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February 2011

Epistemologia Jurídica yArgumentación(Bioderecho).®

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EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA Y ARGUMENTACIÓN.

Daniel Fernando Gómez Tamayo.*

Palabras Claves: Positivismo, Ius-naturalismo, Fuentes, Presidencialismo,

Parlamentarismo, Constitucionalismo Económico, Familia Nuclear, Violencia

Intrafamiliar, Discapacitados, Personas Especiales, Reglas Técnicas de Interpretación

de los Derechos Humanos, Bío-derecho, Corte Constitucional Colombiana y su

incidencia en las Política Públicas.

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Agradezco a la Dra. Martha C. Tamayo de Gómez y al Dr. Rafael Gómez Betancur por sus observaciones.

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PRÓLOGO.

Uno de los grandes problemas de la ciencia jurídica moderna es la falta de precisión y

claridad en el uso del lenguaje por parte de los juristas en la demostración de una

tesis, puesto que muchas veces se confunde la opinión (δωξαδωξαδωξαδωξα) de los ius-filósofos, con

la epistemología jurídica. Esa dificultad gaseosa se manifiesta muchas veces en la falta

de tecnicidad, y claridad en el lenguaje con que se deben formular los conceptos

jurídicos, las leyes y la “Ratio decidendi” de las sentencias de la Corte Constitucional

Colombiana. Desde la antigüedad se decía a este respecto: “Basta con tener bien claro

lo que se quiere decir, y las palabras brotarán espontáneamente”.1

Por ello, en esta investigación pretendemos precisar de manera técnica el concepto de

“derecho”, para no confundir epistemológicamente: los derechos, las garantías y las

prescripciones normativas. Igualmente, es objetivo de la presente investigación,

determinar cómo se debe hacer el uso correcto de las fuentes del ordenamiento

jurídico nacional e internacional, dado que, la integración y la articulación de la

jurisprudencia extranjera no se está haciendo de la manera correcta por parte de

algunos magistrados de la Corte Constitucional Colombiana.

Finalmente, es nuestro propósito establecer el momento idóneo para emplear cada uno

de los diferentes métodos de interpretación a la luz del nuevo orden constitucional

Colombiano, puesto que los métodos de hermenéutica no se pueden utilizar de

manera discrecional por el operador jurídico.

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1-)Esta idea tan luminosa y práctica la expresaban los antiguos romanos con el siguiente aforismo: “Rem tene, et verba sequentur”.

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Antes de comenzar cualquier investigación académica sobre epistemología jurídica, se

debe proceder a seleccionar el objeto y las fuentes que nos van a servir de inspiración

al estudio de profundización, y a diferencia de la “teoría pura del derecho” de Hans

Kelsen, la cual fue una filosofía de ley (law), el presente trabajo investigativo se

centrará sobre la reflexión de lo que los clásicos griegos, y más concretamente

Aristóteles llamó el Dikaion (διχαιονδιχαιονδιχαιονδιχαιον)))), 2, esto es, la realidad jurídica que es objeto de la

justicia (Right) y que no tiene fines, ni vacíos, pues desde la epistemología jurídica, el

derecho no tiene fines, ni vacíos, ni mucho menos es un instrumento de poder, de

prescripción, de regulación social, de control, ni de dominación.

Para ello comenzaremos nuestro estudio ius-filosófico con el análisis riguroso de la

definición magistral que hiciera el jurisconsulto romano Ulpiano acerca de la justicia:

“Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”, ya que

según el pensamiento aristotélico, la investigación científica implica el: “…conocimiento

de las causas y principios 3” del objeto que se investiga. De suerte que la epistemología

jurídica se centrará sobre el estudio del objeto de la justicia que es el derecho (Ius), y

no la norma(Lex) como lo planteó Hans Kelsen en su teoría pura, así, el positivismo

quiera prescindir de una concepción Ius-naturalista de la realidad jurídica, o así

pretenda desconocer unos principios universales, naturales e inmutables; lo único que

se puede obtener con ese método es la definición de ley positiva, o lo que los clásicos

griegos denominaron como nomoi (νοµοινοµοινοµοινοµοι), pero, nunca se podrá llegar a la esencia del

“Ius”, del derecho, de lo justo. De allí que Santo Tomás de Aquino hiciera en la suma

teológica esa distinción epistemológica fundamental, dado que una cosa es el tratado

de la ley que se aborda en la I-II q. 90-108, y otra muy distinta es la reflexión sobre el

derecho que se estudia en la II- II q. 57 y que es objeto de la justicia, distinción que fue

acogida por su Santidad Juan Pablo II en sus discursos y escritos.

_____ 2-)Aristóteles, Ética Nicomaco 1132a 8,9 Clásicos de Grecia y Roma Editorial Alianza 2001. 3-)Arturo Ramírez Trejo Aristóteles. Retórica, Universidad Nacional Autónoma de México 2002 México pagina IX. Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana.

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Es bien conocida la definición de Ulpiano de la ciencia Jurídica, quien la concibió

como: “Iurisprudentia est divinarum atque humanarum notitia,iusti aque iniusti

scientia” (conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo

injusto”)4; de allí que la Epistemología Jurídica que aquí se pretende desarrollar versa

sobre la reflexión de lo “Justo y lo injusto”, esto es, del “derecho y el anti-derecho”,

pues, a titulo de ejemplos, el aborto, la eutanasia y la dosis personal son típicos casos

de anti-derechos; por ello, una cosa es hacer una investigación filosófica sobre la

aplicación de la ley (norma) y la regla, y otra muy distinta es encontrar los presupuestos

epistemológicos de una ley, o de los derechos humanos y que suponen haber

comprendido de manera previa la esencia del derecho considerado singularmente, en

cuanto es objeto de la justicia. El derecho no es una facultad, ni tampoco es una

norma, ni mucho menos un sistema de leyes y de reglas. El derecho es lo justo, es

una realidad jurídica objetiva, es un bien jurídico que tiene la persona y que es

protegido por la ley (artículo 2 de la Constitución Política, artículo 11 ley 599/2000), es

decir, que es amparado por las normas constitucionales e internacionales. A diferencia

de lo que piensa la corriente positivista, los derechos humanos no son facultades,

precisamente porque no se pueden confundir las garantías con los derechos. De

hecho, las garantías constitucionales e internacionales son facultades en acción, o

acciones en potencia de ser ejercidas que se encaminan a garantizar la efectividad del

derecho considerado singularmente, i. e, de lo que es suyo.

La ciencia jurídica exige a nivel de cargos de responsabilidad social mayor precisión

en el uso del lenguaje y mayor objetividad a la hora de emitir conceptos jurídicos, pues

en la medida en que se emplee la técnica lingüística con mayor rigurosidad, los

argumentos jurídicos y los argumentos ius-filosóficos que sustentan las tesis gozarán

de mayor coherencia y de mayor lógica persuasiva. La epistemología Jurídica no se

expresa necesariamente en fórmulas complejas, puesto que muchas veces, la

efectividad y lógica de las ideas puede venir de la simplicidad, de la claridad y de la

sencillez de las tesis: “Rem tene et verba sequentur”.

___

4-)Dig. 1,1,10

CAPÍTULO I

ESTADO DEL ARTE DE LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA.

Las discusiones acerca de cuál es el significado del término: “Derecho”, todavía siguen

vigentes, porque nunca pasarán de moda, siendo cierta la afirmación de Hans Georg

Gadamer, quien sostiene que: “…el lenguaje preforma el pensamiento”5 y por ende,

también el concepto de derecho. Lo grave es la falta de coherencia lógica entre la

realidad significada y la realidad significante del lenguaje, pues si no conociéramos el

significado de las palabras, sería imposible la comunicación y la transmisión de la

ciencia jurídica. Por ello, el filósofo Gottfried Wilhelm Leibniz afirma que es Dios,

precisamente, quien se asegura de que haya correspondencia entre mis ideas,

mundo inteligible de la razón pura con la realidad de las cosas, mundo sensible de la

razón práctica. 6

Por otro lado, algunos juristas y filósofos sostienen con el alemán Wittgenstein, que

todo el lenguaje construido por el ser humano, inclusive el jurídico, es equívoco, dado

que el significado de las palabras depende del contexto en que se usan y de las reglas

que se establezcan en el juego lingüístico 7,asi por ejemplo, según la teoría pura del

derecho de Hans Kelsen 8, el derecho se identifica con el concepto de ley, es decir, con

un sistema de normas jurídicas impero-atributivas y coercibles; pero la experiencia nos

ha enseñado que es un absurdo hablar de una teoría pura como lo pretendía Hans

Kelsen, puesto que las leyes y la jurisprudencia tienen necesariamente que tocar

temas heterogéneos como los: bioéticos, sociológicos, religiosos, internacionales,

políticos y económicos, hablándose necesariamente un lenguaje interdisciplinario.

_____ 5-) Gadamer Hans Georg, Verdad y Método, Tomo II Salamanca Editorial Sígueme 1995 páginas, 195 6-) Marías Julián: Historia de la Filosofía. Página 233; Manual de Revistas de Occidente. Madrid 1966 7-) Wittgenstein Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus, Editorial Tecnos, Tercera Edición Madrid N° 3.343 8-) Hans Kelsen.Teoría General del Derecho y del Estado, Universidad Nacional Autónoma de México1995.

Fue Tomás de Aquino quien sentó la tesis, según la cual, el derecho no se puede

confundir con la ley, ni mucho menos con un sistema de normas, ni de reglas, pues

desde la epistemología jurídica, el derecho es lo que tiene cada persona (derecho

humano), es una realidad jurídica distinta de las normas y de las garantías. En efecto,

las normas, a diferencia del derecho, se encargan de reglar y medir el comportamiento

humano en sociedad; y las garantías, a diferencia del derecho, son facultades en acto

o acciones en potencia de ser ejercidas para amparar un derecho humano. Pero el

debate entorno de qué es el derecho: “Quid Ius” no termina aquí, porque para el

norteamericano y reconstructivista Ronald Dworkin, el derecho es al fin de cuentas una

actitud continua de interpretación, de integración y de argumentación limitada según

unos estándares objetivos, es decir, según el precedente, las leyes, los principios

morales y políticos, la costumbre y la regla de reconocimiento que es la que fija las

reglas del juego jurídico.

Es más, esa actividad hermenéutica al ser una práctica social descriptiva y

prescriptiva, supone según el autor que el operador jurídico debe realizar una actividad

de integración de las reglas que crea, con un sistema jurídico coherente, y sólo en

esa medida, las reglas de interpretación alcanzan su legitimidad y pueden ser tenidas

en cuenta para la hermenéutica correcta de los derechos, cuando ellos entran en

colisión, aún más, sirven también para resolver las lagunas de los textos legislativos

ambiguos. De suerte que el juez de Dworkin tiene una discrecionalidad limitada y

amarrada en sus decisiones, y prueba de ello es que en la actividad interpretativa,

justificativa y adjudicativa, él tiene que buscar la única respuesta correcta según la

norma, cuando se trata de un caso fácil, pero cuando se trata de un caso difícil, la

respuesta correcta no será la que se infiera directamente de la norma, sino aquella

opción sustentada que más se adecúe a la solución del supuesto fáctico concreto

según las reglas, los principios, la equidad, la jurisprudencia y la moralidad política.

“Esa actividad hermenéutica dice Dworkin tiene tres fases que son en su respectivo

orden: la pre -interpretativa, la interpretativa y la post interpretativa.

En la primera fase, el operador jurídico describe los supuestos fácticos concretos para

formarse una primera impresión del caso, e identifica los posibles métodos

interpretativos que le pueden servir para encontrar el sentido semántico correcto de la

norma ambigua; en la segunda fase, el juez asume una postura interpretativa frente a

los supuestos fácticos concretos y entra a examinar y valorar el caso: “Sub-Iudice” a

la luz de la regla de reconocimiento, las leyes, los principios, los valores de la moral

política y los precedentes judiciales; finalmente, en la tercera fase, el juez justifica su

decisión correcta con la construcción de un discurso interpretativo y argumentativo

fuerte y persuasivo”. 9 En cambio, para el “positivismo suave” del Inglés Herbert Lionel

Adolphus Hart como lo catalogó acertadamente Dworkin”, el derecho es un sistema

integrado por la regla de reconocimiento, las reglas primarias, las reglas secundarias y

las reglas de adjudicación que se fueron aceptando socialmente por costumbre y el

gobierno y el poder discrecional de los jueces, es decir, de la institucionalización de un

sistema de reglas que surgían de los diversos roles jurídicos asumidos por el operador

jurídico en sus diversas manifestaciones de la vida social y de la práctica judicial.

“Ahora bien, según Hart, esas reglas pueden ser primarias y secundarias; las primeras

conceden derechos e imponen deberes y sanciones determinadas a los miembros de

la comunidad; las segundas, son las que estipulan cómo y por quién pueden

formarse, aprobarse, modificarse y extinguirse tales reglas primarias. Las reglas

secundarias a su vez pueden ser de cambio, de decisión judicial y de reconocimiento.

Las reglas de cambio otorgan poderes al configurador político para modificar las reglas

primarias; las reglas de decisión judicial son aquellas que el juez crea para resolver los

casos difíciles cuando éste no encuentra en el sistema de reglas preestablecido una

que resuelva el problema planteado. Esta regla de decisión también se suele crear por

el juez para determinar la competencia de aplicación de las reglas primarias. Las reglas

de reconocimiento son las leyes fundamentales del estado que tienen validez por el

grado de aceptación social.

________ 9-) Ronald Dworkin. El Imperio de la Justicia. Editorial Gedisa Barcelona. Segunda Edición 1992 páginas 57-58; CF. Michigan Law Review, Dworkin. Notes, Dworkin´s Rights Thesis. Vol 74 N 6- 05/1976 page 1167-1199.

Lo anterior quiere decir que no dependen de otra regla y que establecen el criterio

supremo de validez de todo el resto del sistema de reglas inferiores a través del test de

validez.” 10. En efecto, y teniendo en cuenta la pirámide jerárquica de Hans Kelsen,

todo decreto debe tener control de legalidad, porque está subordinado a la ley, y

finalmente, toda ley debe tener control de constitucionalidad, porque la Constitución es

la norma de normas. Así fue reconocido igualmente por el Juez John Marshall

presidente del Tribunal Supremo de los EE.UU. al resolver el Judicial Review en el

caso William Marbury- vs- James Madison [5 US 137- 1803] al declarar una ley federal

inconstitucional.

Desde la primera clase de filosofía del derecho, el profesor: Francisco José Herrera

Jaramillo planteaba a los alumnos esta problemática: ¿Quid Ius? ¿Quid Lex? y a

renglón seguido daba la siguiente respuesta: filósofos y juristas todavía siguen

discutiendo sobre estas nociones y, lo que es peor, algunos las confunden como los

seguidores de Hans Kelsen. Sin embargo, fue Santo Tomás de Aquino y más tarde

Juan Pablo II quien hizo la diferenciación epistemológica entre estos dos conceptos,

pues derecho y norma no se pueden confundir. Así como tampoco se puede confundir

la ley natural con los derechos naturales (Derechos Inalienables) (Artículo 5

Constitución Política), ni la ley positiva con los derechos positivos, ni mucho menos

llegar a confundir la moral con la ley natural, aunque obviamente las leyes tengan un

fundamento ético (Preámbulo Constitución Política). Una cosa es el derecho natural

(derecho fundamental específico) y otra muy distinta es la ley natural. Por ello, el aporte

que más se aproxima a dar la respuesta epistemológica de: ¿qué es el derecho?, es el

que da el realismo jurídico clásico propio de la filosofía perenne de Santo Tomás de

Aquino en la Suma Teológica y que tiene fundamento en nuestra normatividad

colombiana, (Orden Social Justo). Precisamente, y siguiendo a los clásicos griegos,

este estudio se centrará especialmente en la distinción epistemológica entre derecho y

ley.

_____ 10-)The concept of law Clarendon Press Oxford, Second edition 1994 With a Postcript edited by Penélope A. Bulloch and Joseph Raz. P: 79-12. Cf El Concepto de Derecho por H. L A. A Hart. Traducción Genaro R Carrio Ediciones Abeledo Perrot Buenos Aires 1992 Pág 86-87 cf Hart H. L. A

CAPÍTULO II.

LA DISPUTA: POSITIVISMO- VS- IUSNATURALISMO.

1-)POSITIVISMO DE HANS KELSEN.

De Hans Kelsen se dice que nació en Praga en 1881 y que murió en California

EE.UU. en el año de 1973; también se sabe que fue juez de la Suprema Corte de

Austria y que es el padre del positivismo jurídico; publicó en 1934 su obra intitulada

“Teoría Pura del Derecho”, es decir, una teoría del derecho depurada de toda ideología

religiosa. La teoría pura ha sido promovida principalmente por Robert Walter y el

Instituto Hans Kelsen basada en las siguientes tesis:

El Derecho. Es un sistema de normas coercibles, impero-atributivas, generales y

abstractas, emanadas de la autoridad competente que tiene a su cargo la seguridad de

la comunidad, las cuales establecen un deber ser y regulan la conducta de las

personas al bien común, y la convivencia y la justicia, es decir, que las normas

Jurídicas son hipotéticos categóricos de diversa naturaleza y jerarquía, las cuales

contemplan un supuesto fáctico concreto, un nexo, y una consecuencia jurídica. De

suerte que el Derecho para Kelsen es el género y la norma es la especie que tiene las

siguientes características:

a-) Coercibles. Toda norma para que pueda ser obedecida debe tener una sanción.

(temor).

b-) Impero – atributivas. Se trata de normas que atribuyen derechos, pero que al mis

mo tiempo, también imponen obligaciones de manera correlativa.

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c-) Generales y Abstractas. Efectivamente las normas deben ser generales e

impersonales, porque no pueden prever todas las situaciones concretas que se

presentan en la vida cotidiana, pues como dice Santo Tomás: “No existe tanta

sabiduría humana para que el legislador humano lo prevea todo”, ni tampoco pueden

ser de una reglamentariedad minuciosa, porque tienen que ser normas flexibles que

permitan cobijar las diversas situaciones fácticas. Las leyes deben ser para todos y no

deben buscar el beneficio particular de un grupo.

Derecho Natural. Hans Kelsen confundía el derecho natural con la misma ley

natural, por ello él quería una definición de derecho que no estuviera influenciada por la

ley natural. De hecho, insistía en que el Derecho al ser distinto de la moral no se

podían mezclar; la moral es autónoma y pertenece al fuero interno de la persona; en

cambio, el derecho es heterónomo y coercible, por ende, pertenece a la esfera externa

del individuo.

Concepto de persona. Para el positivismo la persona es el Sujeto que es capaz de

ejercer derechos y contraer obligaciones (Artículo 633 Código Civil), es decir, el sujeto

de imputaciones jurídicas, pues según Hans Kelsen, la ley es quien establece quién

es, y quién no es persona y desde cuando se es persona en sentido jurídico. A este

respecto véase la filosofía positivista que subyace en este (artículo 90 Código Civil).

Acaso, ¿el concepto de la existencia de la persona no debería ser definido por los

científicos y no por los positivistas?, es más, ¿será que no se puede probar

clínicamente que la existencia de la criatura humana se da mucho antes del nacimiento

por medio de una ecografía?

Derechos Humanos. Se puede decir que los positivistas confunden conceptualmente

los Derechos Humanos con las Garantías (facultades) que tiene el ser humano, y de

las cuales puede disponer según su libertad. (Artículo 15 Código Civil Colombiano)

2-)IUSNATURALISMO Y TOMÁS DE AQUINO.

Santo Tomás de Aquino nació en la península Itálica aproximadamente en el año de

1225 en el Castillo de Rocca Secca. El Santo y Doctor Angélico era hijo de la noble

familia de los Condes de Aquino. A sus cinco años fue entregado por sus padres a la

abadía de Monte Casino en calidad de oblato, donde adquirió la estricta formación

espiritual benedictina; después fue enviado a la Universidad de Nápoles a profundizar

en sus estudios filosóficos y teológicos. Estando allí se encontró personalmente con

Santo Domingo, quien sería el fundador de la Orden Religiosa de los Dominicos y

unos años más tarde, el Doctor Angélico ingresó a la comunidad motivado por su

carisma. Siempre estuvo rodeado de personas cultas e intelectuales; prueba de ello

es que en la Universidad de París se encontró personalmente con San Alberto

Magno, otro de los grandes Santos y Doctores de la Iglesia Católica. Posteriormente, el

Doctor Angélico fue nombrado profesor de teología en la Universidad de Nápoles y

llamado por su Santidad Gregorio X al Concilio Ecuménico de Lyón que se celebraría

durante los años de 1271 a 1276, pero infortunadamente no pudo asistir porque cayó

enfermo, muriendo el 7 de marzo de 1274 en el monasterio Cisterciense de Fossa

Nova de Terracina.

Escribió innumerables páginas dedicadas al estudio de temas teológicos,

escatológicos, filosóficos, jurídicos, y como si fuera poco, también le quedó tiempo

para escribir un tratado de naturaleza política. Entre sus principales obras se

encuentran los tratados de la Suma Teológica, la Suma Contra los Gentiles y el

Tratado del Gobierno de los Príncipes. Queda el lector maravillado cuando se adentra

en la multiplicidad de sus obras, pero sobre todo, cuando capta la profundidad, el

rigor y la sabiduría de un entendimiento que aunque humano, logra, al fin y al cabo,

abarcar y comprender temáticas de la más variada índole, siendo sus obras

numerosas, a pesar que su corta existencia, cuarenta años, haya sido bastante corta

a los ojos del ser humano; las obras sobresalen por la temática filosófica y

humanística; valga la pena mencionar tres monumentos grandiosos e insignes que

todos conocemos como: La Suma Teológica, que aunque hace alusión a temas de

trascendencia, no desatiende las cuestiones de carácter filosófico.

La Suma contra gentiles, que está inspirada, por así decirlo, en una metodología con

fines apologéticos de la fe Cristiana. Y el Comentario a los Libros de las Sentencias de

Pedro Lombardo en el que se aborda una temática eminentemente teológica. En el

campo jurídico y de la política son valiosos como aportes los temas atinentes a la ley,

a la justicia, al juicio y el llamado: “De regimine principum” donde analiza los

sistemas de gobierno y sus formas impuras.11 La filosofía jurídica según Santo Tomas

de Aquino se fundamentaba en los siguientes presupuestos epistemológicos:

3-) METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÒN CIENTÍFICA.

En cuanto a su método que fue el escolástico, es importante precisar que fue muy

parecido al que usara el monje Camandulense Graciano en la redacción de su famoso

Decreto: “Concordia Discordantium Canonum”. Comenzamos dando una definición

etimológica de método, indicando que este vocablo proviene de la lengua griega:

(µετα ωδν), que quiere decir, según camino, y en verdad que dicha noción conlleva la

idea de ejecución de un proyecto que se ha hecho con planeación, orden y lógica para

llegar al conocimiento más aproximado de la verdad. La investigación científica debe

ser objetiva, y esa es la diferencia con cualquier producción intelectual que versa sobre

una temática de la ciencia jurídica. Por ello, el Doctor Angélico cuando realizaba

estudios avanzados de profundización seguía un protocolo de investigación científica,

una metodología y una técnica rigurosa de argumentación que tenía como fin sustentar

y encontrar la respuesta correcta a los problemas epistemológicos planteados, pues

solo así, es como se llena un vacío de la disciplina y se logra producir un nuevo

conocimiento técnico y científico, es decir, mediante la innovación y apropiación de

conocimiento.

_____ 11-) Santo Tomás de Aquino, Opúsculos y Cuestiones Selectas. Monarquía, Al Rey de Chipre. Volumen II, BAC. Página. 885, Madrid, 2003

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Primero se diagnosticaban los problemas epistemológicos o interdisciplinarios a

resolver, luego se planteaba las hipótesis, y posteriormente se procedía al examen de

la antítesis para culminar el proceso de investigación con la argumentación de su tesis.

Para ello, él subdividía sus obras en varias cuestiones que señalaban la unidad

temática del Tratado, y las cuestiones las subdividía a su vez en varios artículos

dependiendo de la cantidad de las dificultades que debía abordar en su estudio de

profundización. Su método era el dialéctico, pero con el estilo propio del argumento

silogístico deductivo de la retórica de Aristóteles.

En efecto, al inicio de cada artículo presentaba una antítesis con sus respectivos

argumentos que la sustentaban: a continuación presentaba la respuesta correcta en la

hipótesis a probar, y luego planteaba la verdad comprobada en el respondo con

argumentos lógicos y científicos, pues según Santo Tomás de Aquino, las conclusiones

deben ser demostrables según se infiere de la lectura de la Suma teológica, (I. q. 88

art. 2). Finalmente, el proceso culmina con las objeciones y refutaciones del Doctor

Angélico a cada una de las tesis falsas, descubriendo de esta manera quién tiene la

verdad.

A este respecto, el tratadista: Leopoldo Uprimny nos dice: “…el acostumbrado de la

disputatio escolástica, una técnica severa y eminentemente científica, ya no en forma

primitiva del sic et non, usada por los primeros canonistas y Abelardo (que consiste en

contraponer las opiniones opuestas y ensayar de reconciliarlas), sino en la más amplia,

introducida por Alejandro Hales: primero se citan las opiniones contrarias a la del

autor(dificultades)después viene la tesis de éste, y si es posible, por boca de alguna

autoridad(contra esto) sigue entonces la solución (respondo)el llamado cuerpo del

artículo en el que se desarrolla lógicamente la doctrina; y finalmente se refutan, uno por

uno los argumentos contrarios.

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Difícilmente podría imaginarse un método más científico y más honrado: basta

comparar las dificultades con sus refutaciones para ver si el autor tiene razón”,12

permitiéndonos de esta forma construir objetiva, técnica, correcta y responsablemente

la ciencia, sobre premisas verdaderas y ciertas, con argumentos fuertes, lógicos,

persuasivos, multidisciplinarios y científicos(tesis), ya que muchas veces se puede

llegar a la verdad por la precisión del lenguaje, acudiendo a la etimología:

(ετιµοσ λογιαετιµοσ λογιαετιµοσ λογιαετιµοσ λογια),que no es más que la lógica de lo verdadero; y también por el

conocimiento de los opuestos y contrarios(antítesis).

Era entonces evidente que Santo Tomás, al igual que el juez, buscaba la verdad

certera, extraída: “Ex actis et probatis”, como lo preceptúa el legislador, lo cual no

será posible mientras no se dé la posibilidad y se constituya con plenas garantías para

las partes el “legítimo contradictorio”, mediante el cual, será posible que ellas le

presenten al juez las posiciones encontradas, de tal manera que el juez pueda ver con

claridad, dónde está la verdad, y dónde está la mentira, o el error. Pero de todos

modos, la sentencia debe terminar prácticamente con un silogismo, donde el juez

otorga la razón a una de las partes según la argumentación que tenga mayor nivel de

persuasión.

____

12-) Cf. Uprimny, Leopoldo. Historia de las Ideas Políticas. El método Tomista, Página 57.

4-)Concepto de Derecho.

La filosofía del derecho del doctor angélico se centra en el análisis que hace

Aristóteles en la ética nicomaquea sobre la virtud de la justicia y que definió

magistralmente el jurisconsulto ulpiano en el Digesto 1.1.10: “Virtud constante y

perpetua de dar a cada uno lo suyo”, de allí que la epistemología jurídica se centra

sobre el estudio del objeto de la justicia, i.e lo “suyo (Dikaion)”, que es el derecho para

la concepción clásica, y no sobre un objeto que es de naturaleza coercible y que regla

el comportamiento social. Por ello, el primer fundamento de la epistemología jurídica,

consiste en considerar el derecho como algo esencial, sustancial y distinto de la ley,

pues lingüísticamente, el “ius” (derecho) pertenece al mundo del ser (sein), tanto en

cuanto que el derecho es la “cosa justa” que tiene cada persona, es decir, el bien

jurídico con entidad real que ha sido atribuido a las personas por virtud de un título, un

modo y según una medida, y que por ende, la persona puede reclamar como algo

suyo. En este sentido véase el (artículo 653 Código Civil).

El titulo responde entonces a la pregunta: ¿por qué tengo el derecho ?. De allí que la

respuesta inmediata sea: por virtud de la ley natural, por un Tratado Internacional, por

la Constitución Política, por la ley positiva, por un contrato y finalmente por una

sentencia. El modo a diferencia del título responde a la pregunta: ¿cómo adquiero el

derecho?, pues el modo está constituido por los hechos que producen consecuencias

jurídicas, verbigracia, la concepción, el nacimiento, la mayoría de edad y la muerte, etc.

La medida, puede ser gratuita como en el caso de los derechos naturales, u onerosa

como en el caso de los derechos sociales económicos y culturales. De suerte que el

derecho en sentido singular se refiere a uno de los derechos humanos considerado

individualmente, verbigracia, el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a

la propiedad, el derecho a la salud, pero de todos modos, el derecho no es un sistema

de normas, ni se puede confundir con la ley, puesto que el derecho no tiene fines. Aún

más, la palabra derecho viene de: “yugo” que significa: unir, juntar y ligar; por esta

razón, se dice que el derecho y la obligación son términos correlativos, dado que no

existen derechos sin sus respectivos deberes, ni personas sin derechos y deberes.

De manera que, para poder definir el derecho se requiere hacer filosofía jurídica o

investigación epistemológica sobre el objeto de la justicia, es decir, sobre el ente

objeto de reflexión que en este caso es el “Ius” y no la “Lex”; es así que la filosofía

recae sobre una realidad que es el bien jurídico, es decir, el ser del derecho que es la

“cosa suya”, “la cosa debida”, “la cosa justa” y el bien jurídico atribuido a todo ser

humano según un titulo, un modo y una medida. Luego, la reflexión del Derecho

implica la aprehensión real y conceptual de los derechos humanos, es decir, de

derechos naturales y los derechos de segunda y tercera generación, en tanto, en

cuanto que los derechos humanos son bienes jurídicos tutelados por la ley.

Etimológicamente, no se debe olvidar en igual sentido, que el derecho también

proviene de la palabra: “Directum” que quiere decir lo recto, y lo recto es siempre lo

adecuado a la naturaleza, lo que está bien. Sin embargo, la palabra “bien” tiene dos

acepciones; una, en cuanto que es cosa real; y otra, en cuanto le conviene al ser

humano, y por ende, satisface una necesidad esencial. De allí que derecho es el bien

jurídico atribuido a una persona según un título, un modo y una medida, que genera

una obligación correlativa de respeto.

Y solamente cuando cada quien tiene lo que es suyo habrá un orden social justo. De

suerte que el núcleo rector de la esencia del derecho es el bien, es decir, aquellos

bienes jurídicos que por corresponder a una persona se le deben dar en justicia por

virtud de una fuente de débito que justifica su titularidad lícita y válida para satisfacer su

propia necesidad. El derecho no es la cosa en sí misma, sino la cosa atribuida y por

tanto debida a un sujeto por un título, un modo y una medida. En síntesis, el derecho

tiene una dimensión objetiva real, porque se trata de bienes reales tangibles e

intangibles que adquieren la naturaleza jurídica, en tanto en cuanto se encuentran en

una relación interpersonal, y, por consiguiente, pueden ser exigidos por aquel que

tiene un título que es la fuente del derecho.

5-)La ley

Por el contrario, pertenece al mundo del deber ser (sollen), dado que la ley alude a la

regla, al precepto que liga a las personas que integran una comunidad política y

procedente de la recta razón que prohíbe, permite u ordena un comportamiento

humano a un paradigma ideal, a un fin ontológicamente bueno, y a un deber ser

determinado y referenciado por los valores morales que son normas objetivas,

absolutas y meta- jurídicas que determinan lo que es bueno y lo que es malo; por

ende, la moral no es una norma extra sistemática, dado que la moral tiene profunda

relación con el orden jurídico. Niklas Luhman decía desde su visión de la teoría

comunicativa: “…que la ley resulta de la autopoiesis de expectativas de

comportamiento contra-fácticamente estabilizadas”, es decir, que las leyes incorporan

expectativas e imaginarios colectivos de comportamiento social que se fundamentan

en valores objetivos y universales.

Pero, ¿qué sucede cuando las prácticas de corrupción resultan verdaderas

corruptelas? Será que estamos legitimando el adagio popular: “Hecha la ley, hecha la

trampa”? y será que este fenómeno también se está haciendo extensivo a los

contratos?.13 Si esto es así, creo que hay algo más de fondo en las estructuras

democráticas de nuestro país.

_____ 13-). García Amado Juan Antonio: La filosofía del derecho de Habermas y Luhmann. Universidad Externado de Colombia. Cf Revista Semana: “En el Consejo Superior de la Judicatura, un magistrado con tan solo un mes de trabajo ya puede obtener una pensión de aproximadamente 13 millones de pesos.”(cf Sábado 19 de febrero) ¡Qué tal ! Cf. Niklas Luhmann Organización y decisión. Autpoiesis, acción y entendimiento.

El tema no es simplemente de procedimiento, ni de consenso, ni de validez de la

norma, sino también de intenciones, intereses y de la calidad de las personas que

están asumiendo los cargos públicos. Creo, que lo que queda bajo la discusión

académica es la función disciplinante que debe tener la ley. De allí que toda sociedad

política se debe fundamentar en dos principios filosóficos: “Ubi homo, ibi lex,” donde

está la persona, ahí también están las leyes,” que es el objeto propio de reflexión de la

ciencia normativa; y “Ubi homo, ibi Ius,” donde está la persona, allí también están

los derechos humanos” que es el objeto propio de reflexión de la filosofía del derecho.

De suerte que el primer postulado nos indica que las leyes son necesarias para lograr

la convivencia entre los ciudadanos que piensan y actúan de manera distinta en la

sociedad; mientras que el segundo principio nos ratifica y prueba que

independientemente de que sean “emancipados o no emancipados”, todas las

personas tienen derechos, así como también tienen correlativamente deberes, pues el

derecho (díkaion) empleado en su sentido prístino significa lo que es justo, la cosa

justa, la cosa suya, y por tanto, debida a una persona por un título de atribución,

según un modo y también una medida.

6) Clases de Derecho.

El derecho según santo Tomás puede ser natural y positivo. El derecho natural es el

bien jurídico atribuido al ser humano en virtud de un titulo que es la ley natural, según

un modo que comienza desde la concepción y según una medida gratuita que es la

dignidad del ser humano. El Derecho Positivo es el bien jurídico atribuido al ser

humano en virtud de un titulo de naturaleza consensual (el Tratado Internacional, la

Constitución Política, la ley positiva, el contrato, la sentencia), según un Modo (el

nacimiento, la mayoría de edad) y según una medida que puede ser onerosa. Tercero,

lo justo, el derecho, el Ius, lo debido jurídicamente a una persona humana no es un

concepto equívoco como muchos creen, sino que se trata más bien de una misma

realidad jurídica análoga que tiene una dimensión natural y positiva, y que puede ser

vista desde diferentes perspectivas. De la misma manera, como también la ley tiene

una dimensión natural y una dimensión positiva.

Pero ello no quiere decir que el derecho natural sea la misma ley natural, y que el

derecho positivo sea lo mismo que la ley positiva, puesto que no se puede confundir la

causa eficiente que es la ley, con el efecto causado que son los derechos. De allí que

Aristóteles hablara de lo que es “Justo por justicia legal”, de lo justo por justicia

distributiva, lo justo por justicia conmutativa y cuando hay injusticia, entonces se acude

a la justicia correctiva para que el juez restablezca lo que es justo en el caso

concreto según el título, el modo y la medida. Aristóteles nos dice en la ética

Nicomaquea que: “Lo justo político, una parte es natural y otra legal. Natural es la que

tiene la misma fuerza y no está sujeta al parecer humano.” “A contrario sensu”, la

legal es aquella que no tiene en todas partes la misma fuerza dado que cada derecho y

deber está sujeto a lo que disponga cada ley, es decir, al parecer humano. 14 Por esta

razón los derechos humanos naturales son aquellos bienes jurídicos fundamentales y

universales atribuidos a la persona humana por la ley de la naturaleza humana,

porque en todas partes tiene la misma fuerza; y los derechos humanos positivos son

aquellos bienes jurídicos atribuidos a la persona humana por un título positivo

estipulado por el consenso de las personas.

Existen entonces, unos derechos fundamentales que son adquiridos (derechos

naturales), y otros derechos que se adquieren, que son los (derechos humanos

positivos). De lo anterior se infiere que los derechos naturales son las cosas suyas que

son adquiridos por la persona, en virtud de la ley natural (título anancástico), desde el

mismo momento de la concepción (modo) y según una medida gratuita que es la

dignidad humana; mientras que los derechos humanos positivos son las cosas suyas

que se adquieren por virtud de un título estipulativo, desde el mismo momento en que

se verifica el nacimiento (Artículo 93 Código Civil) o la mayoría de edad (modo), y

según una medida que es la contraprestación económica (valor económico),

Verbigracia, el derecho a la propiedad privada, el derecho a la salud y el derecho a la

educación.

_______ 14-) Aristóteles Ética Nicómaco, Libro V Número 1134b .Editorial Alianza España 2002. Cf John Finnis, Natural Law and natural Rights, Clarendon law Series 2003.

Es claro entonces que las personas se relacionan jurídicamente entre sí para

satisfacer sus necesidades mutuas, mediante el intercambio de bienes que hacen

parte de su patrimonio, a través de un consenso (título estipulativo), un modo

establecido legalmente y según una medida económica; por lo tanto, el derecho

humano es lo debido según un título, un modo y una medida. Luego, el derecho, lo

justo y el Ius es la cosa suya, la cosa atribuida a una persona por un título, según un

modo y una medida. Esto es confirmado por Aristóteles, quién decía que la persona

humana es un ser sociable por naturaleza, en tanto en cuanto que cada ser humano

es un ser en relación, es un ser que interactúa con otros de su misma especie para

poder satisfacer las necesidades intersubjetivas. De lo anterior resulta que a través

del título se determina la naturaleza del derecho y de la respectiva obligación que se

crea entre las personas.

El derecho en sentido objetivo no es la norma ni mucho menos la ley, pues según

Santo Tomás el derecho en sentido objetivo es lo suyo, lo debido, lo justo. Por esta

razón, se dice que los derechos humanos son bienes reales atribuidos jurídicamente

por un título, según un modo y una medida a un sujeto determinado. En consecuencia,

los derechos humanos fundamentales son adquiridos desde la concepción, dado que

se fundan en la dignidad de toda persona humana, son bienes reales extra

patrimoniales atribuidos por la ley de la naturaleza humana; en cambio los derechos

humanos positivos se adquieren desde el nacimiento o la mayoría de edad por las

diversas fuentes estipulativas que han sido previstas por el consenso colectivo.

. Desde la concepción, la persona goza de los derechos naturales y los ejercer porque

tiene un título, un modo y una medida. De allí que cuando hay conflicto de derechos las

partes tienen que demostrar y probar ante el juez que los derechos son suyos, que los

adquirió jurídicamente según un titulo, un modo y una medida. Una cosa es la virtud de

la justicia, y otra muy distinta es lo justo (el derecho), pues el derecho (lo justo) es el

objeto de la virtud de la justicia.

_____ Cf Miguel Sancho Izquierdo, Javier Hervada, Compendio de Derecho Natural Ediciones Universidad de Navarra 1980.Cf Gabriel Mora Restrepo. Ciencia Jurídica y Arte del Derecho. Editorial Temis 2005.

7-)Realismo clásico.

En segundo lugar, el derecho en el realismo clásico, es el fin de la virtud de la

justicia, es decir, lo justo natural, lo justo positivo, lo justo político, lo justo

económico, lo justo social, lo justo cultural, lo justo colectivo y lo justo ambiental.

Ciertamente, la fuente de atribución de los derechos y deberes humanos puede ser

por virtud de un titulo natural como también puede ser por virtud de un título

consensual. La fuente del derecho natural, es un título anancàstico, es decir, de

aceptación necesaria, puesto que por regla general, los derechos humanos

fundamentales se derivan de la ley de la naturaleza humana porque en todas partes y

en todos los tiempos tiene la misma fuerza, pues la persona se descubre con derechos

humanos tales como la vida y la libertad antes de la existencia del estado nación.

Pero, el Derecho Natural no se puede confundir con la misma Ley Natural, puesto

que una cosa es el efecto causado y otra muy distinta es la causa eficiente. Por esta

razón, siempre me inclino a decir que el derecho natural es la cosa justa, la cosa

suya, la cosa debida a todo ser humano por un título natural que es la ley de la

naturaleza humana, y ésta es esencialmente la misma en todos los seres humanos.

Contrario a lo que dice el artículo 1527 del Código civil, y según el pensamiento tomista

las obligaciones naturales son aquellas que se derivan de los derechos fundamentales,

pues la ley de la naturaleza humana también es fuente de juridicidad. Es más, toda

persona humana tiene la obligación natural de respetar los derechos naturales ajenos,

pues de lo contrario la persona que se siente vulnerada puede ejercer los mecanismos

judiciales reconocidos por la ley sustancial y adjetiva para evitar interferencias ajenas.

Verbigracia la acción de tutela y la acción del: “Habeas corpus”.

Por el contrario, la fuente de los derechos humanos positivos como quedó expresado

anteriormente pueden ser el Tratado Internacional, la Constitución Política, la ley

positiva, el contrato, pues se trata en todos estos casos de fuentes jurídicas

estipuladas, creadas por el común acuerdo de los seres humanos que integran una

sociedad. En consecuencia, la palabra derecho en su expresión más sublime es un

bien jurídico real atribuido a una persona, por medio de un titulo, un modo y una

medida. El derecho en sentido objetivo, según Santo Tomás, es “lo justo, lo suyo, lo

debido, lo atribuido”. Como se ve, los derechos (sentido plural), están conformados

por aquellos bienes jurídicos atribuidos a una persona (sujeto que es titular) y que

puede exigir por lo tanto lo que es suyo. Por ello, se afirma que no hay personas sin

derechos, ni personas sin obligaciones, pues todo derecho natural genera

correlativamente la obligación de respetar los derechos fundamentales, de la misma

manera como los derechos positivos también generan obligaciones de naturaleza

estipulativa.

De hecho, la ley positiva es una de las tantas fuentes del orden jurídico que regla y

dirige la conducta de las personas hacia el bien común para lograr la convivencia y la

supervivencia en los integrantes de la sociedad política. A este respecto recordemos lo

que nos dice el filósofo: “La ley se divide en particular y en común. Llamo ley particular

a la norma escrita por la que se gobierna cada ciudad, y ley natural a la norma común

no escrita sobre la que parece haber un acuerdo unánime en todos”.15 De suerte que

la filosofía del derecho según santo Tomás es la racionalización universalizada sobre

un objeto jurídico que no tiene fines, como lo es el Ius, la cosa justa, la cosa suya, lo

justo, el objeto de la justicia. El derecho puede ser natural si se trata de un bien jurídico

fundamental específico que ha sido atribuido al ser humano por virtud de la ley natural

y según una medida que es la dignidad humana, es lo que los constitucionalista

denominan sencillamente como derechos de primera generación.

____

15-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II Q-90 artículo 3

De otra parte, cuando se habla de lo justo natural necesariamente se está haciendo

referencia a los derechos que están conformes a la naturaleza humana, pues su causa

que es la ley natural tiene la misma fuerza en todos los pueblos- ya lo había dicho

Cicerón y Aristóteles manifestaba la razón: dado que todas las personas tienen los

mismos derechos humanos fundamentales. Esta es precisamente la misma igualdad

que se aplica entre iguales por los jueces constitucionales. Agotada entonces la

presentación de la teoría Tomista sobre este particular, se concluye que el derecho

en sentido objetivo es el “Ius”, y que el derecho es sustancialmente distinto de la

ley o “lex”. De allí que debamos insistir, que no existe persona sin derechos y

obligaciones, ni derechos ni obligaciones sin personas, porque todos los bienes

jurídicos están repartidos y distribuidos. En otros términos, todos los derechos están

atribuidos a un sujeto que se proclama como el titular; por ello, el operador jurídico

siempre habla de los derechos humanos y por ende propende por la restitución de lo

debido, por la compensación, por la defensa de los bienes jurídicos protegidos por la

ley, por cuanto que estos pueden ser lesionados por la acción u omisión de un

sujeto.

7-)Lex.

La ley según Santo Tomás es la regla y medida de los actos humanos16, pues la

palabra ley viene del verbo latino (ligare), y que fue traducido a diferentes idiomas

como lex, law, loi y gesetz que es sustancialmente distinto del derecho que viene del

Ius, rigth, droit y recht. Entonces, a simple vista y “a priori” se ve que el Derecho o el

“Ius” es diferente de la “Lex” o de la Ley, porque el derecho no tiene fines ni vacíos.

Lo justo, el derecho es el mismo fin de la virtud de la justicia17; mientras que la ley,

por el contrario, es una de las fuentes jurídicas del orden jurídico que tiene varios

fines, tales como reglar la conducta de los seres humanos para evitar que se violen

los derechos humanos, dar seguridad jurídica, lograr la convivencia pacífica entre sus

miembros y buscar el bien común.

_____ 16-) Francisco Herrera Jaramillo. Filosofía del Derecho páginas: 51 y subsiguientes. Colección de Profesores de la facultad de ciencias jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá - Colombia 1996 17-)Aristóteles. La Retórica: Libro I Capítulo X Número 1368b.Clásicos de Grecia y Roma Alianza Editorial España 2000.

8-) Clases de leyes.

Siguiendo a San Agustín, Tomás clasifica las leyes, en ley eterna que es aquella que

rige todo el universo; la ley natural que es la ley eterna impresa en la naturaleza

humana; ley divina positiva que es la ley revelada por Dios a Todo ser humano, y las

leyes positivas que son las leyes emanadas por aquél que tiene a su cargo el cuidado

la comunidad. Desde la perspectiva jurídica de la filosofía de Santo Tomás, el derecho

no se identifica con el concepto de la ley. Puesto que la norma jurídica en términos

Tomistas: es la regla y la medida de la conducta humana en interacción hacia un fin

que es la convivencia y el bien común entre personas que piensan y actúan distinto.

Fue Aristóteles quien advirtió: “La ley se divide en particular y común. Llamo particular

a la ley escrita por la que se gobierna cada ciudad; y común a la ley natural, es decir, a

las leyes no escritas sobre las que parece haber un acuerdo unánime en todo.18”Luego,

Santo Tomás siguiendo a Agustín de Hipona complementó la clasificación hecha por

Aristóteles, al decir que la ley puede ser: Ley Eterna, Ley natural, Ley divina

positiva, y Ley humana positiva. 19

Ley Eterna es la regla y razón del universo, es decir, la: “Razón de la sabiduría divina

según que es directiva de todo acto y de todo movimiento realizado por todos los seres

creados”. 20 De allí que en la definición Tomista se empleen dos palabras: “Acto” para

aplicarlo a la criatura racional, en tanto, en cuanto que tiene entendimiento y voluntad, y

por ende, es dueña de sus actos; y “Movimiento” en referencia expresa a la criatura

irracional, la cual se rige por instintos, pues carece de razón, ley que rige al universo,

a los seres racionales y los irracionales, porque todos los seres del universo tienen una

razón de ser y existir, y cada ser cumple una función específica en el universo, el cual

es regido por la providencia Divina.

______ 18-)Aristóteles. Retórica. Libro I capítulo X n 1368b Clásicos de Grecia y Roma. Alianza Editorial. España 2000 19-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II q 91 20-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II q-93 artículo 1 “Ratio divinae sapientiae secundum quod est directiva omnium actuum et motionum”; Etienne Gilson . Santo Tomás de Aquino, página: 296 Ediciones Aguilar, Colección el Crisol, Madrid 1949

La ley eterna la definió San Agustín como: “La Razón y Voluntad de Dios que manda

conservar y prohíbe alterar el orden natural existente”. 21. La ley eterna es entonces

necesaria para establecer el orden de todo lo creado. De ahí que el ser humano

tenga bajo su responsabilidad el deber de conservar el orden de la naturaleza

ambiental existente hasta el fin de los tiempos, si quiere, claro está, garantizar la

supervivencia de la especie humana en un futuro.

Ley Natural es la participación de la criatura racional de la ley eterna de Dios. 22. Es

decir, la ley de la naturaleza humana es la regla y la razón de la conducta humana

impresa en el corazón de todos los seres humanos por un ser superior para que toda la

humanidad pueda sobrevivir y convivir en el mundo. Es más, estos primeros principios,

v.gr: haz el bien y evita el mal ajeno pueden ser conocidos por la recta razón natural a

través de la ley Divina Positiva que ha sido revelada a toda la humanidad. Por

consiguiente, la ley natural es inmanente, porque la ley eterna es inherente y va unida

de modo inseparable a la esencia de la naturaleza humana, aunque racionalmente

pueda distinguirse de ella; la ley natural también es una ley de comportamiento en su

estructura òntica. De ningún modo puede decirse entonces que la ley natural sea lo

mismo que el derecho natural, ni mucho menos confundirlo con la moral. A pesar de

que Cicerón fue politeísta, lo curioso es que definió la ley natural como: “La recta

razón, verdadera ley, conforme con la naturaleza, inmutable, eterna, que llama a la

persona al bien con sus mandatos, y le separa del mal con sus amenazas: Ora impere,

ora prohíba, no se dirige en vano al ser humano honrado, pero no consigue conmover

al malvado.

_____ 21-)San Agustín Contra Faustum [ 27, 27: Pl 42,418]“Lex vero aeterna est ratio vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans” Etienne Gilson. La Filosofía en la Edad Media. Desde los orígenes patrísticos hasta el fin del siglo XIV Editorial Gredos, Segunda Edición 2007. Página 123,s

http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

No es posible debilitarla con otras leyes, ni derogar ningún precepto suyo, ni menos

aún abrogarla por completo; ni el senado, ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio;

no necesita intérprete que la explique; no habrá una en Roma, otra en Atenas, una hoy

y otra pasado un siglo, sino que una misma ley, eterna e inalterable, rige a la vez a

todos los pueblos en todos los tiempos; el universo entero está sometido a un sólo

Señor, a un solo rey supremo, al Dios omnipotente que ha concebido, meditado y

sancionado esta ley: el que no la obedece, huye así mismo, desprecia la naturaleza

del ser humano y por ello experimentará terribles castigos, aunque escape a los que le

imponen las personas”.23

Para Santo Tomás, la ley natural se caracteriza por: “la Unicidad, inmutabilidad, y la

indelebilidad”, es decir, que siguiendo a Cicerón y a San Agustín, la ley natural es

universal, inmutable, imprescriptible, incondicionable e inalienable a la dignidad de

todo ser humano. Sin embargo, el contenido de la ley natural es enunciativo y no

taxativo, y se determina por el conjunto de inclinaciones y comportamientos naturales

derivados del juicio recto y práctico de la razón de todo ser humano. La ley de la

naturaleza humana está integrada por los tres primeros principios universales, siete

tendencias y dos líneas de fuerza, según el tomista Javier Hervada. 24 En conclusión,

la ley natural no se puede confundir con el derecho natural.

____ 22-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II q-94: ““Participatio legis eternae in creatura rationali”. 23-) Cicerón: Tratado de la República, libro III-N° 22, 33. Los Clásicos de Grecia y Roma. Biblioteca Clásica Gredos 1991. Cesión de Derechos a Plantea De Agostini, 1998, España 24-)Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica I-II q-94, artículo: 2, 3 y 4. Cf: Javier Hervada. Introducción Crítica al Derecho Natural, EUNSA. 1986, Página: 145-146 Los primeros principios son: Haz el bien y evita el mal y no hagas a otro lo que no quieres que hagan contigo. Las siete tendencias son: “Primero: se debe conservar la unidad integral de Vida; Segundo, la inclinación natural a la unión entre un hombre con una mujer para formar una familia nuclear que es la célula básica de la sociedad; Tercero, la inclinación al trabajo digno y de un salario justo como manifestación de dominio racional de las cosas y de la capacidad transformadora de las circunstancias particulares que le rodean al ser humano; Cuarto, la inclinación a la comunicación con otros, ya que el ser humano tiene la necesidad natural de expresar sus pensamientos y sus sentimientos a otra persona para formar una relación interpersonal de amistad; Quinto, la inclinación a realizar actividades buenas y dignas del cuerpo y del intelecto; Sexto, la inclinación del ser humano a participar en las decisiones de la comunidad política por ser socio político y buscar de manera constante el bien común; Séptimo, la inclinación a la trascendencia”; y a mi juicio se debería agregar una Octava tendencia, que es la inclinación a la preservación del medio ambiente. Las líneas de fuerza son según Santo Tomás de Aquino dos: la solidaridad entre la humanidad en los momentos de crisis, y el perfeccionamiento humano a través de las virtudes hasta ser más humanos.

La ley natural tampoco se puede confundir con las leyes físicas como lo sostienen

erróneamente algunos autores positivistas, dado que la ley natural es distinta

sustancialmente del conjunto de leyes que rigen los fenómenos físicos y que tiene

que ver con el universo, y el medio ambiente.

Para hacer esta distinción traigo a colación la pregunta que formulara una niña a Carl

Sagan, cuando estaban en la clase de astronomía en Brooklyn New York, “¿por qué

razón la tierra es redonda y por qué no es cubo o de otra forma?, y Carl Sagan le

responde: eso tiene que ver con la fuerza de la gravedad; la tierra tiene una fuerte

fuerza de gravedad que atrae todo hacia el centro; si existiera una montaña más

grande que el Everest sería aplastada por su propio peso, la gravedad atrae todo hacia

el centro, pero cuando se trata de un objeto pequeño la gravedad es muy baja”.25

Los derechos y deberes naturales son distintos, esencial y sustancialmente de los

derechos y deberes ambientales. La naturaleza es compleja, y en verdad que la vida en

todas sus manifestaciones pareciera ser una obra de alta ingeniería, donde la física y

la química interactuaran para permitir la existencialidad del ser humano en el tiempo y

en el espacio. No obstante, ¿qué pasa con el medio ambiente cuando el ser humano

acaba con especies “bióticas” que son fundamentales para mantener en equilibrio el

ecosistema? Todo este tema es sorprendente y por lo mismo apasionante, pues las

últimas investigaciones en biomedicina del MIT y en otros campos terminan por develar

las grandes complejidades de la vida.26

_____ 25-) El cosmos, Estudios 2000, el Espinazo de la noche 1/7 26-) MIT Technology Review. Febrero 2010. “Eric S Lander y Job Dekker develan tridimensionalmente los archivos del mapa del genoma humano. P 84. Igualmente, y según el reporte de Kristina Grifantini existen otras investigaciones científicas realizadas por el neurocirujano Douglas Smith, Director “of Penn´s Center for brain injury and Repair” del laboratorio de Pensilvania que demuestran que es posible realizar reparaciones de nervios lesionados y conexiones con el cerebro restableciendo la trasmisión de impulsos eléctricos. El experimento ha sido exitoso en un estudio de 40 ratas y esperan que en dos años se puedan realizar en humanos.” Es más, la naturaleza no deja de asombrarnos cuando por ejemplo y según las últimas investigaciones oceánicas se ha comprobado que: “las heces de los peces ayudan a mantener el PH del océano, pues el equilibrio de ácidos y bases es vital para los arrecifes de coral y otras formas de vida marina de cual depende todo el equilibrio del ecosistema. Los peces aportan del 3 al 15% de carbonato de calcio vía excremento concluye investigaciones recientes de los científicos de la universidades de Miami, Exeter de Reino Unido y Universidad de Columbia Británica Canadá” Fuente EFE 15/01/2009. (Cf) Science Ilustrated Oceans of Acid, november-december 2009 p 68”

De suerte que los derechos y deberes naturales son atribuidos al ser humano por la

ley de la naturaleza humana para su existencia y supervivencia en el tiempo y en el

espacio. De otro lado, las leyes físicas hacen parte de la ley eterna y regulan todos los

fenómenos físicos que ocurren en el universo. Tales leyes han sido descubiertas por

los científicos a lo largo de la historia de la humanidad, como es el caso de Newton, y

Einstein, pero estas leyes físicas que hacen viable la vitalidad, tales como la ley de la

relatividad y que explica muy bien el astrofísico Carl Sagan en el Cosmos y el profesor

de física de la Universidad de New York, Michio Kaku en su obra clásica: “Física de lo

Imposible”27, no se pueden confundir con la ley natural, pues según los científicos, la

formulación de la ley de la relatividad comienza con el asombro de Einstein con la

velocidad de la luz.

En efecto, la famosa ecuación física se puede explicar de la siguiente manera. “Si se

mide la velocidad de un objeto, se tiene que medir con respecto a algo, por ejemplo, al

suelo; pero resulta que el suelo hace parte de la tierra que no es estática, porque la

Tierra también gira alrededor del Sol”. Entonces, la ley de la naturaleza humana a

diferencia de la ley física no se afecta por la ley de la relatividad, pues la ley natural se

encuentra grabada en el corazón de todas las personas y orienta los actos humanos a

la perfección y a la trascendencia; esto fue lo que los clásicos griegos denominaron

como el areté, y Aristóteles eudomonia y años más tarde Tomás de Aquino tradujera

como “Beatitud (makariotes)”. Resulta claro entonces que la ley natural en Santo

Tomás es la regla procedente de la recta razón que ordena la conducta humana a

un fin que es “per se” bueno, lícito, digno y adecuado con las exigencias ònticas de

la naturaleza humana, vale decir, la ley de la naturaleza humana es la recta razón

impresa en el corazón de todos los seres humanos y que ha sido revelada a través

de la ley Divina Positiva.

_____ 27-)Michio Kaku. Física de lo Imposible. Random House Mondadori S.A 2009. Cf DVD Cien Grandes Descubrimientos, Física Discovery Channel 2009. Las investigaciones sobre las propiedades de los materiales son asombrosas, en efecto, y con respecto a la pregunta ¿Cómo se puede garantizar que un huevo no se destruya con el impacto, cuando éste se deja caer al suelo a partir de una determinada altura?, quizás la respuesta puede estar en los fluidos no newtonianos. Cf Discovery Channel.”

Por consiguiente, todo ser humano puede llegar a conocerla por la recta razón, dado

que la ley natural se refiere a los principios básicos del comportamiento humano que

permiten la convivencia y que distingue un comportamiento secundum naturam, de

un comportamiento contra natura. La ley natural contiene en sí todas las inclinaciones

racionales buenas y rectas que derivan ontológicamente de la misma esencia

humana, pues el ser humano que está sano y equilibrado psico-afectivamente, no se

puede comportar contra sí mismo.

Ley Divina Positiva: se encuentra integrada por los mandamientos de la antigua

alianza revelados por Dios a Moisés en el monte del Sinaí a su pueblo, como también

se incluye la nueva alianza. A este respecto, Santo Tomás sostiene que: “La ley divina

positiva existe porque el alma humana está orientada a la bienaventuranza eterna, y

solo es posible por una ley dada y revelada por la recta razón. Además, por cuanto que

la incertidumbre de los juicios humanos, sobre todo en asuntos contingentes y

particulares da lugar a que seres humanos de diversas condiciones juzguen

diversamente acerca de los actos humanos y en consecuencia, formulen leyes

diversas y aun contrarias. Por eso, para que el ser humano pueda saber sin ninguna

duda lo que ha de hacer o evitar, era necesario que fuera dirigido en sus actos

propios por una ley de origen divino de la que consta que no pueda equivocarse.

Finalmente, porque el ser humano no puede prohibir, sancionar y dictar leyes más que

en aquello que puede juzgar; pero el juicio del ser humano nada puede decir acerca de

los movimientos interiores, sino solo acerca de los actos exteriores. Para la perfección

del ser humano por medio de la virtud se requiere que los actos humanos sean rectos

en su interior y en lo exterior. Así pues, como la ley humana no alcanza a someter y a

ordenar suficientemente los actos interiores, era necesario que para esto se nos

revelara un ley Divina Positiva.”28 Pues, ninguna costumbre puede alcanzar fuerza de

ley si es contraria a la ley Divina.

_____ 28-)Santo Tomás de Aquino Suma Teológica I-II q: 95-97: “El dictamen de la recta razón práctica en orden al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

9-)Ley Humana Positiva.

Haciendo un aggiornamiento del pensamiento Tomista podemos decir que la ley

humana positiva es la norma de conducta humana de carácter impero-atributivo,

emanada de la razón práctica del legislador honesto que tiene a su cargo el cuidado

de la comunidad, que regla y mide el ejercicio de las libertades individuales para

garantizar el bien común y la convivencia civilizada de sus integrantes en la sociedad.

Por ello, el parlamento debe expedir las leyes estrictamente necesarias, y en la medida

de lo posible que sean técnicas para lograr esos fines tan nobles que persigue la

ciencia política y constitucional; de lo contrario se corre el riesgo de que se genere

inflación legislativa e inestabilidad en el sistema jurídico, y en consecuencia, la norma

jurídica pierda su eficacia real y su observancia, a raíz de la excesiva reglamentación o

de su permanente mutabilidad. A este respecto con razón Tácito acuñó este magistral

aforismo: “A mal gobierno, muchas leyes”. “Plurimae leges in pessima república”.

De otra parte, el constituyente derivado antes de reformar una norma constitucional de

acuerdo a las instrucciones del pueblo soberano, debe establecer una ética privada de

mínimos para avalar a la ciudadanía el pleno goce de sus derechos fundamentales, las

libertades civiles y los derechos políticos, pero, igualmente debe exigirle al país político

una ética pública de máximos, y de resultados para garantizar que a las instituciones

públicas sólo lleguen las personas honestas y cumplidoras de su deber constitucional,

y legal. Ahora bien, siguiendo a Jürgen Habermas podemos decir que el poder fáctico

de lo normativo es válido si la norma resulta de la universalidad de intereses

institucionalizados mediante un proceso consensual, libremente discursivo, y razonable

que realizan los interlocutores legítimos.29 Por ello, los foros abiertos que permiten la

discusión de políticas públicas, la desobediencia civil contra aquellos políticos que

desean la confrontación bélica y la carrera armamentista entre las naciones, la objeción

de conciencia, el voto en blanco y los mecanismos de participación ciudadana son por

ejemplo, manifestaciones vivas de lo que el sociólogo Británico Anthony Giddens

denominó como: “Democracia dialogante,” y el profesor de ciencias políticas de la

Universidad de Chicago: Jonh Elster, como “Democracia deliberativa.”

Puesto que en ellas, se tutela de manera tangible la libertad de disentir y de participar,

sin temor a la censura y a la represión. La oposición política, no fue creada

constitucionalmente para generar resistencia a las iniciativas del gobierno que pueden

satisfacer desde el punto de vista de los tecnócratas las necesidades reales de la

conciencia colectiva, dado que la democracia deliberativa, y siguiendo al distinguido

constitucionalista norteamericano de la Universidad de Chicago: Cass Sunstein, no

tiene por objeto la polarización de la opinión pública, ni mucho menos la división del

electorado en beneficio de los intereses de alguno de los dos partidos políticos

dominantes en la contienda electoral. De allí que en una forma pura de gobierno deben

existir unos principios y unos valores mínimos que no son negociables, ni mucho

menos objeto de pactos políticos antidemocráticos donde se alternan y se reparten el

poder institucional. No obstante, el tema se complica cuando por presiones de los

movimientos sociales y culturales se hacen ciertos esguinces, piruetas y malabarismos

interpretativos a la norma constitucional e internacional preestablecida, para darle

cabida a iniciativas que pueden carecer de fundamentos epistemológicos. Por la razón

anterior, es indispensable que el constituyente secundario revele a la opinión pública el

pretexto, el texto normativo y el contexto, como un acto de rendición de cuentas de su

gestión pública.

Contario a lo que se persigue con la ley 974/2005 de bancadas, el legislador, a la hora

de votar un proyecto normativo debe estar suficientemente informado, para que su voto

sea libre de las presiones del partido y fruto de la discreción de juicio propia de un nivel

educativo que no implique cierta especialidad mayor a la del sentido común. Pues,

¿qué sucede cuando se trata de votar proyectos legislativos que tienen cierto grado de

complejidad técnica? En ese evento será necesario entonces, acudir al concepto

apolítico de la ciencia económica, de la medicina, de la planificación urbana y de la

ingeniería para poder satisfacer las inquietudes intelectuales cuando los diputados citan

a los diferentes ministros del gobierno para que respondan por asuntos específicos de

su oficio. (Reglamento Interno del Congreso Ley 5 /1992).

Es más, fue él filósofo alemán: Karl Popper quien en su obra intitulada: “La sociedad

abierta y sus enemigos” consideró a Platón como uno de los principales apologistas de

la sociedad cerrada, y por ende, como el más acérrimo enemigo de la sociedad

democrática. Prueba de ello fue que Platón edificó la “πολισπολισπολισπολισ” de tal manera que,

únicamente gobernaran los filósofos 30, excluyendo así la participación de otros oficios

especializados y apolíticos igualmente importantes para el gobierno. La democracia

participativa funciona entonces en la medida en que existan los presupuestos

esenciales, y no tanto de si estamos en un parlamentarismo, o en un presidencialismo

31, dado que si no hay educación,32 nunca habrá información, ni igualdad, y mucho

menos, democracia participativa debido a que los integrantes de la sociedad civil no

cuentan con el mismo nivel educativo y formativo para poder argumentar, opinar, votar

y decidir. De hecho, si se logra garantizar una política pública educativa de estado que

sea independiente de los intereses del gobierno de turno, existirá menos riesgo de que

las personas analfabetas que se encuentran en las periferias de las grandes urbes

sean víctimas de estas tácticas de la politiquería y de la demagogia que tienen por

objeto la manipulación de las conciencias individuales en beneficio de las necesidades

del partido, ya que según el analista político francés: Hermet Guy en su obra cumbre.

“En las Fronteras de la Democracia (FCE-1996)”, existe una relación entre el

clientelismo y las raíces agrarias.

_____ 29-)Jurgen Habermas Facticidad y Validez. Editorial Trota 2000. Cf. Juan Antonio Amado. Filosofía del Derecho de Habermas y Luhman. Universidad Externado de Colombia. Cf Giddens Anthony. Más allá de la Izquierda y la Derecha, El Futuro de las Políticas Radicales. Dos Teorías de la democratización página 119. Cuarta Edición Cátedra Teorema Madrid 2001.Cf Jon Elster. La Democracia Deliberativa. Editorial Guedisa España 2001. 30-) Karl Popper. La sociedad abierta y sus enemigos. Editorial Paidos Surco España 2006 31-)Dieter Nohlen. Democracia, Instituciones conceptos y contexto. Pontificia Universidad Javeriana 2009. presidencialismo vs parlamentarismo página 79 Cf Aristóteles. Política N¨ 1309a Libro V Capítulo VIII “la forma de gobierno puede ser democrático si la posibilidad de gobernar está abierta a todos.” Cf Guy Hermet. En las Fronteras de la Democracia. Fondo de Cultura Económica México 1996 32-) Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica I q 79 artículo 12 y 13: “La sindéresis estimula al bien, censura el mal en cuanto que por los primeros principios procedemos a investigar y por ellos juzgamos lo averiguado”. Cf Eduardo Cifuentes Muñoz cuando fue Defensor del Pueblo dijo que se requiere que un ciudadano esté bien informado para poder votar = voto consciente”. Según estadística del DANE: “3.5 millones de colombianos no saben leer ni escribir”. Cf Noticiero del Senado emitido en TV Fecha 10-8-2010 11; 25pm aproximadamente. Cf. Fundación Santillana Debate sobre el Referendo Fernando Londoño Hoyos vs Carlos Gaviria Díaz DVD.

Y aunque la representatividad puede ser un elemento de la esencia de la democracia

participativa, hoy en día el antropólogo y politólogo: Francisco Gutiérrez Sanín,

cuestiona en su obra intitulada: Lo que el viento se llevó, los partidos políticos y la

Democracia en Colombia, 1958-2002, la gestión pública de los partidos políticos en la

democracia colombiana, “¿si los partidos fuesen realmente buenos, el desenlace

histórico no sería mejor ?¿Por qué están en crisis los partidos políticos?¿Cuáles son

los micro fundamentos que distinguen la afiliación política a un determinado partido?”

En los diálogos socráticos se nos dice que: “…en vista de que Prometeo tenía el saber

técnico que sólo pertenece a los especialistas, entonces para equilibrar las cosas Zeus

infundió el sentido del derecho y de la ley a todos los seres humanos, puesto que sin

él, el Estado no podría subsistir. Existe todavía un estadio más alto de la intelección

que no es alcanzado por el sentido común y es lo que enseñan la (τεχνετεχνετεχνετεχνε)))) de los

sosfistas”.33 En efecto, uno de los grandes problemas que se presentan en los debates

parlamentarios y en los procesos legislativos en la actualidad, es la exclusión y

desacreditación de saberes técnicos que no estén comprometidos con la satisfacción

de los intereses de un partido político. Y cuando se debaten ciertos temas normativos

específicos que son de naturaleza compleja, pareciera que al legislador e incluso al

mismo juez constitucional no deseara escucharlos, ni tenerlos en cuenta, ni mucho

menos, traducirlos al lenguaje jurídico, porque, pueden ir en contra de sus convicciones

políticas y filosóficas. De suerte que el saber especializado también es necesario en el

proceso legislativo, ya que en estos casos se requiere de una información privilegiada

para poder decidir y para poder elaborar correctamente una norma, haciendo que

muchas veces se tenga que sacrificar la representatividad, por la calidad y el

tecnicismo de los proyectos legislativos.

_____ 33-)Cf. Alejo Vargas Velásquez. Democracia Formal y Real. Participación y Democracia en Colombia. Página 13-14 “El derecho de los individuos de optar libremente (previa la información suficiente sobre las diversas alternativas) por la decisión que consideren más conveniente para organizar su forma de gobierno”. La pregunta sería entonces, ¿las personas ancianas y los analfabetas que viven en las periferias de las grandes urbes, por ejemplo, pueden comprender y votar electrónicamente según lo contempla la ley 892 de 2004? ¿Qué garantías tiene el ciudadano de que su voto siga siendo libre, y secreto, y que los resultados electorales no sean objeto de manipulación interna o externa? Y más aún, cuando hoy en día y según las noticias pareciera que la sociedad civil está siendo vigilada y observada”.

Es más, según la teoría neocontractualista de: John Rawls, para que haya justicia

imparcial, equitativa y libre, es necesario que la sociedad liberal que es multicultural se

ponga de acuerdo en unos principios morales objetivos que no sean negociables. Y

aunque el contexto social de las leyes cambie, y aunque los integrantes de la sociedad

tengan diferentes proyectos de vida, siempre habrá unos derechos, libertades y

deberes básicos que no están sometidos a la negociación política, ni mucho menos al

cálculo del interés social como lo sostuvo acertadamente: John Rawls en su obra:

“Theory Of Justice”. 34

La ley debe ser entonces una norma jurídica de comportamiento consensuada,

intersubjetiva, directiva, prescriptiva y que busca un fin altruista que es la convivencia

pacífica de personas que piensan y actúan distinto, ya que es de la esencia de toda

norma dirigir los actos humanos a un fin universal ético y consensuado que es el

paradigma noble al que aspira cualquier sociedad civilizada. La democracia

deliberativa, es el “espacio propicio que permite la discusión de la “gestión y las

políticas públicas,” precisamente, mediante el debate, la contradicción, la confrontación

de las ideas que entrecruzan los actores políticos; pero, ello no quiere decir que toda

política pública foránea sea la correcta para una realidad compleja como la que tiene la

sociedad latinoamericana, ni mucho menos que se pueda implementar, sin que haya

existido un examen previo y riguroso de sus medidas y análisis de sus consecuencias,

puesto que, una cosa es la emancipación o inclusión, y otra muy distinta es llegar a la

anarquía. De suerte que con ese ejercicio dialogante se puede determinar cuáles son

las políticas públicas que se deben incluir, dependiendo, obviamente del grado de

importancia, y de pertinencia social, pero también, de la argumentación y persuasión

que tenga el proyecto que la sustente.

_____ 33-) Werner Jaeger Paidea. Fondo de Cultura Económica Colombia. México 1985 Pág.: 274; Cf.Platón. Protágoras, Gorgias y Carta Séptima. Gorgias: n° 447a - 455d. Editorial Alianza. Clásicos de Grecia y Roma España 1998.

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Por ello, la norma jurídica no puede ser amoral, ni mucho menos inmoral. Este es

precisamente el riesgo epistemológico en que incurren los positivistas con la teoría

pura del derecho, pues ¿qué sucede si una sentencia y una ley crean un anti derecho?

o ¿ si la ley positiva es injusta y arbitraria?. Lo curioso es que algunos positivistas no

aceptan la ética cristiana que según la tesis de Juan Pablo II sobre Max Scheler y la

Ética Cristiana(1982) se fundamenta en unos valores objetivos y universales, y por el

contario, proponen una ética aconfesional donde, por ejemplo, ni siquiera se respeta

el derecho a la vida de los seres humanos indefensos. ¿Qué clase de democracia es

aquella en la que sus miembros no tienen una ética de mínimos? ¿Será que se quiere

implementar una democracia selectiva, estética y excluyente? Los legisladores y los

jueces tienen una responsabilidad social de sus decisiones.

Ahora bien, ¿qué sucede cuando la normatividad no responde a la situación de

anormalidad concreta?, es decir, cuando ha sido desbordada por la fuerza fáctica que

desestabiliza las Instituciones Políticas?. H.L.A Hart decía que las normas Jurídicas:

“…eran ordenes legítimas y generales respaldadas por amenazas dictadas por el

soberano”, puesto que también existen otras órdenes legítimas y particulares que son

las que se dan por la autoridad superior al inferior como en el caso de las fuerzas

militares (commands). Finalmente, también existen órdenes ilegítimas respaldadas por

amenaza como la que da el asaltante a la víctima 35 y que frente al estado de

indefensión de la víctima y ante el peligro que representa de sufrir una lesión, termina

aceptando las pretensiones para evitar mayores riesgos.

_____ 34-) John Rawls Theory of Justice. Traducción de María Dolores González Página: 25 Fondo de Cultura Económica México 1997 35-) H .L. A Hart. Op. Cit

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Sin embargo, es importante advertir que a pesar de que las normas estén respaldadas

por la amenaza, la fuerza legitima únicamente se puede usar dentro de los límites del

marco constitucional y como lo establecen los protocolos internacionales, es decir, sin

vulnerar los derechos humanos.

La utopía es que todos los asociados se involucren de manera directa en la elaboración

de un texto normativo que los va a regir, siendo ello imposible desde el punto de vista

de la razón práctica, porque, siempre se van a presentar tensiones entre las decisiones

mayoritarias y la protección de las minorías 36. No obstante, es importante advertir que

la eficacia, la legitimidad y la observancia de la norma dependerán del grado de

participación libre, de consensualidad que haya en el proceso legislativo sobre la

tecnicidad de la ley, pero también de que la norma esté conforme con el respeto de la

dignidad humana y de la ley natural.

¿Por qué se propone un sistema parlamentario cuando precisamente el constituyente

primario ha respaldado la reelección de un presidente? Ese es el problema cuando los

políticos hacen propuestas coyunturales de las cuales pueden obtener ventaja, pero no

hacen lo que haría un verdadero experto de la ciencia política, que es diseñar una

propuesta técnica de un modelo político y financiero que realmente responda a las

necesidades, costumbres y circunstancias particulares del país. Téngase en cuenta

que la participación democrática no solo se manifiesta con la pluralidad de opciones

políticas de gobierno, sino también con la expresión de la voluntad del constituyente

primario, siempre y cuando, obviamente, ello no ponga en riesgo la estabilidad de la

ley fundamental que establece la separación y equilibrio de poderes públicos.

_____ 36-)De acuerdo con el Dr. Fernando Londoño Hoyos, en la Constitución se pensó en un sistema electoral de cuociente y residuo (fórmula de Hare) que protegiera las minorías que terminó destruyendo a las mayorías. Por eso en la reforma del acto legislativo 1/2003 se implementó el umbral y la cifra repartidora (D´Hont) para que a todos les cueste lo mismo ingresar a una corporación pública y para que los partidos políticos tengan el marco jurídico adecuado y de esta forma se acabe la atomización absurda de grupúsculos políticos que no representan grandes ideas. Cf DVD Fundación Santillana. Debate sobre el Referendo. Cf. Giovanni Sartori. Ingeniería Constitucional Comparada. Fondo de Cultura Económica 2005

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En este sentido el Rector de la Universidad de los Andes: Dr. Carlos Angulo Galvis

decía”: Detrás de esos debates –que muchas veces se quedan en las cuestiones de

forma– lo que está en juego es la estabilidad institucional. Si una Constitución se ve

sometida al cambio constante por la presión de vaivenes ideológicos o de intereses

particulares, ¿puede creerse en la primacía de los valores democráticos y en la

defensa del interés público? Tan grave como la fragilidad institucional es la actitud de

concentrarse en lo superficial de una situación en vez de identificar el problema de

fondo y sus posibles causas”.37

Otro de los temas que se han debatido en los últimos años en los sistemas

democráticos, y como lo manifiesta el analista político del Departamento de Gobierno

del Instituto Universitario: Ortega y Gasset, Pedro Medellín Torres, es el que tiene que

ver con: “La imperceptible erosión del Poder Presidencial,38 pues, “…con la nueva

constitución política se redujo la esfera de acción del poder ejecutivo”, mediante las

limitaciones que impone el parlamento, la Corte Constitucional y las Cortes

internacionales de Derechos Humanos¨, pero, también cuando el capital transnacional

y la banca multilateral imponen sus condiciones a los programa de gobierno por los

créditos otorgados, v.gr: acuerdo Stand By con el Fondo Monetario Internacional”.

(FMI).

Ahora bien, preguntamos: ¿la democracia participativa se mide en términos

cuantitativos? O en términos cualitativos? Por qué razón la Constitución Política no

exige requisitos más cualificados para asumir un cargo de responsabilidad social?

Disminuir la mayoría de edad a los diez y ocho años para elegir y ser elegido puede ser

una estrategia para buscar mayor participación democrática, pero la pregunta sería:

¿una persona a esa edad puede tener la suficiente madurez para votar y decidir sobre

temas complejos y de tanta responsabilidad?

_____ 37-)Universidad de los Andes. Boletín Ceremonia de Grados del día 19 de septiembre 2009, Página 2-7. 38-) Pedro Medellín Torres. El presidente Sitiado. Ingobernabilidad y Erosión del Poder Presidencial en Colombia. Página 99. Editorial Planeta 2006. Cf: Articulo 213 y 214 de la Constitución Política y la ley 137 de 1994 regula los estados de excepción, pues las medidas ejecutivas deben ser “las estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos”.

Quizás a esa edad se pueda opinar y decidir sobre temas que únicamente requieren

sentido común, pero, qué sucede cuando se requiere de argumentos especializados?

Efectivamente, existen temas que tienen que ver con el interés público como la

Justicia y Estado, los cuales pueden exigir un mayor conocimiento que el sentido

común, y en ese caso, no todos los electores estarían en las condiciones ideales para

argumentar, opinar y votar. En efecto, suele suceder con alguna frecuencia, que la

edad cronológica del elector muchas veces no coincide con la edad psicológica, y esto

es un factor que incide en la madurez y consolidación de los presupuestos que

permitan el funcionamiento de una buena democracia.

¿Cuáles son las condiciones que debe tener un simple elector? Si uno observa desde

el punto de vista de la razón práctica, el elector del común y que cumple con la

mayoría de edad, también puede ser víctima de la manipulación y de las estrategias de

la politiquería y de la demagogia, si es que no se tiene una experiencia de vida y una

formación educativa mínima que le permita examinar críticamente los programas

políticos como lo puede hacer un elector cualificado, dado que el constituyente primario

no se puede confiar de las promesas que hacen todos los políticos, pues como dice

Ortega Gasset, “ …el político además de ser un gran estadista, también debe ser de

aquellas personas que no lleven a la opinión pública a convicciones y decisiones

erradas”.39 De allí que no solamente se requiere que el elector tenga “alcance al mundo

de las ideas como lo dice Platón”, sino que también es necesario que conozca la

trayectoria de vida de los políticos.

_____ Las facultades del gobierno son por ende transitorias, limitadas por la Corte Constitucional (Artículo 241,7 Constitución Política) y por los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos (Artículo 93 Constitución Política). 39-) Dos ensayos sobre Mirabeau o el político, Mirabeau o la política 1993

En la actualidad tenemos doscientos sesenta y ocho (268) congresistas,

supuestamente para justificar una democracia participativa; sin embargo, no creo que

con una reducción de los miembros del congreso, necesariamente se afecte la

democracia participativa, pues lo importante es que haya eficiencia, tecnicidad y más

calidad normativa. Si hacemos un análisis económico sencillo de lo que le cuesta a

Colombia tener un congreso tan significativo podríamos sorprendernos. Un congresista

se gana aproximadamente $ 20´000.000 de pesos mensuales sin tener en cuenta

otros beneficios; 40, pero, si ese valor se multiplica por el número de congresistas, eso

da un saldo de Cinco mil trescientos millones de pesos mensuales.

Y si ese resultado se multiplica por el periodo de cuatro años, daría una cifra que si se

ahorrara y se invirtiera en algo que tenga tasa de retorno para el país contribuiría

significativamente a reducir el déficit fiscal.41 Es importante advertir que el déficit del

país ascendió a nueve billones de pesos en el 2010.

_____

40-)Cf El Tiempo, Económicas Domingo 18 de Enero de 2009 página 1-11 cf El Tiempo 19 Septiembre 2010.”Un congresista devenga $21446.862 pesos mensuales, luego si son 268 congresistas, el costo mensualmente es de 5.747 millones de pesos.” 41-)Según Portafolio del día 10 septiembre 2009, aprobaron 148.3 billones de pesos para el presupuesto del 2010, pero ¿Cuál es el porcentaje del presupuesto que se destina para pagar gastos de funcionamiento, deuda externa, inversión y gasto social? “Según el Ministro de Hacienda: Dr. Oscar Iván zuluaga, los tres grandes rubros son funcionamiento que demandará recursos por $73,5 billones; deuda con $37,03 billones e inversión con $29,95 billones.(cf. ELEspectador.com-economía viernes 9 de octubre 2009 8:44 am)” ¿Este esquema distributivo de ingresos permitirá que el país salga del subdesarrollo económico? Será que nuestra economía soportará el ritmo de gastos que exige un estado social de derecho y más aun cuando el déficit territorial del sector salud asciende a los $900.000 millones? (cf Revista Poder del día 27 febrero 2010) página 37. A este respecto, el economista Salomón Kalmanovitz en su artículo intitulado: Las Consecuencias Económicas de la Corte Constitucional, publicado en “Las Instituciones, y El Desarrollo Económico en Colombia,” se plantea la siguiente pregunta y ecuación. ¿Cómo podemos tener medicina para 40 millones de ciudadanos, por medio de un sistema al que cotizan 12 millones:? P 156.

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¿Por qué razón, no se abre la discusión deliberativa sobre el unicameralismo o la

necesidad de reducir el número de diputados existentes? En efecto, si se analizan los

resultados del referendo del año 2003, nos encontramos con que 5´280.478

personas votaron por el “sí” 42, y aunque no alcanzó el umbral para ser aprobada la

reforma en ese tópico que era de: 6´267.443 votos, queda la duda respecto de la

intención de la decisión democrática, pues es preciso tener en cuenta que los votos

negativos fueron expresamente: 294.630, y además, si tomamos otro referente que

son los: 5´860.000 votos aproximadamente, con los cuales se eligió a un gobernante

para el país en el primer período (2002 - 2006), entonces, me pregunto: ¿hubo

mayoría popular o no?

____

(42)El Tiempo, Así va el Referendo 12:40 am

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¿Será que los opositores del referendo le sumaron a los votos negativos los votos de

los colombianos que se abstuvieron y que no votaron? ¿Será que algunos políticos

estaban creando condiciones para impostar democracia? ¿Acaso en Colombia no ha

habido una constante histórica que es la abstención de la mayoría de electores?

Montesquieu se preguntaba con razón: ¿cuál es el espíritu de las leyes? Puesto que

con la nueva constitución política, pareciera que todas las ramas del poder público

tuvieran capacidad para legislar, administrar y juzgar, pero, realmente ninguna se

dedica a hacer exclusivamente lo que le corresponde, y ello explica en gran medida el

llamado choque de instituciones públicas. De hecho, el choque de trenes se puede

evitar si se logra garantizar constitucionalmente lo que Bruce Ackerman, profesor de la

escuela de leyes de Universidad de Yale, denomina como la: “…especialización

funcional.”

¿Qué sentido tiene cambiar el texto, si o se cambia el contexto real? Las leyes hacia el

futuro deben seguir siendo el fruto de la negociación política (concertación) y de los

intereses económicos de los grupo de presión? o deben ser más bien fruto del

consenso sobre algo que es razonable, técnico y que beneficia al bien común? Si las

leyes fueran más técnicas, quizás habría menos corrupción. Sobre este punto se

puede consultar el debate que plantea Alejo Vargas Velázquez en: “Políticas Públicas,

entre la Racionalidad Técnica y la Racionalidad Política.” 43 Para santo Tomás, la ley

debe proceder de la recta razón de la autoridad competente y legítima (causa

eficiente); en segundo lugar, toda ley debe prohibir los actos que son contra natura y

proteger los derechos fundamentales que se fundamentan en la dignidad humana

(causa material); en tercer lugar, la ley debe ser expedida según el procedimiento

estipulado por la ley fundamental (causa formal).

_____

43-)Dimensiones Político-Económicas del Nuevo Orden Constitucional. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Universidad del Valle Instituto de Altos Estudios Jurídicos y Relaciones Internacionales. 1996 página 41.

Finalmente, la ley debe buscar el bien común (causa final). Para Kelsen la coercibilidad

es una propiedad esencial de la ley positiva, no obstante, es evidente a la luz de la

razón que, en el orden jurídico existen muchas leyes que son prescriptivas y

prohibitivas, y no por ello dejan de ser normas jurídicas en sentido formal. Por lo tanto,

no se puede decir que la característica esencial de la ley sea la coercibilidad, ya que

en el orden jurídico existen muchas leyes que no son necesariamente

sancionatorias, y no por ello dejan de ser leyes. Aun mas, según la concepción

Tomista, la coercibilidad es una cualidad esencial aneja a lo debido, y si lo debido

puede surgir por diversas fuentes generadoras de obligaciones, entonces, es claro que

todas las fuentes del derecho pueden ser igualmente coercibles, porque, todas ellas

crean relaciones jurídicas de obligatoriedad, las cuales pueden ser exigibles ante la

autoridad judicial mediante unas garantías procesales.

En conclusión, la coercibilidad no debe predicarse como una cualidad esencial de las

leyes positivas, pues no todas las leyes son sancionatorias, dado que también existen

leyes permisivas, preventivas y educativas que producen efectos jurídicos distintos a la

coercibilidad. En cambio, la coercibilidad de las normas jurídicas sí se puede predicar

de manera análoga a los Tratados Internacionales, a la Constitución Política, a las

Sentencias y a los Contratos, pues, todos ellos contemplan instrumentos jurídicos

procesales para exigir el cumplimiento de la respectiva obligación.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de las leyes en el tiempo, nadie discute que las

leyes deben regir para futuro: “Leges respiciunt futurum”, después de que se hayan

promulgado hasta su derogatoria, salvo que haya favorabilidad, situación en la cual se

aplica la retroactividad, que es la entronización de una ley posterior a hechos

anteriores a su promulgación, o la ultractividad, que es la aplicación de una ley anterior

a hechos posteriores a su derogatoria.(Artículo 29 Constitución Política.) Finalmente,

la restropectividad que hace referencia a la aplicación de la ley posterior a los efectos

anteriores a su promulgación que todavía no se han producido.

A este respecto, el profesor de Harvard: Lon L. Fuller planteó los problemas de

inseguridad jurídica, de ridiculización de la administración de justicia, y de

incertidumbre que surgen a raíz de la institucionalización del principio absoluto de

favorabilidad, sin ningún tipo de reglamentación, pues los criminales, en virtud de este

principio, siempre terminan pagando y cumpliendo penas irrisorias o lo que es peor

premiados. 44

La primera pregunta que nos surge desde la sociología de: Max Weber cuando se

aborda la ley en el espacio, es la siguiente: ¿qué sucede cuando se importan leyes,

instituciones y jurisprudencia de países del “Common law” y se tratan de aclimatar al

orden jurídico Colombiano, un país soberano que está en vía de desarrollo y cuyo

crecimiento económico (PIB) con respecto a países desarrollados es asimétrico? Y

aunque en la actualidad se piensa invertir 10% de las regalías en proyectos de ciencia

y tecnología para aprovechar y explotar más eficientemente nuestra biodiversidad de

flora, fauna y los recursos genéticos como lo manifestaba el Director de Colciencias:

Dr.Jaime Restrepo Cuartas, también hay tener en cuenta los acuerdos de la

Organización Tratado Cooperación Amazónica (OTCA) que buscan un desarrollo

armónico y preservar el patrimonio natural de la amazonia. Lo importante de todo esto,

es que se garantice un flujo de recursos de manera constante y sostenible, y no, que la

ciencia y la tecnología dependan de la bonanza o escasez de una fuente de ingresos

que puede ser variable. ¿Habrá una relación de medios con los fines propuestos por la

Constitución Política de 1991? En nuestra constitución política de 1991 se consagró un

Estado liberal, que no es paternalista, como lo sostiene el Dr. Carlos Gaviria Díaz en

la sentencia C- 221/94 ¿o es un Estado social de derecho como lo expuso: el Dr. Ciro

Angarita Barón en la sentencia T 406/92?. Ciertamente la Jurisprudencia de la Corte

Constitucional no es clara al respecto y tampoco le da la importancia merecida, ¿Cuál

es el modelo político y económico que implementó la Carta de 1991?

___

44-)Cf. Lon L Fuller. The morality of law. p, 51. New Haven and London Yale University press 1964

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Fue precisamente el tratadista: Norberto Bobbio quien en un famoso opúsculo que

se llama: “Liberalismo y Democracia”, dedicó páginas enteras a estudiar esta

problemática del constitucionalismo contemporáneo, la aporía no es solamente

semántica, pues según Bobbio: “…el binomio democracia y liberalismo se basa en el

sufragio universal y las libertades individuales; por el contrario, en la fórmula

democracia más socialismo se realiza sólo con la reforma a la propiedad,” ya que una

cosa es que la propiedad sea una función social como ocurre en el socialismo, y otra

cosa muy distinta es que la propiedad privada tenga una función social como sería en

un Estado social de derecho.

A primera vista podemos decir que nuestro modelo económico no es propiamente el

del capitalismo manchesteriano, ni mucho menos el pregonado por la escuela

neoliberal representada por: Fiedrich Hayeck, Milton Friedman y la escuela de chicago,

las cuales se inspiraban en gran medida en la libertad de precios de los bienes y

servicios, la total apertura económica y la intervención en lo estrictamente necesario

por parte del gobierno en la economía.

Esta escuela económica liberal, sostenía, por ejemplo, que los precios de los bienes y

servicios se deberían determinar por la oferta y demanda del mercado, de hecho,

desde la revolución industrial, a los trabajadores se les venía exigiendo jornadas

laborales extenuantes, y las autoridades políticas, no le daban mucha importancia al

impacto social de las políticas de privatización de las empresas públicas.

Nuestro ordenamiento jurídico tampoco permite que el gobierno central beneficie

exclusivamente a los monopolios y a los grandes ¨holdings empresariales¨ a través de

sus políticas macroeconómicas. A este respecto, el Dr.Salomón Kalmonovitz advirtió

que los colombianos estamos pagando un precio más costoso por el alcohol carburante

que producen los ingenios de nuestro país, que por el alcohol carburante que

Ecopetrol podría adquirir en el exterior”(45),puesto que según las normas constitucio

nales estamos en un estado bienestar cuyo énfasis son las políticas de interés social.

En efecto, las autoridades económicas y las élites políticas deben tener en cuenta los

intereses de los sectores sociales marginales, y auspiciar y apalancar a las

microempresas que se están abriendo al mercado, pues si las Pymes no se cualifican

y si no hay trasferencia tecnológica no podrán competir en el mercado internacional.

La integración económica multilateral con latinoamericana (Ley 7 de 1991, Artículo 9 de

la Constitución Política) y el desarrollo de infraestructura (Ley de zonas francas

1004/2005) es de vital importancia para el desarrollo y crecimiento económico del país.

El Estado social de derecho se caracteriza igualmente por la existencia de normas que

prohíben el abuso de la posición dominante (Artículo 333 Constitución Política) y el

dumping(Decreto 991/1998) dado que con estas medidas se busca proteger una sana

competencia(ley 256/1996) y la prosperidad de la industria nacional (sector real de la

economía).

____

45-) Cable-noticias, la consulta, Entrevista con Ramón Jimeno segundo semestre 2009. Por ello y en este sentido Luis Alberto Moreno Director del BID dijo que en el Banco “se tienen varios programas para apoyar diferentes tipos de empresa: 1-)El programa de empresario con aspectos sociales y comunitarios. 2-)El fondo Multilateral de inversiones dedicado a la microempresa. 3-) La corporación interamericana de inversiones especializada en las PYMES.” Cf Latinpyme febrero 2007, Número 25, página 13

Nuestra constitución prohíbe el establecimiento del modelo totalitario, tanto, en cuanto

que es un modelo político y económico que viola los derechos fundamentales, la

propiedad privada, la libertad empresarial y las libertades individuales del ser humano,

y además, porque específicamente el socialismo,“…prepara las condiciones

socioeconómicas para la implantación del régimen del comunismo”46, mediante la

expropiación sin indemnización y la apropiación por parte del Estado de los factores

productivos.

En conclusión, nuestra constitución Política de Colombia establece (Artículo 1) un

Estado social de derecho (Welfare State), y según el pensamiento de Hermann

Heller.47, esto significa que así como las libertades tienen límites, también la propiedad

privada tiene una función social y ecológica (Artículo 58 de la Constitución Política.) En

el modelo social de derecho, el Estado debe preocuparse por desarrollar políticas

públicas destinadas a proteger a las personas económicamente más pobres, buscando

la Justicia social, y sin ignorar a las personas discapacitadas, a la tercera edad, y a los

más débiles (niños, y, niñas). Verbigracia, mediante la creación de subsidios y

programas de interés social, donde se vea claramente que las necesidades básicas de

la población más vulnerable sean realmente satisfechas.

De allí que el Estado social de derecho exige que exista una mejor distribución de los

ingresos y de las cargas sociales, pues el gobierno, debe crear el escenario económico

y jurídico idóneo que permitan no solo un mejor acceso a la propiedad privada, sino

también unas fuentes de empleo que garanticen una mejor calidad de vida de sus

asociados. (Artículos 334,365 y 366 Constitución Política) La OIT vela con razón por

los derechos de los trabajadores. Empero, ¿qué sucede cuando los sindicatos abusan

en el pliego de condiciones e incrementan los costos para la empresa de manera

injustificada, en grave perjuicio del bien común?

_____ 46-)Karl Popper. La Sociedad Abierta y sus Enemigos op cit. Cf Eric Roll. Historia de las Doctrinas Económicas páginas 249 Fondo de Cultura Económica 1993 47-)Peter Haberle. El Estado Constitucional Universidad Nacional Autónoma de México.Cf Alexander Hicks. Social Democracy and Welfare Capitalism 1999 Cornell University Press. P153.

Hoy en día el Estado Social de Derecho centra su preocupación en temas como, la

ampliación de la cobertura en salud, educación y servicios públicos domiciliarios para

satisfacer las necesidades de los más pobres; igualmente propende por la solución del

déficit de viviendas de interés social para evitar la formación de las favelas alrededor

de las metrópolis (Artículo 51 Constitución Política); también tiene por objetivo la

implementación de un modelo de seguridad social para las economías informales, y

finalmente, tiende a reducir la profunda inequidad social mediante el mantenimiento del

poder adquisitivo de la moneda, un salario más justo y unas prestaciones sociales más

dignas.

A este respecto Roberto Steiner Director de Fedesarrollo comenta: “Que el salario

mínimo debe subir por lo menos y según jurisprudencia de la Corte Constitucional el

mismo porcentaje de la inflación del año anterior”.48 De otro lado, hay que valorar los

aportes de las políticas monetarias 49, crediticias, de gasto, de exacción fiscal, y

cambiarias (BR. Resolución Externa 8 /2000),50 propuestas por: John Maynard

Keynes, 51 y que tienen por objeto la estabilización macroeconómica. A diferencia del

Estado neoliberal, en el meta relato del Estado social de Derecho se establece que

para hacer una privatización de una empresa estatal, el gobierno debe ofrecer la

propiedad accionaria en primer lugar al sector solidario como presupuesto de validez

jurídica del negocio.(Artículo 60 Constitución Política.)

________ “Según Álvaro Montenegro García en el Estado Social de Derecho se interpreta la ley en el marco de la equidad y la justicia social. Y La Corte Constitucional tiene la obligación de velar por la población menos favorecida, examinando siempre las consecuencias sociales de la aplicación de la ley. Cf El Tiempo. El Estado Social de Derecho. Fecha ND.” En el estado social Derecho el gobierno se preocupa por desarrollar subsidios familiares como los que se prevén en la ley 21/1982 y el artículo 3 de ley 789/2002. Cf. Boaventura de Sousa Santos en su libro Reinventar la Democracia, reinventar el Estado, y refiriéndose al Estado social de Derecho como: “…la democracia redistributiva”, 2004, Friedrich Ebert Stiftung Abya Yala. Cf Boaventura de Sousa Santos. Democratizar la Democracia Fondo de Cultura Económica 48-) 1/10/ 2009 4:40 pm cable-noticias 49-)Kenneth K Kurihara. Teoría Monetaria y Política Pública Fondo de Cultura Económica 1961. Las políticas monetarias las utiliza el Banco de la República (Artículo 371 Constitución Política) para controlar la velocidad y circulación del dinero (oferta monetaria) en la economía, a través de las operaciones de mercado abierto OMAS, Tasas de Interés, Encajes y Operaciones Repo. 50-)Desde la perspectiva del constitucionalismo económico(artículo 372 Constitución Política), se podría decir que en Colombia ha pasado por tres grandes etapas en materia cambiaria, y de acuerdo con Mauricio Cárdenas inicialmente se implementó la política cambiaria de devaluación gota a gota “(crawling peg) para fomentar las exportaciones de ciertos productos como frutas, café, petróleo y flores etc.

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Ciertamente, hay que reconocer que no es nada fácil ingresar al mercado global, la

unificación y la homogenización de la legislación positiva, porque las normas jurídicas y

las costumbres de cada país responden a una historia y a una realidad socioeconómica

signada por su idiosincrasia propia; pero, el tema se complica cuando el modelo de

Estado Social de Derecho se tiene que implementar en una economía subdesarrollada

con un déficit fiscal y en unas circunstancias anormales (conflictos) donde el

desplazamiento de la población civil es el drama social de todos los días. Lo cierto es

que además de tener una normativa espesa, también tenemos inflación legislativa

debido a la inestabilidad y multiplicidad de las leyes, y lo preocupante es que tenemos

jurisprudencia y leyes que no se avienen con la realidad empírica de nuestro país,

precisamente, por ser foráneas, pues según el sociólogo y profesor de la Universidad

de Harvard: Talcott Parsons: “…toda sociedad tiende a la autorregulación y a la

interrelación estructural para la funcionabilidad de acuerdo con su propia historia, sus

valores y sus necesidades”.52

Antes de hacer una norma jurídica en sentido formal, debe existir, en primer lugar, un

diagnostico interdisciplinario objetivo de los problemas nacionales e institucionales,

para luego proceder a formular las políticas públicas y jurídicas necesarias que

solucionen y armonicen con la realidad social del país; pero, el tema se complica

cuando el legislador y los jueces constitucionales, simplemente copian e incorporan al

orden intra-sistemático las leyes y la jurisprudencia extranjera que estipulan anti

derechos y anti valores que no contribuyen a consolidar el tejido social del país hacia

el futuro, y que incluso, pueden atentar contra la vida humana, la dignidad y los

derechos de los niños, y, las niñas, presupuesto esenciales sobre los cuales se edifica

la democracia contemporánea.

____ Luego se paso al modelo de la banda cambiaria, modelo que fue diseñado por Paul Krugman” en beneficio de exportadores e importadores que permitía la fluctuación de la divisa dentro de unos rangos(techo-piso) determinados por el Banco de la República, y finalmente vino una etapa de revaluación fomentando el ingreso de productos provenientes de Asia. Cf Cárdenas, Mauricio. Tasa de Cambio en Colombia. Cuadernos de Fedesarrollo No. 1. Tercer Mundo Editores. Colombia 1997. El ideal es fomentar las exportaciones, nadie lo discute, pero, ¿será que cuando hay devaluación necesariamente el empleo se mejora por efecto del incremento de las exportaciones?, o ¿será que algunas veces las empresas exportadoras conservan la misma capacidad operativa, pero se recarga el trabajo?.

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En el imaginario colectivo se puede pensar que el modelo socioeconómico familiar

que se conforma por la decisión responsable de un hombre con una mujer, está en

crisis; aun mas, el problema no es del modelo en sí; de hecho, el modelo de la familia

nuclear es el ideal para el desarrollo integral y armónico de los hijos y de las hijas de

acuerdo a investigaciones empíricas. El problema puede radicar más bien en la

dinámica comunicativa y de interacción de hombres y mujeres, puesto que, algunas

veces las personas pueden ser víctimas de problemáticas internas o traer conflictos no

resueltos a la vida conyugal. Efectivamente, no todas las personas tienen la aptitud

para vivir como casados, ni mucho menos para asumir las responsabilidades que

demanda un hogar en pro de los intereses de los niños, y, de las niñas.53Las ciencias

antropológicas deben estar al servicio de la familia y no a la inversa, puesto que antes

de experimentar con la dignidad del ser humano, se deben ofrecer los instrumentos

psicoterapéuticos para mejorar las relaciones interpersonales de la familia nuclear.

(Artículo 5 Constitución Política)

____ De otra parte, cuando hay revaluación, se pueden importar insumos agroindustriales, y el gobierno puede aprovechar la coyuntura y lograr disminuir la deuda externa, pues no puede haber desarrollo económico si el crecimiento de la deuda externa es intolerable, o si se están solicitando créditos externos para pagar los intereses de la deuda externa o si el crédito externo se destinan para pagar gastos de funcionamiento. Ahora bien, que sucede con el tipo de cambio? Por ejemplo, si el precio de la divisa es alto, esto puede indicar que puede haber escases de la divisa en el mercado, y entonces el Banco de la República inyecta (vende) divisas al mercado para bajar el precio. Y si el precio de la divisa es bajo, se puede interpretar que hay abundancia de ella, y el Banco de la República (compra) divisas para que el precio suba al punto de equilibrio. En conclusión, si nuestra moneda se devalúa, la divisa se revalúa y viceversa. Pero ¿cuál, será la política cambiaria más equitativa? Una de las preocupaciones según expertos es el fenómeno de la “especulación con la divisa”. Cf El Tiempo. Jueves 16 de septiembre 2010 página 1. “Gráfica (Marzo 2003-septiembre 2010) Múltiples Intentos para atajar el dólar”. 51-)Teoría de la Ocupación, el Interés y el Dinero. Fondo de Cultura Económica 1996 52) Sociología Norteamericana Contemporánea 1968. Cf Ronald D. Rotunda. Caso “Bush v Gore en donde “se estableció la regla: que en caso de disputa electoral se debe ordenar el reconteo manual de las balotas (votos) para la definición”. 531 US. 98, 121 S.Ct. 525,148 L.E.2d 338(2000) Modern Constitutional Law, cases and notes Thomson West 2003 page 785. Para Bruce Ackerman, profesor de leyes de la universidad de Yale, “existen inconvenientes de la norteamericanización de los sistemas políticos latinoamericanos, y la división de los poderes al estilo estadounidense plantea peligros muy serios al estado derecho.” Cf La nueva División de Poderes. Fondo de cultura Económica.2007, páginas: 9 y 106. En este mismo sentido Robert Dahl. “Cuestiona el sistema electoral de los Estados Unidos debido a la inequidad del peso de los votos en el colegio electoral.” Cf ¿Es Democrática la Constitución de los Estados Unidos? Fondo de Cultura Económica 2003. Después de mirar de estas críticas, la pregunta respetuosa sería entonces: ¿un sistema electoral de este estilo, no podría generar un control sobre el sentido de las decisiones del pueblo en quien recae la soberanía? ¿Acaso, en pleno siglo XXI el pueblo norteamericano no gozará de la discreción de juicio necesaria que le permitiría tomar opciones públicas razonables? A caso ese sistema electoral no va contra la libertad, la igualdad y la fraternidad, valores fundantes de la democracia norteamericana?

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Otro tema que se debate actualmente por la comunidad académica es, hasta qué punto

los precios de los bienes que integran la canasta familiar deben ser objeto de

regulación, y cuales son de libertad vigilada; de hecho, en la actualidad y desde la

perspectiva económica existen ciertos bienes cuyos precios se encuentran regulados

por el gobierno, como, por ejemplo, los combustibles y los servicios públicos

domiciliarios, y hay otros como el caso de los ¨fletes que están bajo el régimen de

libertad vigilada¨. En todo caso, hay que reconocer que en un mundo globalizado la

regulación interna se puede ver afectada incluso por factores exógenos. La pregunta

sería entonces: ¿En un Estado Social de Derecho se deberían regular los precios de

los bienes que integran la canasta familiar? En conclusión, en un Estado social de

Derecho y según la sentencia SU 111/97 el Estado debe garantizar un salario mínimo

digno, ya que si se “…afecta el mínimo vital”, se pone en riesgo la supervivencia de una

persona y ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad

de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población”.

Ahora bien, si los contratos son ley para las partes, y se fundamentan en la autonomía

de la voluntad privada y la buena fe, pueden las partes establecer válida y de manera

definitiva las cláusulas para los contratos atípicos, mientras las autoridades expiden la

regulación para los nuevos negocios jurídicos? Es más, siguiendo a: Steven Shavel

en su artículo”: On the Writing and Interpretation of Contracts,54 nos podríamos

preguntar: ¿Es viable aceptar la tesis según la cual, es más rentable elaborar contratos

incompletos que elaborar contratos completos?”¿Cuál es el costo de dejar lagunas

contractuales?. Pero, “En la actividad de los negocios, las partes pueden prever las

situaciones del mercado doméstico e internacional que puede hacer variar la ejecución

del contrato a raíz del incremento desproporcionado de los costos?

______ 53-)Nueva York. Viernes, 18 de abril de 2008: Cuando el Romano Pontífice Benedicto XVI estuvo en la ONU manifestó: “Las Naciones Unidas siguen siendo un lugar privilegiado en el que la Iglesia está comprometida a llevar su propia experiencia “en humanidad”, desarrollada a lo largo de los siglos entre pueblos de toda raza y cultura, y a ponerla a disposición de todos los miembros de la comunidad internacional. Esta experiencia y actividad, orientadas a obtener la libertad para todo creyente, intentan aumentar también la protección que se ofrece a los derechos de la persona”.

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Igualmente, nos podemos preguntar: ¿hasta qué punto puede la Corte Constitucional

revisar y modificar los esquemas económicos de los contratos de adhesión (55) de la

misma manera como revisó la liquidación del crédito de vivienda en la Sentencia C-

700/1999?

¿Puede la Corte Constitucional replantear las condiciones de los contratos adhesivos

de tal forma que sean ambas partes las que realmente se beneficien del negocio

jurídico? ¿Dónde queda la protección a la parte débil del contrato de adhesión, si esa

parte no cuenta con toda la información necesaria para evaluar las condiciones del

mercado y la rentabilidad del negocio, y más aún, cuando éste nunca ha participado en

la redacción de las cláusulas y tuvo que adherir porque en el mercado todas las

opciones son similares? Hasta qué punto, puede la Corte Constitucional dentro del

activismo judicial restringir el poder discrecional que tiene la parte económicamente

dominante en los contratos de adhesión para modificar unilateralmente las condiciones

inicialmente pactadas?

En cuanto al régimen jurídico colombiano que se aplica a las personas, es

meridianamente claro que tanto a los nacionales como a los extranjeros que se

encuentren en territorio colombiano, los cobija la normatividad vigente (Artículo 4

Constitución Política), salvo las excepciones legales e internacionales, por ejemplo:

cuando hay concesión de asilo político a una persona por parte de un estado soberano

o Sujeto de Derecho Internacional (Artículo 36 Constitución Política).

____

54-) Steven Shavel. ”On the Writing and Interpretation of Contracts. CF. Kathryn Spier. Incomplete Contracts and Signaling. 55-)Todd D Rakoff “ Contracts of Adhesión: An Essay in Reconstruction” Harvard Law Review Vol 96, 1983. Traducción de .Andrés Palacios Lleras. Revista de Derecho Privado Universidad de los Andes 2006, N37 página 52 cf. Russell Korobkin F. Racionalidad Limitada, Contratos de Adhesión y Desigualdad Contractual. Traducción de .Andrés Palacios Lleras. Revista Derecho Privado de la Universidad de los Andes 2006 N 37. Salomón Kalmanovitz. Dice: “que el problema no era el Upac, sino de la economía y de la constitución de 1991 que creó el déficit fiscal. Los magistrados no analizaron el material técnico a su disposición. ¿El sentido del fallo dependerá de los intereses económicos que los magistrados representan? Cf Las Consecuencias Económicas de la Corte Constitucional. Las Instituciones, y el Desarrollo económico en Colombia. P-153”

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Y los extranjeros que tienen fuero diplomático 56 y que se encuentran en el Estado

receptor (Colombia), únicamente responderán penalmente ante los jueces del país de

origen por virtud de la inmunidad. Aún más, según lo prescriben los artículos:

27,28,29,30 y 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961,

estos funcionarios gozan de protección en residencia, familia, vehículos, correos y

valijas. Incluso, pueden utilizar medios de comunicación diplomáticos “en clave o en

cifra”. Pero, ¿qué sucede cuando un funcionario de una embajada, por ejemplo, y por

su culpa, ocasiona un accidente de tránsito, y a raíz de ello se causa un perjuicio civil

(Responsabilidad extracontractual)?

Los diplomáticos nacionales colombianos que se encuentran en el exterior únicamente

podrán ser juzgados penalmente por los jueces de la Corte Suprema de justicia

Colombiana en virtud de la inmunidad. Por el contrario, los extranjeros que no son

diplomáticos y que se encuentran en territorio Colombiano responden ante las leyes

de su país (origen), así como también por las leyes del país donde se encuentren. La

Constitución Política consagra un fuero especial para los altos funcionarios del Estado,

pero ello no quiere decir que queden impunes, sino que ellos serán juzgados por medio

de un proceso penal especial y ante las autoridades competentes (pares) en razón de

la dignidad del cargo que ocupan. A este respecto decía: Dennis F Thompson,

profesor de filosofía política de: Harvard Kennedy School of Goverment: “.,.los

servidores públicos deben dar cuenta de los actos que incumben a su función, aunque

la ciudadanía sepa que tales intentos jamás resolverán totalmente el problema de las

manos sucias”. 57

_____ 56-)José Joaquín Caicedo Perdomo. Textos y Documentos de Derecho internacional Público Tomo I Ediciones Rosaristas1975. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, artículo 31. Cf Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento Civil Tomo 1 General Decima Edición 2009 Editorial Dupre páginas 77,78 “Agente Diplomático gozará de inmunidad en la jurisdicción penal y civil.” Cf : Wesley Newcomb Hohfeld, Conceptos Jurídicos Fundamentales, página 10, Fontamara 1997. 57) Dennis F Thompson. La Ética política y el Ejercicio de cargos públicos. Editorial Guedisa Barcelona 1999.

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Ahora bien, realizando ahora un análisis textual: “Laws and Morals”, (norma jurídica y

norma moral del Inglés H. L. A Hart), es claro que mientras las normas jurídicas

tienen coerción que imponen una obligación “que tengo que cumplir”, porque, de lo

contrario, me sancionan; en la moral social y según Hart, se trata de normas sociales

pre-jurídicas de conducta generalmente aceptadas por la práctica reiterativa de la

sociedad que establecen un deber ser en mi conducta, y que para no quedar mal ante

la sociedad debo cumplir. A diferencia de las normas jurídicas, estas están

respaldadas por una cierta presión social. Es más, según él, las normas morales

tienen mayor importancia que las jurídicas por su grado de estabilidad universal, en

tanto en cuanto que gozan de una inmunidad que garantiza que la moral no se

cambie de la noche a la mañana, ni mucho menos por el capricho de alguien; por esta

razón se decía que el positivismo de Hart es suave comparado con el de Kelsen.

Cosa que sí sucede con frecuencia con las normas jurídicas, ya que estas son más

inestables, porque son: temporales, particulares y mutables de acuerdo al contexto, por

ende, su eficacia es contextual y relativa. Sin embargo, las normas jurídicas al igual

que la moral coinciden en el sentido de que ambas son normas de conducta que puede

prohibir, exigir y sancionar una misma conducta. De ahí que no se válido afirmar que la

moral se refiere al fuero interno y las normas jurídicas al fuero externo, por cuanto que

se trata de una misma conducta humana indivisible que tiene consecuencias jurídicas y

éticas.

De hecho se suele decir por el positivismo que la característica fundamental de las

normas jurídicas es la coercibilidad, sin embargo, el operador jurídico también se

encuentra en el ordenamiento jurídico con normas que no son coercibles y que por el

contrario, simplemente prescriben o prohíben un determinado comportamiento,

dejando de esta forma en tela de juicio la tesis positivista de Hans Kelsen, pues la

coercibilidad no puede ser considerada como una propiedad esencial de la norma

jurídica, porque si ello fuera cierto, muchas de las normas que no son coercibles

dejarían de serlo por no tener esa propiedad.

Finalmente, se dice que la moral no es coercible, pero según HL A Hart en realidad

existe cierta amenaza de sanción y reprobación por la conciencia.“58 Es claro

entonces que entre moral y las normas jurídicas existe una profunda relación, pues

según la sentencia T-406/92 no se puede separar de manera radical lo jurídico de lo

moral como si los valores morales no tuviesen naturaleza normativa. De hecho, y

usando la expresión de Kant, los valores son imperativos hipotético universales e

inmutables a los que aspira un sociedad política civilizada, pues de lo contrario, la

leyes pierden su razón de ser y existir en el sistema jurídico.

A este respecto vale la pena traer a colación lo que dijo la Corte Constitucional

Colombiana en sentencia T: 406/92 y con ponencia del magistrado: Ciro Angarita

Barón: “La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de

grado. Los principios son una pauta ineludible de interpretación, porque son los

cimientos sobre los cuales se edifica la misma Constitución y por ende, en el momento

de interpretar algo confuso establecen un deber ser específico. Los principios tienen

eficacia directa porque son deontológicos y los valores tienen eficacia indirecta porque

son de carácter teleológico”.

10-) Garantías.

Las garantías son facultades en potencia y las facultades en acto son acciones

judiciales. Por lo tanto, no se pueden confundir los derechos humanos con las

garantías como lo hacen los seguidores de Hans Kelsen. De hecho, las garantías, a mi

juicio, pueden ser estudiadas desde la perspectiva estática “facultades” o desde la

perspectiva dinámica “acciones”, pues las facultades consideradas desde la

perspectiva dinámica son acciones, y las garantías consideradas desde la perspectiva

estática y que por ende se encuentra en potencia de ser ejercidas, son facultades.

___ 58-) H. L A. Hart: The Concept of law. Clarendon law series, second edition. Traducción Genaro R . Carrio Ediciones Abeledo Perrot Buenos Aires 1992. Pág.: 185-212. En este sentido, Philip James profesor emérito de la Universidad de Buckingham nos dice: ¨que la ley escrita es la ley aprobada formalmente este o no recogida por escrito¨, cf Introducción al Derecho Ingles Editorial Temis 1996.

De lo anterior se deduce que los derechos humanos no son derechos subjetivos,

porque una cosa son los derechos y otras muy distintas son las garantías; en términos

Tomistas las facultades son acciones en potencia y las garantías son facultades en

acción. Igualmente, tampoco se puede desconocer que las garantías pueden ser

naturales y estipulativas (garantías positivas). Desde el punto de vista constitucional,

se puede apreciar que los derechos humanos fundamentales no son derechos

subjetivos (facultades), porque no se puede confundir las garantías constitucionales

con los derechos sustanciales a los que se busca proteger.

El derecho natural tampoco se puede confundir con la facultad natural, porque una

cosa es el bien jurídico atribuido previamente al ser humano por la ley de la naturaleza

humana, y otra muy distinta es la garantía natural que se deriva de la titularidad del

derecho natural que se encuentra en potencia de ser ejercida (facultad), por ejemplo,

una cosa es el derecho a la vida y otra muy distinta es la legítima defensa contra la

agresión irrazonable, pues la legítima defensa es la acción natural que se deriva de la

titularidad previa del derecho natural a la vida, y que permite, en consecuencia,

defender la unión sustancial e integral de vida contra la injusta agresión siempre que

haya proporcionalidad entre la reacción y la acción previa.

Es más, los derechos subjetivos como los denomina Hans Kelsen, no son derechos

humanos desde la perspectiva tomista, porque las facultades son acciones judiciales

en potencia, y se infieren como consecuencia lógica de tener previamente los

derechos humanos. De lo contrario, ¿cómo puede exigirse un derecho, sino es

previamente atribuido? El derecho subjetivo se refiere al libre ejercicio o no de las

garantías constitucionales para hacer efectivo el cumplimiento de los deberes

derivados de los derechos humanos, y de exigir, en consecuencia, el debido respeto

de los mismos. De lo anterior se infiere que las garantías constitucionales son

sustancial y esencialmente distintas de los derechos humanos.

11-)Concepto de Persona.

Desde el punto de vista de la epistemología jurídica, todo ser humano es persona,

precisamente, porque no se puede separar la existencia legal de la existencia biológica

de la vida humana, como si se tratara de dos realidades distintas. La existencia de la

persona no puede comenzar con el nacimiento como lo dice el Código Civil en su

artículo 90, puesto que es un error de técnica legislativa que la legislación civil, hoy por

hoy, no tenga en cuenta los avances de la ciencia y la tecnología que sostienen que

desde el momento de la concepción y dentro de las condiciones biológicas necesarias

se unen los gametos masculinos con los femeninos para formar un nuevo ser humano.

Este es el sentir de los científicos, verbigracia, del profesor de embriología médica de

la universidad de Virginia: Lan Langman y del genetista francés: Jerome Lejuene.

Todo ser humano es sujeto de derechos y obligaciones, pues la persona no se define

por el criterio de la capacidad de ejercicio como lo manifestaba: Hans Kelsen, sino por

la capacidad de goce de esa especial dignidad que se tiene desde la concepción y que

Duns Escoto denominó como la: “Haecceitas”. Persona, según Heidegger es todo ser

humano, que está ahí, en la historia del mundo(Dasein)’’.59 Todo ser humano desde el

momento de la concepción es persona en sentido jurídico, porque desde ese momento

el embrión humano está en acto y no en potencia de serlo como lo dicen erróneamente

los positivistas, dado que el paso de la potencia al acto en términos tomistas, es el

paso del no ser a la vida humana, en cuanto que una cosa es la vida celular y otra muy

distinta la vida humana que tiene el embrión. La pregunta que se hace la comunidad

científica en la actualidad, es: ¿Qué nos hace específicamente humanos?

____ 59-)Martin Heidegger. El Ser y el Tiempo. Fondo de Cultura Económica 2005.

Según la científica Katherine S. Pollard se han encontrado en el genoma humano

algunos genes que marcan la diferencia con otras especies, Vgr: “FOXP2 que facilita el

lenguaje humano,HAR1 que incide en el desarrollo de la corteza cerebral, AMY1 que

facilita la digestión del almidón, ASPM que controla el tamaño del cerebro, LCT que

posibilita la digestión de la lactosa, y en el 2008 el laboratorio Nacional Lawrence en

Berkeley demostró que el gen HAR2 dirige la actividad génica de la muñeca y el pulgar

durante el desarrollo, elementos esenciales para usar herramientas complejas”. 60 De

otro lado, y según el científico Rodolfo Llinás para empezar tenemos “entes que sienten

y luego entes que piensan sobre lo que sienten”. Digamos entonces que la

racionalidad no siendo un elemento de la esencia del ser humano, se entiende

pertenecer a la naturaleza humana, pues ciertamente, no es la racionalidad el requisito

para tener derechos, ya que si ello fuera así, los discapacitados mentales como los que

tienen retraso mental, los interdictos mentales, los ancianos y las ancianas con mal de

alzhéimer o demencia senil, los recién nacidos y los que tienen parálisis cerebral no

tendrían derechos humanos. La vida de la persona humana se define genéticamente

desde el mismo momento de la concepción(embrión humano), aunque la estructura de

su personalidad está por definirse de acuerdo a factores ambientales.(61) Una cosa es

el cigoto y otra muy distinta es una célula como lo pueden ser el óvulo y el

espermatozoide considerados singularmente y que se encuentran en potencia de ser

persona cuando se unen para dar origen a la vida humana. Todo ser humano es titular

de los derechos humanos fundamentales (naturales) desde el momento de la

concepción; cosa muy distinta es que a partir del nacimiento esa persona pueda ser

titular de los Derechos económicos, sociales, políticos y culturales (estipulativos).

______ 60-) Katherine S Pollard. Bioestadística de la Universidad de California Posdoctorada en Berkeley y becaria de Sloan Research en biología molecular evolutiva y computacional. ¿Qué nos hace Humanos? Revista Investigación y ciencia Julio 2009Cf. Según Francis S Collins Director del National Human Genome Research dice “Los humanos y los chimpancés compartimos el 96 % del ADN.” Página 150 ¿Cómo habla Dios? La evidencia Científica de la fe. Cf. Periódico de la Universidad Nacional de Colombia Domingo 9 septiembre de 2007página 9 Cf. El Cerebro y el mito del Yo. Norma 2003. Por ello el filósofo español Xavier Zubiri decía: “que la persona era inteligencia volitiva sintiente.” 61-)Stephen C Meyer. Signature in the Cell. DNA and the Evidence for Intelligent Design. Editorial Harper One USA 2009.

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Queda claro entonces que la Persona humana en razón de su dignidad, se distingue

de otros seres creados de inferior jerarquía, porque es un ser que está llamado a la

trascendencia; en este sentido Hannah Arendt nos dice: “Sólo los mejores, quienes

constantemente se demuestran ser los mejores y prefieren la fama inmortal a las cosas

mortales, son verdaderamente humanos.”62

Uno de los temas que se discuten en el estado social de derecho, es el que tiene que

ver con la calidad de las políticas de educación. ¿Hasta qué punto el sistema educativo

es discriminatorio al focalizar sus esfuerzos únicamente en la selección y admisión de

los estudiantes que tienen el mayor coeficiente intelectual, en grave perjuicio de los que

con esfuerzo tratan de superar sus limitaciones e incapacidades?(63) De hecho, y

como lo sostiene: “Howard Gardner en su investigación intitulada “Inteligencias

múltiples”, en la comunidad académica y científica 64 no solamente se habla de la

inteligencia racional, sino también de inteligencia emocional que es la capacidad para

resolver problemas ligados con las emociones, de Inteligencia interpersonal, lingüística

y matemática”. Finalmente, se puede identificar la inteligencia adaptativa y la

inteligencia relacional. La primera según expertos, es la que puede tener los

discapacitados, las personas siameses, las personas con malformaciones, los que

sufren de enanismo, los albinos y las personas que sufren del síndrome neurológico

de Tourette entre otros.

_____ 62-)La Condición Humana. The University of Chicago press 1993. 63-) En el caso de Colombia y “según la Ministra de Educación María Fernanda Campo: Cuando se realizaron las pruebas en los grados 5, 9,11 aplicadas a los estudiantes desde referentes nacionales e internacionales, se observó deficiencias en el desarrollo de competencias básicas comunicativas, matemáticas y científicas.” Cf El Tiempo Domingo 19 septiembre 2010 página 1-6. Sin embargo, existen esperanzas de mejorar estas limitaciones con los avances en el campo de la biomedicina. En efecto, “los científicos Van Wedeen y Jeff Lichtman de la Universidad de Harvard, están estudiando las diferentes secciones del cerebro humano a través del escaneo (MRI) para comprender como funciona el circuito cerebral, y evaluar los diagnósticos neurológicos, los desordenes psiquiátricos, y el autismo.” Cf Science Illustrated March/April 2010 page 37. Cuando hice mis estudios universitarios, una de las cosas que más me llamaron la atención fue cuando estudié mi carrera de pregrado, y conocí a un compañero que tenía cierta discapacidad, creo que se trataba de la misma persona que hace muchos años salía en los comerciales de teletón con cierta tipo de parálisis cerebral. Me sorprendí aún más, cuando yo lo vi en persona, y escuchaba sus intervenciones en la clase con cierta dificultad para expresar sus ideas acerca de la justicia, las leyes y el derecho, pero esa limitación no fue obstáculo para que hoy en día, él sacara con su esfuerzo y con la ayuda de su familia, sus profesores y compañeros su carrera profesional. 64-) Cf Howard Gardner, Inteligencias Múltiples. La teoría en la práctica. Paidos surcos 16 Barcelona, Buenos Aires México 2005.

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Y la segunda, que es la inteligencia relacional, fue la que elaboró el sociólogo Pitirim

A. Sorokin en el concepto de sociología relacional, y es la que pueden tener las

personas con síndrome de Down (niños, y, niñas) especiales, puesto que persona

según los Tratados Internacionales de Derechos Humanos son todos los individuos de

la especie humana cualquiera que sea su condición. (Artículo 13 y14 Constitución

Política, Artículo 74 Código Civil Colombiano). La discapacidad a luz de las ciencias

modernas de la salud, y según la Convención Internacional sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad (Protocolo Facultativo Naciones Unidas NY 13/XII/2006),

¨es aquella situación que es generada por las restricciones y las barreras que impone la

sociedad a la integración de grupos sociales¨ desaventajados por su limitación física o

psíquica.

Las preguntas serían entonces, ¿Por qué el sistema educativo es discriminatorio con

las personas discapacitadas? ¿Acaso el lenguaje de las señas que utilizan los

sordomudos y el sistema braille no pueden ser considerados como una segunda

lengua? Donde están las políticas de inclusión social que exige la ley 361 de 1997 y la

ley 1306 de 2009 ?. El hecho de que se exija una bioética clara, no quiere decir que

se esté en contra de los avances de la tecnología y de la ciencia que son para el bien

de la sociedad; simplemente se exige que la ciencia se comprometa con la verdad, y

que no se experimente con la dignidad del ser humano. “¿Quiénes están interesados, y

Cuánto está dispuesto a pagar el mercado por órganos provenientes de células

embrionarias? Cómo es el negocio de la reproducción asistida, el alquiler de vientres, el

banco de espermas y ovocitos?

¿Cuál es la responsabilidad social de las farmacéuticas cuando algunos de sus

medicamentos producen efectos secundarios en la salud humana?, y ¿cuál es la

responsabilidad que le puede caber al gobierno cuando permite la venta de

medicamentos que producen efectos secundarios, i.e, que tiene los registros sanitarios

v.gr: de Invima? ¿Cuál es la intención real de la industria farmacéutica de

anticonceptivos? Este es el enjundioso estudio que realiza la profesora de Negocios

Debora L. Spar en el contexto norteamericano.65

12) Los derechos humanos

Los Derechos Humanos son bienes jurídicos atribuidos al ser humano en virtud de un

titulo, según un modo y una medida. Los derechos humanos pueden ser de primera

generación si nos referimos a los derechos naturales, es decir, lo justo por naturaleza;

los derechos sociales económicos y culturales corresponden a los derechos de

segunda generación, y son aquellos bienes jurídicos que tienen una contra prestación

económica, y finalmente tenemos los derechos de tercera generación que son los

derechos ambientales y colectivos; por esta razón no compartimos la tesis del

distinguido Jurista Alemán Robert Alexy con respecto a los Derechos Humanos 66,

pues a nuestro juicio, no se pueden confundir las garantías que son facultades en

potencia de ser ejercidas, con los Derechos Humanos que son bienes jurídicos que

tiene todo ser humano según un titulo, un modo y una medida.

_____ CF. Rowena Spencer MD. Conjoined Twins. Developmental Malformations and Clinical Implications. The Johns Hopkins University Press Baltimore & London 2003. Cf Sentencia Corte Constitucional C-1088/2004-que modula el lenguaje de la norma jurídica respecto de los que sufren de locura. Cf Pinto Ferreira y Gerardo Brown Castillo. Universidad Nacional Autónoma de México. Revista Mexicana de Sociología, Vol. 7, No. 1 (Jan. - Apr., 1945), pp. 69-97.Cf El tiempo 21 de noviembre 2008 página 1-6. ¿Cúantas personas quedan discapacitadas a raíz de las minas anti personas? “Según el informe del monitor de minas terrestres que reveló en suiza, en el año 2007 se vieron afectadas 895 personas, aunque hubo una reducción con respecto al año 2006 en que se registraron 1.167 casos de personas afectadas.” 65-) Baby Business, Cómo el Dinero la Ciencia y la política condicionan el negocio de la infertilidad. Harvard Bussines School press, Boston 2006. En una entrevista que tuvo Debora L spar con Claudia Dreifus nos dice, “que el valor que se está ofreciendo por espermatozoides u ovocitos provenientes de personas con determinadas características físicas, por ejemplo(altura, color de cabello) para ser usados en procesos de fertilización(FIVET) para parejas infértiles oscilan entre los 8mil dólares, 20, 25 mil dólares y más, estos anuncios aparecen publicados en los clasificados de los periódicos de los estudiantes de algunas universidades norteamericanas prestigiosas. Q. “At Columbia University, there are ads in the student newspaper offering to pay tall blondes $8,000 to $20,000 for eggs to be used by infertile couples. Is this a good price? A. Hmm. I think the price for Harvard eggs is higher, around $25,000. There have been ads offering even $50,000 and $100,000 for "exceptional eggs" though no one's ever come forward to say they've gotten that much”. Cf The New York Times February 28, 2006February 28, 2006. Cf. Science &Vie. N 249 décember 2009. 66-)Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 2002. Cf. Rodolfo Arango, El concepto de los Derechos Sociales Fundamentales, Editorial Legis.

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CAPÍTULO III.

TEORÍA DE LA HERMENÉUTICA Y DE LA

ARGUMENTACIÓN CON MIRAS A UNA DECISIÓN JUDICIAL.

Cuando las partes han cometido alguna injusticia, y ellas mismas no han podido

repararla, al juez le corresponde corregirla mediante la justicia correctiva

(rectificativa).67 Para ello, deben discernir “iuris dictio”) lo justo convencional, lo justo

conmutativo, lo justo legal, lo justo distributivo y lo justo por naturaleza según el título,

la medida, y el modo (pruebas) para restablecer la igualdad quebrantada según el decir

de Aristóteles, pues lo dado debe ser igual a lo debido. De suerte que discernir lo justo

y lo injusto es lo mismo que distinguir los derechos de aquellos que no lo son.

Ahora bien, por lo que respecta al juicio, el Doctor se hace varios interrogantes: El

primero de ellos consiste en saber si el juicio es un acto de la justicia, para luego

responder que: “el juicio es propiamente el acto del juez en cuanto da a cada una de

las partes lo suyo; por eso le llama así, pues juez significa: “el que discierne los

derechos conforme al título, al modo y a la medida”. Y el derecho es objeto de la

justicia, por tanto el juicio corresponde a lo justo, al derecho y es un acto de la razón,

pues a ella le corresponde definir los derechos y las obligaciones”. 68

_____ 67-)Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica I q 79 artículo 13. Cf. Aristóteles. La política Libro I Capítulo II Número 1253 a . Aristóteles. La Ética a Nicómaco. Libro V Capítulo 4 N 1132 a 68-) Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica II-II q 60 artículo 1...Ibídem. Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica II-II q 60 artículo 2

En segundo lugar, se pregunta: si es lícito juzgar. A lo cual responde que el juicio será

lícito en cuanto que es un acto de la razón, para lo cual se requiere de tres condiciones:

que proceda de una inclinación por la justicia, pues de lo contrario será injusto y

perverso; que proceda de la autoridad del que gobierna, para que el que juzga no se

convierta en usurpador; y proferido con la recta razón de la prudencia, sin que quien

juzgue se apoye en la simple conjetura y temeridad, sino por un indicio evidente.69

El juicio se ha de proferir según las leyes escritas, lo cual puede ser justo, o por la

naturaleza de las cosas (ley natural) o porque así lo establecieron los seres humanos

(ley positiva), pero no se ha de juzgar atendiendo a la letra de la ley, sino buscando la

equidad que el legislador ha pretendido al establecer la ley. 70.

El grado de certeza que se le exige al juez para dictar sentencia no es una certeza

absoluta(matemática), sino una certeza moral surgida de la valoración del acervo

probatorio recogido y probado, que excluye la duda razonable, por cuanto tiene como

soporte las leyes de la experiencia, es decir, lo que comúnmente acontece: “Id quod

plerumque fit”. De hecho, el oficio de juez según la doctrina tomista, implica que:

“…cada uno debe esforzarse de juzgar de las cosas, según lo que son, y en verdad

que en esto tiene toda la razón, puesto que como él mismo lo afirma: “… la verdad es

la ley de la justicia, dado que el mundo tiene necesidad de la verdad que es justicia y

de la justicia que es verdad”.71

______

69-) Santo Tomás, Suma Teológica, II-II, q. 60 , respuestas a los artículos 5. y 6.

70-) Ibídem.

71-) Ibídem.

El juez constitucional no puede aceptar las pruebas que presentan las partes sin

analizarlas, dado que por regla general cada parte en un juicio suele argumentar y

demostrar el punto que le interesa; el acerbo probatorio entonces debe pasar por el

tamiz de la sana critica que hace el juez, a través de la cual se descubre y se

distingue lo verdadero de lo falso (engaño), lo accidental de lo sustancial. En una

palabra, donde el juez sea capaz de descubrir dónde tiene asiento la verdad, pues con

evidencia insuficiente el juez no puede encontrar la respuesta correcta. ¿Será

suficiente prueba exigir un certificado de un médico para que pueda proceder el aborto

en los casos especificados por la sentencia C-355/2006?. No me cabe la menor duda

que los jueces constitucionales están excluyendo la posibilidad de que el médico, en la

realidad, se puede equivocar en su diagnóstico.

La justicia según John Rawls es imparcial 72, porque, en la valoración de las pruebas

existe: “el velo de la Ignorancia,” pues, en efecto, en su obra intitulada: “Theory of

Justice” nos dice: que ninguna de las partes puede sentirse, ni vencedor, ni vencido en

el estrado judicial, ni mucho menos en situación de desventaja, ni de ventaja, dado que

las partes no saben la valoración, ni la teoría argumentativa del juez para decidir y

motivar la adjudicación de la respuesta correcta, y además, porque toda prueba debe

pasar por el legítimo contradictorio. (Debido proceso). De lo contrario, habría

prejuzgamiento, que se presentaría cuando los jueces constitucionales sentencian

buscando lo que ellos quieren que diga la sentencia, sin tener en cuenta la respuesta

que debería ser la correcta.

Otro tema que es fundamental y que tiene que ver con las funciones judiciales es el

atinente a la utilización de los métodos de interpretación y argumentación jurídica,

pues desafortunadamente, los juristas utilizan los métodos de hermenéutica de manera

discrecional según la conveniencia, y no en el momento indicado.

___

72-) John Rawls, Teoría de la Justicia

¿Qué sucede cuando el juez encuentra una colisión entre derechos y libertades? o

¿cuando existe una colisión entre libertades que pertenecen a diferentes personas y

que protegen intereses democráticos bipolares? Lo cierto es que, el juez, en estos

casos, debe garantizar la eficacia divergente de ambas libertades mediante la creación

de una regla interpretativa que concilie y determine los límites del ejercicio de cada una

de ellas. Hoy en día, y sobre todo en los debates jurídicos existe una necesidad

imperiosa de que la verdad sea bien dicha y bien argumentada, pues la retórica según

Aristóteles es el: “ ars expositionis et elocutio veritatis”, 73 como lo hizo

magistralmente Santo Tomás de Aquino en muchas de sus obras.

No obstante, para que una respuesta se aproxime a la verdad y sea correcta, es

necesario revisar los supuestos con los que se elabora el proceso argumentativo para

excluir los sofismas. Resulta obvio que se han de preferir los argumentos verdaderos a

los erróneos, los certeros a los falsos, los raciocinios lógicos a los absurdos, los útiles

a los inútiles, los correctos a los incorrectos, los jurídicos (justicia) a los antijurídicos

(injusticia), los razonables a los imposibles, y finalmente, los argumentos persuasivos

a los débiles. Empero, no basta entonces que el operador jurídico en su retórica valore

los argumentos según una jerarquía de preferencia objetiva como lo hemos expresado

anteriormente, sino que además es importante que el método hermenéutico que es

presupuesto esencial del argumento, sea empleado en el momento adecuado.

Asimismo, y en cuanto a la técnica de Interpretación constitucional es importante

precisar, que el método exegético (interpretación literal y restrictiva del texto normativo)

únicamente se emplea cuando la norma constitucional sea clara y no esté en conflicto

con otros derechos u otras normas constitucionales, ello en virtud del aforismo: “In

claris non fit interpretatio”.

____

73-) Arturo Ramírez Trejo Aristóteles. Retorica, Universidad Nacional Autónoma de México 2002 México pagina IX. Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana.

Evento en el cual el juez aplica el silogismo judicial deductivo puro y simple, es decir,

aplica la norma jurídica al supuesto fáctico concreto, porque, la voluntad del

constituyente está claramente expresada en la norma constitucional. El método de

interpretación exegético fue pregonado por: Baudry Lacantinerie, Aubry y Rau, Laurent

y otros 74. Ellos eran partidarios de interpretar literal y textualmente la ley, y se

preocupaban por el significado exacto y la validez de los textos legales, comenta: Alf

Ross, pues las leyes existen y son válidas en la medida en que se encuentren

codificadas; el mejor prototipo es el código Napoleónico; esa era la única forma de dar

seguridad jurídica a los ciudadanos en su interpretación. Es importante aclarar que el

método exegético (textual) se aplica cuando la norma es clara y contundente: “Dura

lex, sed lex”, es decir, cuando el mensaje del texto normativo da razón suficiente para

ser aplicado al contexto, y por ende, no admite discusión alguna entre los intérpretes,

pues la interpretación es conforme con la voluntad del legislador.(Artículo 27 Código

Civil Colombiano).

Pero cuando el lenguaje textual normativo de la constitución política no es claro, se

emplearán las técnicas gramatical, sintaxis y filológica para buscar el significado

preciso del lenguaje jurídico y técnico (científico) que emplea la norma constitucional,

pues muchas veces el sentido y significado del texto normativo depende de la sintaxis y

de la forma como se empleen los signos de puntuación. La técnica lingüístico-

gramatical únicamente se utiliza cuando el lenguaje de la norma sea ambiguo y por

ende, es necesario acudir a las razones que provienen de las raíces filológicas para

aclarar el significado de las palabras confusas. Pero, cuando se trata de una palabra

técnica, es necesario acudir al significado que le da la ciencia especializada (Artículo

29 Código Civil Colombiano). Ahora bien, según el Exmagistrado: Carlos Gaviria Díaz

“…el lenguaje fue fruto de un proceso subterráneo e irracional como también lo es el

arte. 75”___

74-) Alf Ross Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid 2007 página 87.Cf Diego Eduardo López Medina, Teoría Impura del Derecho. Página 145, Legis, Colombia, 2004. 75-)Fundación Santillana Debate sobre el Referendo Fernando Londoño Hoyos vs Carlos Gaviria Díaz DVD con la participación de Eduardo Cifuentes Muñoz Defensor del Pueblo.

Sin embargo, fue precisamente don: José Rufino Cuervo, quien se encargó de

desvirtuar tal hipótesis con su obra “El Diccionario de Construcción y Régimen de la

Lengua Castellana”, pues quedó claro y comprobado que el lenguaje surge de un

proceso de “autopoiesis” racional que hacen los filólogos a partir de las raíces del

latín, del griego, del árabe y de las lenguas indígenas como es el caso particular de la

lengua española.

En segundo lugar, porque el único arte que surge de un proceso irracional es el

abstracto. Por ello, queda claro que el lenguaje no surge de un proceso subterráneo y

mucho menos de la irracionalidad. Y es precisamente: John Langshaw Austin,

profesor de filosofía moral de la Universidad de Oxford y el fundador de la

Pragmalinguìstica, quien nos interroga con respecto a lo que hacemos cuando

hablamos, es decir, al significado de los signos, los símbolos y los gestos que

acompañan las palabras, advirtiéndonos que en la comunicación se pueden configurar

tres tipos de actos lingüísticos:

Los primeros son los actos “locucionarios” que son aquellos que se limitan a definir y

a indicar algo como el lenguaje universal de las señas que emplean los sordomudos

para comunicarse y las señales de tránsito preventivas, reglamentarias e informativas;

en segundo lugar, tenemos los actos “ilocucionarios” que son aquellas órdenes

emanadas de la autoridad legítima y competente que están respaldas por la fuerza; y

finalmente, tenemos los actos “perlocucionarios” que son aquellos actos que buscan

intrigar, intimidar, persuadir, evadir y disuadir de hacer algo. Verbi gratia: el aviso que

dice: “Prohibido entrar, ingreso sólo para personas autorizadas”.76

____

76-)J. L. Austin. How to do things with words. The Clarendon Press Oxford 1962. Traducción de Genaro R Carrió y Eduardo A Rabossi. Como hacer con palabras. Ediciones Paidos Barcelona - Argentina 1981- 1982. Cf Teodoro de Andrés S.J El nominalismo de Guillermo de Ockham, como filosofía del lenguaje. Biblioteca Hispánica de Filosofía Editorial Gredos SA 1969. “ El interés lingüístico de ockham se centra sobre el análisis del lenguaje mental, la lingüística general moderna tiene por objeto de su estudio el lenguaje exterior.” pág. 281

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Si seguimos la propuesta consensual de una ética civil de mínimos como la que

proponen los positivistas (radicales), los que se dicen ser demócratas deberían ser

consecuentes con su discurso laicista (tolerante), y entonces, deberían colocarse en

una posición interpretativa neutral, y aceptar de acuerdo a la fidelidad y claridad del

texto constitucional que la vida humana es inviolable, o de lo contrario, la democracia

no sería incluyente, ni mucho menos participativa. ¿Cómo se puede garantizar el

“hiperpluralismo”77, y la política de diversidad de la que habla: David G. Lawrence

profesor de ciencia política de Fordham University, si los magistrados de la Corte

Constitucional dan una orden fundamentada en una decisión judicial cuya validez a la

luz de la ciencia jurídica y la investigación científica (diseño Inteligente), es incluso

controvertible.¨? Es más, la orden que establece que se debe ¨enseñar en los colegios,

y especialmente en los católicos(cristianos) la sentencia de la Corte Constitucional C-

355 /2006 que despenaliza parcialmente el aborto¨, cuando los estudiantes a ese nivel

carecen de la madurez de juicio suficiente, y de los conocimientos científicos

necesarios que les permita comprender y debatir razonablemente las políticas de salud

pública, es aun todavía más sospechoso a la luz de los Tratados Internacionales, y la

Constitución Política de 1991. Observando las reglas del método del eminente

sociológico: Emilio Durkheim, valorando los aportes a la sociología de: Lévy Bruhl y

los estudios científicos sobre Sociedad, Cultura y Personalidad, Su Estructura y

Dinámica de Pitirim A Sorokin (1966), en este método se procede al análisis contextual

en el caso “sub Iudice” para determinar si las costumbres “praeter legen” y et

secundum legen” se pueden emplear para aclarar un vacio interpretativo de la norma

o solucionar algún conflicto normativo, pues las costumbres contra “legem” no se

pueden institucionalizar.

____ 77) David Lawrence. America: The Politics of Diversity. Wadsworth Publishing; 1 Edition 1998 Westmont College. Hiperpluralismo es el ¨énfasis y acento que realiza el activismo judicial para garantizar materialmente las libertades civiles (Religiosa y de Conciencia), la diversidad de culturas y de razas, más allá del simple reconocimiento formal del pluralismo.¨ Entonces, ¿Será que esa orden impartida por los magistrados pro-abortistas será bien recibida en los colegios Judíos? Ahora bien, será que esa orden judicial implica, que se debe enseñar la sentencia con el sesgo proabortista que los jueces constitucionales liberales desean? O será, que el juez constitucional pueden prohibir la enseñanza de las falacias y los errores técnicos de la sentencia C-355 /2006 que despenalizó parcialmente el aborto?

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A este respecto, por ejemplo, se expidió la ley: 769/2002 que regula la velocidad en

carreteras, pero según “el ingeniero de la Universidad del Cauca Ary Bustamante y

experto en ciencias de tránsito de la Universidad de Cornell, dijo no todas las vías

nacionales fueron diseñadas geométricamente para superar los 80KM.” (Tiempo 6 de

marzo 2010). Pero, ¿qué sucede si se aprueba una nueva ley (1239/2008) que permite

el incremento de los límites de velocidad en carreteras, desconociendo los conceptos

técnicos?

Según Durkheim, la validez de la regla del método sociológico puede tener fundamento

en la “distinción entre lo normal y lo patológico”. El método histórico tiene unos

presupuestos hermenéuticos bien distintos a los de la escuela de la exégesis francesa;

a este respecto el Dr. Fernando Londoño Hoyos nos recuerda que: “…el método de

interpretación histórico surge en Alemania como reacción a la exégesis francesa y fue

pregonado por: Federico Carlos Von Savigny y Jorge Federico Puctha” 78.

Este método parte de la interpretación de los antecedentes legislativos y

jurisprudenciales que se soportan en los hechos históricos que ha vivido un pueblo con

una historia y un “espíritu común (volksgeist)”; esa es la forma para buscar la solución a

un texto que crea dificultades de interpretación. Para la corriente histórica y “a

diferencia de lo que pensaba la exégesis francesa, la ley vale en la medida en que sea

conocida por la conciencia popular, y el legislador al hacer la norma interpreta

correctamente el espíritu del pueblo”, pues las normas jurídicas provienen de las

costumbres y de los usos sociales que han sido vividos por la historia común. De ahí

que para la corriente histórica, el “legislador lo único que debería hacer era canonizar

las costumbres para unificar el orden jurídico Alemán como lo afirma el Dr. Carlos

Gaviria Diaz”.79

____

78-) Cf. Fundación Santillana, Debate sobre el referendo: Dr. Fernando Londoño Hoyos vs. el Dr. Carlos Gaviria Díaz, DVD, con la participación del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Defensor del Pueblo. 79-) Ibídem. Cf Alf Ross Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid, 2007, página 183.

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La interpretación sistemática se debe emplear cuando se trata de normas jurídicas

contradictorias y por ende, se hace necesario acudir a los principios, a la equidad y a

los valores para deducir una regla de interpretación judicial (interpolación) que le dé

coherencia a las normas y se garantice la eficacia divergente de las normas jurídicas

contradictorias.

En otros términos, el argumento sistemático está integrado por las interpolaciones

razonadas que no hacen parte del texto normativo, pero que se pueden inferir de la

integración de las normas que están yuxtapuestas con los principios y los valores

de la ley fundamental para garantizar la eficacia divergente de las normas jurídicas

que consagran derechos y libertades bipolares. Vgr: La Corte Constitucional

Colombiana ratificó recientemente en la Sentencia T-055/09 la siguiente regla técnica:

“El bypass gástrico tiene que ser incluido en Plan Obligatorio de Salud(POS), siempre y

cuando que esta cirugía sea necesaria para mantener la vitalidad de la persona

(paciente), y previo concepto de un equipo médico, puesto que si es por simples

motivos estéticos no debe ser incluida en el POS”.

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De suerte que las técnicas integrativas y de reglas interpretativas del método

sistemático se emplearán cuando existen casos difíciles, contradicción de normas

constitucionales de igual valor jerárquico, conflictos entre derechos y libertades, vacíos

y sombras normativas constitucionales, pues, es precisamente aquí y en virtud del

activismo judicial y siguiendo a: R. Dworkin 80, cuando los magistrados de la Corte

Constitucional pueden crear reglas de interpretación constitucional(interpolación) que

estén conformes con los tratados internacionales, con los precedentes, las normas

constitucionales, los principios y los valores para garantizar de esta forma la eficacia

divergente y bipolar de las diversas normas constitucionales en conflicto.

A este respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho en la sentencia T-

406 /92 que: “Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva

el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico que pueden

tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el

fundamento y la finalidad de la organización política. Los principios Constitucionales, a

diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas

generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en

consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de

aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”.81

A continuación expondremos algunas reglas técnicas de Interpretación internacional y

constitucional de los Derechos Humanos que ayudan a los jueces en la solución

técnica de controversias constitucionales: Una primera regla internacional de

interpretación de los Derechos Humanos dice: “Lo que es técnicamente posible, no es

por esa sola razón, moral y jurídicamente admisible. 82

____ 80-) Cf. Robert Alexy. Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la Interpretación Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor coordinador. Interpretación Constitucional .Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México. México 2005. 81-) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-406/92 82-)Cf. Daniel Fernando Gómez Tamayo. Los Presupuestos Epistemológicos de los Derechos Humanos y el Medio Ambiente.

Puesto que los avances tecnológicos no pueden atentar contra la Dignidad humana, la

familia nuclear y la integridad física, psíquica y moral de las personas. (Artículo 29 de la

Convención de los Derechos de los Niños, y, las Niñas, de la Unicef adoptada por la

Asamblea General de Naciones Unidas.) La segunda regla técnica y de carácter

internacional establece: “El ser humano debe ser respetado y tratado como persona

desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le

deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de

todo ser humano inocente a la vida.” 83 Una tercera regla de interpretación de los

Derechos humanos es la que configuró Joseph I Goldstein. Según el profesor de la

escuela de leyes de la Universidad de Yale, para determinar la ubicación de los niños,

y, de las niñas, cuya custodia es objeto de discusión judicial u objeto de acción legal, se

debe tener en cuenta el interés, bienestar y necesidades de la niña o del niño, incluso

se puede restringir los derechos de los adultos en pro de los interés del niño, o, niña,

mediante una Orden Justificada de Restricción Judicial.84 Una cuarta regla de

interpretación de los derechos humanos la estableció la profesora de filosofía y teoría

política de la Universidad de Chicago Hannah Arendt que dice: “…la línea que separa

a las niñas, y, a los niños, de los adultos debería significar que no se puede ni educar ni

tratar a los niños, y, a las niñas, como a personas mayores.”85

Según la VIII Asamblea General de la Academia Pontificia para la Vida se estableció

una quinta regla técnica de interpretación de los Derechos Humanos que reza: “La

distinción que suele hacerse entre ser humano y persona humana para reconocer

luego el derecho a la vida y a la integridad física sólo a persona ya nacida, es una

distinción artificial sin fundamento científico y filosófico”.86 Una sexta regla técnica es la

de la “estabilidad laboral reforzada” y se estableció en la sentencia T-039/2010, en

virtud de la cual a la persona discapacitada no puede ser despedida laboralmente en

razón de su limitación (Artículo 26 ley 361/97), incluso esta regla se extiende a las

personas que sufren limitaciones por la razón laboral.

____ 83-) Cf La Vida como fuente Primigenia de los Derechos Humanos, Revista Universitas Canónica 2008. 84-)Santidad Benedicto XVI en el año 2008, Instrucción Dignitas Personae. Congregación para la Doctrina de la Fe 2008. Cf ¿En el interés superior de quién?, Beyond the best interests of the child. Mary Beloff, Derecho Infancia y Familia. Biblioteca Yale Estudios Jurídicos Editorial Gedisa 2000. Página 118.

Desde la perspectiva de la sociología de: Pitirim A Sorokin, la familia nuclear se forma

por el vínculo de un hombre con una mujer, se trata de un “grupo multivincular que está

en función natural de la satisfacción de las necesidades de los hijos e hijas,” no

obstante, hoy por hoy, en el concepto de familia también se debe incluir a la “familia

extensiva” y también a la “familia ensamblada” como lo denominan acertadamente los

investigadores de la Universidad de Buenos Aires.

¿Por qué será que los gobiernos únicamente le dan prelación a proyectos legislativos

que son rentables? En medio de un ambiente de hostilidad hacia la Iglesia Católica, los

gobiernos de corte laicista deberían mirar las investigaciones que en el campo de la

familia nuclear y las ciencias antropológicas han venido realizado a través del análisis

casuístico de procesos de nulidad matrimonial. En efecto, y respetando opiniones

contrarias, los menores de edad no creo que necesiten un rol pasivo y uno activo, lo

que ellos requieren es que el gobierno y la Iglesia dialoguen para determinar cuáles

son los criterios para evaluar si una persona puede ser apta o no para asumir la

paternidad o maternidad (biológica u adoptiva) en pro de los intereses de las niñas, y,

de los niños, de acuerdo a los parámetros y estándares de la Jurisprudencia de la Rota

Romana. Incluso, y según jurisprudencia de la Corte Constitucional, después de la

separación de los adultos con justa causa, las obligaciones de los progenitores se

hacen más fuertes con aquellos que por su condición de debilidad psíquica y física

manifiesta se encuentran en procesos de formación, identificación y en circunstancias

de indefensión.(Sentencia T- 500/93). Lo que queda por debatirse, es si se debe o no

exigir algún tipo test de personalidad a los que van a contraer matrimonio, o más

concretamente a los que van a desempeñar el rol paterno o materno para garantizar un

buen ambiente para el desarrollo de las niñas, y, los niños.

______ En ciertos casos la violencia intrafamiliar puede estar relacionada según expertos con el alcoholismo tanto del hombre como de la mujer, o, a posibles trastornos, de los cuales en algunos casos el ser humano puede ser incluso la víctima. Elizabeth Bartholet, profesora de Derecho de familia en la prestigiosa Universidad de Harvard en su artículo intitulado: ¨Race Separatism in the family: More on the Transracial Adoptions Debate,¨ estudia la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU cuando se trata de establecer el criterio idóneo que se debe tener en cuenta a la hora de definir los casos de adopción interracial, pues resulta preferible que los adoptados(as) lo sean, por padre y madre de su misma raza, para evitar traumatismo en los niños, y, en las niñas. cf Duke Journal of Gender Law & Policy vol 2 Spring 1995 Number 1.

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El juez constitucional puede descubrir nuevos derechos que son inherentes a la

persona humana, aunque no se encuentren expresamente en el texto constitucional,

ni en los tratados Internacionales(Artículo 94), por ello en la sentencia T-406/92 se dijo

con razón que: “Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son en términos de H. L.

Hart aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela, dado que la

interpretación de los Derechos Humanos es textura abierta,87 pero ello no quiere decir,

que con el nuevo constitucionalismo los jueces se puedan inventar por ejemplo anti

derechos”. No se puede crear una línea jurisprudencial de anti derechos, ya que esa

práctica no solamente va en contra del correcto uso de las reglas lingüísticas, sino que

además va en contra de la epistemología jurídica, porque el derecho al aborto no tiene

soporte lógico en la constitución política ni en los tratados internacionales de derechos

humanos. En conclusión, y cuando hay casos difíciles el juez no puede crear la norma

jurídica como quizás lo pensaba HLA Hart 88, porque las leyes en un estado

democrático únicamente las hace el Congreso de la República.

La Corte Constitucional siempre está sujeta a los tratados internacionales, a la

Constitución Política, a los precedentes, a los principios y a los valores

constitucionales. Por ello los jueces no pueden Co-legislar y no pueden modificar los

textos constitucionales y hacerle decir a la Carta Magna, lo que el texto constitucional

no dice, pues la Corte Constitucional Colombiana no detenta el poder constituyente.

Cuando hay casos difíciles el juez constitucional lo único que puede hacer es crear

reglas de interpretación constitucional para garantizar la eficacia normativa.

_______ De otro lado, lo que parece ser cierto, es que algunos adultos en su egoísmo o por intereses económicos muchas veces no le dan importancia a los intereses de los niños, y, de las niñas, e incluso llegan hasta el abandono, pues los resultados investigativos en este campo muestran que la familia biológica permanece en la mente del adoptado y eso genera conflictos con sus situación de vida (cf Malin Irhammar y Marianne Cederblad de Kristianstad University & University of Lund. Desarrollo de la Identidad y salud mental en un grupo de adoptados internacionales de Suecia. (Infancia y aprendizaje, 2005, (28) pp193.

Ciertamente el ideal en la interpretación constitucional es garantizar la eficacia

divergente de las normas constitucionales que consagran derechos y libertades

diferentes, pero el operador jurídico también se puede encontrar en ciertos casos que

no es posible garantizar la eficacia bipolar y por ende se hace necesario jerarquizar y

ponderar que derecho prevalece con respecto a otro, evento en el cual se emplea la

técnica del “balancin test”. 89. En efecto, el juicio con intensidad fuerte nos ayuda a

establecer si hay violación de la igualdad a través del test de razonabilidad, es decir,

porque no se aducen razones objetivas para justificar un trato diferente, y por ende se

está discriminando a las personas, pues cuando existen razones objetivas para

justificar un trato diferente no hay discriminación a la igualdad.

Por ello, se puede tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales sin que se viole

el artículo 13 de la carta magna, en cuyo caso estaríamos en presencia de un juicio

con intensidad débil. De suerte que la acción afirmativa que busca restablecer la

igualdad formal y material de los grupos que se encuentran en desventaja frente a la

ley, será válida siempre que no haya discriminación inversa o siempre que no haya un

trato justificador y razonable que permita tratar igual a los iguales y desigual a los

desiguales.90

____

Cf. Corte Constitucional Colombiana por medio de la sentencia C-468/2009 especifica que el abandono de menores se tipifica si la víctima es menor de 18 años.(cf Ambito Jurídico 10-23 agosto 2009 página 7) 85-)Consejo Pontificio para la Familia, Lexicón Pontificio. Derechos de los Niños 2006 página 210 86-) L´osservatore Romano N 10-8 marzo 2002 87-)HLA.Hart. The concept of law, Oxford University Press, 1961 pp155-200.CF. Michigan Law Review, Dworkin. Notes, Dworkin´s Rights Thesis. Vol 74 N 6- 05/1976 page 1167-1199 88-) HLA Hart. ibídem 89-)Fernando M Toller. La Resolución de los conflictos entre Derechos Fundamentales, una metodología de interpretación constitucional alternativa a la jerarquización y el balacing test, Cf. Interpretación Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, op cit, pág. 1199. 90-)Cf. Sentencia C-022/96 y Sentencia. T -422 /92.

En un verdadero “estado de derecho”, las sentencias de la Corte Constitucional deben

ser el resultado de un proceso deliberativo y argumentativo lógico que resuelvan todos

los problemas de fondo (aporías) que se puedan suscitar con respecto a una tópica en

virtud del control de constitucionalidad de normas inferiores, y no deben ser fruto de los

intereses ideológicos del partido político que estén representando los magistrados en la

Corte Constitucional y funcionarios en los diferentes organismo del estado.

La decisión judicial al igual que las normas y las políticas públicas deberían ser libres

de presiones externas. Las sentencias y las leyes deben ser técnicas y objetivas. La

justicia constitucional siempre debe buscar la seguridad jurídica, el dialogo

interdisciplinario, y la coherencia del orden jurídico interno con el orden jurídico

internacional. De allí que la validez y la legitimidad de la decisión judicial dependa de la

precisión del lenguaje técnico y jurídico con la que se construya el discurso

argumentativo, del respeto de la línea jurisprudencial (precedente), de la lógica y

persuasión argumentativa, del rigor metodológico como se abordan los problemas

transdiciplinares (objetividad en la investigación científica) y del correcto uso por parte

del investigador de la hermenéutica y la técnica jurídica universal.

Así, por ejemplo, en la sentencia SU-047/99 se estableció: “El respeto a los

precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en

los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Para comprender el alcance de

la obligatoriedad de un precedente: “Stare decisis”, resulta indispensable distinguir

entre los diversos aspectos de una decisión judicial: “Ratio decidendi”-razón de la

decisión que adquiere el valor de precedente vinculante y es criterio obligatorio para los

otros jueces en casos similares-, los “Obiter dicta”-dichos de paso- y el “Decisum”

que es la resolución concreta del caso”.91

_____

91-) Corte Constitucional Colombina, Sentencia SU-047/99

De todo lo anterior se infiere que los salvamentos de voto no constituyen precedente, y

que únicamente se puede cambiar el precedente constitucional cuando la ciencia

aporta suficientes evidencias científicas y elementos de juicio, razonables y

persuasivos que obligan a cambiar la línea jurisprudencial, pues el desconocimiento del

precedente puede constituir el delito de prevaricato según lo determinó la sentencia de

la Corte Constitucional C -355 de 2008.

A diferencia de lo que sucede con el precedente de la Corte Constitucional, con la

jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia, y según el artículo 10 de la ley 153 de

1887, tres decisiones dadas por la Corte Suprema de Justicia sobre un mismo punto de

derecho, tan sólo constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a casos

análogos. Igualmente, es importante precisar que también se pueden presentar

conflictos entre norma de diferente rango normativo, en cuyo caso se deben tener

presentes los siguientes supuestos fácticos concretos, verbigracia, si existe conflicto

entre una norma inferior con una norma constitucional, es claro que prevalece la norma

constitucional (artículo 4 de la Constitución política de Colombia) en virtud de la regla

que establece que la norma superior prevalece sobre la inferior.

No obstante lo anterior, y si llegare a existir un conflicto normativo entre una norma

constitucional y un tratado internacional vigente, es claro que prevalece la norma

internacional en virtud de los principios conocidos como: “Pacta sunt servada y

Principio de Estoppel”(Articulo 26 y 45 Convención de Viena sobre Derecho de los

Tratados 1969), pues la Corte Constitucional Colombiana y desde el punto de vista de

la técnica jurídica, no puede hacer control de constitucionalidad retroactivo, es decir, de

un Tratado ya vigente y mucho menos cuando la Corte Constitucional entró en

vigencia desde 1991. De suerte que la Corte Constitucional puede hacer control de

Constitucionalidad de futuros Tratados que suscriban después de 1991. Cosa distinta

ocurre con un texto internacional que todavía no ha entrado en vigencia, porque hacen

falta requisitos de trámite de orden jurídico interno para que sea un tratado

internacional.

V.gr: debate en el congreso y revisión constitucional (control automático e integral) de

la ley aprobatoria (Articulo: 241,10 Constitución Política) para que después se proceda

a la firma y canje de instrumentos (Artículos: 11,12,13,14,15,16,17 de la Convención

de Viena sobre Derecho de los Tratados 1969), momento en cual entrara en vigencia el

tratado internacional. De otro lado, y siguiendo con la teoría del Discurso y los

Derechos humanos de Robert Alexy, el operador jurídico tiene a su alcance el

argumento analógico, el argumento genético, el argumento sistemático, el argumento

teleológico y el argumento deontológico para fundamentar su posición jurídica. 92

Igualmente, tenemos el argumento científico cuando se recurre a las razones que

tienen la medicina, la genética y las ciencias antropológicas para poder solucionar un

problema interpretativo. En este sentido Bill Clinton dijo con respecto a la

decodificación del mapa del genoma humano que lideraron los científicos, Francis S.

Collins de la Universidad Carolina del Norte y Eric Lander del MIT: “Hoy estamos

aprendiendo el lenguaje con el que Dios creó la vida. Estamos llenándonos aún más de

asombro por la complejidad, la belleza y la maravilla del mas divino y sagrado

regalo”.93

______

92-) Robert Alexy. Teoría del Discurso y los Derechos Humanos Universidad del externado de Colombia 1995. Cf. Robert Alexy. Derecho y Razón Práctica. Cf -Manuel Atienza. Derecho y Argumentación. Universidad Externado de Colombia 1997. El argumento analógico, los jueces constitucionales en su práctica judicial suelen citar jurisprudencia de la misma Corte Constitucional en casos similares, i.e., precedente y línea jurisprudencial que justifica una decisión judicial similar y que se puede aplicar a un caso análogo por estar bajos los mismos o similares supuestos. En la sentencia No. C-083/95 se dijo: “La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”. El argumento genético se debe aplicar cuando se quiere conocer las motivaciones y la argumentación de una tesis del legislador al hacer la norma, e igualmente si se quiere conocer las razones que tuvo el juez para tomar esa decisión judicial. El argumento teleológico y moral se utiliza cuando se quiere examinar la finalidad de la norma, y garantizar que la decisión judicial y la norma este conforme con los valores y principios constitucionales e internacionales. El argumento deontológico se utiliza cuando se quiere probar a quien corresponde asumir los deberes constitucionales y legales. Finalmente tenemos el argumento técnico, que se utiliza cuando es necesario conocer el peritaje y las razones de una ciencia especial”.

Los argumentos de las ciencias antropológicas son de gran utilidad para esclarecer

vacíos normativos y diagnosticar los errores de técnica legislativa y jurisprudencial,

sobre todo, cuando son objetivos, puesto que muchas veces se puede confundir la

opinión personal con la respuesta técnica que debería dar la ciencia en un supuesto

factico concreto. Si alguien por ejemplo, examina con detenimiento el contenido del

artículo 68 de la ley 1098/2006 sobre infancia y adolescencia, se encuentra con la

posibilidad de que las personas solteras puedan adoptar menores. Esta norma a juicio

de expertos, puede desconocer los derechos fundamentales de los niños, y, de las

niñas, que se encuentran reconocidos en la Convención de los Derechos de la Unicef,

pues desde la epistemología jurídica, son las niñas, y, los niños, los que tienen el

derecho a tener un padre y una madre, es decir, que son los niños, y, las niñas, los que

en términos de Dworkin tienen el “derecho en serio” de tener una familia natural.

Con respecto a los nuevos esquemas familiares Annie de Acevedo psicóloga de la

Universidad de los Andes y especializada neuropsicología de la Universidad de Johns

Hopkins comenta:”Cada día hay más niños que crecen solo con la mamá. En muchos

casos las mamás deciden criar a sus hijos solas porque quieren tener hijos, pero no

quieren tener que enfrentar la convivencia con un hombre. Eso suena bien, pero en la

práctica hemos visto que no funciona, porque a los niños definitivamente les hace falta

un papá. Les hace falta saber de dónde vienen y contar con el cariño de sus dos

progenitores”.94 En los últimos años vemos muchos niños que tienen crisis en la

adolescencia y deciden hacer todo lo posible para conocer a sus papás, pues no

entienden por qué su papá no los quiere y no se han tomado el trabajo de aparecer.” 96

Esta tesis también la comparten: Kyle Pruett (A Clinical Professor of Child Psychiatry at

the Yale School of Medicine) y Marsha Kline Pruett PhD, quienes afirman en cuanto al

modelo de la educación, desarrollo integral, saludable, feliz y emocional, del niño, y,

de la niña, que “la situación ideal se da con el apoyo de un padre y una madre”95

___ (93) Francis S Collins. ¿Cómo habla Dios? La evidencia científica de la fe. Editorial Planeta Colombia 2008 página 9-10 cf. Aristóteles. Metafísica. Libro XII (Λ) 1072b Editorial Alianza 2008 Dios es el bien y por ello es la causa final de la vida. Cf El Genoma Humano, Discovery Channel 2005, Eric Lander del MIT dice que tenemos un genoma humano de tres mil millones de letras escrito en un código de 4 letras (ACGT) que la comunidad científica ha logrado decodificar. 94-) Casos y cosas, la Realidad de los niños y jóvenes de hoy. Grupo Editorial Norma SA Colombia 2005 página 122.

La violencia intrafamiliar no tiene una relación directa con el modelo de la familia

nuclear per sé. Siendo igualmente importante aclarar, que las víctimas del maltrato

físico y psicológico pueden ser tanto personas del género femenino como del género

masculino. El hombre no es el único causante de la violencia intrafamiliar, en algunos

casos la mujer también puede ser causante de violencia intrafamiliar como lo

demuestran investigaciones del Institute of Child Development de la Universidad de

Minnesota,96 o acaso el aborto no es una acción violenta contra un ser humano

indefenso?

En pocas palabras, el juez puede ir a las fuentes del orden jurídico colombiano y al

aporte de las ciencias especializadas para resolver técnicamente los vacíos

interpretativos de las leyes y los conflictos entre normas, es decir que el juez debe ir

directamente a la ley, o en su defecto a los criterios auxiliares de la actividad judicial

como lo son la equidad, los principios generales del derecho, la doctrina y los

precedentes jurisprudenciales para solucionar las dificultades interpretativas. Pero las

preguntas que surgen son las siguientes: ¿si a la luz del artículo 230 de la constitución

política de Colombia se puede acudir a fuentes extranjeras?, ¿si la jurisprudencia

extranjera son fuentes de derecho observable en Colombia? Y finalmente que paso

con la costumbre y los principios generales?

________ Cf. Mark Tushnet: ”El derecho a la igualdad de oportunidades implica que los niños, y, las niñas, deben tener acceso a suficientes medios de socialización y educación como para darles una oportunidad justa de salir adelante en la vida. Esto a su vez exige que tengan una relación estable con un padre psicológico. Hay unas formas de crianza que ofrecen al niño el cuidado individualizado que moralmente se les debe dar, otras no lo hacen.” Con respecto a esta última categoría, los expertos incluirían v.gr: las familias monoparentales. Cf p125 Sociología Jurídica. Mauricio García Villegas Editor. Universidad Nacional de Colombia 2005 (95) Partnership parenting page 5- 2009. Cf Kyle D. Pruett. MD. Father need. Why father care is a essential as mother care for your child 2000 Printed USA. Cf Catalyzing Research Theory and Practice. Family Relations, Vol. 38, No. 4 (Oct., 1989), pp. 469-470 (96)Jenifer L Powell, Valerie K Cheng y Byron Egeland, Transmisión del Maltrato de padres a hijos. Universidad de Minnesota. Infancia y Aprendizaje, 1995, 71 páginas 99-110, “identificaron 44 casos de mujeres que maltrataron a sus hijos de dos años.” Cf. De hecho y como se informa en el diario El Tiempo del viernes 14 de septiembre de 2007 página 1-15, investigaciones del Instituto de Medicina legal demuestran que en el 29,3% de los casos, las mamás son las promotoras de las golpizas y otras lesiones a los menores de un total de 17.895 casos denunciados” Lo que queda por estudiar, es si el consumo de ciertos anticonceptivos por parte de algunas mujeres puede incidir en la irascibilidad, y si el consumo de esteroides también incide en el comportamiento violento de una persona.

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En virtud de la libre autodeterminación de los pueblos prevista en la Constitución

Política, las sentencias norteamericanas ni las extranjeras son fuentes de derecho

observables en Colombia, solamente podrán ser criterios auxiliares de interpretación

judicial, siempre y cuando no sean contarías a las normas constitucionales

colombianas “exequátur”, pues las únicas sentencias que vinculan al país son las que

profieren las Cortes Internacionales de Derecho Humanos y las de la Corte Penal

Internacional.

Ahora bien, en cuanto a la doctrina como criterio auxiliar de interpretación judicial, hay

que decir que los jueces constitucionales pueden acudir a los argumentos técnicos que

ofrece una ciencia especializada para sustentar sus fallos, pues a la luz de la nueva

carta política la doctrina no se puede reducir a la que se refiere a la epistemología

jurídica. De otro lado, y en cuanto a la costumbre como fuente del orden jurídico

colombiano hay decir que únicamente las costumbres:”Secundum et praeter legem”

son fuentes formales del orden jurídico a falta de legislación positiva (artículo 13 de la

ley 153 de 1887), siempre que esas prácticas comunes y reiteradas sean conformes a

la moral cristiana, advirtiendo que según la sentencia C 224/94 la moral cristiana debe

entenderse como la moral social.

Finalmente los principios generales del orden jurídico, tales como la buena fe, “Error

communis facit ius” y el enriquecimiento sin causa, siguen siendo criterios para

resolver problemas jurídicos. A este respecto la jurisprudencia de la Corte

Constitucional ha dicho: “El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extra

sistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente Vgr.: el derecho natural, la

equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una

concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces

de principios que no satisfagan las condiciones de la regla de reconocimiento y, por

ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la

Constitución”. (Sentencia C- 083/95)

En segundo lugar, nos podemos hacer las siguientes preguntas ¿Qué puede hacer el

juez cuando no existe norma aplicable al caso, cuando el lenguaje del texto normativo

es ambiguo y cuando existe contradicción de normas? Muchas veces se habla

comúnmente por los positivistas, de las lagunas(intersticios) del derecho, pero

realmente a la luz Tomista, las lagunas únicamente se presentan en la interpretación

del texto de la norma jurídica (ley), pues el derecho es un bien jurídico atribuido al ser

humano según un título, un modo y una medida que no tiene vacios.

Según Hart, el sistema jurídico puede ser incompleto, pues existen normas jurídicas

que tienen vacíos y ambigüedades en el significado del lenguaje, y por ello se puede

identificar en las normas una zona de penumbra y otra zona de claridad; la primera se

presenta cuando el significado de las palabras resulta ser equívoco y ambiguo en el

texto normativo, porque el juez no puede aplicar la norma de manera clara al supuesto

fáctico concreto, mientras todavía exista discusión y duda en la interpretación correcta

de la norma que presenta la laguna; por el contrario, la segunda zona se da en el caso

en que el significado de las palabras del texto normativo sea unívoco y la solución se

encuentre pre-establecida de manera clara por el que configuró la norma, de suerte

que en este caso, el juez no tiene ninguna duda y dificultad para aplicar la norma al

supuesto fáctico concreto.

Así por ejemplo, si una regla dice no más “se prohíbe el tránsito de vehículos en el

parque,” que es el típico caso que trae la discusión entre Hart y Dworhin, la pregunta

sería ¿la norma es absolutamente clara? ¿ Los vehículos de la policía, la ambulancia y

de los bomberos estarían exceptuados?, ¿habrá vacios?. Uno podría deducir que

posiblemente se refiere a los carros de motor que son particulares, pero nos podemos

preguntar, ¿también estarán prohibidas el tránsito de las bicicletas y las motos? ¿Qué

tipo de vehículos están prohibidos? Ronald Dworkin por su parte denominó a la zona

de penumbra de Hart como un caso difícil dado que en principio pareciera que se

admitieran muchas respuestas en la interpretación de una laguna del texto normativo.

Mientras que a la zona de claridad la denominó un caso fácil, porque para ese

problema la respuesta interpretativa es única y correcta.

De otro lado, y cuando se trata de un caso difícil según Dworkin el juez Hércules como

un superhombre de la mitología griega le corresponde la difícil tarea de crear o inferir

una regla judicial correcta dentro de los límites impuestos por el precedente judicial, los

principios políticos y morales de la sociedad generalmente aceptados y la costumbre.

Es decir, que cuando el juez no encuentra ley aplicable al caso, le corresponde por

medio de un proceso cetético (investigativo) inferir una regla lógica con el sistema

jurídico para salir de la laguna respectiva, siempre y cuando no exista en un caso

análogo un precedente judicial: “Stare Decisis” que tenga fuerza gravitacional sobre la

nueva decisión, pues de lo contrario, el precedente judicial sería el punto de

Arquímedes y de referencia para la argumentación y solución de la nueva decisión

judicial. De lo anterior se infiere que para Dworkin su capacidad discrecional está

limitada por el precedente y los principios políticos: (equidad e igualdad), ya que el juez

le corresponde justificar su decisión con argumentos fuertes y persuasivos de acuerdo

a los principios y los valores determinados por el precedente.

No se puede olvidar entonces que el juez, antes de adjudicar la respuesta tiene que

sopesar y escoger entre las muchas interpretaciones y argumentaciones que se

entrecruzan entre las partes, la más lógica, que solucione la aporía, es decir, la más

correcta y ella será la que tenga el argumento más fuerte que justifique y motive

persuasivamente la decisión judicial que se va aplicar al supuesto fáctico concreto

“Ratio decidendi”, de lo contrario, será un argumento débil y un dicho de paso del juez

“Obiter dictum” que no resuelve el conflicto interpretativo planteado en el supuesto

fáctico concreto. Sin embargo, para Hart, cuando el juez se enfrente a un caso difícil,

es discrecional al elegir la respuesta más razonable que va adjudicar al supuesto

fáctico concreto según sus preferencias políticas y morales.

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De hecho, para Hart, cuando el sistema de reglas es de textura abierta y de contextura

indefinida y por tanto la ley no ofrece una respuesta determinada al supuesto fáctico

concreto, esa es la oportunidad que tiene el Juez Herbert para crear una regla nueva

de decisión judicial ad hoc de manera discrecional. 97, pues la sentencia será en este

caso lo que el juez quiere que ella sea y no lo que la ley dice, siempre claro está que

esa elección sea imparcial y se acepte socialmente como el producto razonado y

suficientemente informado.

Finalmente en este debate se encuentra Duncan Kennedy quien sostiene que aunque

él juez tiene libertad para crear reglas hermenéuticas, también tiene restricciones

internas y externas en el momento de la proferir la decisión judicial, pues el sentido de

la decisión depende de las primeras impresiones que se forme el juez del caso, de los

prejuicios, de las emociones, de las pasiones, de la concepción filosófica y política, de

la concepción económica y social, es decir de las circunstancias jurídicas y meta-

jurídicas de experiencia que tenga el juez. Y además de las pruebas.

Es más, a mi juicio la persuasión jurídica y siguiendo a Duncan Kennedy el caso será

fácil o difícil dependiendo de la experiencia concreta que tenga el juez en el manejo

interpretativo de las normas, la jurisprudencia, los principios, las reglas y la valoración

del acervo probatorio al resolver el supuesto fáctico concreto y no tanto de si la norma

ofrece respuesta única o admite varias respuestas 98, pues cuando el caso es difícil a

mi juicio el juez debe ampliar el periodo de las pruebas “instrucción suplementaria”

para llegar a la certeza moral.

____ 97-) Dworkin R. Filosofía del Derecho, México Fondo de Cultura Económica página 46-48.Cf Michael Mandel, Dworkin, Hart and the Problem of Theorical Perspective. Law & society review vol 14. N 1 1979. Cf Cesar Rodríguez, La decisión Judicial el Debate Hart -Dworkin páginas: 33-61. Siglo del Hombre Editores Universidad de los Andes 1997. 98-)Duncan Kennedy Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores y el Instituto Pensar de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá 1999

En conclusión, el juez debe ser técnico y apolítico, dado que no puede ser, ni liberal, ni

conservador, pues la justicia no puede tener partido; algunas veces el juez debe actuar

estrictamente mediante el uso del silogismo cuando se encuentra frente a un caso fácil

que se adecúe a una norma clara y que resuelve correctamente el problema

planteado, caso en el cual, la premisa mayor está conformada por las normas

generales, la premisa menor por los supuestos fácticos concretos, y finalmente, en la

conclusión se adjudicarán los derechos y deberes a cada parte, pues según H.L Hart

los derechos y deberes humanos son lo que dicen los tribunales que son en sus

sentencias.99

En esto consiste entonces el “trialismo jurídico”. Pero, también, en algunos casos, el

juez debe ser igualmente flexible y dúctil si se quiere emplear la expresión Zagrebelsky

al crear las reglas de interpretación cuando se enfrenta a casos difíciles y complejos

que no son resueltos de manera clara y perentoria por una norma, bien sea porque

existen dudas razonables, colisión de derechos de diferente jerarquía, galimatías y

ambigüedades en el contenido del lenguaje de las normas. De otra parte, el artículo

230 de la Constitución Política de Colombia nos dice que: “Los jueces en sus

providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”; pero, qué sucede si no hay

norma o si la ley es confusa o se contradice con otra? Aquí es precisamente cuando

el sistema jurídico reconoce la necesidad de que el juez acuda a los criterios

auxiliares, es decir, permite que el activismo judicial entre en acción buscando

mediante analogía una norma similar, interpretando gramaticalmente una palabra para

esclarecer el significado correcto del lenguaje ambiguo, creando una regla

interpretativa o una interpolación lógica basada en la jurisprudencia, en los principios

generales, en la doctrina y en la equidad para garantizar la eficacia divergente de las

normas en contradicción. Pero, ello no quiere decir que la Corte Constitucional legisle,

pues ella no es una corte Constituyente, sino constituida y limitada por la Constitución

Política.

___ 99-) H. L A. Hart. Op cit Pág.: 217 Definitividad e infabilidad de la decisión judicial.

De suerte que los operadores jurídicos reconocen la capacidad que tiene el juez

superior para conciliar e integrar diferentes intereses normativos, y diferentes derechos

que resultan en la práctica eficazmente opuestos, según una regla interpretativa y con

fundamento en un texto, un pretexto y en un contexto. ¿Pero cómo lo hacen?

Obviamente mediante la construcción de reglas lógicas avaladas por una teoría

argumentativa fuerte y persuasiva que justifique la aplicación de decisiones judiciales

que llenen los vacíos de las leyes, solucionen los problemas jurídicos que se presentan

por la contradicción de normas y garanticen la eficacia divergente de los derechos

bipolares que están en colisión, según los criterios de auto integración y los criterios

judiciales auxiliares.100

En categorías tomistas, y basado en la retórica de Aristóteles, el juez siempre debe

actuar con recto juicio, es decir, juzgando prudentemente las situaciones ordinarias de

la vida cotidiana, sin pasiones que afecten la objetividad, invocando las reglas

normales de la conducta para encontrar la verdad. Ello implica que en los casos

difíciles, el juez debe construir reglas técnicas de interpretación constitucional, que

tengan su propio discurso argumentativo conducente a la verdad, pues las reglas se

construyen con razones lógicas, fuertes y de mayor persuasión que las razones

entrecruzadas que presentan las partes en conflicto en los estrados judiciales. Porque,

si se trata de un caso fácil, el juez, según Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, pueden

construir su argumentación a través de un entimema que es un silogismo abreviado

donde se sobreentiende una de las premisas. De ahí que la argumentación sea la

demostración retórica de un hecho, de una afirmación. La credibilidad, el

convencimiento y la aceptación de la decisión en el auditorio y del jurado dependen del

grado de persuasión que sufran los contrarios, de la validez y de la eficacia del

argumento. Y para llegar a ese punto, es necesario que el juez antes de tomar una

decisión que puede ser precedente, diagnostique los problemas epistemológicos que

plantea el caso sub judice, con un método claro de investigación que le permita

descubrir la verdad y la respuesta correcta.

___ 100-) Norberto Bobbio: Teoría General Del Derecho. Editorial Temis 2000

De lo contrario, se corre el riesgo de ser un juez que no busca la verdad, sino la

verosimilitud. En resumidas cuentas y como lo sostienen Jorge González Jácome, “las

fuentes se construyen en cada caso,” (101) y a mi juicio según unas reglas técnicas de

hermenéutica constitucional. ¿Por qué en la sentencia C-355/2006 los magistrados de

la Corte Constitucional no invitaron a la comunidad científica (102) a un debate

argumentativo antes de tomar una decisión definitiva?

Lo curioso es que la Corte Constitucional Colombiana únicamente puede hacer control

de constitucionalidad de tratados que se celebren por el gobierno colombiano a partir

de la constitución de 1991 con personas jurídicas de “Derecho Internacional”, pero la

Corte Constitucional Colombiana no tiene competencia para hacer control de

constitucionalidad sobre tratados internacionales ya perfeccionados, pues si admitimos

como válido, el argumento de la Corte Constitucional según el cual se puede examinar

el Concordato como lo hizo en la sentencia C -023 /93, de igual manera la Corte

Constitucional tendría que examinar todos los demás tratados que tenga Colombia con

anterioridad de 1991 en virtud de la teoría del precedente. Y el problema se les puede

complicar internacionalmente, dado que los tratados según el principio “pacta sunt

servanda” y la buena fe son ley para las partes, puesto que la Iglesia Católica a

diferencia de las demás confesiones religiosas, es sujeto de derecho

internacional(103), observadora de Naciones Unidas y Decana del Cuerpo

Diplomático. Sin embargo, ¿Cuál es valor de la palabra?

____

(101)Jorge González Jácome, El problema de las fuentes del Derecho, una perspectiva desde la argumentación jurídica. Revista Universitas N 112: 265-293, Julio-Diciembre de 2006 (102) Glenn Cohen. The Constitution and the Rights not to procreate. Stanford Law Review Vol 60:1135. Para el investigador y codirector del “Petrie-Flom Center For Health Law Policy, Biotechnology, and Bioethics de Harvard, también existe el derecho a no ser padre o madre genéticamente hablando, ni tampoco el derecho a ser padre y madre legalmente hablando cuando por ejemplo se hace donación de semen o de ovocitos a un Banco de células. “El científico británico Robert Edwards recibió el premio Nobel de medicina por haber descubierto la técnica de reproducción asistida logrando el primer bebé probeta después de que a una paciente se le descubrió una obstrucción irreversible en las tropas de Falopio. (El Tiempo 5 octubre 2010)Pero, cuál es la suerte jurídica del embrión congelado? Qué sucede si el día de mañana una persona se encuentra con alguien que puede tener los mismos rasgos genéticos de la persona que donó sus espermatozoides u ovocitos a un Banco de Células?,

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A este respecto Tomás Moro comenta: “En las partes en que reina la fe y la religión de

Cristo, la majestad de los tratados es tenida como santa e inviolable. (104).”Otra cosa

muy distinta es que el procedimiento para hacer un tratado a la luz de la nueva

constitución política haya cambiado, y que ahora el gobierno designe un equipo

negociador del texto, luego pase al congreso para hacer aprobado el texto por ley, y en

seguida vaya la ley a la Corte Constitucional para su examen de constitucionalidad, y

finalmente se proceda a la firma del tratado y canje de instrumentos, pero este

procedimiento no se puede aplicar a tratados ya perfeccionados que se rigen por la

Convención de Viena sobre el “Derechos de los Tratados de 1969 y que Colombia

aprobó mediante la ley 32 de 1985, ya que según la Convención de Viena “una parte

no podrá invocar disposiciones de su orden interno como justificación del

incumplimiento de un tratado que ya está perfeccionado.”

Para evitar la inestabilidad y el incumplimiento del orden internacional, se estableció el

mecanismo de las reservas(Artículos 19 a 23 de la Convención de Viena sobre

Derecho de los Tratados 1969) que se tienen que hacer por el Ministro plenipotenciario

antes de firmar el respectivo tratado, v.gr cuando por ejemplo existen normas del

tratado que pueden ir en contra de ley fundamental del estado, pero una vez firmado el

tratado, las normas internacionales prevalecen sobre las normas internas de cada

estado. Según Aristóteles, los discursos no se pueden desligar de la verdad. Los

discursos pueden ser “asesorativo, de ceremonia y forense. El primero aspira a la

enseñanza y aclaración; los segundos buscan el elogio o la censura, y los terceros

buscan acusar o defender”.(105) No obstante lo anterior, parece que el auditorio sabe

de antemano como va a ser la argumentación de la corte constitucional Colombiana de

acuerdo a su composición política o a la filiación política del magistrado.

____

No comparto la tesis Glen Cohen, pues la paternidad y la maternidad biológica no se puede desligar de la paternidad y maternidad legal, que pasa entonces con las pruebas de ADN y los procesos de filiación? El derecho que tiene la pareja conformada por un hombre con una mujer de planificar los hijos e hijas se debe entender pero antes de la concepción que es cuando técnicamente estamos en presencia del pre-embriòn. (103)Alfred Verdross. Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, Madrid 1957 Página 100. Cf Mattias Herdegen. Derecho Internacional Público, Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación Konrad Adenauer Stiftung 2005.

CONCLUSIONES

Uno de los grandes problemas de la constitución política de 1991 es que haya

propiciado el llamado “choque de trenes”, y esto se manifiesta con una Corte

constitucional de naturaleza política y no de naturaleza técnica como lo debe ser una

Corte Constitucional contemporánea; pero el panorama de la justicia constitucional

Colombiana se complica cuando algunos de los jueces citan en sus fallos sentencias

de países extranjeros que no son fuente obligatoria del orden jurídico colombiano

según lo dice claramente el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia. De

hecho, Las sentencias norteamericanas, ni las extranjeras son fuentes observables en

Colombia, solamente podrán ser criterios auxiliares de interpretación judicial, siempre y

cuando no sean contarías a las normas constitucionales colombianas

(exequátur)(106), pues las únicas sentencias que vinculan al país son las que

profieren las Cortes Internacionales de Derechos Humanos y las de la Corte Penal

Internacional. Además, los juristas las citan sin tener en cuenta que el “common law”

también puede tener sus propios problemas y deficiencias, creando inseguridad jurídica

en Colombia y confusión en la hermenéutica del orden jurídico interno e internacional.

De allí la necesidad de que las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana sean

cada vez, más técnicas y objetivas, pues solo de esa manera se garantiza en cierta

medida la entronización de esas dos culturas jurídicas que corresponde a realidades

históricas y sociológicas distintas. ¿Puede que la Corte Constitucional puede tomar

una decisión contra mayoritaria?(107), pues si el gobierno es legítimo y tiene el

respaldo popular, pueden los magistrados tomar una decisión que va en contra de la

mayoría popular que el gobierno representa?

_____ 104-)Tomas Moro. Utopía. Ciencia Política Alianza Editorial, España 2001, página 176 (105)Cf Ingemar Düring, Aristóteles. Universidad Nacional Autónoma de México 2005 páginas 210-213 106-)Jaime Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal Tomo II, séptima edición Editorial Temis 2004. Página 252-255. N/A:Este mecanismo se debería aplicar en la jurisdicción constitucional para determinar si las fuentes extranjeras que los jueces constitucionales utilizan, están conformes con las normas constitucionales y por ende pueden ser considerados como criterios auxiliares de la actividad judicial, pues Colombia es un país soberano. Cf. Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento Civil Novena Edición 2009.Editores Dupre Página 855 ss.” la sentencia extranjera será válida siempre que no se oponga al conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurídica p 859 cita 6, y siempre que en el otro estado se reconozca igual fuerza a las decisiones judiciales proferidas por jueces nacionales p 857 cita 3.”

Por ende, es nuestra opinión que la justicia constitucional tiene que ser imparcial e

independiente de los intereses políticos del partido, sus fallos deben ser objetivos y

deben basarse en las pruebas que se allegan al proceso. Pero, este no es el único

problema, porque también se puede presentar otro fenómeno; en efecto, la Corte

Constitucional puede correr el peligro de convertirse en una institución donde los

jueces en vez de dedicarse a la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política

y la tutela de los derechos humanos, terminen cambiando su rol de jueces, y se

dediquen a hacer oposición política, por ejemplo, mediante las sentencias de control

de constitucionalidad, puesto que en la constitución Política no existen parámetros

objetivos y taxativos para determinar la inconstitucionalidad de una norma, siendo el

control constitucional e absolutamente discrecional(subjetivo)de los jueces.

Luego, de qué depende que suceda algún de estos dos situaciones? Depende de la

composición política del congreso y de los intereses de los partidos políticos que

represente los magistrados. Ya que es posible que sus decisiones, sean según los

intereses del partido, pues ¿cómo es posible, que mediante una sentencia de tutela se

impida a la Corte Suprema de Justicia investigar a los congresistas que absolvieron al

presidente del mismo partido al que pertenecían la mayoría de los magistrados de la

Corte Constitucional en ese entonces?, O que se diga que según el artículo 185 de la

Constitución Política los congresistas son inviolables absolutamente en sus opiniones

y en sus votos desconociendo los artículos 186 y 235 de la Constitución Política que

establece la responsabilidad penal de los congresistas. Las sentencias de la Corte

Constitucional serán realmente independientes de los intereses jurídicos y de las

presiones políticas de los miembros del Congreso, cuando de manera ilógica es el

mismo órgano, el que finalmente los elige y los juzga ?

___________ (107)Alexander M Bickel, Profesor de la Universidad de Yale, The Least Dangerous Branch, The Supreme Court at the Bar Politics, second edition 1986, p 16 Yale University Press New Haven and London. ¿Qué sucede si en un caso difícil, los magistrados que son de un partido político hacen mayoría a la hora decidir, y vencen a una minoría que a la luz de la ciencia retorica puede tener la respuesta judicial correcta y ponderada?. Este es el debate constitucional que se plantea entre la corte de naturaleza política cuya decisión judicial puede estar (pre-cocida) y sustentada en una opinión justificable según los intereses de un partido, de un gobierno o del parlamento, y una Corte Independiente y apolítica cuya decisión judicial se fundamenta en un análisis objetivo de las pruebas, y los argumentos científicos e interdisciplinarios expuestos por las partes en el debido proceso.

Pueden algunos magistrados de la Corte Constitucional modificar el precedente

constitucional adoptado anteriormente en las Sentencias de Control de

Constitucionalidad y que producen efectos jurídicos de cosa juzgada, por medio de

una Sentencia de Tutela? A contrario sensu, se deduce que la Sentencia SU-047 / 99

debió haber tenido en cuenta la decisión judicial anterior, es decir, el stare decisis

adoptado en las sentencias C – 245 / 96 y C – 222 / 96, pues ambas sentencias son

res judicata en la interpretación atinente a este tema. Y no fueron dichos al pasar

(obiter dictum), porque allí el juez constitucional confrontó las disposiciones sometidas

al control constitucional con todos los preceptos de la Constitución política. Por ende

hay que distinguir los roles, ya que si los congresistas hacen leyes tienen inviolabilidad

de sus opiniones y de su votos, pero cuando ejercen funciones de investigación judicial

son responsables por sus decisiones jurídicas. Por último, y compartiendo la idea de Alf

Ross, no me queda la menor dudad que “el positivismo Jurídico Dominante no solo

carece de profundidad y fundamentos suficientes, sino que adolece también, en su

propia construcción, de un vicio oculto. Pese a sus buenos deseos, nunca ha

conseguido superar el planteamiento iusnaturalista(108), pues siempre que se debaten

temas de bioética los positivistas no aceptan argumentos iusnaturalistas, como si esta

escuela de la epistemología no tuviera las bases científicas objetivas que dan razón

suficiente para defender sus principios y valores en la sociedad. ¿Si se abre espacio a

la diversidad de formas de organización familiar,(109) no se estará desconociendo los

derechos de los niños, y, las niñas, a tener un padre y una madre?, a mi juicio en la

hermenéutica se debe tener en cuenta el espíritu de los tratados internacionales y las

normas constitucionales, puesto que la función reproductiva no se puede desligar de la

paternidad ni de la maternidad responsable, pues “al menor se le debe garantizar el

ejercicio pleno, no parcial ni condicionado de sus derechos según lo manifestó la Corte

Constitucional en Sentencia C-459/95.”

____ Por ello los expertos internacionales aconsejan que no sea conveniente que la fiscalía dependa del gobierno y peor aun cuando el gobierno en otros modelos jurídicos tiene incidencia o interés en la elección de magistrados de las altas Cortes creando un monstruo jurídico que se denomina “leviatán”. 108-)Alf Ross, Teorías de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid 2007, página 48. Cf Joseph Ratzinger. Verdad, Valores, Poder, piedras de toque de la sociedad pluralista. Rialp Tercera Edición Madrid 2000. “Kelsen llegó al extremo de defender la necesidad de imponer, con sangre y lágrimas si hiciera falta, la certeza relativista.” página 88

Antes de terminar estas directrices, quiero insistir en que no toda producción

intelectual en el área de la ciencia jurídica puede ser catalogada como producto de una

investigación científica; únicamente lo puede ser, aquella que es objetiva, y que fue

fruto de una metodología específica y de unas técnicas rigurosas de argumentación

interdisciplinaria. De suerte que la investigación debe tener un “razonamiento lógico y

debe tratar de ofrecer una solución correcta y metodológica” a las dificultades que se

pueden presentar con respecto a un tópica de la epistemología jurídica (110), y la

respuesta será metodológica y correcta, si “proviene de la forma debida como por la

materia cierta”(111).Es decir, que toda investigación a nivel de maestría y doctorado

debe tener un marco teórico, el estado del arte, los objetivos, la

justificación(112)(pertinencia),el diagnóstico los problemas epistemológicos

interdisciplinarios que se pretenden resolver, las hipótesis que se pueden o se van a

probar, análisis casuístico, la técnica hermenéutica, la metodología de la Investigación

científica, los resultados, las conclusiones, las fuentes y la pureza de la argumentación

lógica de la tesis como lo sostiene Walter Burleigh.(113) Muchas veces se pueden

encontrar investigaciones especulativas o tendenciosas que se derivan de convicciones

personales que no tienen fundamento en las ciencias especializadas. (114) De ahí la

necesidad de examinar cuidadosamente la narrativa y la estructura argumentativa que

sustenta la monografía o la tesis para evitar que la investigación pierda la objetividad

requerida para ser catalogada como científica. En ciertos casos la investigación puede

llevar su propio sesgo, o ¿será que en algunos casos se trata simplemente de la

apología de ciertos intereses particularmente mayoritarios?.

____

109-)Revista Javeriana familia siglo XXI agosto 2007 páginas 17 & 34-37. Respetando lo que piensa Olga Isaza de Francisco e Isabel Cristina Jaramillo, considero que el autoritarismo no se puede relacionar exclusivamente con los hombres (familia patriarcal), o será que no existe en la sociedad, ni en la historia, algunas mujeres autoritarias? Véase La Familia Iberoamericana 1550-1980. Pablo Rodríguez. La Familia en Colombia página 247, Centro de Investigación sobre Dinámica Social Universidad Externado de Colombia 2004. Igualmente es importante aclarar que la infidelidad no es un derecho ni del hombre ni de la mujer. La autoridad tampoco se puede relacionar exclusivamente con el género masculino, pues la autoridad o patria potestad la detentan tanto el padre como la madre hasta que en un proceso de divorcio el juez determina a quien se le adjudica. Es más, según el famoso antropólogo norteamericano Lewis Henry Morgan, “en el estadio medio de la barbarie las tribus indias comenzaron a cambiar la descendencia de la línea femenina a la masculina, a medida que la familia sindiásmica del periodo comenzó a tomar características de monogamia.”(La sociedad Primitiva. Editorial Ayuso p-536 1971)

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Por ejemplo, los enemigos de la fe, en el caso concreto del proceso de Galileo, le han

hecho creer a todas las personas que la decisión de los inquisidores fue una decisión

que cometió toda la Iglesia Católica, desconociendo que dentro de ese contexto

histórico, había parte de la comunidad científica de ese momento que no estaba

satisfecha con las explicaciones de Galileo, y que además al interior de la Iglesia, hubo

una sector “incluso de la jerarquía(115)” que compartían las ideas innovadoras del

científico, otra cosa muy distinta, imagino yo, es que esa decisión minoritaria no

lograra convencer a los otros de la verdad, precisamente por no reunir la mayoría

decisoria”. Situación que se puede aplicar también a los otros casos. A este respecto,

el físico colombiano Luis Corsi Otálora se pregunta, “¿por qué razón los enemigos de la

fe encubren los hechos atroces que se cometieron en la historia por los partidarios de

la revolución francesa, por ejemplo contra Antoine Lavoisier creador de la química

moderna?”

Las conclusiones y resultados deben emanar y fluir espontáneamente de la

investigación y el sustento probatorio, pero que sucede cuando las premisas del

argumento no están verificadas totalmente como ciertas? Lo que suele ocurrir

normalmente es que a los investigadores de la ciencia jurídica e incluso de otras áreas

del conocimiento, no les conviene aceptar como objetivamente verdaderas, tesis que

pueden ir en contra de sus convicciones políticas o filosóficas, e incluso pueden llegar

al extremo de presentar ante la comunidad académica, discursos de manera

persuasiva sin que se permita la verificación científica de sus argumentos. Estos son a

mi juicio, precisamente los riesgos técnicos de la epistemología jurídica que dificultan el

avance y la innovación del conocimiento para el bien y progreso de la humanidad. La

investigación científica en las ciencias antropológicas también debe fundamentarse en

la ética, pues una cosa son los conceptos técnicos y los argumentos científicos que se

fundamentan en los (artículos 1, 2, y 59 de la ley 1090 de 2006 que reglamenta el

ejercicio de la psicología), y otra muy distinta son las opiniones justificadas que pueden

tener su propio sesgo.

___ 110-)Karl R Popper, La Lógica de la Investigación Científica. Editorial Tecnos España 2003. Cf Aristóteles. Tratados de Lógica (Organón) Tomo I,II Biblioteca Clásica Gredos 2008. “Unas investigaciones son más fáciles y otras más difíciles de argumentación”. 161

Cuando el caso es complicado se debe formar una junta de profesionales

especializados para que emitan su concepto. Por ello la comunidad académica y

científica en un estado plural pueden hacer revisión de la argumentación de la

jurisprudencia, las leyes y las políticas públicas injustas que pueden atentar contra los

verdaderos valores democráticos, puesto que la verdad no se define necesariamente

por mayorías; y el orador que tiene la razón, no es siempre el que puede obtener un

consenso, sino aquel y como dice acertadamente Cicerón, el que con “estilo expone

calmosa y concisa, elegante, sobria y controlada la verdad(oradores aticistas),y sin

apelar a las pasiones que lo único que buscan es impactar emocionalmente al

auditorio.(116)”. La calidad de un estudio avanzado de profundización (Tesis

Doctoral), depende del cumplimiento de un protocolo de investigación científica, de la

correcta solución de problemas epistemológicos y de una técnica rigurosa de

argumentación interdisciplinaria que la sustente, pues las citas a este nivel no pueden

ser “monoreferenciales”(117). En conclusión, y según Ingemar Düring, “la

epistemología significa inteligencia Objetiva en diversos dominios.”(118)______

111-)Juan de Santo Tomás, Sobre la Naturaleza de la Lógica. Introducción de Mauricio Beuchot. Universidad Nacional Autónoma de México 1994. Página 15 (112)Manuel Atienza. Las Razones del Derecho, Teorías de la Argumentación Jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México 2003” Cuál es el estado del arte a este respecto? Veamos algunas opiniones: Para Mac Cormick la argumentación persigue una función de persuasión si los argumentos están justificados con los hechos y las normas jurídicas vigentes. Justificar una decisión jurídica implica que debe haber razones y que las decisiones aseguran la justicia de acuerdo a unas referencias o premisas normativas. Según Toulmin: Un argumento es un tramo de razonamiento, esto es, la secuencia de pretensiones y razones encadenadas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de la proposición a favor de la que argumenta un determinado hablante. Para Perelman los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino mostrar el carácter razonable, plausible de una determinada decisión u opinión.” (113) Walter Burleigh, Sobre la pureza del arte de la lógica. Universidad de los Andes 2009. Ahora bien, cuando se habla de “las reglas de las consecuencias, en pocas palabras, se está pensando en las que regulan la validez de las inferencias en general, es decir, en las que garantizan que una vez que se acepte la verdad de una proposición o de una serie de proposiciones, y que se asuma que de esa proposición o de esa serie se sigue necesariamente otra proposición o conclusión, no se dé el caso que a partir de la falsedad del consecuente se infiera la falsedad del presupuesto, por ello en toda consecuencia válida simple, el antecedente no puede ser verdadero sin el consecuente.” (114)En un estudio evolutivo de la Universidad de Laguna de María-Dolores García y Miguel Ángel Siverio lograron comprobar que los Niños, y, las Niñas, lloran por problemas familiares, y porque temen la separación de su padre y de su madre. (cf Infancia y Aprendizaje 2005, 28 (4) p 453-469) Los niños, y, las niñas, también pueden llegar a sufrir trastornos de personalidad debido a los divorcios. Lo que queda por revisarse, es si el divorcio y la disputa por la adjudicación de la patria potestad de los hijos e hijas se está realizando con fundamento en el interés de ellos, o si es una estrategia jurídica y económica para que algunas mujeres adquieran el statu-quo (mujer cabeza de hogar)y por ende obtengan los beneficios que establece la ley 82 / 1993 y la ley 1232 /2008 acerca de la estabilidad laboral.(Sentencia SU- 388/2005)

La investigación académica a nivel de maestría en la ciencia jurídica debe concluir con

un trabajo Monográfico independientemente que sea de profundización o de

investigación según lo dispone el Decreto del Ministerio de Educación Nacional Número

1001/2006 por medio del cual se reglamenta la oferta de postgrados. Lo que queda por

debatirse, es si Colciencias en el área de la ciencia jurídica debe enfocarse en la

exigencia de la investigación cualitativa, y no tanto en la cantidad de productos que se

publican (Investigación cuantitativa).

La investigación de maestría supone un estudio de profundización de las causas y

principios a través del discurso argumentativo y la razón práctica sobre una tópica

específica. Respetando opiniones distintas, para llegar al Doctorado se requiere tener

la maestría, y la investigación debe ser un elemento de la esencia de éste, puesto que

la tesis del doctorado además de la profundización implica que el investigador es apto

para diagnosticar y resolver problemas epistemológicos de un área específica del

conocimiento de una manera objetiva, con una metodología y una técnica más

avanzada (interdisciplinar), realizando nuevos aportes al conocimiento científico y a la

realidad jurídica del país. En todo caso, e indistintamente de que se trate de una

monografía o una tesis, es necesario hacer un seguimiento al investigador y que haya

espacios académicos idóneos de socialización de los resultados que de ella se derivan.

En la medida de lo posible, el investigador en la ciencia jurídica debe verificar las

fuentes de información que sirven de sustento a la argumentación científica de la

investigación, y también debe tener en cuenta según la disciplina de la epistemología

las normas técnicas de citación de fuentes. V.gr para el caso de la ciencia jurídica

podría ser el “Bluebook: A Uniform System of Citation 19 th, (119) las normas APA

para las investigaciones que se realizan en las ciencias antropológicas como

psicología y psiquiatría, las normas AMA de la (American Medical Association Manual

Style 2007) para la investigación clínica y la ciencia médica, y las normas Style

Chicago 14th B para las ciencias sociales y humanas.

_______ 115-) Cf Guillermo Pineda físico de la Universidad de Antioquia, Revista Innovación y Ciencia, página 37-38, 2009 volumen XVI Asociación Colombiana para el avance de la ciencia. “En esto contó con el apoyo de importantes jerarcas de la Iglesia que suscribían la idea de que la Biblia nos dice como ir al cielo, no como va el cielo.”

El Director de la Investigación y los evaluadores, deben determinar si el problema

epistemológico quedo bien resuelto, si la argumentación que sustenta la tesis es lógica

y está bien hilvanada, y si la técnica hermenéutica y la metodología se ajusta a un

protocolo de investigación científica.

El investigador en la ciencia jurídica debe estar abierto al dialogo interdisciplinario para

incorporar a su quehacer los conceptos especializados (técnicos) de otras disciplinas

de la epistemología. Pero además, debe ser una persona con inquietudes y ser curioso

por descubrir la razón de ser de las cosas en el universo jurídico, puesto que las leyes

y las decisiones constitucionales deben tener una lógica de ser y existir en la sociedad

globalizada. De la misma manera como en otros campos del conocimiento científico se

requiere la curiosidad y la capacidad de experimentar para descubrir las cosas

nuevas.(120)

En fin, como puede verse, la curiosidad por descubrir cómo se articulan correctamente

las fuentes jurídicas con los principios generales, los valores y las reglas técnicas de

Interpretación (regulae iuris)(121), son las cualidades que determinan el perfil del

verdadero investigador de la epistemología.

_____ Cf: Luis Corsi Otálora. ¿Se equivocó Galileo? Más aún, tres de los diez cardenales que integraban el jurado se negaron a firmar el veredicto; el más notable de los discrepantes, Francesco Barberini sobrino de papa. Nova et vera, Bogotá Colombia 1988 página 15” (116) Cicerón. Bruto Clásicos de Grecia y Roma Editorial Alianza Madrid 2000, página 25 Introducción de Manuel Mañas Núñez. (117) Diego Eduardo López Medina. Las Fuentes del Argumento. Editorial Legis 2009 Bogotá. En mi opinión, cada cita debe estar sustentada por dos o más fuentes de autoridad científica. (118) Aristóteles Universidad Nacional Autónoma de México 2005. (119) Christine Hurt, Indiana Law Review. Vol 82:49 p 49. Esta jurista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Illinois en un artículo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Indiana, explica y hace unas reflexiones muy acuciosas sobre “THE BLUEBOOK: A UNIFORM SYSTEM OF CITATION (2005) 18 th. Ella comenta que este libro tuvo como firme propósito unificar los estándares de citación de fuentes que se utilizaron por los comités editoriales, de las Revistas más prestigiosas en el área del Derecho, es decir, de las Universidades de (Stanford, Columbia, Harvard, Pennsylvania y Yale). El antecedente del “Bluebook” fue una edición que sacaron inicialmente y que se llamó, “The ALWD Citation Manual” escrito por Darby Dickerson, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Stetson, profesor y experto en citación legal. Pero este libro fue muy criticado porque no fue de muy fácil enseñanza debido a su complejidad técnica hasta el punto que se volvió poco práctico. El “Bluebook” se comenzó a elaborar en 1926 por Erwin Griswold, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Harvard. Este manual es común aceptado por las escuelas de leyes, las empresas que publican textos legales y por las firmas de abogados.

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Hacer debates académicos e interdisciplinarios sobre políticas públicas, donde se

permita abiertamente el choque de los intereses particulares y de los argumentos

jurídicos, es la mejor forma para comprender la esencia y el verdadero sentido de la

ley y la sentencia. No obstante para que esto sea eficaz, se requiere que se cumpla

con la “competencia conversacional de la ciudadanía” de la que habla el jurista de la

Universidad de Yale Bruce Ackerman(122). De hecho, las nuevas investigaciones no

necesariamente revalúan las tesis de antaño, aún más, existen tesis planteadas por

científicos y iusfilósofos de vieja data, que pueden tener pleno valor científico en los

nuevos tiempos. Lo importante entonces, desde la perspectiva de la epistemología

jurídica es que haya más calidad en las leyes y en las decisiones constitucionales, si

es que se quiere tener mayor estabilidad y claridad en el orden jurídico del país,

precisamente para evitar lo que el distinguido jurista de la universidad de Harvard David

Kennedy denomina como la ”jurisprudencia políticamente orientada.(23,”puesto que las

políticas públicas que se adoptan mediante leyes o sentencias de la Corte

Constitucional a mi juicio deben ser apolíticas.

_____ A este respecto comenta la autora: “For example, the Eighteenth Edition ratifies current practices of citing to electronic sources, including working papers, and weblogs, and reflects controversies, such as debates over citing to unpublished federal opinions.” (120)Investigación y Ciencia. Scientific American. N 358 Julio 2006 “En este sentido, los físicos norteamericanos Michael Riordan y William A Zajc en un artículo intitulado los primeros microsegundos, explican cómo las investigaciones científicas en la actualidad están simular las condiciones del origen universo(Big-Bang) para averiguar su datación, de hecho a través del “Colisionador de Iones Pesados Relativistas (RHIC) del Laboratorio Nacional de Brookhavense EEUU,” así como a través del acelerador y colisionador de partículas CERN que está funcionando en la frontera de Francia y Suiza, la comunidad científica mediante el choque de partículas subatómicas a la velocidad de la luz han descubierto un poco más acerca del funcionamiento del universo. En esos primeros momentos, la materia era un caldo sumamente caliente y denso de quarkz y gluones, que vagaban a gran velocidad y chocaban entre sí al azar. Esta mezcla tenía una temperatura de billones de grados, mas 100.000 veces la del núcleo del Sol. Pero la temperatura descendió bruscamente a medida que el cosmos se expandía.” Cf El periódico el Tiempo, miércoles 31 de marzo 2010 p 1-20 “Según James Guillies portavoz del CERN dijo que estamos a una milmillonésima de segundo después del Big- Bang” (121)Rafael A Gómez Betancur. Las Reglas del Derecho. Facultad de Derecho Canónico. Pontificia Universidad Javeriana 2000. (122)Bruce Ackerman. La Política del Dialogo liberal. Editorial Guedisa Barcelona 1999 (123)David Kennedy. El Lado oscuro de la Virtud. Almazura. Revaluando el humanitarismo internacional. Traducción de Francisco Contreras e Ignacio de la Rasillas 2007

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