Filadelfo Robayo Castillo
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Filadelfo Robayo Castillo La Técnica Legislativa Colombiana. Requisitos formales de las leyes y los reglamentos Tesis Doctoral / Disertación Law
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Filadelfo Robayo Castillo
La Técnica Legislativa Colombiana.Requisitos formales de las leyes y losreglamentos
Tesis Doctoral / Disertación
Law
CON GRIN SUS CONOCIMIENTOS VALEN MAS
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Filadelfo Robayo Castillo
La Técnica Legislativa Colombiana. Requisitos formalesde las leyes y los reglamentos
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Universidad Alfonso X El Sabio
Facultad de Postgrados
Programa de Doctorado
Cuestiones Actuales de Derecho Español e internacional
Tesis Doctoral
Título de la Tesis
LA TECNICA LEGISLATIVA COLOMBIANA: REQUISITOS FORMALES DE
LAS LEYES Y LOS REGLAMENTOS.
AUTOR: Filadelfo Robayo Castillo
DIRECTOR: Dr. Jorge Jiménez Leube
Villanueva de la Cañada, AÑO (2017)
LA TECNICA LEGISLATIVA COLOMBIANA: REQUISITOSFORMALES DE LAS LEYES Y LOS REGLAMENTOS
INTRODUCCIÓN............................................................................10
TITULO I TECNICA LEGISLATIVA EN GENERAL ...................13
CAPITULO I. Aproximación conceptual General .........................13
1.1 Antecedentes Históricos de la Técnica Legislativa ............13
1.2 Concepto de Técnica Legislativa.......................................22
1.3 Utilidad de la Técnica Legislativa .....................................24
1.4 Tradición Clásica y Actualidad en la Técnica Legislativa .27
1.4.1 La Retórica en el arte de Legislar ................................31
CAPITULO II Estructura Legislativa - en general –......................34
2.1 Marco General......................................................................34
2.2 Formas de Discurso Legislativo............................................35
2.2.1 El Discurso Persuasivo ...................................................35
2.2.1.1 Clases de Discursos Persuasivos..................................40
2.2.1.2 Refutación de Objeciones Frecuentes ..........................42
2.2.2 El Discurso Prescriptivo .................................................43
2.2.2.1 Género Sistematizatorio y sus formas ..........................43
2.2.2.2 Género Fragmentario y sus formas ............................488
2.2.2.3 Métodos para modificar ...............................................52
CAPITULO III. Rangos Legislativos en General...........................54
3.1 La pirámide Normativa de Kelsen ........................................54
3.1.1 De la Teoría Pura del Derecho........................................54
3.1.1.1 El Orden Normativo y su Fundamento de Validez.......56
3.2 La Pirámide Legislativa Invertida.........................................60
3.2.1 El Ser Jurídico ................................................................61
3.2.2 La Potencia Jurídica........................................................63
3.2.3 El Espacio Jurídico .........................................................64
3.2.4 Las Causas Jurídicas.......................................................65
3.2.5 Ordenamiento jurídico ....................................................67
3.2.6 La pirámide invertida......................................................69
3.3 La Pirámide del Derecho Global...........................................72
3.3.1 Las dimensiones en el concepto jurídico de la pirámide..74
3.3.1.1 La dimensión individual ..............................................75
3.3.1.2 La dimensión social .....................................................76
3.3.1.3 La dimensión total .......................................................77
3.3.1.4 La dimensión del tiempo..............................................77
3.3.2 La Persona como Vértice de la pirámide.........................78
3.3.2.1 La Dignidad Genuina...................................................79
3.3.2.2 La Libertad Natural .....................................................80
3.3.2.3 La igualdad Radical .....................................................80
3.3.3 Antroparquía: Gobierno de la Humanidad ......................81
3.3.4 Los Principios del Derecho Global .................................83
3.3.4.1 Principio de personalidad.............................................83
3.3.4.2 Principio de Justicia.....................................................84
3.3.4.3 Principio de Racionalidad............................................85
3.3.4.4 Principio de coerción ...................................................85
3.3.4.5 Principio de Universalidad...........................................86
3.3.4.6 Principio de Solidaridad...............................................86
3.3.4.7 Principio de Subsidiariedad .........................................87
TITULO II. TECNICA LEGISLATIVA Y PROCESO
LEGISLATIVO REGLAMENTARIO EN COLOMBIA .................89
CAPITULO I Estructura Legislativa del Estado ............................89
1.1 Constitución Política y Tratados Internacionales ...............89
1.1.1 Control Constitucional ................................................91
1.2 Estructura normativa constitucional ..................................93
1.2.1 Ley Orgánica...............................................................93
1.2.1.1 Conflicto de la Ley Orgánica con Otras Leyes ............97
1.2.2 Ley Estatutaria ............................................................99
1.2.2.1 Conflicto de la ley Estatutaria con otras leyes ...........102
1.2.3 Ley Ordinaria............................................................103
1.2.3.1 Leyes marco..............................................................103
1.2.3.2 Leyes aprobatorias.....................................................104
1.2.4 Leyes de Convocatoria a Asamblea Nacional
Constituyente y de Convocatoria a Referendo .......................105
1.2.5 Decreto Ley ..............................................................105
1.2.6 Decreto Legislativo ...................................................107
1.2.7 Otros actos administrativos con fuerza normativa .....108
CAPITULO II Estructura de las Normas .....................................111
2.1 Generalidades – Estructura .................................................111
2.1.1 Objeto y Características de la Ley ................................111
2.2 El Título de la Ley..............................................................113
2.3 La Exposición de Motivos ..................................................114
2.4 El Preámbulo ......................................................................115
2.5 El texto Articulado .............................................................117
2.6 Disposiciones finales ..........................................................121
2.6.1 Disposiciones adicionales .............................................122
2.6.2 Disposiciones transitorias .............................................122
2.6.3 Disposiciones Derogatorias ..........................................122
2.6.4 Disposiciones finales ....................................................123
CAPITULO III Legislaciones Especiales ....................................125
3.1 La parte dogmática .............................................................125
3.2 Refundición legislativa .......................................................127
3.3 Legislación Transversal ......................................................129
3.4 Legislación de coyuntura ....................................................131
3.5 La Codificación ..................................................................138
3.6 La Compilación ..................................................................140
CAPITULO IV. Atribución Subjetiva de Potestades ...................143
4.1 Potestad Legislativa............................................................145
4.1.1 ¿Quién hace las leyes? ..................................................146
4.2.2.1 La Constitución .........................................................150
4.1.2.2 La Ley .......................................................................152
4.1.2.3 La jurisprudencia .......................................................164
4.2 Potestad Reglamentaria ......................................................168
CAPITULO V Atribución Objetiva de Potestades.......................172
5.1 Lo que dice la Constitución ................................................175
5.2 Clasificación de los actos administrativos...........................178
5.3 Factores de competencia.....................................................181
5.4 Atribución de competencias frente a:..................................182
5.4.1 Actos de Carácter Legislativos – Decretos - .................183
5.4.2 Actos de Carácter Administrativo.................................191
5.4.3 Actos Administrativos seccionales – Ordenanzas- ........200
5.4.4 Actos administrativos locales - Acuerdos - ...................203
CAPITULO VI Legislación Foránea ...........................................206
6.1 Guía práctica común de la Unión Europea..........................206
6.1.1 Principios generales – directrices –...............................207
6.1.1.1 Formulacion de los actos jurídicos de la unión...........207
6.1.1.2 Redaccion de los actos jurídicos de la unión, de acuerdo
con el tipo de acto..................................................................208
6.1.1.3 Redaccion de los actos jurídicos de la unión de acuerdo
con su destinatario.................................................................209
6.1.1.4 Normas de estilo en la redacción de los actos jurídicos
de la unión.............................................................................210
6.1.1.5 El aspecto multilingüe en la redacción de los actos
jurídicos de la unión. .............................................................211
6.1.1.6 La coherencia de los actos jurídicos de la unión ........211
6.1.2 Partes del acto – directrices - ...........................................212
6.1.2.1 Contenido general de las partes del acto jurídico .......213
6.1.2.2 El título......................................................................213
6.1.2.3 Los vistos ..................................................................214
6.1.2.5 Numeracion de los considerandos..............................215
6.1.2.6 La parte dispositiva....................................................216
6.1.2.7 El objeto del acto jurídico ..........................................216
6.1.2.8 Definiciones en el acto jurídico..................................217
6.1.2.9 La parte dispositiva....................................................217
6.1.3 Referencias Interna y Externas .....................................218
6.1.4 Actos modificativos......................................................219
6.1.5 Disposiciones finales, derogatorias y anexos ................220
6.1.5.1 Fechas y plazos..........................................................220
6.1.5.2 Disposiciones derogatorias ........................................221
6.1.5.3 Anexos a los actos .....................................................221
6.2 Régimen general de potestades administrativas en España .222
6.3 Algunos modelos de técnica legislativa española................230
6.3.1 Lineamientos o directrices de la técnica legislativa de
GRETEL ...............................................................................231
6.3.1.1 Título de la ley...........................................................231
6.3.1.2 Preámbulos y disposiciones directivas .......................232
6.3.1.3 Promulgación y fecha ................................................232
6.3.1.4 División y articulación...............................................232
6.3.1.5 Parte final ..................................................................233
6.3.1.6 Publicación ................................................................235
6.3.1.7 Leyes Modificatorias .................................................235
6.3.1.8 Reglas de Citas ..........................................................236
6.3.1.9 Revisiones .................................................................237
6.4 Técnica legislativa -Otras latitudes otros conceptos-...........237
6.4.1 Practica legislativa - Programa “legislar mejor” - .........239
6.4.2 La OCDE - Técnica y evaluación legislativa - ..............240
6.4.3 Técnica y evaluación legislativa en otros países europeos
..............................................................................................245
6.4.4 Tecnica y evaluación legislativa en otros países........249
TITULO III. TECNICA LEGISLATIVA Y AXIOLOGIA ............250
CAPITULO I. Introducción.........................................................250
1.1 Axiología ........................................................................252
1.2 Interés de la Axiología en la Técnica Jurídica .................256
1.3 Ideología .........................................................................259
1.4 Falta de Respeto a la Ley.................................................260
CAPITULO II Técnica Legislativa y Principios ..........................261
2.1 ¿Qué es un Principio? .........................................................261
2.2 ¿Qué es un fin? ...................................................................266
2.3 ¿Qué es la virtud? ...............................................................267
2.4 ¿Qué es un Valor? ..............................................................268
2.4.1 Estética de la justicia – forma .......................................271
2.4.2 Ética – Fondo sustancial ...............................................273
CAPITULO III. Eficientismo legislativo .....................................275
3.1 Los modelos legislativos.....................................................276
3.2 Una propuesta más de eficiencia legislativa........................278
3.3 El final del proceso legislativo eficiente. ............................282
3.4 Reformulacion del proceso legislativo ................................284
CONCLUSIONES..........................................................................288
BIBLIOGRAFÍA............................................................................299
BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA..............................................325
10
INTRODUCCIÓN
Colombia es un Estado Social de Derecho1, de corte presidencialista2, con
vigencia de un modelo de democracia representativa3, cuya caracterización
resulta apropiada desde el contexto de la función legislativa, en términos de
algunas incidencias a la que esta función se puede ver avocada como
consecuencia del modelo político adoptado.
Necesariamente el legislador debe reencontrarse con la correcta forma de
legislar y encontrar la forma para que, en cada uno de los textos redactados, se
refleje una política de Estado orientada a una finalidad concreta, que, a su vez,
se debe desarrollar según los principios y valores contenidos en la parte
dogmática de la Constitución. La denuncia de la escasa calidad de las leyes, así
como de la confusión del ordenamiento jurídico4 que, acompañado de una gran
proliferación de normas, hace que el cuerpo jurídico de los Estados, se vuelva
inexpugnable, inconsultable. Esto, conllevará a los tribunales a una aplicación
errónea o, porque no, a una falta de aplicación.
Una importante representación de investigadores en temas jurídicos, ha
orientado sus esfuerzos sobre los temas legislativos, así como a establecer la
relación de la producción de leyes con los diferentes regímenes de gobierno,
pues se considera que muchos proyectos de leyes son presentados, algunos son
estudiados y pocos son los aprobados por los congresos. Así, la inquietud se
1Constitución Política Art. No. 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repúblicaunitaria, (…) democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajoy la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.2 Constitución Política Art. No. 188: El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar elcumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos loscolombianos.3 Constitución Política Art. No. 3: La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poderpúblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que laConstitución establece.4García P. Escudero Márquez. 2011.Manual de Técnica Legislativa. [En Físico]. V S.L. Cívitas Ediciones 2011ISBN 9788447037285.
11
genera cuando el actor social o el investigador empieza a interrogarse sobre qué
tipos de leyes son las aprobadas por los congresos, cuál es la relación existente
entre el ejecutivo y el legislativo y cómo incide ésta en la producción legislativa
y, sobre todo, cuál es la influencia de los Primeros Mandatarios en estos
trámites5.
El secreto de la eficiencia - efficient secret6- establece la forma en la que los
candidatos que se presentan a elecciones, generalmente representando a un sector
disciplinado y orientado que en el momento de la elección encuentran una baraja
de propuestas, expuestas por quienes compiten en el escenario político. El secreto
de la eficiencia consiste en lograr gobernabilidad, legitimada a través de decisiones
de gobierno que resulten acertadas y su alineación con los intereses del poder
legislativo.
En los sistemas presidencialistas, puede presentarse una contraposición de fuerzas,
en la que un jefe de gobierno puede demostrar mayores competencias o habilidades
legislativas, ante un parlamento débil o viceversa. Esto no implica necesariamente
un vacío en la gobernabilidad7, en la medida en la que logren satisfacer las
necesidades y los intereses regionales- e incluso también los personales-, con el
fin de garantizar el cumplimiento de compromisos preelectorales y así,
garantizar la propia reelección
Esto se hace con la presentación de proyectos de bajo impacto, que tienen una
baja expectativa de aprobación, por falta de seguimiento e interés de los
legisladores. Caso contrario, sucede con los proyectos presentados por el
5 Bertino María P. 2014. Actividad legislativa, éxito e importancia como factores detrás de la producciónlegislativa. [revista] Colombia Internacional 83 Pág. 77- 101. Disponible en:http://colombiainternacional.uniandes.edu.co/indexar.php?c=Revista+No+836 Cox, Gary. 1987. The Efficient Secret: The Cabinet and the Development of Political Parties in VictorianEngland. Cambridge University Press. Pág. 45 – 67.7García Montero M. 2011. Presidentes y Parlamentos: ¿Quién Controla la Actividad Legislativa en AméricaLatina? [Revista] ISSN 0718-090X. Revista de ciencia política (Santiago) vol.31 no.1 Santiago 2011. Pág. 139– 141. Disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-090X2011000100007
12
ejecutivo, en los cuales no es posible tal laxativa, en tanto estos exigen
prerrogativas, seguimiento y aprobación.
Se puede hablar de una división de trabajo en el consenso legislativo: “aquellas
[perspectivas] que centran su atención en la gobernabilidad y aquellas que hacen
foco en el alcance de las políticas públicas”8. Las primeras emanan como fruto
de consensos entre el legislador y el ejecutivo, mientras que las segundas
constituyen una relación directa entre el gobierno y sus electores, normalmente
atendiendo a un programa de gobierno, con la posibilidad que sus proyectos se
constituyan en políticas públicas.
Lo trascendental para el presente trabajo consiste en demostrar que, por la alta
complejidad de los compromisos preelectorales, que llegan a resolverse a través
de un amplio despliegue legislativo, generan un distanciamiento de los
estándares de rigor exigidos por la técnica legislativa y la interpretación
jurídica. Cuando la ley es imperfecta, ya sea por imprecisión técnica o por falta
de coherencia en su estructura, existe un atentado contra el principio de
seguridad jurídica.9
No se pretende con este documento, hacer un manual en cuyo contenido se
incluyan diferentes formas y modelos a seguir en el proceso legislativo; se trata
de buscar, encontrar y traer al escenario actual aquellos parámetros de contenido
sustancial y estructural que por su idoneidad son de la esencia en el curso de
cualquier proceso legislativo.
8Bertino María P. 2014. Actividad legislativa, éxito e importancia como factores detrás de la producciónlegislativa9 García P. Márquez Escudero. 2011. Manual de Técnica Legislativa. [En Físico]. V S.L. Cívitas Ediciones.PÁG. 41
13
TITULO I TECNICA LEGISLATIVA EN GENERAL
CAPITULO I. Aproximación conceptual General
1.1 Antecedentes Históricos de la Técnica Legislativa
Al hacer un recorrido por la historia de la humanidad, se determina la existencia
de diferentes tipos de organización social, así como del diseño e
implementación de instrumentos capaces de ordenar la vida de todos sus
integrantes, cuya forma resultó en la creación de normas de comportamiento.
Estas tuvieron su origen en las costumbres y tradiciones de las sociedades,
evolucionando al ritmo de estas, hasta llegar a convertirse en legislaciones
ordenadas - cuerpos jurídicos -, caracterizadas porque dentro de su contenido se
encontraron normas “inteligibles y eficaces”10
Los primeros cuerpos jurídicos de la antigüedad, no tuvieron el carácter
parlamentario que surgiría dentro de los dos primeros milenios de la historia de
la civilización occidental. Los primeros sistemas parlamentarios se
caracterizaron por la participación de los ciudadanos organizados en forma de
Ciudades- Estado y cuyas leyes resultarían producto de un debate.
Hasta mediados del siglo XVII, el sistema legislativo estaría fundamentado en
el derecho grecorromano. Sin embargo, los aportes hechos por la Iglesia
Católica, dan paso al sistema del derecho canónico.
El sistema legislativo moderno, reflejado en la estructura del Estado de
Derecho, surge posteriormente con la división tripartita de poderes y la
constitución de Parlamentos bicamerales, cuya función correspondía a la
expedición de leyes, que a su vez limitaran el poder del rey.
10 Ibídem Pág. 26
14
Pensadores de la época, como John Locke, (1632 – 1704, padre del liberalismo
clásico), Sentaron los precedentes de este modelo, que luego sería transmitido
a toda Europa y posteriormente a América. Sin embargo, fueron los pensadores
franceses como Charles-Louis de Secondat, Barón de Montesquieu, (1689 –
1755), con su obra El Espíritu de las Leyes11, quienes lograrían solidificar estas
ideas y brindar los modelos que luego se implementarían en occidente.
Estas líneas de pensamiento de corte liberal, darían paso a la aparición del
sistema constitucional junto con la promulgación de los derechos individuales
del hombre y del ciudadano, cuyos parámetros permitieron dos grandes
procesos revolucionarios: la Revolución Americana, (Declaración de
Independencia en julio de 1776) y la Revolución Francesa de 1789.
Sin embargo, la idea de Cuerpos Legislativos no es endógena de occidente, y
son muchos los modelos de gobierno que han sido desarrollados por la
humanidad. Tal es el caso de las Leyes Sumerias, no partieron de la base de
principios generales, sino que lo hicieron a partir de casos concretos. En la
antigua Mesopotamia el objetivo de establecer una formulación legal fue el de
lograr la homogeneidad del imperio, y la formulación establecida se
fundamentó en la Ley del Talión12.
Así, también, en la historia aparece la Ley Mosaica, caracterizada por su
profundo contenido moral, escrita por Moisés, bajo la inspiración divina (Dios)
está materializada en los cinco libros del Pentateuco: Génesis, Éxodo, Levítico,
Números y Deuteronomio13. Estos a su vez, conforman el marco legal hebraico
11Aguilar Juan C. 2011. Antecedentes de la Técnica Legislativa, (Argentina). [Monografía], Pág. 1 – 2.Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos84/antecedentes-tecnica-legislativa/antecedentes-tecnica-legislativa.shtml.12Klein, G. (1976). La ley del Talión. Andrómeda.13Religión Católica Romana: Blogs. El Génesis: Integrado por 54 libros, narran la creación del universo. ElÉxodo narra la historia deMoisés, el cruce del mar rojo, los diez mandamientos y la salida de Egipto. El Levíticoes libro de los levitas que son los sacerdotes que pertenecían a la tribu de Levi. Números es el libro que trata delos censos de Israel. El Deuteronomio, se conoce como la segunda ley, en los primeros cuatro libros Dios hablaa través de Moisés, (primera ley), en la segunda ley, Moisés es quien habla, comunica el mensaje bajo la
15
conocido como Toráh, ubicado dentro de un marco de confesiones y
revelaciones religiosas.
La Legislación China o Familia Jurídica China14 por su parte, influyó
ampliamente en el desarrollo del derecho asiático y en general de todo el mundo.
Los distintos cuerpos jurídicos fueron desarrollados por las diferentes dinastías,
cada una de las cuales, no solo contaba con su propia codificación, sino que,
además, permitió incorporar principios y conceptos que perdurarían con los
siglos:Las teorías legales usadas en China se clasifican en Lizhi y Fazhi (Fu: 1981,
15). El zhi significa control, el Li es convencionalmente traducido y entendido
como ritos y rituales, orden y decoro que, a su vez, es relacionado con la teoría
legal del confucianismo, que aboga por un sistema jurídico político enfocado
en los ritos, tradiciones, costumbres, normas sociales y morales. Mientras que
Fa , denota un significado de “justo”, “recta” y “justo”. También, tiene el
sentido de “norma, la medición, y el modelo”, como teoría jurídica, es
asociada al legalismo que se enfoca en implantar un orden político que se rija
y respete las normas públicas promulgadas en códigos que cuentan con la
coerción del Estado (Peerenboom: 2002, 28), es decir, el control social por
medio de leyes consagradas por las autoridades del imperio.15
La Legislación India se desarrolla en el marco del Dharma Sastra, que es un
género de textos sánscritos16; el Sastra es el método hinduista de aprendizaje
inspiración de Dios. Disponible en: http://religioncatolicaromana.blogspot.com.co/2012/05/pentateuco-quien-lo-escribio-que-es.html14 Zhang Y. 1984. Chinese Encyclopedia – Law Section -. Pág. 764. La Familia Jurídica China, es un sistemalegal que se desarrolla en el este asiático, que tiene al derecho chino como derecho principal, está compuestopor el derecho ancestral chino, el derecho coreano el derecho japonés y el derecho de las islas Ryukyu, elderecho de Annan (hoy en día Vietnan), el derecho de Siam y otros derechos.15 Tomado de Ruiz Morato, N. (2010) El pasado para entender el futuro del Estado de Derecho chino. EnPensamiento Jurídico. n. 31. Disponible enhttp://www.revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/36717/3950516 Sánscritos: El sánscrito es una lengua antigua del grupo indoario de la familia indoeuropea, que floreció enel sur del continente asiático. En general se considera que el sánscrito es una lengua escrita que ha funcionadocomo vehículo de expresión y comunicación entre líderes religiosos brahmánicos y eruditos
16
que se desarrolla en medio del Dharma. El Dharmasastra, es un producto que
tiene como base fundamental la transmisión brahmánica en la india, y cuya
fuente de derecho encuentra sus fundamentos en la religión, la ética y las leyes.
Dharma Sastra literalmente significa El Libro de la Ley de Manú, no obstante,
como tal, la ley de Manú no es un código ni un compendio legal como tal; es
una consagración de conductas civiles y religiosas, de preceptos sobre la
conducta de los hombres, reglas relacionadas con los deberes religiosos,
máximas de moral nociones de política, de arte militar y de comercio17.
La forma especial de organización de la antigua Grecia en Ciudades Estado
tiene su base en la Polis - comunidad -, no permitía la homogeneidad en su
legislación. En este sentido, cada Ciudad Estado tenía su propio ordenamiento
jurídico. La democracia ateniense se fundamentó en el concepto de libertad de
expresión y de igualdad ante la ley, conceptos que resplandecieron en el Siglo
V a.C. (Siglo de Pericles)18; el poder estaba representado por la Ecclesía, que
era la asamblea que deliberaba y votaba. A diferencia de la democracia
moderna, en Atenas la democracia era directa, significando que era el pueblo el
que votaba en forma directa las leyes. Esta a su vez estaba controlada por un
órgano denominado El Consejo de los Quinientos, encargado de liderar el poder
ejecutivo y proponer leyes a la Asamblea. Con una organización similar, las
leyes espartanas hicieron formulaciones con base en la igualdad, cuya finalidad
era no permitir que un individuo predominara sobre los demás. La sociedad
espartana era absolutamente igualitaria19.
17Leyes de Manu Manava Drama Shastra Esta es una traducción para el español de la traducción para el francéspor Auguste-Louis-Armand Loiseleur Deslongchamps: “Les lois de Manou” (Paris, 1833). Este texto estádisponible en < http://www.upasika.com/AD - Leyes de Manu.zip> y < http://bibliogayatri.googlepages.com/>sin información sobre el traductor.18Dahl, R. A. (1999). La democracia. Taurus. Pág. 15 y ss.19 Aguilar Juan C. 2011. Antecedentes de la Técnica Legislativa, (Argentina). Pág. 1 – 2. Disponible en:http://www.monografias.com/trabajos84/antecedentes-tecnica-legislativa/antecedentes-tecnica-legislativa.shtml
17
Con el nacimiento de la República Romana (509 – 27 a.C.), aparece también un
sistema complejo de tipo constitucional que rige la nueva República. Esta
institución se centraba en la separación y control de poderes, así como en el
control gubernamental, permitiendo el afianzamiento de las instituciones de
gobierno y de justicia orientados al miramiento de problemas sociales20. Los
magistrados, los comicios y el Senado, eran tres órganos que se controlaban
mutuamente; el Senado actuaba como órgano consultivo, los comicios como
órgano legislativo y los magistrados representaban el poder ejecutivo en forma
temporal.
Uno de los principales aportes legislativos que el Imperio Romano hace a la
historia de la humanidad, se desarrolla en cabeza del emperador Justiniano I, a
mediados del siglo VI d. C. denominado Corpus iuris civilis. La obra es la
compilación de las normas jurídicas que regían el pueblo romano, compuesto
por cuatro grandes partes: la primera de ellas denominada Las Instituciones
(preceptos y doctrinas de derecho), El Digesto (Reunión de jurisprudencias
desde Adriano), El Código, Codex (Compilación de constituciones imperiales)
y las novellæ leges (nuevas leyes).
La influencia del Corpus iuris civilis, estuvo presente en Europa desde el S. XIII
hasta el S. XVIII, como forma y modelo de legislación amplia, debido a la
influencia de este sobre el derecho canónico, hasta la aparición de la legislación
moderna. Algunos ensayos sobre esta son el Corpus Iuris Fridericianus de
1750, el Codex Maximilianeus Bavaricus de 1756 y el Codex Theresianus en
Austria de 1766.21
20 Historia Universal. República Romana. Disponible en:http://www.historialuniversal.com/2010/03/republica-romana-organizacion-politica.html21Coing, H. (1983). Sobre la prehistoria de la codificación: la discusión en torno a la codificación en los siglosXVII y XVIII. Revista Chilena de Historia del Derecho, (9), Pág-249, 250 y ss.
18
Con el trabajo de los glosadores, el derecho romano se diseminó, aplicó y
mantuvo su influencia hasta alrededor del año 1800, cuando las naciones
europeas deciden crear sus propios códigos. Ejemplo de ello es la aparición del
código civil francés, escrito en 180822. Este es un trabajo que se considera bien
escrito por los historiadores y abroga importantes disposiciones del antiguo
derecho23
España también hizo su aporte al desarrollo jurídico, el cual se consolida (1252-
1284) con el reinado de Alfonso X de Castilla. Por disposición real se crea una
Comisión encargada de hacer una recopilación de textos legales, en aras de crear
un cuerpo uniforme de tipo normativo para aplicar en el reino de Castilla,
teniendo como su principal característica la homogenización legislativa
centrada en la figura real. De una forma didáctica y enciclopédica, resulta un
texto anfibológico, en tanto es consideradoley, a la vez que corresponde a un
libro de texto, compendio de doctrina Etc.24Al texto se le denominó libro de las
leyes en forma inicial, sin embargo, debido a que la recopilación quedó
clasificada en siete secciones finalmente se eligió el nombre de Las Siete
Partidas. Vale la pena señalar que, aun cuando su contenido principal es de tipo
legislativo, se le abrogan aspectos de alto sentido humanista con
direccionamiento filosófico, teológico y moral. Las Siete Partidas de Alfonso
X sirvieron como puentes entre el antiguo y el nuevo continente y tienen una
especial trascendencia en América Latina en donde fueron vigentes hasta el
siglo XIX. El fundamento basilar de este cuerpo legislativo está fundamentado
en elCorpus iuris civilis de Justiniano, especialmente en elCodex, en el derecho
22Aguilar Juan C. 2011. Antecedentes de la Técnica Legislativa, (Argentina). Disponible en:http://www.monografias.com/trabajos84/antecedentes-tecnica-legislativa/antecedentes-tecnica-legislativa.shtml23Cabrillac, R. (2009). El Derecho Civil Francés desde El Código Civil. En Revista de derecho(Valdivia), 22(2), 65-73.24Morales, J. I. (1972). En torno a la idea de Imperio en Alfonso X el Sabio. En Revista de estudios políticos,(182), Pág. 98 y ss.
19
canónico, en las leyes feudales y también cuenta con alguna influencia del
derecho islámico, así como de la plataforma filosófica de Aristóteles, Sócrates
y Santo Tomas de Aquino.
La Primera Partida trata de las fuentes del derecho, de la ley y la define
apuntando a su contenido, de los efectos respecto a su obediencia (leyes justas
e injustas). De la forma de elaboración de buenas leyes, de la potestad
de gobierno y la clasificación de las leyes entre canónicas y seculares. Se refiere
también a las condiciones que debe reunir un buen legislador: tener
a Dios presente, amar la justicia, tener conocimientos de derecho y estar
dispuesto a enmendar o mudar las leyes cuando fuese necesario.
La Segunda Partida se refiere al poder temporal. Realiza una distinción
entre poder espiritual y temporal, tratando de los derechos y deberes tanto del
rey para con Dios, el pueblo y la tierra, así como y los derechos y deberes del
pueblo para con Dios, el rey y la tierra.
La Tercera Partida Trata de la justicia y la administración de la misma. Se
refiere al procedimiento civil, al imperio judicial, siendo su tema principal
el proceso: las personas que intervienen en el juicio y
el procedimiento conforme al cual se tramita.
La Cuarta Partida se dedica al derecho de familia sujeto al derecho canónico
(capacidad, forma y validez), de los esponsales, del matrimonio, el divorcio,
entendido como disolución del vínculo matrimonial, sino como separación de
"lecho y techo"; la filiación legítima y la filiación ilegítima, la patria potestad y
la esclavitud.
La Quinta Partida Se refiere a los actos y contratos que puede el ser humano
realizar o celebrar en el curso de su vida (derecho privado).
20
La Sexta Partida Se ocupa del derecho sucesorio (sucesión por causa de muerte)
y de las guardas (tutelas y curatelas). Asimismo, contempla normas sobre el
estatuto jurídico del huérfanoy la figura de la restitutio in integrum.
La Séptima Partida se dedica al derecho penal y procesal penal, es decir, a
los delitos y al procedimiento penal (de carácter inquisitivo). Además, incluye
referencias al estatuto jurídico de los musulmanes y judíos. Las Partidas,
imitando al Digesto y a las Decretales, terminan con un título sobre reglas
de derecho.25
En la segunda mitad del siglo XVIII, se presentan dos fenómenos políticos: La
Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Revolución
Francesa de (1789). Estos fenómenos se constituyen en un hito para la
humanidad en el ámbito del Derecho constitucional. La idea y el sentido del
constitucionalismo moderno surge de estos, en prima fase, se dan pautas para
lo que será la organización de los Estados modernos de occidente. Se plasma el
concepto de la voluntad popular como la máxima autoridad soberana, que está
por encima de la Constitución misma, pues es este, el inspirador de aquella: El
Pueblo es el Soberano.
De esta manera, se hace evidente el tránsito entre el derecho del antiguo régimen
y el constitucionalismo contemporáneo, a través de los hechos revolucionarios
ya mencionados26.
Veintiún años después (1810 – 1830), y tras la influencia de los nuevos
conceptos de organización del Estado impuestos por el constitucionalismo
moderno, devienen los procesos de independencia en el centro y sur del
25Oleaga J., Olmedo J., Poqueras M. 2011. Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio. [En físico]. Museo delJuego. Pág. 11 – 16.
26Brewer-Carías Allan R. (2011). Los Aportes de la Revolución Francesa al Constitucionalismo Moderno y suRepercusión en Hispanoamérica a Comienzos del Siglo XIX. Estudio presentado en el Seminario sobreRevisión del Legado Jurídico de la Revolución Francesa en las Américas, Santiago de Chile, 26 de abril de2011.
21
continente americano. Especialmente para para países como Colombia, Ecuador
y Venezuela, quienes percibieron de manera primigenia en América Latina las
consecuencias del constitucionalismo, gracias a que sus líderes (los próceres de
la Independencia), se encontraban organizando las bases de los nuevos sistemas
jurídicos independientes que debieran regir los nuevos Estados.27
La Constitución aparece entonces como un instrumento, producto de la voluntad
popular, como una norma superior, rígida, de carácter permanente. Además de
señalar la organización del Estado, tiene un contenido dogmático relacionado
con valores, derechos y deberes de la sociedad. El pueblo pasa a tener un papel
protagónico, la soberanía pasa a ser un asunto del pueblo y ya no de la
monarquía. Surge entonces el principio de democracia fundamentada en la
representación, de la mano de una idea de la supremacía de la ley y el principio
de legalidad. Todos estos nuevos principios van a marcar una notable influencia
en la conformación de los nuevos Estados en América Latina.28
También se da gran apertura al sistema de los derechos naturales del hombre y
de los ciudadanos, a la protección y garantía por parte del Estado y se elevan
estos a rango constitucional. La libertad se consagra como uno de estos derechos
de orden trascendental, en tanto que pasa a ser un límite del poder del Estado.
Otro aspecto que revolucionó los Estados existentes y los nacientes fue la
separación de poderes como límite y garantía de protección de derechos,
dándole un especial sitio al poder legislativo, por ser considerada la ley como
la expresión de la voluntad general.
27Brewer-Carías, A. R. (2008). Reflexiones sobre la Revolución Norteamericana (1776), la RevoluciónFrancesa (1789) y la Revolución Hispanoamericana (1810-1830), y sus aportes al constitucionalismoModerno. Books, 1.28Brewer-Carías, A. R. (2011). Los aportes de la Revolución Francesa al Constitucionalismo Moderno y surepercusión en Hispanoamérica a comienzos del siglo XIX. Ars boni et aequi, 7(2), 111-142.
22
En cuanto a los sistemas de gobierno aparecen dos nuevas dimensiones que
serán acogidas por los Estados y que en la actualidad dominan las formas de
poder: el sistema presidencial como un producto derivado de la Revolución
Americana y el sistema parlamentario como un producto de la Revolución
Francesa. En tanto que la Constitución se constituye como norma suprema y
permanente, se le concede al poder judicial el control de las leyes para que éstas
no desborden el marco de la voluntad soberana del pueblo impresa en el cuerpo
del documento constitucional.
1.2 Concepto de Técnica Legislativa
En la misma medida en que la sociedad occidental se ha desarrollado, ha surgido
la necesidad de mantener en forma permanente el desarrollo de cuerpos
jurídicos unificados orientados a encontrar y hacer propicia la interrelación de
los diferentes núcleos sociales.
Los desarrollos jurídicos, obedecen a un proceso técnico estructurado, que está
contenido en las partes dogmáticas de las constituciones, esto como parte de la
llegada del constitucionalismo contemporáneo que trae consigo la exigencia de
orientar el desarrollo jurídico por las rutas que imponen los preceptos
constitucionales que siguen la senda dejada por el derecho, en cada uno de los
desarrollos logrados a través de la historia de la humanidad.
El cuerpo positivo del Derecho tiene una finalidad respecto del conglomerado
social: Servir como un modelo que describe comportamientos. Ese modelo
predeterminado, tiene como objeto ser aplicado a futuros desempeños de la
persona en un escenario de interrelación social. Sin embargo, aparecen dos
condiciones problemáticas para esta ilación: El primero de ellos, el diseño del
modelo y el segundo la aplicación del mismo.
23
Corresponde a la técnica jurídica, asumir como objetivo propio, esta dupla de
problemas. Por una parte, para definir la técnica jurídica como el arte de legislar
clara y eficazmente29, o como el estudio de los problemas de aplicación del
derecho objetivo a casos concretos30, sin dejar de lado aspectos que hacen
relación con la coherencia, el orden y la calidad de las normas.
De la técnica jurídica, la interpretación y la aplicación de las normas vigentes,
es de donde se desprenden elementos basilares para su estudio y práctica:
interpretación, aplicación y vigencia. La interpretación obedece a la necesidad
de conocer el espíritu mismo de la norma, cuando su sentido no es claro o
cuando no resulta preciso su objetivo. También la interpretación se justifica,
cuando existen defectos en la estructuración de las oraciones por falta de
sintaxis gramatical31, asociada esta al orden, la relación y las funciones que
cumplen las palabras que integran una oración gramatical.
A pesar de que el objeto de interpretación es la norma jurídica, existen lagunas
dentro del cuerpo de un sistema jurídico. Dichos vacíos deben ser eliminados
en el momento de dar aplicación a la norma en un caso concreto. En tanto la
tarea de aplicación corresponde al juez o tribunal, estos deben acudir a los
principios generales del Derecho y la equidad, que es lo que la misma norma le
impone. Puede decirse que no corresponde al juzgador realizar una mera
interpretación de la ley sino integrarla al sistema jurídico, ya no para encontrar
29García Escudero P. (2011). Manual de Técnica Legislativa. [En Físico]. V S.L. Cívitas Ediciones.30 García Máynez, E (1940). Introducción al Estudio del Derecho. [En Físico] 53a.EdiciónReimpresión.Ed.Porrúa2002.Pág. 317–324.31 Diccionario Real Academia Española. f. Gram. Parte de la gramática que enseña a coordinar y unir laspalabras para formar las oraciones y expresar conceptos.f. Inform.Conjunto de reglas que definen las secuenciascorrectas de los elementos de un lenguaje de programación. . Madrid, España 2014. Disponible en:RealAcademia Española, Asociación de Academias de la Lengua Española. Diccionario de la lengua española, 23.ªed., Edición del Tricentenario.
24
su sentido, sino para zanjar los vacíos de la misma y así poder resolver el objeto
de estudio en el caso concreto32.
Así mismo, el estudio de la vigencia de la ley en el momento de su aplicación
hace parte de la técnica jurídica, para lo que el juzgador tendrá en cuenta si
llegado el momento de la aplicación la ley está vigente, o no, y en tal caso, cual
es la ley vigente a aplicar. De este contexto surge el direccionamiento de la
relación: Exigibilidad – Destinatario.
Resulta de gran importancia para la aplicación de la ley, seguir la estructura
Kelseniana que establece los ámbitos de implementación: espacial, temporal,
material y personal.
1.3 Utilidad de la Técnica Legislativa
La división de poderes en el Estado moderno, permite afianzar que tanto el
poder ejecutivo como el legislativo mantienen iniciativa legislativa, pero es este
último quien debe asumir dicho rol como claro deber funcional. Esta función,
no es deliberada, por el contrario, esta ceñida a parámetros de orden
constitucional, y al desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinario de los dogmas
consagrados en la Constitución.
La facultad de legislar, sea esta de codificación o de reglamentación se cimienta
en la idoneidad, en la claridad y en la coherencia que debe existir entre la
normatividad expedida y su finalidad. El resultado del proceso legislativo debe
ser de inusitada facilidad de comprensión, en donde la sociedad pueda
identificar sus deberes y sus derechos de la manera más sencilla y con el
máximo grado de certeza; esto genera la aceptación de la normatividad y
32 García Máynez Eduardo 1940. Introducción al Estudio del Derecho. [En Físico] 53a. EdiciónReimpresión.Ed.Porrúa2002.Pág.317–324.
25
permite su aplicación coherente. El resultado del proceso legislativo debe ser
una norma inteligible y eficaz.
El proceso legislativo debe aceptar y respetar la existencia de los principios
constitucionales que orientan la función administrativa y que exigen la
inteligibilidad y accesibilidad de las normas por parte de sus destinatarios:
En su redacción y elaboración se deben observar las formas que permitan
expresar de una manera eficaz los preceptos jurídicos que contienen”, deben
tenerse en cuenta diversos aspectos de técnica normativa, entre los que se
destacan la estructura y la presentación uniforme de las normas, el lenguaje y
la redacción de las mismas33.
El transito legislativo que tuvo lugar entre la edad media y la edad moderna,
generó que la cultura jurídica perdiera“sus propias condiciones de formación y
sus principios estructurales” ante la aparición del Derecho Estatal Legislado.34
A partir del siglo XIX, la cultura jurídica del derecho se aproximó cada vez más
al poder político, al punto de convertirse en un “Instrumentum Regni, una criada
de la política”. Como consecuencia la configuración legislativa se tornó
artificialmente prefabricada por quienes detentan el poder.35
La sociedad ya no se auto ordenaba, dejando que el legislativo de turno, en uso
del principio de representación, legislara a conveniencia del poder político y no
de los intereses del constituyente primario.
Esta forma de tratamiento que afecta en forma directa la configuración
legislativa, tiene como legítima consecuencia, un exceso de producción. Esta
33Galeano Rey J. 2012.Manual de Técnica Legislativa Colombiana. (En Línea) (Blog). Derecho Parlamentarioy Técnica Legislativa. Disponible en: http://tecnicalegislativacolombiana.blogspot.com.co/2012.34Simón, t., & Morillo, a. m. (2009). ¿Qué es y para qué Sirve la Legislación? Codificación y Legislación deGobierno: Dos Funciones Básicas del Establecimiento de Normas por Vía Legislativa. Universitas, 58(119),371-394.35Simón, t., & Morillo, a. m. (2009). ¿Qué es y para qué Sirve la Legislación? Codificación y Legislación deGobierno: Dos Funciones Básicas del Establecimiento de Normas por Vía Legislativa.
26
avalancha de normas hace que el Estado se desvíe de su propia ruta legislativa,
o pretermita las formas estructurales de los principios y dogmas que deben estar
contenidos en el producto legislativo. Este abandono de las formas y de la
función, permite fenómenos como el de la corrupción (en cuanto el producto
legislado favorece intereses propios) y proliferación legislativa, (en la que
legislan entidades que no están facultadas para ello, como es el caso de las Altas
Cortes).
Por otra parte, las legislaciones antiguas se caracterizaban por ser duraderas y
capaces de perfilarse de acuerdo a situaciones generales, que nunca obedecieron
a casos concretos. Actualmente, el principio de continuidad del que se debe
revestir el producto de un proceso legislativo, cambia de forma sistemática para
volverse un instrumento de corrección. Puede decirse que estamos en la época
de “las leyes de medidas y las leyes de reformas”36 y se echa de menos el
carácter continuo de la ley y el carácter de garantía de principios y de valores,
así como la permanencia en el tiempo, la completud y la independencia de estas
respecto de situaciones concretas. Estos bastiones fueron reemplazados por
cuestiones puramente puntuales, fragmentariasy orientadas a satisfacer la
necesidad y la exigencia política cotidiana.
Se deben tomar como parámetro de comparación, para comprender esta crítica,
las legislaciones actuales y las grandes codificaciones de finales del siglo XVIII y
XIX”.37
La verdadera utilidad, la finalidad que se debe fijar actualmente a la técnica
legislativa, debe estar centrada en la necesidad de restituir a la ley su dignidad
y calidad. Condiciones perdidas como consecuencia de la decadencia del arte
36Ibídem37Simón, t., & Morillo, a. m. (2009). ¿Qué es y para qué Sirve la Legislación? Codificación y Legislación deGobierno: Dos Funciones Básicas del Establecimiento de Normas por Vía Legislativa.
27
legislativo38. Para lograrlo, será necesario refinar metódicamente la técnica,
atender a los desarrollos de la doctrina y la jurisprudencia, considerando un
escenario de verdaderos principios y valores de contenido general, y no
particular o especial y menos aplicable a casos concretos. El refinamiento
metódico de la técnica legislativa se debe apartar de los falsos principios y
valores de los que es esclava en la actualidad.
1.4 Tradición Clásica y Actualidad en la Técnica Legislativa
La actividad legislativa, es considerada como una verdadera fuente de
derecho39, no obstante, la exagerada práctica por parte de los Estados, no ha
permitido decantar un modelo que la dignifique. Por el contrario, ha quedado al
azar y al empirismo producto de su práctica, evitando que el arte de legislar
exista como un verdadero cuerpo de doctrina más allá de las formas40.
Se requiere entonces del diseño de una teoría con mayor contenido sustancial,
que ubique este ejercicio más allá de ser un Instrumentum Regni, y así, entregar
a la ley su verdadera calidad y dignidad.
La tradición clásica del arte legislar, “concibe a las leyes como discursos
cívicos, sabios y elocuentes y a la retórica (arte de persuadir), con discursos
cívicos, sabios y elocuentes como su base metódica”41.
Rescatar el arte del bien decir (ars bene dicere), es esencial para el arte de bien
legislar (ars bene legislandi)42. El arte de buen decir y del buen legislar con base
en la retórica, es de plena y necesaria aplicación en los diferentes ámbitos del
38Ibídem39Velázquez, F. (2009). Derecho penal, parte general, Comlibros Cuarta Edición [en físico]. Pág. 222 y ss.40Marchili, L. A. (2009). Cómo legislar con sabiduría y elocuencia: el arte de legislar reconstruido a partirde la tradición retórica. Editorial Dunken. Pag. 17 y ss.41Marchili, L. A. (2009). Cómo legislar con sabiduría y elocuencia: el arte de legislar reconstruido a partir de latradición retórica.42 Ibídem.
28
derecho positivo actual y futuro, así también, de plena y necesaria acogida por
parte de los Estados.
La Ley es un “decreto de hombres prudentes” (decretum vero pru-dentiam
hominum), según el Digesto de Justiniano (I.3.2), así mismo “hombres
prudentes”: eran los capaces de “dar mejores consejos que los demás en las delibe-
raciones”43. Tanto en Atenas como en Roma, se requería la opinión del Consejo o
del Senado respectivamente antes de presentar los proyectos de ley, todo teniendo
como referente que la ley es el producto recomendado después de una consulta, es
lo aconsejado como respuesta de los hombres prudentes “a los problemas
presentados en determinadas circunstancias a sus múltiples destinatarios”44.
Generalmente los cónsules antes de tomar las decisiones, llevaban a cabo el proceso
denominado senadoconsulto (Se-Natusconsultum), he indagaban acerca de lo que
convenía decir acerca de determinado asunto.
Las prescripciones clásicas en torno a la construcción de la ley han permitido
dilucidar que la misma está compuesta de un discurso persuasivo,
fundamentado en la elocuencia; básicamente lo que hace es persuadir para que
se tomen como decisión aquello que sea aconsejado; y otro de tipo descriptivo
(se ocupa de hacer la descripción de lo aconsejado). Esta es la parte positiva de
la ley, son los imperativos de la norma, los mandatos, las prohibiciones y las
facultades.
43Marín, M. G., & y Gómez, P. G. (Eds.). (1974). El Digesto del emperador Justiniano: traducido y publicadoen el siglo anterior por... Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca... imprenta de Ramón Vicente.Tomo I, p.41.44Marchili, L. A. (2009). Cómo legislar con sabiduría y elocuencia: el arte de legislar reconstruido a partir de latradición retórica. Editorial Dunken. Pág. 23
29
No obstante, el aspecto prescriptivo no se debe presentar en ausencia del aspecto
persuasivo pues es este el que conduce a comportarse con sabiduría. Las leyes,
en palabras de Cicerón, son “el criterio racional del hombre prudente”45.
La ley es un instrumento con el que cuenta la política para hacerse obedecer, no
obstante, si la ley es el producto del criterio racional del hombre prudente, si es
un discurso cívico, sabio y elocuente, solamente se requiere del empleo de la
retórica como instrumento de persuasión para que ésta sea aceptada. Si la
aceptación de la ley no es resultado de un discurso persuasivo, ésta sólo será
una expresión de fuerza, pues todo aquello que los hombres obligan a hacer a
otros sin persuasión, sea o no, por medio de una ley, pierde su calidad de
derecho para entrar en una condición represiva.46. “La verdadera naturaleza de
las leyes es compleja, pues son actos de gobierno (política) y discursos cívicos
sabios y elocuentes (retórica)”47
En la actualidad, algunos gobernantes atienden a las fórmulas clásicas y dentro
del sistema legislativo cuentan con grupos de personas especializadas que
cumplen con la función de aconsejar o desaconsejar leyes. Sin embargo,
también se presentan situaciones especiales en donde los gobernantes no
atienden en forma debida los postulados de quienes los aconsejan, así también
se presentan situaciones especiales en donde quienes tienen función de
asesoramiento, no lo saben realizar.
El sistema británico, cuenta con un sistema centralizado en el ejercicio
legislativo, organizado con base en el Office of Parliamentary Cunsel, o
45Cicerón, M. T. (1970). Las leyes; traducción, introducción y notas por Álvaro D'Ors. Instituto de EstudiosPolíticos, Madrid. Pág. 66-67.46Marchili, L. (2009) Cómo Legislar con Sabiduría y Elocuencia. [En Físico]. 1a ed. - Buenos Aires: Dunken, Pág.2447 Ibídem.
30
draftsmen, creado desde 1869 que tiene como función la redacción de los
proyectos de ley, a quienes debe abrogarse el cumplimiento de las reglas de
técnica jurídica48. El sistema alemán contrario del británico es un sistema más
descentralizado en donde la reacción de los proyectos es realizada por secciones
que hacen parte de cada uno de los departamentos ministeriales y que reciben
la asesoría y recomendaciones del ministerio Federal de justicia; la función tiene
como finalidad primordial la unificación en materia de formulación jurídica,
ejercicio que se hace a través de un cuestionario previamente diseñado o
checklist. La finalidad primordial es la de verificar que se cumplan los aspectos
formales, sistemáticos y de adecuación a las reglas adoptadas interna y
conjuntamente por los ministerios federales49.
Por su parte los Estados Unidos de América a partir de 1918 creó el Legislative
Drafting Service, organismo que a partir de 1924 toma el nombre de Office of
the Legislative Cunsel, quienes tienen la función de la preparación del
anteproyecto, la reacción de enmiendas, la formulación de alternativas y la
reacción final. Asimismo, funciona el Congressional Research Service, que
proporciona esencialmente información sobre derecho comparado, de
antecedentes y hace análisis de la injerencia socio jurídica de los nuevos
proyectos50
En forma similar en la mayoría de los Estados se encuentran incluidas dentro
de la estructura legislativa secciones especializadas que tienen como función la
aplicación de las normas de técnica legislativa a todos los proyectos legislativos.
Lo que es evidente es que estas organizaciones cumplen en forma concreta una
48García P. - Escudero Márquez. 2011. Manual de Técnica Legislativa. [En Físico]. V S.L. Cívitas PÁG. 3149Marchili, L. (2009) Cómo Legislar con Sabiduría y Elocuencia. [En Físico]. 1a ed. - Buenos Aires: Dunken, Pág.33 y ss.50 Marchili, L. (2009) Cómo Legislar con Sabiduría y Elocuencia. [En Físico]. 1a ed. - Buenos Aires: Dunken,Pág. 33 y ss.Pág. 39
31
función de verificación de los aspectos formales sin entrar de plano a considerar
la parte sustantiva, la comparación entre las normas vigentes y las proyectadas
generalmente es efímera; la función está centrada en la parte prescriptiva, que
no en el discurso persuasivo.
1.4.1 La Retórica en el arte de Legislar
La construcción de la técnica legislativa, se vale de algunas ramas del
conocimiento que la auxilian, así el derecho, la política, las ciencias sociales y
de humanidades y en la moral misma, estas cumplen un papel trascendente en
el arte de legislar.
Dentro del contenido del discurso (Logos), se acepta la existencia de la razón
(ratio) y de la retórica (rhetoriké)51, asimismo se acepta que la meta de la
retórica es la persuasión dado que, en la práctica, esta, siempre requiere de dos
interlocutores, quien persuade y quien es persuadido52. El discurso está dirigido
a un destinatario, y llega a este a través de un acto de comunicación que contiene
como ingrediente a la retórica. Para Aristóteles la actividad retórica es
considerada como una actividad política, en donde el discurso de un ciudadano
está dirigido a sus conciudadanos con un claro código lingüístico común que
puede ser aprehendido por el común de la ciudadanía porque abroga conceptos
comunes sobre derechos, modos de vida, comportamientos, administración.
Etc.53
El sistema democrático se ha caracterizado por ser un escenario de debate en
donde los proyectos de ley deben ser expuestos con discursos cívicos, sabios y
elocuentes; en consecuencia, surge una demanda especial por la enseñanza de
51 Ibídem.52Antonio López E (1997) Retórica y Política. En Retórica, Política e Ideología desde la Antigüedad hastaNuestros Días. Actas del II Congreso Internacional, Salamanca. Disponible en:http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/55668/1/FALE_Retorica_98_capitulo.pdf53Ibídem.
32
la oratoria política54; la retórica pasa a ser el instrumento esencial de persuasión
para lograr que se aprueben los proyectos de ley. La ley es una obra literaria55
que contiene dos discursos uno prescriptivo y un discurso persuasivo encargado
de lograr que se apruebe, se interprete y se aplique de acuerdo con la finalidad
que tiene prevista. Los dos discursos por tener contenido literario, (la ley es una
obra literaria y política), emplean la retórica como arte de persuasión. El
discurso que contiene la ley se sujeta a la retórica de enseñar (docere), agradar
(delectare), y motivar movere, al auditorio56
En forma general los discursos se concentran en tres géneros: deliberativos,
judiciales y demostrativos; la ley hace parte de los discursos deliberativos en
donde el orador aconseja o desaconseja, delante de la asamblea o del pueblo
para que acepte o rechace lo aconsejado, por lo que se determina que el arte de
legislar se vale de la retórica, así, persuadir para que se aprueben las leyes
(legum suadere), o disuadir la aprobación de estas (legum dissuadere), junto con:
decir (dicere), agradar (delectare), y motivar (movere.57
Como legislar es un arte, este se aprende con la práctica, la retórica se convierte
en un instrumento que hace parte del aprendizaje del arte de legislar, de manera
esencial en la parte persuasiva del discurso. Igual que la retórica el arte de
legislar se puede aplicar a cualquier ordenamiento jurídico de contenido
positivo presente o futuro, previa adaptación a la diversidad cultural de la
humanidad; más allá de esta diversidad, la ley siempre será un discurso cívico,
sabio y elocuente de carácter deliberativo, producto de un buen ejercicio del arte
de legislar, que tal como la retórica, es de carácter universal. “El arte de legislar
54Marchili, L. (2009) Cómo Legislar con Sabiduría y Elocuencia. Pág. 3255Platón (1999). Diálogos. Obra completa. Volumen VIII: Leyes (Libros I-VI). introducción, traducción ynotas de Francisco Lisi. Editorial Gredos. Madrid.56Cicerón, M. T. (1992). El orador. Editorial CSIC - CSIC Press. Pág. 64 y ss.57Aristóteles, R. (1990). Introducción, traducción y notas de Quintín Racionero. Madrid, Gredos. Pág. 193 –196.
