segn el cual el derecho de propiedad sobre bie-nes inmuebles se transfiere con el solo con-senso11, o que las normas del Derecho comn informan que el derecho real tiene una opo-nibilidad erga omnes, mientras que el dere-cho de crdito solo cuenta con oponibilidad inter partes. Este ltimo ya est visto, sobre el primer significado se afirma que: [L]as reglas del Derecho comn aluden a las solu-ciones propias del Derecho Civil que exclu-yen el registro. En tal sentido, se encuentra el artculo 949 por el cual la transmisin opera en mrito del solo consenso, y en tal virtud el comprador se hace domino, aun con ttulo no inscrito, y por tal razn puede oponerse a un embargante que est afectando un bien que ya no es propiedad del deudor12.

3. No se pueden embargar bienes que no son del deudor

En la exposicin de motivos del artculo 2022 tambin se seala que:

Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podr hacer valer su dere-cho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad. El embar-gante no podr hacer uso de su derecho

porque esa es la solucin que nos otorga el Derecho comn cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son aquellos de propiedad del demandado13.

4. El carcter sagrado e inviolable del derecho de propiedad

Se afirma una superioridad de la propiedad no inscrita en funcin a afirmaciones tales como que el derecho de propiedad es el dere-cho ms importante o el derecho fundamen-talsimo entre los derechos subjetivos, o que la propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio el propietario tiene a favor la proteccin constitucional que le corres-ponde a un derecho fundamental. Este punto de partida ya nos hace pensar que este ltimo se encuentra en una posicin valorativa supe-rior frente al titular de una acreencia14.

5. Las clases de relaciones que se deri-van de los derechos subjetivos en conflicto

Se ha sostenido tambin que la prevalen-cia de un derecho sobre el otro deriva de la relacin directa de la persona con la cosa (en el caso de los derechos reales); lo que es distinto en el caso de los derechos perso-nales donde las relaciones se dan entre per-sonas (derecho de crdito personal) [sic.], esto es, un acreedor y un deudor, en la que el

es un derecho real que atendiendo a su carcter absoluto puede ser opuesto a todo el mundo, a diferencia del derecho de crdito, en este caso el derecho de embargo. Ntese que en esta ltima cita se comete un grave error: El embargo no es un derecho, es un mecanismo de tutela del derecho de crdito; BELTRN PACHECO, Jorge. La propiedad frente a derechos de igual o diversa naturaleza. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 157, Gaceta Jurdica, Lima, octubre, 2011, p. s/n.; VALERA SEIJAS, Erika. Tercera de propiedad: Ante derechos de distinta naturaleza, qu derecho prevalece?. En: Jus, Jurisprudencia. N 4, Grijley, 2008, p. 163 y ss.

11 En tal sentido: GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 66 y 73.

12 GONZALES BARRN, Gunther. Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., p. 49.

13 Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima, 19 de julio de 1987, p. 24.14 GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la

solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., p. 58.


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Es innegable que la redaccin de este segundo prrafo se muestra un tanto obscura y confusa, lo que ha motivado interpretaciones distintas por parte de la doctrina y de la juris-prudencia, hacindose prevalecer, en algunos casos, al derecho de pro-piedad no inscrito y, en otros, al dere-cho de crdito inscrito en forma de embargo.

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acreedor puede exigir del deudor una presta-cin determinada apreciable en dinero15 16.

6. El origen y el tipo de inters involu-crado

Un sector de la doctrina considera que debe prevalecer el derecho real no inscrito por el inters que este busca satisfacer y por su ori-gen legal. As, se sostiene que el derecho real refi ere a la asignacin que el ordenamiento jurdico confi ere al titular para servirse de un determinado bien y lograr la satisfaccin de sus necesidades mediante este, atribucin que se dice es de modo primitivo (otorga-miento original) y de ndole legal (porque lo atribuye la ley, dado que solo esta puede crear derechos reales) y si bien refi ere a un inters especfi co (titular del derecho) est some-tida al inters social. Por su parte el derecho de crdito refi ere a la atribucin conferida por el ordenamiento jurdico a los sujetos, quienes en ejercicio de la autonoma privada crean normas jurdicas privadas para que en su cumplimiento se logre la satisfaccin de sus intereses particulares. Con base en tales consideraciones se concluye que si se con-frontan un derecho real y otro personal, debe privilegiarse al primero dado su origen legal y el tipo de inters involucrado17.

7. La necesidad de criterios de solucin divergentes en el artculo 2022 del CC

Se ha sostenido que si el legislador hubiese querido que el criterio de solucin sea el

mismo es decir, la inscripcin en el regis-tro tanto para el caso de conflicto entre derechos reales, como para el caso de con-fl icto entre derechos con distinto contenido, no hubiese sido necesaria la distincin de los supuestos de confl icto y, por consiguiente, la redaccin de dos prrafos18. En tal sentido se seala que la nica manera que ambas ora-ciones (refi rindose a los dos prrafos del art. 2022) puedan ser interpretadas en forma lgica es considerar que la secundaria (refi -rindose al segundo prrafo) resulta ser una excepcin a la principal, entonces, si la ora-cin principal consagra al registro como cri-terio de preferencia, la oracin secundaria, en tanto frase adversativa o de excepcin, lo niega, de tal manera que para solucionar esta

15 VALERA SEIJAS, Erika. Ob. cit., p. 168.16 Tal criterio tambin ha sido asumido en algunas resoluciones judiciales, as por ejemplo, puede verse: Casacin N 2103-

2006-Lima: El artculo 2022 del Cdigo Civil, interpretado en su real sentido, establece en su segunda parte una excep-cin al principio prior in tempore potior in jure a que se refi ere el artculo 2016 del mismo ordenamiento legal, cuando con-curren un derecho real con otro de distinta naturaleza, como es el caso de los embargos, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 949 del mismo Cdigo. Esto es as, porque el derecho real establece una relacin directa de la persona con la cosa y el derecho personal una relacin entre personas, de las cuales el acreedor puede exigir de la otra el deu-dor una prestacin determinada, apreciable en dinero; en consecuencia, advirtindose que de mrito ha resuelto la contro-versia conforme a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, se concluye que la norma mate-rial, bajo anlisis ha sido interpretada correctamente, resultando infundada la denuncia por interpretacin errnea.

17 BELTRN PACHECO, Jorge. La propiedad frente a derechos de igual o diversa naturaleza. Ob. cit. p. s/n.18 Tal es el argumento sostenido por POZO SNCHEZ, Julio. Derecho de propiedad vs. embargo en los procesos de terce-

ra. Ob. cit., p. 9.


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segunda clase de conflictos el registro no ten-dr ninguna utilidad19.

8. Con la modificacin del artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, el legislador procesal ha puesto fin al debate

La regulacin del artculo 533 del Cdigo Procesal Civil [en adelante CPC], producto de la modificacin efectuada por el Decreto Legislativo N 1069, ha llevado a un sec-tor de la doctrina a sostener que el debate en torno al segundo prrafo del artculo 2022 del CC ha finalizado y se ha consagrado la preferencia de la propiedad no inscrita. El citado artculo seala que:

La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judi-cialmente por medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuen-tra inscrito con anterioridad a dicha afectacin [el resaltado es nuestro y constituye el tenor incorporado con la modificatoria].

Y sobre la base de esta regulacin, dicho sec-tor de la doctrina concluye que:

1) No cabe tercera en los casos de ejecu-cin de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de

dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de ttulos (). 2) Solo excep-cionalmente sera procedente la tercera cuando la transferencia de dominio se inscribi antes, y a pesar de ello se ins-cribe despus la hipoteca, lo cual solo puede ocurrir cuando se infringe la regla del tracto sucesivo o en los casos pato-lgicos de duplicidad de partidas. 3) En la prctica, la tercera solo cabe en los embargos, para lo cual debe recaudarse ttulo de fecha cierta, sin necesidad de inscripcin, lo cual ratifica que un pro-pietario no inscrito s puede oponer su derecho frente al embargante inscrito20.

9. El embargo no es un derecho, sino una medida de ejecucin y, por lo tanto, no puede afectar la propiedad de un tercero

Recientemente se ha planteado un nuevo argumento a favor de la propiedad no ins-crita, y consiste en que en la tercera de pro-piedad colisionaran, de un lado, el derecho de propiedad no inscrito y, de otro lado, no un derecho subjetivo sino un acto procesal o medida ejecutiva concedida en funcin a una evaluacin superficial como es el embargo. En esta lnea de pensamiento se afirma que: Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe ceder frente al derecho de pro-piedad acreditado de forma suficiente, aun sin inscripcin, pues una medida superficial del juez no puede oponerse a la propiedad, que tiene valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de la Const.) y de derecho humano (art. 21 Convencin Americana sobre Dere-chos Humanos)21 y es que la propiedad no

19 GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 63 y 64. Este argumento es reiterado en: dem: Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., pp. 47-49.

20 Ibdem, pp. 50-51.21 GONZALES BARRN, Gunther. Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos. En: Gaceta

Civil & Procesal Civil. N 14, Lima, agosto, 2014, p. 89.


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puede ser tan dbil que una resolucin judi-cial sumaria, sin contradictorio ni certeza, pueda sobreponerse a ella22.

10. Si se hace prevalecer al embargo frente a la propiedad no inscrita se vulnera la Constitucin

Se sostiene que si se hace prevalecer al embargo frente a la propiedad no inscrita se estara vulnerando la Constitucin, de manera que si tal fuera la solucin conte-nida en alguna norma, esta sera inconstitu-cional, pues [e]l artculo 70 de la Constitu-cin seala que la propiedad es inviolable, pero eso sera una declaracin lrica si un acto judicial decidido en forma superficial como cuando se ordena un embargo, basado en meras apariencias pudiese des-moronarlo23, debindose entender que la premisa de un embargo dictado por un juez sin certeza, sin contradictorio, con elementos superficiales (premisa) no puede afectar de modo irrevocable un derecho como la pro-piedad, que es inviolable segn la Constitu-cin (conclusin, que nadie discute)24. En conclusin, la inmunidad de la propiedad, que tiene carcter constitucional, no puede perderse por razones tan burdas y vacas de contenido, como la seguridad jurdica (de quin? Obviamente, la del propietario, no), reducir los costos de transaccin (es acaso un principio del derecho?), la publicidad registral (desde cundo el registro es un fin constitucional, cuando en el mejor de los casos es un medio, una regla tcnica y nada ms)25.

11. La doctrina de tutela de la apariencia es inaplicable al acreedor embargante

Tambin se sostiene que, a diferencia del acreedor garantizado, el acreedor embar-gante no puede encontrar tutela en el Regis-tro, pretendindose sustentar tal afirma-cin en que el embargo se constituye en una medida judicial de ltima hora, que no influy en el otorgamiento del crdito. En otras palabras, si el acreedor otorg un prs-tamo al deudor, sin utilizar el registro, ni interesarle bien alguno que estuviese inscrito a su nombre, entonces no puede ampararse en principio registral alguno. Por lo dems, aun cuando el acreedor logre con posterio-ridad la inscripcin del embargo, empero lo concreto es que dicho crdito no naci amparndose en el registro, ni por la ins-cripcin de la medida judicial, cuyo origen es muy posterior26; mientras que en el caso del acreedor garantizado, este adquiere la garanta real segn la informacin del regis-tro, se sustenta en l, confa en la aparien-cia, y esa misma confianza puede salvarlo finalmente para fundar una adquisicin a non domino. En consecuencia, ambas son dos hiptesis radicalmente distintas y entre ellas no cabe la analoga. No hay igual razn y, por ende, no hay igual derecho27. Se afirma incluso que aplicar la doctrina de tutela de apariencia al acreedor embargante es inmo-ral, pues, [u]n acreedor no puede dejar de inscribir su crdito con garanta real y luego imputarle su propio vicio al otro (propieta-rio) por no inscribir () es inviable castigar al propietario por una culpa que tambin la

22 Ibdem, p. 87. 23 Ibdem, p. 125.24 Ibdem, p. 126.25 Ibdem, p. 127.26 Ibdem, p. 9927 Ibdem. Lo mismo se sostuvo antes en: GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito:

El legislador procesal acaba de ratificar la solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 69 y 70; y en: d. Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., pp. 39 y 40.


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tiene el acreedor28, pues, [s]i el propieta-rio no inscrito es negligente por no inscribir (aunque ello no siempre es cierto), entonces tambin debe considerarse que el acreedor embargante es igualmente negligente, pues no pidi en su oportunidad la constitucin de una garanta real29.

12. Las normas procesales establecen el criterio dirimente para el conflicto suscitado en una tercera de propiedad

Se sostiene que el tenor de los artculos 533 y 535 del CPC resultan decisivos para deter-minar la preferencia del derecho de propie-dad no inscrito, pues, de acuerdo con aque-llas normas procesales el propietario puede lograr el levantamiento del embargo con la presentacin de un documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un ttulo de propiedad registrado

ni siquiera en el caso de los bienes inscribi-bles; por tanto, es claro que el propietario no inscrito puede desvincular el bien de la eje-cucin si prueba su derecho con documento fehaciente (arts. 533 y 535 del CPC)30.

13. El segundo prrafo del artculo 2022 del CC no es aplicable para resolver el conflicto suscitado en una tercera de propiedad

Asumiendo una nueva postura31 se sostiene que el artculo 2022 del CC regula el con-flicto de derechos y el embargo no es un derecho, por lo que aquella norma no resulta aplicable para solucionar los confl ictos sus-citados en las terceras de propiedad. En tal sentido se afi rma que el artculo 2022 del CC no regula los presupuestos ni los efec-tos del embargo, por lo que se trata de una norma inaplicable para resolver la presente cuestin. En buena cuenta, el problema es procesal, no sustancial, pues una medida con debilidad intrnseca no puede gravar la pro-piedad ajena.

V. Los argumentos jurisprudencia-les a favor de que prevalezca el derecho de crdito inscrito, hasta antes de la emisin de la Casacin N 5135-2009-Callao

Hasta antes de la emisin de la Casacin N 5135-2009-Callao, nuestra jurisprudencia

28 GONZALES BARRN, Gunther. Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos. Ob. cit., p. 104.

29 GONZALES BARRN, Gunther. Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., p. 41.

30 GONZALES BARRN, Gunther. Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos. Ob. cit., p. 115.

31 Ver: GONZALES BARRN, Gunther. Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., p. 48: [E]l segundo prrafo del artculo 2022 en la prctica se refi ere especfi camente a la hiptesis de confl icto entre la transferencia de propiedad no inscrita y el embargo inscrito; dem, Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratifi car la solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., p. 73: En el registro inmobiliario normalmente no se inscriben derechos obligacionales, salvo el arrenda-miento, la opcin y el embargo judicial. Los dos primeros tienen normas expresas de proteccin (arts. 1708 y 2023 del CC), por lo que el confl icto del artculo 2022,2 prrafo del CC se reduce en la prctica al caso de un embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita de fecha anterior, y que por virtud de la antigedad de los ttulos resulta preferente.

Es cierto que la funcin del derecho real (atribucin de un bien) es distinta a la funcin del derecho de crdito (cooperacin e intercambio de bie-nes), pero ello no quiere decir que una sea ms importante que la otra o que sean excluyentes.



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respaldaba su decisin de hacer prevalecer el derecho de crdito inscrito en forma de embargo, en la aplicacin del principio de fe pblica registral (contenido en el art. 2014 del CC), del principio de prioridad registral (consagrado en el art. 2016 del CC) y del principio de publicidad (contenido en el art. 2012 del CC)32. Y, en algunos otros pronun-ciamientos se invocaba, adems, el artculo 1135 del CC (que regula la concurrencia de

acreedores sobre un bien inmueble) como parte de las disposiciones del Derecho comn33.

Alguna jurisprudencia recogiendo una tesis doctrinal lleg a respaldar su decisin en que el embargo inscrito vendra a ser un derecho inmobiliario, por lo que tendra caracters-ticas reales. Da cuenta de este argumento la Casacin N 5532-2009-Lambayeque34

32 Ver, por todas: Casacin N 4325-2006-Arequipa: Quinto: En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango), el ordenamiento jurdico nacional tiene positivizados los principios registrales de buena fe y de prioridad. El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del Cdigo Civil, que seala que el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisi-cin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. La buena fue del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexacti-tud del registro. En tanto que el principio de prioridad ha sido recogido por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Regla-mento General de los Registros Pblicos, que dice que la prioridad en el tiempo de las inscripciones determina la prefe-rencia de los derechos que otorgan los Registros y por el artculo 2016 del Cdigo Civil cuando dice que la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. Sexto: Compulsados el princi-pio de rango (recogido por el citado artculo 2022 del Cdigo Civil) frente a los principios registrales de buena fe y priori-dad en el tiempo, se llega a la conclusin que, en el presente caso, deben prevalecer estos ltimos ().

33 As: Casacin N 3411-2002-Ica: En caso de conflicto entre derechos reales y personales inscritos deben aplicarse las normas del Derecho comn, encontrndose dentro de tales normas al artculo 1135; Casacin N 2807-99-Callao: El Derecho comn ha previsto la forma de resolver el conflicto de un derecho real con un derecho personal a tra-vs de distintas frmulas jurdicas, entre ellas la prevista en el artculo 1135 del Cdigo Civil, norma que contiene la posibilidad de que el efecto de la inscripcin del ttulo que se opone se prefiera al ttulo del acreedor (propietario) que conste en documento de fecha cierta ms antigua, entendindose como fecha cierta en forma estricta lo dispuesto en el ar-tculo 245 del Cdigo Procesal Civil.

34 Casacin N 5532-2009-Lambayeque: () Tercero: Que, la demandante por escrito que corre de fojas ciento cincuenta y siete a ciento sesenta presentado el trece de noviembre del ao dos mil ocho, apela la precitada resolucin y, confir-mando la Sala Superior la recurrida mediante sentencia de vista obrante de fojas doscientos seis a doscientos ocho considerando como sustento de la decisin que aun cuando la creencia que da origen al proceso de obligacin de la suma de dinero, esto es, el derecho de crdito constituye un derecho personal, sin embargo la naturaleza del mismo no se extiende a la medida de embargo que cautela el cumplimiento de tales obligaciones cuando recae sobre bie-nes inscribibles en aplicacin del artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil, teniendo dicha medida la calidad de bien inmueble por tratarse de un derecho sobre bien inmueble inscribirle en el registro, participando en consecuencia de la naturaleza real que tiene tambin el derecho de propiedad, resultando perfectamente aplicable a la contro-versia el Principio de Prioridad Registral contenido del artculo 2016 del Cdigo Civil, agregando que el derecho de la demandante no se encuentra inscrito a nombre suyo sino a nombre de la hija de los demandados, Yrada Deibeth Len Chinchay, respecto a lo cual la recurrente no ha expresado agravio alguno. () Quinto: Que, en el caso de autos el ad quem ha establecido en el tercer considerando de la impugnada que aun cuando la creencia que da origen al proceso de obligacin de dar suma de dinero, esto es el derecho de crdito constituye un derecho personal, sin embargo tal natura-leza no se extiende a la medida de embargo que cautela el cumplimiento de tales obligaciones cuando recae sobre bienes inscribibles, pues en tal caso en aplicacin de lo dispuesto por artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil el embargo tiene la calidad de bien inmueble por ser un derecho que recae sobre bien inmueble inscribible en el registro en consecuen-cia participa de la naturaleza real que tiene tambin el derecho de propiedad, resultando perfectamente aplicable a la controversia el principio de prioridad registral contenido en el artculo 2016 del Cdigo Civil (el resaltado es nuestro); coligindose que la Sala Superior ha atribuido al embargo la calidad de derecho real equiparndolo inclusive con el derecho de propiedad sustentando su decisin en la norma prevista en el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil que otorga calidad de inmueble a los derechos sobre inmuebles inscribirles en el registro. Sexto: Que, resulta nece-sario precisar al respecto el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil se limita a atribuir la calidad de bien inmueble a los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro siendo que en modo alguno otorga la naturaleza de derecho real al embargo, toda vez que la naturaleza jurdica del derecho de crdito o personal no puede ser convertida en un derecho real por el solo hecho de su inscripcin en el Registro Pblico, debido a que la inscripcin registral no pueden desnaturalizar o convertir el derecho personal que se logre escribir en un derecho real porque ambos dere-chos responden a situaciones jurdicas distintas configurndose por tanto la infraccin normativa material prevista en el ar-tculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil. ().


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emitida el once de mayo del dos mil once por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. As, se sostiene que el embrago inscrito es un derecho inmobiliario, segn lo dispone el artculo 885 inciso 10 del CC, que precisa que son inmuebles: los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Regis-tro, lo que concordado con el artculo 2019 inciso 7, sobre la inscripcin de embargos, nos lleva a afirmar que el embargo inscrito es un derecho de caractersticas reales antes que personales, lo que impide la apli-cacin del artculo 2022, prrafo final, del CC35. Tal razonamiento ha sido seguido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que simplemente agrega que al tener la medida cautelar de embargo la calidad de bien inmueble por tra-tarse de un derecho sobre bien inmueble ins-cribible en el registro, participa de la natu-raleza real que tiene tambin el derecho de propiedad, resultando perfectamente aplica-ble a la controversia el principio de priori-dad registral contenido en el artculo 2016 del CC.

1. Nuestra opinin respecto de los argu-mentos jurisprudenciales a favor del derecho de crdito inscrito, sostenidos hasta antes de la Casacin N 5135- 2009-Callao

La aplicacin del artculo 1135 del CC s nos parece pertinente, mas no as la aplicacin de los artculos 2014 y 2016 del CC.

En efecto, el principio de prioridad registral que aparece consagrado en el artculo 2016 del CC y que parte del aforismo prior tem-pore potior iure (primero en el tiempo, mejor en el Derecho), con referencia a la fecha de entrada del ttulo en el Registro se reduce a ser un criterio de preferencia entre inscrip-ciones compatibles unas con otras36, por lo que el conflicto entre la propiedad no ins-crita y el derecho de crdito inscrito en la forma de embargo, no puede ser solucio-nado por este principio, sino por el de ino-ponibilidad (regulado en el artculo 2022 del CC) que tiene por funcin solucionar con-flictos entre derechos incompatibles, y segn el cual el derecho no inscrito ser conside-rado inexistente frente al derecho (del ter-cero) inscrito de buena fe. En cambio la con-currencia de derechos compatibles entre s, no se rige por la inexistencia de uno frente al otro, pues al no ser excluyentes, todos ellos pueden coexistir, siendo suficiente que se graden o jerarquicen entre ellos por efecto de la fecha de su inscripcin37, como sucede, por ejemplo, en la concurrencia de hipotecas o de embargos.

Asimismo, tampoco es aplicable al caso la norma contenida en el artculo 2014 del CC, que consagra el principio de fe pblica registral, por cuanto la misma est prevista para proteger las adquisiciones onerosas que por negocio jurdico efecten terceros subadquirentes confiando en el contenido del Registro38; y la inscripcin del embargo

35 RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Cul debe ser tutelado: el embargo inscrito o la propiedad no inscrita?. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 124, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 123.

36 De manera inmejorable ha precisado los alcances del principio de prioridad registral: GONZALES BARRN, Gunther. El principio de prioridad registral. En: Jus. Doctrina & Prctica. N 9, Grijley, setiembre, 2007.

37 Esta nocin restringida del principio de prioridad registral es la acogida por nuestro legislador, pues en su Exposicin de Motivos se puede leer que: Este artculo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce respecto de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de concurrencia registral. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero s se jerarquizan en funcin de la antigedad de su inscripcin. En: Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil- Registros Pblicos publicada en el diario oficial El Peruano, el da 19 de noviembre de 1990, p. 17.

38 De donde se tiene que para que resulte de aplicacin deben concurrir los siguientes requisitos: i) adquisicin vlida y a ttulo oneroso; ii) buena fe del subadquirente; iii) ausencia de las causales de nulidad o ineficacia en el Registro; iv) ins-cripcin del propio ttulo.


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no deriva de un negocio jurdico, enten-diendo por este al acto vinculante por medio del cual la parte o las partes establece(n) las reglas jurdicas cuya actuacin permitir la satisfaccin de sus intereses, sea creando, transfiriendo, regulando, modificando o extinguiendo efectos jurdicos.

Respecto al argumento que considera al embargo inscrito como un bien inmueble, debemos sealar dos cosas: En primer lugar, que el embargo no es un derecho subjetivo (ni personal, ni real) sino un mecanismo de tutela que tiene como funcin procurar la efectivizacin de un derecho de crdito, por lo que no resulta de aplicacin el inciso 10 del artculo 885 del Cdigo Civil y, en segundo lugar, que el principio de prioridad registral nicamente se aplica como aca-bamos de ver para el caso de concurren-cia de derechos compatibles, mas no en caso de concurrencia de derechos incompatibles, por lo que, aun cuando estuviese bien con-siderar al embargo como un derecho real, no cabra la aplicacin de tal principio dada la incompatibilidad entre los ttulos del acree-dor embargante y del propietario no ins-crito. Finalmente, suscribimos lo sealado por el Supremo Tribunal en la citada Casa-cin N 5532-2009-Lambayeque, cuando afirma que la naturaleza jurdica del derecho de crdito no puede convertirse en derecho real por el solo hecho de su inscripcin en el Registro, pues se trata de situaciones jurdi-cas distintas.

VI. Los argumentos jurisprudenciales contenidos en la Casacin N 5135- 2009-Callao, a favor de que preva-lezca el derecho de crdito inscrito

Como sealramos al iniciar la redaccin del presente trabajo, la sentencia casatoria N 5135-2009-Callao marca un punto de referencia fundamental en el debate sobre la tercera de propiedad, desde que recoge dos argumentos slidos que desarrollara el

formante doctrinal a favor del crdito ins-crito, no antes vistos en sus predecesoras.

El primer argumento consiste en abandonar el criterio distintivo entre el derecho real y el derecho de crdito en funcin a su oponibi-lidad, y con ello desechar una de las razones la ms usual a nivel jurisprudencial por las que se haca prevalecer a la propiedad no ins-crita (en tanto derecho real) frente al derecho de crdito inscrito. As, se seala que:

Este Tribunal Supremo considera que dicha tesis [entindase aquella que hace prevalecer a un derecho frente al otro en funcin a la oponibilidad de los dere-chos en conflicto] es incorrecta porque parte de un criterio clasificatorio que no encuentra respaldo en el ordenamiento jurdico. As no hay ni legislativa ni con-ceptualmente razn alguna que permita sostener que uno de los derechos men-cionados es superior al otro por su mayor grado de cuidado, no pudindose confun-dir el derecho subjetivo (real o de crdito) con la imposicin de deberes a cargo de otros. Esto es, que la proteccin sea gene-ral o relativa no origina una preferencia del derecho, tanto ms si el carcter rela-tivo del derecho de crdito no significa que un tercero pueda lesionarlo y que no haya forma de tutela del afectado, sino que las obligaciones nacidas del contrato solo vinculan al acreedor con su deudor [el agregado entre corchetes es nuestro].

Este argumento lo sostuvimos y desarrolla-mos ampliamente en un trabajo publicado hace ya algunos aos, por lo que debemos entender aunque no justificar que la ausen-cia de cita obedezca a la no disponibilidad inmediata de la fuente:

[N]os hemos encargado exhaustiva-mente de demostrar que la distincin entre derechos absolutos y relativos en atencin al grado de oponibilidad de los mismos resulta, en el estado actual de


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evolucin doctrinal, caduca. En dicho apartado hemos llegado a concluir que: 1) el derecho de crdito puede ser lesio-nado por un sujeto distinto al deudor, esto es, por un tercero ajeno a la relacin obli-gatoria; 2) el deber generalsimo de no daar a los dems rige tambin en favor del derecho de crdito; 3) el derecho de crdito puede ser opuesto a cualquier per-sona que lo haya lesionado. En vista de ello, podemos sostener sin titubeos que el argumento principal mediante, el cual se ha pretendido privilegiar al derecho de propiedad no inscrito ha quedado plena-mente desvirtuado39.

Y al mismo tiempo que:

Podemos concluir entonces que la dis-tincin entre unos derechos que pueden ser opuestos a todos y otros que sola-mente pueden se opuestos a algunos suje-tos determinados, resulta del todo insos-tenible. El derecho de crdito ser erga omnes, no porque todos los terceros ten-gan que cumplirlo ello le corresponde nicamente al deudor sino porque tal como sucede con el derecho real todos tienen el deber de respetarlo. La verdad es que tanto el derecho real como el de crdito, y en general todos los derechos subjetivos, cuentan con oponibilidad erga omnes40.

El segundo argumento consiste en aplicar por analoga al conflicto entre derecho de propiedad no inscrito y derecho de cr-dito inscrito en forma de embargo, la solu-cin que aparece en otras normas (arts. 2023 y 1708 del CC) para resolver casos similares. As se seala que:

Este Tribunal Supremo considera que cuando el referido artculo menciona las palabras disposiciones del derecho comn no se refiere en absoluto a una prioridad del derecho real sobre el dere-cho de crdito, sino que alude a la forma en que el legislador ha dispuesto resol-ver casos similares. En efecto, en tanto el ordenamiento legal no admite vacos, ante la existencia de estos es posible apli-car los principios de integracin norma-tiva, entre ellos, el de la analoga, que supone encontrar un caso similar, en la que s existe norma jurdica, cuyas con-secuencias pueden ser utilizadas en el caso en el que no existan dichas normas; esa necesidad de integracin surge de lo expuesto en el artculo IV del Ttulo Pre-liminar del Cdigo Civil.

En esa perspectiva, se observa que el ordenamiento civil tiene casos simila-res en las que s existen normas jurdicas que solucionan controversias como las presentadas. As, en el artculo 1708 del Cdigo Civil, el legislador prescribe que el derecho de propiedad por enajenacin del bien arrendado cede ante el arren-damiento si este estuviese inscrito. En dicho caso el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador. Asimismo, un artculo posterior al 2022 del Cdigo Civil, que sirve como res-paldo a la tesis de prioridad del derecho real sobre el crdito, desmiente tal hecho, pues indica que: Artculo 2023.- La ins-cripcin de los contratos de opcin otorga durante su vigencia derecho preferente

39 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. Ob. cit., p. 78.

40 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. Ob. cit., p. 68.


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sobre todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad.

En similares trminos, aunque haciendo uso del argumento teleolgico y sistemtico, mas no del argumento analgico, sostuvimos en su momento que:

[C]omo podemos apreciar, la redaccin del segundo prrafo del 2022 no es clara al sealarnos el criterio a adoptarse para dirimir un conflicto entre situaciones jurdicas, por el contrario, el lenguaje del cual ha hecho gala nuestro legisla-dor denota, una vez ms, una gran vague-dad. De all que sin un criterio uniforme y consecuente se venga sostenido, por ejemplo, que el Derecho comn es el ar-tculo 949, hecho que nos lleva a pregun-tarnos: y dnde quedan, entonces, los artculos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2023, etc., del Cdigo Civil? Es que acaso estas normas jurdicas que resuel-ven al igual que el artculo 2022 con-fl icto entre situaciones jurdicas subjeti-vas prefi riendo a aquella que accedi, de buena fe, primero al registro no forman parte del denominado Derecho comn? Consideramos que no hay justifi cacin para excluirlas. Adems, somos de la opinin de que las normas precedente-mente citadas, y que resuelven los con-fl ictos utilizando la inscripcin de buena fe como criterio dirimente, regulan rela-ciones jurdicas patrimoniales privadas, y constituyen as normas jurdicas priva-tsticas (o normas de derecho privado) y, por ende, normas de Derecho comn41.

Y concluimos que:

[M]s importante que esto resulta el encontrar la ratio legis o voluntad de la

ley y ello se conseguir como lo acon-seja Bianca no prestando exclusiva atencin a la norma singular, sino exami-nando la disciplina legislativa en la cual se inserta la norma a interpretar, es decir valindonos de una interpretacin sis-temtica, y como ya esta dicho, los ar-tculos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022 primer prrafo, 2023, etc., del CC, resuelven el confl icto entre derechos sub-jetivos, que recaen sobre un bien inscrito, recurriendo a la inscripcin como criterio determinante. Entonces, si la intencin de nuestro legislador ha sido resolver la colisin, por ejemplo, de un derecho de crdito vs. otro de crdito (arts. 1135, 1670), de un derecho real vs. otro real (arts. 1135, 2022.1), de un derecho potes-tativo vs. uno real (art. 2023), de un dere-cho potestativo vs. uno de crdito (art. 2023), e inclusive, de un derecho real vs. uno de crdito (arts. 1135, 1708, 1584) confl icto este que justamente busca ser solucionado por el art. 2022.2, recu-rriendo a la inscripcin de buena fe, no

41 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del confl icto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. Ob. cit., p. 82.

En el caso de la hipoteca inscrita, el ar-tculo 2022, prrafo 1 del Cdigo Civil establece que ante el conflicto con la transferencia de propiedad no inscrita, prima la hipoteca por efecto del princi-pio de inoponibilidad del ttulo no ins-crito frente al ttulo inscrito, lo cual se justifica por la necesidad de seguridad jurdica en los actos de transmisin y adquisicin de derechos.

Qu dice Gunther Gonzales Barrn?


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vemos cul sera la justificacin para pensar que al redactar el artculo 2022.2 el legislador haya querido que el criterio solucionador sea otro, por el contrario, con lo que acabamos de ver nos debe que-dar claro que la voluntad de esta norma es una, y es la misma que se expresa con mayor claridad en sus similares prece-dentemente citadas42.

En efecto, aun cuando nos parece correcto el prestar atencin a otras normas del sistema jurdico que se ocupan de resolver el con-flicto entre titularidades que recaen sobre un mismo bien inscrito, no nos parece acertado el recurso al argumento analgico, ya que la aplicacin analgica supone la aplicacin de una norma a un supuesto de hecho no contem-plado por ella, pero semejante al previsto por la misma43, es decir, supone la presencia de una laguna, de manera que el argumento ana-lgico es un argumento productor de dere-cho que se usa para fundamentar no ya una decisin interpretativa (es decir, una decisin acerca del significado de una determinada dis-posicin), sino ms bien la creacin jurispru-dencial de una norma nueva. Y el conflicto entre el derecho de propiedad no inscrito y el derecho de crdito inscrito en forma de

embargo, s aparece contemplado normativa-mente, no existe laguna normativa, solo que el significado de la norma que regula tal con-flicto (segundo prrafo del art. 2022 del CC) no aparece del todo claro por lo que debe bus-carse mas no crearse su significado, para lo cual corresponde recurrir al argumento teleo-lgico (que consiste en reconstruir los fines de la ley, a partir del texto de la ley o de una clasificacin de los fines o de los intereses que el derecho protege44) y al argumento sis-temtico (que consiste en atribuir a un enun-ciado el significado prescrito por el sistema jurdico45), los cuales nos permitirn concluir que al segundo prrafo del artculo 2022 del CC se debe atribuir el mismo significado que aparece ms claramente expresado en otras normas que tambin se ocupan de regular el conflicto de titularidades que recaen sobre un mismo bien inscrito (arts. 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2023 del CC), pues todas ellas tienen un mismo fin, o buscan proteger un mismo inters: la tutela de los terceros de buena fe, consagrando un mismo princi-pio: el principio de la fuerza legitimadora de la apariencia46.

Finalmente, y a modo de sntesis, en la Casa-cin N 5135-2009-Callao se concluye que:

42 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 82 y 83.

43 GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Traduccin de Marina GASCN y Miguel CARBO-NELL. 5 edicin, Porra, Mxico, 2003, p. 93.

44 TARELLO, Giovanni. L interpretazione de la legge. Giuffr, Milano, 1980, p. 370.45 Ibdem, p. 376.46 Por ello, si bien arriba a nuestra misma conclusin y comparte varios de nuestros argumentos, no podemos no manifes-

tar nuestra discrepancia con quien considera que el conflicto entre propiedad no inscrita y crdito inscrito en forma de embargo, ha de ser resuelto en funcin a la aplicacin analgica de los artculos 2023 y 1708 del CC: NINAMANCCO CRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 146 y 147. Nosotros consideramos que la funcin de estos artculos no es resolver aquel conflicto que, adems, aparece expresamente regulado por el segundo prrafo del artculo 2022 del CC lo que hace inviable el recurso a la ana-loga sino, simplemente, servir de pauta para esclarecer el significado de esta ltima norma, la misma que no remite al vaco como se ha dicho sino que presenta un significado obscuro que es labor del intrprete desentraar. As lo hemos sostenido en anteriores trabajos y volveremos a desarrollar esta idea en las lneas sucesivas. Por lo dems, valga la oportu-nidad para expresar nuestra gratitud y reconocimiento al citado autor, por la inmejorable sntesis que hace de nuestra tesis en su citada obra y por el anlisis objetivo e imparcial que realiza sobre el debate que sostuviramos con un reconocido jurista en torno al tema que nuevamente nos convoca y del que da cuenta diversos nmeros de la Revista Actualidad Jur-dica entre los aos 2008 y 2009.


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[L]a tesis que el derecho real debe pri-mar sobre el derecho de crdito no se sostiene: i) Desde el artculo 2022 del Cdigo Civil porque se trata de norma de remisin que no deriva a norma alguna; ii) Desde la clsica distincin entre dere-chos reales y obligaciones porque ella ha sido superada; y, iii) Desde el pro-pio artculado del Cdigo Civil porque en algunos casos (arts. 1708 y 2023) el derecho de propiedad cede al derecho de crdito. En estos casos, la norma similar es perfectamente compatible de utilizar ante la ausencia de norma, pues en ambos supuestos hay: i) confl icto de derechos; y, ii) tal confl icto es uno entre derecho real y derecho de crdito, precisamente lo que es materia de este debate.

A estas conclusiones debemos hacerle sim-plemente dos precisiones: En primer lugar, la clsica distincin entre derechos reales y obligacionales no ha sido superada y nunca podr serlo, pues, tal y como ensea Giorgi:

Si al presente algn moderno juriscon-sulto viniera a decirnos que la distincin entre propiedad y obligacin es una vieja sutileza del Derecho Romano, nosotros, teniendo presente nuestra comparacin, le diremos: la distincin entre una y otra especie de derechos es tan esencial a su diversa naturaleza, que ningn legis-lador podr nunca desconocerla o des-cartarla. Y le repetimos: aquella distin-cin es tanto ms importante y necesaria cuanto que olvidarla ser siempre abrir la puerta a confusiones peligrosas de prin-cipios cientfi cos, a la incertidumbre, a deplorables injusticias en las aplicacio-nes prcticas47.

La que s ha sido superada es la clsica dis-tincin entre derechos absolutos y derechos relativos, de ah que debe entenderse en dicho sentido esta afi rmacin de la citada casacin, ms an si como se ha vistoen sus consi-derandos precedentes s se ha expresado con acierto esta idea.

Y, en segundo lugar, en el artculo 2023 del CC en donde se regula la inscripcin del con-trato de opcin, no aparece un confl icto entre un derecho de crdito y un derecho de pro-piedad, sino un confl icto entre un derecho potestativo y un derecho de propiedad y entre un derecho potestativo y un derecho de cr-dito, pues es un derecho potestativo, mas no un derecho de crdito, el que emerge como efecto principal de un contrato de opcin. No debemos confundir al derecho potesta-tivo con el derecho de crdito pues son dere-chos de distinto contenido que, adems, inte-gran relaciones jurdicas diferentes. As es, el derecho potestativo viene a ser aquel dere-cho que le permite a su titular obtener a tra-vs de un comportamiento propio, un resul-tado favorable consistente en la modifi cacin

47 GIORGI, Giorgio. Teora de las obligaciones en el derecho moderno. Volumen I, 7 edicin, Editorial Revista de Legisla-cin y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p. 3.

Considerar hoy en da al derecho de propiedad como el derecho patrimo-nial ms importante no tiene asidero en nuestra realidad. Estamos seguros de que antao tal idea pudo resultar irrefutable, tanto que en su momento riqueza era sinnimo de propiedad, empero, el paso de una economa esttica a una economa dinmica, a una economa industrial, nos empuja a reconocerle un papel trascendental al derecho de crdito.



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de la esfera jurdica de un sujeto distinto, el mismo que no podr oponerse vlidamente a dicha modifi cacin. El derecho potestativo (situacin jurdica de ventaja activa) forma parte de una relacin jurdica denominada relacin de sujecin, en donde se encontrar conectado con un estado de sujecin (situa-cin jurdica de desventaja inactiva). Enton-ces, saltan a la vista las diferencias entre el derecho de crdito y el derecho potesta-tivo: i) el primero forma parte de una rela-cin obligatoria, mientras que el segundo, de una relacin de sujecin; ii) en la relacin obligatoria se necesita de una cooperacin actuada (el sujeto grabado con la situacin de desventaja tendr que desarrollar una con-ducta, sea esta positiva o negativa), mien-tras que la relacin de sujecin es una de cooperacin no actuada (el sujeto grabado con la situacin de desventaja no necesitar desplegar ningn comportamiento, es ms, de hacerlo, este ser irrelevante)48. Por citar algunos ejemplos en los que est presente un derecho potestativo, podemos mencionar ya lo hemos dicho aquella relacin jur-dica que surge como efecto principal del contrato de opcin49, en donde el optante es titular de un derecho potestativo que le per-mitir dar por celebrado el contrato defi ni-tivo mediante su sola declaracin de acep-tacin y modifi car con ello la esfera jurdica del concedente; otro caso es el de la resolu-cin por incumplimiento, la que opera como consecuencia del ejercicio de un derecho potestativo inserto en la relacin contractual

y cuya actuacin depende de la valoracin particular del sujeto afectado con el incum-plimiento; tambin podemos mencionar al derecho de desistimiento en los contratos a plazo indeterminado (ex art. 1365 del CC), etc. Sin perjuicio de esta precisin, el argu-mento es igualmente vlido, pues lo que se quiere evidenciar en la sentencia casatoria es que en algunas casos, como aquel que regula el artculo 2023 del CC, la propiedad no ins-crita cede frente a otros derechos que s fue-ron inscritos. Y ello es acertado.

VII. Nuestros argumentos a favor de que prevalezca el derecho de crdito inscrito en forma de embargo, siempre que el acreedor haya procedido de buena fe

La mayora de nuestros argumentos han sido ya expuestos en otro trabajo, al cual nos

48 Para un desarrollo de la categora del derecho potestativo, ver especialmente: PUGLIATTI, Salvatore. Il trasferimento delle situazioni soggettive. I, Giuffr Editore, Milano, 1964, p. 76; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUS-NELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Tomo I, vol. I, Normas, sujetos y relacin jurdica. Traduccin efec-tuada por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 416; ROPPO, Vincenzo. Situaciones jurdicas y relaciones jurdicas. Tomado de Istituzioni di diritto privato. En: Derecho de las relaciones obli-gatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas por Leysser L. LEN, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 49.

49 Cabe sealar que una atenta doctrina se ha encargado de diferenciar entre un contenido tpico y un contenido ulterior de la opcin, en el primero aparece un derecho potestativo a favor del optante y un estado de sujecin que grava al concedente, en tanto que el segundo, genera entre las partes derechos de crdito: ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Giuffr, 2001, p. 163. Ello, sin embrago, no puede hacernos perder de vista que el efecto principal o tpico del contrato de opcin consiste en generar relaciones derecho potestativo-sujecin.

Nosotros consideramos que la expre-sin disposiciones del Derecho co-mn debe ser entendida de otra forma. No hay razn vlida para soste-ner que el Derecho comn nicamente est representado por el artculo 949 del Cdigo Civil.



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remitimos50, por lo que a continuacin nos limitaremos a hacer una sntesis de estos y a enunciar algunos otros adicionales.

1. El conflicto se da entre dos derechos subjetivos, mas no entre un derecho subjetivo y un acto procesal

En la tercera de propiedad contra embargo inscrito lo que colisiona con el derecho de propiedad (no inscrito) no es el acto proce-sal en que consiste el embargo tal es una visin sesgada y conveniente del conflicto sino el derecho de crdito que siempre estar detrs. En efecto, son los derechos subje-tivos (derecho de propiedad y derecho de crdito) que representan los intereses de los sujetos que constituyen las partes de la litis, los que entran en conflicto, mas no un dere-cho subjetivo (propiedad) con un acto proce-sal (embargo), ni tampoco los mecanismos de tutela de los derechos subjetivos en cues-tin: la tercera de propiedad (mecanismo de tutela de la propiedad no inscrita) y el embargo (mecanismo de tutela del derecho de crdito). Qu conveniente decir que en estos casos colisiona un derecho subjetivo (la propiedad no inscrita) con un mero acto procesal (el embargo), y sobre la base de ello elucubrar un argumento a favor del primero. Un discurso as podra considerarse ilgico (en tanto enfrenta un derecho subjetivo con un mecanismo de tutela y no con el otro derecho subjetivo que est detrs), incohe-rente (en tanto para un derecho subjetivo toma el mecanismo de tutela (embargo) y para el otro toma el derecho subjetivo mismo (propiedad), obviando intencionalmente que la tercera de propiedad es tambin un

mecanismo de tutela, pero de este ltimo derecho, por lo que, en todo caso, si se quiere algo de coherencia, debe construirse un dis-curso sobre la base de la colisin de los dos mecanismos de tutela, aunque, reiteramos, ello no dejara de ser ilgico e inconsecuente (pues, cuando se trata de analizar la terce-ra de propiedad contra hipoteca, s se acepta que el conflicto es entre derechos subjeti-vos: la propiedad no inscrita, de un lado, y la hipoteca del otro51, por qu aqu no se dice que la propiedad colisiona con el auto de eje-cucin que tambin es un acto procesal?), motivos harto suficientes para descartarlo. Del mismo modo, en la tercera de propiedad contra garanta real, los que colisionan son el derecho de propiedad frente a un determi-nado derecho real de garanta.

As, en el caso reseado, el conflicto se da entre el derecho real (derecho de propiedad) no inscrito del demandante Edwin Javier Zavaleta Castillo, cuya adquisicin de fecha cierta data del 29 de enero de 1997, y el derecho de crdito del codemandado Rei-naldo Valda Arratibel, cuyo acceso al regis-tro por medio del embargo, se verific el 23 de setiembre de 1998.

2. Las diferencias entre las funciones y las estructuras de los derechos sub-jetivos no determinan criterios dirimen-tes para el conflicto

Los argumentos que optan por hacer depen-der la prevalencia de un derecho sobre el otro en funcin al inters-presupuesto que busca satisfacer, al origen legal o a la relacin jur-dica a que dara lugar, no pueden compartirse

50 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. En: Actua-lidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2009, pp. 75-86.

51 Vase: GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de rati-ficar la solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., p. 69: En el caso de la hipoteca inscrita, el artculo 2022, 1 prrafo del CC establece que ante el conflicto con la transferencia de propiedad no inscrita, prima la hipoteca por efecto del prin-cipio de inoponibilidad del ttulo no inscrito frente al ttulo inscrito, lo cual se justifica por la necesidad de seguridad jur-dica en los actos de transmisin y adquisicin de derechos.


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toda vez que tales cuestiones constituyen caractersticas de la naturaleza misma de los derechos subjetivos, aceptarlos como crite-rios dirimentes implicara sostener que un derecho prevalece sobre el otro por el solo hecho de ser real o personal, lo que carece de sustento normativo e incluso lgico.

En efecto, es cierto que la funcin del dere-cho real (atribucin de un bien) es distinta a la funcin del derecho de crdito (coopera-cin e intercambio de bienes), pero ello no quiere decir que una sea ms importante que la otra o que sean excluyentes, al contrario, ambas representan dos caras de una misma moneda (esttica y dinmica) dentro de la organizacin social.

Del mismo modo, tampoco puede sostenerse que el inters del titular de un derecho real (aprovechamiento del bien), sea ms rele-vante que el inters del titular de un derecho de crdito (obtener una cooperacin ajena), pues ambos intereses son tutelados por el ordenamiento jurdico y sern los sujetos quienes de acuerdo a las necesidades que experimenten echarn mano de uno u otro instrumento.

Por lo dems, tales criterios carecen de rigu-rosidad toda vez que tanto los derechos

reales como los personales pueden tener origen legal y, adems, del derecho real no surge una relacin jurdica entre el sujeto y la cosa, pues aquella solo puede darse entre sujetos de derecho52.

3. La oponibilidad erga omnes no es una cualidad exclusiva de los derechos rea-les sino comn a todos los derechos subjetivos, entre ellos, el derecho de crdito

Como acabamos de ver este argumento ha sido recientemente acogido por nues-tra Corte Suprema en la Casacin N 5135- 2009-Callao. A nuestras ideas antes glosadas solo agregaremos algunas cosas.

La oponibilidad, entendida esta como la posibilidad de hacer valer un derecho frente a cualquier sujeto que lo lesione no es una cualidad exclusiva de los derechos reales y de los derechos de la personalidad, sino comn a todos los derechos subjetivos, esto es, propia tambin de los derechos de cr-dito53 y de los derechos potestativos.

En efecto, todos los derechos subjetivos, en su proteccin son eficaces u oponibles erga omnes, ya que todos tienen un ele-mento comn que es el que tutela nuestro

52 En efecto, al ser la relacin jurdica el vnculo existente entre situaciones jurdicas subjetivas y al ser estas instrumentos que nica y exclusivamente pueden ser imputados o atribuidos a los sujetos de derecho, una relacin jurdica solo se va dar entre tales sujetos, por lo que no puede utilizarse esta institucin para aludir a la conexin fctica que puede existir entre una persona y una cosa o a la situacin en que se encuentra una persona respecto de un lugar o varias cosas entre s.

53 Respecto de la oponibilidad erga omnes del derecho de crdito se ha precisado que: El derecho de crdito (al igual que cualquier otro derecho subjetivo) presenta dos perfiles: un perfil esttico y un perfil dinmico o, mejor, potencialmente dinmico. El perfil esttico se encuentra representado por el inters, mientas que el perfil dinmico lo est por la facul-tad de obrar. Ahora bien, el inters est identificado con la pertenencia del derecho a la esfera jurdica de su titular, de donde resulta que se convierte para este ltimo en un valor o riqueza. Por su parte, la facultad de obrar se identifica con la pretensin que se dirige contra el deudor. Es as que el derecho de crdito manifiesta su relevancia en dos diversas direcciones. En efecto, respecto al perfil dinmico (pretensin), el derecho de crdito puede ser satisfecho o lesionado nicamente al interior de la relacin obligatoria, es decir, por el deudor. Mientras que, respecto al perfil esttico, el dere-cho de crdito en tanto valor o riqueza adquiere una relevancia que sobrepasa los lmites mismos de la relacin obliga-toria, pudiendo as, ser satisfecho o lesionado por un tercero, es decir, al margen de cualquier conducta del deudor. Por lo tanto, el derecho de crdito es relativo solo en su perfil o momento dinmico, puesto que es evidente que la pretensin, al dirigirse nicamente contra el deudor, solo podr ser satisfecha o lesionada por este ltimo. Por el contrario, en su perfil o momento esttico, el derecho de crdito es absoluto, es decir, cuenta con eficacia erga omnes, desde que en tanto valor o riqueza, tal derecho, puede ser lesionado (o satisfecho) no solo por el deudor, sino tambin, por cualquier otro sujeto y, de darse tal lesin, el acreedor encontrar tutela en las normas referentes a la responsabilidad extracontractual: BUSNELLI, Francesco. La lesione del credito da parte di terzi. Giuffr, Milano, 1964, pp. 30-48.


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ordenamiento jurdico: el inters jurdico. Todos los derechos subjetivos, sin impor-tar la categora especfica a la que perte-nezcan, son susceptibles de ser lesionados por cualquier miembro de la colectividad, frente a lo cual el ordenamiento jurdico pro-vee a los sujetos afectados, de una serie de mecanismos de tutela, entre ellos, la tutela resarcitoria en va extracontractual que, de acuerdo con lo establecido por el artculo 1969 del CC, reacciona frente a la lesin de cualquier derecho subjetivo. Por tales razo-nes, consideramos que la ergaomnicidad no es un criterio diferencial de los derechos subjetivos, sino que es comn a todos ellos, siendo incorrecto distinguir entre unos dere-chos absolutos y otros derechos relati-vos54 55. Todo derecho subjetivo es oponible erga omnes en tanto deben ser respetados por la generalidad de terceros y su vulneracin

acarrear consecuencias negativas para quien los vulnere.

Un ejemplo nos permitir dejar en claro el tema: D vende un bien mueble a A, pero antes de que se lo entregue, T (un tercero) destruye el bien con la finalidad de que no se realice la transferencia, recurdese que tra-tndose de un bien mueble hasta antes de la entrega fsica del mismo no hay transferen-cia de propiedad y, en consecuencia, A es solo titular de un derecho de crdito. Pues bien, la falta de entrega del bien pudo haber generado daos en la esfera jurdica de A, ante lo cual de nada le valdr oponer su dere-cho (de crdito) frente a su contraparte en la relacin obligatoria, esto es, frente a D ya que el evento lesivo no le es imputable a este al haberse producido la ruptura de la rela-cin causal por el hecho determinante de un

54 Para un desarrollo de nuestra postura en torno a la insostenible distincin entre derechos absolutos y relativos, permtase-nos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. Ob. cit., p. 56 y ss. Y tambin: dem, Anlisis del conflicto entre dere-chos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En bsqueda de la ratio legis del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre, 2009, pp. 78 y 79.

55 La tesis segn la cual el derecho de crdito dista mucho de tener efectos nicamente entre las partes de la relacin obliga-toria, y que por el contrario, al ser pasible de ser lesionado por cualquier tercero, podr ser opuesto a cualquier individuo que ocasione tal lesin (oponibilidad erga omnes), ha sido acogida por un sector importante, tanto de la doctrina fornea como nacional, as por ejemplo: NATOLI, Ugo. La Propriet. I, Seconda edizione riveduta e ampliata, Giuffr, Milano, 1976, pp. 21-25; BARBERO, Domnico. Ancora sulla responsabilit extracontrattuale per lesione di rapporto perso-nale. En: Il Foro Padano. 1952, pp. 65 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Tomo I, Volumen I. Normas, sujetos y relacin jurdica. Traduccin (del italiano) efec-tuada por HINESTROSA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 358-362 y 382; BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., pp. 30-48; BELLINI, Luigi. Lesione e tutela extracontrattuale del rapporto personale. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Dicembre, 1953, pp. 1182 y ss.; FRANZONI, Massimo. Dei Fatti illeciti. En: Commentario del Codice Civile, Scialoja e Branca, a cura di Francesco GALGANO, Zanichelli Editore, Bologna-Roma, 1993, pp. 178 y 179; dem: La tutela aquiliana del contrato. Traduccin (del italiano) de Eric PALACIOS MARTNEZ. En: Thmis. Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP, N 37, 1997, p. 219 y ss.; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffr, Milano, 2003, p. 183 y ss.; GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 63-64; MAIORCA, Sergio. Isti-tuzioni di Diritto Privato. Vol. II, Giapichelli Editore, Torino, 1991, p. 3; DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Traduccin (del francs) de Francisco Javier Osset, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 248; MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera, Vol. I, Traduccin (del francs) de Luis Alacal-Zamora y Casti-llo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959, p. 267; LARROUMET, Christian. Teora General del Con-trato. Vol. I, Traduccin (del francs) de Jorge Guerrero, Edit. Temis S.A., Santa fe de Bogot, 1993, pp. 13 y 14; AFTA-LIN, Enrique y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. 2 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 582; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Estructura de la relacin obligatoria. (Tesis para optar el ttulo de abogado), Lima, 1997, pp. 21-24; dem, Algunas cuestiones fundamentales en torno al deber jurdico. En: Teora General del Derecho Civil. 5 ensayos. 1 edicin, ARA Editores, Lima, 2002, nota de pie de p. N 32, p. 37; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El con-trato solo crea obligaciones? A propsito de los trabajos de reforma del Cdigo Civil. En: DISCERE Iure et Facto. Ao V, N 8-9, Lima, nota de pie de p. 30; NINAMANCCO CRDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artculo 949 del Cdigo Civil y su enfoque jurisprudencial. En: Revista Jurdica del Per. N 74, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2007, p. 194 y ss.


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tercero, por lo que D no podr ser cons-treido a resarcir los daos (ex art. 1317 del CC). Sin embargo, quien s debera resar-cir estos daos es el tercero T y, en con-secuencia, contra este, va responsabilidad extracontractual, se har valer la lesin del derecho de crdito.

De esta manera, el argumento que se recoge en todas las resoluciones judiciales y tam-bin en la Exposicin de Motivos del artculo 2022 del CC que hacen prevalecer al dere-cho de propiedad no inscrito frente al dere-cho de crdito inscrito en forma de embargo, y que consiste en que aquel es oponible erga

omnes mientras que este lo es solo inter par-tes o erga debitorem, queda absolutamente descartado, no pudiendo ser la oponibilidad erga omnes el criterio dirimente para solu-cionar el conflicto en cuestin56, sino uno distinto que, como veremos, ser la oponi-bilidad registral acompaada de un proceder de buena fe.

4. La oponibilidad erga omnes como caracterstica comn de los derechos subjetivos y la oponibilidad registral como criterio dirimente de conflictos

La oponibilidad de un derecho garantiza la exclusividad de la titularidad de un derecho, y tiene que ver con la posibilidad de que los terceros conozcan el derecho ajeno que han de respetar. Ahora bien, existen dos clases de oponibilidad que ciertamente no son exclu-yentes sino que se complementan, empero su fuente, sus efectos y su nivel de tutela son distintos. Nos referimos a la oponibili-dad erga omnes y a la oponibilidad registral.

La oponibilidad erga omnes es una cuali-dad o mecanismo de tutela con el que cuenta todo derecho subjetivo, sea cual fuere su

56 No se puede sostener que el tema de la tutela aquiliana del crdito o, en otras palabras, la oponibilidad erga omnes del cr-dito es un tema irrelevante para resolver el confl icto entre propiedad no inscrita y crdito inscrito en forma de embargo (como se alega en: GONZALES BARRN, Gunther. Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos. Ob. cit., pp. 114 y 115), pues, precisamente toda la jurisprudencia que resuelve el confl icto en cuestin a favor de la propiedad no inscrita argumenta que este deba prevalecer en funcin a su mayor grado de oponibilidad frente al derecho de crdito, por lo que se hace necesario argumentar y demostrar que ambos derechos cuentan con el mismo grado de opo-nibilidad sustancial, por lo que ha de buscarse otro criterio de solucin: la oponibilidad registral que es distinta a la opo-nibilidad erga omnes que comparten los derechos en confl icto. Asimismo, si de lo que se trata es de resolver un confl icto entre derechos subjetivos que recaen sobre un mismo bien, es imprescindible hacer referencia al grado de oponibilidad con el que cuentan los mismos y para determinar la oponibilidad con la que cuenta el derecho de crdito es, tambin, impres-cindible abordar el tema de la tutela aquiliana del mismo. Por lo dems, si el tema de la tutela aquiliana del crdito y de la oponibilidad erga omnes de este, es un tema irrelevante para la solucin del confl icto entre propiedad no inscrita y cr-dito inscrito por qu entonces fue punto central en el debate sobre la materia, en donde se negaba la utilidad de la tutela aquiliana del crdito y la posibilidad de que este cuente con oponibilidad erga omnes? (Vase: GONZALES BARRN, Gunther. Propiedad no inscrita vs. Embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratifi car la solucin dada por el Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 67-69; dem, La intil doctrina sobre la tutela aquiliana del crdito. Rplica y punto fi nal, a un reciente artculo que intenta demostrar la cuadratura del crculo. En: Actualidad Jurdica. N 191, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 47-50; dem, Lo mo es tuyo! Crtica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros. Ob. cit., pp. 42-44). Asunto totalmente distinto es que ahora el citado autor vare su argumento de fondo y sostenga que la tercera de propiedad no colisiona con un crdito inscrito sino con el (acto procesal que representa el) embargo en s mismo, empero se olvida que este no es sino un mecanismo de tutela de aquel, se olvida que el embargo supone la existencia de un crdito y que el confl icto es entre derechos subjetivos ser que ya se acept la vigencia y uti-lidad de la tutela aquiliana del crdito y que la oponibilidad erga omnes es un rasgo comn a todo derecho subjetivo? La variacin de este argumento de fondo parece darnos a entender que s.

Si las normas del Derecho comn son aquellas del Derec

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