Karlstads universitet 651 88 Karlstad Tfn 054-700 10 00 Fax 054-700 14 60

Information@kau.se www.kau.se

Fakulteten för ekonomi, kommunikation och IT

Tobias Jonsson Ulrik Karlsson

EU-rättens påverkan på den svenska

arbetsrättsliga modellen

Ett konkurrensrättsligt perspektiv

The impact of European Union law on the swedish labourmodel

A European competitive perspective

Rättsvetenskap C-uppsats

Datum/Termin: 2010-01-07 HT-09

Handledare: Marie Karlsson – Tuula

Bihandledare: Andreas Prochazka

2

Innehållsförteckning Sammanfattning ......................................................................................................................... 4

Förkortningslista ......................................................................................................................... 5

1. Inledning ................................................................................................................................. 6

1.1 Syfte ................................................................................................................................. 6

1.2 Problemformulering ......................................................................................................... 7

1.3 Avgränsningar .................................................................................................................. 7

1.4 Metod ............................................................................................................................... 8

1.5 Disposition ....................................................................................................................... 8

DEL I ........................................................................................................................................ 10

2. Den svenska arbetsrättens utveckling................................................................................... 10

2.1 Tidigt 1900-tal ................................................................................................................ 11

2.2 1970-talet ........................................................................................................................ 12

2.3 Efter inträdet i EU .......................................................................................................... 13

2.4 Den moderna svenska arbetsrätten från år 2000 och framåt .......................................... 14

3. Arbetsrättens reglering ......................................................................................................... 15

4. Arbetstagare eller uppdragstagare ........................................................................................ 15

5. Individuella avtal och kollektivavtal .................................................................................... 17

6. Arbetsrättens källor och Arbetsdomstolen ........................................................................... 18

7. Den svenska modellen .......................................................................................................... 19

DEL II ...................................................................................................................................... 23

8. EU och EU-rätten ................................................................................................................. 23

8.1 Enhetsakten och de olika fördragen ............................................................................... 23

8.1.1 Kol- och stålgemenskapen ...................................................................................... 24

8.1.2 Europeiska ekonomiska gemenskapen .................................................................... 25

8.1.3 Europeiska atomenergigemenskapen ...................................................................... 25

8.1.4 Europeiska enhetsakten ........................................................................................... 26

8.1.5 Fördraget om Europeiska unionen (EU) ................................................................. 27

8.1.6 Amsterdamfördraget ................................................................................................ 28

8.1.7 Nicefördraget ........................................................................................................... 28

8.1.8 Lissabonfördraget .................................................................................................... 28

9. Unionens domstolar .............................................................................................................. 29

11. EU:s rättskällor ................................................................................................................... 30

11.1 Primärrätten .................................................................................................................. 31

11.2 Allmänna rättsprinciper ................................................................................................ 31

11.3 Avtal som unionen ingått med tredje land eller internationella organisationer ........... 32

11.4 Bindande och icke bindande sekundärrätt .................................................................... 32

11.4.1 Förordning ............................................................................................................. 32

11.4.2 Direktiv .................................................................................................................. 33

11.4.3 Beslut ..................................................................................................................... 33

11.4.4 EU-domstolens och tribunalens rättspraxis ........................................................... 34

11.4.5 Rekommendationer och yttranden ........................................................................ 34

11.4.6 Förarbeten .............................................................................................................. 34

11.4.6.1 Grönbok .......................................................................................................... 34

11.4.6.2 Vitbok ............................................................................................................. 35

11.4.7 Generaladvokaternas förslag till avgöranden ........................................................ 35

11.4.8 Doktrin .................................................................................................................. 35

12. Förhållandet mellan svensk rätt och EU-rätten .................................................................. 35

12.1 Fördraget om Europeiska Unionen .............................................................................. 36

3

13. EU:s konkurrenspolitik ...................................................................................................... 38

14. Den svenska konkurrensrättens historia ............................................................................. 38

15. Förhållandet mellan den Europeiska Unionens och den svenska konkurrensrätten .......... 40

15.1 Konkurrensbegränsande avtal ...................................................................................... 40

15.1.1 Företag ................................................................................................................... 40

15.1.2 Relevant marknad .................................................................................................. 41

15.1.3 Dominerande ställning .......................................................................................... 41

16. Relationen mellan arbetsrätt och konkurrensrätt ................................................................ 42

16.1 Lavalmålet AD 2005 nr 49 och C-341/05 .................................................................... 44

16.2 Ny statlig offentlig utredning på grund av Lavaldomen. ............................................. 45

DEL III ..................................................................................................................................... 47

17. Analys ................................................................................................................................. 47

17.1 Den svenska arbetsrätten och svenska modellens framväxt och utformning ............... 47

17.2 Rättskällorna och AD ................................................................................................... 50

17.3 Kollektivavtalet ............................................................................................................ 52

17.4 Konsekvenser av Lavaldomen...................................................................................... 53

18. SLUTSATS ........................................................................................................................ 58

Referenser ................................................................................................................................. 60

4

Sammanfattning Den svenska arbetsrättsliga modellens (i det följande benämnd den svenska modellen) utveckling under 1900-talet har präglats av ett politiskt klimat som tillåtit regleringen på arbetsmarknaden att ske mellan arbetsmarknadens parter. Maktbalansen har varit en nyckelfaktor för att samspelet mellan parterna kunnat utvecklas och skapat den svenska modellen. Under senare år har regleringarna mellan parterna även påverkats av anslutningen till EU. EU:s konkurrensrätt är grundläggande inom den Europeiska unionen i och med de fyra friheterna, vilka är fri rörlighet av varor, tjänster, personer och kapital. Den fria rörligheten för personer och tjänster ligger inom området för den arbetsrättsliga regleringen och får på så sätt konsekvenser för den svenska arbetsrätten. Lissabonfördragets ikraftträdande och Lavalmålets avgörande är två händelser som påverkar den svenska arbetsrätten och i slutändan den svenska modellen. Att samordna den nationella rätten med EU-rätten, på ett korrekt sätt, blir i framtiden ännu viktigare. Harmoniseringen av den svenska arbetsrätten och unionsrätten har inte fungerat smärtfritt. Sverige har kritiserats för att inte begära förhandsavgöranden tillräckligt ofta och att inte implementera EU-rätten på korrekt sätt. Kritik är inte den enda konsekvens som bristen på förhandsavgöranden i olika frågor kan innebära för Sverige. Det finns också risk att den svenska arbetsrätten påverkas negativt då EU i sina försök att harmonisera medlemsländernas rättssystem, inom vissa områden, inte fått tillfälle att stifta bekantskap med den svenska modellen genom förhandsavgöranden. Lavalmålet får påföljder, dels för användandet av stridsåtgärder för de fackliga organisationerna, och dels för samspelet mellan parterna på den svenska arbetsmarknaden. Lyckas inte parterna reglera unionsrätten i kollektivavtal, eller om dessa inte godtas för genomförandet av direktiv i framtiden, krävs lagstiftning för att implementera EU-rätten. Denna uppsats behandlar således den svenska modellens utveckling och ställning innan och efter införandet av den Europeiska unionens rättssystem. Problemområdet består av hur den svenska modellen harmoniserar med unionens konkurrensrätt och de konsekvenser EU-rätten fått för den svenska arbetsrätten. Utifrån lagtext, förarbeten, praxis och doktrin utreds problemområdet. EU:s konkurrensrätt innebär inte per automatik slutet för den svenska modellen. Modellen står dock inför stora utmaningar i framtiden. För det första krävs för att bibehålla maktbalansen mellan arbetsmarknadsparterna att medlemsantalet i fackförbunden inte minskar ytterligare. För det andra krävs att EU-rätten tas på större allvar och implementeras på rätt sätt. Det är nu upp till både den svenska lagstiftaren och arbetsmarknadens parter att vidta lämpliga åtgärder för att anpassa den svenska modellen till unionsrätten. Iakttar man dessa två faktorer har den svenska modellen en större möjlighet att överleva.

5

Förkortningslista AD Arbetsdomstolen AML Arbetsmiljölagen ATL Allmänna arbetstidslagen EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EG Europeiska Gemenskapen EGF EG-fördraget EKSG Europeiska Kol- och stålgemenskapen EMU Europeiska monetära unionen EU Europeiska Unionen Euratom Europeiska atomenergigemenskapen FML Lagen om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen FuL Lag om fullmaktsanställning KBL Konkurrensbegränsningslagen KL Konkurrenslagen LAS Lagen om anställningsskydd LO Landsorganisationen LRA Lagen om rättegången i arbetstvister MBL Lagen om medbestämmande i arbetslivet MD Marknadsdomstolen NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Proposition SAF Svenska arbetsgivareföreningen SOU Statens offentliga utredningar SSNIP Small but significant non-transitory increase in price

6

1. Inledning Från tidigt 1900-tal utvecklades den svenska arbetsrätten till det som idag kallas den svenska arbetsrättsliga modellen (i det följande benämnd den svenska modellen). En relativt liten del av de regleringar som förekommer på arbetsmarknaden är tvingande lagar. Historiskt sett har Sverige utvecklat ett system som bygger på överenskommelser och förhandlingar mellan arbetsmarknadens parter. Denna modell förlitar sig på hög organisationsgrad både för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna. Centrala och lokala organisationer som sköter förhandlingar och överenskommelser har präglat arbetsmarknaden. Skiftningar i maktbalansen parterna emellan skulle ändra förhållandet som byggts upp och innebära en förändring för den svenska modellen. De fackliga organisationerna har under senare tid fått problem med ett minskat medlemsantal vilket innebär mindre inflytande för arbetstagarorganisationerna. Det politiska klimatet i samhället har stor betydelse för utvecklingen av den svenska modellen och regleringen på den svenska arbetsmarknaden. Från en epok med fokus på uppbyggnad av det svenska välfärdssamhället har Sverige utvecklats till en del av den Europeiska unionen, vilket innebär att ett flertal nya målsättningar tillkommit. I och med Sveriges anslutning till Europeiska unionen förband vi oss att tillämpa dess regelverk. För den svenska modellen medför det en påtaglig förändring. De direktiv som EU lämnar över till medlemsländerna att implementera innebär att den svenska arbetsrätten till viss del måste anpassas till unionsrätten. Efter Lissabonfördragets ikraftträdande, 1 december 2009, har den Europeiska unionen, på vissa områden, fått ett ökat inflytande. Den tidigare gemenskapsrätten har ersatts av unionsrätten vilken täcker ett större område av rättssystemet. De fyra friheterna; fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital är några av de viktigaste delarna i unionens samarbete. Alla hinder mot dessa friheter skall tas bort eller i vart fall begränsas, såvida de inte kan legitimeras med hänvisning till allmän hälsa, moral, ordning eller säkerhet i medlemsländerna. Detta på grund av att sådana hinder motverkar fri konkurrens på den gemensamma marknaden. Utifrån principen om fri rörlighet för personer och tjänster uppstår frågan om den svenska modellen är anpassad för de krav unionen lägger på medlemsländerna. Unionsrätten fordrar att medlemsländerna anpassar sin arbetsmarknadsreglering för att den skall harmonisera med de direktiv och förordningar som finns på området. Domen i det uppmärksammade Lavalmålet visar på betydelsen av EU-rätten för medlemsländernas arbetslagstiftning. Utifrån dessa utgångspunkter behandlar studien den svenska modellens utveckling från tidigt 1900-tal till nutid tillsammans med den Europeiska unionens utveckling och den ökade betydelsen av unionsrätten. Den svenska modellens ställning på arbetsmarknaden gentemot EU:s konkurrensrätt är huvudtemat som behandlas och analyseras. 1.1 Syfte Lissabonfördragets ikraftträdande samt Sveriges sätt att behandla EU-rätten ger oss utgångspunkten att granska om den fria rörligheten av arbetstagare samt unionens konkurrensrätt påverkar den svenska modellen. Då rättsläget är oklart på vissa områden undersöks hur den svenska arbetsrätten har samordnats med konkurrensrätten. Att fokus ligger på den svenska arbetsrätten beror på att den är uppbyggd utifrån den svenska modellens sätt att hantera frågor på arbetsmarknaden. Utgången av Lavalmålet är en företeelse som

7

påverkat den svenska arbetsrätten och kommer att påverka utvecklingen av den framtida svenska modellen. Resonemanget kring hur Sverige skall agera i framtiden för att implementera direktiv från EU anser vi ge studien aktualitet. Detta eftersom viktiga fakta från Lavalmålet rörande liknande frågor presenteras och analyseras. Omständigheterna och domen i målet ger oss underlag för att analysera gällande rätt. Utifrån dessa faktorer kan en bild av den svenska modellen och unionens konkurrensrätt ges för att senare utreda huruvida dessa två överensstämmer med varandra. Syftet är därför att undersöka och analysera överensstämmelse och eventuella avvikelser. 1.2 Problemformulering I studien behandlas två huvudområden. Dessa är den svenska modellen och EU-rätten och då främst unionens konkurrensregler. Om och i så fall hur områdena påverkar varandra behandlas i arbetet. Tre utgångspunkter ligger till grund för studiens uppbyggnad. Första utgångspunkten är en historisk aspekt av den svenska arbetsrätten samt EU-rätten. Andra utgångspunkten är att identifiera specifika händelser som påverkat de olika delarna och konsekvenserna av dessa. Tredje utgångspunkten är att analysera fakta och finna svar på framtida utveckling inom de båda områdena. Den gällande rätten leder till en analys och diskussion om ett möjligt de lege ferenda perspektiv. Vi har identifierat tre frågor som vi undersöker och presenterar svar på. Dessa tre frågor är:

- Hur har utvecklingen av den Svenska modellen påverkats av EU:s konkurrensrätt? - Vilka konsekvenser för den svenska arbetsrättsliga regleringen har EU-rätten

inneburit?

- Har den svenska modellen en framtid efter Lavaldomen? 1.3 Avgränsningar Då området som undersöks är relativt stort har vi valt att göra vissa avgränsningar. Det som redovisas har relevans för att uppnå syftet med studien. För att begränsa omfattningen av information har vi valt att fokusera på de delar av det arbetsrättsliga och EU-rättsliga området som påverkar varandra och samtidigt är relevanta för frågeställningarna. Andra områden som även de kan verka relevanta har exkluderats med motivering att de faller utanför ramen för det vi vill undersöka. I del ett har vi valt att utgå från den privata arbetsrätten då det är mot denna unionens konkurrensrätt och regler om fri rörlighet för arbetstagare vänder sig, samt att offentlig arbetsrätt i vissa fall inte omfattas av EU-rättens regler om fri rörlighet, vilket stipuleras av artikel 45 i fördraget om EU:s funktionssätt. Ytterligare en orsak till denna avgränsning är att den offentliga regleringen är omfattande och inte skulle tillföra undersökningen någon aspekt som vi anser nödvändig. Vi har även valt att lägga fokus på arbetstagare och anställningsavtal. Begreppen uppdragstagare och uppdragsavtal nämns kort men fokus ligger på arbetstagare eftersom det är de som regleras i den svenska arbetslagstiftningen. Samma ingående

8

beskrivning av de svenska rättskällorna som vi ger till EU:s rättskällor kommer inte ges då vi förutsätter att läsaren är insatt i den svenska rätten. Även i del två har vissa avgränsningar gjorts. I beskrivningen av den Europeiska unionens uppbyggnad har vi valt att beskriva EU-domstolen och kommissionen som enda institutioner. Övriga institutioner, som till exempel Rådet och Europaparlamentet, beskrivs inte då de syftar mer till det politiska arbetet och kräver en alltför omfattande genomgång med tanke på det begränsade utrymme studien har. Det urval av EU-rätten vi valt rör konkurrensrätten samt reglerna om fri rörlighet för arbetstagare som båda har relevans för syftet med studien. 1.4 Metod Eftersom studiens syfte är att undersöka den svenska modellen och att koppla den till EU:s konkurrensrätt blir metoden som används en klassisk rättsdogmatisk metod. Den rättsdogmatiska metoden tar utgångspunkt i att finna gällande rätt. Användandet av relevanta rättskällor i förhållande till unionsrätten är av vikt för att kunna fastställa och analysera gällande rätt. Då uppsatsen innehåller en jämförelse mellan den svenska modellen och EU:s konkurrensrätt förekommer det också ett komparativt moment i studien. Materialet som används är valt för att lämna en bred och omfattande bild av den svenska modellen och EU. Fakta från relevant doktrin stärks av lagtext, förarbeten samt praxis från svenska, utländska och unionens domstolar. Genom att använda den rättsdogmatiska metoden förklaras utvecklingen av de båda områdena. Fokus ligger på att undersöka den historiska utvecklingen inom den svenska arbetsrätten samt förklara framväxten av den svenska modellen. Utifrån denna historiska analys kommer en bild av dagens svenska arbetsrätt växa fram och vilka faktorer som bidragit till utvecklingen. Efter att den svenska modellen skildrats beskrivs bildandet av den Europeiska gemenskapen och dess historik. Historiken hjälper till att skapa en förståelse för utvecklingen av EG-rätten och de konkurrensregler som gäller för EU:s medlemsstater. Utifrån genomgången av dessa områden görs en bedömning om den fria rörligheten av arbetstagare samt konkurrensrätten påverkat den svenska modellen och hur en framtida utveckling på det arbetsrättsliga området kan bli. Genom primärrätt, sekundärrätt, förarbeten, doktrin samt praxis åskådliggörs den påverkan som konkurrensreglerna haft och har på den svenska modellen ur ett komparativt perspektiv. 1.5 Disposition Den första delen i studien behandlar den svenska arbetsrätten och den svenska modellen. Kapitel 2 i del ett beskriver arbetsrättens utveckling. Ett historiskt perspektiv är utgångspunkten. Den historiska genomgången delas in i fyra perioder för den svenska arbetsrättens utveckling. Kapitel 3 ger en genomgång över vad som regleras av arbetsrätten. Kapitel 4 och 5 redogör för skillnaden mellan de olika begreppen arbetstagare och uppdragstagare samt även för skillnaderna mellan individuella och kollektiva avtal. Arbetsrättens rättskällor och Arbetsdomstolen (AD) behandlas i kapitel 6 som avslutar beskrivningen av den svenska arbetsrätten. 7:e kapitlet beskriver den svenska modellens utveckling och särart.

9

Del två behandlar den Europeiska unionen och EU-rätten. Fokus inom unionsrätten läggs på konkurrensrätten. En historik över unionen inleder kapitel 8. En genomgång görs av de olika fördrag som format EU till vad det är idag. Unionens domstolar, kommissionen och EU:s rättskällor behandlas i kapitel 9, 10 och 11. Dessa kapitel behandlar och beskriver de olika rättskällorna och dess betydelse för dels unionsrätten och dels förhållandet till den svenska rätten. Kapitel 12 behandlar EU:s konkurrenspolitik. Kapitel 13 beskriver den svenska konkurrensrättens historia. Kapitel 14 redovisar förhållandet mellan unionens och den svenska konkurrensrätten. Del två avslutas med kapitel 15 som behandlar vilken påverkan unionens konkurrensrätt haft på den svenska arbetsrätten. I den avslutande delen beskrivs bakgrund och dom i Lavalmålet, även SOU 2008:123, vilken är en konsekvens av dåvarande EG-domstolens förhandsavgörande i Lavalmålet nämns i det avslutande kapitlet. Den tredje och avslutande delen av studien inleds med kapitel 16 i vilket en analys sker av de fakta vi presenterat. Konsekvenser av utvecklingen av den svenska arbetsrätten politiskt och fackligt analyseras. I denna del utforskas vilken betydelse arbetsrättens utveckling fått för den svenska arbetsmarknaden och vad som påverkar den svenska modellen. Den fackliga utvecklingen och införandet av unionsrätten som svensk rättskälla behandlas. En analys av EU:s utveckling och vilka konsekvenser den får för den svenska arbetsrätten behandlas också. Den tredje delen i studien avslutas med kapitel 17 i vilken en slutsats baserad på dels fakta och dels analys presenteras.

10

DEL I 2. Den svenska arbetsrättens utveckling Utvecklingen inom det arbetsrättsliga området har formats av dels reglering från staten och dels genom samverkan mellan arbetsmarknadens parter. För att belysa utvecklingen redovisas en sammanställning av viktiga årtal för arbetsrätten.1 1906 Decemberkompromissen 1920 Lagen om medling i arbetstvister 1928 Lagen om kollektivavtal Lagen om arbetsdomstol 1938 Saltsjöbadsavtalet 1970 Allmänna arbetstidslagen (ATL) 1974 Lagen om anställningsskydd (LAS) Lagen om rättegången i arbetstvister (LRA)

Lagen om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen (FML) 1976 Lagen om medbestämmande i arbetslivet (MBL) 1977 Arbetsmiljölagen (AML) 1979 Lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet 1982 Ny lag om anställningsskydd (LAS) 1986 Lagen mot etnisk diskriminering 1991 Ny jämställdhetslag 1994 Lag om fullmaktsanställning (FuL) 1995 Föräldraledighetslagen 1997 Lag om rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet 1999 Ny lag om etnisk diskriminering Lag om förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder Lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning 2009 Diskrimineringslag

1 Nedanstående sammanställning baserad på Bengt Garpes kompendium Arbetsrätt en introduktion. 2008. s. 5f

11

2.1 Tidigt 1900-tal I och med industrialismens framväxt i Sverige på 1800-talet förändrades förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Arbetstagare som slöt avtal med arbetsgivarna angående sin egen arbetskraft befann sig i en position där de var i en påtaglig beroendeställning till arbetsgivarna. Den utsatta situation som arbetstagarna befann sig i lade grunden till att de började organisera sig. På detta sätt växte de första fackliga organisationerna fram. Syftet med organiseringen var att kunna förhandla fram fördelaktigare kollektiva regler med arbetsgivaren, vilket skulle innefatta samtliga anställda och skapa enhetliga regler på arbetsmarknaden. En stark organisation skulle även stärka arbetstagarnas ställning gentemot arbetsgivaren och skapa en balans i maktförhållandet dem emellan. Landsorganisationen (LO), vilken var den första arbetstagarorganisationen, växte fram år 1898. Som svar på organiseringen av arbetstagare bildade arbetsgivarna Svenska arbetsgivareföreningen (SAF) 1902.2 Konsekvensen av att både arbetsgivare och arbetstagare organiserade sig var att många arbetskonflikter förekom i början av 1900-talet. Arbetstagarorganisationen använde sig bland annat av arbetsnedläggelse för att tvinga arbetsgivarna att gå med på villkor som de ville driva igenom.3 Antalet konflikter blev så många att parterna insåg att någon sorts reglering och även vissa samarbetsregler krävdes för att båda sidor på ett konstruktivt sätt skulle kunna samarbeta och utveckla samspelet på arbetsmarknaden. En överenskommelse träffades 1906 mellan LO och SAF i den så kallade decemberkompromissen. Avtalet innebar att fackföreningen gav arbetsgivarna rätt att leda och fördela arbetet samt ha friheten att själva bestämma vilka som skulle anställas och avskedas. Motprestationen från arbetsgivarsidan var att de erkände fackföreningarnas existens och gav dem rätten att teckna kollektivavtal med arbetsgivare.4 I och med att arbetsmarknaden inte var reglerad i lag rörande frågor om arbetstagarnas inflytande i förhandlingar, innebar uppgörelsen ökat inflytande för arbetstagar-organisationerna gentemot arbetsgivarna. 1909 blossade en ny konflikt upp mellan parterna vilket i slutändan innebar en storstrejk. Arbetsgivarsidan kan sägas ha gått vinnande ur striden då LO försvagades kraftigt efter tvisten. Riksdagen påbörjade en utredning om lagstiftning på området krävdes. Utredningsarbetet blev en långdragen process som mynnade ut i en lag om medling i arbetstvister 1920. Även skiljedomare och skiljenämnd infördes. Det dröjde ytterligare åtta år tills en lag skapades gällande kollektivavtal. I och med lagregleringen för kollektivavtal reglerades rätten att använda sig av stridsåtgärder i förhandlingssammanhang. För arbetarna fanns redan decemberkompromissen, vilken innehöll en överenskommelse om kollektivavtal. Skillnaden var att lagen omfattade även tjänstemän som även de började organisera sig efter denna lagreglering. Samma år som lagen om kollektivavtal tillkom infördes även Arbetsdomstolen som ersatte de tidigare skiljedomarna och skiljenämnden. Tvister skulle nu avgöras av AD istället för som tidigare av skiljedomare. 1938 skapades ytterligare ett avtal vilket förhandlats fram av parterna på arbetsmarknaden, det så kallade Saltsjöbadsavtalet. Avtalet tillkom under påtryckningar från staten och skulle reglera bland annat hur förhandlingar, uppsägningar, konflikter och stridsåtgärder skulle skötas. Utifrån överenskommelserna mellan den fackliga och arbetsgivarorganisationen

2 Garpe, B. Arbetsrätt en introduktion. 2008, s. 5 3 Andersson, A., Edström, Ö. & Zanderin, L. Arbetsrätt. 2006, s. 10 4 Ibid.

12

skapades förutsättningar för framväxten av en svensk modell, rörande lösningar för att reglera arbetsmarknadsförhållandena mellan arbetsgivare och arbetstagare. Denna modell kom att bli uppmärksammad i andra länder och fungerade som en förebild för hur arbetsmarknaden regleras i samförstånd mellan parterna.5 Utförligare beskrivning av den svenska modellen presenteras i kapitel 7. Perioden från Saltsjöbadsavtalet fram till 1970-talet var relativt oförändrad på arbetsmarknaden, frånsett ett fåtal konflikter mellan parterna. Detta leder oss till 1970-talet då många nyheter och förändringar tillkom på arbetsmarknadsområdet. 2.2 1970-talet Efter en relativt oförändrad period mellan parterna på arbetsmarknaden genomgick samhället under senare delen av 1960-talet förändringar som även påverkade förhållandet mellan arbetsmarknadens parter. Förändringarna innebar en stor omvälvning och många nya lagar och regleringar tillkom på 1970-talet. En orsak till att det blossade upp konflikter i Sverige var omvärldssituationen, som även påverkade arbetsmarknaden. Internationellt började ett nytt synsätt på medbestämmande för arbetstagare växa fram. Missnöjet med inflytandet mynnade ut i protester från arbetstagarsidan. Detta missnöje spred sig till Sverige med konflikter mellan parterna som följd.6 Regeringen som tidigare hade behandlat arbetsmarknadsfrågor passivt och överlåtit beslutsfattandet till arbetsmarknadens parter blev nu mer aktiv. Utmärkande för de lagar som stiftades under 1970-talet var att de var ämnade att stärka arbetstagarnas inflytande gentemot arbetsgivarna.7 Redan 1970 infördes den allmänna arbetstidslagen.8 Därefter tillkom 1974 ett flertal betydelsefulla lagar som ytterligare stärkte arbetstagarnas ställning gentemot arbetsgivarna. Tre av dessa var anställningsskyddslagen.9 Lagen om rättegången i arbetstvister10 och förtroendemannalagen.11 Genom tillkomsten av anställningsskyddslagen infördes en ökad trygghet för de anställda. Arbetsgivaren kunde inte längre godtyckligt säga upp anställda. Det krävdes nu att saklig grund förelåg för att uppsägningen skulle anses giltig.12 Införandet av de nya lagarna 1974 innebar även att de fackliga organisationernas makt stärktes. Genom att de fackliga företrädarna gavs rätt att på arbetstid arbeta med fackliga uppdrag och även ge de förtroendevalda ökad insyn i företagen innebar det ett ökat lokalt inflytande på arbetsplatserna. De fackliga ombuden på arbetsplatserna gavs möjlighet att i högre utsträckning engagera sig i och påverka arbetstagarnas situation samt tillvarata deras intressen. Tillkomsten av lagarna under 1970-talet var en produkt av de konflikter som uppkommit i slutet av 1960-talet. För att förhindra att arbetsmarknaden i framtiden skulle förlamas av

5 Andersson, A., Edström, Ö. & Zanderin, L. Arbetsrätt. 2006, s. 11 6 Sigeman, T. Arbetsrätten en översikt. 2006, s. 17f 7 Kungliga Majestäts proposition nr 129 år 1973 s. 18 8 Allmänna arbetstidslagen (1970:103;ATL) 9 Lag (1974:12;LAS) om anställningsskydd 10 Lag (1974:371;LRA) om rättegången i arbetstvister 11Lag (1974:358;FML) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen 12 Andersson, A., Edström, Ö. & Zanderin, L. Arbetsrätt. 2006, s. 13

13

konflikter beslutades från lagstiftarens sida att även reglera hur framtida tvister skulle behandlas. Genom att anta LRA reglerade lagstiftaren förfarandet för när en konflikt uppkommer. I och med de nya lagarna behövde också en processmässig reglering ske när AD skulle behandla dessa konflikter.13 Medbestämmandelagen (MBL) tillkom 1976.14 Lagen gav arbetstagarorganisationerna ytterligare inflytande. Efter införandet av MBL gavs de fackliga organisationerna en större möjlighet att påverka beslutsfattandet inom företagen. Företagens förhandlingsskyldighet vid viktigare förändringar tillsammans med plikten att förse de fackliga organisationerna med löpande information öppnade för ökad insyn i det strategiska arbetet. Medbestämmandelagen gav även fackförbunden tolkningsföreträde vid vissa tillfällen när en tvist förelåg.15 Även andra skyddslagar för de enskilda anställda tillkom på 1970-talet, bland annat arbetsmiljölagen (AML)16 1977 och jämställdhetslagen 1979.17 Utredning om den fysiska och psykiska arbetsmiljön hade pågått under en längre period och mynnade ut i AML.18 Jämställdhetslagen tillkom 1979 och finns reglerad i 1979 års FN-konvention där artikel 11 beskriver avskaffandet av könsdiskriminering på arbetsmarknaden.19 Efter den massiva lagstiftningsinsatsen under 1970-talet tillkom inte många nya lagar mellan 1980-talet och 1990-talets första hälft. De lagar som dock tillkom var lagen mot etnisk diskriminering20 1986 och lag om fullmaktsanställning21 (FuL) 1994. Det förekom även omarbetningar av vissa redan befintliga lagar som till exempel nya anställningslagen22 1982 och den nya jämställdhetslagen23 från 1991. Lagarna ersatte de tidigare från 1974 och 1979. 2.3 Efter inträdet i EU Från att parterna på arbetsmarknaden och staten tidigare kunnat reglera den svenska arbetsmarknaden självständigt kom 1995 detta att delvis inskränkas genom anslutningen till den Europeiska unionen. Medlemskapet innebar att Sverige förband sig att tillämpa unionens regelsystem, vilka även påverkar den svenska arbetsmarknaden. AD och tingsrätten har numer ansvar för att i tvister se till att de EU-rättsliga reglerna följs innan dom avkunnas i ett mål. EU-rätten har varit relativt oreglerad på det arbetsrättsliga området eftersom att detta skall beslutas om på nationell nivå. I Romfördraget stadgas den fria rörligheten för arbetstagare, men det var genom införandet av enhetsakten 1986 som EG-rätten fick betydelse på det arbetsrättsliga området.24 Direktiven från EU är det som har störst inverkan på det arbetsrättsliga området. Dessa är i allmänhet utformade som minimikrav, vilket innebär att direktiven fastställer en nedre gräns för vad som skall gälla inom det aktuella området för

13 Andersson, A., Edström, Ö. & Zanderin, L. Arbetsrätt. 2006, s. 13 14 Lag (1976:580;MBL) om medbestämmande i arbetslivet 15 Andersson, A., Edström, Ö. & Zanderin, L. Arbetsrätt. 2006, s. 13 16 Arbetsmiljölagen (1977:1160;AML) 17 Lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet. 18 Prop. 1976/77:149 s. 2 19 Göransson Gabinus, H. Arbetsrätten en introduktion. 2007, s. 19 20 Lag (1986:442) mot etnisk diskriminering 21 Lag (1994:261;FuL) om fullmaktsanställning 22 Lag (1982:80;LAS) om anställningsskydd 23 Jämställdhetslag (1991:433) 24 Adlercreutz, A. Svensk arbetsrätt. 2003, s. 23

14

medlemsländerna.25 Exempel på direktiv är Arbetstidsdirektivet och Arbetsmiljödirektivet. Medlemsstaterna skall sedan implementera dem i den nationella rätten på det sätt de bedömer lämpligt, det är vanligtvis upp till länderna att välja att tillämpa en reglering som är gynnsammare för arbetstagarna så länge minimikraven uppfylls. En mer ingående beskrivning av EU-rättens tillkomst, uppbyggnad och tillämpning beskrivs i del två av studien. Det var inte bara inträdet i EU som påverkade den svenska arbetsrätten under den senare hälften av 1990-talet. Ett regeringsskifte 1994 hade också betydelse för utvecklingen inom det arbetsrättsliga området. Efter att den borgerliga regeringen gjort förändringar i LAS 1994 meddelade socialdemokraterna att de hade för avsikt att vid en eventuell valseger återinföra de tidigare reglerna genom vad de kallade återställarpropositionen.26 Socialdemokraterna vann valet senare samma år och ändringar gjordes återigen i LAS. Ett resultat av dessa lagändringar först från den borgerliga och senare från den socialdemokratiska regeringen var att arbetsrättskommissionen skapades som ersatte den tidigare arbetsrättskommittén. Den tidigare arbetsrättskommittén bestod av riksdagsmän medan den nya arbetsrättskommissionen bestod av företrädare från de olika parterna på arbetsmarknaden. Syftet med förändringen var att de arbetsrättsliga lagarna inte skulle ändras varje gång ett regeringsskifte inträffade, vilket var fallet med LAS under 1990-talet. Förändringen var avsedd att skapa stabilitet med minskad påverkan av de olika politiska ideologierna.27 Ytterligare lagar som tillkom under 1990-talet var föräldraledighetslagen28 som trädde i kraft 1995, samt en ledighetslag29, som gav anställda rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet, vilken infördes 1997. En bearbetning av den befintliga lagen om etnisk diskriminering skapade en ny lag om diskriminering på arbetsplatsen,30 med den infördes två nya diskrimineringsgrunder, funktionshinder och sexuell läggning. 2.4 Den moderna svenska arbetsrätten från år 2000 och framåt Det har nu gått 15 år sedan Sverige anslöt sig till EU. Under denna tid har det ägt rum ett flertal förändringar av den svenska arbetsrätten vilka påverkats av EU:s regelverk. En företeelse som är grundläggande för unionens samarbete är den fria konkurrensen på den inre marknaden. Arbetsmarknaden och arbetsrätten var i fokus hos regeringen under 2000-talet. Många utredningar genomfördes, det var dock få av de slutliga resultaten som antogs i lag. Vissa ändringar i MBL och LAS genomfördes emellertid. Exempel på dessa ändringar är medling i MBL och de nya reglerna i LAS om tidsbegränsade anställningar. Ändringen gällande möjligheten att tidsbegränsa anställningar är en av de stora förändringarna som genomförts på 2000-talet. De nuvarande reglerna, att företag kan anställa personer med en allmän visstidsanställning i maximalt två år under en fem års period, ersatte många av de tidigare modellerna som användes för visstidsanställningar.31

25 Nyström, B. EU och arbetsrätten. 2002, s. 38 26 Garpe, B. Arbetsrätt en introduktion. 2008, s. 9 27 Ibid., s. 10 28 Föräldraledighetslag (1995:584) 29 Lag (1997:1293) om rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet 30 Lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning 31 Garpe, B. Arbetsrätt en introduktion. 2008 s. 11f

15

I LAS gjordes ytterligare förändringar i turordningsreglerna. De nya reglerna innebar att arbetsgivare som vill avveckla personal på grund av arbetsbrist kan undanta två personer från turordningslistan. Ett krav för att denna regel skall kunna tillämpas är att personerna skall vara av särskild betydelse för organisationens fortsatta verksamhet.32 Att EU-rätten fått betydelse för den svenska arbetsrätten visar sig mer tydligt under 2000-talet. En ny diskrimineringsgrund infördes 2007 utifrån ett direktiv från EU. Detta direktiv fick konsekvenser för LAS. Det blev inte längre tillåtet att tillgodoräkna extra anställnings-månader för personer över 45 år. De nyinförda komplementen till diskriminerings-lagstiftningen under 2000-talet mynnade 2009 ut i en helt ny lag33. Denna lag kom att ersätta ett flertal tidigare diskrimineringslagar. Även hanteringen av diskrimineringsärenden påverkades av detta. Istället för flera olika ombudsmän infördes en diskriminerings-ombudsman som hanterar alla ärenden.

3. Arbetsrättens reglering En stor del av den svenska arbetsrätten är uppbyggd kring den höga organisationsgraden till fackföreningarna. Även arbetsgivare väljer i hög grad att vara anslutna till arbetsgivar-organisationer. I och med denna organiseringsgrad har arbetsmarknaden byggts upp genom samarbete mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Kollektivavtal mellan parterna som reglerar förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare är en central del på arbetsmarknaden. Många av de lagar som stiftats inom arbetsrätten har varit inriktade mot att utjämna obalansen mellan parterna och främja samarbete och överenskommelser.34 En stor del av lagstiftningen inom arbetsrätten ger arbetstagaren skydd mot arbetsgivaren. Många områden regleras i lagar, det finns dock områden som inte gör det. Minimilöner är ett exempel som inte regleras i den svenska lagstiftningen. Detta regleras av lagar i många andra europeiska länder.35 Istället regleras i Sverige dessa frågor i kollektivavtal, vilket ger de kollektiva lösningarna extra betydelse och visar på viljan från staten att ge utrymme till arbetsmarknadens parter att lösa denna fråga. Detta är dock inte helt oproblematiskt vilket går att utläsa av det uppmärksammade Lavalmålet. En omfattande genomgång av detta mål och dess konsekvenser presenteras i kapitel 15.

4. Arbetstagare eller uppdragstagare Arbetstagare är ett centralt begrepp inom den svenska arbetsrätten. Vad som skiljer arbetstagare och uppdragstagare åt och varför det är viktigt att hålla isär dessa begrepp behöver därför förklaras. Det finns flera olika definitioner på begreppet arbetstagare. Inom sociologin och inom juridiken används och förklaras de på olika sätt. I detta sammanhang är den juridiska definitionen den relevanta då studien utgår från ett juridiskt perspektiv. Utgångspunkten är det avtal som föreligger mellan två parter, den som vill få arbete utfört och den som utför arbetet. Att utskilja vilket förhållande som föreligger är nödvändigt för att kunna avgöra vilka regler som den som utför arbetet omfattas av, vilka rättigheter denne har och vilka skyldigheter som

32 Garpe, B. Arbetsrätt en introduktion. 2008 s. 11f 33 Diskrimineringslag (2008:567) 34 Sigeman, T. Arbetsrätten en översikt. 2006, 21f 35 Ibid., s. 23

16

tillfaller den som får arbetet utfört. Det är endast arbetstagare som omfattas av det stora skyddet som finns i lagstiftningen. Kriterier har framtagits för att bestämma vem som är att anse som arbetstagare. Det finns flera faktorer som undersöks när man skall utreda om någon är att anse som arbetstagare. Tre viktiga kriterier är:36

- Avtal om personlig arbetsskyldighet mot vederlag

- Arbete utförs för annans räkning och under dennes ledning och kontroll

- Råvaror, maskiner och redskap tillhandahålls av huvudmannen Uppfyller ett avtal något av dessa kriterier ligger det nära till hands att anse att det är ett anställningsförhållande mellan parterna och inte ett uppdragsavtal. Dessa kriterier är inte uteslutande utan helheten skall beaktas, det är riktlinjer som används som hjälp för att utröna huruvida förhållandet mellan parterna är att anse som ett anställningsförhållande.37 Utifrån kriterierna skapas en helhetsbild av situationen. De första två kriterierna har inte enbart fått genomslag nationellt för hur man skall utreda om ett anställningsförhållande föreligger, det har även fått spridning inom EU.38 EU har valt att använda sig av tre villkor som skall vara uppfyllda för att en person skall vara att anses som arbetstagare:39

- Utför arbete åt eller för någon annan

- Är under dennes arbetsledning

- Arbetet sker mot betalning Dessa faktorer är viktiga för att bestämma om ett anställningsförhållande föreligger eller om det är fråga om ett uppdragsavtal. Arbetsgivaren kan inte kringgå att en person är arbetstagare och på så sätt undslippa den arbetsrättsliga lagstiftningen. Det finns även ett antal faktorer som talar för att en person som utför arbete åt annan är att betrakta som uppdragstagare. Några av dessa faktorer är40:

- Personen är inte personligt arbetsskyldig utan kan låta någon annan utföra arbetet för hans räkning

- Arbetsåtagandet är begränsat till vissa uppgifter

- Avtalsförhållandet är av mer tillfällig natur

Uppfyller en person dessa kriterier kan personen istället, för att anses vara anställd, betraktas som uppdragstagare. Exempel på fall där begreppet arbetstagare behandlas är AD 1982 nr 105 och AD 2005 nr 33. I AD 1982 nr 105 beslutade AD att föräldrar som deltog i daghems-aktiviteter var att anse som arbetstagare och skulle därför omfattas av reglerna som gäller för

36 Kriterier hämtade från sammanställning i Källström, K. & Malmberg, J. Anställningsförhållandet, 2009, s. 27 37 Källström, K. & Malmberg, J. Anställningsförhållandet. 2009, s. 27 38 Ibid. 39 Bylund, B. & Viklund, L. Arbetsrätt i praktiken. 2006, s. 43 40 Kriterier hämtade från sammanställning i Bylund, B. & Viklund, L. Arbetsrätt i praktiken. 2006, s. 42f

17

arbetstagare.41 Det andra fallet är AD 2005 nr 33 där en skorstensfejarmästare som utfört sotning för kommunens räkning inte var att anse som arbetstagare utan istället som uppdragstagare.42 Omständigheterna i de båda fallen blev avgörande för att bestämma om en person är att betraktas som anställd eller som uppdragstagare. I det första fallet ansåg AD att personens arbetsförhållanden uppfyllde kriterierna tillräckligt väl för att det skulle anses handla om ett anställningsförhållande. I det andra fallet ansåg domstolen att det förhållande som fanns mellan företaget och personen som utförde arbetet var av den karaktär att förhållandet var att betrakta som ett uppdragsförhållande. Kriterierna som ställs för att anses vara anställd av företaget ansåg domstolen inte vara uppfyllda. Dessa två avgöranden visar att det kan finnas svårigheter att på förhand veta vilket sorts förhållande som gäller mellan parterna.

5. Individuella avtal och kollektivavtal De avtal som binder en arbetsgivare och en arbetstagare kan anta karaktären av individuella avtal samt kollektiva avtal. Möjligheterna och skyldigheterna som tillkommer arbetsgivare respektive arbetstagare bundna av de olika avtalen skiljer sig åt. Anställningsavtalet som ingås mellan arbetsgivaren och arbetstagaren kan vara både muntligt och skriftligt. Det ställs inga formkrav på hur det ingås. Det kan även anses att ett avtal tillkommit genom konkludent handlande, det vill säga att en part utför uppgifter för den andre som uppfattas som uppgifter som utförs av en arbetstagare.43 Det finns domar från AD där domstolen fastslagit att ett anställningsförhållande tillkommit genom konkludent handlande och att arbetsgivaren borde ha förstått att så var fallet.44 Denna sorts förhållande kan man finna i AD 1981 nr 131. I detta fall ansåg AD att ett anställningsavtal uppkommit på grund av arbetsgivarens uppträdande vid anställningsintervju. Domstolen ansåg att även om inget avtal skrivits under så hade anställning ingåtts genom konkludent handlande.45 Eftersom det inte finns reglerat i lag hur det individuella avtalet skall utformas och formuleras gäller avtalslagen om tvist om dess innehåll uppkommer. Det finns dock vissa regler som styr innehållet i anställningsavtalet. Dessa regler återfinner man i 6c § i LAS. Man kan avvika från de skyddsregler som finns för arbetstagarna endast om det är mer gynnsamma regler som tillämpas för arbetstagaren. Exempel på skyddsregel som finns för arbetstagare är uppsägningstid som återfinns i 11 § i LAS. Utöver det individuella anställningsavtalet regleras parternas åtaganden gentemot varandra i många fall av kollektivavtal. Dessa är tecknade mellan centrala arbetsgivarorganisationer och centrala arbetstagarorganisationer. Kollektivavtal kan även ingås på lokal nivå mellan arbetsgivaren och den lokala arbetstagarorganisationen. Kollektivavtalet spelar en betydande roll för samspelet och regleringen av villkor på arbetsmarknaden i Sverige. Kollektivavtalen skiljer sig från de individuella anställningsavtalen formmässigt. För att vara giltiga krävs det att kollektivavtalen är skriftliga. Även tillämpningen och påverkan av kollektivavtalen skiljer sig från de individuella. Medan det individuella reglerar förhållanden mellan arbetsgivaren och den enskilde arbetstagaren, reglerar kollektivavtalet och påverkar 41 AD 1982 nr. 105 42 AD 2005 nr. 33 43 Andersson, A., Edström, Ö. & Zanderin, L. Arbetsrätt. 2006, s. 79f 44 Ibid., s. 80 45 AD 1981 nr. 131

18

förhållandet mellan arbetsgivaren och fackföreningen på arbetsplatsen. De anställda påverkas av kollektivavtalet och är bundna av det oavsett om de är medlemmar i den kollektivavtalsslutande arbetstagarorganisationen eller ej.46 Ett kännetecken är att kollektiv-avtalen binder tredje man. Kollektivavtalen kan ha flera olika sorters innehåll. De kan till exempel reglera allmänna anställningsvillkor och lönesättning. Formen för ett kollektivavtal beskrivs i 23 § i MBL. Kollektivavtalens innebörd för arbetsmarknaden är att de fungerar som regleringar av villkor mellan arbetsgivare och arbetstagare. Kollektivavtalen kompletterar därför lagregler eller ersätter de dispositiva lagarna inom arbetsrätten. Kollektivavtalen kan även reglera sådana förhållanden som inte finns upptagna i lagstiftning.47 Med överenskommelsen av ett kollektivavtal följer även ett antal förpliktelser som skall följas av parterna och som ger kollektivavtalet olika rättsverkningar. Ett undertecknat kollektivavtal gäller under bestämd tid eller tillsvidare. Vill en part säga upp ett avtal som gäller tillsvidare sker detta skriftligt och innefattar en viss uppsägningstid. Ett tecknat kollektivavtal innebär också att fredsplikt gäller mellan de parter som tecknat avtalet. Under gällande avtal får inte stridsåtgärder vidtas för att försöka påverka den andra parten och driva sin vilja igenom. Följs inte detta kan den part som bryter mot reglerna bli skadeståndsskyldig gentemot motparten.48 Förekommer tvister om tolkning av kollektivavtalets innebörd kan AD lämna ett avgörande i frågan.

6. Arbetsrättens källor och Arbetsdomstolen De rättskällor som traditionellt använts inom den svenska arbetsrätten är:49

- Lagar och andra författningar

- Förarbeten

- Rättspraxis

- Handelsbruk och annan sedvana

- Juridisk doktrin Rättskällorna inom arbetsrätten kan delas upp i rättsregler som skall följas, bör följas och får följas. Lagar och andra författningar tillhör kategorin regler som skall följas. De har därför högst ställning av rättskällorna. Förarbeten och rättspraxis anses tillhöra kategorin källor som bör följas. Slutligen kategorierna handelsbruk och sedvana samt doktrin som tillhör kategorin som får följas.50 Vid avgörande av tvister eller tolkningar av avtalsvillkor ger dessa riktlinjer en vägledning om hur en tvist kan lösas.

46 Andersson, A., Edström, Ö. & Zanderin, L. Arbetsrätt. 2006, s. 46f 47 Bylund, B. & Viklund, L. Arbetsrätt i praktiken. 2006, s. 27 48 Ibid., s. 30f 49Sammanställning hämtad ur beskrivning av rättskällor i Bernitz, U. Finna rätt: juristens källmaterial och

arbetsmetoder. 2008, s. 28f 50Peczenik, A. Juridikens teori och metod: en introduktion till allmän rättslära. 1995, s. 35

19

Rättskällorna ligger till grund för AD:s bedömning av tvister. AD är en specialdomstol och den högsta nationella instans som löser arbetsrättsliga tvister. Det finns två vägar att få tvister prövade i AD. Den första, som gäller bland annat för oorganiserad arbetstagare, är att väcka talan vid tingsrätt och att sedan tappande part överklagar till AD.51 Den andra vägen är anpassad för de fackliga organisationerna. Först förhandlar den fackliga organisationen på lokal nivå med arbetsgivaren. Därefter lyfts frågan till förhandling på centralnivå. Kommer inte parterna överens efter en central förhandling kan frågan drivas vidare till AD, domstolen blir då sista instans.52 AD:s sammansättning kan variera beroende på mål som skall avgöras. Det som är specifikt är att arbetsgivarorganisation och fackliga organisationer rekommenderar ledamöter som skall sitta i domstolen.53 Domstolens uppgift är att döma i arbetsrättsliga tvister. De part-rekommenderade ledamöterna i domstolen bidrar med kompetens från arbetsmarknads-området. 7. Den svenska modellen Det råder oenighet om när den svenska arbetsrättsliga modellen uppstod. Forskarna är dock eniga om att den svenska modellens utveckling är starkt påverkad av krisuppgörelsen 1933 mellan socialdemokraterna och bondeförbundet och Saltsjöbadsavtalets tecknande 1938. Det råder också enighet om att 1950-talet och 1960-talet var årtionden då den svenska modellen hade ett stort genomslag i samhället.54 Ett annat begrepp som används för att beskriva den svenska modellen är Rehn-Meidnermodellen. Detta begrepp beskriver målsättningen för att skapa full sysselsättning i samhället, en låg inflationsnivå, tillväxt och även rättvisa.55 Den svenska modellen bygger som tidigare nämnts på att Sverige har en hög organiseringsgrad. Både arbetsgivare och arbetstagare organiserar sig för att skapa starka organisationer som samspelar med varandra. Det är dock inte endast den höga organisationsgraden som byggt upp den svenska modellen. För att sammanfatta den svenska modellen övergripligt kan enligt Thullberg och Östberg tre delar urskiljas.56 Dessa tre är:

- Den svenska välfärdsstaten

- Saltsjöbadsandan

- Formerna för det politiska beslutsfattandet Den socialdemokratiska politiken var tongivande i utvecklingen av den svenska modellen. Politiken som fördes avseende reglering av arbetsmarknaden innefattade en strategi som ansåg att kompromisser och samförstånd mellan de berörda parterna på arbetsmarknaden var den bästa lösningen.57 Den svenska välfärdsstaten blev därför ett uttryck för hur fördelningen i samhället skulle se ut. Ett annat begrepp som även används för att beskriva dessa

51 Eklund, R. (red). Rättegången i arbetstvister. 2005, s. 104 52 Ibid., s. 86ff 53 Ibid., s. 128f 54 Thullberg, P. & Östberg, K. (red.). Den svenska modellen. 1994, s. 6 55 Agoras årsbok 2005, Olofsson, J. (red.). Den tredje arbetslinjen. Bortom den svenska modellen och

marknadsliberalismen., 2005, s. 80 56 Thullberg, P. & Östberg, K. (red.). Den svenska modellen. 1994, s. 5 57 Ibid.

20

förhållanden är det svenska folkhemmet.58 Det var en beskrivning av vad som ansågs vara typiskt för det svenska samhället. Den så kallade Saltsjöbadsandan var tongivande för utvecklingen mellan arbetsmarknads-parterna och är det även idag. Saltsjöbadsavtalet fick betydelse för förhållandet och samspelet mellan de fackliga organisationerna och arbetsgivarorganisationerna, men även för hur staten förhöll sig till regleringar inom arbetsrätten. Genom att ett avtal slöts som innebar regleringar av stridsåtgärder och en klar rollfördelning mellan parterna kunde staten inta en passiv roll som regelskapare. Omfattande lagstiftning på området krävdes inte då parterna tagit på sig att reglera förhållandena på egen hand. Denna fördelning har dock inte fungerat felfritt. Det märktes tydligt under 1970-talet då konflikter förekom som innebar att staten var tvungen att lagstifta på vissa områden, dock överlevde den svenska modellen. Den svenska modellen bygger, som tidigare nämnts, även på ett samspel mellan arbetsmarknadens parter. För att detta samspel skall fungera krävs att parterna är jämlika i styrka och att staten behåller en passiv roll. Kollektivavtalet mellan parterna fyller en viktig funktion och utgör ett medel för att reglera förhållandet både på central och på lokal nivå. På senare tid har dock statens inblandning ökat och fler lagar har stiftats. Kollektivavtalet har trots detta bibehållit en stark ställning.59 En stor förändring för den svenska lagstiftningen är medlemskapet i EU, vilket inneburit att Sverige förbundit sig att anpassa sitt regelverk efter de EU-rättsliga reglerna. Konsekvensen av detta är att vissa förhållanden som tidigare styrts av kollektivavtal nu regleras i svensk lag. En annan faktor som påverkar den svenska modellen är den förändring som skett i det politiska klimatet i Sverige. I och med en ökad globalisering har förutsättningarna på arbetsmarknaden förändrats. Inhemska företag som tidigare i hög grad varit ensamma att på den svenska marknaden har i det globaliserade samhället fått nya konkurrenter. En starkt bidragande faktor är internet. Varor som tidigare köptes lokalt kan nu även nås via internet. Även EU:s tullunion har påverkat villkoren för de svenska företagen. De fyra friheterna inom unionen har öppnat upp en större marknad för företagen. Den fria rörligheten av arbetstagare uttrycktes redan 1968 genom en förordning från gemenskapen.60 Förordningen stipulerar att medlemsstaterna har en skyldighet att erbjuda migrerande arbetstagare de förmåner som tillkommer de inhemska arbetarna. Enligt artikel 7.2 i nämnda förordning skall de inflyttade arbetstagarna från första stund vara berättigade till bland annat samma anställnings, sociala och skattemässiga förmåner som värdlandets medborgare, det som uttrycks i artikeln är den så kallade likabehandlingsprincipen. Enligt artikel 12 skall den migrerande löntagarens barn ha samma tillgång till skolgång och lärlingsutbildning som invånarna i värdlandet.61 Arbetstagare är den kategori av de fria rörligheterna som gynnas mest, likabehandlingsprincipen som förbjuder all diskriminering på

58 Thullberg, P. & Östberg, K. (red.). Den svenska modellen. 1994, s. 5 59 Sigeman, T. Arbetsrätten en översikt. 2006, s. 23 60 Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet, EGT, specialutgåva 1994, område 5, volym 1, s. 33. 61 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 201

21

grund av nationalitet i anställningsvillkor är en grundläggande rättighet. Rättigheterna tillfaller även arbetstagarens övriga familjemedlemmar.62 För att möta de nya konkurrenterna prismässigt och kvalitetsmässigt har företagen tvingats anpassa sin verksamhet. För den svenska arbetsmarknaden har det bland annat inneburit en ökad flexibilitet. Denna flexibilitet gäller både produktionsanpassning och löneanpassning. Kostnader som tidigare täckts av intäkter måste numera elimineras. För att anpassa sin verksamhet till den nya globaliseringen har vissa företag valt att flytta sin produktion utomlands för att minska kostnaderna.63 Detta påverkar den svenska modellens målsättning att skapa en svensk välfärdsstat med full sysselsättning. För att möta de nya utmaningarna med ökad globalisering har lagstiftaren tvingats att se över den svenska modellen. Bland annat har LAS luckrats upp vilket gjort det enklare för företag att vara flexibla. Några av dessa uppluckringar som skett för att ge de svenska företagen större möjlighet att konkurrera är ökade möjligheter till att visstidsanställa personal samt att småföretag kan undanta personer från turordningsreglerna.64 Även lönernas utveckling påverkas av en ökad globalisering. Under 1950-talet sköttes löneförhandlingar av de starka centrala organisationerna. En solidarisk lönepolitik växte fram under denna period. I slutet av 1960-talet förändrades dock förhållandena. En konkurrens om lönerna började växa fram och i stället för att sköta förhandlingar på central nivå blev det flera förhandlingsled. De överenskommelser som fattades centralt sågs som en utgångspunkt och de lokala självständiga förhandlingarna blev allt viktigare. Löneglidningen ökade och skapade problem.65 Denna förändring innebar inte enbart konsekvenser lokalt utan även för samhället då parterna givits ett stort ansvar genom att reglera förhållanden dem emellan. En oönskad konsekvens av systemet blev således som vi tidigare nämnt att verksamhet har flyttats utomlands där lönenivåer är lägre och reglerna för företagen är tydligare.66 Utvecklingen på den svenska arbetsmarknaden och den politiska inställningen tillsammans med en tredje faktor, att de fackliga organisationerna tappar medlemmar, har inneburit en prövning för den svenska modellen. Den sjunkande anslutningsgraden innebär att maktförhållandet mellan arbetsgivarorganisationerna och de fackliga organisationerna påverkas. Statistik framtagen visar på en minskning i anslutning.67 Facklig anslutning för anställda år 1995

- Arbetare 88 procent - Tjänstemän 84 procent

Facklig anslutning för anställda 1a kvartalet år 2009

- Arbetare 71 procent fackligt anslutna - Tjänstemän 72 procent fackligt anslutna

62 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 302 63 Magnusson, L. Håller den svenska modellen? Arbete och välfärd i en global värld. 2006, s. 221 64 Sigeman, T. Arbetsrätten en översikt. 2006, s. 19 65 Thullberg, P. Östberg, K. (red.). Den svenska modellen. 1994, s. 109f 66 Ibid., s. 13f 67 Siffror på anslutning till fackförbund hämtad från www.lo.se

22

Då fackförbundens roll på arbetsmarknaden är att tillvarata medlemmarnas intressen och förhandla fram avtal för sina medlemmar är de beroende av en hög anslutningsgrad. Anslutningsgraden bidrar till intäkter för att bedriva verksamheten men även till en styrka vid förhandlingar med arbetsgivare eller arbetsgivarorganisationer. Minskar antalet som väljer att ansluta sig till de fackliga organisationerna minskar således organisationernas resurser och möjlighet att i samma utsträckning som tidigare att representera medlemmarna. Om trenden med minskning i anslutning fortsätter finns en risk att maktförhållandet mellan arbetsmarknadsparterna påverkas. Framtida beslut gällande den svenska modellens utveckling blir därför delvis beroende av utvecklingen för de fackliga organisationerna.

23

DEL II

8. EU och EU-rätten Det som kan kännas främmande eller irrationellt med den europeiska integrationen har sin förklaring i den historiska kontext och syfte med ett utökat samarbete mellan de europeiska staterna. Ansträngningarna att få till stånd en gemenskap eller union mellan ett flertal stater har en lång historia. Visionen var att bringa samman stater, vilket skulle leda till att Europa framöver inte skulle drabbas av ytterligare krig. Denna framtidssyn, en fredsordning byggd på en harmonisering av de europeiska länderna, hade funnits sedan länge i Kontinentaleuropa.68 Synen att ett harmoniserat Europa skulle ge ökad trygghet och förebygga krig härrör främst från det romerska riket, vilket sågs som en förebild för det framtida Europa. Det finns dock andra riken som förespråkarna lyfte fram för sina argument. Sådana exempel är Karl den stores rike och det tysk-romerska kejsarriket. Den moderna argumentationen för ett integrerat Europa har sin ideologiska bakgrund i Europarörelsen, vilken växte fram efter andra världskriget. Europarörelsen ville skydda Europa mot framtida konflikter, för att förebygga krig var det viktigt att hatet mellan Frankrike och Tyskland upphörde. I slutet på 1800-talet byggde balansen i Europa på en mängd nationalstater. Första världskriget innebar ett förkrossande nederlag för denna syn på stabilitet. Drygt tjugo år efter krigsslutet bröt ett nytt krig ut, vilket kom att utvecklas till andra världskriget. Det senare kriget utbröt på grund av Adolf Hitlers nazistiska makt- och våldsideologi som innebar en total förakt för människors lika värde. Andra världskriget ledde till en materiell förstörelse och ett mänskligt lidande som världen aldrig tidigare upplevt. Europarörelsen ville efter andra världskriget skapa en ordning som skulle innebära ett djupgående samarbete mellan Västeuropas stater och långvarig fred i Europa. Den grundläggande uppfattningen har hela tiden varit att det nya Europa skall byggas på samverkan och full respekt för demokrati. Samtidigt skall alla nationaliteters lika värde fastslås, både mänskligt, kulturellt och språkmässigt. På dessa sätt skiljer sig den nya Europarörelsen från gamla nationalistiska visioner. De tidigare versionerna utgick från att en viss nation skulle fungera som en överhet för de andra länderna politiskt och kulturellt. Exempel på sådana konstellationer var romarna under romarriket och fransmännen under Napoleons styre. Ett resultat av Europarörelsen och strävandet efter samarbete mellan staterna var upprättandet av Europarådet, en i princip mellanstatlig organisation.69 Europarådets främsta förtjänst har varit framtagandet av Europakonventionen angående skydd för de grundläggande mänskliga fri- och rättigheterna. 8.1 Enhetsakten och de olika fördragen En viktig del i den historiska beskrivningen är att visa på hur de olika fördragen utvecklat samarbetet mellan medlemsstaterna. Från att till en början enbart utgjort ett ekonomiskt samarbete har unionen efter Lissabonfördraget utvecklats till att även rymma gemensamma mål och regler på en rad sociala områden.

68 Cramér, P. EU och Europatanken: ett rättsligt och historiskt perspektiv. 1994, s. 48 69 Ibid., s. 59

24

De fördrag som behandlas i det följande är:70 1952 Europeiska Kol- och stålgemenskapen (EKSG) 1958 Europeiska ekonomiska gemenskapen (EEG) 1958 Europeiska atomenergigemenskapen (Euratom) 1993 Fördraget om Europeiska unionen (Unionsfördraget, Maastrichtfördraget) 1999 Amsterdamfördraget 2000 Nicefördraget 2009 Lissabonfördraget 8.1.1 Kol- och stålgemenskapen I början av 1951 upprättades den Europeiska Kol- och stålgemenskapen (EKSG) av Frankrike, Västtyskland, Italien, Belgien, Nederländerna och Luxemburg.71 Genom fördraget tog de deltagande länderna ett steg i riktning mot en federal sammanslutning. EKSG byggde på den så kallade Schuman-planen.72 Denna plan skulle innebära en frihet att konkurrera över de nationella gränserna. En skillnad mot tidigare antagna förslag till samverkan i Europa var att EKSG till sin karaktär var överstatligt.73 Detta fick bland annat till följd att Storbritannien valde att inte delta i samarbetet. Till en början mötte sammanslutningen kritik från både politiker och näringslivet, vilka istället hade föredragit en kartellsamverkan. Avtalet godkändes dock och kom att ligga till grund för en framtida gemenskap, kol- och stålgemenskapen, som trädde i kraft i mitten på 1952.74 Kol- och stålgemenskapen förutspåddes av ursprungsländerna utgöra ett första steg mot en framtida europeisk gemenskap. Det andra steget skulle bli en europeisk försvarsgemenskap med gemensam armé. Den idén kom dock att skrinläggas ett par år senare då den franska nationalförsamlingen inte kunde godta en sådan ingripande förändring i samarbetet mellan länderna.75 I fortsättningen valde Europarörelsen att verka på det ekonomiska och handelspolitiska planet. Åtskilliga ansträngningar gjordes i mitten av 1950-talet för upprättandet av ett västeuropeiskt frihandelsområde. Det uppstod emellertid en spricka mellan de sex medlemsländerna som verkade för en europeisering och de övriga Europeiska staterna i dessa förhandlingar. Europarörelsen önskade ett mer omfattande ekonomiskt samarbete mellan länderna, och att tillsynen av samarbetet mellan länderna skulle läggas på överstatlig nivå. Ett antal länder, bland annat de nordiska, hade svårt att acceptera ett sådant samarbete utan ansåg istället att samverkan skulle vara av mellanstatlig karaktär.

70 Nilsson, M. & Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europakonventionen. 2009, s. 20 71 Överenskommelsen har även fått namnet Parisfördraget efter den plats där undertecknandet ägde rum. 72 Bernitz, U. Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 7 73 Cramér, P. EU och Europatanken: ett rättsligt och historiskt perspektiv. 1994, s. 65 74 Allgård, O. & Norberg, S. EU och EG-rätten. En handbok och lärobok om EU och EG-rätt. 2004, s. 24 75 Shaw, J. Law of the European Union. 2000, s. 46

25

Konflikterna ledde till att upprättandet av ett västeuropeiskt frihandelsområde bröt samman. De sex stater som upprättade kol- och stålgemenskapen valde istället att fördjupa det interna samarbetet. De byggde upp en ekonomisk gemenskap som skulle förebygga diskriminering mellan producenter från de olika medlemsländerna och därmed även gagna konsumenterna.76 8.1.2 Europeiska ekonomiska gemenskapen

De sex medlemsländerna valde att fördjupa sitt samarbete genom ett avtal. Avtalet innebar att staterna inom vissa områden beslöt att frånsäga sig sin exklusiva bestämmanderätt som stat, och överlämna denna till gemensamt beslutsfattande i gemenskapens institutioner. Samarbetet gav Fördraget om Europeiska ekonomiska gemenskapen (EEG) också kallat Romfördraget efter platsen för undertecknandet. Efter att ha misslyckats med att upprätta ett västeuropeiskt frihandelsområde fortskred istället arbetet inom sammanslutningen för att upprätta en gemensam marknad mellan de sex medlemsstaterna. Gemenskapen etablerades till en tullunion och en gemensam marknad med fri rörlighet för de faktorer som påverkade tillväxt. Nämnda faktorer inbegrep varor, tjänster, arbetskraft och kapital samt skapandet av ett socialt system som skulle skydda gränsöverskridande arbetskraft.77 Syftet var att marknaden själv skulle reglera tillgång och efterfrågan genom en effektiv och oreglerad konkurrens. I artikel 2 i Romfördraget anges vad bieffekten av fri konkurrens skulle innebära, nämligen ökad levnadsstandard, livskvalitet och därtill ökad ekonomisk och social sammanhållning mellan länderna. Handelshinder som påverkade konkurrensen ämnades så långt som möjligt att förebyggas och motverkas. För att inte förändringarna skulle medföra betydande svårigheter för medlemsländerna avvecklades nationella regleringar och tullar under en tolvårsperiod. Fördraget innehöll allmänna termer och det förutsattes att det skulle kompletteras med en gemensam lagstiftning samt rättspraxis i framtiden.78 Det fanns ingen tidsram för hur länge fördraget skulle gälla eller någon bestämd artikel om hur en stat kunde begära utträde. 8.1.3 Europeiska atomenergigemenskapen Likväl som i de tidigare fördragen åsyftades även i Euratomfördraget 79 fredsmomentet.80 De båda fördragen, EEG och Euratom, var en kompromiss mellan Tyskland och Frankrike. Frankrike hade en närmast negativ inställning till en gemensam marknad medan Tyskland å sin sida var tveksamt till Euratom.81 De väsentliga frågorna för fransmännen var att skapa en gemensam jordbrukspolitik och under De Gaulles styre hålla Storbritannien utanför gemenskapen, samt förhindra att Tyskland kunde rusta upp sin armé. Fransmännen värderade därför Euratom som ett långt viktigare fördrag än EEG-fördraget och kunde godkänna den

76 Shaw, J. Law of the European Union. 2000, s. 45 77 Ibid., s. 49 78 Allgård, O. & Norberg, S. EU och EG-rätten. En handbok och lärobok om EU och EG-rätt. 2004, s. 26 79 Även Euratomfördraget skulle kunna benämnas Romfördraget, då detta undertecknades i Rom 1957. Fortsättningsvis kommer dock vid de tillfällen som Romfördraget uttrycks i texten att syftas på den Europeiska ekonomiska gemenskapen. 80 Allgård, O. & Norberg, S. EU och EG-rätten. En handbok och lärobok om EU och EG-rätt. 2004, s. 27 81 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 180

26

tyska synen på en gemensam marknad med fri konkurrens även om de hade en delvis annan syn på detta.82 Konkurrensreglerna utformades av tyskarna medan fransmännen fick igenom sina krav på att medlemsländerna genom en fredlig användning av atomenergi skulle utveckla gemenskapen gentemot utomstående stater. I ingressen till fördraget uttrycks att kärnenergi är en viktig resurs för att utveckla industrin. Parterna var överens om att gemenskapen inte skulle befatta sig med malm eller kärnbränsle för militära syften utan enbart fredliga syften som gynnade en gemensam marknad. Euratomfördraget innebar att medlemsstaterna skulle dela med sig av sin kunskap till varandra, utöka sin forskning och sitt samarbete i stort på atomenergiområdet.83 Syftet med fördraget var att säkerställa den civila marknadens ökade behov av elektricitet. Ett utökat samarbete av atomenergi kunde dock även leda till olyckor och oönskad spridning av kärnvapen vilket oroade medlemsländerna. Den gemensamma marknaden utvecklades i snabb takt i början av 1960-talet, de tre tidigare fördragen, EEG, EKSG och Euratom slogs samman 1967 och fick den gemensamma beteckningen Europeiska Gemenskapen (EG). 8.1.4 Europeiska enhetsakten

Under slutet av 1970 och i början av 1980-talet stötte gemenskapen på problem, vilket fick till följd att det tidigare så effektiva samarbetet avstannade. En bidragande orsak till detta torde vara den lågkonjunktur som uppstått till en följd av 1970-talets oljekris med bidragande inflation. Den mest betydande orsaken var dock att alla beslut fattades av rådet med enhällighet. Eftersom det var svårt att få till stånd nya beslut under en period fick EG-domstolen under detta skede en utökad maktställning. Den skapade genom bland annat allmänna rättsprinciper nya tolkningsgrunder på hur gemenskapen skulle lösa uppkomna problem. Gemenskapsdomstolen fick även tolka de ingångna fördragen i en rad viktiga avgöranden.84 Tiden från slutet av 1970-talet till mitten av 1980-talet kännetecknades av att det politiska inflytandet stagnerade medan juridiska inflytandet ökade. Den juridiska aktivismen var en förutsättning för att gemenskapen skulle fungera under perioden. Stagnationen bröts dock under mitten av 1980-talet.85 De fleråriga ansträngningarna inom gemenskapen att få till stånd en effektivare beslutsprocess och djupare samarbete nådde framgång genom godkännandet av den Europeiska Enhetsakten. Överenskommelsen omfattade en rad nyordningar. Bland dessa fanns ändrade och effektivare beslutsformer, utvidgande av samarbetet till nya politik-områden, exempelvis miljöområdet, och införandet av den inre marknaden. Enhetsakten blev den typ av utveckling och stimulans som EG behövde. Storbritannien som vanligtvis setts som en aktiv motståndare till förändringar i fördragen tog under denna tidsperiod en aktiv roll för en utveckling av den europeiska gemenskapen. Britterna som

82 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 183 83 Nilsson, M. & Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europakonventionen. 2009, s.15 84 Mål 120/78 Cassis de Dijon ang. handelshinder 85 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 12

27

sedan länge förespråkat frihandel verkade här för att kvarvarande regleringar, vilka fungerade protektionistiskt och hindrande av den fria konkurrensen inom EG, skulle avskaffas.86 En konkretisering av den inre marknaden skapades genom den så kallade vitboken. Denna skulle fungera som en framställning av syftet för samarbetet, på liknande sätt som våra svenska förarbeten. Detta tillsammans med fördragsändringar gjorde det möjligt att besluten i rådet kunde tas med kvalificerad majoritet istället för som tidigare genom enhällighet. Syftet med programmet som togs fram var att avskaffa handelshinder och främja konkurrensen. Detta skulle leda till en kostnadseffektiv ekonomi.87 Liksom i tidigare fördrag fanns en essens att så långt som möjligt säkerställa konkurrens genom de fyra friheterna (fri rörlighet av tjänster, kapital, pengar och personer). Alla etableringshinder mot utländska företag skulle även de förhindras genom att sådana hinder förbjöds. Den mycket ambitiösa planen om att vitbokens åtgärdsprogram skulle infrias redan till början av 1993 uppnåddes. Detta har medfört att det ekonomiska samarbetet ytterligare fördjupats, även om åtskilliga handels-hinder fortfarande finns kvar. 8.1.5 Fördraget om Europeiska unionen (EU)

Genom åtgärderna i Enhetsakten och förverkligandet av den inre marknaden hade samarbetet inom gemenskapen återfått sin ursprungliga effektivitet. Framgångarna innebar att mål-sättningen från Romfördraget, ett fördjupat samarbete mellan de europeiska folken, återuppstod. Med tiden hade ländernas samarbete utökats till politikområden som låg utanför det ursprungliga fördraget, vilket var ett ekonomiskt samarbete. De områden som gemenskapen valde att intressera sig för var regionalpolitiken, socialpolitiken, miljö- och konsumentfrågor, kultursamarbete samt utrikespolitiska frågor. Fördraget om den Europeiska Unionen, eller Unionsfördraget som det även kallas88, innebar att åtgärder vidtogs för att fördjupa samarbete ytterligare mellan medlemsstaterna. Fördraget innebar bland annat genomförandet av en valutaunion.89 Den nya unionen hade till syfte att metodiskt och lojalt fördjupa förståelsen mellan medlemsländerna och deras medborgare. Som tidigare beskrivits var en av de största förändringarna med Unionsfördraget etableringen av den monetära unionen (EMU). Förutom EMU så infördes även samarbete för utrikes- och säkerhetspolitiska frågor samt samverkan i straffrättsliga frågor mellan medlemsstaterna. Dessa kom att placeras i den andra respektive tredje pelaren, vars samarbete låg på en mellanstatlig nivå. Vidare skulle alla medborgare inom den europeiska unionen efter unionsfördraget betraktas som unionsmedborgare.90 Sverige, Finland och Österrike blev fullvärdiga medlemmar av den Europeiska unionen 1 januari, 1995 genom det så kallade Anslutningsfördraget.91

86 Steiner, J. & Woods, L. EC Law. 2003, s. 5 87 Cecchini, P. Europas inre marknad 1992. 1988, s. 146 88 Fördraget kan också kallas Maastrichtfördraget, då det undertecknades den 7 februari 1992 i staden Maastricht 89 Shaw, J. Law of the European Union. 2000, s. 78 90 Steiner, J. & Woods, L. EC Law. 2003, s. 7 91 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 201

28

8.1.6 Amsterdamfördraget

Även om Unionsfördraget hade skapat ett djupare samarbete så fanns ett flertal frågor som inte reglerats. Bland dessa fanns frågan om hur en institutionell uppbyggnad av den Europeiska unionen kunde utformas samt hur utvecklingen mot en framtida gemensam säkerhetspolitik skulle ske. En inskränkning av medlemskriterierna infördes genom Amsterdamfördraget, förutom att vara belägen i Europa så var en stat för att kunna bli medlem i unionen tvungen att visa respekt för frihet, demokrati och de mänskliga rättigheterna.92 Andra förändringar var att Schengenavtalets bestämmelser om personers fria rörlighet och avskaffandet av inre gränskontroller införlivades i fördraget.93 8.1.7 Nicefördraget Konferensen i Nice år 2000 hölls för att bringa ordning i de frågor som inte reglerats genom Amsterdamfördraget. En av dessa frågor var hur institutionerna skulle anpassas vid ytterligare medlemsanslutningar. Det som diskuterades var kommissionens sammansättning och storlek, röstviktningen i rådet, ökad användning av majoritetsbeslut och fördelning av platserna i parlamentet.94 Utöver detta så ställdes EU inför problemet att organisationen betraktades som alltmer odemokratisk. Anspråk gjordes på demokratiska processer, översiktliga fördrag och en fördelning av uppgifter mellan medlemsstaterna och EU. En fördelning som skulle baseras på att beslut skulle fattas på lägsta möjliga nivå, den så kallade subsidiaritetsprincipen.95 Nicefördraget drevs igenom mycket tack vare ett kraftfullt agerande av Frankrikes president Jacques Chirac och under franskt ordförandeskap. En överenskommelse nåddes som innebar att de stora länderna gavs förstärkt antal röster i Rådet, dessutom fick de första tio medlemsstaterna en egen representant i kommissionen. När unionen fått sin 27:e medlemsstat klargjordes enligt fördraget att kommissionens sammansättning återigen skulle tas upp till diskussion. Det bestämdes också genom Nicefördraget att det framöver skulle krävas kvalificerad majoritet för att fatta beslut i Rådet. Beslut togs även i Nice att en stadga om de grundläggande fri- och rättigheterna gällande alla människor som bodde eller vistades inom unionen, men den blev inte en juridisk bindande rättsakt utan betraktades istället som en politisk målsättningsdoktrin. 8.1.8 Lissabonfördraget

Lissabonfördraget är ett ändringsfördrag, vilket innebär att Unionsfördraget och Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt delas upp och ingår i det nya fördraget som separata avdelningar. Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt är i stora drag väldigt likt det äldre Romfördraget, det senare inbegrep dock enbart arbetet i den första pelaren medan Fördraget om EU:s Funktionssätt rymmer både första och tredje pelaren i det avskaffade pelarsystemet. Det nya Lissabonfördraget inbegriper en ordförande, en EU representant i

92 Lysén, G. Att studera folkrätt och EG/EU. 2006, s. 100 93 Med undantag för Storbritannien och Irland 94 Steiner, J. & Woods, L. EC Law. 2003, s. 11 95 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 32

29

utrikesfrågor, ändrade röstregler och att rättighetsstadgan om grundläggande rättigheter stadsfästs och blir juridiskt bindande.96 Unionens önskan om att tillträda Europakonventionen kommer dock inte uppfyllas förrän tilläggsprotokoll 14 undertecknas av samtliga medlemsstater till konventionen, vid skrivande stund är det endast Ryssland som underlåtit att skriva under tilläggsprotokollet. Detta innebär att avgöranden från Europadomstolen inte är bindande för unionen, tidigare rättsfall från EG-domstolen har dock visat på att Europakonventionen skall ses som en allmän rättsprincip inom EU.97 Före det att Lissabonfördraget trädde ikraft var det enbart första pelaren som inbegreps i den Europeiska gemenskapen. Detta fick till följd att arbetet med den inre marknaden och gemensamma jordbrukspolitiken behandlades på en överstatlig nivå, därav namnet EG-rätt. Andra pelaren innehöll den gemensamma utrikes och säkerhetspolitiken medan den tredje pelaren innehöll polisiärt och straffrättsligt samarbete. Andra och tredje pelaren hade det gemensamt att de innebar ett mellanstatligt samarbete, för att beslut inom dessa pelare skulle kunna drivas igenom krävdes enighet mellan medlemsländerna. Lissabonfördraget innebär att pelarstrukturen försvinner, den Europeiska unionen blir en juridisk person och domstolen byter namn till EU-domstolen samt att EG-rätten byter namn till EU-rätt. Medan den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken ligger kvar på en mellanstatlig nivå kommer polisiära och straffrättsliga frågor att bli överstatliga.98 Detta kan innebära att även de straffrättsliga lagarna i framtiden kommer harmoniseras. Eftersom det har tillkommit ett stort antal nya medlemsstater sedan det första fördraget var unionen tvungen att finna ett smidigt sätt för hur beslut kan fattas effektivt även i framtiden. Därför stadgas i Lissabonfördraget att ministerrådet från och med 2014 skall fatta beslut med dubbel majoritet.99 Huvudregeln är att det krävs att minst 55 procent av länderna röstar för ett förslag för att det skall kunna antas. Dessa 55 procent skall också företräda minst 65 procent av den Europeiska unionens befolkning. Det finns ett tillfälligt undantag från dessa regler, nämligen att en medlemsstat kan kräva att ett beslut fattas med hjälp av de gamla reglerna om kvalificerad majoritet som fanns innan Lissabonfördraget. Undantaget gäller fram till 2017. Länderna inom EU skall genom det nya fördraget också förbinda sig att hjälpa varandra vid framtida katastrofer. Till katastrofer räknas bland annat naturkatastrofer, terroristattacker eller andra katastrofer som orsakats av människor. I fördraget benämns denna skyldighet som Solidaritetsklausulen. De grundläggande fri- och rättigheterna som utarbetades i Nice-fördraget blir i och med Lissabonfördraget en gällande rättsakt. Denna kan åberopas av den enskilde medborgaren inför nationell domstol. Beslut från EU kommer i framtiden kunna överklagas till Europadomstolen. Dock inte förrän Europakonventionens tilläggsprotokoll 14 undertecknats av samtliga konventionsstater.

9. Unionens domstolar Den Europeiska unionens domstol är placerad i Luxemburg och bildades redan genom Kol- och stålgemenskapen. När Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009, bytte

96 Nilsson, M. & Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europakonventionen. 2009, s.19 97 Danelius, H. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. 2007, s. 21 98 Bergström, C-F., Hettne, J. & Södersten, A. Lissabonfördraget. 2008, s. 50 99 Se www.eu-upplysningen.se angående röstningsförfarandet

30

domstolen namn från EG- till EU-domstolen. Förutom EU-domstolen så finns även Tribunalen, denna benämndes innan Lissabonfördraget för Förstainstansrätten och bildades 1989.100 Tribunalens domar kan överklagas till den Europeiska unionens domstol. EU-domstolen består av 27 domare, en domare från varje medlemsland. Utöver domarna finns åtta generaladvokater. För att kunna inträda som domare vid domstolen måste kandidaten godkännas av samtliga medlemsländer, varje domare väljs på en period av sex år.101 Det är en stor skillnad mellan det EU-rättsliga och det svenska systemet eftersom unionsdomstolarna inte har någon möjlighet att avge skiljaktiga domslut, vilket är fallet i svenska domstolar. Arbetsspråket är franska och detta kommer troligen an på att fördragen ursprungligen skrevs på franska och att tolkningsproblem undviks om domarna kan förstå det ursprungliga syftet med fördragen. Jämte de två domstolarna finns även ett antal specialdomstolar. Tribunalen skall något förenklat syssla med mål där enskilda eller juridiska personer väcker talan mot den Europeiska unionen. Under EU-domstolens jurisdiktion ligger att pröva överklaganden från tribunalen samt att tolka fördragen. De olika måltyper som tas upp i den senare domstolen är förhandsavgöranden, talan om fördragsbrott, ogiltighetstalan, passivitetstalan samt skadeståndstalan.102

10. Kommissionen Europeiska kommissionen, med säte i Bryssel är fördragens väktare och ska se till att den inre marknadens funktion och utveckling tryggas. Inom ramen för behörigheten ligger också att bevaka att företag inte bryter mot unionsrätten inom exempelvis konkurrensområdet. Utöver detta skall kommissionen kontrollera att medlemsländerna följer de bestämmelser som antagits av institutionerna, exempelvis direktiv för harmonisering av miljöområdet.103 Kommissionen är den institution som företräder unionen i internationella sammanhang. Inte minst genom att den genomför de faktiska förhandlingarna mellan unionen och utomstående stater, eller folkrättsliga organisationer, gällande ärenden som faller inom unionens exklusiva kompetens.104

11. EU:s rättskällor De rättskällor som används inom EU-rätten och som domstolarna baserar sina domar på är: 105

- Primärrätten (de grundläggande fördragen) - Allmänna rättsprinciper - Avtal som unionen ingått med tredje land eller internationella organisationer

100 Se artikel 19 i fördraget om Europeiska unionen 101 Nilsson, M. & Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europakonventionen. 2009, s. 26 102 Hettne, J. Rättsprinciper som styrmedel. Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol. 2008, s. 98ff 103 Westin, J. Europeisk konkurrensrätt. 2007, s. 26 104 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 53 105 Ibid., s. 42

31

- Bindande och icke bindande sekundärrätt (regler antagna enligt fördragen) - EU-domstolens och Tribunalens rättspraxis

- Förarbeten - Generaladvokaternas förslag till avgöranden - Doktrin

11.1 Primärrätten Primärrätten utgörs av de fördrag som tidigare beskrivits i uppsatsen. Före Lissabonfördraget tillkom nya fördrag genom att alla medlemsländer tillsammans godtog de föreslagna förändringarna och att det gjorts utifrån medlemsländernas grundlagsenliga bestämmelser. Skillnaden är att efter Lissabonfördraget så behöver inte nya fördrag godkännas av samtliga medlemsstater, detta framgår av artikel 48 i Fördraget om Europeiska unionen. Istället ges de nationella parlamenten en inskränkt möjlighet att ensidigt och aktivt motverka ändrade fördrag. För att väga upp denna urholkning av nationell rätt har en bestämmelse införts som innebär att även Europaparlamentet måste godkänna fördragsändringar.106 Till primärrätten hör även de bilagor som finns i fördragen samt protokoll. Annat material som tillhör fördragen är exempelvis deklarationer eller förklaringar dessa är dock inte bindande primärrätt. Föreskrifterna i fördragen ger den Europeiska unionens organ kompetens att besluta om ytterligare åtgärder för att uppnå syftena med fördragen. De rättsakter som kan användas utifrån fördragen kallas sekundärrätt.107 Som framgått kan inte primärrätten ifrågasättas av EU:s institutioner då primärrätten utgörs av fördragen och är själva kärnan för institutionernas existens.

11.2 Allmänna rättsprinciper De allmänna rättsprinciperna fyller ut primärrätten och utvecklar innehållet i dem. Det kan anses provokativt att principerna som utvecklats av unionens domstol åtnjuter i det närmaste samma betydelse som de fördrag som skapats av medlemsländerna. EU-domstolen skulle kunna anses ha samma inflytande både politiskt och demokratisk som medlemsländerna själva.108 Principerna och dess påverkan på rättsutvecklingen skall dock tolkas i ljuset av det samarbete, syfte och bakgrund som lett till skapandet av den Europeiska unionen. Till skillnad mot vad som är fallet i Sverige saknar unionen tydliga instruktioner från en yttre lagstiftare. Domstolen har gjort det till sitt arbetsområde att utveckla rättsordningen och fylla ut eventuella luckor med stöd av medlemsstaternas gemensamma rättsliga traditioner och internationella överenskommelser angående grundläggande fri- och rättigheter. De allmänna rättsprinciperna i den Europeiska unionens rättsystem har stor betydelse i medlemsstaterna vilket medför att de har näst intill samma juridiska dignitet som själva fördragstexten.109 På grund av sin betydelse får rättsprinciperna per automatik företräde

106 Bergström, C-F., Hettne, J. & Södersten, A. Lissabonfördraget. 2008, s. 10 107 Henriksson, L. Rätten till priskonkurrens – i marknadsdominans. 2003, s. 36 108 Hettne, J. Rättsprinciper som styrmedel. Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol. 2008, s. 46 109 Ibid.

32

framför sekundärrätten och internationella avtal som unionen ingått med internationella organisationer eller länder utanför EU. Några av de viktigare principer som används i unionsrätten är; företrädesprincipen, proportionalitetsprincipen, principen om skydd för berättigade förväntningar, principen om rätten till försvar, likabehandlingsprincipen och subsidiaritetsprincipen, detta är bara ett fåtal av de principer som används av den Europeiska unionen. Opel Austria mot rådet110 Målet handlade om bilföretaget Opel Austria mot rådet, företaget yrkade att förstainstansrätten skulle upphäva Rådets förordning (EG) nr 3697/93. Innehållet i denna innebar att Opel Austrias export av växellådor till gemenskapen förhindrades. Både gemenskapen och Österrike var parter i EES-avtalet som upprättats, innehållet i förordningen stred mot avtalet, men eftersom avtalet ej hunnit träda i kraft kunde det inte reglera detta förhållande. Förstainstansrätten bedömde att förordningen skulle ogiltigförklaras eftersom den stred mot den folkrättsliga principen om god vilja, innebärande att part som undertecknat ett avtal skall avhålla sig från åtgärder som motverkar avtalets ändamål och syfte. Förordningen ansågs även bryta mot gemenskapens allmänrättsliga principer om skydd för berättigade förväntningar och rättsäkerhet. Detta rättsfall bekräftar att de allmänna rättsprinciperna har större betydelse än sekundärrätten. 11.3 Avtal som unionen ingått med tredje land eller internationella organisationer Det är inte vid alla tillfällen som unionsrätten räcker till för att lösa problem som uppstår vid unionens rättstillämpning. Vid sådana tillfällen måste EU-rätten utfyllas med främmande rättskällor. När ingen annan vägledning finns måste domstolarna välja källor utanför fördragen, för att kunna utreda vilka källor som skall användas tolkas medlemsländernas olika författningar och de rättstraditioner och internationella avtal som de anslutit sig till.111 Ett sådant internationellt avtal eller rättare sagt konvention som medlemsländerna anslutit sig till är Europakonventionen om de grundläggande fri- och rättigheterna. Eftersom samtliga medlemsländer är parter till Europakonventionen så har den upphöjts till en allmän rättsprincip inom EU-rätten. 11.4 Bindande och icke bindande sekundärrätt Med ledning av fördragen kan institutionerna själva besluta om mer preciserade åtgärder. Dessa åtgärder benämns sekundärrätt. Det finns två typer av sekundärrätt, bindande och icke bindande. I artikel 288 i Fördraget om EU:s funktionssätt står att läsa om både den bindande sekundärrätten som är förordningar, direktiv samt beslut, och den icke bindande sekundärrätten som utgörs av rekommendationer och yttranden.112

11.4.1 Förordning Förordningar är ovillkorliga och äger generell tillämplighet, detta betyder att de nationella domstolarna alltid skall tillämpa dem och bortse från sådant som står i strid med sådana regler. Förordningar kan även åberopas av enskilda inför nationella institutioner. Av största

110 T-115/94, Opel Austria mot rådet, REG 1997, s. II – II77 111 Hettne, J. Rättsprinciper som styrmedel. Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol. 2008, s. 51 112 Lysén, G. Att studera folkrätt och EG/EU. 1993, s. 98

33

betydelse är att de inte skall transformeras eller inkorporeras i det nationella rättsliga systemet, om det inte särskilt anges.113 11.4.2 Direktiv Ett direktiv vänder sig enbart till medlemsstaterna, med andra ord kan ett direktiv inte vända sig direkt mot statens egna medborgare.114 Direktiven påminner om den svenska arbetslagstiftningen på så sätt att de anger mål och syfte som skall uppnås inom en viss tidsgräns, vanligtvis inom två år men undantag finns. Hur dessa mål skall uppnås är det upp till medlemsstaterna att besluta om. Direktiv kan även ha direkt effekt, kravet för att ett direktiv skall anses ha direkt effekt är att de är tillräckligt klara och precisa, att de är ovillkorliga och inte lämnar utrymme för godtycklighet vid implementering av dem hos medlemsländerna. Vanligtvis implementeras endast direktiv, men undantag finns.115 Det finns både vertikal och horisontell direkt effekt. Vertikal direkt effekt innebär att den enskilde har rättigheter mot staten medan horisontell direkt effekt betyder att den enskilde kan göra en rättighet eller skyldighet giltigt även mot andra rättssubjekt än staten.116 Av detta skulle man kunna luras att tro att bara ett fåtal bestämmelser kunnat få direkt effekt. C-453/99 Courage Ltd mot Bernard Crehan Bernard Crehan tecknade 1991 ett avtal med Courage. I avtalet fanns upprättat vilket pris och vilka kvantiteter av öl pubägaren var skyldig att beställa. Det kom senare till Crehans kännedom att Courage sålde öl till pubar som inte tecknat avtal till ett väsentligt lägre pris. Bernard anförde vid domstolen att avtalet snedvred konkurrensen och att han på grund av detta ville bli kompenserad ekonomiskt. Av brittisk lagstiftning framgick att en person som själv var delaktig i ett konkurrensbegränsande avtal inte kunde begära skadestånd. Dåvarande EG-domstolen ansåg att en sådan tolkning stod i strid med artikel 85 EG. Samt att effekten av en sådan lagstiftning medförde ett hindrande moment för effekten av ett konkurrensbegränsande arbete, då inte varje person som lidit skada genom konkurrensbegränsande verksamhet kunde begära skadestånd för detta. I punkt 23 i domen klargjorde domstolen att dåvarande artiklarna 85 och 86 i EG till sin natur var ägnade att ha direkt effekt i förhållandet mellan enskilda. Genom domslutet skapade dessa artiklar rättigheter av direkt effekt för den enskilde som varje domstol i samtliga medlemsländer är skyldiga att tillgodose. Rättsfallet visar dock att EU-domstolen haft en benägenhet att tolka dessa rekvisit extensivt.

11.4.3 Beslut När ett beslut skall fattas är det kommissionen som lägger fram ett förslag för antingen rådet eller Europaparlamentet. Båda dessa har exklusiv rätt att fatta beslut, vilket tydliggörs av artikel 289 i Fördraget om EG:s funktionssätt. Av artikel 288 st. 4 i samma fördrag framgår att beslut är bindande mot den de riktar sig mot. Besluten kan rikta sig till juridiska personer, medlemsländer och till skillnad från direktiven kan beslut även rikta sig direkt till enskilda.

113 Hettne, J. Rättsprinciper som styrmedel. Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol. 2008, s. 51 114 Nilsson, M. & Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europakonventionen. 2009, s. 29 115 Allgård, O. & Norberg, S. EU och EG-rätten. En handbok och lärobok om EU och EG-rätt. 2004, s. 111 116 Hettne, J. & Otken Eriksson, I. (red.). EU-rättslig metod. 2005, s. 96

34

11.4.4 EU-domstolens och tribunalens rättspraxis Den rättsliga utvecklingen inom den Europeiska unionen har styrts av domsluten från EU-domstolen. Detta är ovanligt i ett kontinentaleuropeiskt rättsystem och påminner mer om det angloamerikanska Common law systemet.117 Domare i det senare systemet använder sig av vad man kan kalla induktion. Med det menas att domstolen vid frånvaron av klart skrivna regler får komparera rättsfrågan med redan avgjorda mål av liknande problem och dra en slutsats därifrån. Att säga att EU-domstolen använder sig av induktiv metod vore emellertid att gå för långt, domstolen behöver sällan leta efter gångbara rättsregler ur befintliga rättsfall. Här kommer betydelsen av den kontinentaleuropeiska rättstraditionen i allmänhet och den tyska i synnerhet in i bilden, i varje avgörande utvecklas redan befintliga generella regler till likt länkar av en kedja fram till en utveckling av rättsordningen.118 Det skrivna konfirmeras av det sätt på vilket EU-domstolen skriver sina domar. I domskälen tar den som utgångspunkt ledning från en allmän rättsregel eller princip som yppat sig i tidigare rättsfall, domstolen använder sig av detta och fogar in det om det kan anses liktydigt med den aktuella problemställningen. Det är emellertid sällsynt att domstolen i domskälen uttryckligen förklarar hur det aktuella fallet berörs av den tidigare domen.119

11.4.5 Rekommendationer och yttranden Till skillnad mot fördrag, förordningar, direktiv eller beslut så har inte rekommendationer och yttranden bindande verkan, de innehåller istället formuleringar för tankar och målsättningar från de olika institutionerna inom unionen.120 Att säga att de inte har betydelse för rättsbedömningen är dock inte sant. Både rekommendationer och yttranden kan vara till nytta när EU-domstolen måste tolka en bestämmelse i antingen unions eller enskilds stats nationella rätt.121 11.4.6 Förarbeten Det som för en svensk jurist mest kan liknas vid förarbeten inom den Europeiska unionen är vad som kallas vit- och grönböcker, även om dessa inte har den omfattning som karaktäriserar svenska offentliga utredningar och propositioner.

11.4.6.1 Grönbok

Emellanåt vid speciella lagstiftningsprocedurer för kommissionen kan den lägga fram förslag i form av dokument som klargör målsättningen med lagstiftningen. Dokumenten brukar särskilja och diskutera de problem samt åtgärdsmöjligheter som finns inom ett specifikt område, men handlingarna är inte bindande på samma sätt som kodifierad praxis. När en grönbok offentliggörs bjuds medlemstater och andra intresserade subjekt in för att föra fram relevanta synvinklar och uppfattningar.122

117 Hettne, J. Rättsprinciper som styrmedel. Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol. 2008, s. 47 118 Ibid. 119 Ibid. 120 Allgård, O. & Norberg, S. EU och EG-rätten. En handbok och lärobok om EU och EG-rätt. 2004, s. 239 121 C-322/88 Grimaldi mot Fonds des maladies professionnelles 122 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 52

35

11.4.6.2 Vitbok

Uttrycket har sin bakgrund i det brittiska systemet och används för att beskriva en utredning från det styrande organ som undersöker ett sakförhållande eller ämne. Vitboksformen har fått en större utbredning än vad man kunde tro från början, den har allt oftare kommit att användas i frågor som ansetts vara av särskild vikt för unionen. Sådana områden är reglerna för tillämpningen av de grundläggande konkurrensreglerna i art. 101 och 102 i Fördraget om EU:s funktionssätt, om transportpolitik, om tillväxt, konkurrenskraft och sysselsättning, med flera.123

11.4.7 Generaladvokaternas förslag till avgöranden Generaladvokatens uppdrag innebär att denne skall lägga fram ett officiellt, objektivt och motiverat utlåtande med utkast till en lösning på rättsfrågan sedan förhandlingen slutförts, men innan domen avyttrats av domstolen. Utlåtandena ger inte sällan översiktligt en bild av befintligt praxis, en sammanfattning av den argumentation som framkommit i målet, tillsammans till detta lägger generaladvokaten även en kvalificerad granskning av hur denne ser på rättsläget.124 Detta utlåtande offentliggörs tillsammans med domen i domstolens rättsfallssamling. I mål av högre dignitet är det inte sällan att generaladvokatens utlåtande omfattar en argumentation av friare karaktär än den som finns upptagen i domskälen. Det finns trots det skrivna ingen skyldighet för domstolen att följa generaladvokatens förslag till avgörande och vid ett flertal tillfällen har även domstolarna bortsett från dessa utkast. 11.4.8 Doktrin Doktrin handlar om monografier och övrigt material inom unionens rättsområden som skrivits av rättsdogmatiker, dessa är med få undantag professorer inom sitt område. Om inte domstolen har några avgöranden, kodifierad gemenskapsrätt eller allmänna rättsprinciper att luta sig mot händer det ofta att ett visst problem behandlats i litteraturen, med ett förslag på lösning. Olika författare kan ha olika lösningar och det står domstolen fritt om den vill beakta doktrinen och vilken författare den i såfall väljer att stödja sitt resonemang på. Det går inte att utläsa i EU-domstolens domskäl om den tagit hänsyn till doktrinen. Att doktrinen inte skulle ha någon påtaglig påverkan på EU-rätten är emellertid fel och i generaladvokaternas resonemang framgår att de lägger vikt vid rättsdogmatikers lösning på olika problem.125

12. Förhållandet mellan svensk rätt och EU-rätten I den svenska grundlagen finns angivet hur man skall se på kompetensfördelningen mellan den svenska nationella rätten och EU-rätten, av denna paragraf framgår att riksdagen kan lämna över befogenhet till den Europeiska unionen om allt som inte rör principerna för statsskicket, av detta anses att det är klarlagt att EU-rätten även står över de svenska grundlagarna, så länge de grundläggande fri och rättigheterna respekteras.

123 Allgård, O. & Norberg, S. EU och EG-rätten. En handbok och lärobok om EU och EG-rätt. 2004, s. 240 124 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 62 125 Hettne, J. & Otken Eriksson, I. (red.). EU-rättslig metod. 2005, s. 72

36

Regeringsformen (1974:152) 10 kap 5 § ”Inom ramen för samarbete i Europeiska unionen kan riksdagen överlåta beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket. Sådan överlåtelse förutsätter att fri- och rättighetsskyddet inom det samarbetsområde till vilket överlåtelsen sker motsvarar det som ges i denna regeringsform och i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Riksdagen beslutar om sådan överlåtelse genom beslut, varom minst tre fjärdedelar av de röstande förenar sig. Riksdagens beslut kan också fattas i den ordning som gäller för stiftande av grundlag. Överlåtelse kan beslutas först efter riksdagens godkännande av överenskommelse enligt 2§. ”

12.1 Fördraget om Europeiska Unionen I artikel 5 i Fördraget om Europeiska Unionen står att läsa ”Principen om tilldelade befogenheter skall styra avgränsningen av unionens befogenheter”. Av detta stipuleras, det redan sagda i föregående stycke, nämligen att EU bara har kompetens att bestämma över staterna inom de områden på vilket befogenhet överlämnats till unionen. Att gemenskapsrätten har företräde vid en eventuell kollision framgår av företrädesprincipen vilken fastställdes i Costa mot ENEL. Costa mot ENEL126 Ett domslut av dåvarande EG-domstolen från 1964 slog fast att EG-rätten är överordnad den nationella rätten. Bakgrunden var den att en italiensk advokat vid namn Flaminio Costa ägde aktier i ENEL, vilket var ett privat elbolag. Staten, genom parlamentet, valde senare att nationalisera bolaget. Costa vägrade sedermera att betala sin elräkning, vilken var en högst begränsad summa ungefär 5 euro, varpå advokaten stämdes. Costa ansåg att staten brutit mot vissa grundläggande regler i Romfördraget såsom etableringsfriheten och förbud mot missbruk av dominerande ställning, vilket ett förstatligande av ENEL innebar. Den nationella domstolen hade att ta ställning i detta ärende och begärde ett förhandsbesked från EG-domstolen. Den italienska staten åberopade lex posteriori principen, det vill säga att den nationella lagen tillkommit senare än Romfördraget. EG-domstolen klargjorde i förhandsavgörandet att nationell rätt var underordnad EG-rätten, vilken var lex superior, samt att Romfördraget vid sin tillkomst innebar en rättsordning som medförde att nationella bestämmelser som stred mot fördraget var tvungna att anpassas eller förbises. Svensk rättspraxis gällande företräde för EU-rätten redovisas i dessa två mål: Gourmetmålet127 Målet behandlade huruvida det svenska förbudet mot alkoholreklam stred med EG-rättens fria rörlighet av varor. Konsumentombudsmannen ansåg att en tidskrift som gavs ut av Gourmet och innehöll alkoholreklam bröt mot den svenska alkoholreklamslagen. Gourmet ansåg å sin sida att ett sådant förbud stred mot EG-rättens fria rörlighet av varor. Stockholms tingsrätt vilken skulle lösa tvisten begärde ett förhandsavgörande från dåvarande EG-domstolen om Romfördraget innehöll bestämmelser som innebar en begränsning mot att använda den svenska alkoholreklamslagen. EG-domstolen svarade att den svenska lagstiftningen gick att åberopa om den var till för folkhälsan och om åtgärden ansågs proportionell mot åtgärd och syfte, samt inte kunde uppnås med mindre ingripande åtgärder. EG-domstolen överlät till tingsrätten att göra en proportionalitetsbedömning, vilket ansågs ovanligt för en svensk domstol. Tingsrätten beslutade i sin dom att syftet skulle kunna nås med mindre ingripande åtgärder och att alkoholreklamsförbudet därmed var oproportionerligt mot sitt syfte. Detta fastställdes senare av Marknadsdomstolen. 126 Mål 6/64, Costa mot ENEL (REG 1964, s.585; svensk specialutgåva, volym 1) 127 MD 2003:5

37

NJA 2002 s. 75 Soghra Gharehveran hustru till en näringsidkare vars företag senare kom att gå i konkurs ansågs inte enligt svensk lag ha rätt till lönegaranti. Om hon inte varit närstående till ägaren av restaurangen, skulle hon som anställd varit berättigad till 90 000 kronor, för ett par månaders arbete, från staten enligt lönegarantilagen. S. G ansåg att detta var ett fall av diskriminering samt brott mot EG-rätten varpå hon stämde in staten vid tingsrätten. Efter att målet nått Högsta domstolen beslutade den att begära förhandsavgörande från EG-domstolen. EG-domstolen fastställde att den svenska lönegarantilagen och förmånsrättslagen om undantag för rätten till lönegaranti för närstående till näringsidkare bröt mot rådets direktiv 80/987/EEG. Av förhandsbeskedet konstaterade Högsta domstolen att det fanns en rättighet för S.G. att kräva sin rätt direkt utifrån direktivet trots att den svenska lagstiftningen bokstavligen uteslutit arbetstagare som henne från rätten till lönegaranti. Med stöd av nämnda direktiv och vid åsidosättande av svensk lagstiftning fann Högsta domstolen att S.G. innefattades av den svenska lönegarantin. De ovan beskrivna rättsfallen klargör att EU-rätten gäller framför den nationella svenska rätten vid en kollision dem emellan. Nilsson och Lundberg menar dock att det inte är prövat av svensk domstol om och när EU-rätten strider mot svensk grundlag och vad som skulle ske i och med ett sådant avgörande. Författarna menar också att Sverige genom ett förhandsbesked skulle kunna försöka få EU-domstolen att upphäva en dylik bestämmelse på grund av att den skulle strida mot grundläggande rättigheter som unionen skall skydda.128 Den tyska författningsdomstolen har dock prövat om dåvarande EG-rätten gick att sätta över den nationella tyska grundlagen och kom fram till att så var fallet så länge de grundläggande mänskliga fri- och rättigheterna respekterades.129 Det finns en växande kritik mot hur de svenska domstolarna hanterar unionsrätten och att vissa instanser väljer att själva tolka den utifrån sin egen förförståelse. Det svenska synsättet behöver inte stämma överens med den tolkning EU-domstolen skulle göra. Rädslan för detta kan medföra att domstolarna inte vågar begära förhandsavgörande på grund av att det skulle kunna innebära ingripande förändringar av den svenska rätten. Kritik har speciellt riktat sig mot AD och Regeringsrätten, den senare vid exempelvis Barsebäcksmålet.130 Om svenska domstolar även i framtiden fortsätter att visa obenägenhet till att begära förhandsavgörande och företar egen tolkning av EU-rätten kan det leda till att den svenska rätten ännu mindre deltar i utvecklingen av unionens rättsregler.131 Det kan även innebära att kommissionen i framtiden ställer Sverige till svars inför EU-domstolen för fördragsbrott.132 En av anledningar till att svenska domstolar underlåter att begära förhandsavgöranden kan vara skillnaden mellan svensk och kontinental rättstradition. Det kan också vara så att de högre instansernas ovilja att begära tolkningshjälp, av EU-domstolen, även leder till att de lägre instanserna avhåller sig från detta. Dessutom fördröjer ett förhandsbesked den inhemska rättsprocessen med ytterligare något år.133 Inom doktrinen är kritiken än värre, författarna anser att den svenska misstänksamheten mot förhandsavgöranden hotar det svenska rättsystemet. Hettne och Otken Eriksson menar att även en fråga av principiell vikt inom intern nationell rätt kan utgöra skäl för förhandsbesked från EU-domstolen. Exempel på detta

128 Nilsson, M. & Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europakonventionen. 2009, s. 40 129 BverfGE 37, 321 i CMLRev. 1974, s. 540, Solange I och BverfGE 73, 339 i CMLRev. 1987, s. 225 Solange II 130 Nilsson, M. & Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europakonventionen. 2009, s. 36 131 Ibid., s. 37 132 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 52 133 Nilsson, M. & Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europakonventionen. 2009, s 37

38

kan vara när den nationella rätten kopierat förordningar eller direktiv rakt av från den europeiska unionen, utan att det uttryckligen angetts att full harmonisering skall råda mellan den nationella lagregeln och EU-rätten. Vid ett sådant tillfälle kan en förfördelad part kräva att den svenska domstolen begär ett förhandsavgörande, vilket dock i slutändan är upp till domstolen att besluta om. Den svenska konkurrensrätten är ett utmärkt exempel på en sådan lagregel, som är kopierad från en förordning. Det stipuleras i den svenska konkurrenslagen, Konkurrenslag (2008:579;KL) närmare bestämt i 1 kapitlet 3 paragrafen att det i förordningar från unionen finns bestämmelser som har betydelse för konkurrenslagen. Hettne och Otken Eriksson anser att EU-domstolen av tidigare praxis även skulle anse sig vara behörig att besvara ett sådant förhandsavgörande.134

13. EU:s konkurrenspolitik Konkurrenspolitiken som skapats i den Europeiska unionen har sitt ursprung i den amerikanska antitrustlagstiftningen. De regler som ligger till grund för konkurrenspolitiken beslutades i 1890 års Sherman Antitrust Act. Lagen skapades för att hindra dominerande företag att diktera villkor och spela ut arbetare och småföretag mot varandra i olika avtalssituationer.135 Staten ville förhindra en skadlig konkurrensbegränsning, vilket kunnat ske genom att stora företag begränsade konkurrensen på de olika marknaderna. Organisering av arbetstagare ansågs även det som en konkurrenshindrande åtgärd i dåtidens USA.136 Syftet med Sherman Antitrust Act var att främja konkurrensen genom att angripa de företags-konstellationer som uppnått monopol och även företag som hade för avsikt att förhindra konkurrensen.137 Den Europeiska unionen har sedan upprättandet av Romfördraget strävat efter att uppnå de fyra friheterna, det vill säga fri rörlighet av varor, tjänster, personer och kapital. Som ett led i att skapa en väl fungerande inre marknad har unionen, efter införandet av enhetsakten, strävat efter att förhindra och avskaffa befintliga och potentiella handelshinder. För att målet, att avskaffa handelshinder, skall uppnås har vissa regler stadgats. Två exempel på sådana regler finns intagna i artiklarna 101 och 102 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Artikel 101 fastställer ett förbud mot konkurrens-begränsande avtal mellan företag medan artikel 102 innehåller ett förbud mot missbruk av ett företags dominerande ställning.

14. Den svenska konkurrensrättens historia Den svenska konkurrensrätten trädde i kraft i och med införandet av undersökningslagen.138 Denna innebar att en undersökningsmyndighet för konkurrensfrågor skapades, vilken skulle begränsa sin verksamhet till att kartlägga de missbruk som kunde misstänkas förekomma. En ny lag gällande övervakning av liknande problem tillkom 1946.139 Den byggde på att de kartellavtal som fanns på marknaden skulle registreras efter uppmaning från övervaknings-myndigheten. Registret skulle vara offentligt, för att på så vis locka konkurrenter till

134 Hettne, J. & Otken Eriksson, I. (red.). EU-rättslig metod. 2005, s. 166 135 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 107 136 Ibid. s. 120 137 Bernitz, U. Svensk och europeisk marknadsrätt 1 – Konkurrensrättens och marknadsekonomins rättsliga

grundvalar. 2009, s. 63 138 1925:223 Lag om undersökning angående monopolistiska företag och sammanslutningar 1391946:448 Lag om övervakning av konkurrensbegränsning inom näringslivet

39

marknader som inte var konkurrensutsatta. Det var bara i undantagsfall som staten ingrep mot konkurrensbegränsningar och det skedde genom förhandlingar om åtgärder för att återställa konkurrensen. Om parterna inte kunde komma överens saknades allmänna sanktions-medel.140 Den första riktiga konkurrenslagen upprättades 1953.141 Den kom i dagligt tal att kallas för konkurrensbegränsningslagen (KBL). Med lagen infördes sanktioner mot konkurrens-begränsande verksamhet. Förbuden och sanktionerna riktade sig mot anbudskarteller och bruttoprissättning, i övrigt gällde som tidigare förhandlingsprincipen. De kommande åren efter införandet av KBL utvidgades sanktionssystemet stegvis.142 Den första lagen som även benämndes konkurrenslag inrättades 1982.143 Den byggde på missbruksprincipen vilket innebar att myndigheterna skulle ingripa om en konkurrens-begränsning hade en skadlig inverkan. De två konkurrensbegränsningsförbuden från KBL behölls, i övrigt gällde förhandlingsprincipen och publicitetsprincipen. De nämnda principerna innebar att ett offentligt register fördes på vilka företag som bedrev kartellverksamhet. Staten kunde genom förhandling försöka få företag som hade en skadlig inverkan på handeln att upphöra med detta. En skillnad mot föregående lagar var att Marknadsdomstolen kunde införa sanktioner mot trilskande företag.144 1993 infördes ännu en ny konkurrenslag145. Denna står även modell för den nuvarande konkurrenslagen. Lagen från 1993 byggde på förbudsprincipen, vilket innebar att konkurrensbegränsande avtal och samordning mellan företag var förbjudna. Förbudet kompletterades med sanktioner.146 Lagstiftaren ville att lagen påtagligt skulle likna gällande bestämmelser inom den Europeiska gemenskapen. Detta för att företagen då skulle vara införstådda med de europeiska bestämmelserna när det svenska inträdet i gemenskapen ägde rum.147 Detta har ytterligare befästs i den nu gällande svenska konkurrenslagen från 2008,148 i det följande även benämnd KL.

140 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 382 141 Lag (1953:603;KBL) om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet 142 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 382 143 Konkurrenslag (1982:729;KL) 144 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 382 145 Konkurrenslag (1993:20;KL) 146 Bernitz, U. Svensk och europeisk marknadsrätt 1 – Konkurrensrättens och marknadsekonomins rättsliga

grundvalar. 2009, s. 62 147 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 382 148Konkurrenslag (2008:579;KL)

40

15. Förhållandet mellan den Europeiska Unionens och den svenska konkurrensrätten 15.1 Konkurrensbegränsande avtal Vid en första anblick i den svenska konkurrenslagen är det påtagligt att ett flertal paragrafer mer eller mindre kopierats från EU:s fördrag. Den svenska konkurrenslagstiftningen reglerar förhållandena i Sverige, den svenska lagen skall dock tolkas fördragskonformt. När det gäller handel mellan Sverige och ett annat EU-land är det unionens konkurrensregler som används. Artikel 101 p.1 i Fördraget om EU:s Funktionssätt slår fast att alla konkurrenshämmande avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater, det så kallade samhandelskriteriet, regleras av unionsrätten. Om det däremot skulle röra förhållandet mellan två företag inom Sverige blir den svenska lagstiftningen tillämpbar. Portalparagrafen i KL från 2008 anger att syftet med lagen är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens. Av förarbetena går det att utläsa att en effektiv konkurrens på ett mer påtagligt sätt effektiviserar samhällets fördelning av resurser och förbereder svenska företag på att fungera i en konkurrensutsatt internationell marknad. Detta leder i slutändan till att konsumenterna gynnas genom att effektiv konkurrens pressar priserna, samt att köpare och säljare får reglera tillgång och efterfrågan av produkter på marknaden.149 Det är viktigt att begreppen företag samt dominerande ställning fastställs för att kunna förstå EU:s konkurrenslagstiftning. Eftersom den svenska konkurrenslagstiftningen bygger på unionsrätten är begreppen likalydande i de två rättsordningarna. 15.1.1 Företag Begreppet företag inom unionens konkurrenslagstiftning innebär en fysisk eller juridisk person som bedriver någon form av aktivitet av ekonomisk eller kommersiell art. Detta framgår även av 1:5 KL. Företagsbegreppet har en vid betydelse, vilket följande rättsfall slår fast. Höfner - målet150 Dåvarande EG-domstolen slog fast att även en offentlig institution som bedriver arbetsförmedling kan benämnas företag i den mening som avses i gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna. Detta på grund av att företagsbegreppet omfattar varje enhet som praktiserar ekonomisk verksamhet oavsett enhetens rättsliga form och sättet på vilken den finansieras.

Detta innebär att ekonomiska föreningar inte avviker från företagsbegreppet, det finns dock vissa undantag.151 Även enskilda individer som bedriver affärsmässig verksamhet inkluderas. Exempel på fysiska personer som bedriver näringsverksamhet kan vara konstnärer, uppfinnare och idrottsmän om de utför det yrkesmässigt.152 Marknadsdomstolen har i ett avgörande slagit

149 Prop. 1992/93:56, s.4 150 C-41/90. Klaus Höfner et Fritz Elser mot Macrotron GmbH. 151 Exempelvis legalundantag för jordbrukskooperationens primärföreningar. 152 Bernitz, U. Svensk och europeisk marknadsrätt 1 – Konkurrensrättens och marknadsekonomins rättsliga

grundvalar. 2009, s. 86

41

fast att även enskilda individer kan falla in under begreppet företag.153 På samma sätt som EU-rätten är den svenska konkurrenslagen tillämpbar på kartellverksamhet och andra federationer av företag, detta regleras i 1:5 2st. KL.154 15.1.2 Relevant marknad För att överhuvudtaget vara säker på om ett företag innehar dominerande ställning är man tvungen att veta vilken marknadsandel det har. Det är denna som är av fundamental betydelse vid konkurrensrättsliga granskningar. Marknadsandelen bestäms utav den marknad som ligger till grund för bedömningen och benämns den relevanta marknaden. För att få fram relevant marknad måste man fastställa både produkt- och den geografiska marknaden.155 Ett företag som har stor marknadsandel på en smalt fastställd produktmarknad, exempelvis fjädringar kan vara ytterst litet på en vidare bestämd som exempelvis reservdelar till bilar. Samma sak är det med den geografiska marknaden. Ett företag kan anses ha dominerande ställning på en viss ort men endast utgöra en begränsad del av marknaden om den geografiska delen utökas till en region eller ett land. När den relevanta produktmarknaden bestäms kontrolleras en varas utbytbarhet. Om varor eller tjänster sinsemellan anses utbytbara med hänsyn till dess egenskaper, pris, användning etcetera så tillhör de samma marknad, det sätt på vilken man kontrollerar detta kallas SSNIP-testet.156 För att komma fram till den relevanta geografiska marknaden så måste det utredas till vilken världsdel, del av unionen, land, region eller till och med stad som företaget utbjuder produkterna. Vid granskning jämförs likheter och skillnader mellan företagen. Egenskaper som exempelvis kundernas möjligheter att införskaffa liknande produkter från konkurrerande företag är av väsentlig betydelse.157 15.1.3 Dominerande ställning Med dominerande ställning menas att ett företag eller företagssammanslutning innehar en så pass stark ställning på marknaden att företaget kan förhindra konkurrenter från att ta marknadsandelar samt att företaget kan verka utan att behöva bry sig om sina konkurrenter och konsumenter.158 För att konstatera dominerande ställning behövs flera faktorer kompareras.159 Även om det skulle vara så att konkurrens existerar på den avgränsade marknad som företagets produkter säljs inom, så kan fortfarande företaget ha en dominerande ställning. Den utslagsgivande faktorn är om affärsrörelsen har en sådan stark inverkan på marknaden att möjligheterna att begränsa företagets marknadspåverkan med hjälp av fungerande marknadskrafter utesluts.

153 MD 1996:33, Norsk Hydro. Tre privatpersoner ansågs utgöra företag när de var aktiva ägare i ett aktiebolag och utgjorde parter i en konkurrensklausul i samband med företagsförvärv. 154 Bernitz, U. Svensk och europeisk marknadsrätt 1 – Konkurrensrättens och marknadsekonomins rättsliga

grundvalar. 2009, s. 86 155 Ritter, L. & Braun, W D. European Competition Law: A Practioner`s Guide. 2004, s. 390 156 Bernitz, U. Svensk och europeisk marknadsrätt 1 – Konkurrensrättens och marknadsekonomins rättsliga

grundvalar. 2009, s. 55 157 Ritter, L. & Braun, W D. European Competition Law: A Practioner`s Guide. 2004, s. 395 158 Bernitz, U. Svensk och europeisk marknadsrätt 1 – Konkurrensrättens och marknadsekonomins rättsliga

grundvalar. 2009, s. 158 159 Begreppet har kommit att definieras av dåvarande EG-domstolen i en rad avgöranden, bland annat i avgörandet 85/76, Hoffman – LaRoche & Co AG mot kommissionen.

42

Om det över en längre period går att hålla priserna på en synnerligen hög nivå för företaget är det en fingervisning på att det har en dominerande ställning.160 För att avgöra om det i en specifik situation föreligger dominerande ställning ska särskilt observeras, dels den relevanta marknaden och dels den marknadsandel som företaget har inom denna. Det räcker dock inte att titta på procentsatser utan dessa måste tolkas i ljuset av den samlade kompetensen i företaget både ekonomiskt och kunskapsmässigt. Detta måste även kompletteras med hur konkurrenssituationen ser ut på den aktuella marknaden, exempelvis konkurrenternas marknadsandelar och hur möjligheterna för nyetablering inom den specificerade marknaden ser ut. Det är inte tillräckligt att ett företag innehar en dominerande ställning, för att ett företag eller företagskonstellation skall bryta mot konkurrensreglerna gäller att det missbrukar sin ställning för att skada konkurrenssituationen på marknaden. Vilket är till skada för både konkurrenter och konsumenter.161 MD 2005:29 I målet mot TeliaSonera fann Marknadsdomstolen att dominerande ställning inte förelåg. Marknadsandelen hade varit fallande och företaget låg på en marknadsandel av ungefär 50 procent. Det förhållandet att marknadsandelarna sjönk var enligt domstolen ett tecken på att marknaden var utsatt för konkurrens och att det inte kunde konstateras att det förekom särdeles svåra inträdeshinder för nya företag. Avgörandet torde ligga i gränslandet av vad som krävs för dominerande ställning. På grund av det inte ansågs att företaget hade dominerande ställning på marknaden kunde inte Marknadsdomstolen annat än ogilla talan mot TeliaSonera att företaget skulle använda sig av otillåtna kopplingsförbehåll.

16. Relationen mellan arbetsrätt och konkurrensrätt Till skillnad från den svenska arbetsrätten vilken är kollektivistisk till sin grund samt betonar samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare kan konkurrensrätten sägas innehålla individualitet och en tävlan efter att alltid ligga steget före sina motparter. I konkurrensrätten kan därmed sägas finnas en inneboende tävlan. Kollektivavtalen i arbetsrätten ses som en förbindelselänk mellan arbetsgivare och arbetstagare på företagen, om man skulle applicera detta på konkurrensrätten så skulle kollektivavtalen innebära en konkurrensbegränsning vilket betyder att konkurrensen begränsas från vad gäller prissättning för arbetsprestation och skicklighet. Problemet med jämförandet är att de här båda områdena har olika skydds-intressen. Medan arbetsrätten har sina intressenter i arbetsgivare och arbetstagare så har konkurrensrätten helt andra parter som skyddsobjekt. Dessa kan utgöras av privata intressen gentemot det allmänna eller rent utav konsumenters intressen gentemot företag. För konsumenten är det väsentliga att ett företag är produktivt och effektivt samt att det finns en konkret konkurrenssituation på marknaden som håller ner priserna. Det som framkommit tidigare i studien torde fastställa att de avtal som finns inom arbetsrätten skulle fungera på ett konkurrensbegränsande sätt. Är dessa då olagliga? Svaret är inte helt enkelt att besvara med ett ja eller nej. De avtal vi syftar på är de så kallade kollektivavtalen. Visst kan kollektivavtal ha en konkurrensbegränsande effekt men både inom den svenska nationella rätten som i EU-rätten har man varit mån om att hålla sådant som stadgas i kollektivavtal utanför konkurrensrätten. En anledning till detta är att kollektivavtalen främst bygger på sociala modeller som är till för att skydda gruppen arbetstagare och inte för att

160 Bernitz, U. Svensk och europeisk marknadsrätt 1 – Konkurrensrättens och marknadsekonomins rättsliga

grundvalar. 2009, s. 158 161 Henriksson, L. Rätten till priskonkurrens – i marknadsdominans. 2003, s. 217

43

begränsa konkurrenssituationen på arbetsmarknaden.162 Avtal mellan arbetsmarknadens parter gällande lön och andra arbetsvillkor är undantagna från konkurrenslagen, vilket stipuleras i den svenska konkurrenslagens första kapitels andra paragraf. 163 Bestämmelsen har funnits med ända sedan den första svenska konkurrenslagstiftningen från 1983. Det är enbart lön och arbetsvillkor i kollektivavtalen som är skyddade från ingripande enligt konkurrens-lagstiftningen. Kollektivavtal som rör annat än dessa två faktorer kan förklaras ogiltiga och leda till skadestånd för konkurrenshindrande verksamhet.164 För att förklara förhållandet mellan svensk konkurrensrätt och kollektivavtal samt ett EU-rättsligt avgörande inom samma område presenteras flera olika rättsfall i det följande. Albanymålet165 Fråga om kollektivavtal skulle klassas som konkurrensbegränsande verksamhet. Dåvarande EG-domstolen påminde om att artikel 85.1 EG-fördraget förbjöd alla avtal mellan företag som kunde påverka handeln mellan medlemsstater och hade till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Domstolen fortsatte vidare att förklara att kollektivavtal som slutits mellan arbetsmarknadens parter har en viss inneboende konkurrensbegränsande verkan. Syftet med dessa är dock inte att verka konkurrenshindrande utan har ett socialpolitiskt syfte vilket allvarligt skulle hotas om arbetsmarknadens parter ömsesidiga strävan att förbättra arbetstagarnas villkor på arbetsmarknaden skulle inskränkas. Med det sagda menade domstolen att så länge det som regleras inom avtalen är arbetsvillkor och lön ska de inte omfattas av 81.1 EG-fördraget. I svensk rätt har förhållandet mellan kollektivavtalade konkurrensbegränsningar prövats mot konkurrensreglerna i nästkommande fall. Näringsfrihetsrådets beslut 1958:2 Vid denna tidpunkt var runt 90 procent av landets tandläkare medlemmar i Sveriges tandläkareförbund. Förbundet hade såväl privata som kommunalanställda tandläkare som medlemmar. Privatpraktiserande tandläkares möjlighet att få inträda i organisationen var under förutsättning att ägaren till praktiken drev verksamheten helt på egen hand.166 Medlemmar anslutna till tandläkareförbundet förbjöds genom medlemskapet att arbeta hos icke anslutna tandläkare. När tandläkarna Lindblad och Timander som var ägare till ett flertal kliniker i Stockholm skulle rekrytera personal utgjorde förbudet ett stort problem då de inte var anslutna till Sveriges tandläkareförbund. Lindblad och Timander vände sig på grund av detta till dåvarande näringsfrihetsombudsmannen. Denne menade att både förbudet mot medlemskap för vissa kategorier av tandläkare som förbudet mot att arbeta med tandläkare som ej var anslutna till förbundet var otillåtna konkurrensbegränsningar. Denna syn delades senare även av Näringsfrihetsrådet.167

Att det är just lön och arbetsvillkor som undgår konkurrenslagstiftningen framgår av följande svenska rättsfall från Marknadsdomstolen. MD 1989:13 Målet behandlade det fall målarmästarnas riksförening och målareförbundet i kollektivavtal fick lägga in bestämmelser om att hindra vissa egenföretagare att åta sig arbeten av viss storlek och karaktär. Marknadsdomstolens dom avgjordes utifrån 1982 års konkurrenslag men motsvarande regel finns intagen

162 Bernitz, U. Svensk och europeisk marknadsrätt 1 – Konkurrensrättens och marknadsekonomins rättsliga

grundvalar. 2009, s. 88 163 Ibid. 164 Edwardsson, E. Konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar. 2003, s. 257 165 C-67/96, Albany international mot Stichting Bedrijfspensioensfonds Textielindustrie, REG 1999 s. I-5751. 166 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 389 167 Näringsfrihetsrådets beslut 1958:2 s. 389

44

även i den nuvarande konkurrenslagen. Domstolen ansåg att avtal av detta slag saknade samband mellan lön och arbetsvillkor och således föll in under konkurrenslagens jurisdiktion. Nämnas bör också att avgörandet tillämpades på ett företag utan ordinarie arbetstagare och att de viktiga grunderna mellan konkurrensrätt och arbetsrätt i den svenska nationella rätten ej till fullo kom att utredas eftersom ett dylikt avtal omöjligen kunde avse lön eller andra arbetsvillkor.168

Ytterligare ett mål som behandlar EU:s konkurrensregler och hur den påverkar den svenska arbetsrätten är det uppmärksammade Lavalmålet. För att förstå betydelsen av domen presenteras en kortfattad genomgång av förutsättningarna till varför denna dom blivit viktig och fortsatt kommer vara ytterst betydelsefull för den framtida utvecklingen på det arbetsrättsliga området i Sverige. 16.1 Lavalmålet AD 2005 nr 49 och C-341/05

Bakgrunden till konflikten låg i att Vaxholms kommun efter en offentlig upphandling kommit fram till att det lettiska byggföretaget Laval un Partneri Ltd fått i uppdrag att renovera en skola åt kommunen. De som skulle utföra arbetet var lettiska arbetare som utstationerats till Sverige för en begränsad tid. Efter det att renoveringen inletts uppvaktades företaget av representanter från Byggnadsarbetareförbundets lokalavdelning, vilka ville att Laval skulle teckna ett svenskt kollektivavtal. Företaget som vid tillfället inte hade något kollektivavtal tackade nej till erbjudandet. En tid därefter bestämde sig dock Laval att teckna hängavtal till det lettiska byggnadsarbetareförbundet. Byggnads menade att detta avtal inte var tillräckligt utan ville att Laval också skulle teckna ett svenskt hängavtal. Hängavtalet skulle innebära att det lettiska företaget erbjöd sina arbetare den genomsnittslön som ansågs ändamålsenlig på orten. När Laval återigen avstod från att teckna ett svenskt hängavtal bestämde sig Byggnads lokalavdelning för att vidta stridsåtgärder och samtidigt förklara skolbygget i blockad. En tid senare valde Elektrikerförbundet att använda sig av sympatiåtgärder för att stödja byggnads, vilket innebar att även elinstallationerna på byggplatsen avstannade. Det blev då omöjligt för Laval att utföra sitt uppdrag till kommunen och bolaget vände sig därför till AD.169 Laval menade att Byggnads och Elektrikerförbundets stridsåtgärder stred mot artikel 46 i EG-fördraget rörande otillåten begränsning av den fria rörligheten av tjänster. Att stridsåtgärderna brutit mot artikel 12 i nämnda fördrag, det vill säga otillåten diskriminering på grund av nationalitet. Det lettiska företaget ansåg även att stridsåtgärderna ej var förenliga med rådets direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare. Laval yrkade att AD skulle förklara stridsåtgärderna ogiltiga och häva dem samt att Byggnads och Elektrikerförbundet skulle förpliktigas att utge skadestånd till Laval då företaget lidit skada.170 AD ansåg att rättsläget var oklart och beslutade sig därför för att begära ett förhands-avgörande från EG-domstolen. Förhandsavgörandet rörde tolkningen av två frågor. Den första frågan rörde de åtgärder som vidtagits av de svenska fackföreningarna för att tvinga det lettiska företaget att teckna kollektivavtal, och om dessa åtgärder varit förenliga med EG-fördragets grundläggande regler om fri rörlighet för tjänster i artikel 49, förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 12, samt utstationeringsdirektivet. 168 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 393 169 AD 2005 nr 49 170 Ibid.

45

Den andra frågan rörde lex britannia och om paragraferna 25 a, 31 a och 42 3st. i MBL kunde anses strida mot med artiklarna 12 och 49 i EG-fördraget samt utstationeringsdirektivet. 171 EG-domstolen ansåg att åtgärderna i första frågan bröt mot artikel 49 i EG-fördraget samt mot utstationeringsdirektivet och utgjorde därför ett hinder för den fria rörligheten av tjänster. Domstolen menade att Sverige underlåtit att implementera artikel 3.1 första stycket c gällande minimilön i svensk lagstiftning, vilket innebar att det vid tidpunkten inte funnits några lagregler om minimilön och att det därför inte kunnat krävas att ett utländskt företag vid varje arbetstillfälle skulle förhandla om löner med de avtalsslutande fackföreningarna, samt att det inte kunde krävas att utländska företag skulle teckna avtal som var förmånligare än vad lagstiftningen krävde. Domstolen konstaterade även att det i Sverige vid tidpunkten inte funnits någon regel för att allmängiltigförklara kollektivavtal. Den andra frågan var hur AD skulle förhålla sig till Lex Britannia principen. Denna princip innebar att Byggnads kunde vidta stridsåtgärder för att tvinga Laval att teckna svenskt kollektivavtal. Konsekvensen av detta handlande var att Byggnads trängt undan ett redan befintligt lettiskt kollektivavtal som Laval förklarat sig bundet av. EG-domstolen konstaterade att denna regel i nationell rätt, vilken möjliggör stridsåtgärder för undanträngande av utländska kollektivavtal, var diskriminerande. Domstolen menade att det är lovligt att vidta stridsåtgärder mot såväl nationella som utländska företag som inte innehar kollektivavtal. Men att göra som Byggnads och Elektrikerförbundet gjort, att vidta stridsåtgärder mot en part som var innehavare till kollektivavtal i ett annat land, utgör ett brott mot likabehandlingsprincipen och således mot artikel 12 i EG-fördraget. Diskriminering kunde vara godtagbar om skälen till detta varit allmän ordning, säkerhet, moral eller hälsa och att åtgärden varit proportionell. Domstolen ansåg att åtgärden inte varit proportionell och således kunde inte diskrimineringen anses motiverad.172 I slutet av 2009 kom det slutgiltiga avgörandet från Arbetsdomstolen, i domskälen angavs att de fackliga organisationerna diskriminerat en arbetsgivare med kollektivavtal från annat EU-land och på så sätt hindrat den fria rörligheten av tjänster. Samt att Byggnads och Elektrikerförbundet brutit mot en grundläggande princip inom EG-rätten, nämligen proportionalitetsprincipen och därmed kunde göras skadeståndsskyldiga.173 Avgörandet från EG-domstolen och AD möttes av kraftig kritik från den svenska fackföreningsrörelsen vilka menade att domarna var felaktiga och att Sverige måste agera för att skydda den svenska modellen. 16.2 Ny statlig offentlig utredning på grund av Lavaldomen. Regeringen tog den 10 april 2008 beslut om en utredning angående laganpassning efter förhandsavgörandet i Lavalmålet. Utredningen benämndes SOU 2008:123. En kort sammanfattning av förslagen redovisas nedan.

171 C-341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundet avd. 1, Byggettan, Svenska Elektrikerförbundet. 172 Ibid. 173 Mål nr A 268/04 AD Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet. Publicerad på www.arbetsdomstolen.se

46

Arbetsgruppen för utredningen redovisade fyra olika alternativ för en anpassning av den svenska modellen till unionsrätten. Dessa var:174

1) Reglering av minimilön i lag

2) Ett system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal

3) En modell inom ramen för artikel 3.8 andra stycket utstationeringsdirektivet

4) En efter Lavaldomen fjärde modell

Arbetsgruppen ansåg att de första två punkterna inte var lämpliga. Dessa alternativ skulle få en alltför stor påverkan på den svenska modellens sätt att hantera arbetsrättsliga frågor. Att lagstifta om minimilöner skulle inverka negativt på samspelet mellan arbetsmarknadens parter och innebära en stor förändring i Sverige. Den fjärde punkten för att lösa problemet är den modell som arbetsgruppen föreslog som utgångspunkt.175 Innebörden av den fjärde modellen stöder sig på att nationella regleringar kan användas så länge de inte strider mot artikel 49 i EG-fördraget, vilken behandlar fri rörlighet för tjänster. Denna modell kan användas på områden där Sverige inte har lagstiftning, exempelvis för att reglera minimilöner i kollektivavtal. Den fjärde modellen kan inte reglera andra frågor som behandlas i kollektivavtal, bland annat rörande arbetstid. Detta på grund av att arbetstidsfrågor även finns reglerade i svensk lag. För övriga frågor angående utstationerad arbetskraft föreslår arbetsgruppen att punkt tre används. Slutsatsen blir att det enligt utredningen läggs ett stort ansvar på arbetsmarknadens parter, samt att den fjärde modellen utgör utgångspunkten och kompletteras med den tredje punkten.176 De fackliga organisationerna kommer att få ett stort ansvar att se till att de EU-rättsliga reglerna respekteras och följs. Även Arbetsmiljöverket får en utökad roll i förslaget.177

174 SOU 2008:123 s. 27 175 Ibid., s. 28f 176 Ibid., s. 29 177 Ibid., s.39

47

DEL III

17. Analys I den här delen av studien för vi en diskussion kring de företeelser som är av vikt för att besvara frågeställningarna. Vi tar upp kopplingen mellan den svenska modellen och EU-rätten, bland annat konkurrensrätten. Vidare kommer det analyseras hur de båda områdena utvecklats och vilka konsekvenser unionsrätten har och kommer att ha på den svenska modellen. 17.1 Den svenska arbetsrätten och svenska modellens framväxt och utformning Den historiska utvecklingen av den svenska arbetsrätten har medfört en framväxt av ett arbetsmarknadssystem baserat på samspel och reglering mellan parterna på arbetsmarknaden som utvecklats till den modell vi i Sverige använder oss av idag kan hänföras till ett flertal olika faktorer. Den tidiga utvecklingen av det svenska partförhållandet växte fram under början av 1900-talet och var en konsekvens av industrialiseringen som bredde ut sig i Sverige. Tillvägagångssättet vid produktion och försäljning förändrade sig mot det tidigare jordbruks-samhället. Jordbrukarna som förut försörjt sig och sin familj på vad jorden kunde ge blev nu arbetstagare. En beroendesituation utvecklades på arbetsmarknaden i början på 1900-talet där arbetstagarna befann sig i en underlägsen ställning, detta utnyttjades av arbetsgivarna. Att arbetstagarna valde att gå samman och organisera sig i fackligt blev början på interaktionen mellan parterna som än idag återfinns på arbetsmarknaden. Denna faktor, att arbetstagarna organiserade sig och att arbetsgivarna också valde att göra detsamma, är en av de faktorer som utvecklat den svenska modellen. I över 100 år har samspelet mellan arbetstagare och arbetsgivar-organisationer varit tongivande på den svenska arbetsmarknaden. De regler som parterna satt upp har varit de regler som parterna rättat sig efter. Den andra faktorn som påverkat utvecklingen av den svenska modellen var det politiska klimat som återfanns i Sverige under 1900-talet. Den framväxande industrialiseringen och marknadsekonomin innebar en stor förändring för det svenska samhället. Under 1930-talet, då den svenska modellen tog fart, var det socialdemokratiskt styre i Sverige. De alternativ som makthavarna hade var att reglera arbetsmarknaden eller att låta parterna stå för merparten av regleringen. Regeringen valde det senare alternativet. Att låta parterna reglera förhållandena på marknaden kan ses på två sätt. Det första är att regeringen ställde sig på marknads-ekonomins sida och inte ville lägga sig i utvecklingen av marknadsekonomins framväxt. Det andra synsättet, som både vi, Thullberg och Östberg anser vara mer rimligt, är att regeringen valde att låta parterna själva reglera förhållandet på arbetsmarknaden eftersom arbetar-kollektivet växt sig starkt och att de fackliga organisationerna hade större chans att förbättra villkoren på arbetsmarknaden om de själva fick förhandla med motparten.178 Resultatet av förfarandet gällande arbetsmarknaden blev att den svenska modellen kunde utvecklas till en stark partssamverkansmodell. Ytterligare ett resultat av den

178 Thullberg, P. & Östberg, K. (red.). Den svenska modellen. 1994, s. 5f

48

socialdemokratiska politiken under perioden var att den svenska modellen även utvecklade det svenska välfärdssamhället. Samhället byggdes upp med mål om sociala reformer och trygghet för individen. Individen delade ansvaret med staten för sin försörjning och individuella trygghet. Dessa värderingar har präglat den svenska modellen och den socialdemokratiska politiken. Att den svenska modellen lyckats behålla sin starka ställning i Sverige beror bland annat på att de politiska förutsättningarna funnits under en lång tid och att ingen yttre påverkan förekommit. En stark fackföreningsrörelse är en förutsättning för att parterna skall bibehålla en jämvikt i maktbalansen. Ett problem som uppstår är när de fackliga organisationerna minskar i storlek. Statistiken framtagen av LO visar på en stadig minskning av den fackliga anslutningen både för tjänstemän som arbetare. En starkt bidragande orsak till minskningen tror vi vara att det finns ett större missnöje med de fackliga organisationerna idag. Detta missnöje hänger samman med en ökad individualitet på arbetsmarknaden. Individuell lönesättning och förhandling om andra personliga anställningsvillkor leder till en minskad makt och insyn för arbetstagarorganisationerna. Genom minskat medlemsantal uppstår en större konkurrenssituation mellan de olika fackförbunden. En ökad konkurrens mellan förbunden om medlemmarna tar kraft från de fackliga organisationernas kärnverksamhet. Det är dock ett viktigt arbete att rekrytera nya medlemmar för att bevara organisationens storlek och styrka. Görs inte detta förändras maktbalansen mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationerna. Detta innebär en negativ påverkan på den svenska modellen, samt att obalansen i framtiden kan kräva att staten genom lagstiftning måste reglera större delen av arbetsmarknaden. Den historiska tanken angående arbete, innan konkurrensrätten, var att överproduktion från ett fåtal inom en viss profession hotade resterande människors välstånd inom samma yrke. Om istället hantverkarna sinsemellan avtalade om hur mycket de skulle framställa för försäljning så kunde de också reglera tillgången och priset på en marknad, vilket innebar att de kunde stå för försörjningen av sin familj. Tanken var att monopol och konkurrensbegränsningar var något som var tillgodo för samhället, samt att medlemmarna inom professionen tog ett socialt ansvar. Ett kollektivavtal skulle även kunna få sådan utformning om de reglerar annat än löner och arbetsvillkor. Det liberala tänkandet som senare kom att anammas i stora delar av världen var av motsatt åsikt, om man producerade en större mängd produkter så skapade det ett mervärde för köparen, detta mervärde fick uppväga den skada som professionen led av att inte kunna reglera tillgången av produkter. Det nya synsättet innebar att var och en skulle försöka ta så stor andel som möjligt av produktmarknaden. Norberg menar att konkurrenslagstiftning och sociallagstiftning bygger på samma grund, nämligen att nyttan för flertalet av samhällets medborgare väger tyngre än skadan för några enstaka individer. Inom konkurrenslagstiftningen skapas detta genom en oreglerad marknad och inom sociallagstiftningen genom en kraftigare beskattning av ett fåtal välbärgade som leder till större nytta för flertalet som inte är lika välbeställda, genom till exempel fri skolgång.179

179 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 79

49

Vi anser att Norberg har en poäng i detta resonemang och att detta stipuleras i de olika principer som funnits i den svenska konkurrensrätten. I sitt ursprung innehöll den svenska konkurrenslagen, vilken benämndes undersökningslagen, enbart ett undersökande syfte för att kunna kontrollera om situationen på en viss marknad inbegrep missbruk. När ytterligare en lag av samma typ infördes 1946 introducerades förhandlingsprincipen vilket betydde att staten förhandlade med företag som bröt mot konkurrensreglerna på en viss marknad, det fanns dock ingen sanktion att vidta om dessa förhandlingar inte mynnade ut i konkreta resultat. När den första konkurrenslagen som också bar det namnet infördes 1982 medföljde en ny princip, nämligen missbruksprincipen. Denna innebar att myndigheterna skulle ingripa när det förelåg ett missbruk av de gällande konkurrensreglerna. Första gången förbudsprincipen upptogs i konkurrensrätten var i och med konkurrenslagen från 1993, innebärande att alla avtal av konkurrensbegränsad art var förbjudna i lag och att det fanns ett tillgängligt sanktionssystem för att understödja lagtexten. Det vi vill visa med dessa principer är att det har historiskt skett en övergång från enbart socialt tänkande, vilket innebar att producenterna själva valde hur många produkter som tillverkades till att företagen skall konkurrera med varandra och genom detta blev det konsumenterna som bestämde hur många produkter som skall finnas på marknaden. Det blir det klassiska tillgång och efterfrågan som styr priser med mera. Om ett företag inte klarar av att producera varor till samma kvalitet och pris som sina konkurrenter så försvinner det och på så sätt reglerar marknaden självt vilka företag som finns inom en viss produktmarknad. Utvecklingen inom den Europeiska unionen har gått från att enbart reglera den ekonomiska marknaden, till att vara ett samarbete som bygger på en socialt anpassad marknadsekonomi, vilket också finns fastslaget i artikel 2 i Romfördraget. Låt vara att det från början var en fråga om ett samarbete som dels skulle stärka ekonomin i de europeiska staterna samtidigt som det skulle verka för fred mellan de två stora antagonisterna Tyskland och Frankrike. Detta samarbete har utvecklats i och med att nya fördrag antagits. Är det då så att den Europeiska unionens konkurrensrätt reglerar den svenska arbetsrätten? Nej det vore olyckligt att uttrycka sig på detta sätt, genom att länderna delar ut kompetens till unionen så väljer de själva vilken kompetens de vill dela med sig av och om den i så fall skall vara delad eller exklusiv för EU. Arbetsrätten har av hävd fallit utanför denna kompetens men även om den skulle ha fallit innanför finns det en princip i EU som strävar efter att beslut skall tas så nära kärnan till problemet som möjligt, den så kallade subsidiaritetsprincipen, vilket innebär att länderna oftast själva tar beslut rörande sociala frågor. Det som kan påverka den svenska modellen är att det efter inträdet i EU råder ett annat politiskt klimat i samhället. Några aspekter som är relevanta att belysa är unionsrättens påverkan på den svenska rätten. Dels genom hur EU-rätten ser på definitioner av olika begrepp inom arbetsrätten, men även hur unionens konkurrensrätt indirekt påverkar den svenska modellen och utformningen av den svenska arbetsrätten. AD:s roll i tvistlösning och hur rättskällorna skall användas påverkas av unionsrätten och konkurrensrätten genom kraven på förhandsbesked från EU-domstolen. Norberg menar att det finns stora likheter med vad som regleras i både sociallagstiftning som konkurrenslagstiftning.180 Det är klart att man kan tolka lagstiftningen som Norberg gör, nämligen att det är ett utilitaristiskt synsätt som styr, det vill säga nyttan för merparten överväger bördan för fåtalet men så är fallet inom de flesta områden i en demokrati. Kan man 180 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 79

50

verkligen dra de slutsatser som Norberg gör? Maier menar istället att unionsrätten i allmänhet och konkurrensrätten i synnerhet präglats av en neoliberal ekonomisk syn, vilken bygger på resultat och tävlan.181 Arbetsrätten är av kollektivistisk karaktär som bygger på samverkan mellan flertalet människor och har en inneboende konkurrensbegränsning. Konkurrensrätten bygger istället på individualitet och inbördes tävlan, samt att företag som sluter sig samman för att begränsa konkurrensen på ett visst område eller viss produkt skall sanktioneras av berörd stat eller av den europeiska unionen vid gränsöverskridande påverkan. Vi delar Maiers mening. Sociallagstiftningen är något som håller fast strukturerna i samhället på ett socialistiskt sätt, det vill säga att alla ska hjälpa till för att nå välfärd, medan konkurrenslagstiftningens synsätt ligger i motsatt riktning. Detta innebär att de företag som skall finnas på en viss marknad skall vara de som är bäst lämpade för detta. Ett företag som inte kan bedriva produktivitet och lönsamhet på samma nivå som sina konkurrenter avvecklas av själva marknaden inom en snar framtid. Vi anser att det mellan konkurrensrätt och arbetsrätt finns en viss ideologisk skillnad och att detta avspeglas i det ovan skrivna. Det sägs ofta att Sveriges och Finlands inträde i EU har fört med sig att de sociala aspekterna utvecklats inom unionen, men har detta inneburit att de sociala aspekterna ansetts viktigare än de rent ekonomiska, innebärande att konkurrensreglerna fått anpassats till olika sociala situationer? Svaret på denna fråga är nej, det är fortfarande de fyra friheterna som får anses vara det fundament som hela unionen står på. En femte frihet skulle etableringsfriheten kunna skrivas in som. Att unionen ansett att artiklarna 101 och 102 i fördraget om EU:s funktionssätt har direkt effekt på alla medlemsländer tydliggör det sagda. Dels för att det stipulerar att alla medlemsländer måste följa konkurrensreglerna och dels att unionen förtydligar reglernas betydelse med termen direkt effekt. Detta har vi också visat på genom att ta upp ett rättsfall rörande samma innehåll. 17.2 Rättskällorna och AD Anslutningen till EU har inneburit en påverkan på de rättskällor vi använder oss av och hur tvister hanteras. De rättskällor som tidigare varit grundläggande har på vissa områden blivit subsidiära i förhållande till unionsrätten. De svenska rättskällorna skiljer sig delvis från de som används inom unionen. Förarbeten vilka har en stark ställning i den svenska rättstillämpningen har en närmast obefintlig betydelse för EU-domstolen. De allmänna rättsprinciperna besitter däremot en stark ställning inom EU-rätten. Tolkning och användning av dessa utgör därför en viktig del av rättstillämpningen. Eftersom Sverige genom medlemskapet i EU tvingats acceptera unionsrätten, som den högsta rättsordningen inom ett antal områden, får det konsekvenser för den svenska rättstillämpningen. De EU-rättsliga reglerna skall tolkas och tillämpas med samma metod som används av unionens domstol då den tolkar EU-rätten. För att sådan tolkning skall utföras korrekt krävs att svenska jurister behärskar den EU-rättsliga metoden. Den svenska metoden, att använda sig av EU-rätten utifrån förståelsen av svensk rätt, har inneburit problem för de svenska juristerna då unionens domstol senare kommit fram till en annan lösning på samma fråga. Som Hettne nämner verkar det finnas en motvilja från svenska jurister att använda sig av den EU-rättsliga metoden då den påtagligt skiljer sig från den svenska.

181 Maier, L. EU, Arbetsrätten och Normgivningsmakten. 2000, s. 439

51

En anpassning till EU-rätten krävs för att Sverige skall kunna förutse och tillämpa EU-rätten på ett riktigt sätt. Att unionsrätten gäller framför de nationella rättssystemen går att utläsa av de ovan belysta rättsfallen. Ett lands nationella regler som bryter mot EU-rätten skall sättas ur spel per automatik av de nationella domstolarna. Om rättsläget är oklart får berörd domstol begära ett förhandsavgörande, om frågan ligger hos den högsta dömande instansen så är kravet att den skall begära ett förhandsbesked. Enligt Nilsson och Lundberg är det kontroversiellt om EU-rätten står över de nationella grundlagarna och att detta kan uttolkas av den tyska författningsdomstolens avgörande i Solange I och II målen. Det är helt klart så som författarna skriver, att det är svårt att klart utröna vad som händer om en stat vägrar följa ett avgörande i EU-domstolen. Det finns inga sanktionssystem mot en stat, mer än kraftiga skadestånd. Om staten inte skulle betala ett sådant finns ingen ytterligare sanktion att ta till. Solange kan översättas till svenska som ”så länge”, innebärande att den tyska författningsdomstolen erkände unionsrättens företräde så länge den tog hänsyn till de grundläggande mänskliga fri- och rättigheterna. Konflikten mellan de nationella grundlagarna och EU-rätten, som symboliseras av Solange målen får anses vara utagerat efter Lissabonfördraget. Fördraget innebär att Europa-konventionens grundläggande fri och rättigheter till juridiskt bindande även inom EU-rätten. Det problem som doktrinen målar upp, det vill säga att ett medlemsland skulle strunta i ett utlåtande från unionsdomstolen har aldrig realiserats.182 En sådan åtgärd torde leda till att staten själv begär utträde ur unionen i enlighet med artikel 50 i fördraget om Europeiska unionen, på grund av att den inte skulle finna ett framtida samarbete givande. Någon så kallad tvångsuteslutning av en trilskande stat finns inte intaget i något fördrag. En sådan åtgärd skulle få ske rent politiskt, i ovanstående ponerade problemställning får det anses att staten skulle stå under kraftigt politiskt tryck att följa domstolens avgörande. Det är inte enbart de svenska juristernas roll som påverkats av EU-rätten. Även de dömande instanserna påverkas. AD som tidigare självständigt kunnat fatta beslut har nu även unionsrätten att ta hänsyn till innan beslut fattas i ett mål. De svenska domstolarna har överlag fått kritik från unionen för att inte tillämpa EU-rätten på rätt sätt. En av orsakerna till kritiken är som Hettne skriver, att de inte i tillräckligt stor utsträckning begär förhandsavgörande då rättsläget är oklart. För att undvika ytterligare åtgärder från kommissionen är det viktigt att de högsta instanserna dels begär förhandsavgörande i svårtolkade fall och dels är tydliga med sin redovisning av den EU-rättsliga metoden och tillämpningen av EU-rätten. Även andra faktorer än den svenska lagstiftningen och den svenska modellens partsreglering blir således gällande när mål skall avgöras av AD. Det gäller både vilka regler som skall tillämpas samt hur ett mål skall bedömas utifrån svensk rätt samt om det påverkas av unionsrätten. Den svenska juridiska kompetensen behöver utvecklas för att skapa en större förståelse för EU-domstolens tillämpning av unionsrätten. Det ställs i AD än större krav på juristerna då de av partorganisationerna föreslagna ledamöterna är specialiserade enbart på situationen inom den svenska arbetsmarknaden. I och med Lissabonfördragets ratificering förstärks EU-rätten ytterligare på en rad områden, vilket innebär att ännu större krav i framtiden kommer att ställas på de svenska juristerna och domstolarna.

182 Nilsson, M. & Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europakonventionen. 2009, s. 40

52

Hur ska man tolka det förhållande att domstolarna i Sverige underlåter att begära förhandsavgörande? Domstolarna kan resonera på så sätt att om de inte begär förhandsavgörande innebär det att den svenska rättsordningen i allmänhet och den svenska modellen i synnerhet skyddas mot unionsrätten. Detta synsätt kan liknas vid att så länge man inte frågar någon annan vad de anser om ens handlande så är det försvarligt att handla som man gör. Det vi menar är att en begränsning av förhandsavgörande istället skadar den svenska rätten och den svenska modellen. Om resterade del av de europeiska medlemsländerna inte får ta del av det svenska tänkande i rättsfrågor angående varför den svenska modellen bör vara en modell värd att följas, är det risk att de svenska domstolarna medverkar till en urholkning av den svenska modellen. En försakning av förhandsavgöranden kan även innebära att den svenska rättskulturen märks allt mindre inom unionen och att den på grund av detta kommer att ha en undanskymd roll inom unionen och vid bildandet av nya principer till exempel. Om det däremot från svenskt håll begärs förhandsavgöranden och ställs frågor direkt till EU-domstolen skulle detta kunna innebära att det skapas en dialog som kan medföra att den svenska rätten och modellen är med och påverkar EU istället för att EU bara påverkar svensk rätt som dagens situation kan leda till. Integrationspolitiken innebär att de olika länderna påverkar varandra och EU:s utveckling och de nationella domstolarna påverkar varandra och även EU-domstolen. Ett negligerande av detta från svensk sida kan innebära att Sverige får stå vid sidan om när övriga länder utvecklar EU och rättstraditionen. Ett steg mot ökade krav på de högsta instanserna har inträtt i och med en svensk lagstiftning 2006 som innebar att de högsta instanserna måste motivera ett avvisande mot att begära ett förhandsbesked. Hettnes och Otken Erikssons uppfattning, att en medlemsstat har möjlighet att begära ett förhandsbesked för nationell lagstiftning som utförts med hjälp av direktiv är klart intressant.183 Det skulle innebära en ny dimension av unionsrätten och betyda att EU-domstolen i framtiden även skulle få tolka ärenden som inte hade gränsöverskridande effekt. En sådan utveckling anser vi skulle innebära en första förskjutning mot en federal stat. 17.3 Kollektivavtalet Ett område som även det påverkats av EU-rätten är kollektivavtalsområdet. På detta område märks skillnader mellan den svenska arbetslagstiftningen och unionsrätten. Ett flertal av de svenska arbetsrättsliga lagarna är dispositiva för att parterna på arbetsmarknaden skall få ett utrymme att förhandla fram lösningar genom kollektivavtal. Inom unionen läggs vikt på lagar eller allomfattande kollektivavtal för att harmonisera arbetsrätten med unionsrätten inom vissa områden, utstationeringsdirektivet är ett exempel på detta. Det svenska systemet med att stifta dispositiva lagar påverkas genom direktiv från EU vilka skall implementeras i medlems-länderna. Hur direktiven införlivas i den svenska arbetsrätten är upp till Sverige att besluta om, så länge syftet med direktivet uppnås.184

183 Hettne, J. & Otken Eriksson, I. (red.). EU-rättslig metod. 2005, s. 165 184 Ett sätt för att behålla kollektivavtalen är att det läggs in en så kallad EU-spärr i lagstiftningen. Det innebär att direktivet fungerar som minimilagstiftning vilket måste följas, men att parterna kan förhandla fram förmånligare regler för arbetstagarna.

53

Kollektivavtalet är ett av fackförbundens starkaste verktyg då det gäller att påverka arbetsgivarna och förbättra situationen för arbetstagarna. För att arbetstagarorganisationerna skall få arbetsgivarna att teckna kollektivavtal finns en rätt att vidta stridsåtgärder som påtryckningsmedel. Rätten till dessa har sedan länge utgjort en grund för att skapa jämvikt på den svenska arbetsmarknaden. I och med EU-rättens inträde på den svenska arbetsrättens område har dessa spelregler förändrats och är inte längre lika tydliga. Det tidigare nämnda Lavalmålet visar på unionsrättens inverkan på kollektivavtalsområdet vilket kommer få konsekvenser för de fackliga organisationernas framtida förhållningssätt gällande strids-åtgärder. Är kollektivavtal konkurrensbegränsande? Det är sant att själva bildandet av kollektivavtal är konkurrensbegränsande när ett flertal personer sluter sig samman för att kräva en viss minimilön, och vissa andra avtal gentemot arbetsgivaren. Visst hade det ultimata ur konkurrenssynpunkt varit att varje individ förhandlat om sig egen lön och egna arbetsvillkor, eller? Nej detta är en syn på konkurrens som stämmer illa överens med hur regleringen föddes en gång i tiden. I USA skapades styrning för att de små företagen skulle skyddas från att konkurreras ut av större sammanslutningar. Det är nämligen själva konkurrensen som skall skyddas. Det är visserligen sant att de bäst lämpade att producera en viss produkt också skall göra detta. Men det bygger inte på att större företag skall kunna missbruka sin ekonomiska ställning gentemot mindre aktörer, utan konkurrensen skall vara likvärdig för alla parter. En marknad är också beroende av att det finns ett välstånd som bygger på konkurrens ur ett socialliberalt perspektiv. Syftet med en gemensam marknad är att öka den ekonomiska effektiviteten och på så sätt också öka det mänskliga välbefinnandet inom unionen. Ett mänskligt välbefinnande skulle i slutändan också kunna förebygga framtida krig. Norberg hävdar att kollektivavtal som syftar till att höja det sociala välbefinnandet för arbetstagare inte står i strid med konkurrensreglerna så länge kollektivavtalet inte begränsar fri rörlighet av varor, tjänster, personer och kapital.185 Vi delar Norbergs tolkning av kollektivavtalens giltighet. Vilket slås fast genom att kollektivavtal tolererats av EU-domstolen, så länge de enbart reglerar minimilöner och andra arbetsvillkor. I övriga sammanhang anses minimiprissättning utgöra ett förbjudet konkurrens-begränsningsförfarande och per automatik vara ogiltigt. 17.4 Konsekvenser av Lavaldomen Efter utgången i Lavalmålet ser vi en förändring av medbestämmandelagens ställning gällande kollektivavtalsfrågor. En konsekvens av begäran om förhandsavgörande i Lavalmålet blev att dåvarande EG-domstolen ställdes inför ett problem där två friheter ställdes mot varandra. Även om de grundläggande fri och rättigheterna i Europakonventionen inte gjorts till gällande rättskälla genom Nicefördraget så fanns det ändå en politisk vilja att detta i framtiden skulle ske. De friheterna som ställdes mot varandra i målet var Europakonventionens art. 11 angående de stridsåtgärder som fackföreningarna vidtog samt Romfördragets artikel 49 gällande fri rörlighet för tjänster. Det var första gången EG-domstolen ansåg att en rättighet som

185 Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt – en normativ studie av motsättningen mellan marknadsrättsliga

värden och sociala värden. 2002, s. 506

54

föreskrivs i Europakonventionen sätts åt sidan för den fria rörligheten. I Schmidberger och Omega målen var situationen den omvända.186 Schmidberger C-112/00 En demonstration tvingade österrikiska myndigheter att stänga av en motorväg under ett dygn. Frågan var om den hindrat den fria rörligheten. Dåvarande EG-domstolen påminde att både rättspraxis och EU-fördraget förbjöd myndigheterna att vidta åtgärder som stred mot erkända mänskliga rättigheter, som demonstrationsfriheten. Både den fria rörligheten och mötesfriheten kunde dock inskränkas, det vill säga de var relativa rättigheter. Därvid fick det bedömas om åtgärderna varit godtagbara för att uppnå syftet. EG-domstolen bedömde de åtgärder som vidtagits av myndigheterna, att stänga av motorvägen varit proportionella för att uppnå mötesfrihet och därmed var åtgärden överensstämmande med gemenskapens rättsordning. En mycket viktig rättsprincip, vilken lätt glöms bort i sammanhanget är proportionalitetsprincipen. EG-domstolen ansåg att de åtgärder som fackföreningarna vidtog, vilka senare skulle leda till att Laval begärdes i konkurs, inte var proportionerliga till syftet. Domstolen ansåg vidare att Sverige hade brustit i sitt ansvar att implementera utstationeringsdirektivet på ett korrekt sätt. De kollektivavtal som skall reglera förhållandet på den svenska arbetsmarknaden angav inte vilken minimilön som skulle gälla på ett visst område. Domstolen kritiserade även Sverige för att kollektivavtalen inte var allomfattande. EG-domstolen menade inte att fastställa en nedre gräns av villkor för utstationerade arbetare i unionen, utan klargjorde enbart att om staten eller arbetsmarknadens parter inte angivit några minikrav så kan fackföreningarna inte heller hävda att ett företag bryter mot en sådan nedre gräns. Det var enligt domstolen inte skäligt att ett utländskt företag skall förhandla med berörda fackföreningar varje gång det skall företa ett arbete i ett annat land. Med andra ord är det viktigt att förutsebarheten anammas av medlemsländerna, för att på så sätt underlätta den fria rörligheten av personer och tjänster. En annan konsekvens av målet var att domstolen fastställde att de regler som införts genom lex britannia diskriminerade utländska kollektivavtal. Domen kommer att få konsekvenser för Sveriges hantering av EU-rätten på det arbetsrättsliga området. Främst genom begränsningen av möjligheter till stridsåtgärder gentemot företag som har personal tillfälligt utstationerade i Sverige, samt även innehar ett utländskt kollektivavtal. Den grundläggande rätten till stridsåtgärder, som påtryckningsmedel, inskränks efter EG-domstolens dom. Rätten till stridsåtgärder finns även intagen i Europakonventionen, i det här målet fick den dock stå tillbaka till förmån för den fria rörligheten. Frågan är emellertid om byggnads inte borde begära ett avgörande från Europadomstolen i frågan. Detta på grund av att Lissabonfördraget, vilket trädde i kraft 1 december 2009 medfört att Europakonventionen blivit juridiskt bindande även inom unionsrätten. Efter att domstolen lämnat sitt förhandsavgörande i Lavalmålet, blev det nödvändigt att anpassa den svenska medbestämmandelagen gällande stridsåtgärder. Regeringen tillsatte en arbetsgrupp, vilken fick i uppdrag att undersöka möjliga förändringar. Kommittén lade fram förslag till åtgärder i en offentlig utredning.187 Detta eftersom rättsläget fastställts av gemenskapsdomstolen, vilken ansåg att de fackliga organisationerna inte hade rätt att använda

186 Mål C-112/00 Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge v Österrike och Mål C-36/02 Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH mot Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn 187 SOU 2008:123

55

den typen av ingripande stridsåtgärder, samt att de varit oproportionerliga och hindrat den fria rörligheten av tjänster. Därtill ansågs reglerna i MBL efter Lex Britannia diskriminerande, vilket innebar att den svenska arbetsrätten behövde förändras. Arbetsgruppens uppgift blev således att utreda vilka förändringar som krävdes för att den svenska arbetsrättslagstiftningen skulle harmonisera med EU-rätten. Inget ytterligare beslut är ännu fattat, dock har regeringen genom arbetsgruppen försökt hitta en långsiktig lösning utan att behöva göra alltför omfattande förändringar av den svenska modellen. Förhandsavgörandet ger ett tydligt svar på vilka krav som ställs på medlems-länderna gällande utstationeringsdirektivet, nämligen att minimilöner skall anges samt att kollektivavtal skall vara allmängiltiga. Om allmängiltiga kollektivavtal saknas i medlems-landet skall åtminstone kollektivavtal som tecknats av de mest representativa arbets-marknadsorganisationerna på nationell nivå användas. Vanligtvis när två olika politiska ideologier, eller som i det här fallet arbetstagares och arbetsgivares intressen ställs mot varandra, uppstår en debatt om vad som måste förändras i den nationella lagstiftningen. Lavalmålet utgör inget undantag från detta. Svenskt näringsliv menar att regeringen inte gjort nog mycket för att harmonisera den svenska rätten med EU-rätten i detta fall.188 De menar att så länge de villkor som anges i den svenska lagen189 hänvisar till lagreglerade förmåner och villkor så sker ingen diskriminering av arbetstagare från olika länder. Men att som i den offentliga utredningen efter Laval föreslå en hänvisning till kollektivavtalade förmåner och skyldigheter skapas ett problem gentemot EU-rätten. Enligt vår syn skapas detta problem på grund av att det finns en mängd företag i Sverige som av olika anledningar inte tecknat kollektivavtal, och att de på så sätt skulle få en konkurrensfördel gentemot utländska företag som vill utstationera personal i Sverige.190 Följaktligen sätts likabehandlingsprincipen ur spel med detta förslag. Den politiska oppositionen (Socialdemokraterna, Miljöpartiet och Vänsterpartiet) finner istället att utredningen får alltför långtgående konsekvenser på den svenska lagstiftningen.191 De anser att domen innebär en försvårande åtgärd för arbetstagarorganisationer som vill teckna kollektivavtal. Möjligheten att kunna vidta stridsåtgärder är en förutsättning för att fackföreningarna skall kunna driva arbetstagarnas rättigheter. Utan kollektivavtal blir det omöjligt att upprätthålla löner och villkor på en acceptabel nivå för hela gruppen arbetstagare anser oppositionen. För att nå en långsiktig lösning på detta problem behöver utredningen involvera arbetsmarknadens parter. Oppositionen menar också att föreningsfriheten och rätten att vidta stridsåtgärder har grundlagsskydd i Sverige samt att de även ingår i Europa-konventionen för de mänskliga fri- och rättigheterna. Europakonventionen är juridiskt gällande även inom EU-rätten efter Lissabonfördraget (vår anm.). Det tycks vara så att oppositionen inte riktigt hittar kärnan till problemet. Det är inte så att EU har till syfte att inskränka den svenska rätten att teckna kollektivavtal, utan det är förutsebarheten för utländska företag som lyfts fram. Det ska för ett utländskt företag, på ett enkelt sätt, gå att ta reda på ett lands minimilöner inom ett visst område. Detta för att bolaget inte skall behöva förhandla med involverade fackföreningar vid varje enskilt tillfälle det ska utföra ett arbete inom landet. Om det funnits en sådan lagregel i det aktuella fallet hade med

188 www.svensktnaringsliv.se kritik mot SOU 2008:123 189 Lag (1999:678) om utstationering av arbetstagare 190 Över en tidsperiod. Understigande ett år, 191 www.s-info.se oppositionens kritik mot Lavalutredningen

56

största säkerhet aldrig problemet uppstått, utan Laval hade haft att rätta sig efter de svenska förutsättningarna. En annan sak som oppositionen gör gällande är att svenskt grundlagsskydd finns för föreningsfriheten och vidtagande av stridsåtgärder. Som vi tidigare lyft fram i denna studie är unionsrätten även lex superior till medlemsländernas rättsordningar, enligt den tyska författningsdomstolen gäller detta så länge de grundläggande fri- och rättigheterna respekteras. Det intressanta i problemställningen vilken oppositionen berör, medvetet eller ej, är att Lissabonfördraget innebär att de grundläggande fri och rättigheterna i Europa-konventionen gjorts till gällande rätt och att den domstol som i slutändan bedömer om de grundläggande fri och rättigheterna kränkts är Europadomstolen och inte EU-domstolen. Det som oppositionen skall verka för är att lämna frågan vidare till Europadomstolen för att bringa klarhet i konflikten. Att använda den fjärde modellen i den offentliga utredningen anser vi skulle innebära att ett alltför stort ansvar för att utstationeringsdirektivet följs läggs på de fackliga organisationerna. För att Sverige fullt ut skall kunna följa utstationeringsdirektivet krävs det enligt oss att kollektivavtalen görs allmängiltiga, vilket är fallet i Finland.192 Ett annat alternativ är att minimilagstiftning införs. Skillnaden mellan allmängiltiga avtal och branschavtal är att vissa företagskonstellationer kommer stå utanför kollektivavtals reglering i branschavtal och det skulle innebära att likabehandlingsprincipen sätts åt sidan, en sådan lösning skulle med största sannolikhet underkännas av EU-domstolen. En viktig aspekt som bör beaktas när beslut fattas om förändringarna som förespråkas i den offentliga utredningen193, är den minskade organisationsgraden i Sverige. Förslaget att lägga ett stort ansvar på arbetsmarknadsparterna och framförallt det ökade ansvaret som föreslås läggas på de fackliga organisationerna förutsätter en jämn maktbalans mellan parterna. Om medlemsantalet fortsätter att sjunka för arbetstagarorganisationerna hotas denna modell enligt vår åsikt. Utvecklingen under en längre tid verkar peka på ytterligare minskning i medlemsantal för fackföreningarna om man ser till statistiken redovisad av LO. En varaktig neutral lösning som inte enbart är beroende av maktspelet mellan de två parterna på arbetsmarknaden känns mer rimlig. Särskilt då området delvis regleras av EU-rätten och är ett komplicerat område, vilket framgår av AD:s begäran av förhandsbesked. Ytterligare en konsekvens av utgången målet är att rätten att vidta stridsåtgärder mot företag utstationerade i Sverige inskränktes. Därtill lades ett stort ansvar från AD på de fackliga organisationerna i ett ärende där rättsläget var oklart. Avgörandet från unionsdomstolen innebar att artikel 49 i Romfördraget hade direkt effekt. Som Hettne och Otken Eriksson förklarar ingående i sin bok, finns det både horisontell och vertikal direkt effekt.194 Horisontell direkt effekt ansågs av dåvarande EG-domstolen kunna åberopas i Lavalmålet. AD bedömde att horisontell direkt effekt skulle kunna rendera i skadestånd för de fackliga organisationerna, en bedömning som enligt oss är tveksam då rättsläget varit oklart och två grundläggande friheter ställts mot varandra. Domen var därför ganska oväntad gällande skadeståndet som de fackliga organisationerna dömdes till att betala. Vanligtvis brukar AD jämka skadeståndet då rättsläget är oklart. I den offentliga utredningen efter Lavalmålet föreslås att ett större ansvar läggs på de fackliga organisationerna i framtida liknande situationer, vilket vi ställer oss frågande till. Frågan är vilka fackförbund som i framtiden

192 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 365 193 SOU 2008:123 194 Hettne, J. & Otken Eriksson, I. (red.). EU-rättslig metod. 2005, s. 96

57

vågar agera i liknande situationer då skadeståndet i Lavalmålet sattes väldigt högt. Att lägga över ansvaret på en part som anses ha brutit mot unionsrätten när staten Sverige implementerat utstationeringsdirektivet felaktigt verkar inte rimligt.

58

18. SLUTSATS Den svenska modellen är starkt reglerad av arbetsmarknadens parter genom kollektivavtal, vilken genom utslaget i Lavalmålet får en påminnelse om att samma regler som gällt i närmare 100 år nu också har EU-rätten att ta hänsyn till. Det fria spelrummet får efter Lavaldomen sannolikt börja regleras. Då tidigare avgöranden från EU-domstolen pekat på att kollektivavtal inte är ett korrekt sätt att implementera direktiv på kan det få till konsekvens att lagstiftning blir det enda sätt på vilket minimikrav från direktiven kan implementeras i svensk rätt.195 Dåvarande EG-domstolen ansåg i det svenska målet C-287/04 att Sverige brustit i sitt ansvar att garantera att vissa artiklar om dygnsvila med mera avsåg även arbetstagare som inte inbegreps i kollektivavtal. Arbetstidsdirektivet kunde på grund av att det inte reglerade hela arbetstagarkollektivet införlivas i den nationella rätten enbart med kollektivavtal.196 Det skulle innebära att kollektivavtal i framtiden endast reglerar åtgärder som är fördelaktigare än direktiven och riskerar att inte nämnvärt skilja sig från lagstiftning. En minskad betydelse för kollektivavtalen kan innebära att fler och fler medlemmar lämnar fackföreningarna. I slutändan kan det leda till att jämvikten mellan arbetsmarknadens parter förändras och på sikt att arbetsgivarna får en större makt i förhandlingar parterna emellan. Detta skulle leda till att arbetsmarknadens parter inom en snar framtid inte kan lösa problemen sinsemellan, då klyftan som uppstår blir alltför stor. Lösningen blir då att minimilagstiftning inom de flesta områden måste vidtas och den svenska modellens grundfundament raseras. Som vi tidigare redogjort för i analysen innebär Lavalmålet att två friheter ställs mot varandra. Lissabonfördraget innebär att både Europakonventionens fri- och rättigheter samt den fria rörligheten av arbetstagare anses som gällande rätt i den europeiska unionen. De svenska fackföreningarna bör därför enligt vår mening överklaga domen från AD till Europadomstolen för att pröva om föreningsfriheten i Europakonventionen i detta fall får sättas ur spel. Om så inte skulle vara fallet anser vi att den svenska modellen kan leva kvar då EU-rätten skall tolkas i ljuset av Europakonventionen. Dock måste direktiv enligt vår mening i framtiden implementeras genom lagstiftning och inte i kollektivavtal. Skulle Europadomstolen istället komma fram till att den negativa föreningsfriheten skall bejakas och i slutändan slå fast att den tidigare domen inte bryter mot de grundläggande fri- och rättigheterna måste den svenska modellen moderniseras. Sveriges inträde i den Europeiska Unionen har fått till följd att den svenska rätten ständigt utsätts för nya krav från EU-rätten. Medlemsländernas antal ökar och nya gränser öppnas för den gemensamma marknaden. Detta har medfört en ökning av utländska företag som verkar på den svenska marknaden. I artikel 2 i Romfördraget slås det fast att den gemensamma marknaden skall medföra en höjning av levnadsstandarden för unionens medborgare. För att unionen skall kunna arbeta för detta är det viktigt att social dumpning förhindras. Unionsrätten skall verka för den fria konkurrensen. Det är särskilt viktigt att de konkurrensregler som skapats inom unionen

195 Se samt mål 131/84, kommissionen mot Italien (REG 1985, s 3531) samt mål 143/83, kommissionen mot Danmark (REG 1985, s 427; svensk specialutgåva, volym 8) samt mål C-287/04, kommissionen mot Sverige (EUT 2005 C 182/17). 196 Bernitz, U. & Kjellgren, A. Europarättens grunder. 2007, s. 365

59

motverkar att medlemsstaterna konkurrerar genom låga löner och bristfälliga anställnings-villkor. Det innebär att den gemensamma marknaden skall fortsätta att bedriva konkurrensen utifrån en modell styrd av socialliberala motiv. Utgången av Lavalmålet har inte till syfte att legalisera social dumpning utan stadgar enbart för medlemsländerna att implementera direktiven på ett korrekt sätt. Däremot finns det en skyldighet för fackföreningarna att gentemot sina medlemmar se till att kollektivavtal sätter arbetstagarnas förmåner och rättigheter i centrum för att den gemensamma marknaden skall utvecklas på ett solidariskt sätt. Detta kan göras genom att man söker samarbete med Europafacket. Denna sammanslutning består av medlemsorganisationer från hela Europa vilka representerar ett stort antal arbetstagare. Det kan inte enligt vår mening finnas något syfte för Europafacket att godta att konkurrensen om arbete skall innebära försämrade villkor i något medlemsland. Vi anser att direktiven från unionen i framtiden kommer kräva antingen allmänförklaring av kollektivavtal eller lagstiftning. Kollektivavtal som bygger på den nuvarande svenska modellen kommer i framtiden enbart kunna reglera förhållanden som är fördelaktigare än de minikrav som ställs på medlemsländerna genom direktiv. Vi anser inte heller att det enda hotet mot den svenska modellen är EU medlemskapet och unionens konkurrensrätt. Den sjunkande anslutningsgraden till fackföreningarna kan också vara en bidragande orsak till att den svenska modellen hotas. Lavalmålet kan skynda på denna trend och innebära att allt färre ansluter sig till arbetstagarorganisationerna. På så sätt kan det sägas att den europeiska unionens konkurrensrätt indirekt påverkar den svenska modellen. Det är nu upp till både den svenska lagstiftaren och arbetsmarknadens parter att vidta lämpliga åtgärder för att anpassa den svenska modellen till unionsrätten. Framtiden för den svenska modellen är som nämnts även beroende av krafttag från de fackliga organisationerna. Detta för att öka organisationsgraden och jämna ut maktförhållandet till arbetsgivar-organisationerna.

60

Referenser Offentligt tryck Fördrag Fördraget om Europeiska unionen Fördraget om EU:s funktionssätt Lagstiftning SFS 1925:223 Lag om undersökning angående monopolistiska företag och sammanslutningar SFS 1946:448 Lag om övervakning av konkurrensbegränsning inom näringslivet SFS 1953:603 Lag om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom

näringslivet SFS 1970:103 Allmänna arbetstidslagen SFS 1974:12 Lag om anställningsskydd i arbetslivet SFS 1974:152 Regeringsformen

SFS 1974:358 Lag om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen

SFS 1974:371 Lag om rättegång i arbetstvister

SFS 1976:580 Lag om medbestämmande i arbetslivet

SFS 1977:1160 Arbetsmiljölagen

SFS 1979:1118 Lag om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet

SFS 1982:80 Lag om anställningsskydd i arbetslivet

SFS 1982:729 Konkurrenslag

SFS 1986:442 Lag mot etnisk diskriminering

SFS 1991:433 Jämställdhetslag

SFS 1993:20 Konkurrenslag

SFS 1994:261 Lag om fullmaktsanställning

61

SFS 1995:584 Föräldraledighetslag

SFS 1997:1293 Lag om rätt till ledighet för att bedriva näringsverksamhet

SFS 1999:130 Lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av

etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning

SFS 1999:678 Lag om utstationering av arbetstagare

SFS 2008:567 Diskrimineringslag

SFS 2008:579 Konkurrenslag

Förarbeten Kungliga Majestäts proposition nr 129 år 1973 Prop. 1976/77:149 om arbetsmiljölag m.m Prop. 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning Utredningsbetänkanden SOU 2008:123 ”Förslag till åtgärder med anledning av Lavaldomen” EU-rättsakter Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 om arbetskraftens fria rörlighet, EGT, specialutgåva 1994, område 5, volym 1, s. 33. Litteratur Adlercreutz, A. Svensk arbetsrätt. Upplaga 12, 2003, Norstedts juridik Agoras årsbok 2005, Olofsson, J (red.). Den tredje arbetslinjen. Bortom den svenska modellen

och marknadsliberalismen. Upplaga 1, 2005, Agora Allgårdh, O & Norberg, S. EU och EG-rätten. En handbok och lärobok om EU och EG-rätt.

Upplaga 4, 2004, Norstedts juridik Andersson, A, Edström, Ö & Zanderin, L. Arbetsrätt. Upplaga 2, 2006, Liber Bergström, C-F., Hettne, J. & Södersten, A. Lissabonfördraget. Sieps 2008:11 Bernitz, U. Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder. Upplaga 10, 2008, Norstedts juridik

62

Bernitz, U. Svensk och europeisk marknadsrätt 1 – Konkurrensrättens och marknads-

ekonomins rättsliga grundvalar. Upplaga 2, 2009, Norstedts juridik Bernitz, U, Kjellgren, A. Europarättens grunder. Upplaga 3, 2007, Norstedts juridik Bylund, B & Viklund, L. Arbetsrätt i praktiken. Upplaga 13, 2006, Norstedts Akademiska Förlag Cecchini, P. Europas inre marknad 1992. upplaga 1, 1988, SNS förlag Cramér, P. EU och Europatanken: ett rättsligt och historiskt perspektiv. Upplaga 1, 1994, Fritze Danelius, H. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. Upplaga 3, 2007, Norstedts juridik Edström, Ö (red). Svensk rätt i EU- en antologi. Upplaga 1, 2007, Iustus förlag Edwardsson, E. Konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar. Upplaga 1, 2003, Universitetstryckeriet Uppsala Eklund, R (red). Rättegången i arbetstvister. Upplaga 2, 2005, Norstedts juridik Garpe, B. Arbetsrätt en introduktion. Upplaga 9, 2008 Göransson Gabinus, H. Arbetsrätten en introduktion. Upplaga 4, 2007, Norstedts juridik Henriksson, L. Rätten till priskonkurrens – i marknadsdominans. Upplaga 1, 2003, Norstedts juridik Hettne, J. Rättsprinciper som styrmedel. Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol. Upplaga 1, 2008, Norstedts juridik Hettne, J, Otken Eriksson, I. (red.). EU-rättslig metod. Upplaga 1, 2005, Norstedts Juridik Källström, K & Malmberg, J. Anställningsförhållandet. Upplaga 2, 2009, Iustus förlag Lysén, G. Att studera folkrätt och EG/EU. Upplaga 2, 2006, Iustus Förlag Magnusson, L. Håller den svenska modellen? Arbete och välfärd i en global värld. Upplaga 1, 2006, Norstedts Akademiska Förlag Maier, L. EU, Arbetsrätten och Normgivningsmakten. Upplaga 1, 2000, Jure AB Nilsson, M. Lundberg, J. Europarätten – en introduktion till EG-rätten och Europa-

konventionen. Upplaga 3, 2009, Jure förlag AB Norberg, P. Arbetsrätt och konkurrensrätt - en normativ studie av motsättningen mellan

marknadsrättsliga värden och sociala värden. Upplaga 1, 2002, Juristförlaget i Lund Nyström, B. EU och arbetsrätten. Upplaga 3, 2002, Norstedts juridik

63

Peczenik, A. Juridikens teori och metod: en introduktion till allmän rättslära. Upplaga 1, 1995, Norstedts juridik Ritter, L. Braun, W.D. European Competition Law: A Practitioner`s Guide. Upplaga 3, 2004, Kluwer Law International Shaw, J. Law of the European Union. Upplaga 3, 2000, Palgrave Macmillan Sigeman, T. Arbetsrätten en översikt. Upplaga 4, 2006, Norstedts juridik Steiner, J. Woods, L. EC Law. Upplaga 8, 2003, Oxford University Press Thullberg, P & Östberg, K (red.). Den svenska modellen. Upplaga 1, 1994, Studentlitteratur Westin, J. Europeisk konkurrensrätt. Upplaga 1, 2007, Studentlitteratur Elektroniska källor Arbetsdomstolen. Meddelade domar. Dom nr 89/09. 2010-01-04 [Elektronisk] Tillgänglig: http://www.arbetsdomstolen.se/pages/page.asp?lngID=4&lngNewsID=917&lngLangID=1 CVRIA. Europeiska unionens domstol. Publicerat avgörande i mål C-341/05. 2010-01-04 [Elektronisk] Tillgänglig: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:051:0009:0010:SV:PDF Larsson, M. Facklig anslutning bland anställda efter klass och kön år 1990 – 2009. 2010-01-04 [Elektronisk] Tillgänglig: http://www.lo.se/home/lo/home.nsf/unidView/A267C47E973B60C9C125761500360F01/$file/Facklig_anslutning_2009.pdf Oppositionens kritik mot Lavalutredningen. 2010-01-06 [Elektronisk] Tillgänglig: http://www.s-info.se/association/show_press_g.asp?id=488&news=3323 Svenskt Näringsliv – kritik mot SOU 2008:123. 2010-01-06 [Elektronisk] Tillgänglig: http://www.svensktnaringsliv.se/multimedia/archive/00017/Remissvar_2008-338_17565a.pdf Sveriges Riksdags EU-upplysning. 2009-11-21 [Elektronisk] Tillgänglig: http://www.eu-upplysningen.se/Aktuellt/Lissabonfordraget/Lissabonfordragets-innehall/

Citerade rättsfall EG-domstolen Mål 6/64, Costa mot ENEL (REG 1964, s.585; svensk specialutgåva, volym 1) Mål 85/76 Hoffmann-La Roche

64

Mål 120/78 Rewe - Zentrale AG mot Bundesmonopolverwaltung fur Branntwein (Cassis de Dijon) (REG 1979, s 649; svensk specialutgåva, volym 4). Mål 143/83, kommissionen mot Danmark (REG 1985, s 427; svensk specialutgåva, volym 8) Mål 131/84, kommissionen mot Italien (REG 1985, s 3531) Mål C-322/88 Grimaldi mot Fonds des maladies professionnelles [1989] ECR 4407 Mål C-41/90 Klaus Höfner et Fritz Elser mot Macrotron GmbH.

Mål C-67/96, Albany international mot Stichting Bedrijfspensioensfonds Textielindustrie, REG 1999 s. I-5751. Mål C-453/99 Courage Ltd mot Bernard Crehan och Bernard Crehan mot Courage Ltd

[2001] ECR I-06297 Mål C-112/00 Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge v Österrike Mål C-36/02 Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH mot Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn Mål C-287/04, kommissionen mot Sverige (EUT 2005 C 182/17) Mål C-341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avd. 1, Byggettan, Svenska Elektrikerförbundet

Förstainstansrätten Mål T-115/94, Opel Austria mot rådet, REG 1997, s. II – II77 Svenska avgöranden Högsta domstolen NJA 2002 s. 75 Arbetsdomstolen AD 1981 nr 131 AD 1982 nr 105 AD 2005 nr 33 AD 2005 nr 49 AD 2009 nr 89

65

Marknadsdomstolen MD 1989:13 MD 1996:33 MD 2003:5 MD 2005:29 Näringsfrihetsrådet Näringsfrihetsrådets beslut 1958:2 s. 389

Tyska författningsdomstolen BverfGE 37, 321 i CMLRev. 1974, s. 540, Solange I BverfGE 73, 339 i CMLRev. 1987, s. 225 Solange II