ELEMENTOS PROBATORIOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN MÉXICO

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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal

númeRo 45, eneRo - Junio de 2018

ELEMENTOS PROBATORIOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN MÉXICO

EVIDENTIARY ELEMENTS OF PREVENTIVE IMPRISONMENT IN MEXICO

Juan Jesús Gutiérrez Estrada*

Resumen: Imponer una medida de prisión preventiva en México supone la justificación probatoria de dos elementos vinculados con hechos. El auto de vinculación a proceso como supuesto material y la necesidad basada en una presunción de riesgo procesal, de manera conjunta, comprenden los elementos de una medida cautelar en los procesos de tradición romano-canónico. Los conceptos “dato de prueba” y “vinculación a proceso” son novedosos para la tradición jurídica mexicana y deben concebirse correctamente para dimensionar la actividad probatoria de la prisión preventiva.

PalabRas clave: Prisión preventiva; prueba; dato de prueba; vinculación a proceso; medidas cautelares; estándar de prueba; valoración probatoria; inmediación; fin epistémico.

abstRact: Imposing a measure of preventive detention in Mexico is the probative justification of two elements linked to facts. The order of linking to process as material assumption and the need based on a presumption of procedural risk, jointly, comprise the elements of a precautionary measure in the processes of Roman-canonical tradition. The concepts “evidence data” and “process linkage” are novel for the Mexican legal tradition and must be correctly conceived to measure the probative activity of preventive imprisonment.

KeywoRds: Preventive imprisonment; evidence; evidence data; linking to process; precautionary measures; evidentiary standard; evidence assessment; immediacy; epistemic purpose.

Fecha de recepción: 31/05/2018Fecha de aceptación: 16/08/2018

* Secretario proyectista del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito.

http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/

DR © 2018. Instituto de la Judicatura Federal https://www.ijf.cjf.gob.mx/Sitio2016/revista_content.htm

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ElEmEntos probatorios dE la prisión prEvEntiva En méxico...Juan JEsús GutiérrEz Estrada

sumario: I. Introducción. II. El contexto internacional actual. 1 Requisitos de la medida en Chile y España. III. Contexto actual mexicano. 1. Plazo constitucional y procedencia de la medida. 2. Elementos de la prisión preventiva. IV. Prueba de la prisión preventiva. 1. ¿Datos de prueba? 2. Característica distintiva del dato de prueba. 3. ¿Se valoran datos de prueba? 4. Decisión de restricción por presunción. V. Conclusiones. VI. Referencias.

I. Introducción

E n atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva exige la acre-ditación de dos elementos fundamentales: 1. la existencia de un he-cho que la ley señala como delito y comisión o participación en ese

hecho de la persona a quien se investiga y; 2. la necesidad por la existencia de un peligro concreto. México incorpora en la ley procesal los conceptos de “dato de prueba” y “vinculación a proceso”, acepciones muy importantes para la dinámica de discusión de la prisión preventiva, pero estas figuras son novedosas para la tra-dición jurídica mexicana, por tanto, habrá que ubicarlas en un contexto idóneo para que no pierdan su función concreta, de lo contrario podríamos caer en limi-taciones conceptuales que generen mayor confusión que claridad para los fines del proceso penal. Es por ello que estas líneas se generan con el objetivo de cons-truir un esbozo general de comparación con relación a países que contemplan a las medidas cautelares, y dentro de ellas a la más gravosa: la prisión preventiva. Ello permitirá ubicar su empleo correctamente, y a partir de ahí dimensionar la actividad probatoria de la prisión preventiva en México.

II. El contexto internacional actual

1. Requisitos de la medida en Chile y España

Me centraré en los requisitos que se exigen para imponer prisión preventiva en países como España y Chile, en ambos, se exigen dos elementos comunes que son compatibles con el resto de la comunidad internacional: el requisito denominado supuesto material de un hecho y una necesidad basada en 3 va-riables; el peligro de fuga, afectación de la víctima u ofendido y; obstaculizar la investigación.




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Por ejemplo, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en Espa-ña, exige para la imposición preventiva:

1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. 2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga; b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto; c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal.

En Chile, la Ley Procesal Penal, en el diverso 140 establece lo siguiente:

Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos: a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga.

En ambos países se exigen dos elementos:

1) Supuesto material de un hecho, entendido como elementos que justifiquen el hecho que se investiga, además de justificar que la persona ha intervenido en ese hecho y;




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2) La necesidad basada en el peligro de fuga, afectación a la vícti-ma u ofendido y obstaculización de la investigación.

Es evidente que ambas legislaciones exigen demostración de dos requisitos, con independencia. En la ley española se exigen “motivos bastantes para creer”, y en el caso chileno se habla de “elementos que justifiquen la existencia”; ambas legislaciones requieren un nivel de convicción, y hablar de nivel de convenci-miento es hablar de un grado de suficiencia probatoria para decidir la imposi-ción de la prisión preventiva.

Sostiene Moreno, refiriéndose a la prisión preventiva, que “el fiscal debe acreditar ante el juez la plausibilidad del caso. Se trata de una exigencia menor en términos probatorios que las que rigen para dictar sentencia en el juicio oral… para acreditar tales supuestos, el fiscal tiene amplia libertad probatoria”.1

Luego, para satisfacer los requisitos legales y proceder a la imposición de la prisión preventiva se debe satisfacer un estándar probatorio; entiéndase por es-tándar de prueba aquello que Laudan considera como “el umbral mínimo que ha de ser satisfecho a los efectos de aseverar que una hipótesis ha sido proba-da”2; declarar una hipótesis probada será una decisión a tomar con elementos probatorios, por tanto imponer una prisión preventiva exigirá la presentación de elementos probatorios para acreditar aquellos dos elementos.

Si esto es así, debemos tomar en cuenta que las pruebas serán destinadas a justificar un nivel de corroboración de menor grado adecuado para una fase preliminar del juicio oral, y para llegar a ese nivel de convicción se deben some-ter a ponderación los elementos probatorios presentados. Ferrer, menciona que “la valoración de la prueba habrá permitido otorgar a cada una de las hipótesis en conflicto un determinado grado de confirmación que nunca será igual a la certeza absoluta”3; entonces, es necesario decidir si la hipótesis tiene el grado de corroboración suficiente de acuerdo al estándar de prueba establecido en la etapa previa al juicio.

No existe, en estos dos países, una distinción conceptual entre elementos probatorios destinados a satisfacer el estándar de prueba para la prisión pre-ventiva y aquellos elementos probatorios para alcanzar el estándar de prueba exigible para declarar la culpabilidad de una persona, es decir, conceptos como “dato de prueba” y “vinculación a proceso”, no se encuentran mencionados

1 Moreno Holman, Leonardo, Teoría del caso, 2a. ed., Editorial Didot, Buenos Aires, 2012, p. 68.2 Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2013, p.105.3 Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 47.




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en las leyes procesales indicadas. La ausencia de estos conceptos me parece adecuada, no hay razón para agregar un nuevo concepto de “dato de prueba”, tomando en cuenta que un juez recibe información respecto de hechos para decidir y tenemos presencia de lo que se entiende por prueba en un enfoque epistemológico, aun en las decisiones fuera del juicio oral.

III. Contexto actual mexicano

1. Plazo constitucional y procedencia de la medida

En un sistema procesal penal previo al acusatorio, existía la garantía del auto de formal prisión, tomando en cuenta que la Constitución Federal exigía que ninguna detención ante autoridad judicial podría exceder del plazo de 72 ho-ras, a partir de la puesta a disposición ante un juez, sin que se justificara con el dictado de un auto de formal prisión en el que se comprobara el cuerpo del de-lito y la probable responsabilidad de una persona, este plazo podría eventual-mente prorrogarse por otras 72 horas; solo a petición del indiciado se utilizaba este plazo para el ofrecimiento de pruebas que desvanecieran los datos que arrojaba la averiguación previa, integrada por un Ministerio Público. Empero, dictado un auto de formal prisión, la persona se encontraba detenida durante todo el procedimiento si el delito era grave, o en tanto exhibiera una fianza si el delito no era considerado como tal; la prisión preventiva era considerada una regla para todos los delitos sancionados con prisión y no la excepción como medida preventiva.

Otra consecuencia distintiva del dictado de un auto de formal prisión, era la garantía de litis cerrada, en donde todo el proceso debía seguirse por el delito o delitos precisados en ese auto. Una figura procesal histórica en México hasta antes de la reforma procesal penal del sistema acusatorio.

El dictamen de reforma expresa en las diversas discusiones la desaparición de una figura que se consideró de corte inquisitivo, me refiero al auto de formal prisión, sustituyéndose por medida cautelar. Cabe precisar parte de las discusiones y exposiciones de motivos de las distintas propuestas que contiene el dictamen de reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública del proceso legislativo de 18 de junio de 2008:

A diferencia del auto de formal prisión, que amerita la demostración del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, el auto de vinculación a proceso se sustenta únicamente en la existencia




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de un hecho punible, sin implicar la imposición de la prisión preventiva, aunque sí otras medidas cautelares menos lesivas…[en] la propuesta aquí formulada, la persona que es vinculada a un proceso puede conocer los medios probatorios que [el] Ministerio Público considera que le incriminan, para preparar adecuadamente su defensa ante un juez y, al mismo tiempo, tiene la garantía que toda medida cautelar será decretada y controlada también por un juez… Lo propuesto en este sentido es acorde con las reformas consolidadas en países como Costa Rica y Chile, en los que ya no existe un auto formal de procesamiento. …se propone hablar de medidas cautelares, a fin de que quede muy claro el sentido no sólo de la prisión preventiva, sino de toda medida restrictiva de derechos aplicada al inculpado antes de dictarle sentencia: cabe reiterar que entre sus fines se cuenta garantizar la comparecencia en juicio, o la integridad de la víctima. Pero con ello también se busca abrir la posibilidad de que el legislador secundario establezca diversos tipos de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva y no se limite a establecer la caución como única medida… se considera necesario también establecer un presupuesto material o de fondo para su procedencia: la probable existencia del hecho delictivo y la responsabilidad del imputado. La prisión preventiva implica una restricción de derechos muy severa. Por ese motivo, el Ministerio Público debe quedar obligado a presentar ante juez indicios creíbles y suficientes, que, de ser comprobados, llevarían a un tribunal a la convicción de que se cometió un hecho delictivo y que el imputado ha participado en el mismo. En definitiva, para que un juez pueda autorizar al Estado a restringir derechos de una persona, al menos debe exigirle que demuestre tiene un caso penal plausible en su contra. Sin embargo, el estándar no debe ser tan alto que las medidas cautelares se vuelvan inaplicables o bien, que su imposición requiera de análisis muy profundos de parte del juez de tal manera que en la práctica sólo puedan ser aplicadas tardíamente, cuando ya el riesgo que se pretende cautelar se puede ya haber actualizado. Por ende, debe reducirse ese estándar a un grado de probabilidad y confiabilidad respecto de los indicios de prueba sobre la existencia, tanto del hecho delictivo, como de la responsabilidad del imputado… y finalmente cabe destacar de los debates…Consideramos que el proceso penal en sí mismo considerado, no restringe derechos. En contraste, la aplicación de las medidas cautelares si los restringe. Por tanto, si en un caso concreto el Ministerio Público no solicita medida cautelar alguna en contra del imputado, no existe razón para exigir que satisfaga ese requisito de fondo relativo a la probable existencia del hecho y de la responsabilidad”.4

4 Reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública (proceso legislativo) (18 de junio de 2008), documento electrónico disponible en: http://www.diputados.gob.mx/sedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf




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Con lo anterior, se destaca que ya no se habla de continuar con el llamado auto de formal prisión, sino de medidas cautelares, entre ellas la prisión preventiva y satisfacer al igual que la legislación española y chilena, los dos requisitos: 1. Su-puesto material del hecho y 2. Necesidad. Sin embargo, después de todo el pro-ceso legislativo, el artículo 19 constitucional, que contempla el auto de vinculación a proceso, se estableció de la siguiente forma:

Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión … El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso… El plazo para dictar el auto de vinculación a proceso podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley… Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de vinculación a proceso.

De lo anterior se obtiene que, si entendemos que la intención del legisla-dor consistía en hablar de medidas cautelares, en lugar de un auto de formal prisión, es innecesario crear un concepto de “auto de vinculación a proceso”.

Ahora bien, creado el concepto no debemos perder de vista que su función es satisfacer un elemento de las cautelares “el supuesto material del hecho” y si esto es así, no es necesario continuar con las características que eran distintivas del auto de formal prisión, como el plazo de 72 horas para dictarlo y conceder incluso una posible prórroga por otras 72 horas a petición del indiciado; me detendré un poco para evidenciar los obstáculos del procedimiento con estas dos características que he precisado con anterioridad, las cuales eran propias de una figura anterior llamada auto de formal prisión.

2. Elementos de la prisión preventiva

En el caso mexicano, según la a hipótesis que comprende este trabajo, concurre la separación de elementos que se exigen para acreditar las medidas cautelares,




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no solo de la prisión preventiva, sino en general de todo el catálogo de las que pueden a llegar a imponerse, toda vez que en la mayoría de países de tradición romano-canónico, se exigen los dos elementos:

1) Supuesto material de un hecho, entendido como elementos que justifiquen el hecho que se investiga, además de justificar que la persona ha intervenido y;

2) La necesidad basada en el peligro de fuga, afectación a la víctima u ofendido y obstaculización de la investigación.

En México al primero de estos elementos se estableció la innecesaria connotación “vinculación a proceso”, figura que ha generado obstáculos de interpretación. Lo anterior por incorporar elementos que se tenían en la figura procesal precedente (auto de formal prisión).

La ley procesal en México, al hablar de medidas cautelares, tenía que ajus-tarse a estos plazos constitucionales y estableció de manera incongruente dos hipótesis de procedencia de las medidas que incluyen a la prisión preventiva. El diverso 154 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece:

El Juez podrá imponer medidas cautelares a petición del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, en los casos previstos por este Código, cuando ocurran las circunstancias siguientes: I. Formulada la imputación, el propio imputado se acoja al término constitucional, ya sea éste de una duración de setenta y dos horas o de ciento cuarenta y cuatro, según sea el caso, o II. Se haya vinculado a proceso al imputado.

La primera hipótesis de imposición procede después de formulada la impu-tación, haber otorgado oportunidad de declarar y cuando el indiciado pida 72 o 144 horas para el dictado del auto de vinculación a proceso; esto implica la posibilidad de imponer una medida cautelar con satisfacción única de solo un elemento, que es la necesidad (fuga, afectación a la víctima, testigo u ofendido), y el otro elemento de fondo, que se discutirá después, dentro de las 72 o 144 horas, cuando ya se encuentra impuesta la medida. Resulta desfavorable por la posibilidad de imponer una prisión preventiva sin justificar un elemento que toda cautelar exige, el hecho delictivo y la probable intervención del acusado, pues ello se acreditaría en un plazo posterior de acuerdo a la ley.

La segunda hipótesis de procedencia establece la imposición de medidas después de justificar el auto de vinculación a proceso, esto es, después de




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demostrar el supuesto material que toda medida exige y que es congruente con otros países, como España y Chile.

De manera gráfica, se distinguen las dos hipótesis en dinámica de una audiencia inicial:

Esta separación de elementos en una medida cautelar crea en la ley procesal un espacio para la discusión de las medidas con un solo elemento, “la necesidad”.

En un procedimiento ordinario donde no habría ampliación del plazo constitucional para resolver la situación jurídica no se presenta el problema, porque después de la discusión del auto de vinculación a proceso (elemento material) vendría la discusión del siguiente elemento (necesidad) y acreditados ambos, se impondría la cautelar.

Una posible problemática vendría en la discusión de necesidad e imponer la medida antes de justificar el elemento material a través de la vinculación a proceso. Con lo anterior, queda evidenciada la problemática que atrae el plazo de 72 o 144 horas que existía para una figura procesal del sistema anterior al acusatorio. Algunos profesionales señalan, que dicho plazo es un derecho de defensa dispuesto para ofrecer pruebas y evitar que se dicte una vinculación a proceso. Al respecto habrá que recordar dos cosas:

a) Por si solo el dictado de un auto de vinculación a proceso no genera restricción de derechos, solo ocurrirá ello siempre




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y cuando este aparejado de la imposición de una medida cautelar.

b) Si la justificación son las pruebas para evitar su dictado, existe en ley procesal mexicana5 la figura de revisión de medida cautelar, que permite en cualquier momento, como su nombre lo indica, la revisión de la medida con la finalidad de modificarla o revocarla y más aún, con oportunidad del ofrecimiento de pruebas para justificar que han variado las condiciones que sirvieron de base a su imposición, y si esto es así, se pueden ofrecer pruebas para desvanecer, en su caso, cualquiera de los dos elementos que se exigen para las cautelares en cualquier momento, no obstante ya dictado un auto de vinculación a proceso; destacar además que la ley prevé un máximo de 48 horas para el desahogo de la audiencia de revisión solicitada en cualquier etapa del proceso.

Aunado a lo anterior, es innecesario discutir un auto de vinculación a proceso si el Ministerio Público no solicita después una cautelar.

En México actualmente se discute un elemento de fondo, que es el supuesto material del hecho (vinculación a proceso), en todos los delitos aun cuando no se solicite la imposición de una medida cautelar. Lo anterior, genera audiencias innecesarias porque no es posible acreditar el otro elemento (necesidad); por tanto, solo debe haber discusión de vinculación a proceso si el Ministerio Público tiene lo necesario para justificar los dos requisitos mencionados, pues se insiste, si solo se discute vinculación a proceso y no se acredita el otro elemento (riesgo procesal), no hay imposición de medida y el auto de vinculación a proceso dictado por sí solo no produce restricción de derechos.

El otro problema que deriva al atraer a este proceso elementos de una figu-ra no conveniente, se refleja en la anteriormente denominada garantía de litis

5 Código Nacional de Procedimientos Penales. Artículo 161. Revisión de la medida. Cuando hayan variado de manera objetiva las condiciones que justificaron la imposición de una medida cautelar, las partes podrán solicitar al Órgano jurisdiccional, la revocación, sustitución o modificación de la misma, para lo cual el Órgano jurisdiccional citará a todos los intervinientes a una audiencia con el fin de abrir debate sobre la subsistencia de las condiciones o circunstancias que se tomaron en cuenta para imponer la medida y la necesidad, en su caso, de mantenerla y resolver en consecuencia.




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cerrada, que es totalmente incompatible con el sistema procesal acusatorio, porque una cautelar no se traduce en una acusación, así como en ningún auto de procesamiento como el sistema anterior.

La litis en un sistema acusatorio debe fijarse a partir de la acusación. Exigir una litis cerrada a partir de un elemento de la cautelar en fase de investigación, corre el riesgo de obligar al Ministerio Público de acusar por un hecho y un de-lito establecido en una investigación no concluida; cabe recordar que posterior a la fijación del auto de vinculación a proceso y la discusión de medidas caute-lares, existe la posibilidad de conceder a las partes un plazo para continuar la investigación.

Cuando se insiste en fijar una litis a partir de un auto de vinculación a pro-ceso en donde habrá oportunidad de continuar la investigación, se obliga al Ministerio Público a acusar por un hecho que puede variar al incorporar tan solo un dato de prueba en su investigación.

En la práctica jurisdiccional se han presentado casos, en que, concluida la investigación, después del pronunciamiento del auto de vinculación, se in-corporan elementos de prueba en investigación que en su conclusión permite inferir un hecho distinto y que además es delictivo. Ante dicho dilema, el Mi-nisterio Público debe elegir entre acusar vulnerando la garantía de litis cerrada o suspender e iniciar de nueva cuenta la formalización con el riesgo de que la suspensión del procedimiento acarrea el levantamiento de la medida cautelar acorde al principio de instrumentalidad.

IV. Prueba de la prisión preventiva

1. ¿Datos de prueba?

La connotación vinculación a proceso debe suponer un elemento de la medida cautelar. Pero no me detendré más en analizar las diferencias con la figura del sistema previo al acusatorio, virtud que la parte que me parece más interesan-te, es lo relativo a determinar si se valoran pruebas en la imposición de una medida cautelar como la prisión preventiva en específico, para acreditar este elemento de la medida cautelar llamado “auto de vinculación a proceso”.

Parte de las respuestas a esta interrogante se satisfacen al comparar lo que se mencionó al inicio de este trabajo con el análisis de las legislaciones procesa-




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les de los países extranjeros, y mi conclusión es que sí se valoran pruebas para la imposición de una medida cautelar como la prisión preventiva.

Primero destacar que la ley procesal en México introduce otra connotación que me he referido al inicio de este trabajo, que puede determinarse como una limitación de carácter epistemológico para los fines del proceso, me refiero al denominado “dato de prueba”.

La ley expresa6 que un dato de prueba es una referencia de contenido de un medio de convicción idóneo y pertinente para establecer razonablemente un hecho y la probable intervención del imputado, esta consideración (dato de prueba) no es ajena a lo que epistemológicamente se considera como prueba, al respecto Gascón ha precisado que “el termino prueba es polisémico, pues se usa para designar: a) las informaciones que sirven para averiguar o acreditar los hechos controvertidos relevantes para la causa; b) los medios de prueba; c) el procedimiento intelectivo mediante el cual, a partir de esas informaciones aportadas al proceso, se averiguan o acreditan los hechos”7. Coincide Ubertis, quien la considera “in senso lato, como el conjunto de elementos y actividades, el procedimiento, el resultado cognoscitivo, con la función de permitir o no, el descubrimiento de la verdad de uno de los enunciados facticos integrantes del thema probandum”;8 así también, refiere Taruffo, “es el instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos”.9

Se insiste, se refiere a información que se otorga al juez para decidir sobre hechos, por ello debe considerarse una prueba. Luego entonces, si para justi-ficar una medida cautelar es necesario justificar un “hecho” que la ley señala como delito y la probable intervención de la persona en ese “hecho” (auto de vinculación a proceso), además de justificar el “hecho” probable de que la

6 Ibidem, Artículo 261. Datos de prueba, medios de prueba y pruebas. El dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado ante el Órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado.

7 Gascón Abellán, Marina, Cuestiones probatorias, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, p. 33.

8 Ubertis, Giulio, Elementos de epistemología del proceso judicial, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Trotta, Bolonia, 2017, p. 20.

9 Taruffo, Michele, La prueba, artículos y conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago, 2012, p. 59.




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persona se puede dar a la fuga, puede afectar a la víctima o en su caso puede obstaculizar la investigación, para ello se necesitan pruebas.

Si esto es así y un dato de prueba es definido por la ley procesal mexicana como una referencia de información contenida en un antecedente de investiga-ción que se advierte idóneo y pertinente para justificar un hecho, por ello no escapa a la definición de prueba y habrá que darle el tratamiento como tal de una prueba.

Es innegable que existe un distintivo con relación a las pruebas que se practican en un juicio oral, en esencia el principio de inmediación, pero no por ello deja de ser prueba.

2. Característica distintiva del dato de prueba

No puedo dejar de hacer mención de una reflexión en clase de razonamiento probatorio de mi gran maestro Jordi Ferrer, con relación a entender por qué y para qué sirven las clasificaciones y distinciones conceptuales en materia de prueba. En el caso mexicano no logro apreciar un objetivo valido de la expresión “dato de prueba”. Aclaro que la Constitución Federal10 establece que para efectos de la sentencia solo es prueba aquella que se desahoga en juicio, esto es así, por el respeto de los principios del sistema, entre ellos, aquel que diferencia la recep-ción de las pruebas con relación a las decisiones previas al juicio (la inmediación).

La inmediación, en su compresión probatoria, establece que la información debe provenir en su desahogo sin intermediarios hacía el juzgador, es decir, directamente de la fuente de prueba hacia el juez, lo que supone mayor calidad de la información para resolver una decisión final como una sentencia; inme-diación, entendida como refiere Perfecto Andrés Ibañez “relación de proximi-dad temporal-espacial, utilizada reflexivamente como medio de captación de datos efectivamente observables, para hacerlos objeto de valoración racional explicita, será fuente de conocimiento racional y, como tal, susceptible de ver-balización y valoración intersubjetiva, esto es, accesible a la crítica de terce-

10 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. A. De los principios generales: (…) III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo.




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ros”,11 pero insisto, la única diferencia toral para decidir, es la forma de recibir la información; mientras en el juicio oral no habrá intermediarios para recibir-la, en las audiencias preliminares al juicio si habrá un intermediario que será el fiscal o el defensor. Empero, sigue existiendo la recepción de información para decidir sobre hechos, esto es, como se dijo, prueba en el juicio y prueba pre-viamente para resolver, la connotación “dato de prueba” se refiere a establecer una distinción por la inmediación, pero ello no limita que deba someterse a un juicio de valoración por parte del juez para decidir.

Esto es así porque, en este contexto, se habla de pruebas desde el enfoque epistémico del proceso; la distinción, se insiste, se refiere únicamente a la for-ma de recibirla para decidir.

Mientras en un juicio oral el testigo comparece a la sala de audiencias a proporcionar la información de lo que percibió directamente del juez, en una audiencia previa al juicio, solo se hace referencia de lo que dijo el testigo.

Generalmente esta referencia la hace tanto el fiscal como el defensor, en su caso, fungiendo como intermediarios de la información, sin necesidad de que se presente directamente el testigo ante el juez para otorgar la información.

3. ¿Se valoran datos de prueba?

Si en las líneas previas se han sentado las premisas del significado epistemológico del concepto prueba, acorde a lo que sucede en audiencias preliminares en donde el llamado dato de prueba no es ajeno a lo que es una prueba, sino que la diferencia radica en que la información se expone al juez con inmediación o sin inmediación y ello no quiere decir que el dato de prueba deje de ser una prueba.

Además, si el juez para decidir requiere de la información para suponer la existencia de un hecho y esta información la obtiene en el proceso judicial con pruebas, la valoración de ellas en lo individual y en su conjunto le permite racionalmente arribar a su determinación y sustentarla, entonces el dato de prueba sigue la misma suerte de valoración. De no ser así, el juez decidirá bajo un esquema de convicción íntima y no racional.

La forma de valorar estas pruebas (datos de prueba) será distinta por la forma en que se recibieron (sin inmediación), tomando en consideración el sistema de libre valoración de la prueba, al respecto Ferrer señala “si el sistema jurídico establece un régimen de libre valoración de la prueba, entonces deberá valorarse el apoyo que cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en con-

11 Andrés Ibáñez, Perfecto, Los hechos en la sentencia, Fontamara, México, 2013, p. 199.




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flicto, de forma individual y en conjunto”;12 siendo así, hablamos de un riesgo de error más alto a nivel de valoración de la prueba en audiencias previas al juicio, toda vez que la información se recibe con la posible interpretación de un intermediario, lo que reconduciría a una valoración flexible en comparación a la información recibida con más calidad por no existir intermediarios como sucede en el juicio oral.

Si esto es así, hablar de un riesgo de error más alto en las decisiones previas al juicio es directamente proporcional a que exista en consecuencia un están-dar probatorio de menor grado, a diferencia del juicio oral. Pero no hay razón alguna para no valorar las pruebas o “datos de prueba” en las fases previas al juicio.

Entonces, la valoración de la prueba atrae distinciones con relación a la valoración probatoria de un juicio oral, el juez tendrá que restringir elementos de fiabilidad que utiliza al momento de apreciar el desahogo de la prueba en el juicio, por ejemplo, la seguridad con que se emite el testimonio por parte de la persona que declara en sala, esto no lo podría decir un juez como sustento de valoración individual en la discusión de un auto de vinculación a proceso, pues como se ha mencionado la persona no está presente, porque no hay inmedia-ción; en consecuencia, estaría limitado el juez a realizar razonamientos básicos de fiabilidad basados, por ejemplo, en el sentido común, las leyes universales de la ciencia y derivaciones basadas en la lógica para justificar una convicción que tenga cercanía con la racionalidad.

Con lo anterior, podemos afirmar que si la medida cautelar de prisión preventiva exige la satisfacción probatoria de dos elementos:

1) Supuesto material de un hecho, entendido como elementos que justifiquen el hecho que se investiga, además de justificar que la persona ha intervenido en ese hecho (vinculación a proceso) y;

2) La necesidad basada en el peligro de fuga, afectación a la víctima u ofendido y obstaculización de la investigación.

En una audiencia el fiscal tendrá obligación de justificar probatoriamente con “datos de prueba” —sin inmediación—, solo haciendo referencia de conteni-do de las pruebas hasta ese momento integradas en la carpeta de investigación.

12 Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 154.




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Para los dos elementos antes mencionados, el juez deberá valorar tanto en lo individual como en su conjuntos todos y cada uno de los datos probatorios invocados en audiencia, para justificar racionalmente su decisión respecto a la existencia de un hecho que la ley señala como delito y la participación probable en ese hecho por parte del indiciado; además de justificar la presunción de que es probable que se sustraiga de la acción de la justicia, afecte a la víctima u ofendido o pueda obstaculizar el desarrollo de procedimiento penal.

La demostración de los elementos de la medida cautelar es distinta; por cuanto hace al segundo elemento de necesidad se habla de la justificación de una presunción de posible riesgo cautelar.

4. Decisión de restricción por presunción

Tratándose de medidas cautelares, generalmente se habla de justificar una ne-cesidad de cautela, basada en posible sustracción de la acción de la justicia por posibilidad de afectación física de la víctima o un testigo o por posibilidad de obstaculizar el desarrollo del procedimiento.

En mi consideración, lo que se demuestran son circunstancias objetivas, y con base en ellas, se arriba a una presunción iuris tantum,13 lo que descarta categóricamente la demostración de hechos no acontecidos o hechos futuros.

Por ejemplo, a Juan, luego de ser considerado probable responsable de dañar la ventana de una casa se le impone una medida cautelar de prisión preventiva. Lo anterior, porque la fiscalía demostró que no tiene su domicilio cerca del lugar donde será juzgado, además no tiene familiares en aquella ciudad en donde se tramitará su caso y porque la pena máxima es de 16 años de prisión.

Lo que acredita la fiscalía son circunstancias particulares de la persona, que por sí solas no justifican el hecho de que se le imponga prisión preventiva, a diferencia de la solicitud de una orden de aprehensión, donde el ejercicio de confrontación entre el hecho justificado y lo que se considera delito justifica, en su caso, la orden de aprehensión por acreditarse una conducta típica y an-tijurídica de carácter formal, pero en este caso particular, lo que se acredita es que no tiene su residencia ni familiares en el lugar del proceso, además de que

13 Cuando la doctrina usa el término “presunciones” se refiere a las presunciones de resultado, en donde la inferencia es mediata y la tarea del juzgador ha sido la de penetrar en el discurso jurídico, valiéndose de la aplicación de varias máximas de experiencia.




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la pena es de 16 años de prisión. Por tanto, el juez presume que con base en esas circunstancias hay un peligro de fuga, lo anterior porque la ley procesal14 considera esas circunstancias como parámetros a considerar para justificar un riesgo de sustracción de la justicia.

Entonces, si existe la justificación de la fiscalía respecto a esas circunstancias objetivas, el juez deberá razonar por qué se presume un riesgo cautelar y ante ello dar por satisfecho ese segundo elemento de la medida cautelar.

Será materia de análisis diverso lo correspondiente al nivel de suficiencia probatoria para la imposición de la prisión preventiva, sin embargo, no deja de observarse una problemática mundial al respecto, un ejemplo de ello se precisa por quien sostiene una diferencia entre “comprobar” y “establecer”. A mi pare-cer ambas expresiones exigen un grado de corroboración, esto es, la exigencia de un estándar probatorio; por si solas, ambas expresiones no definen un grado especifico de convicción, es decir, que comprobar signifique un grado superior a establecer o viceversa.

Se sostiene lo anterior, pues como refiere Gascón, “los estándares de prue-ba, son los criterios que indican cuando se ha conseguido la prueba de un he-cho; o sea, los que establecen cuando está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe”;15 estamos en presencia de expresiones que exigen un grado de convicción pero de manera subjetiva, siendo así, refiere Laudan “un estándar probatorio subjetivo no es en absoluto un estándar”.16 Si esto es así, tenemos el mismo problema que el sistema anterior, donde se exigía com-probar, y no se otorga contenido mediante un criterio controlable.

Aunado a ello, si hacemos la comparación con la ley española, en donde en esta similar fase procesal se exigen “motivos bastantes para creer” y en el caso chileno se habla de “elementos que justifiquen la existencia”; es muy claro

14 Código Nacional de Procedimientos Penales. Artículo 168. Peligro de sustracción del imputado. Para decidir si está garantizada o no la comparecencia del imputado en el proceso, el Juez de control tomará en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: I. El arraigo que tenga en el lugar donde deba ser juzgado determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto. La falsedad sobre el domicilio del imputado constituye presunción de riesgo de fuga; II. El máximo de la pena que en su caso pudiera llegar a imponerse de acuerdo al delito de que se trate y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante éste.

15 Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, 3a. ed., Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 77.

16 Vázquez, Carmen, Estándares de prueba y prueba científica, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 99.




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apreciar que en ambas legislaciones también se exige un nivel de convicción sin contenido controlable, lo único que sabemos es que trata de una exigencia de menor grado que la sentencia, porque se trata de la justificación de un ele-mento de fondo de la medida cautelar, a diferencia de la fase final del juicio en donde se exige la convicción más allá de la duda razonable. El problema de falta de contenido no es propio del sistema mexicano y se actualiza el problema que Ferrer ha expresado: “si no se dispone de un estándar de prueba intersub-jetivamente controlable…no se sabe frente a qué resultado probatorio el ciuda-dano tendrá derecho…”.17 Se desconoce el criterio que opera al imponerse una prisión preventiva como medida cautelar de carácter necesario.

Si “comprobar” y “establecer” son expresiones que indican la decisión de un juez, se necesitan pruebas, o lo que hemos concluido con identidad de “datos de prueba”, y si esto es así, necesariamente deben someterse a valoración, pues sería incongruente decidir algo sin valorar la información, lo que nos colocaría en un estado de decisión arbitraria por no tener un elemento para justificarla. En este sistema, aun y cuando no estemos en un juicio oral se valoran pruebas para decidir sobre la restricción de derechos del ciudadano, como ocurre con la prisión preventiva por tratarse de una de las medidas más gravosas que con-templa la ley procesal.

No se logra apreciar un criterio probabilístico de algún elemento para dar por satisfecho un auto de vinculación a proceso, pues expresar por una parte que no es necesario un análisis exhaustivo de los elementos del delito, parece coherente con lo que dice la ley, pero es ambiguo al no otorgar un grado es-pecifico de exhaustividad. Lo mismo sucede con la expresión “normalizar y privilegiar la investigación”, pues como señala Ferrer, “si el estándar de prueba resulta indeterminado, resultará imposible justificar la decisión tomada sobre los hechos del caso. En otros términos, es la propia estructura del razonamien-to la que exige mostrar que se ha superado determinado nivel de corroboración de una hipótesis fáctica para justificar que se acepte como probada, pero para ello es necesario conocer cuál es ese nivel”.18

Existen expresiones en donde se ha insistido mucho en que no se valoran los datos de prueba por no ser prueba, que solo debe justificar para el dictado de un auto de vinculación a proceso, no en un análisis del delito; ante ello se insiste que el análisis del auto de vinculación a proceso debe realizarse desde la óptica de un elemento de la medida cautelar y entender así que el problema

17 Ferrer Beltrán, Jordi, Motivación y racionalidad de la prueba, Editorial, Grijley, Perú, 2016, p. 208.18 Ibidem, p. 218.




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no es el análisis de tipicidad, pues hay una gran diferencia en una cautelar por homicidio doloso que en una por homicidio culposo; así como en relación con el abuso sexual por violación.

Considero que el problema no es la justificación de los elementos del tipo penal, sino el tratamiento de la exigencia de un estándar probatorio mínimo en el ámbito de los hechos que enfocan la investigación hasta ese momento, pues una vez establecido de forma probable, el juez estará en condiciones de confrontarlo con las clasificaciones legales, por supuesto con una valoración acorde a la forma en que se ha recibido la prueba con o sin intermediarios.

Esto es así porque la prueba definida por la ley para esta etapa inicial como datos de prueba, propio del ámbito jurídico, se traduce como una actividad cognoscitiva en la que las partes hacen referencia a información que emana de las fuentes probatorias que han documentado en una carpeta de investigación; es decir, las partes comunican al juez aquello que los testigos, peritos y docu-mentos, dijeron para construir un hecho probable encaminado a convencer al juzgador.

Prueba o dato de prueba, visto desde una perspectiva racional se endereza a conocer o acreditar la verdad de los enunciados sobre los hechos litigiosos y controvertidos.

El dato de prueba (referencia de lo que dicen las fuentes probatorias) no deja de ser información encaminada a convencer al juez; y el juzgador que con base en ese convencimiento resuelve. Entonces, un dato de prueba no deja de ser prueba por una etapa procesal, virtud que se trata de información indirecta de las fuentes probatorias tendente a justificar hechos.

Lo anterior supone obligadamente una valoración de la información que indirectamente proporcionan las partes, la cual debe ser adecuada a la etapa procesal de investigación; esto es, mientras en el juicio generalmente se acude a un tipo de valoración empírica, en las audiencias previas al juicio como la audiencia inicial se opta por un tipo de valoración formal.

En juicio oral, ciertamente el juez que escucha a un testigo está expuesto a impresiones inmediatas que pueden ser provocadas por el comportamiento del testigo (su modo de expresarse y de moverse, las expresiones del rostro, el tono y las inflexiones de la voz, etcétera), puede suceder que estas impresiones influyan en el ánimo del juez cuando deba valorar la fiabilidad del testigo y de su declaración, aun cuando sea un aspecto que puede ser peligroso e incierto de la valoración si el juez no asume una distancia critica.




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En tanto que en una audiencia inicial el juez no cuenta con esa posibilidad de valoración empírica que ocurre en el juicio, por lo que acude a cuestiones de fiabilidad formales como el sentido común, los conocimientos científicos de la ciencia y algunos principios lógicos, para suponer fiable la información que indirectamente reciben para resolver.

Si esto es así, la valoración de un dato de prueba y una prueba son distintas, pero no por ello debe alejarse el juez de ese ejercicio de ponderación, pues de hacerlo estaríamos admitiendo que el juez resuelve en este tipo de audiencias exclusivamente sobre la base, intuitiva e irreflexiva, de sus emociones indivi-duales, lo que no admitiría la revisión y control de sus decisiones, pues nos ubi-caríamos en un sistema de íntima convicción semejante al sistema anglosajón en que no hay obligación de motivar sus decisiones.

V. Conclusiones

Las medidas cautelares se integran por dos elementos: 1. Supuesto material de un hecho, entendido como elemento que justifique el hecho que se investiga, además de justificar que la persona ha intervenido y; 2. La necesidad basada en el peligro de fuga, afectación a la víctima u ofendido y obstaculización de la investigación. El proceso Mexicano separa esos dos elementos y al primero le otorga la denominación “vinculación a proceso”. Resulta fundamental conside-rar que este auto de vinculación a proceso no tiene rasgos de identidad con la figura jurídica del proceso reformado llamado auto de formal prisión, y es en razón de lo anterior que las características de plazo constitucional y litis deter-minada, propios del auto de formal prisión, no son compatibles con el proceso acusatorio.

El auto de vinculación a proceso es una decisión emitida con base a “he-chos” probablemente acontecidos, que comunican las partes en una audiencia, y es cuando el órgano jurisdiccional arriba a una convicción probable de lo acontecido cuando se encuentra facultado para resolver.

Se introduce en el cuerpo normativo el término de “dato de prueba” (refe-rencia de lo que dicen las fuentes probatorias), que no deja de ser información encaminada a convencer al juez; y el juzgador, con base en ese convencimiento, resuelve. Así, un dato de prueba no deja de ser prueba por una etapa procesal, virtud que se trata de información indirecta de las fuentes probatorias tendente a justificar hechos.




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La distinción entre prueba y dato de prueba que ha intentado el legislador mexicano con estas acepciones, está determinada en la propia constitución, artículo 20, apartado A, fracción III, al establecer que para los efectos de una sentencia solo es prueba lo que se practique en el juicio oral, excluyendo la posibilidad de sentenciar con base en datos de prueba, exceptuando el proce-dimiento abreviado como un procedimiento especial.

Si esto es así, los elementos probatorios para dictar una prisión preventiva en México se conforman por aquella información proporcionada generalmen-te sin inmediación al juzgador para determinar el supuesto material del hecho (vinculación a proceso) y la información que supone la existencia de condicio-nes objetivas que permiten al juzgador arribar a una presunción de riesgo de sustracción, afectación de la víctima u obstaculización del proceso.

Toda aquella información (datos de prueba), debe ser sometida a valora-ción, porque el juez no debe alejarse de ese ejercicio, pues de hacerlo estaría-mos admitiendo que el juez resuelve en este tipo de audiencias exclusivamente sobre la base, intuitiva e irreflexiva, de sus emociones individuales, lo que no admitiría la revisión y control de sus decisiones.

Lo anterior supone obligadamente una valoración de la información que indirectamente proporcionan las partes, la cual debe ser adecuada a la etapa procesal de investigación; esto es, mientras en el juicio generalmente se acude a un tipo de valoración empírica, en las audiencias previas al juicio, como la audiencia inicial, se opta por un tipo de valoración formal.

Es de precisar que lo que se somete a ponderación formal es la información indirecta que recibe el juzgador, esto es, la referencia de contenido de los an-tecedentes de investigación que la ley define en el primer párrafo del artículo 261 del Código Procesal Nacional como datos de prueba. Lo anterior, elimina la posibilidad de valorar el discurso de las partes presentado en la audiencia, virtud que los argumentos o discursos expresados por las partes no conforman prueba al ser emitidos no por fuentes probatorias, si no por las partes.

En efecto, no se trata de ejercicios retóricos de las partes, pues sus creencias particulares del caso no constituyen prueba a diferencia de la referencia de la información que expresó en su momento la fuente probatoria (testigo), tomando en cuenta que lo asentado en su entrevista si tiene una base probatoria valida, y por ello es viable someterla a un juicio flexible de ponderación para justificar la racionalidad de la decisión en la imposición de la prisión preventiva.




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VI. Referencias

Anderson, Terence et al., Análisis de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2015.

Andrés Ibáñez, Perfecto, Los hechos en la sentencia, Fontamara, México, 2013.

Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007.

_____, Motivación y racionalidad de la prueba, Editorial Grijley, Perú, 2016.

Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, 3a. ed., Marcial Pons, Madrid, 2010.

_____, Cuestiones probatorias, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012.

González Lagier, Daniel, Quaestio facti: Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Fontamara, México, 2013.

Moreno Holman, Leonardo, Teoría del caso, 2a. ed., Editorial Didot, Buenos Aires, 2012.

Nieva Fenoll, Jordi, La duda en el proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2013.

Taruffo, Michele, La prueba: artículos y conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago, 2012.

Ubertis, Giulio, Elementos de epistemología del proceso judicial, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Trotta, Bologna, 2017.

Vázquez, Carmen, Estándares de prueba y prueba científica, Marcial Pons, Madrid, 2013.




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