Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas (ISSN 2386-3056) - Nº5 (2019)

ESTUDIOS Y COMENTARIOS

ESTRUCTURA SALARIAL, COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD Y ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS1

SALARY STRUCTURE, WORKERS’ STATUTE, SENIORITY COMPLEMENT AND CHAINING OF CONTRACTS

Lucas Castro González Graduado en Derecho y en el Máster de Abogacía

Universidad de Vigo castrogonzalezlucas@gmail.com

RESUMEN: En el presente trabajo se abordan los aspectos generales de la terminología salarial, abordando desde su concepto, hasta la determinación de su estructura. Se estudiarán así aquellos conceptos que integran y componen la estructura salarial. Asimismo, se realizará una aproximación a las nuevas fórmulas retributivas que caracterizan el panorama laboral actual. Se analizará, además, el papel del complemento de antigüedad como uno de los elementos destacados de la estructura salarial, así como la determinación de aquellos periodos que deberán ser computados para su cálculo. A su vez, arrojaremos algo de luz sobre la doctrina jurisprudencial aplicable a estos supuestos, la cual cambió radicalmente a raíz de la doctrina del TJUE de 2006. PALABRAS CLAVE: Salario, estructura salarial, estatuto de los trabajadores, complemento antigüedad, encadenamiento contratos.

ABSTRACT: The present work addresses the general aspects of wage terminology, approaching from its concept to the determination of its structure. The concepts that integrate and compose the salary structure will be studied. Also, an approximation will be made to the new remuneration formulas that characterize the current labour situation. It will also analyse the role of the seniority complement as one of the outstanding elements of the salary structure, as well as the determination of those periods that must be computed for their calculation. In turn, we will shed some light on the jurisprudence

1 Este estudio se basa en el trabajo de fin de máster sobre este mismo tema presentado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Trabajo de la Universidad de Vigo en la convocatoria de enero del curso 2018-2019 del Máster de la Abogacía, bajo la dirección de la profesora Miriam Blázquez Astorga.

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doctrine applicable to these assumptions, which radically changed following the doctrine of the CJEU of 2006. KEY WORDS: wages, salary structure, workers’ statute, seniority complement, chaining of contracts.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN AL SALARIO. 1.1 FUENTES DE ORDENACIÓN SALARIAL. 1.2. CONCEPTO DE “SALARIO”, DEFINICIÓN LEGAL (ARTÍCULO 26 ET). 1.2.1. Contraprestación en el marco de una relación laboral. 1.2.2. Concepto Totalizador. 1.2.3. Principio de realidad retributiva. 1.3. NUEVAS REALIDADES SALARIALES. II. ESTRUCTURA SALARIAL. 2.1 SALARIO BASE. 2.1.1. Configuración legal. 2.1.2. Salario Base y SMI. 2.2. COMPLEMENTOS SALARIALES. 2.2.1. Tipología. 2.2.1.1. Complementos personales. 2.2.1.2. Complementos por trabajo realizado. 2.2.1.3. Complementos por resultados de la empresa. 2.2.2. La consolidación. 2.3. PARTIDAS EXTRASALARIALES. 2.3.1. Gastos suplidos. 2.3.2. Indemnizaciones por traslado, suspensión y despido. 2.3.3. Prestaciones de Seguridad Social. III. ESPECIAL REFERENCIA AL COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD. 3.1. CONFIGURACIÓN LEGAL. 3.2. PERÍODOS COMPUTABLES. 3.3. EL PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. IV. ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS Y SU TRASCENDENCIA JURÍDICA. V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA

I. INTRODUCCIÓN AL SALARIO

1.1 Fuentes de ordenación salarial

Analizar qué es lo que se entiende por salario o incluso la propia estructura del mismo no es algo que no conlleve una problemática sistémica que se ha venido arrastrando desde hace décadas.

Nuestro ordenamiento jurídico establece la configuración y ordenación legal del salario a nivel interno a través de la regulación establecida por el Estatuto de los trabajadores (en adelante ET) en sus artículos 26 y siguientes. Los citados preceptos no hacen más que establecer unas normas y límites de derecho necesario sobre tales cuestiones.

Así, para la determinación de la composición, estructura y la propia cuantía de la retribución que corresponde a cada trabajador habrá que estar a lo dispuesto por el Capítulo II sección 4ª del ET en relación con el artículo 3 del mismo cuerpo legal, que regula las fuentes del Derecho del trabajo.

Consecuentemente, la principal fuente referente a la determinación de la estructura salarial es la negociación colectiva, que se manifestará a través de convenios colectivos estatutarios pero también a través de otros pactos colectivos, incluyendo por lo tanto a los

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acuerdos de empresa, que podrán realizar cobertura de vacíos por ausencia de convenio colectivo o desarrollarlos, entre otras funciones.

El papel de la negociación colectiva en la determinación de la estructura salarial aparece plasmado a través de la inclusión en los convenios colectivos de las denominadas “tablas salariales” y de determinadas reglas que actuarán como límites donde se determinarán parámetros de cálculo de las partidas que compondrán la retribución final, la fijación de criterios de devengo o incluso la determinación concreta de la cuantía de una partida retributiva.

El contrato de trabajo opera a un nivel inferior respecto al papel del convenio colectivo en la ordenación legal de la estructura salarial, pero tal circunstancia no resta importancia a su función en la misma. Así, partiendo de la premisa de que el Convenio Colectivo resulta de obligado cumplimiento, la utilización del contrato de trabajo puede completar lo regulado por el Convenio a estos efectos o, incluso llegar a mejorarlo.

Dentro de las posibilidades que se reconocen a la negociación colectiva para regular cuestiones como las ya mencionadas, el contrato de trabajo se constituye como el instrumento más indicado para la mejora de las partidas retributivas que podrán ser tanto salariales como extrasalariales, remarcando la mejora de la cuantía de dichas partidas u optando por la inclusión de nuevos conceptos que no aparecen en el propio convenio colectivo que resulte de aplicación al supuesto concreto.

Por último, aunque no por ello menos importante, existe la posibilidad de que mediante decisión unilateral empresarial se hayan otorgado/concedido al trabajador percepciones económicas, que podrán tener o no el carácter salarial y que, a su vez, podrán convertirse en obligatorias con el paso del tiempo.

Tal reconocimiento a la autonomía individual empresarial en este marco de actuación no supone una libertad absoluta en el establecimiento de estas percepciones, pues al igual que en las demás fuentes, se encuentra limitado por el principio de no discriminación y la sujeción al principio de igualdad.

A meros efectos enunciativos, conviene hacer mención a la categoría de fuente en materia salarial del Decreto anual por el que se establece el salario mínimo interprofesional (en adelante SMI), tramitado por el poder ejecutivo a los efectos de fijar el SMI para el año en curso.

1.2. Concepto “Salario”. Definición legal (art 26 ET)

El Estatuto de los trabajadores contiene la siguiente definición de “salario” en su artículo 26: “se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo” (art. 26.1 ET).

La importancia de la matización incorporada en la conceptualización que realiza el ET en su artículo 26 no conlleva que no exista debate acerca de cómo considerar en múltiples

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ocasiones y en función de cada caso concreto, cada atribución patrimonial que reciba el trabajador por parte del empleador.

A partir de la definición normativa, la doctrina ha logrado dividir, a efectos calificativos, la ordenación salarial en dos bloques diferenciados gracias a la aplicación de un criterio positivo y, por ende, otro negativo.

Entendemos como positivo aquel criterio que se refiere a lo ya mencionado2, pero la noción que se transmite es abierta, pues tomando como punto de partida la definición legal que realiza el ET en su artículo 26 diversos autores han observado que la compleja realidad a la que responde el término “salario” determina que los cauces de su estudio se realicen desde perspectivas distintas. Ello conlleva que el concepto aparezca, una vez más, desdoblado y estudiado a través de una vertiente más estricta y una concepción más amplia. Así, con la vertiente estricta del término “salario” se hace referencia a aquella contraprestación directa o inmediata recibida por el trabajo que se ha realizado para la empresa. Por el contrario, la concepción amplia no hace más que incidir en aquella prestación que de modo indirecto tenga su origen causal en aquel trabajo prestado por cuenta ajena y dependiente3.

Por el contrario, el concepto negativo aparece relacionado con lo dispuesto por el apartado segundo del artículo 26 ET, precepto que incluye una lista de aquellas atribuciones patrimoniales que el legislador consideras como extrasalariales, es decir, aquellas que el empresario concede a sus trabajadores, pero a las que se niega su inclusión como elementos que componen el salario. Así en virtud del artículo 26.2 ET se dispone que “No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.”

Esta distinción que se establece en virtud de lo dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores no ha impedido enfrentarse a problemas de calificación de numerosas partidas situadas a medio camino entre lo salarial o extrasalarial, por lo que la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios a la hora de enfrentarse a dirimirse el carácter de una atribución patrimonial sobre la que se suscita controversia. A continuación se enumeran algunos de estos criterios4:

Presupuestos objetivos fijados para el acceso al disfrute de la partida5. Determinabilidad y fijeza vs. Variabilidad6.

2 Es decir, a la definición que incluye el apartado 1. del artículo 26 ET: ““se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo”. 3 FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.; “Configuración jurídica del salario”, Tesis doctoral (Dir. MONEDERO PÉREZ, J. L.), Universidad de Granada (2000) ; págs. 103-104. Disponible en: http://digibug.ugr.es/handle/10481/35678 [fecha consulta: 20/11/2018]. 4 MATORRÁS DÍAZ-CANEJA, A.: “El salario”, Manual del Derecho del Trabajo, (Dir. MOLERO MANGLANO, C.) 14ª ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2015, págs. 268-270. 5 STSJ Cataluña de 19 de noviembre de 1997 [AS 1997\3936]. 6 STS de 15 de marzo de [RJ 1999\2921].

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Aumento o no de la capacidad económica personal del trabajador. Continuidad en el devengo vs. Ocasionalidad. Aunque no es ninguna regla segura,

la continuidad en lo que a devengo se refiere y su cobro de manera regular son algunas de las características comunes a la mayoría de partidas salariales7.

Voluntariedad vs. Exigibilidad. Criterios selección del colectivo beneficiado. Es decir, que se tenga en cuenta el

ámbito subjetivo de su concesión o por el contrario se conceda a toda la plantilla8. Fin perseguido por la empresa con su concesión. Que aparezca recogido en

cualquier documento, ya sea circulares internas o actas de negociación colectiva, siempre y cuando dicho documento fije términos y condiciones de la percepción.

Proporcionalidad de la cuantía respecto del gasto que se compensa. Evolución de la partida en revisión salarial.

Una vez realizadas las manifestaciones oportunas, podemos entrar a valorar los elementos característicos que distinguen a la prestación salarial.

1.2.1. Contraprestación en el marco de una relación laboral

Toda remuneración que tenga su origen y causa en el trabajo efectivamente realizado es considerada como salarial. De ello se derivan las siguientes consecuencias:

El salario tiene causa en la relación contractual, y por ende, en el contrato de trabajo derivando ello en que su origen causal se erige como piedra angular determinando que aquellas percepciones económicas que encuentren su causa en el trabajo realizado podrán ser consideradas salariales9.

Del mismo modo, el hecho de que estemos tratando con una relación sinalagmática supone que nos referimos a un contrato por el que se crean obligaciones recíprocas para cada una de las partes, lo que nos da la llave para acceder a otro de los puntos clave, la naturaleza de contraprestación, que nos indica que, en el marco del contrato de trabajo, el salario necesariamente deberá ser abonado por la parte empresarial.

No obstante, el salario también retribuye períodos en los que el trabajador no se encontraba prestando sus servicios para la empresa, ya sea porque se encontraba en sus períodos de descanso o bien porque se permitía por la Ley (períodos de inactividad). Con esa denominación se hace referencia a aquellos supuestos donde no se efectúa la prestación de servicios al empleador pero se mantiene la obligación a la parte empresarial del abono del salario10.

1.2.2. Concepto totalizador

La noción comprende, en principio, a todo el conjunto de percepciones económicas que cobra el trabajador del empresario, con independencia de que su composición esté

7 STSJ Asturias de 14 de julio de 1995 [AS 1995\2779]. 8 SAN núm. 10/1997 de 29 de enero [AS 1997\741]. 9 a sensu contrario todas aquellas percepciones económicas recibidas por el trabajador que no deriven del pago de su trabajo no podrán ser consideradas salario. Nos referimos a las denominadas percepciones extrasalariales, relacionadas en el art. 26.2 ET. 10 RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F: “Salario”, EJB, volumen IV, 1995, Madrid, pág. 6048.

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integrada por varias partidas o sólo por una de ellas, así como con independencia de la forma que adopte o de su procedimiento de cálculo.

Dicho concepto omnicomprensivo, no solamente incluye las percepciones en metálico, sino cualquier otra modalidad de retribución, que reciba el trabajador, hablamos aquí de lo que se suele denominar salario en especie que, en todo caso, serán consideradas como tales siempre que puedan ser susceptibles de una valoración económica.

Su carácter “totalizador”, ha supuesto que la creación de una presunción «iuris tantum» a favor del trabajador de que , tal y como se ha reconocido en la jurisprudencia, “todo lo que el trabajador percibe de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada”11.

Por tanto, el concepto legal de salario presente en nuestro ordenamiento jurídico actúa sobre las percepciones económicas recibidas por el trabajador con una especie de vis atractiva12, que fuerza a dar esa calificación a todo lo que reciba a cambio del trabajo. Aunque al margen de esta evolución experimentada por el concepto legal, se pone de manifiesto que las atribuciones realizadas en casos de ausencia de actividad laboral evidencian que el salario no viene exclusivamente delimitado por el concepto que establece el artículo 26 ET, ya que se observa, en esos casos, una concurrencia difusa del requisitos de reciprocidad en la relación causal. Por lo tanto habrá que tener presente todo el grupo normativo regulador del salario13.

Tal configuración legal, supone que el trabajador tiene a su favor, al momento de realizar una reclamación de cualquier tipo de percepción económica, dicha presunción, que implica que todo lo que se perciba a cargo de la empresa responde al concepto de salario, invirtiéndose así la carga probatoria, debiendo ser la parte empresarial la encargada de probar que la partida económica concedida al trabajador carece de naturaleza salarial. Así lo ha declarado reiterada jurisprudencia, entre otros el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que dictaminado que, a raíz de esta presunción iuris tantum, se realiza “un desplazamiento de la carga de la prueba para que aquel que afirme lo contrario lo acredite”14.

1.2.3. Principio de realidad retributiva

Tanto la jurisprudencia como las resoluciones del Tribunal Central del Trabajo han dejado claro que, la calificación jurídica que ha atribuirse a una determinada partida remuneratoria dependerá de la finalidad o función de la percepción económica recibida, no de la denominación que le atribuya el convenio colectivo de aplicación o el contrato de trabajo.

11 STS 12-2-1985 [RJ 1985\636]; y más tarde confirmada por la STS 25-10-1988 [RJ 1988\8152] declarando ésta que “toda retribución que recibe el trabajador del empresario es salario”. 12 Equivale a fuerza atractiva hacia esa calificación, salvo prueba en contrario que acredite que el concepto se encuentra incluido en alguna de las exclusiones legales (26.2 ET). 13 FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.; “Configuración jurídica del salario”, (…), opus cit.; pág. 104. 14 STSJ Andalucía núm. 1014/1996 de 26 de julio [AS 1996\2658].

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Así, el Tribunal Supremo ha dictaminado “Es preciso atender a la realidad salarial y no a la calificación que las partes le den”15. En la misma línea, el Tribunal Central de Trabajo había mantenido que “la naturaleza de los distintos elementos que componen la retribución de los trabajadores no está en función de lo que las partes hayan podido acordar o de la denominación que le asignen, en una calificación jurídica más o menos acertada, sino de su verdadera esencia y finalidad, contempladas a la luz de las normas”16.

1.3. Nuevas realidades salariales

Las nuevas realidades sociales y familiares, han dejado claro que, en la actualidad, la retribución mediante el salario fijo ligado al tiempo de trabajo, incrementado en su caso por la antigüedad que acapare el trabajador, resulta poco eficiente. No deja de tratarse de un sistema anticuado basado en modelos estrictos y estáticos que no se adaptan a los cambios sociales que se experimentan en la actualidad17. De tal modo, un contexto de crisis económica y financiera, como el que se atraviesa desde 2008 ha supuesto un gran impacto negativo en el mercado laboral, en términos de incremento del paro o una intensa moderación salarial. A este último efecto, a su vez, también ha contribuido, en palabras de Mª Caridad López Sánchez, a “la adopción, en respuesta a la citada crisis, de medidas gubernamentales en elementos estratégicos del marco jurídico laboral y de seguridad social, que han debilitado la capacidad negociadora de los representantes de los trabajadores en la determinación de las condiciones de trabajo, entre las que se incluye una tan importante como el salario, permitiendo flexibilizar su cuantía y composición en función de la situación de cada empresa, con efectos negativos inmediatos sobre el poder adquisitivo de los trabajadores”18. No obstante, la incorporación de nuevos modelos de retribución flexible y variable se plantea como alternativa al fin de introducir un sistema dinámico que se adapte a la situación actual en función de cada caso. En primer lugar, el beneficio del sistema retributivo flexible radica en que, a fin de lograr aumentar la cuantía del salario neto del empleado, sin incrementar en la misma medida los costes salariales brutos empresariales, sustituye una parte de las retribuciones recibidas por el trabajador por otra serie de beneficios sociales que realmente responde a las necesidades familiares e individuales de los propios trabajadores19. Respecto al segundo sistema, estos denominados conceptos variables percibidos no son más que complejas fórmulas de retribución que aparecen vinculados a la aportación del trabajador a la empresa, medidos en función de conceptos como encuadramiento

15 STS de fecha 2-11-1989. 16 STCT de fecha 25-5-1987. 17 MATORRÁS DÍAZ-CANEJA, A.: “El salario”, (…), opus cit. pág. 284. 18 LÓPEZ SÁNCHEZ, Mª C.; “Políticas salariales de retribución flexible: crisis económica y negociación colectiva”; Revista Española de Derecho del Trabajo num.180/2015, parte Estudios Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2015, pág 15. 19 LÓPEZ SÁNCHEZ, Mª C.; “Políticas salariales de retribución flexible, (…), opus cit., pág. 2. ; del mismo modo, estos beneficios gozan de un mejor tratamiento tanto fiscal, a través del IRPF, como en materia de Seguridad Social.

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profesional, tiempo de trabajo, etc, y que condicionan su devengo o incluso cuantía a los resultados obtenidos por la parte empresarial20. Estas fórmulas de retribución variable pueden introducirse al momento de inicio de la relación laboral, o bien en un momento posterior por medio de un acuerdo que abordaría la novación de las condiciones salariales21. Consecuentemente es recomendable para la parte empresarial limitar en el tiempo la duración del plan de retribución variable que resulte de aplicación al caso concreto, para evitar que se consolide como condición más beneficiosa22.

No obstante, y en línea con lo anterior, la implantación de un plan de retribución se encuentra ligado al cumplimiento de una serie de objetivos o resultados con el fin de que, una vez alcanzados, se devengue. En la práctica, se dan supuestos donde las empresas, por inercia, no exigen el cumplimiento de los objetivos y abonan cada año el variable sin más. Esta cuestión no es baladí, pues esa denominada “descausalización” de la retribución variable hace que la misma se acabe convirtiendo en una parte más del salario fijo23.

Así, la retribución variable no ha de confundirse con el sistema de retribución flexible o comúnmente denominado “a la carta”, a través del cual el trabajador puede intervenir activamente en la determinación de la composición de su paquete retributivo. Dicho esto, podemos observar cómo estas fórmulas retributivas, habiendo aumentado su uso en gran medida por la situación del mercado laboral en un contexto de crisis social y económica sufrida desde 2008, poseen un potencial notable en la determinación de la estructura salarial en aras de lograr ya sea una participación más activa del trabajador en el diseño de su retribución mediante la sustitución del salario en metálico por bienes o servicios adaptados a sus necesidades en las fórmulas de retribución flexible, a la par que 20 MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A.; “La retribución variable: su potencial flexibilizador”; Revista Española de Derecho del Trabajo num.169/2014 parte Estudios, Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2014, pág. 5. 21 BLÁZQUEZ AGUDO, E. M; La implantación de los planes de retribución flexible en las empresas. Problemas y soluciones, Revista española de derecho del trabajo, Núm. 159, 2013, cit., pág. 114. 22 SAN núm. 105/2009, de fecha 24-09-2009; Al hacer alusión a la doctrina de condición más beneficiosa nos referimos a que “Por una parte, en sentido vertical, se designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo o empleo se introduce por las partes del contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. Esto enlaza con el segundo uso del término en sentido horizontal dentro del marco de la sucesión normativa: la condición más beneficiosa como una regulación que por este carácter puede subsistir frente a otra -más restrictiva- que la sucede en el tiempo”. Aunque, resumiendo la citada doctrina «para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho» y se pruebe, en fin, «la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo». Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 6789) ). Por ello, la condición más beneficiosa tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior "legal o pactada colectivamente", más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea». 23 STSJ País Vasco de 7 de abril de 2009, núm. recurso 68/2009.

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constituyen para las empresas un instrumento de reducción de los costes laborales o, la construcción de un sistema retributivo variable que, en palabras de Ana Mª Matorras Díaz-Caneja, “aparezca ligado al desempeño, y que a su vez actúe como instrumento promocional de la igualdad de oportunidades y de trato en materia retributiva”24.

2. ESTRUCTURA SALARIAL

La ordenación de la estructura salarial se articula en la actualidad a tenor de lo dispuesto por el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, estableciendo así un marco jurídico abstracto de actuación en lo que a estructura salarial se refiere, determinando que será la negociación colectiva o la contractual la que tenga la última palabra para la determinación concreta de la estructura salarial25.

Más allá de esta precisión conceptual, el propio Estatuto de los Trabajadores en artículo 26.3 dispone que “la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten.”. De tal modo el precepto aparentemente obliga a que la estructura salarial se articule en base al salario base y, en su caso, los complementos salariales, conceptos que pasaremos a desengranar a continuación.

2.1. Salario Base

2.1.1. Configuración legal

“Retribución fijada por unidad de tiempo o de obra”, así es como define el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 26.3 el salario base. Hablamos, por lo tanto, de aquella retribución devengada de manera continuada y que resulta automática por el desempeño de la prestación laboral que aparece asignada al trabajador.

Dentro de esta definición legal establecida por el ET se prevé un doble procedimiento de fijación de este componente salarial. Por un lado, salario por unidad de tiempo, por otro, salario por unidad de obra.

El primero no es más que la cuantía fija que corresponde al trabajador por el marco temporal durante el cual desarrolla su prestación laboral –el día, el mes, la hora o el año– que se determina, simultáneamente, conforme a la clasificación profesional en la que el 24 MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A.; “La retribución variable: su potencial flexibilizador”, (…), opus cit., págs. 31-32. 25 A estos efectos PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.; ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.; Derecho del trabajo, Ed. Ramón Aceres, 24ª edición, 2016, págs. 639-642; remarca que la naturaleza de lo salarial o extrasalarial no descansa en la voluntad de las partes ya que, debido a su importancia, se trata de una materia indisponible. No obstante, la libertad de la determinación de la estructura salarial quedará a la voluntad de las partes, siempre y cuando se respeten aquellos mínimos legales establecidos a los efectos oportunos.

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empleado se haya encuadrado; el grupo o categoría profesional del trabajador condicionarán el salario base que va a cobrar el asalariado. Por tanto, al aplicarse ambos factores, unidad de tiempo y clasificación profesional, se delimita la cuantía que el trabajador ha de cobrar por salario base, normalmente, con relación a la jornada ordinaria máxima fijada. Esta vinculación entre retribución y tiempo de trabajo viene a proporcionar un cálculo salarial que, cuanto menos, se caracteriza como seguro y sencillo, al garantizar la certeza sobre aquella retribución que se ha devengado y se debe percibir.26

Respecto a la unidad de obra, la situación es completamente distinta, pues toma en consideración el resultado del trabajo efectuado por el trabajador, de modo que se fija un precio al trabajo por cada unidad de producto o servicio prestado por el mismo27. Así, la cantidad que conforma el salario base es fijada por una cuantía variable, calculada en función del rendimiento/resultado obtenido por el trabajador durante el desarrollo de la prestación laboral.

Por otro lado, el salario base se trata de una especie de cajón desastre o, más bien, un concepto de cierre, puesto que cuando una de las percepciones no sea asimilable a ninguno de los complementos salariales, que se tratarán posteriormente, se imputará al salario base28, por lo que no resulta descabellado hablar de él como aquel concepto sobre el que se articula la estructura salarial y que ejerce una “vis atractiva” sobre aquellas percepciones económicas que no respondan a causas especiales. Así, y como ya se ha mencionado, la terminología o denominación que las partes empleen para nombrar a las partidas no será relevante a efectos de calificación29. De este modo, aparecen comprendidos dentro del salario base30:

- Aquellas partidas que aparecen con la denominación plus de convenio y, que se desligan de conceptos como el resultado obtenido o la habilidad en la prestación del servicio laboral.

- Percepciones que aparecen denominadas como mejora o gratificación, con la condición de que su abono no venga motivado por una causa determinada.

- Aquellas gratificaciones extraordinarias a las que se refiere el artículo 31 ET. - Aquellas percepciones que aparezcan garantizadas por convenio o por contrato de

trabajo y, excepcionalmente el SMI.

2.1.2. El salario base y el SMI

26 LLOMPART BENNÀSSAR, M.; El salario: concepto, estructura y cuantía, 1ª edición, 2007, Editorial LA LEY; págs. 324-325. 27 CRUZ VILLALÓN, J.; Compendio de Derecho del Trabajo, Editorial TECNOS, 6ª edición, Madrid, 2013; pág. 275. 28 El artículo 10 de la Orden para el desarrollo del Decreto número 2380/1973, de 17 de agosto, sobre Ordenación del Salario establecía que “las percepciones económicas de naturaleza salarial no asimilables a alguno de los complementos se imputarán al salario base”, algo que, a pesar de que la norma se encuentre derogada, se mantiene en la actualidad a través de sus presupuestos de aplicación; disponible en: https://boe.es/boe/dias/1973/12/11/pdfs/A23913-23916.pdf [fecha consulta: 1/2/2018]. 29 Principio nomen iuris. 30 MATORRÁS DÍAZ-CANEJA, A.: Manual del Derecho del Trabajo, “El salario”, (…), opus cit., pág. 278.

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El salario base actúa como aquella cantidad mínima que obtendrá garantizada el trabajador por la prestación de sus servicios a la empresa. La fijación de la misma, a través de convenio colectivo o pacto individual31, tomaba como base la categoría o grupo profesional del trabajador, algo que, según señala Mª Ángeles Burgos Giner, “ofrecía una función unificadora del salario dentro del propio grupo profesional”32.

Por el contrario, el Salario mínimo interprofesional es aquella cuantía retributiva mínima que percibirá el trabajador referida a la jornada legal de trabajo, cifrada por normativa estatal por debajo de la cual está prohibido remunerar al trabajador, ya que se entiende que es la cuantía mínima para hacer frente a las necesidades básicas del empleado.

No obstante, aunque ambos conceptos aparecen interrelacionados las notas que los diferencian son tajantes, pues si bien el salario base, entendido como salario mínimo convencional, aparece regulado en un convenio colectivo concreto que establece dicha cuantía para un grupo profesional, el SMI es una cuantía que actúa de manera universal sin distinguir entre la clasificación profesional o sector de actividad.

Ahora bien, puede darse el caso de que el importe del salario base sea inferior al importe del SMI, siempre que las percepciones totales del trabajador, es decir, incluyendo aquí los complementos que en su caso corresponda, no estén por debajo de dicho SMI.

2.2. Complementos Salariales

2.2.1. Tipología

Del mismo modo que lo anterior, el legislador a través del artículo 26 ET establece que, además del salario base, la estructura salarial contendrá los “complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten”. La redacción del precepto deja marcada la pauta de división de los complementos salariales, a través de la cual se obtendrá el criterio de lo que se considera complemento salarial33 así como también la determinación de los mismos mediante negociación colectiva o, en su defecto, el contrato de trabajo. Del mismo modo, es necesario indicar que su existencia en el salario no es obligatoria ya que el propio artículo menciona que la estructura del salario comprenderá

31 BURGOS GINER, Mª ÁNGELES; “Los complementos salariales en la negociación colectiva”, tesis doctoral, (Dir. VALENCIA PALACIO, A.), Castellón de la Plana, 2010, pág. 150; disponible en: https://www.tdx.cat/handle/10803/10578;jsessionid=E24049DD62BE370F571E208B175B8FDD [fecha consulta: octubre/2018]. 32 BURGOS GINER, Mª ÁNGELES; “Los complementos salariales en la negociación colectiva”, (…), opus cit., pág. 150. 33 De acuerdo con Magdalena Llompart Bennàssar, el complemento salarial se define como aquella remuneración caracterizada por la concurrencia de alguna causa que suponga una conceptualización distinta del trabajo ordinario. Para más véase LLOMPART BENNÀSSAR, M.; El salario: concepto, estructura y cuantía, (…), opus cit. págs. 386-387.

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el salario base “y, en su caso, complementos salariales”, lo que conlleva que no siempre se darán34.

2.2.1.1. Personales

La casuística en el primer grupo, es decir, los complementos salariales fijados en función de las circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, viene determinada por la cualificación personal o profesional que ostente el trabajador que presta el servicio, ya que las mismas no fueron tomadas en cuenta al fijar el salario base.

Retirando del análisis el complemento de antigüedad (que será tratado posteriormente con mayor rigurosidad), en la práctica los más habituales responden a las necesidades del mercado laboral actual, hablamos de aquellos complementos referidos a los conocimientos, formación o experiencia que atesore el trabajador que repercutan positivamente en su rendimiento ofreciendo una mayor versatilidad a la hora de ejecutar la prestación. Los más conocidos suelen ser el plus de idiomas35 o de titulación.

A través de la negociación colectiva y el apoyo de la jurisprudencia, se han ido incluyendo en esta categoría complementos que aparecen determinados en función de la situación profesional del trabajador o colectivo en cuestión. El Tribunal Supremo ha llegado a considerar el denominado plus voluntario concedido por el empresario de manera colectiva como un complemento personal vinculado a la persona del empleado36.

2.2.1.2. Por trabajo realizado

Dentro de la categoría debemos distinguir entre aquellos complementos que dependen exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado37, es decir, los complementos de puesto y los complementos por cantidad o calidad de trabajo.

Los primeros son aquellos que percibe el trabajador por las características que tiene el puesto de trabajo o por la forma de realizar la actividad laboral38. Se incluyen en esta categoría los complementos de: nocturnidad, toxicidad, penosidad, navegación, turnicidad, peligrosidad, etc. En los complementos mencionados se pretende resarcir económicamente al trabajador por las condiciones del puesto de trabajo39. Aunque, la 34 RODRÍGUEZ- SAÑUDO GUTIÉRREZ, F: “La ordenación de la estructura salarial”, en AA. VV. “Reforma de la Legislación Laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García”, Madrid, Marcial Pons 1995, págs. 295-296. 35 STS 16-4- 2007 [RJ 2007, 500]. 36 STS 16-10-1995 [RJ 1995, 7755]“si bien en su cuantificación inicial se había tenido en cuenta la categoría que el trabajador tenía en el momento de su constitución, a partir de entonces ni el derecho a percibirlo ni el importe del mismo tienen ya ninguna conexión con la categoría que, en el instante de su devengo, tenga o pueda tener aquél; es un plus vinculado a la persona del empleado”. 37 BURGOS GINER, Mª ÁNGELES: “Los complementos salariales en la negociación colectiva”, (…), opus cit. Pág. 146. 38 MATORRÁS DÍAZ-CANEJA, A.: Manual del Derecho del Trabajo, “El salario”, (…), opus cit. Pág. 278. 39 Así, los pluses por toxicidad, penosidad o peligrosidad persiguen paliar o compensar económicamente al trabajador por colocarlo en una situación de especial riesgo a la hora de efectuar la prestación de servicios.

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aprobación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ha roto el criterio que se venía manteniendo de únicamente retribuir la existencia de riesgo, optando a su vez por hacer lo posible por aminorar o incluso eliminar tal circunstancia si es posible40.

Respecto a la segunda clasificación, los complementos por cantidad o calidad en el trabajo responden a las situaciones en las que el trabajador recibe una gratificación por la obtención de un resultado óptimo, ya sea cuantitativo o cualitativo. Quedarían englobados en esta categoría las primas e incentivos, pluses de asistencia, actividad o asiduidad, horas extraordinarias o cualquier otra partida que resulte motivada por una mejor calidad o una mayor cantidad del trabajo.

A pesar de que la causa que determina su nacimiento es la misma, aquellas percepciones que llegan a integrar estos complementos son muy distintos en función del proceso productivo de que se trate, así como el modo de cálculo. Por ejemplo, los complementos de primas e incentivos buscan premiar económicamente lograr una productividad mayor a lo que se consideraría como habitual, aunque su configuración se determina por otros métodos con el fin de obtener un concepto de rendimiento objetivo del trabajador.

2.2.1.3. Por resultados de la empresa

La causa del nacimiento de estos complementos radica en interesar a los trabajadores en la buena marcha de la empresa. Se engloban aquí aquellas partidas cuyo devengo se encuentre directamente vinculado a la efectiva consecución de un nivel de productividad o rentabilidad.

El complemento denominado “participación en beneficios” es un complemento típico dentro de este tercer grupo de complementos. Aunque se enmarque en el grupo de los complementos por resultado empresarial ha estado caracterizado, en muchos casos, como una gratificación extraordinaria más, fija e incondicionada41, desvirtuando el carácter de esta clase de complementos.

La negociación colectiva en la actualidad todavía contempla como “supuesto excepcional la participación en beneficios que se encuentra conectada de alguna manera con los resultados de la explotación empresarial en la que se establece como una retribución variable, normalmente determinada en función de los dividendos a percibir por accionistas”42, llegando incluso a condicionar su abono a que se alcancen unos grados mínimos en la productividad43.

2.2.2. La consolidación.

El carácter consolidable de un complemento alude a la circunstancia de si el trabajador podrá mantener el correspondiente complemento a pesar de que se efectúen cambios en 40 Así, la STSJ Madrid 23-12-2000 [AS 2000, 739] ejemplifica la posición actual “en la que el riesgo ha de ser, o bien eliminado de raíz, o bien minorado hasta los límites posibles de los conocimientos y de la capacidad humana de que en cada momento se disponga”. 41 MATORRÁS DÍAZ-CANEJA, A.: “El salario”, (…), opus cit. Pág. 284. 42 Aranzadi Expertos, “Composición o estructura del salario”; disponible en: Base de datos Aranzadi Westlaw, sección Aranzadi Expertos Social. 43 STS 22-5-1990 [RJ 1990, 4490].

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sus funciones y/o, en particular, en la asignación del puesto de trabajo; por el contrario, cuando estos cambios ocasionen la pérdida del devengo del mismo, se entenderá que éste no es consolidable44. El mismo ET en su artículo 26.3 remarca el carácter dispositivo de las partes a la hora de decidir el carácter consolidable de los complementos salariales, aunque su configuración legal únicamente establece un límite a modo de presunción iuris tantum, que establece que “Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.”. Aunque, a sensu contrario, una interpretación consecuente con lo expresado por la norma supone que más allá de estos complementos vinculados al puesto de trabajo o a los resultados de la empresa, en defecto de pacto alguno, todos los complementos restantes tendrán el carácter de consolidables45.

La doctrina jurisprudencial ha venido manteniendo en estos casos una interpretación más restrictiva a la hora de permitir a la negociación colectiva pactar acerca del carácter consolidable de los complementos de esta naturaleza. A estos efectos ha venido manteniendo “que la posibilidad de garantizar mediante convenio colectivo los pluses del puesto de trabajo precedente en caso de movilidad funcional, ha de hacerse de manera clara e inequívoca, pues las excepciones deben interpretarse restrictivamente y las cláusulas equívocas deben interpretarse según el artículo 1286 del Código Civil en el sentido más acorde a la naturaleza objeto del contrato, y siendo el contrato de trabajo de carácter sinalagmático es claro que las retribuciones asignadas a determinadas circunstancias concurrentes en la prestación del trabajo no deben abonarse cuando estas circunstancias son inexistentes.”46

Ahora bien, cuando la movilidad funcional determina que se produzca un cambio a funciones inferiores la situación parece interferir con lo dispuesto por el artículo 39.3 ET donde se dispone que “El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen”. La jurisprudencia ha solventado este resolviendo que “los complementos de puesto de trabajo a que se refiere el art. 5 b) del Decreto 2380/1973, de 17 de agosto47, no son consolidables como reconoce este precepto, que tiene en cuenta que se trata de conceptos que por su propia función retributiva están ligados al desempeño de un puesto de trabajo. Ello no contradice la garantía de los derechos económicos del trabajador que establece el artículo 39 citado, pues esta garantía se refiere a los derechos que de manera estable definen el "status" profesional del trabajador en la empresa y que corresponden a su categoría y a sus condiciones personales, sin que alcance a aquellas retribuciones que, por estar ligadas a las características de un determinado puesto de trabajo, no son consolidables ni se incorporan a este "status" profesional, percibiéndose cuando se desarrollan las actividades que dan lugar a las mismas o cuando una garantía específica

44 CRUZ VILLALÓN, J.; Compendio de Derecho del Trabajo, (…), opus cit. pág. 276. 45 BURGOS GINER, Mª ÁNGELES: “Los complementos salariales en la negociación colectiva”, (…), opus cit., pág. 173. 46 STS 7-7-1999 [RJ 1999, 6798]. Recurso Núm. 338/1999. 47 Decreto número 2380/1973, de 17 de agosto, sobre Ordenación del Salario; disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/1973/10/04/pdfs/A19112-19113.pdf [fecha consulta: 8/12/2018].

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asegura su mantenimiento.”48 Por otro lado, como ya hemos mencionado, los complementos personales, vinculados a la persona del trabajador serán consolidables y, por ende, no sufrirán, en principio, variación alguna, cuando éste sea desplazado temporalmente de sus originarias funciones, sea cual sea la entidad del cambio, acompañándole durante toda la existencia de la relación laboral, al margen de su clasificación profesional. Caso distinto es la situación del complemento por idiomas, que a pesar de ser personal también tiene carácter funcional49, circunstancia que el Tribunal Supremo ha remarcado y que ha supuesto que, en algunos casos, este complemento pierda su carácter consolidable debido a diversas resoluciones que dictaminaban que “Es claro que en el régimen convencional aplicable el concepto debatido se configura como un complemento funcional que sólo se devenga cuando se desempeña un puesto de trabajo que implica la utilización de los conocimientos de idiomas. No se retribuye, por tanto, el conocimiento de idiomas como cualidad personal, lo que hubiera dado lugar a un complemento de este carácter, sino la utilización de ese conocimiento en un puesto de trabajo determinado. A ello se ha ajustado también la conducta de las partes, pues el complemento no se ha abonado a los trabajadores por su conocimiento de los idiomas, sino por su destino a un puesto de trabajo que requiere ese conocimiento. Por ello, del mismo modo que, conociendo el idioma, no cobraban el complemento antes de ser destinados a los puestos de trabajo de referencia, dejaron de percibirlo cuando cesaron en esos puestos. (…) El complemento por idiomas puede configurarse como un complemento personal por el conocimiento de idiomas o como un complemento funcional por el empleo de idiomas en el trabajo, y ha que estar a la opción del convenio o, en su caso, del contrato.”50

2.3. Partidas extrasalariales

A continuación, abordaremos aquellas partidas o percepciones que no se consideran parte del salario. El artículo 26.2 ET realiza una enumeración de aquellas partidas que por mandato legal no pasarán a formar parte del salario, estableciendo que “No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.”

2.3.1. Gastos suplidos

Son aquellas partidas que se encuentran destinadas a compensar al trabajador por aquellos gastos que son afrontados por él para poder atender las obligaciones laborales que le corresponden51, es decir, no son percepciones que retribuyen el trabajo objeto de la relación laboral, únicamente tienen naturaleza compensatoria. El carácter extrasalarial

48 STS 25-2-1999 [RJ 1999, 2021] . Recurso de Casación núm. 1944/1998. 49 BURGOS GINER, Mª ÁNGELES: “Los complementos salariales en la negociación colectiva”, (…), opus cit., pág. 171. 50 STS de 20 octubre 2008. [RJ 2008\5661]. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3801/2007. 51 CRUZ VILLALÓN, J.; Compendio de Derecho del Trabajo, (…), opus cit., pág. 270.

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determina además la imposibilidad de que operen la compensación y absorción con elementos retributivos salariales52.

Ana Matorras Díaz-Caneja agrupa los problemas que se presentan en la práctica entorno a esta categoría53:

1. En primer lugar, haciendo mención a una hipotética falta de autenticidad. Es decir, que dichas partidas se encuentren destinadas a cubrir gastos desvinculados del trabajo.

2. En segundo lugar, la desproporción entre la cuantía a compensar respecto del gasto real, determinando que el exceso se repute como salarial54.

3. En tercer lugar, la cobertura simultánea de necesidades profesionales y personales del trabajador (por ejemplo, la puesta a disposición de vehículos).

4. En último lugar, la superación de la partida fijada en el convenio de aplicación. En dichos supuestos deberá analizarse si el exceso de la cuantía responde a gastos imputables a la empresa55 (STSJ Comunidad Valenciana de 22 de junio de 1999)

A mayores, para que una determinada partida se englobe bajo la categoría de “gastos suplidos” se deben cumplir unos criterios, marcados por la jurisprudencia, que vienen a remarcar su concepto. Así, en primer lugar, la cuantía de la percepción debe coincidir, en líneas generales, con el gasto que se debe realizar por el trabajador y, en segundo lugar, que los perceptores de tal partida se encuentren en situación de realizar dichos gastos por razón de la realización de su prestación laboral.

2.3.2. Indemnizaciones por traslado, suspensión o despido

Hablamos de aquellas percepciones que responden a la imperiosa necesidad de compensar al trabajador por acontecimientos diversos acaecidos durante el transcurso de la relación laboral que ocasionan al mismo diversos daños y perjuicios.

Mediante una partida destinada a indemnizar al empleado a causa de un traslado se pretende aliviar la situación patrimonial del mismo, desvirtuada por motivo de diversos gastos extraordinarios no previstos a los que tendrá que enfrentarse debido a la modificación del lugar de la prestación de servicios para la parte empresarial

En el caso de suspensión la situación es distinta, pues la finalidad no es indemnizatoria, al contrario, es asistencial56. De tal modo lo que se pretende es mitigar o paliar en la medida de lo posible la situación patrimonial del trabajador en situaciones de pérdida transitoria de salario por causa de periodos de inactividad laboral.

52 STS de 15 de octubre de 1992 (RJ 1992/7641). 53 MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A.; “El salario”, (…), opus cit., págs. 271-272. 54 STSJ de Navarra 69/1999 de fecha 19 de febrero, donde se recoge que “no se desprende que las percepciones recibidas por el trabajador en concepto de dietas, se correspondan con el efectivo abono de cantidades correspondientes a tal naturaleza, a diferencia de la expresa prueba de gastos de kilometraje, lo que ya por sí determina un vacío probatorio, a cuya carga debía hacer frente la demandada, para su calificación como percepciones extrasalariales y por ende para su consideración como parte integrante del salario”. 55 STSJ Comunidad Valenciana núm. 2049/1999 de 22 de junio. 56 MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A.; “El salario”, (…), opus cit., pág. 273.

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Por último, las indemnizaciones por despido se establecen con la finalidad de resarcir al trabajador por aquellos perjuicios causados ante la extinción de la relación laboral, situación delicada ya de por sí.

Al igual que ocurre con la anterior categoría y a pesar de que la exposición que realiza el artículo 26.2 ET es muy concisa, es posible que otras partidas queden subsumidas en la presente categoría siempre dichas percepciones se otorguen en virtud de una finalidad indemnizatoria.

2.3.3. Prestaciones de Seguridad Social

Nos referimos aquí a aquellas percepciones otorgadas por la Seguridad Social en aras de sustituir al salario, es decir, a las pensiones y prestaciones de maternidad, desempleo o invalidez57.

Del mismo modo que ocurre con las partidas indemnizatorias destinadas a compensar al trabajador por periodos de inactividad, estas percepciones gozan de un incuestionable carácter asistencial.

La problemática a efectos de calificación en esta categoría radica en aquellos desembolsos en concepto de mejoras realizadas por el empresario a las prestaciones reconocidas. Pues, si se reconoce en la actuación empresarial una inequívoca voluntad de mejora en la protección social proporcionada no habría duda en considerar la misma como un complemento o mejora a una protección asistencial. En caso contrario, la naturaleza de estos desembolsos debería considerarse salarial, erigiéndose así como una partida destinada a incrementar la capacidad económica del trabajador desvirtuando la concepción de protección asistencial otorgada por las prestaciones públicas58.

3. COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD

3.1. Configuración legal

No es otro que el complemento salarial de naturaleza personal por excelencia, aquel que aparece vinculado al trabajador donde se hace referencia a aquel «período de tiempo durante el cual un trabajador ha venido prestando servicios para una determinada empresa»59.

La regulación legal que se ofrece en el ordenamiento jurídico actual se plasma en el artículo 25.1 ET donde se establece que “El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual.” Aunque anteriormente, este complemento

57 A efectos de su calificación, no tiene incidencia el sujeto que realice el pago, resultado irrelevante que lo realicen las entidades gestoras de la SS o el empresario en virtud de convenios de colaboración. 58 MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A.; “El salario”, (…), opus cit., pág. 274. 59 STSJ Castilla-La Mancha, de 26 de abril de 2011, rec. núm. 313/2011.

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aparecía mencionado expresamente a través del ET de 198060 en virtud de lo dispuesto por su artículo 25.2, que establecía que “La acumulación de los incrementos por antigüedad no podrá, en ningún caso, suponer más del diez por ciento a los cinco años, del veinticinco por ciento a los quince años, del cuarenta por ciento a los veinte años y del sesenta por ciento, como máximo, a los veinticinco o más años.” a lo que añadía que éstos se calcularán sobre el salario base, demostrando el carácter imperativo de la norma proyectado sobre los topes máximos salariales que incorporaba61.

Si bien el artículo 25.1 ET hace una remisión en tales términos al convenio colectivo de aplicación o al propio contrato de trabajo, la propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, iniciada en la Sentencia de 9 diciembre 199762 reconocía que el “párrafo primero del artículo 25 establece que el complemento posible por antigüedad se devengará en los términos fijados en convenio colectivo o en contrato individual, precisión esta última que evidencia que tal complemento no tiene naturaleza de derecho necesario. Que las partes pueden regular en la forma que estimen conveniente a sus intereses y que habrá de ser satisfecho conforme a lo pactado”, la cual continúa en resoluciones posteriores, como la Sentencia de 7 octubre 200263 donde se establecía en su FJ 2º que el “(…) precepto que experimentó una modificación sustancial por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (RCL 1994, 1422, 1651) . En efecto la Ley de 1980 (RCL 1980, 607; ApNDL 3006) reconocía al trabajador un derecho a la promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual; es decir, el derecho a la promoción económica tenía un carácter de expreso reconocimiento legal, de modo que, únicamente, se reservaba al convenio colectivo y al contrato individual el espacio para fijar los términos y las condiciones en que había de materializarse el derecho.

La modificación introducida por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, consistió en que, a partir de la misma el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce «ab initio» el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte. De esta manera, el convenio colectivo adquiere el carácter de fuente principal, y de primer grado para el reconocimiento del derecho de promoción económica y de sus condiciones, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo”

No obstante, a pesar de esta regulación la DA 4ª ET establece que las modificaciones que introdujo la Ley 11/1994, de 19 de mayo “no afectarán a los conceptos retributivos que tuvieran reconocidos los trabajadores hasta el 12 de junio de 1994, que se mantendrán en los mismos términos que rigieran en ese momento hasta que por convenio colectivo se establezca un régimen salarial que conlleve la desaparición o modificación de dichos conceptos.” Por lo tanto, la configuración definitiva del complemento, así como la decisión sobre su existencia o mantenimiento se determinarán mediante la negociación colectiva o pacto

60 Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores; disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1980-5683 ; [fecha consulta: 15/12/18]. 61 LLOMPART BENNÀSSAR, M.; El salario: concepto, estructura y cuantía, (…), opus cit. págs. 392-393. 62 STS de 9 diciembre 1997 (Rec. Casación núm. 725/1997). 63 STS de 7 octubre 2002 (Rec. Casación. 1213/2001).

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individual. Esta situación otorga una gran libertad a la hora de configurar el mismo estableciendo los tramos temporales que se consideren oportunos, así como también el procedimiento para su cálculo.

3.2. Periodos computables

A los efectos de cómo tratar el cómputo de los periodos que comprenden el complemento de antigüedad se suscitan en la práctica situaciones diversas que podrían dar lugar a dudas sobre cómo considerarlas. A ellas se da respuesta a través de normas imperativas o por la propia jurisprudencia. Así, deberán integrarse con valor de derecho indisponible dentro del cómputo de la antigüedad los siguientes períodos64:

- Contratos formativos

Englobamos bajo la misma categoría aquel periodo de tiempo que el trabajador ha prestado servicios a la empresa tanto bajo la modalidad de contrato para la formación como el contrato en prácticas. Ambos deben tenerse en cuenta a efectos de computar la antigüedad si el trabajador continúa en la empresa al término del contrato, circunstancia que se contempla en el ET en sus artículos 11.1.f) y 11.2.i).

- Período de prueba

A estos efectos, el artículo 14.3 ET establece que “Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.”

- Trabajadores fijos discontinuos

En este supuesto es necesario aclarar que no son asimilables el periodo de actividad real y el tiempo de vigencia del contrato. De tal modo, la jurisprudencia ha resuelto que “La segunda de las peticiones deducidas en el conflicto, que aceptó la sentencia impugnada, se refería a los trabajadores fijos discontinuos: que se les compute, a los efectos del artículo 43 del Convenio, el tiempo que permanecen en inactividad. No obstante, este artículo no ampara la pretensión de los demandantes, ya que lógicamente el tiempo de trabajo desarrollado no es equiparable al de actividad, lo que no implica que el trabajo discontinuo no se refleje en el concepto de antigüedad. Un indicio de la falta de equiparación entre los trabajos continuos y los discontinuos nos lo da el artículo 41 del Convenio al referirse al trabajo a tiempo parcial o a jornada reducida reconociendo para este personal fijo una reducción proporcional en todas y cada una de las retribuciones incluida la antigüedad.

Una cosa es período de vigencia del contrato discontinuo y otra el de actividad real del mismo que se tendrá en cuenta a efectos de antigüedad. Lo que nos conduce a estimar el

64 GARCÍA NINET, J. I. (Dir.); Salario y tiempo de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores (de 1980 a 2005); Edit. Centro de Estudios Financieros, 2005, págs. 62-68.

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presente motivo del recurso al no poder aceptarse la petición tan generalmente solicitada por los demandantes respecto a los trabajadores fijos discontinuos.”65.

- Suspensión del contrato

Cabe computar como antigüedad el periodo de tiempo en el que el trabajador se encuentra en situación de excedencia forzosa66, así se desprende del artículo 46.1 ET “La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia”. Del mismo modo, computan aquellos períodos en que el trabajador permanece en la situación de excedencia por cuidado de hijos y familiares a tenor del artículo 46.3 ET “El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad”.

- Cesión ilegal de mano de obra

En virtud de lo dispuesto por el artículo 43.4 ET “Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.”

- Grupo de empresas y sucesión de empresas

En primer lugar, respecto al grupo de empresas, el trabajador, mientras circula por empresas del grupo, conserva la antigüedad por del totalidad del tiempo de servicios prestados. Ahora bien, en supuestos de extinción de contrato y celebración de uno nuevo habrá que observar si existe solución de continuidad, de modo que en caso de que no exista identidad entre las sucesivas contrataciones no será conservará la antigüedad a efectos de su cálculo67.

Respecto a la sucesión de empresas, su producción conlleva la conservación de la antigüedad de los trabajadores en virtud de lo dispuesto por el artículo 44.1 ET donde se establece que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones del anterior.

- Sucesión de contratos

Debido a la problemática que suscita esta cuestión abordaremos su análisis a continuación en otro apartado.

- Trabajo a tiempo parcial

65 STS de 5 marzo de 1997 [RJ 1997/2250]. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2827/1996. 66 A sensu contrario, la redacción del artículo deja entrever que no es computable el tiempo de permanencia en excedencia voluntaria. A estos efectos véase la STSJ Murcia 17-9-2012 [PROV 2012, 322385]. 67 MARTÍNEZ MORENO, C.; “La circulación de trabajadores entre las empresas de un mismo grupo y los derechos de antigüedad”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 51, 1992, págs. 71-88; Disponible en Base de datos Aranzadi Westlaw, sección Aranzadi Expertos Social.

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Situación especial es la de los trabajadores a tiempo parcial, pues si bien éstos tendrán derecho a percibir el complemento de antigüedad, éste quedará reducido proporcionalmente en función del trabajo que se haya realizado, así se deriva de lo dispuesto por el artículo 12.4.d) ET “Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.”, precepto que viene a confirmar el criterio de que lo que deberá tenerse en cuenta es el período de tiempo transcurrido desde que el trabajador haya ingresado en la empresa mostrando a su vez el carácter irrelevante de la modalidad contractual a estos de efectos de cómputo, más allá de la reducción proporcional. (ver con la revista)

- Tiempo de abono de salarios de tramitación.

En relación a aquel período de tiempo que transcurre desde el despido hasta la declaración por sentencia de su improcedencia o nulidad, la jurisprudencia ha determinado que “De que la totalidad del tiempo de vinculación de un trabajador con una empresa no se computa a efectos de antigüedad, son buena prueba las excepciones que la Ley ha previsto a esa regla general; se computa el tiempo que dure el contrato de trabajo en prácticas y del contrato de aprendizaje (artículo 11.1, f) y 2, h); el tiempo transcurrido en el período de prueba sin que se produzca el desistimiento de ninguna de las partes (artículo 14.3) y el tiempo en que el trabajador permanece en situación de excedencia forzosa (artículo 46.1). Para el tiempo en que se deben abonar salarios de tramitación no hay previsión legal alguna. La conclusión a la que se llega desde eta posición es la de negar lo pedido en las demandas”68 determinando así que este período no se computa a efectos de calcular la antigüedad.

- Tiempo en situación de IT.

Así la jurisprudencia ha admitido la admisión de los períodos de IT del trabajador a efectos del cómputo de la antigüedad declarando que “Que las situaciones de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional son derivadas de causas independientes de su voluntad, quedando el contrato en suspenso de acuerdo con el art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, sin que dichas situaciones interfieran la vida del contrato nada más que en cuanto a las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, a tenor de lo dispuesto en el n.º 2 del precitado artículo; de ahí que el tiempo transcurrido durante tales situaciones ha de estimarse de servicio y por tanto computado a efectos de determinar la antigüedad del trabajador”69 y, en el mismo sentido “Dicho paréntesis se corresponde con una situación legalmente aparada en la cobertura de la incapacidad temporal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.c) del ET (RCL 1995, 997) es causa de suspensión del contrato de trabajo, y dicha situación tiene como efecto la conservación de la demandante en la antigüedad durante su vigencia y la reserva de su puesto de trabajo, tal y como establece el artículo 48.1 del

68 STS de 21 de octubre de 2004 (RJ 2004/7029). Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4966/2002. 69 STS 25-2-1985 [RJ 1985, 694]. Recurso de casación por infracción de ley.

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ET”70. - Contratos temporales

Se trata de un supuesto controvertido debido a las posiciones dispares de la jurisprudencia, pero la inclusión del del apartado 6 del artículo 15 ET mediante la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad71 zanjó el debate jurisprudencial que se venía manteniendo hasta ese momento. Así, del mismo modo que ocurría con los trabajo a tiempo parcial, este artículo 15.6 ET venía a consagrar el principio de igualdad entre los trabajadores temporales y los indefinidos y por lo tanto su derecho al complemento estableciendo que “Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.”

3.3. El papel de la negociación colectiva

La negociación colectiva es la principal protagonista en lo que a regulación del complemento de antigüedad se refiere, por lo que conviene hacer una aproximación acerca de la configuración del mismo en el marco convencional. Pese a que en la actualidad la negociación colectiva se ha orientado, en gran parte debido a la presión empresarial, hacia una clara reducción de los complementos destinados a retribuir la antigüedad en la empresa del trabajador, éstos aun encuentran cabida en la regulación que los convenios colectivos establecen a tal efecto, es decir, hablamos de cantidades fijas que se devengan al término de cada tramo temporal sucesivo que se elige en cada caso. No obstante, todavía no hay una tendencia clara a su sustitución completa por modelos o escalas retributivas más sofisticadas que además tengan en cuenta otras circunstancias como el nivel de especialización o de eficacia adquirido durante la vigencia de la relación72.

El hecho de que este complemento todavía tenga protagonismo en la práctica negocial a través de la fijación del mismo en forma de bienios, trienios, etc, no quiere decir que no 70 STSJ Cataluña 17-1-2012 [AS 2012, 467]. Recurso núm. 1346/2011. 71 Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.; disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2001-13265 ; [fecha consulta: 11/12/2018]. 72 MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A.; “El salario”, Manual del Derecho del Trabajo, (…), opus cit. pág. 281.

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se haya producido la progresiva pérdida de importancia, a la que ya se ha hecho alusión, dentro de la estructura salarial determinada en sede convencional. Esta tendencia reduccionista encuentra su manifestación a través de tres fórmulas de manifestación73 que pasaremos a analizar a continuación.

1. La técnica menos agresiva en este sentido basa su actuación en apreciar una reducción de la cuantía de la partida al establecerse en sede convencional la rebaja de los topes máximos que establecía el anterior 25.2 ET de 1980. A estos efectos, la jurisprudencia ha dictaminado que “debe establecerse cuál sea la doctrina correcta, que en este caso es la seguida en la Sentencia impugnada, en cuanto estima de aplicación las previsiones del citado artículo 25.2 del Estatuto de los Trabajadores, cuyos límites no han de ser superados. Tal doctrina es acorde con la ya expresada por nuestra Sentencia de 4 mayo 1994 ( RJ 1994\7725) (recurso 3311/1993), según la cual «la única norma de derecho necesario que se contiene en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores es la que se recoge en su número 2, y se refiere a los topes que este precepto impone a los incrementos retributivos por antigüedad, de modo que estos incrementos nunca puedan superar estos topes». Dice igualmente dicha sentencia que la norma contenida en el citado artículo 25.2 implica que «determinados años trabajados por el interesado para la empresa quedan excluidos a la hora de fijar el importe del complemento de antigüedad (los años cuyo cómputo haría superar los topes que este precepto impone)», y que por ello se trata de «una exclusión de años trabajados en relación con la fijación del importe de tal complemento, exclusión que además tiene el carácter de norma de derecho necesario»74.

2. En segundo lugar, la fórmula utilizada prevé la congelación de la cuantía mínima que se utiliza para la aplicación del porcentaje correspondiente, sin que ello a su vez afecte a los nuevos tramos temporales que se generen. El Tribunal Supremo ha llegado a considerar lícita la congelación del complemento de antigüedad75.

3. En último lugar, y como medida más drástica, se encuentra la supresión del complemento a partir de un momento determinado, aunque respetando aquellos derechos que se han adquirido (o que se están adquiriendo) por parte del trabajador.

4. ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS Y SU TRASCENDENCIA JURÍDICA

Continuando con el análisis, analizaremos el impacto de la contratación temporal a efectos de computar la antigüedad, llegando a vislumbrar los posibles tratamientos dados por la jurisprudencia ante la utilización fraudulenta de estas figuras de contratación.

73 GARCÍA NINET, J. I. (Dir.); Salario y tiempo de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores (…), opus cit., págs. 60-61. 74 STS de 13 mayo 1996. RJ 1996\4392. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2496/1995. 75 STS de 9-12-1997 [RJ 1997/9037]. Recurso de Casación núm. 725/1997.

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No obstante, el hecho de que se dedique un apartado propio al estudio de esta institución ejemplifica su importancia, más aún incluso en los momentos de crisis económica y social que todavía arrastra la sociedad, que priorizaron la destrucción de empleo y ocasionaron un detrimento de las condiciones laborales fomentando su precarización.

Tradicionalmente, la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que el carácter indefinido de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que busquen aparentar el nacimiento de una nueva76, considerando normalmente como irrelevante aquella interrupción que no excede del plazo de caducidad legalmente establecido para demandar por despido, es decir, veinte días hábiles. Este argumento del Tribunal Supremo optaba por “equiparar la acción de despido con la única reacción posible del trabajador ante un contrato temporal ilegal, aplicando el plazo de caducidad de 20 días que, al ser superado, rompe la cadena contractual. La pérdida de la acción procesal conlleva, en el razonamiento, la ruptura del encadenamiento contractual”77. Así, no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido.

Ahora bien, esta concepción doctrinal comenzó su declive tras la publicación de diversas sentencias en las que la Sala cambiaba de criterio a la hora de enjuiciar el supuesto. En la STS de 28 de junio de 200578, uno de los exponentes de este cambio, el Tribunal dictaminó que “La doctrina sobre la materia que nos ocupa ha sido ya unificada por esta Sala en su reciente sentencia de 16 de mayo de 2005 (rec. núm. 2425/2004), dictada en Sala General. Dijimos en dicha sentencia que, tras la modificación introducida en el art. 25 ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , será ya la norma convencional aplicable (acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, contrato individual) «la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía», y señalamos a continuación lo siguiente: «No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuáles de ellos pueden calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido. Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (recurso 3355/97) y de 28 de febrero de 2005 (recurso 1468/2004) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el cálculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contrastos temporales. Con este complemento se compensa la

76 SSTS 20-2-97 [RJ 1997\1456]. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2315/1996; 21-2-97 [RJ 1997\1572]. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1400/1996. 77 STSJ Andalucía, Sevilla, núm. 3401/2007 de 12 noviembre [AS\2007\3529]. Recurso núm. 809/2007. 78 STS de 28 de junio de 2005 [RJ 2005/9183]. Recurso de casación para la unificación de doctrina 1185/2004. La cuestión sobre la que se debatía se trataba de determinar si a los trabajadores temporales que encadenaban sucesivos contratos una interrupción en la relación laboral superior a veinte días determinaba que no se les computara el período trabajado con anterioridad a dicha interrupción.

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adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador” y continúa diciendo que “la Ley 70/1978, de 26 de diciembre , dispuso respecto a todos los servidores de la Administración pública, en la que la demandada ha estado integrada hasta fechas bien recientes, hecho que lleva como consecuencia que, al igual que los supuestos previstos en la referida Ley, para el cálculo de los trienos se han de computar cualesquiera servicios prestados para la entidad, no existiendo razón alguna por la que deban excluirse los anteriores a una interrupción, como la habida en el supuesto hoy enjuiciado. El mandato convencional se refiere a "los servicios prestados", expresión que no permite excluir ninguno de ellos. Y, aunque el tenor literal está referido a los trabajadores fijos, no puede olvidarse que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15-6 del Estatuto de los Trabajadores , "cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación".

No obstante, este cambio de criterio ocasiona un nuevo debate, pues tal y como analizó la STSJ Andalucía (Sevilla) núm. 3401/2007 de 12 noviembre “Pero esta doctrina unificada origina una escisión entre dos antigüedades en la cadena contractual, una con efectos salariales, correspondiente al tiempo de servicio en la empresa sumando toda la cadena, y otra con efectos indemnizatorios en caso de despido, condicionada por los contratos interrumpidos en 20 días. El trabajador puede tener, así, contabilizados más años de servicio, con consecuencias salariales, que los calculados para determinar la indemnización por años de servicio del despido improcedente. Este binomio de antigüedades en el encadenamiento de contratos temporales genera una incoherencia que se debe superar con otra doctrina, que en el examen de la legalidad, con efectos indemnizatorios, sean tenidos en cuenta todos los contratos de la cadena examinada, puesto que si se elimina el cómputo con interrupciones de 20 días para calcular salario, lo más lógico es descartarlo también en el cálculo de las indemnizaciones asociadas a años de servicio del trabajador.” Aunque el criterio jurisprudencial encontró su final a raíz de la STJUE núm. 18179, que resuelve cuestiones prejudiciales relacionadas con la Directiva europea 1999/70/CE80 de contratación temporal, una de ellas referida a la inadecuación a la Directiva de una norma griega conforme a la cual “los contratos de trabajo temporales sólo pueden considerarse sucesivos si no están separados por un intervalo superior de 20 días laborales”, previsión legal que prácticamente coincide por doctrina jurisprudencial mantenida por nuestros tribunales. Así, en esta sentencia el TJUE dictamina en primer lugar que “Pues bien, resulta obligado hacer constar a este respecto que una disposición nacional que únicamente considera sucesivos los contratos de trabajo de duración determinada separados por un intervalo máximo de veinte días laborables puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo marco” mientras continúa argumentando 79 STJUE de 4 julio 2006 [TJCE 2006/181]. Asunto C-212/04 80 Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1999-81381 [fecha consulta: 11/12/2018].

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que “una definición tan rígida y restrictiva de las circunstancias en que unos contratos de trabajo seguidos deben considerarse «sucesivos» permitiría mantener a los trabajadores en una situación de empleo precario durante años, ya que, en la práctica, al trabajador no le quedaría otra opción, en la mayoría de los casos, que aceptar interrupciones de unos veinte días laborables en la cadena de contratos celebrados con su empresario.” .

Consecuentemente, y de acuerdo con Jesús Lahera Forteza, la crisis de la teoría de los 20 días viene ocasionada por tres motivos81: legal, comunitario y, por último, jurisprudencial.

El criterio legal se sustenta en lo dispuesto a tenor del artículo 15.5 ET “(…) los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.”, Por tanto, el art. 15.5 ET desactiva la raíz de la tesis de los 20 días, al contemplar utilizaciones sucesivas de contratos temporales «con o sin solución de continuidad»82.

El comunitario por su parte viene a hacer referencia a lo ya expuesto, es decir, a que tras la STJCE de 4 de julio de 2006 esta teoría de los 20 días es incompatible con la directiva 1999/70/CE.

Por último, el criterio jurisprudencial, recogido en la STS de 28 de junio de 2005 ya mencionada, que viene a seguir la corriente de las SSTS 16 de mayo de 2005, 23 de mayo de 2005, 7 de junio de 2005. Aunque “esta doctrina unificada origina una escisión entre dos antigüedades en la cadena contractual, una con efectos salariales, correspondiente al tiempo de servicio en la empresa sumando toda la cadena, y otra con efectos indemnizatorios en caso de despido, condicionada por los contratos interrumpidos en 20 días”83.

La STSJ Andalucía (Sevilla), núm. 3401/2007, de 12 noviembre a través de la conjunción de estos tres criterios elabora una nueva opción desechando definitivamente la tesis de los 20 días, en la que en lugar de tomar como referencia el plazo de caducidad de la acción de despido se apoyaría en lo dispuesto por el artículo 59.1 ET de tal modo que “en teoría, siempre es posible interponer una acción declarativa de la naturaleza indefinida del contrato, bien por ser ilegal y aplicar el art. 15.3 ET, bien ya por superar los límites temporales y aplicar el art. 15.5 ET. En este caso, el plazo de prescripción de la acción 81 LAHERA FORTEZA, J.; “Cómputo total de la antigüedad en el encadenamiento de contratos temporales con un mismo trabajador y conexión con el despido colectivo nulo por fraude de Ley” , Revista Doctrinal Aranzadi Social, [BIB 2007\2951] paraf..núm. 83/200722/2007 parte Presentación Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2007, págs. 1-3; Disponible en Base de datos Aranzadi Westlaw, sección Aranzadi Expertos Social. 82 LAHERA FORTEZA, J.; “Cómputo total de la antigüedad en el encadenamiento (…), opus cit., pág. 2. 83 STSJ Andalucía, Sevilla, núm. 3401/2007 de 12 noviembre [AS\2007\3529]. Recurso núm. 809/2007. Recordamos que, a estos efectos, se pueden llegar a tener contabilizados más años de servicio, con consecuencias salariales, que los calculados para determinar la indemnización por años de servicio del despido improcedente.

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declarativa es de un año «ex» art. 59.1 ET, de tal manera que se puede argumentar que el trabajador conserva durante un año esa posibilidad y que la cadena de contratos temporales sólo se rompe por el transcurso de un año, que ya impide al trabajador cualquier acción procesal.”

Tal argumento viene a seguir la línea de lo expuesto por la STJUE de 2006 y por tanto resulta acorde a los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, amparando la situación del trabajador a través de la creación de un escenario con la suficiente seguridad jurídica que asegure un criterio de aplicación acorde con la legislación comunitaria.

5. CONCLUSIONES

Determinar qué se entiende por salario es una cuestión no exenta de debate, pues si bien el término ha ido experimentando una paulatina evolución, la legislación ha marcado una dirección a seguir mediante el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores. La consiguiente vis atractiva ejercida por el precepto respecto de todas aquellas percepciones que reciba el trabajador que tengan su origen causal en la prestación laboral por él realizada no determina que no exista controversia acerca de diversas partidas que, tarde o temprano, serán analizadas por nuestros tribunales con el fin de calificarlas de manera definitiva, ya sea como parte de la estructura salarial o bien como una partida ajena a ella.

Por otro lado, el auge de las nuevas fórmulas de retribución, tales como la retribución flexible o los planes de retribución variable, ofrecen un balance positivo pues operan como un nuevo instrumento que, utilizado correctamente, contribuye a la igualdad de trato en lo que a materia retributiva se refiere.

La estructura salarial se encontrará formada por el salario base y, en su caso, por los complementos salariales que corresponda. El salario base estará presente en todo caso; respecto a los complementos salariales la situación es distinta pues, sin entrar a valorar la inmensa casuística que entraña cada grupo, su existencia quedará determinada por la negociación colectiva o el contrato de trabajo, circunstancia que ejemplifica perfectamente el notable papel que desempeña la autonomía de la voluntad de las partes en la determinación de la estructura del salario.

La antigüedad, concebida y apreciada por todos como el complemento salarial personal por antonomasia, encuentra todavía un lugar en nuestro ordenamiento jurídico a través de la negociación colectiva y el contrato de trabajo, distanciándose así de aquella regulación expresa que el ET de 1980 plasmaba en su artículo 25. Así, la depreciación de este complemento ha venido motivada por la modificación de la ley de 1994, donde el hecho de que ya no se reconozca ab initio el mismo conlleva un progresivo desplazamiento de su importancia hasta unas instancias inéditas hasta la fecha.

Tales circunstancias, a pesar de que afectaron de manera drástica a su configuración legal y, por ende, a su trascendencia jurídica, no conllevaron la supresión general del complemento, pues la negociación colectiva sigue reconociendo su existencia en la mayoría de convenios.

La utilización durante un lapso temporal, en mi opinión, demasiado amplio, de una doctrina jurisprudencial (la tesis de los 20 días) que contribuyó a la precarización de la

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situación general de los trabajadores respondía a una protección excesiva de la voluntad empresarial enfocada a unos resultados óptimos en cifras absolutas. Pues es evidente la prioridad que supone la presión del conglomerado empresarial en estos temas en perjuicio de una situación que, si bien ha sido modificada de manera satisfactoria al entrar en conflicto con la directiva europea, se ha venido repitiendo en mayor medida en un contexto de crisis social y económica como el que ha venido sufriendo la sociedad española desde 2008.

Ahora bien, la adopción de este nuevo criterio jurisprudencial coherente con la interpretación de la directiva 1999/70/CE y, por ende, en armonía con el derecho comunitario e interno, viene, en cierto modo, a remediar o paliar una situación que se venía produciendo de manera sistemática a través de la utilización sucesiva de contratos temporales con el fin de ahorrarse la contratación fija de un trabajador, otorgando así, por fin, una cobertura a los derechos de los trabajadores que se encontraban ante situaciones precarias sin poder reaccionar jurídicamente más allá de aquellos 20 días que se propugnaban desde nuestros tribunales.