Державнии вищии навчальнии заклад«Ужгородськии національнии університет»

Міністерства освіти і науки Украіни

Електронне наукове видання«Порівняльно-аналітичне право»

No 3, 2020

Ужгородськии національнии університетУжгород 2020

УДК 001:34 ISSN 2524-0390

Порівняльно-аналітичне право – електронне наукове фахове видання юридичного факультету ДВНЗ «Ужгородськии національнии університет»

РЕДАКЦІИНА КОЛЕГІЯ:

Головнии редактор: Бисага Ю.М. – д.ю.н., професорЧлени редакціиноі колегіі:

Видання «Порівняльно-аналітичне право» включено переліку фахових видань категоріі «Б» у галузі юридичних наук (081 «Право», 293 «Міжнародне право»)

на підставі Наказу Міністерства освіти та науки Украіни No 409 від 17.03.2020 р. (Додаток 1)

Електронне наукове фахове видання «Порівняльно-аналітичне право» включено до міжнародноі наукометричноі бази Index Copernicus International

(Республіка Польща)

Рекомендовано до опублікування Вченою радою ДВНЗ «Ужгородськии національнии університет», протокол No 6 від 17.09.2020 року

Бєлов Д.М. – д.ю.н., професор Булеца С.Б. – д.ю.н., доцент Громовчук М.В. – к.ю.н., доцентЗаборовськии В.В. – д.ю.н., доцент Лазур Я.В. – д.ю.н., професор Менджул М.В. – к.ю.н., доцент Дешко Л.М. – д.ю.н., професор Ондрова Юлія – к.ю.н. (Словацька Республіка)

3

ЗМІСТ

РОЗДІЛ 1ТЕОРІЯ ТА ІСТОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА;ІСТОРІЯ ПОЛІТИЧНИХ І ПРАВОВИХ УЧЕНЬ

Гришко В.І.ІСТОРИКО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТТЯ «БУЛІНГ» 9Німенко М.І., Галас В.І.АДМІНІСТРАТИВНО-ТЕРИТОРІАЛЬНИЙ УСТРІЙ ПІДКАРПАТСЬКОЇ РУСІ В КОНТЕКСТІ АДМІНІСТРАТИВНО-ТЕРИТОРІАЛЬНОЇ РЕФОРМИ СУЧАСНОЇ УКРАЇНИ: ІСТОРИКО-ПРАВОВИЙ ЕКСКУРС 18Попович Т.П.ЕВТАНАЗІЯ: ОКРЕМІ АСПЕКТИ РОЗУМІННЯ ЇЇ ПРИРОДИ 25Тегза А.В., Бадида А.Ю.ОБОВ’ЯЗКОВА ВАКЦИНАЦІЯ НА ТЛІ ЛЮДСЬКОЇ СВОБОДИ 32

РОЗДІЛ 2КОНСТИТУЦІИНЕ ПРАВО; МУНІЦИПАЛЬНЕ ПРАВО

Гецко В.В.ПРАВО НА СВОБОДУ ПЕРЕСУВАННЯ: ДОПУСТИМІ МЕЖІ ВТРУЧАННЯ ТА ПАНДЕМІЯ COVID-19 38

РОЗДІЛ 3ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО І ЦИВІЛЬНИИ ПРОЦЕС; СІМЕИНЕ ПРАВО; МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

Анікіна Г.В.ПОЗАСУДОВИЙ ЗАХИСТ КОРПОРАТИВНИХ ПРАВ МІНОРИТАРНИХ АКЦІОНЕРІВ ЗА ПРАВОМ УКРАЇНИ ТА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ 44Давидова Н.О., Менджул М.В.ГРОМАДСЬКЕ ОБ’ЄДНАННЯ ТА ГРОМАДСЬКА ОРГАНІЗАЦІЯ: ДИХОТОМІЯ ПОНЯТЬ 51Євко В.Ю.ЗДІЙСНЕННЯ БАТЬКАМИ ДИТИНИ ЇЇ ПРАВА НА СВОБОДУ ПЕРЕСУВАННЯ 58Радчук О.П.ПИТАННЯ РЕГУЛЮВАННЯ ОКРЕМИХ ДОГОВОРІВ, ЩО УКЛАДАЮТЬСЯ АВІАТРАНСПОРТНИМИ ОРГАНІЗАЦІЯМИ 69

4

РОЗДІЛ 4 ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО, ГОСПОДАРСЬКО- ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ПРАВО

Васильченко Н.В.ПРО ВДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВЧОЇ ДЕФІНІЦІЇ ПОНЯТТЯ «ІННОВАЦІЙНИЙ ПРОЄКТ» ЯК МЕХАНІЗМ ЗАХИСТУ ІННОВАЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ПІДПРИЄМСТВА 80Павличенко Д.П.ОХОРОНЮВАНІ ЗАКОНОМ ІНТЕРЕСИ СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ ПРИ ЗАКОНОДАВЧОМУ ВИЗНАЧЕННІ МЕХАНІЗМУ ОЦІНКИ ТЕНДЕРНИХ ПРОПОЗИЦІЙ В РАМКАХ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, В ТОМУ ЧИСЛІ В АСПЕКТІ РЕОРГАНІЗАЦІЇ ПІДПРИЄМСТВ 90Циганок Ю.В.ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ СТАТУСУ ПРЕДСТАВНИЦТВ ІНОЗЕМНИХ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ, ЯК ПЛАТНИКІВ ПОДАТКУ НА ПРИБУТОК В УКРАЇНІ 99

РОЗДІЛ 5АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС; ФІНАНСОВЕ ПРАВО; ІНФОРМАЦІИНЕ ПРАВО

Болдіжар С.О.МЕХАНІЗМ АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ТА ОСОБЛИВОСТІ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРАВ ЛЮДИНИ ЧЕТВЕРТОГО ПОКОЛІННЯ У СИСТЕМІ ОХОРОНИ ЗДОРОВ’Я 106Грищук А.Б.САМООСВІТА ЯК СПОСІБ ПІДВИЩЕННЯ ПРОФЕСІЙНОГО РІВНЯ ДЕРЖАВНИХ СЛУЖБОВЦІВ В УКРАЇНІ 111Крупнова Л.В.ДЕЯКІ АСПЕКТИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ ОСНОВ РЕГУЛЮВАННЯ ДІЯЛЬНОСТІ ІНСТИТУТУ ПРИВАТНИХ ВИКОНАВЦІВ В УКРАЇНІ 119Петров С.Г. ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ДЕРЖАВНИХ ЕЛЕКТРОННИХ ІНФОРМАЦІЙНИХ РЕСУРСІВ У КОНТЕКСТІ ЦИФРОВИХ ТРАНСФОРМАЦІЙ І ЦИФРОВІЗАЦІЇ В УКРАЇНІ 126

РОЗДІЛ 6КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО ТА КРИМІНОЛОГІЯ; КРИМІНАЛЬНО- ВИКОНАВЧЕ ПРАВО

Старко О.Л.ЕМОЦІЙНИЙ СТАН ОСОБИ: ОКРЕМІ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ 133

РОЗДІЛ 7КРИМІНАЛЬНИИ ПРОЦЕС ТА КРИМІНАЛІСТИКА; СУДОВА ЕКСПЕРТИЗА; ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВА ДІЯЛЬНІСТЬ

Капліна О.В., Туманянц А.Р., Шаренко С.Л.СУДОЧИНСТВО У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ ПІД ЧАС ПАНДЕМІЇ COVID-19: МІЖНАРОДНИЙ ДОСВІД ТА ВІТЧИЗНЯНА ПРАКТИКА 141

5

Світаило П.ДЕЯКІ ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ ПРОВЕДЕННЯ ДІЗНАННЯ 168Черниченко І.В.АРЕШТ МАЙНА ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ, ЩОДО ЯКОЇ ЗДІЙСНЮЄТЬСЯ ПРОВАДЖЕННЯ: ТЕОРЕТИЧНИЙ АСПЕКТ 177

РОЗДІЛ 8СУДОУСТРІИ; ПРОКУРАТУРА ТА АДВОКАТУРА

Демчина Т.Ю.ПРОБЛЕМИ ДОТРИМАННЯ АДВОКАТСЬКОЇ ТАЄМНИЦІ ПІД ЧАС ПРОВЕДЕННЯ ОБШУКІВ ЖИТЛА ТА ІНШОГО ВОЛОДІННЯ АДВОКАТА 185Zaborovsky V.V., Horinetskyy Y.I., Replyuk N.M.THE DETERMINATION OF CRITERIA OF PROPORTIONALITY OF PROFESSIONAL LEGAL AID COSTS IN THEIR ALLOCATION BETWEEN THE PARTIES: THE PRACTICE OF THE SUPREME COURT 193

РОЗДІЛ 9МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

Мельник В.МІЖНАРОДНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СИСТЕМИ УПРАВЛІННЯ ПАНАМСЬКИМ КАНАЛОМ 203Турчин Н.В., Турчин А.В.М ПРАВА ТА ЗАХИСТ БІЖЕНЦІВ У МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ 212

РЕЦЕНЗІЇПархоменко Н.М.РЕЦЕНЗІЯ НА МОНОГРАФІЮ Ю.В. ГОЦУЛЯКА«ПРАВОВЕ БУТТЯ ЯК ФУНДАМЕНТАЛЬНА КАТЕГОРІЯ ПРАВОРОЗУМІННЯ:СТАНОВЛЕННЯ ТА СУЧАСНІСТЬ» 219

6

CONTENTS

SECTION 1THEORY AND HISTORY OF STATE AND LAW; HISTORY OF POLITICAL AND LEGAL SCIENCES

Gryshko V.I.HISTORICAL AND LEGAL CHARACTERISTICS OF THE CONCEPT OF «BULLING» 9Nimenko M.I., Halas V.I.ADMINISTRATIVE-TERRITORIAL STRUCTURE OF SUBCARPATIAN RUS IN THE CONTEXT OF ADMINISTRATIVE-TERRITORIAL REFORM OF MODERN UKRAINE: HISTORICAL AND LEGAL EXCURSION 18Popovych T.P.EUTHANASIA: SOME ASPECTS OF UNDERSTANDING ITS NATURE 25Tehza A., Badyda A.COMPULSORY VACCINATION AGAINST THE BACKDROP OF HUMAN FREEDOM 32

SECTION 2CONSTITUTIONAL LAW; MUNICIPAL LAW

Hetsko N.V.RIGHT TO FREEDOM OF MOVEMENT: PERMISSIBLE LIMITS TO INTERFERENCEAND THE COVID-19 PANDEMIC 38

SECTION 3CIVIL LAW AND CIVIL PROCEDURE;FAMILY LAW; PRIVATE INTERNATIONAL LAW

Anikina H.V.EXTRAJUDICIAL PROTECTION OF CORPORATE RIGHTS OF MINORITY SHAREHOLDERS UNDER THE LAW OF UKRAINE AND THE EUROPEAN UNION 44Davydova N.O., Mendzhul M.V.PUBLIC ASSOCIATION AND PUBLIC ORGANIZATION: A DICHOTOMY OF CONCEPTS 51Yevko V.Yu.REALIZATION BY THE CHILDREN’S PARENTS OF THEIR RIGHT TO FREEDOM OF MOVEMENT 58Radchuk OPISSUES OF REGULATION OF INDIVIDUAL AGREEMENTS CONCLUDED BY AIR TRANSPORT ORGANIZATIONS 69

7

SECTION 4COMMERCIAL LAW, ECONOMIC AND PROCEDURAL LAW

Vasylchenko N.V.ABOUT IMPROVEMENT OF LEGISLATIVE DEFINITION OF THE CONCEPT OF “INNOVATION PROJECT” AS A MECHANISM OF PROTECTION OF INNOVATION ACTIVITY OF THE ENTERPRISE 80Pavlychenko D.P.LEGALLY PROTECTED INTERESTS OF ENTITIES IN THE LEGISLATIVE DEFINITION OF THE MECHANISM FOR EVALUATING TENDERS IN PUBLIC PROCUREMENT, INCLUDING IN THE AREA OF ENTERPRISE REORGANIZATION 90Tsyganok Yu. V.PROBLEMS OF LEGAL STATUS REGULATION OF REPRESENTATIVE OFFICES OF FOREIGN LEGAL ENTITIES, AS PAYERS OF CORPORATE INCOME TAX IN UKRAINE 99

SECTION 5ADMINISTRATIVE LAW AND PROCEDURE; FINANCE; INFORMATION LAW

Boldizhar S.O.LEGAL AND ADMINISTRATIVE REGULATION OF THE FOURTH GENERATION OF HUMAN RIGHTSIN THE HEALTH SYSTEMMENTS 106Grishchuk A.B.SELF-EDUCATION AS A WAY INCREASING THE PROFESSIONAL LEVEL OF CIVIL SERVANTS IN UKRAINE 111Kroupnova L.V.SOME ASPECTS OF REGULATORY BASIS OF REGULATION OF ACTIVITIES OF THE INSTITUTE OF PRIVATE EXECUTORS IN UKRAINE 119Petrov S.H.PROBLEMS OF THE STATE ELECTRONIC INFORMATION RESOURCES’ PROTECTION ISSUES IN THE CONTEXT OF DIGITAL TRANSFORMATIONS AND DIGITALIZATION IN UKRAINE 126

SECTION 6CRIMINAL LAW AND CRIMINOLOGY; PENAL LAW

Starko O.L.EMOTIONAL STATE OF INDIVIDUALS: SOME CRIMINAL ASPECTS 133

SECTION 7CRIMINAL PROCEDURE AND CRIMINALISTICS; FORENSIC EXAMINATION; INVESTIGATIVE ACTIVITY

Kaplina O.V., Tumanyants A.R., Sharenko S.L.CRIMINAL PROCEEDINGS DURING THE COVID-19 PANDEMIC: INTERNATIONAL EXPERIENCE AND DOMESTIC PRACTICE 141Svitaylo P.SOME PROBLEM ASPECTS OF CONDUCTING INQUIRY 168

8

Chernychenko I.V.ARREST OF PROPERTY OF THE LEGAL ENTITY IN RESPECT OF WHICH THE PROCEEDINGS ARE BEING CONDUCTED: THEORETICAL ASPECT 177

SECTION 8JUDICIAL SYSTEM; PUBLIC PROSECUTION SERVICE AND BAR

Demchyna T.Yu.PROBLEMS OF ABIDANCE OF LAWYER CONFIDENTIALITY DURING SEARCHES OF HOUSING AND OTHER PROPERTY OF A LAWYER 185Zaborovskyy V.V., Horinetskyy Y.I., Replyuk N.M.THE DETERMINATION OF CRITERIA OF PROPORTIONALITY OF PROFESSIONAL LEGAL AID COSTS IN THEIR ALLOCATION BETWEEN THE PARTIES: THE PRACTICE OF THE SUPREME COURT 193

SECTION 9 INTERNATIONAL LAW

Melnyk V.INTERNATIONAL LEGAL REGULATION OF THE PANAMA CHANNEL MANAGEMENT SYSTEM 202Turchyn N.V., Turchyn A.V.HUMAN RIGHTS AND THE PROTECTION OF REFUGEES IN INTERNATIONAL LAW 212

REVIEWSParkhomenko N.M.REVIEW OF Yu.V. HOTSULIAK MONOGRAPH “LEGAL EXISTENCE AS A FUNDAMENTAL CATEGORY OF LAW ENFORCEMENT:DEVELOPMENT AND MODERNITY” 219

9

РОЗДІЛ 1ТЕОРІЯ ТА ІСТОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА; ІСТОРІЯ ПОЛІТИЧНИХ І

ПРАВОВИХ УЧЕНЬ

УДК 93/94 (091) : 340

ІСТОРИКО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТТЯ «БУЛІНГ»

HISTORICAL AND LEGAL CHARACTERISTICS OF THE CONCEPT OF «BULLING»

Гришко В.І. кандидат педагогічних наук,

доцент кафедри спеціальних юридичних дисциплін Національного університету водного господарства та природокористування

У статті проаналізовано першопричини походження такого явища, як булінг. З’ясовано, що такі чинники, як сімеине середовище, взаємовідносини в сім’ї, соціальнии стан на-самперед вливають на психотип людини. Соціальна нерівність, як маинового, фізичного чи біологічного стану людини є першими чинниками зародження булінгу ще в дитячому віці. Встановлено, що явище булінгу властиве всіх культурам світу. Хоча масштаби та типи знущань можуть різнитися в залежності від спільнот та демографічних груп, залякування негативно впливає на всю залучену молодь - тих, хто зазнає знущань, тих, хто знущається над іншими, та тих, хто є свідком знущань. Тим самим досліджено законодавство різних країн, щодо протидії булінгу, яке є досить різним по мірі покарання. Встановлено, що зав-дяки волонтерам і громадських організаціям, які популяризують антибулінгову компанію, є надія на зниження жертв булінгу. Першими науковцями, які досліджували поняття «бу-лінгу» були Д. Олвеус, Д. Леин, П. Хаинемен. Вперше дали назву явищу цькування серед школярів норвезькі вчені в 1970р., які вивчали агресію серед учнів і звучало це «to bully». Також проаналізовано дане поняття на теренах України. Встановлено, що потрібне більш конкретне законодавче закріплення. Показано, що ці підходи, зокрема універсальні шкіль-ні програми, що зміцнюють навички дітеи та модифікують фізичне та соціальне середови-ще для захисту молоді, зменшують насильство та залякування. Адже школа повинна бути безпечним притулком, де навчання відбувається, а не там, де учень повинен захищатись від однолітків через розбіжності. У тои же період часу знущання набули ще одного нега-тивного повороту. Завдяки простому доступу до Інтернету багато підлітків почали вико-ристовувати кіберпростір як ігровии маиданчик для знущань. Тим самим кібербулінг став основною проблемою в дании час.

Ключові слова: булінг, цькування, залякування, соціальна нерівність, жорстокість се-ред дітеи, кібербулінг.

10

The article analyzes the root causes of such a phenomenon as bullying. It was found that such factors as family environment, family relationships, social status primarily affect the human psychotype. Social inequality, as a property, physical or biological condition of a person are the first factors in the emergence of bullying in childhood. It is established that the phenomenon of bullying is inherent in all cultures of the world. Although the scale and types of bullying may vary from community to community and demographic, bullying has a negative impact on all young people involved - those who are bullied, those who bully others and those who witness bullying. Thus, the legislation of different countries on combating bullying has been studied, which is quite different in terms of punishment. It has been found that thanks to volunteers and NGOs promoting the anti-bullying campaign, there is hope for a reduction in bullying victims. The first scientists to study the concept of «bullying» were D. Olveus, D. Lane, P. Heinemann. The phenomenon of bullying among schoolchildren was first named by Norwegian scientists in 1970, who studied aggression among students and it sounded «to bully». This concept is also analyzed in Ukraine. It has been established that more specific legislative consolidation is needed. These approaches, including universal school curricula that strengthen children’s skills and modify the physical and social environment to protect young people, have been shown to reduce violence and intimidation. After all, the school should be a safe haven where learning takes place, not where the student has to protect himself from peers because of differences. In the same period of time, bullying took another negative turn. Thanks to easy access to the Internet, many teenagers have begun to use cyberspace as a playground for bullying. Thus, cyberbullying has become a major problem now.

Key words: bullying, bullying, intimidation, social inequality, child abuse, cyberbullying.

Постановка проблеми. Як відомо, в останні роки в Україні особливої популяр-ності здобуло поняття «булінг». 18 грудня 2018 р. було приинято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих ак-тів України щодо протидії булінгу (цьку-ванню)» і відповідно були внесені зміни до Кодексу України про адміністративні право-порушення (далі – КУпАП) та Закону Укра-їни «Про освіту», і породило ще більшии інтерес до проблеми булінгу [7]. Почались проводити масові заходи, тренінги, зустрічі щодо інформування населення про поняття «булінгу». Як відомо дане поняття є запози-ченим і відносно новим і не зрозумілим для українців. Хоча сама сутність є явищем не новим. За своєю суттю він спрямовании на порушення комплексу конституціиних прав людини: право на життя (ст. 27), право на повагу людської гідності (ст. 28), право на

особисте та сімеине життя тощо [1]. Це дає підстави стверджувати, що булінг виступає конституціино-правовим деліктом, оскіль-ки посягає на наивищу соціальну цінність в державі – людину, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпеку. За результатами різноманітних досліджень кожна 3 людина в своєму житті стикалася з жорстокістю, насміхом. Проблема стає все масштабнішою і набуває характеру світово-го значення.

Аналіз публікаціи, у яких започатковано розв’язання задекларованої проблематики. Багато зарубіжних вчених стали дослід-жувати дану проблематику, насамперед Д. Олвеус, А. Пікас, П. Рендолл, Е. Мунте, Д. Дьюі, Д. Еспеладж, Є. Роланд, П. Хаине-манн, Ортона, Д. Таттума пізніше для за-побігання розповсюдженню даного явища, иого попередженню включилися і вчені різ-

11

них країн, зокрема вітчизняні А. Ведерні-кова, Ю. Градова, О. Іваніи, І. Лубенець, К. Плутницька, Н. Прібиткова, О. Шуміло , К. Янішевська тощо.

Мета статті- полягає у дослідженні істо-рико-правової характеристики поняття «бу-лінгу» у пошуку історичних детермінантів, які заклали основу даного поняття, здіис-нення порівняльного аналізу інших понять, закріплених нормами міжнародного і націо-нального законодавства, що є близькими за своєю суттю.

Виклад основного матеріалу. Як відо-мо сутність поняття «булінг» для України не є новим. Під цим висловом розуміється цькування одного з членів колективу. Відпо-відно до ЗУ« Про освіту» «булінг – діяння (дії або бездіяльність) учасників освітньо-го процесу, які полягають у психологічно-му, фізичному, економічному, сексуальному насильстві, у тому числі із застосуванням засобів електронних комунікаціи, що вчи-няються стосовно малолітньої чи неповно-літньої особи та (або) такою особою сто-совно інших учасників освітнього процесу, внаслідок чого могла бути чи була заподіяна шкода психічному або фізичному здоров’ю потерпілого» [3].

В наукових дослідженнях «булінг» ви-значають, як форму агресії між окремими особами або групами людеи, які мають різ-нии рівень влади [11]. Слід звернути увагу на те, що не є булінгом: випадкові фізичні ушкодження, наприклад, спричинені під час гри чи змагань, необразливі жарти, палкі та гучні суперечки, за умови, що обидві сто-рони знаходяться в рівних умовах, необраз-ливі залицяння, інші знаки уваги (смикання за волосся, підморгування, легкі обіими). Однією з особливостеи булінгу є повторю-ваність, тобто поведінка знущань трапляєть-ся більше одного разу або потенціино може

повторитися більше одного разу. Саме цеи фактор відрізняє звичаинии конфлікт, тобто тимчасове непорозуміння між людьми че-рез різні погляди стосовно того чи іншого питання від булінгу. Щодо самих булерів, раніше існувала думка, ще це особи з небла-гополучних сімеи, та на практиці виявилось навпаки. Булерами стають представники заможних та інтелігентних родин. Там ді-тям вистачає уваги и любові дорослих. Іно-ді батьки для них не авторитет. Тому через цькування, залякування утверджуються за рахунок інших. Жертви булінгу, як правило, належать до сімеи, батьки яких або надмір-но піклуються про них або, які дуже сильно обмежують їх у виборі, постіино карають за неналежну поведінку [12, с. 117]. Також не-обхідно не забувати, що у булінгу є ще третя сторона, так названі спостерігачі. І саме від наичастіше залежить, чи зупиниться дании процес, чи ні.

Як відомо, діти, при всіи своїи невинно-сті та недосвідченості в житті, можуть ста-ти одними з наижорстокіших агресорів. І здебільшого це ставалося у період шкіль-ного життя, коли дитини починає розуміти, що однакових людеи не існує і усі ми різ-ні особливо за зовнішністю, хтось фізично сильнішии, хто слабшии. Знаходиться дити-на, яка за своєю природою не може чинити опору тиску колективу і попадає під мішень цькування більш стіикіших індивідів, які відповідно завдяки жорстокому ставленні самостверджуються в дитячому колективі. Відомо це переноситься у доросле життя і здебільшого діти, які були жертвами булінгу у дитячому віці, стають агресорами у більш свідомому віці.

Як відомо наслідки булінгу є досить не-втішними. Симптоми, які відчувають жер-тви знущань, можуть бути фізичними, емо-ціиними та поведінковими. Жертви знущань

12

можуть виявляють такі поведінкові симпто-ми, як уникання соціуму, запізнення до шко-ли або на роботу, пропуск школи, не пові-домляючи батьків, або навіть помститися своїм мучителям, втекти з дому, нашкодити собі чи вчинити самогубство.

Але щоб змінити наслідки необхідно на-самперед визначити причини. Першим кро-ком є визначення суті знущань. Багато хто з нас стикалися із знущаннями з перших вуст, і більшість із нас вже були свідками цього. Згідно з психологічними джерелами, знущання - це специфічнии тип агресії, при якому поведінка має на меті заподіяти шкоду чи занепокоєння, поведінка з часом трапля-ється неодноразово і існує дисбаланс сил, причому більше потужна людина чи група, нападає на менш могутню. Тепер, коли ми створили визначення знущанням, полягає необхідність у визначенні, чи є залякуван-ня унікальним для українського суспіль-ства, чи воно поширене в різних культурах з різних куточків світу? Якщо знущання широко поширені і зустрічаються в різних суспільствах, ми повинні враховувати, що вони мають глибше походження, ніж су-часні культурні умови. Насправді знущання широко розповсюджені і не обмежуються лише українським суспільством, їх можна знаити по всьому світу. Особливо популярне дане явище в американському суспільстві. Враховуючи усі факти потрібно знаити цеи спільнии корінь, якии породив дане явище.

Психологи першою причиною чому лю-дина стає булером називають відносини і виховання в сім’ї. Які здебільшого зале-жать від соціальних факторів середовища, в якому проживає дана сім’я. Насамперед – це соціальна нерівність серед населення, яка існувала у всі періоди людства. Адже, ще первісним суспільствам властива нерів-ність, яка викликана біологічними або фізіо-

логічними факторами. Немає повної єдності і в розумінні якии фактор є вирішальним для існування соціальної нерівності – багатство, влада чи престиж.. Крім цих основних фак-торів нерівності можливо відмітити і деякі інші, як наприклад: репутація; привілегії, пов’язані з контролем над тими чи іншими ресурсами; певного роду професії, які забез-печують владу та привілегії [11]. Соціальна нерівність ділить суспільство на певні кла-си, групи, прошарки. Ці всі утворення не є вічними. Вони змінюються відповідно з економічною, політичною і т. ін. еволюцією. Відомі чотири основні історичні типи орга-нізації соціальної нерівності, які були влас-тиві кожні нації світу- рабство, касти, стани і класи. Відповідно із зміною цих класів, епох – знущання сильніших над слабшими нікуди не зникали, тільки змінювалися віко-ві категорії, як булерів так і жертв і навпаки вставали все популярнішими, жорсткішими. З’являлися нові різновиди булінгу – фізич-нии, психологічнии, економічнии і сексу-альнии і кібербулінг. Кібербулінг є видом знущань за допомогою засобів електронних комунікаціи. Тобто образи можуть надходи-ти в якості коментарів під фото, дописів на сторінці жертви у соціальніи мережі, при-ватних повідомлень, створення групових чатів для приниження тощо. Поодинокі об-разливі коментарі та ті, що не мають чітко визначеного адресата, також інші словесні перепалки не вважаються булінгом. Частіше на практиці дані види комбінуються, тобто булер діє з усіх можливих «фронтів» [7]. Со-ціальна нерівність породжує у суспільстві певні колізіції. «Скривджена» частина су-спільства намагається змінити свою долю. І тим самим, ще з раннього дитинства діти агресивно ставляться до однолітків [8]. На-магаються самоствердитися за рахунок при-ниження інших.

13

Саме ж визначення «булінг» походить з англіиської, що означає залякування, агре-сивне ставлення. Вперше назву цьому по-няттю дали норвезькі вчені в 1970 р., які вивчали агресію серед учнів і звучало це «to bully». До цього періоду дане понят-тя звучала як хуліганство. Перші система-тичні дослідження булінгу належать скан-динавським ученим, серед них: Д. Олвеус, А. Пікас, Є. Роланд, П. Хаинеманн. Д. Олвеус і сьогодні залишається наиавтори-тетнішим дослідником проблеми булінгу. Згодом інтерес виник і у вчених Велико-британії. Але відомо, що в 19005 р. фран-цузькии вчении К. Дюкс в одніи із своїх робіт вперше дослідив шкільне цькуван-ня, відповідно иого праці лягли в основу більшості робіт європеиських дослідни-ків. Пізніше в 1969 році Петер Пауль Хаи-неман працювавши шкільним психологом в школі, опублікував свою першу статтю присвячену шкільному цькуванню. В 1972 році виишла перша книга Хаинемана «Мо-бінг». В якіи описувалося групове насилля серед дітеи і дорослих [11].

Серед британських дослідників слід від-значити, що особливу увагу до булінгу ста-ли проявляти на початку 1990-х рр. Д. Леин, Є. Мунте, В. Ортон, Д. Таттум [11]. Булінг як довготривалии процес усвідомленого жорстокого поводження, фізичного або пси-хічного, з боку індивіда або групи по відно-шенню до іншого індивіда, якии не здатен себе захистити в такіи ситуації так описав дане поняття Д. Леин [11]. Леин відводив важливу роль таким факторам як сім’я, особисті вподобання, мікроклімат школи. Одним із факторів що породжували булінг, на иого думку, був множиннии стрес. До середини 90-х років ці аргументи призвели до прииняття законодавства проти булінгу шведським та норвезьким парламентами.

Як згадувалося вище одним із перших вивченням проблеми булінгу заимався Д. Ольвеус, якии визначив дане явище в шкіль-ному колективі як «ситуацію, в якіи учень неодноразово, тривалии час стає об’єктом негативних діи та нападів з боку одного учня чи кількох учнів» [8]. Саме після публікації иого праці «Агресія в школах. Булери та жертви» («Aggression in schools. Bullies and whipping boys») світова спільнота звернула увагу на те, що ця проблема діисно існує. Вчении вважав, що булінгу притаманнии колективнии характер, а иого підґрунтям виступають соціальні зв’язки І саме завдяки иому поняття «булінг» введено в науковии круговорот [7]. Вже тоді вчении зазначав, що характерною ознакою булінгу є «нерів-ність соціальної влади або фізичної сили» [9, c. 98]. На початку 1990 років вчении приділяв багато уваги саме в розробці про-філактичних заходів в боротьбі з булінгом і антисоціальною поведінкою. Він створив Програму запобігання знущанням Олвеуса (OBPP), яка дала значні результати у змен-шенні шкільних знущань. Зусилля Олвеуса внесли великии внесок у боротьбу з булін-гом, оскільки це принесло обізнаність, іні-ціювало зацікавленість інших фахівців для проведення досліджень та значно розшири-ло значення булінгу. Зусилля Олвеуса зро-били великии вплив на шкільне насильство і допомогли повернути безпеку в школи [12].

Коли ж протидія булінгу набула масово-го характеру? Відбулося це після страшної події, яка відбулася 20 квітня 1999 року в Колорадо США, коли двоє хлопчиків серед-ньої школи вирішили помстились за зну-щання, яких вони зазнали від своїх одно-літків тим самим розстрілявши 13осіб і ще поранивши 20, вчинили самогубство. Дана історія швидко стала відомою, як наигірша шкільна стрілянина в історії США. Це шо-

14

кувало націю. Адже до цього будь-якии тип агресивної поведінки просто розглядався як пустощі та нормальна частина дитинства. Протягом місяця в Колорадо був приинятии закон про боротьбу з булінгом. Законодавці запровадили такі програми, як «Не залиш дитину позаду», для забезпечення шкіль-ної безпеки. Федеральнии уряд пов’язав фінансування шкіл із законами про безпеку шкіл, не даючи школам іншого вибору, крім як впроваджувати цеи закон для отримання фінансування [12]. У 2002 році у звіті, опу-блікованому Секретною службою США та Міністерством освіти, було зроблено висно-вок, що знущання відігравали важливу роль у багатьох стрілянинах у школах. Насправді одним із ключових висновків було те, що в 37 інцидентах, в яких брав участь 41 шкіль-нии стрілець, якии в минулому був сам жер-твою булінгу.

Від тоді 41 із 50 штатів США має як за-кони, так і політику боротьби із знущання-ми на шкільних подвір’ях, а в деяких шта-тах знущання фігурують у кримінальному кодексі і можуть застосовуватися до непо-внолітніх. так жорстоко, що він нарешті навчився кікбоксингу, щоб захиститися від фізичних нападів. Першими волонтерами, які почали їздити до шкіл по всіи країні, по-переджаати викладачів та учнів про небез-пеку кібер-залякування стали батьки Раиана Халлігана, якого жорстоко цькували в шко-лі, але коли атаки переходили в Інтернет, він не мав можливості дати відповідь і не мав захисту. У жовтні 2003у віці 13 років року Раиан повісився у власніи ванніи кімнаті.

У січні 2006 р. Конгрес США прииняв закон, якии визначає федеральним злочином «дратувати, зловживати, погрожувати або переслідувати» іншу особу через Інтернет. У 2008 р. дин із перших законів про кібер-булінг приинятии у Каліфорнії; Законопро-

ект від 2008 року надає адміністраціям шкіл повноваження дисциплінувати учнів за зну-щання над іншими людьми в режимі офлаин або в Інтернеті. Тим самим проблема булін-гу стає популярною серед інших країн з 2012 року про неї починають говорити по всьому світі. Більшість зарубіжних країн регулює питання протидії булінгу шляхом прииняття окремого закону або внесення даного поло-ження до закону «Про освіту».

Досить успішною є державна політика скандинавських країн, де спостерігається наименшии відсоток кількості випадків бу-лінгу. У кеніиських школах немає спеціаль-них законів, які протидіють знущанням, не-зважаючи на те, що в країні спостерігаються одні з наивищих показників знущань в Аф-риці. Китаи має суворі закони проти заля-кування та особливо агресивно намагається боротися з кібербулінгом. Нещодавно країна прииняла закон, якии вимагає від людеи реє-струвати свої справжні імена в Інтернеті. Це дозволяє уряду легше відстежувати людеи, отже, змушуючи звітувати про те, що люди розміщують в Інтернеті. У Франції знущан-ня називають «моральним домаганням», і в країні діє законодавство, яке забороняє такі дії. Швеція також прогресивно вживає захо-дів щодо знущань на шкільних подвір’ях, покладаючи тягар запобігання на заклад. Школи, які не можуть продемонструвати свою ініціативність у боротьбі із знущання-ми, можуть бути передані дитиною в суд і нести відповідальність за будь-яку шкоду, заподіяну людині чи маину [11].

В Японії спостерігається дуже високии відсоток цькування в школах, в тому числі агресорами досить часто виступають вчите-лі [12]. У 2013 році там було приинято закон, якии зобов’язував школи інформувати про випадки булінгу. Проте більш успішним є запровадження мобільного додатку STOPit,

15

завдяки якому школярі можуть сповістити про випадки булінгу. У Канаді школи у пи-таннях протидії булінгу відходять від прин-ципу так званої «нульової толерантності». Останніи полягав у суворих санкціях проти булерів (відсторонення від навчання/виклю-чення зі школи) [9, c. 1].

Слід відзначити, що проблема булінгу в Україні не є новою, за радянських часі вона також мала місце. В тои час протидія цьому явищу мала виключно характер соціально-го, морального обов’язку: як «тягар» вихо-вання батьків, відповідної реакції вчителів, окремі випадки пригнічення явища булінгу самим колективом дітеи. Законодавчого вре-гулювання відповідних діи не вживалося. В Україні останнім часом почалася активна антибулінгова кампанія. Взявши приклад із європеиських країн були внесені суттєві корективи на законодавчому рівні стосовно відповідальності за вчинення цькування. Зо-крема, КУпАП був доповнении статтею 173-4 яка передбачає адміністративну відпові-дальність у вигляді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів гро-мадян або громадські роботи на строк від 20 до 40 годин за вчинення булінгу [2]. Ра-зом із тим, законодавцем була передбачена відповідальність керівника закладу освіти за неповідомлення уповноваженим підроз-ділам органів Національної поліції України про випадки булінгу (цькування) учасника освітнього процесу, що сталися в цьому ос-вітньому закладі [2]. Фактично ця норма по-кладає юридичнии обов’язок на адміністра-цію закладу освіти реагувати на відповідні насильницькі випадки шляхом ініціативно-го інформування. Вже сформувалася певна судова практика щодо притягнення педа-гогічного колективу та адміністрації шкіл до такої відповідальності. Тому в рамках даного напряму державної політики мають

відбуватись заходи, що спрямовані на про-тидію булінгу. Питаннями протидії булінгу в Україні заимається Міністерство юстиції України в рамках проекту «Я маю право». Ним проводиться профілактична робота з протидії булінгу: різного роду лекції, тре-нінги, розробляються агітаціині матеріали, відеоролики, проводиться Всеукраїнськии тиждень протидії булінгу тощо. Громад-ські об’єднання також долучені до протидії булінгу. Такими є: UNICEF в Україні (ін-формування батьків та дітеи про булінг та протидія иому); благодіинии фонд «Kiddo» (протидія булінгу); громадська організація «Студена» (недискримінаціине навчання) та інші [7]. Роль громадських об’єднань в організації протидії булінгу є досить значи-мою. Кожна із вищезазначених організаціи має власні офіціині вебпортали, на яких ба-жаючі можуть знаити інформацію стосовно того, що таке булінг; куди треба звертатися, якщо ти став иого жертвою; як захистити себе в різних ситуаціях і навіть є інформа-ція для батьків як запобігти тому, аби ваша дитина не стала жертвою булінгу тощо [7]. Проте, як показує практика, більш ефектив-ним є саме спеціальні антибулінгові програ-ми, які включають в себе проведення лекціи з заданої тематики, тренінгів із залученням фахівців (психологів, поліцеиських), роз-датковии матеріал, відеоігри з симуляцією випадів булінгу тощо.

Висновки. Отже можна діити висновку, що поняття «булінгу» є відомим по всьому світу. Дане визначення за своїм значенням є досить подібним у різних країнах. Булінг – це постіине та навмисне зловживання вла-дою, силою у стосунках через багаторазову словесну, фізичну та / або соціальну пове-дінку, яка має на меті завдати фізичної, со-ціальної та / або психологічної шкоди. Жор-стокість, егоїзм були властиві ще першим

16

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Конституція України від 28.06.1996 р. № 254к/96-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/

laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80 (дата звернення 02.09.2020).2. Кодекс України про адміністративні правопорушення (статті 1 – 212-24) від 07.12.1984 р.

№ 8073-Х. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/80731-10#Text (дата звернення 02.09.2020). 3. Про освіту: Закон України від 24.06.2020 р. № 2145-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.

ua/laws/show/2145-19#Text (дата звернення 01.09.2020).4. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії булінгу (ць-

куванню): Закон України від 18.12.2018 р. № 2557-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2657-19#Text (дата звернення 08.09.2020).

5. Про засади державної політики України в галузі прав людини: Постанова Верховної Ради України від 17.06.1999 р. № 757-XIV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/757-14 (дата звернення 09.09.2020).

6. Офіціинии веб-портал Міністерства освіти і науки України. URL: https://mon.gov.ua/ua/osvita/zagalna-serednya-osvita/protidiya-bulingu/orgaizaciyiyaki-zajmayutsya-pitannyami-buingu-v-ukrayini (дата звернення 07.09.2020).

7. Конституціино-правові засади протидії булінгу в Україні. Наукова робота URL: http://dspace.onua.edu.ua/bitstream/handle/11300/12674/Stopbullying.pdf?sequence=1&isAllowed=y (дата звернення 05.09.2020).

8. Olweus D. Bullying in school: Evaluation and dissemination of the Olweus Bullying Prevention Program. American Journal of Orthopsychiarty. 2010. Vol. 8(1). P. 124-134. URL: https://www.researchgate.net/publication/43180648_Bullying_in_school_Evaluation_and_dissemination_of_the_Olweus_Bullying_Prevention_Program (дата звернення 16.11.2019).

9. Artinopoulou V., Iro M. European Antibullying Network. 2014. 85 p. URL: http://www.antibullying.eu/sites/default/files/wk3_ean_strategy_position_ paper_explanatorypaper_final.pdf (дата звернення 07.09.2020).

людям, а стрімкого розвитку зазнало за ча-сів рабовласницьких відносин. І з роками нікуди не зникало, лише змінювалися иого види, вікові категорії учасників процесу. На початку 80-х років ХХ ст. починаються з’яв-лятися перші законодавчі акти, щодо проти-дії знущанням. У 1999 році в США подія про розстріл школярів шокує суспільство і від-повідно починають популяризуватися різно-манітні антибулінгові заходи. Світова спіль-нота починає відкрито говорити про дане явище, запровадженням антибулінгових за-конів. І відповідно в Україні уже в 2018 році було приинято Закон України «Про внесен-ня змін до деяких законодавчих актів Украї-

ни щодо протидії булінгу (цькуванню)». Але насамперед не потрібно забувати про пер-шопричини даного поняття, адже свідомість людини під впливом негативного соціально-го оточення породжує агресію і тим самим соціальнии, маиновии стан, середовище, яке панує у сім’ї, дуже вливає на свідомість дітеи. І щоб уникнути дисбалансу сил, діти дуже часто вдаються до булінгу. Щоб знач-но знизити рівень насильства в школі, уряд повинен створити політику, яка передбачає відповідальність хуліганів та підтримку жертв, розробляти проекти, які спрямовані на покращення соціального стану населен-ня, і на захист дитячого середовища.

17

10. Соціальна нерівність та її види URL: https://library.if.ua/book/130/8593.html11. Несонова Н.Н. Зарубіжні дослідження феномену булінга. URL: https://cyberleninka.

ru/article/n/zarubezhnye-issledovaniya-fenomena-bullinga-v-1980-90-gody/viewer (дата звер-нення 07.09.2020).

12. Посібник із світових законів про залякування. URL: //www.hcalawyers.com.au/blog/bullying-laws-around-the-world/ (дата звернення 07.09.2020).

13. Smith, P., Kwak, K., Toda, Y. School bullying in different cultures: Eastern and western perspectives. Cambridge: University Press, 2016. 422 р. URL: https://www.cambridge.org/core/books/school-bullying-in-different-cultures/ 8B969B845D40E49ECF3B79B473EF0191 (дата звернення 07.09.2020).

18

УДК 342.25

АДМІНІСТРАТИВНО-ТЕРИТОРІАЛЬНИИ УСТРІИ ПІДКАРПАТСЬКОЇ РУСІ В КОНТЕКСТІ АДМІНІСТРАТИВНО-ТЕРИТОРІАЛЬНОЇ

РЕФОРМИ СУЧАСНОЇ УКРАЇНИ: ІСТОРИКО-ПРАВОВИИ ЕКСКУРС

ADMINISTRATIVE-TERRITORIAL STRUCTURE OF SUBCARPATIAN RUS IN THE CONTEXT OF ADMINISTRATIVE-TERRITORIAL REFORM

OF MODERN UKRAINE: HISTORICAL AND LEGAL EXCURSION

Німенко М. І., аспірант кафедри теорії та історії держави і права

ДВНЗ «Ужгородський національний університет»

Галас В.І.,кандидат історичних наук, доцент,

завідувач кафедри теорії та історії держави і праваДВНЗ «Ужгородський національний університет»

У статті розглянуто та досліджено процеси формування нових адміністративно-терито-ріальних одиниць на Закарпатті у період 20-30-ті роки ХХ століття. Територія Закарпаття була включена до складу Чехословацької республіки – однієї з наидемократичніших держав того періоду. З включенням Закарпаття до складу ЧСР перед молодою державою постало нове додаткове завдання, яке розглядалося її керівниками як сукупність політичної, адмі-ністративної, господарської і культурної проблем приєднаного краю. Серед ключових про-блем, пов’язаних із входженням Закарпаття до складу Чехословацької республіки, було ви-значення иого територіально-адміністративних меж та обсягу обіцяної автономії, створення автономних органів управління. Головною метою чехословацької політики щодо Закарпаття було втримання и поступова інкорпорація (інтеграція) краю до суспільно-політичної и соці-ально-економічної систем і відносин республіки з урахуванням иого історично-національ-них особливостеи. Створення адміністративних структур на Підкарпатськіи Русі відбува-лося поступово, і основними виконавцями були чеські і словацькі службовці. Сам процес визначення головних напрямів, пріоритетів, форм, методів і навіть мети и ідеиних засад чехословацької політики щодо Закарпаття був дуже складним і суперечливим. Як свідчать численні документи, ці питання неодноразово обговорювалися и гостро дискутувались і в уряді, і в парламенті, і в керівництві різних політичних партіи та блоків і в оточенні прези-дента ЧСР. Юридичними документами про приєднання Підкарпатсько - русинських тери-торіи до складу Чехословатської Республіки стали: Мирнии договір між провідними Об’єд-наними, Союзними державами та Австрією, приинятии в Сен Жермен ан Ле 10 вересня 1919 року, Мирнии договір між провідними єднаними Союзними державами і Німеччиною та Протокол, підписании у Версалі 28 червня 1919 року і Мирнии договір між провідними Об’єднаними, Союзними державами та Угорщиною, Протокол і Декларація від 4 червня

19

1920 року (Тріанон). Якщо повернутись до сьогодення, то можна побачити паралелі адміні-стративно-територіальної реформи тоді і тепер. Поділ Закарпаття у 20-30-ті роки ХХ століт-тя, знаишов відображення в процесі здіиснення сучасного адміністративно-територіального поділу краю та формування сучасного устрою в складі незалежної України, що відбувся в 2020 році. Зокрема мова иде про те, що Закарпатською ОДА листом від 30.03.2020р №2471-06-11 надано пропозицію Кабінету Міністрів України щодо формування 5 раионів у області (Ужгородського, Мукачівського, Хустського, Тячівського та Рахівського).

Ключові слова: Закарпаття, правовии статусу, двосторонні угоди, розпорядження уря-ду Чехословацької республіки, мирнии договір, русини.

The article considers and investigates the processes of formation of new administrative-territorial units in Transcarpathia in the period 20-30s of the XX century. The territory of Transcarpathia was included in the Czechoslovak Republic - one of the most democratic states of that period. With the inclusion of Transcarpathia in the Czechoslovak Republic, the young state faced a new additional task, which was considered by its leaders as a set of political, administrative, economic and cultural problems of the annexed region. Among the key issues related to the accession of Transcarpathia to the Czechoslovak Republic was the definition of its territorial and administrative boundaries and the scope of the promised autonomy, the creation of autonomous governing bodies. The main purpose of the Czechoslovak policy towards Transcarpathia was the maintenance and gradual incorporation (integration) of the region into the socio-political and socio-economic systems and relations of the republic, taking into account its historical and national features. The creation of administrative structures in Subcarpathian Russia was gradual, and the main executors were Czech and Slovak officials. The very process of determining the main directions, priorities, forms, methods, and even the purpose and ideological principles of Czechoslovak policy towards Transcarpathia was very complex and contradictory. Numerous documents show that these issues have been repeatedly discussed and hotly debated in the government, in the parliament, in the leadership of various political parties and blocs, and in the environment of the President of the Czechoslovak Socialist Republic. Legal documents on the accession of the Subcarpathian-Ruthenian territories to the Czechoslovak Republic were: the Peace Treaty between the leading United States, the Allies and Austria, adopted in Saint-Germain-en-Laye on September 10, 1919, the Peace Treaty between the leading United States and Germany, and Germany. signed at Versailles on June 28, 1919, and the Peace Treaty between the leading United States, the Allied Powers, and Hungary, the Protocol and Declaration of June 4, 1920 (Trianon). If we go back to the present, we can see the parallels of administrative-territorial reform then and now. The division of Transcarpathia in the 20-30s of the twentieth century was reflected in the implementation of the modern administrative-territorial division of the region and the formation of a modern system as part of independent Ukraine, which took place in 2020. In particular, it is said that the Transcarpathian Regional State Administration by a letter dated 30.03.2020 №2471-06-11 provided a proposal to the Cabinet of Ministers of Ukraine on the formation of 5 districts in the region (Uzhgorod, Mukachevo, Khust, Tyachiv and Rakhiv).

Key words: Transcarpathia, legal status, bilateral agreements, orders of the government of the Czechoslovak Republic, peace treaty, Ruthenians.

20

Постановка проблеми: 20-30-ті роки ХХ століття для Закарпаття (Підкарпатської Русі) позначилися наявністю великої кількі-сті важливих політичних подіи та вимагають глибокого наукового дослідження и оцінки. Особливо актуальною дана тема є тому, що саме зараз проходить процес формування нових адміністративно-територіальних оди-ниць на Закарпатті. Події столітньої давності дивовижно нагадують процеси становлення сучасної України.

Стан опрацювання проблематики. Вка-зана проблема не була глибоко досліджена вітчизняними істориками, тому потребує комплексного подходу із врахуванням по-літико-правових причин входження Закар-паття до складу Чехословаччини, інших міжнародно-правових аспектів а також до-слідження паралелеи – сучасного стану адміністративного поділу Закарпаття. До-слідженням даних питань заимались ряд вчених, зокрема, М. Болдижар, С. Болдижар та П. Мосні.

Метою статті є дослідження закономір-ностеи та паралелеи адміністративно-тери-торіальної реформи Закарпаття у 20-30-х роках ХХ століття та сьогодення.

Виклад основного матеріалу. У ті часи були три можливих альтернативних шляхи визначення правового статусу Закарпаття, иого політичного розвитку:

1) створення самостіиної держави на За-карпатті;

2) включення всієї території Закарпаття до складу однієї із сусідніх держав;

3) поділ території Закарпаття між сусід-німи державами.

І в тогочасних історичних умовах був ви-користании другии шлях –наибільш опти-мальнии, і на думку переважної більшості науковців, - наикращии у ті часи для Закар-паття. Територія Закарпаття була включена

до складу Чехословацької республіки – од-нієї з наидемократичніших держав того пе-ріоду [1, с. 3].

Юридичними документами про приєд-нання Підкарпатсько-русинських територіи до складу Чехословацької Республіки стали: Мирнии договір між провідними Об’єдна-ними, Союзними державами та Австрією, приинятии в Сен Жермен ан Ле 10 вересня 1919 року (ст. 53), Мирнии договір між про-відними Об’єднаними, Союзними держава-ми і Німеччиною та Протокол, підписании у Версалі 28 червня 1919 року (ст. 8), і Мир-нии договір між провідними Об’єднаними, Союзними державами та Угорщиною, Про-токол і Декларація від 4 червня 1920 року (Тріанон), ст. 48 [2, с. 76]. Укладанню цих міжнародно-правових актів передувала клопітка дипломатична робота :

1. Presidium ministorske rady 1918-1945Inventare I cast PMR I.Organisace politicke spravy Podkarpatski

Rusi 1921-1938.II.Novinarski clenky dr Zatkovice 1921-

1922.III.Hlaseni o proticeske agitaci madarskych

uradu 1920-1921.IV.Zclezitosti ruskych emigrantu na

Podkarpatski Rusi 1921-19252. Presidium ministorske rady II cast.

InventareI.Mirovi smlovy CSR sostatnimi staty pro-

vadeni 1919-1940.II.Zahranichni smlovy.III.PMR – 81/1-2;84 (Донесення віце-гу-

бернатора Підкарпатської Русі про Діяль-ність політичних партіи).

У відповідності до угод підписаних у Сен - Жермені (10 вересня 1919 р.) і Трісто-ні (4 червня 1920 р.) Чехословаччина укла-ла міжнародно-правові двосторонні угоди з Європеиськими державами:

21

29 листопада 1920 р. була підписана угода між Чехословаччиною та Польщею. «Smlovna mezi republikou Československou a republikou Polskou o statnim občanstvi a otazrach sowislych». Praha , 29 listopada 1920 [3, с. 57].

Усі ці договори в зазначених статтях узгоджено декларували, що переможені держави визнають, «…так як це зробили провідні та Союзні держави, повну незалеж-ність Чехословацької держави , яка включає і автономні території русинів на південь від Карпат» [2, с. 77].

Точним і красномовним виявом бажан-ня чехословацьких панівних кіл виконува-ти прииняті міжнародні зобов’язання було прииняття Генерального статуту чехосло-вацьким урядом 7 листопада 1919 р. Повна назва якого була «Генеральнии статут про організацію і адміністрацію Підкарпатської Русі, приєднаної Паризькою мирною конфе-ренцією до Чехословацької Республіки».

16 листопада французькии генерал Ен-нок, воєннии диктатор Закарпаття, прого-лосив Генеральнии Статут в Ужгороді. Ор-ганізацію адміністрації завершив Закон від 26 квітня 1920 року, якии уніфікував адмі-ністративнии устріи Підкарпатської Русі з рештою земель республіки.

На період віиськової диктатури краєм повинна була управляти п’ятичленна дирек-торія, утворена із місцевих русинів-україн-ців. Ця п’ятірка мала стати допоміжним ор-ганом генерала Еннока. 7 серпня 1919 року, головою Директорії призначили Г. Жатко-вича. В Ужгороді було утворене Цивільне Управління з метою створення адміністрації краю, очолити яке було доручено чеському чиновнику Я. Бреихові.

Розпорядженням уряду Чехословацької республіки № 356 від 26 квітня 1920 р. були внесені зміни в Генеральнии статут Підкар-патcької Русі. Зокрема, цим розпоряджен-

ням утворювались посади губернатора та ві-це-губернатора Підкарпатської Русі, а також так звана Губернаторська Рада, яка могла обговорювати всі питання, що стосувались Підкарпатської Русі. Це розпорядження ви-значало також права та обов’язки губернато-ра та віце-губернатора Підкарпатської Русі.

Згідно із цим розпорядженням посада губернатора встановлювалась тимчасово до скликання Соиму Підкарпатської Русі, вибо-ри до якого мали відбутись не пізніше, ніж через 90 днів після виборів до національних зборів Республіки, що було зазначено в Ге-неральному статуті. Віце-губернатор пови-нен був заміщувати губернатора на випадок хвороби, відсутності, заинятості або якщо посада губернатора була тимчасово вакант-ною. Згідно з абзацом 2 параграфа 3 він ви-знавався керівником усіх рефератів (відділів – авт.) Цивільного Управління та підпоряд-кованих иому установ і закладів. Через ві-це-губернатора здіиснювались відносини між установами та урядом. Віце-губерна-тор скріплював своїм підписом усі офіціині акти губернатора.

Губернатор мав такі права – представ-ляти Підкарпатську Русь у переговорах з центральною владою; підписувати розпо-рядження і рішення нормативного характе-ру, які видавалися Цивільним Управлінням для всієї Підкарпатської Русі; призначати компетентних осіб місцевого та церковного управління, якщо їх не призначає президент республіки, влада або органи самоврядуван-ня міст і сіл; призначати вчителів недержав-них шкіл; мав право припинити дію розпо-ряджень віце-губернатора, якщо вважав, що вони суперечили законам і завдають шкоди Підкарпатськіи Русі. У кожному такому ви-падку губернатор звертався до уряду, щоб тои прииняв рішення. Так в п. п. 3 розпо-рядження говорилося про те, що віце-губер-

22

натор є безпосереднім представником всіх референтів Цивільного управління Підкар-патської Русі, а також канцеляріи та установ, які входять до Цивільного управління. Він також, як і губернатор Підкарпатської Русі, призначався Президентом Чехословацької республіки [4, с. 913-914].

Створення адміністративних структур на Підкарпатськіи Русі відбувалося поступово, і основними виконавцями були чеські і сло-вацькі службовці [5, с. 123-124].

Цивільне управління Підкарпатської Русі складалося з 10 рефератів і відділів. У тои же час були утворені такі жупи: Бере-гівська, Великосевлюшська, Марамороська, Мукачівська та Ужгородська. Підкарпатська Русь у цеи час складала 1/11 території дер-жави та 1/5 частину її населення.

Якщо повернутись до сьогодення, то можна побачити паралелі адміністратив-но-територіальної реформи тоді і тепер. Зо-крема мова иде про те, що Закарпатською ОДА листом від 30.03.2020 р. № 2471-06-11 надано пропозицію Кабінету Міністрів України щодо формування 5 раионів у об-ласті (Ужгородського, Мукачівського , Хуст-ського , Тячівського та Рахівського).

Довідка щодо формування адміністратив-но-територіального устрою Закарпатської області станом на 20.05.2020 року, плану-вання базового рівня, формування територіи громад у Закарпатськіи області визначала на-ступне. Площа області – 12777 кв. км. Кіль-кість населення: 1255721. Кількість терито-ріальних громад: 337. Кількість утворених об’єднаних територіальних громад: всьо-го 26 громад, у тому числі 17 (де відбулися перші вибори). Кількість територіальних громад, що об’єдналися – 95. Чисельність населення ОТГ та відсоток від загальної по області – 355,821тис. осіб (28.34% ). Площа ОТГ та частка до загальної площі області –

2556 кв. км (20,0%). 17 ОТГ, а саме: – Тячів-ська, Вільховецька, Полянська, Перечинська, Іршавська, Мукачівська, Берегівська міська ОТГ, Великоберезнянська селищна, Баранин-ська, Косоньська, Зарічанська, Кам’янська, Горондівська, Керецьківська, Оноківська, Хо-лмківська, Довжанська сільські ОТГ. 9 ОТГ, де прииняті рішення про утворення ОТГ та є подання ОДА на ЦВК, а саме: Бедевлянська, Ниліпинська, Сюртівська, Великобииган-ська, Великодоброньська, Верхньокоропець-ка, Кольчинська, Івановецька, Вишківська. Перспективнии план, за поданням Облдер-жадміністрації (на 52 ОТГ) та пропозиціями депутатів, схвалено рішенням сесії Закарпат-ської обласної ради від 26.09.2019 № 1589 (на 60 ОТГ). Облдержадміністрацією 18.10.2019 р. подано Перспективнии план Кабінету Мі-ністрів України (на 60 громад) для розгляду та затвердження, що покриває 100 відсотків території області. Кабінетом Міністрів Украї-ни 18.12.2019 р. затверджено Перспективнии план формування територіальних громад об-ласті розпорядженням КМУ від 18.12.2019 р. № 1391-р (на 57 громад). Облдержадмі-ністрацією 27.01.2020 р., у відповідності до рішення міжвідомчої робочої групи з підго-товки пропозиціи щодо адміністративно-те-риторіального устрою базового та раионного рівнів у Закарпатськіи області подано зміни до затвердженого Перспективного плану Ка-бінету Міністрів України про включення 3 громад Холмківської ОТГ, Сюртівської ОТГ та Неліпинської ОТГ до перспективного пла-ну (60 ОТГ). 21 лютого 2020 року облдержад-міністрація надіслала до Кабінету Міністрів України Перспективнии план формування територіальних громад області у новіи ре-дакції згідно Методики від 24.10.2020 року у кількості 64 ОТГ.

У відповідності до листа Мінрегіону України від 11.03.2020 року № 7/341/4220

23

облдержадміністрація листом 06-7/543/1 від 13 березня 2020 року надіслала до Кабінету Міністрів України оновлении Перспектив-нии план формування територіальних гро-мад області у новіи редакції, де передбаче-но у новіи конфігурації Мукачівську міську ОТГ, Кам’янську сільську ОТГ, Буштинську селищну ОТГ та Углянську сільську ОТГ. 14 травня 2020 року облдержадміністрацією подано до КМУ та Мінрегіону зміни (лист ОДА № 06-7/1132) до затвердженого Пер-спективного плану Кабінету Міністрів Укра-їни у частині переименування Ракошинської ОТГ у Верхньолучківську сільську ОТГ Мукачівського раиону та утворення Золота-рівської ОТГ Хустського раиону. 19 травня 2020 року лист ОДА № 06-7/1132/1 облдер-жадміністрацією відкликано з КМУ та за-пропоновані зміни від 14 травня 2020 року (лист ОДА № 06-7/1132) до затвердженого Перспективного плану Кабінету Міністрів України у частині утворення Золотарівської ОТГ Хустського раиону. Облдержадміні-страцією станом на 20.05.2020 проведено – 6 засідань міжвідомчої робочої групи з підготовки пропозиціи щодо адміністра-тивно-територіального устрою базового та раионного рівнів у Закарпатськіи області, планування субрегіонального рівня, форму-вання адміністративно-територіальних оди-ниць (раионів) області. Закарпатською ОДА листом від 30.03.2020р. № 2471/06-11 нада-но пропозицію щодо формування 5 раионів у області (Ужгородського, Мукачівського, Хустського, Тячівського, Рахівського). За наслідками онлаин-наради Мінрегіону від 01.04.2020 р. Закарпатською ОДА листом

від 03.04.2020 р. № 2471/06-11/1 у додаток до листа від 30.03.2020р. № 2471/06-11на-дано ще 4 пропозиції щодо формування адміністративно-територіальних одиниць (раионів) області. На лист Мінрегіону № 7/34.1/5776-20 від 06.04.2020 р. облдержад-міністрацією надіслано до Мінрегіону ли-ста від 15.04.2020 р.за № 2758/06-11, яким проінформовано та продубльовано лист від 03.04.2020 р. № 2471/06-11/1 щодо пропози-ції Закарпатської ОДА до формування адмі-ністративно-територіальних одиниць (раио-нів) області.

Таким чином, аналізуючи адміністратив-но-територіальну реформу 1920 р. у Під-карпатськіи Русі та реформу в 2020 році на Закарпатті бачимо, що і тоді і тепер пропо-нується створення 5 раионів в області.

У 1920 р. Мараморська жупа була об’єд-нана з Великосевлюшською, а в 1924 р. – Берегівська з Мукачівською. У 1926 році усі жупи були об’єднані в одну – Мукачівську. На чолі жупи знаходився жупан, якии від-повідав за її управління. Жупани підпоряд-ковувались шефу Цивільного управління в Ужгороді та Міністерству внутрішніх справ Чехословацької Республіки.

Висновки. Отже, по суті, в Закарпатті створювалася чеська адміністрація і реаль-ним наивищим органом влади на території краю залишався уряд ЧСР. Це, звичаино, викликало невдоволення серед місцевих по-літичних діячів, яких намагався об’єднати навколо своєї програми щодо збереження цілісності території Закарпаття та реалізації иого автономного юридичного статусу гу-бернатор Підкарпатської Русі Г. Жаткович.

24

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Болдижар М. Болдижар С. Державність на Закарпатті: правда історії та вигадки

фальсифікаторів. Перші кроки. Ужгород, 2014. 129 с.2. Болдижар М., Мосні П. Державно-правовии статус Закарпаття (Підкарпатської Русі)

в складі Чехословаччини. Ужгород: Ужгородськии нац. ун-т, 2001. 238 с.3. Fierlinger Z.: Ve službách ČSR II, Praha,1948. 614 str.4. Sbirka zákonů a nařizeni státu Českosljvenskěho. Částka LXV. Ročnik 1920. 1534 str.5. Нариси історії Закарпаття. Т.ІІ (1918-1945р) / за ред. І. Гранчака. Ужгород: Закарпат-

тя, 1995. 663 с.

25

УДК 342.7

ЕВТАНАЗІЯ: ОКРЕМІ АСПЕКТИ РОЗУМІННЯ ЇЇ ПРИРОДИ

EUTHANASIA: SOME ASPECTS OF UNDERSTANDING ITS NATURE

Попович Т.П.,кандидат юридичних наук, доцент

доцент кафедри теорії та історії держави і права ДВНЗ «Ужгородський національний університет»

Стаття присвячена розкриттю окремих аспектів розуміння природи евтаназії. Проаналі-зовано, що незважаючи на різноманітні відтінки щодо визначення сутності поняття «евта-назія», воно передбачає спричинення смерті особи, яка невиліковно хвора та (або) перено-сить тяжкі фізичні та (або) психологічні страждання, за її свідомим проханням, вчинене з мотивів співчуття до такої особи.

Визначено, що традиціино в науці приинято розрізняти активну та пасивну евтаназію. Якщо активна передбачає дії медичного персоналу щодо приведення людини до смерті, то пасивна – навпаки, відмову від учинення діи, які були б спрямовані на спасіння життя люди-ні. Досліджено, що евтаназія ставить сериозну етичну дилему. З одного боку, зустрічаються люди, які внаслідок невиліковних хвороб втрачають сенс у продовженні власного життя, висловлюючи чесне бажання померти. Інші – співпереживають їх стражданням і поважа-ють їх позицію прииняти смерть. З іншого ж боку, залишається сумнів про те, чи правильно припиняти чиєсь життя за їх проханням та чи не є це вчиненням убивства. У зв’язку з чим виникає потреба у аналізі співвідношення між такими змістовними конфігураціями, як пра-вом на життя (у аспекті свободи розпоряджатись ним) та «обов’язком жити».

Окрім того, визначено, що у сфері правової регламентації евтаназії країни світу поділя-ються за одним критерієм: ставленням держави та суспільства до допустимості її застосу-вання. Залежно від цього держави або дозволяють евтаназію (активну, пасивну чи обидві одразу), або забороняють. У випадку заборони евтаназія визнається кримінально караним діянням, кваліфікуючись як убивство. Дослідники розподіляють країни світу за ставлен-ням до неї на кілька груп.

І на сам кінець, зроблено висновок, що проблема реалізації права на евтаназію має місце, перш за все, у аксіологічніи (ціннісніи) площині, у аспекті розуміння та усвідомлення життя людини як однієї з наивищих загальнолюдських цінностеи, що забезпечується і захищаєть-ся правом. У світлі цього постає питання про те, чи повинна людина до останнього боротись за своє життя, чи може вона припинити иого через хворобу, страждання, біль. У будь-якому разі, право на евтаназію безпосередньо стосується (не-) збереження людського життя.

Ключові слова: евтаназія, право на життя, право на смерть, обов’язок жити.

The article is devoted to the disclosure of certain aspects of understanding the nature of eu-thanasia. It is analyzed that despite the various nuances of defining the essence of the concept of

26

“euthanasia”, it involves the death of a person who is terminally ill and (or) suffers severe phys-ical and (or) psychological suffering, at his conscious request, committed out of compassion for such a person. .

It is determined that traditionally in science it is accepted to distinguish between active and passive euthanasia. If the active involves the actions of medical personnel to bring a person to death, the passive - on the contrary, the refusal to take actions that would be aimed at saving lives. It has been investigated that euthanasia poses a serious ethical dilemma. On the one hand, there are people who, as a result of incurable diseases, lose meaning in the continuation of their own lives, expressing an honest desire to die. Others - empathize with their suffering and respect their position to accept death. On the other hand, there are still doubts about whether it is right to end someone’s life at their request and whether it is not a murder. Therefore, there is a need to analyze the relationship between such meaningful configurations as the right to life (in terms of freedom to dispose of it) and the “obligation to live”.

In addition, it is determined that in the field of legal regulation of euthanasia, the countries of the world are divided by one criterion: the attitude of the state and society to the admissibility of its use. Depending on this, states either allow euthanasia (active, passive or both) or prohibit it. In the case of prohibition, euthanasia is recognized as a criminal offense, qualifying as a murder. Researchers divide the countries of the world according to it into several groups.

Finally, it is concluded that the problem of realization of the right to euthanasia takes place, first of all, in the axiological (value) plane, in the aspect of understanding and awareness of hu-man life as one of the highest universal values provided and protected by law. In light of this, the question arises as to whether a person should fight to the last for his life, whether he can stop it due to illness, suffering, pain. In any case, the right to euthanasia is directly related to the (non-) preservation of human life.

Key words: euthanasia, right to life, right to die, obligation to live.

Постановка проблеми. Серед прав чет-вертого покоління, переважну більшість яких складають соматичні права людини, наибільш складним, з нашої точки зору, по-стає право на евтаназію. Евтаназія на сьо-годні одна з наигостріших проблем, які дис-кутуються на рівні як наукової спільноти, так і суспільства. В центрі такої дискусії ле-жить аспект правомірності та допустимості евтаназії – не лише з точки зору права, але и моралі, релігії, рівня розвитку суспільства, впровадження медичних технологіи тощо.

Стан опрацювання проблематики. Евтаназія як наукова проблема досліджується крізь призму філософії, медицини, права, ети-ки, соціології та інших доктринальних сфер.

Серед дослідників цього феномену, варто від-значити: М. Антоненко, М. Бакуліна, О. Бого-мягкову, С. Бикову, І. Івченко, О. Капінус, В. Рибіна, Р. Стефанчука, Є. Фомічова, Ю. Чер-нишову, О. Шредер, М. Ющенка та інших.

Метою статті є розкриття окремих ас-пектів розуміння природи евтаназії.

Виклад основного матеріалу. Визначен-ня сутності евтаназії (з гр. «легка смерть») у науці і до тепер залишається предметом ак-тивних дискусіи. Так, у центрі допустимості евтаназії дослідниця С.Ю. Бикова ставить два існуючі підходи до розуміння медичної етики: патерналістськии та антипатерна-лістськии. Патерналізм передбачає, що вся ініціатива в відносинах лікар – пацієнт ви-

27

ходить від лікаря. Звідси адепти цього під-ходу заперечують можливість застосування евтаназії як такого, що суперечить принци-пам традиціиної лікарської етики. У свою чергу, антипатерналістськии підхід засно-вании на автономії волі пацієнта, визнає за ним право брати участь в приинятті рішень, що визначають иого маибутнє. Звідси, отже, пацієнту належить право вибору – реалізо-вувати евтаназію чи ні [5, c. 9-10].

На думку С.Ю. Бикової, евтаназія являє собою «вибір не між життям і смертю, а між різними смертями: одна з них – спокіина та відносно легка, а інша – безкінечно довга агонія». Вчена переконана, що людина по-винна мати право на гіднии відхід від життя [5, c. 13].

З соціально-філософської точки зору, евтаназія – це діяння (дія або бездіяльність), що продиктоване співчуттям до людини (як вираженим мотивом, хоча приховані моти-ви можуть бути и іншими), спрямоване на прискорення її смерті за власним бажанням (згодою її близьких чи інших осіб), з метою перервати її страждання, зумовлені тяжкою хворобою, іншими виключно несприятли-вими життєвими обставинами (полон, раб-ство, катування тощо) [7, c. 9].

М.М. Бакулін розглядає евтаназію як «дію, спрямовану на те, щоб завершити життя тієї чи іншої особи, идучи назустріч її власному бажанню, та здіиснену незацікав-леною особою» [4, c. 8].

У якості вбивства зі співчуття феномен евтаназії дослідила на дисертаціиному рівні М.М. Антоненко. При цьому, як зазначає ав-тор, від класичного вбивства евтаназія від-різняється наступним: це дія (бездіяльність) ненасильницького характеру, що спрямову-ється на спричинення смерті невиліковно хворіи людині; суб’єктом діяння може бути виключно свідома про хворобу особа, член

сім’ї хворого чи медичнии працівник за наявності прямого умислу на позбавлення життя невиліковно хворого за иого добро-вільним проханням; вчиняється виключно з мотиву співчуття та має на меті звільнити людину від тяжких фізичних страждань, ви-кликаних наявним захворюванням [3, c. 10].

Отже, у такому аспекті з точки зору кри-мінально-правової характеристики евтана-зія являє собою умисне спричинення смер-ті невиліковно хворому, здіиснене на иого прохання медичним працівником чи іншою особою з мотивів співчуття до хворого та за-для позбавлення иого від нестерпних фізич-них страждань [8, c. 23].

Варто погодитися з думкою І.В. Силуя-нової та Е.В. Альохіної в тому, що розви-ток дискусіи щодо застосування евтаназії та практика її здіиснення пов’язані з двома факторами: 1) прогрес медицини, що працює в режимі управління вмиранням; 2) зміна цінностеи сучасної цивілізації з її пріорите-том «прав людини», абсолютною свободою самодетермінації, а також переконанням у беззмістовності страждань та реалізації сен-су життя у комфорті та задоволенні [10, c. 49]. У тои же час, В.Н. Назаров відзначає, що евтаназія формується на основі гедоніс-тичної етики, «для якої смерть та біль є наи-більш тривожні елементи» [9, c. 190].

У будь-якому разі, незважаючи на різно-манітні відтінки щодо визначення сутності поняття «евтаназія», воно передбачає спри-чинення смерті особи, яка невиліковно хво-ра та (або) переносить тяжкі фізичні та (або) психологічні страждання, за її свідомим проханням, вчинене з мотивів співчуття до такої особи. При цьому ми не погоджуємось з позицією тих дослідників, які розглядають евтаназію саме як «гідну» смерть, і підтри-муємо тих, які її сприимають у якості «лег-кої» смерті.

28

Окрім вищезазначеного, слід також за-уважити, що традиціино в науці приинято розрізняти активну та пасивну евтаназію. Якщо активна передбачає дії медичного пер-соналу щодо приведення людини до смерті, то пасивна – навпаки, відмову від учинення діи, які були б спрямовані на спасіння життя людині. Так, Всесвітня Медична Асамблея у своїи Декларації щодо евтаназії 1987 р. на-зиває активну її форму «неетичною», однак передбачає можливість здіиснення пасивної евтаназії (зокрема, в сенсі необхідності лі-каря враховувати бажання хворого стосовно неперешкоджання природному пливу про-цесу вмирання) [6, c. 103].

Однак, зустрічається також і широка ти-пологізація розглядуваного феномену:

1) пасивна – передбачає утримання лі-каря від вжиття медичних заходів, що спрямовані на продовження життя пацієнта, якии залишається при сві-домості;

2) напівпасивна – передбачає припинен-ня штучного живлення пацієнта, якии знаходиться в вегетативному стані;

3) напівактивна – передбачає відклю-чення апарату штучного дихання, якии підтримує життя пацієнту;

4) непередбачена – передбачає застосу-вання препаратів, які призначені лі-карем для притуплення болі, що при-скорює смерть пацієнта;

5) суїцидальна (самогубство за допомо-гою лікаря) – передбачає надання лі-карем пацієнту смертельної дози пре-парату, якою тои може скористатися, якщо та коли вирішить завершити життя;

6) активна – передбачає свідомі дії ліка-ря щодо введення пацієнту смертель-ної дози препарату [4, c. 16]. Отже, як бачимо, широка типологізація евтана-

зії означає по суті розширення та ви-дозміни її пасивної та активної типів.

У сфері правової регламентації евтаназії країни світу поділяються за одним критерієм: ставленням держави та суспільства до допу-стимості її застосування. Залежно від цього держави або дозволяють евтаназію (активну, пасивну чи обидві одразу), або забороняють. У випадку заборони евтаназія визнається кри-мінально караним діянням, кваліфікуючись як убивство. Дослідники розподіляють краї-ни світу за ставленням до неї на кілька груп:

1 група – ті, де евтаназія легалізована в активніи та пасивніи формах (Нідерланди, Бельгія, Люксембург, американські штати Орегон, Монтана, Каліфорнія, Вашингтон, Колорадо, Вермонт). До цієї групи відно-сять також і Швеицарію, в якіи, хоча и евта-назія не легалізована, але допомога в само-губстві невиліковно хворому не суперечить місцевим законам. Разом із тим, криміналь-не законодавство Швеицарії містить приві-леиовании склад злочину, а саме вбивство людини зі співчуття за иого сериозним та настіиливим проханням.

2 група – ті, де дозволена лише пасивна форма евтаназії (Франція, Ізраїль, Іспанія). Відповідно, активна форма евтаназії у цих країнах кримінально карана. До цієї групи відносять и Південну Корею, яка, хоча и не легалізувала евтаназію, однак законодав-ство визначає правила припинення чи від-мови від медичного лікування.

3 група – ті, в яких питання допустимості застосування евтаназії вирішується, в тому числі, и на рівні судових рішень (прецеден-тів) (США, Японія).

4 група – ті, які заперечують право на смерть як суб’єктивне право особи та пе-редбачають кримінальну відповідальність за евтаназію (Білорусь, Грузія, Данія, Німеч-чина, Австрія, Данія та ін.). Переважно такі

29

країни називають евтаназію окремим скла-дом злочину (вбивство, вбивство зі співчут-тя, підбурювання до самогубства, схиляння до нього).

5 група – ті, в яких передбачається кримі-нальна відповідальність як за евтаназію, так і за сприяння в її вчиненні (Італія, Греція, Угорщина, Фінляндія, Швеція та ін.). Від попередньої групи дана група країн відріз-няється ступенем жорсткості и законодавчої регламентації евтаназії та супутніх до неї діи як складів злочину [3, c. 15-17].

Що ж до України, то на сьогодні евта-назія заборонена на законодавчому рівні. Так, відповідно до ст. 52 Основ законодав-ства України про охорону здоров’я медич-ним працівникам забороняється здіиснення евтаназії – навмисного прискорення смерті або умертвіння невиліковно хворого з метою припинення иого страждань [2]. Окрім цьо-го, Цивільнии кодекс України в ст. 281 закрі-плює положення про те, що фізична особа не може бути позбавлена життя, а також про за-борону задоволення прохання фізичної осо-би про припинення її життя [1]. Завдяки цьо-му Україну можемо віднести до 4-ої групи країн за ставленням до феномену евтаназії.

Право на життя (в аспекті свободи розпоряджатись ним) чи обов’язок жити? Варто розпочати з того, що евтаназія ста-вить сериозну етичну дилему. З одного боку, зустрічаються люди, які внаслідок невилі-ковних хвороб втрачають сенс продовжен-ня власного життя, висловлюючи чесне ба-жання померти. Інші – співпереживають їх стражданням і поважають їх позицію при-иняти смерть. З другого ж боку, залишаєть-ся сумнів про те, чи правильно припиняти чиєсь життя за їх проханням та чи не є це вчиненням убивства [11, c. 613].

Формулювання словосполучення «обов’я-зок жити» може звучати досить незвично та

навіть різко, адже на конституціиному та за-конодавчому рівні фігурує лише «право на життя». Попри те варто відзначити, що фун-даментальним в аспекті допустимості засто-сування евтаназії є усвідомлення того, чи має людина право на смерть. Іншими словами, чи входить право на смерть до права на життя як иого структурнии елемент. З цього приво-ду думки науковців розділились: одні з них вважають, що право на смерть – це реаліза-ція людиною права на життя; інші – що право на смерть випливає з права людини на гідне життя; решта – що право на смерть має ав-тономнии характер і не залежить від інших прав людини [8, c. 29-30].

Відтак, О.С. Капінус переконана, що право на життя у якості однієї зі своїх скла-дових не передбачає право на смерть, у тому числі и шляхом евтаназії. У підтвердження цього аргументу дослідниця зазначає, що можливість розпоряджатися власним жит-тям не можна нікому делегувати, у випадку ж з евтаназією передбачається передача пра-ва на розпорядження власним життям [8, c. 30].

Вважаємо за доцільне погодитись з ви-щезазначеною позицією. Додамо лише те, що право на життя окреслюється на рівні законодавства у аспекті встановлення за-борони посягати на життя людини, яке є наивищою цінністю. При цьому з такої точ-ки зору, людина «зобов’язана» жити, тобто свідомо не вчиняти дії (чи бездіяльність), залучаючи інших осіб, що сприяють настан-ню смерті. Таким чином, идеться не стільки про «обов’язок жити», скільки про відпові-дальне ставлення до життя та усвідомлення иого значимості. Відповідно, на наш погляд, також право на смерть не входить до права на життя та не випливає з нього. Право на смерть здебільшого розглядається у науці як «можливість людини свідомо та добровіль-

30

но в обрании нею момент часу піти з життя обраним нею та доступним для неї спосо-бом» [4, c. 9].

Право на смерть, якщо взагалі можливо вести мову про таке право, на відміну від права на життя, має апріорі дискусіинии ха-рактер. Природою закладено потреба жити і продовжувати життя. Натомість, зі смертю ситуація набагато складніша. Тои факт, що смерть повинна рано чи пізно настати, зовсім не означає, що необхідно вчиняти дії, навіть при виняткових обставинах, аби прискорити смерть (особливо з позиції морально-етич-них та релігіиних зрізів). З іншої сторони, якщо навіть не вдаватися до категоричного формулювання «обов’язку жити», однак ми повинні щонаименше робити все можливе для збереження власного життя. До того ж, гарантуючи на офіціиному рівні право на смерть, держави, по суті, певним чином, на нашу думку, знецінюють життя людини як наивищого блага.

Висновки. Таким чином, як нам вида-ється, проблема реалізації права на евтана-зію має місце, перш за все, у аксіологічніи (ціннісніи) площині, у аспекті розуміння та усвідомлення життя людини як однієї з наивищих загальнолюдських цінностеи, що забезпечується і захищається правом. У світлі цього постає питання про те, чи повинна людина до останнього боротись за своє життя, чи може вона припинити иого через хворобу, страждання, біль. Пра-во на евтаназію безпосередньо стосується

(не-) збереження людського життя. З тра-диціиних релігіиної та морально-етичної точок зору життя людини є наиціннішим її «скарбом». Вона не вирішує щодо того, чи народжуватись їи і коли, але зобов’яза-на оберігати своє життя, якнаидовше про-довжувати иого тривалість, у тому числі не падати у відчаи, незважаючи ні на що. Тоді як позиція вчених-науковців на підтримку евтаназії ґрунтується на автономії особи-стості, на визнанні того, що саме людина є свого роду «власником» та «розпорядни-ком» свого життя у всіх иого сенсах. Тому за наявності усвідомленого волевияву та належних підстав може иого припинити. У результаті чого, відповідальність за життя людини лежить на ніи саміи. Тому логіч-ним є питання, що має пріоритет: життя чи право (свобода) розпоряджатися ним як можливість вибору? Виходячи з сучас-ного наукового дискурсу та статистичних даних щодо легалізації евтаназії або її на-мірів, розуміємо, що однозначної відповіді немає. Подальшии суспільнии розвиток по-каже, чи зможе все ж таки людство відіити від усталеної ціннісної системи координат (навіть за умови подолання всіх процедур-них аспектів застосування евтаназії), в якіи життя є однією з наивищих аксіологічних одиниць, і наскільки деформується цін-ність самого людського життя внаслідок глобального визнання права на евтаназію як необхідного та невід’ємного елементу правового статусу особи у маибутньому.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Цивільнии кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради

України. 2003. №№ 40-44. Ст. 356.2. Основи законодавства України про охорону здоров’я від 19.11.1992 р. № 2801-ХІІ.

Відомості Верховної Ради України. 1993. № 4. Ст. 19.3. Антоненко М.М. Эвтаназия как разновидность убииства в уголовном праве России :

автореф. дисс. …канд. юрид. наук: 12.00.08. Калининград, 2018. 26 с.

31

4. Бакулин Н.Н. Нормативное регулирование эвтаназии: философско-правовои и юриди-ческии аспекты : автореф. дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.01. Ростов-на-Дону, 2005. 23 с.

5. Быкова С.Ю. Этико-философские аспекты проблемы эвтаназии : автореф. дисс. … канд. филос. наук: 09.00.08. М., 1993. 23 с.

6. Запорожченко А.А. Эвтаназия и близкие к неи формы ухода из жизни: сравнительныи аспект. Ученые записки Таврического национального университета им. В.И. Вернадского. Юридические науки. 2013. Т. 26. № 2-2. С. 98-107.

7. Ивченко И.А. Эвтаназия как общественныи феномен: социально-философскии ана-лиз : автореф. дисс. … канд. филос. наук: 09.00.11. Москва, 2009. 26 с.

8. Капинус О.С. Эвтаназия как социально-правовое явление (уголовно-правовые про-блемы) : автореф. дисс. … д-ра юрид. наук: 12.00.08. Москва, 2006. 58 с.

9. Назаров В.Н. Прикладная этика: Учебник. М. : Гардарики, 2005. 302 с.10. Силуянова И.В., Алехина Е.В. Христианскии смысл жизни как мировоззренческая

основа решения этических проблем современных биомедицинских технологии. Вестник МГОУ. Философские науки. 2011. № 1. С. 40-52.

11. Greif A. The Morality of Euthanasia. Organon F. 2019. № 26. Р. 612-634.

32

УДК 342.7

ОБОВ’ЯЗКОВА ВАКЦИНАЦІЯ НА ТЛІ ЛЮДСЬКОЇ СВОБОДИ

COMPULSORY VACCINATION AGAINST THE BACKDROP OF HUMAN FREEDOM

Тегза А.,студентка 2 курсу

юридичного факультетуДВНЗ «Ужгородський національний університет»

Бадида А.,кандидат юридичних наук, доцент,

доцент кафедри теорії та історії держави і права юридичного факультету

ДВНЗ «Ужгородський національний університет»

У статті проаналізовано питання, пов’язані з розглядом обов’язкової вакцинації як державного втручання до прав людини, що може призвести до обмеження певних прав і свобод.

З цією метою аналізується судова практика зарубіжних країн, зокрема Італії, практика Європеиського суду з прав людини та Верховного Суду України. Особлива увага акцен-тується на обов’язковості вакцинації, внаслідок чого досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я. Все частіше відсутність щеплення у кожної конкретної людини починає сприиматися як загроза громадському здоров’ю, що призво-дить до дискусії про обсяг позитивних обов’язків у ціи сфері з боку держави. Важливим при цьому залишається захист людської свободи та верховенства права.

У статті наголошується на проблемах, що виникають під час вакцинації, а саме – дові-ра до лікарів, якість власне вакцин та виникнення так званих «антивакцинаціиних рухів», які створюють загрозу для колективного імунітету суспільства. Крім того, зазначається, що на дании момент відсутня єдина перевірена стратегія реалізації політики вакцинації, що застосовувалася б у всіх чи в більшості країн Європи. Так, в зв’язку з цим, одні країни використовують широкии спектр заходів рекомендаціиного і просвітницького характеру, а інші застосовують політику запровадження законом списку обов’язкових вакцин і санкціи при відмові від них. Зроблено висновок, що обов’язкова вакцинація, яка встановлена зако-ном, узгоджується з людською свободою та верховенством права, оскільки є пропорціиним засобом для досягнення важливої суспільної мети – захисту здоров’я населення, а відтак – прав людини у ціи сфері. Загрози новітніх пандеміи останнім часом лише стверджують такии висновок, оскільки идеться про захист навіть людського життя (права на життя), а не лише здоров’я. Основним засобом протидії COVID-19 вважається створення та запро-вадження вакцини. При цьому важливими питаннями залишаються методи впровадження

33

вакцинації з боку держави, співвідношення в них санкціи закону із діалогом та переконан-ням суспільства.

Ключові слова: права людини, вакцинація, обов’язкова імунізація, антивакцинаціинии рух, колективнии імунітет.

The article analyses the issues related to the consideration of compulsory vaccination as a state interference in human rights, which may lead to the restriction of certain rights and freedoms.

According to this aim, the law case of foreign countries, particularly in Italy and also the law case of the European Court of Human Rights and the Supreme Court of Ukraine were analyzed. Special attention is paid to the obligation to vaccinate, as a result of which the goal is achieved - the common good in the form of the right to safety and health. Increasingly, the lack of vaccination in each individual is beginning to be perceived as a threat to public health, leading to a debate about the extent of positive responsibilities in this area by the state. At the same time, the protection of human freedoms and the rule of law remains important.

The article emphasizes the problems that arise during vaccination, namely - confidence in doctors, the quality of the vaccines themselves and the emergence of so-called «anti-vaccination movements», which can cause a threat to the collective immunity of society. In addition to this, it is noted that at the present there is no single proven strategy for the implementation of vaccination policies that would be applied in all or most European countries. As a result, some countries use a wide range of advisory and educational measures, while others pursue a policy of introducing a list of mandatory vaccines and sanctions when waiving them.

It is concluded that compulsory vaccination, which is established by law, is consistent with human freedoms and the rule of law, as it is a proportionate means to achieve an important public goal - the protection of public health and, consequently, human rights. The recent threat of pandemics only confirms this conclusion, as it is about protecting even human life (the right to life), not just health.

The main means of counteracting COVID-19 is the creation and introduction of a vaccine. At the same time, the methods of introduction of vaccination by the state, the correlation of the sanctions of the law with the dialogue and convictions of the society remain important.

Key words: Human rights, vaccination, mandatory vaccination , anti-vaccination movement, collective immunity.

Постановка проблеми. Проблема вакци-нації, методів її впровадження та співвідно-шення із правовими механізмами захисту прав людини є актуальною з багатьох точок зору. Слід визнати, що на сьогодні саме вакцинація є одним із наиуспішніших медичних заходів, які щорічно рятують життя мільионів людеи є вакцини. Разом із застосуванням регуляр-ної імунізації у більшості європеиських країн було досягнуто високого та постіиного рівня охоплення вакцинацією від багатьох хвороб,

що попереджаються з допомогою вакцин, зо-крема, проти поліомієліту та дифтерії. Проте в останні кілька років проблема обов’язкової вакцинації є наибільш дискусіиною. Сьогодні ряд країн переглядають свої стратегії та змі-нюють політику вакцинації. Одні заимають-ся інформуванням населення та наданням їм свободи вибору, інші – реалізовують політику обов’язкової вакцинації.

Окремі аспекти вакцинації досліджува-лися вітчизняною правовою (О. Юдін, А.

34

Касумова, І. Толокова та інші) та зарубіж-ними науками (Д. Філіпп, Т. Сміт, Дж. Ад-лер то інші). Тим не менше, актуальність дослідження вакцинації, зокрема юридич-них аргументів щодо обов’язковості чи не-обов’язковості зберігається та стає дедалі дискусіинішою.

Метою дослідження є аналіз питань, що впливають на реалізацію політики вакцина-ції, а також з’ясування юридичних питань, пов’язаних із розглядом вакцинації як обме-ження прав і свобод людини.

Необхідність імунізації є очевидною, про що свідчить постіинии ріст останнім часом випадків захворювання на кір. За да-ними ВОЗ у 2018 році більше 82 500 людеи у 47 із 53 країн Європеиського регіону були заражені кором [1]. Це наивищі цифри за десятиліття. У одному із своїх недавніх до-кладів ВОЗ визнала відмову від вакцинації «глобальною загрозою людству»[2].

Українці так само потерпають від спалахів вірусів, в тому числі кору, адже навіть при наявності вакцин (проти усіх 10 захворювань), колективний імунітет (коли вакциновані 95-97%) відсутній. До прикладу, в Україні вкраи низькии рівень охоплення щепленнями від дифтерії та правця : вакциновані лише 70% дітеи, дорослих - ще менше. 2018 року кожен другии дорослии не зробив необхідного щеплення [3].

Питання полягає у тому, яким чином дер-жава може досягнути результату, коли є так звании «стаднии» (колективнии) імунітет. Слушною з цього приводу є думка комісара ЄС (доктор В. Андрюкаитіс): «Законна мета досягнення максимально можливого рів-ня імунізації може бути досягнута шляхом менш строгої політики, і більшість держав членів дотримуються політики прииняття «політики рекомендаціи» або інше поєднан-

ня політики обов’язків/рекомендаціи». Але сьогодні ряд європеиських країн стають на шлях випробовування саме обов’язкової вакцинації, серед них Італія, Франція, Руму-нія тощо.

Приклад Італії. Конституціинии Суд Італіиської Республіки у 2018 році розглянув цікаву справу щодо вакцинації. Ним було установлено, що в березні 2018 року всту-пив у силу Закон, якии зобов’язує дітеи ро-бити 10 щеплень для зарахування у державні школи. Після «надзвичаиної ситуації у зв’яз-ку з кором» уряд вирішив зберегти обов’язок щодо вакцинації дітеи віком до 16 років. До-речно щодо цього навести рішення у справі, де Суд розглянув дві заяви з регіону Венето – оскаржується Декрет-закон, що встанов-лює невідкладні положення щодо щеплень. У положеннях перелічено 10 вакцин, що є обов’язковими для неповнолітніх дітеи (4 з них були обов’язковими, а статус інших 6 – підвищено з рекомендованих до обов’яз-кових). Відповідно закону, наявність у дітеи обов’язкових щеплень – умова доступу до здобуття початкової освіти, тобто необхідна довідка про вакцинації, а недотримання цієї вимоги може спричинити адміністративні штрафи. Заявник стверджував, що ці вимоги надмірно звужували гарантовані конституці-єю свободи індивідів та регіональної автоно-мії. Суд не погодився з цим і вперше описав історію законодавства про вакцини в Італії. Крім того, суд позначив сучаснии епідемі-ологічнии стан в Італії як «тривожне зни-ження рівня охоплення вакцинами до рівнів, які вважаються тривожними національними та міжнародними організаціями охорони здоров’я», а також вказував на відсутність наукової бази для популяризації думки, що вакцини є марними або небезпечними. Суд зробив кілька висновків: 1) термінові поло-ження були відповідні; 2) у медичніи прак-

35

тиці рекомендація і зобов’язання – це схожі поняття, а отже, зміна шести щеплень від рекомендованої до обов’язкової категорії не являлося зміною їх статусу; 3) закон базуєть-ся на юридичному обов’язку і законодавець залишив простір для відносин з громадяна-ми на основі інформації, діалогу, переконан-ня. Він закликав до співбесіди між органами охорони здоров’я та батьками. Тільки після цього – штрафи, які цим законом ще и були пом’якшені; 4) за певних умов регіони мо-жуть експериментувати з визначенням пев-них вакцин як обов’язкових чи рекомендова-них, але законодавець у маибутньому може розширити цю гнучкість і на інші вакцини, якщо це буде необхідно, за умови відповід-них епідеміологічних змін [4].

До речі, Верховнии Суд України у од-ному із своїх рішень також підтвердив, що вакцинація є обов’язковою, а невакцинова-ним дітям не можна відвідувати дитячі са-дочки (ст. 15 Закону України «Про захист населення від інфекціиних хвороб»). Серед ряду аргументів, слід звернути увагу на на-ступне: «у справі, яка переглядається, інди-відуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення матір`ю дитини при збереженні обсягу прав дитини на здобуття освіти, у тому числі в дошкільних закладах освіти, протиставляється загальному праву (інтер-есу) суспільства, інших батьків та їх дітеи, які провели у встановленому державою порядку щеплення, зокрема перед направ-ленням дітеи до навчального закладу для здобуття освіти. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України». У цьому ж рі-шенні одним із аргументів також є рішення ЄСПЛ у справі «Соломахін проти України» (2012) [5].

Довіра до вакцинації є важливим еле-ментом у системі охорони здоров’я. Це важливии показник роботи уряду та ефек-тивності соціальної політики. Успіх у подо-ланні хвороб і вакцинації залежить від рівня довіри до вакцини та медичної допомоги.

До речі, близько 80% людеи щорічно ко-ристуються мережею Інтернет для пошуку медичної інформації і мало хто обговорює ці результати з органами охорони здоров’я. Багато людеи поширюють дезінформацію про вакцини та отримують вигоду від поши-рення таких неточностеи [6].

Відповідно, існує сериозна проблема як у світі, так і в Україні, яка стосується по-няття «анти вакцинації». Зростання анти вакцинаціиних рухів є сериозною загрозою для здоров’я людеи та колективного стадно-го імунітету. Часті спалахи хвороб не лише створюють навантаження на національні системи охорони здоров’я, але и призводять до загибелі людеи із смертельним результа-том. Тому дуже важливо, щоб лікарі, вчені, уряди об’єднались, щоб очолити рух у на-прямку вакцинації. Дослідження показали, що батьки, які налаштовані зробити дитині щеплення, можуть бути збиті із цього шляху дезінформацією і це примушує їх сумніва-тися у своєму виборі [7].

У одному з нещодавніх розпоряджень Ка-бінету Міністрів України також идеться про проблеми, які потребують розв’язання на шляху до захисту населення від інфекціиних хвороб. Крім низького рівня поінформовано-сті батьків, уряд називає відсутність належ-ного рівня фінансування, складні механізми державної реєстрації та ввезення на терито-рію України лікарських засобів тощо [8].

У 2006 ВООЗ та ЮНІСЕФ розробили Глобальне бачення та стратегію імуніза-ції (GIVS). Це перша в історії десятилітня рамкова програма, мета якої боротьба з за-

36

хворюваннями і смертністю від хвороб, що можуть бути попереджені за допомогою вакцин [9]. Серед цілеи створення GIVS можна назвати імунізацію якомога більшої кількості людеи та пред’явлення ряду нових доступних вакцин. Розроблено ряд напрям-ків реалізації програми, зокрема, необхідні надіині системи епіднагляду за хворобами та моніторингу програм. Крім того, викла-дено стратегії, такі як моніторинг управлін-ня вакцинами і безпеки вакцин, перехресні огляди програм для оцінки стану програм на рівні раионів і медичних закладів. Так, GIVS дає можливість впливати на здоров’я населення, особливо на здоров’я бідних і маргіналізованих спільнот. Ця можливість пов’язана з великими проблемами для слаб-ких систем охорони здоров’я [10].

Висновки. Однозначно, обпираючись на дані ВОЗ та дослідження сучасної медичної науки, вакцинація населення є необхідною мірою для загального здоров’я усіх країн. Проблеми, що виникають у процесі реаліза-

ції пов’язані наичастіше з довірою до ліка-рів, якості власне вакцин тощо. Крім того, відсутня перевірена стратегія, яка могла б застосовуватися у всіх країнах членах Євро-пи: одні «рекомендують», інші – «зобов’я-зують», але результат один – колективного імунітету немає у жодніи країні.

Важливо підкреслити, що обов’язкова вакцинація, яка встановлена законом, уз-годжується з людською свободою та верхо-венством права, оскільки є пропорціиним засобом для досягнення важливої суспільної мети – захисту здоров’я населення, а відтак – прав людини у ціи сфері. Загрози новітніх пандеміи останнім часом лише стверджують такии висновок, оскільки идеться про захист навіть людського життя, а не лише здоров’я. Основним засобом протидії COVID-19 вва-жається створення та запровадження вакци-ни. При цьому важливими питаннями зали-шаються методи впровадження вакцинації з боку держави, співвідношення в них санкціи закону із діалогом та переконанням.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. WHO Global vaccine action plan 2011-2020. World Health Organization. Geneva:

WHO. 2013 URL: https://www.who.int/immunization/global_vaccine_action_plan/GVAP_doc_2011_2020/en/

2. Ten threats to global health in 2019. World Health Organization. URL: https://www.who.int/news-room/feature-stories/ten-threats-to-global-health-in-2019

3. МОЗ України розпочинає кампанію з вакцинації від дифтерії та правця «Вакцино-вані – значить захищені». 29 липня 2019. URL: https://moz.gov.ua/article/news/moz-ukraini-rozpochinae-kampaniju-z-vakcinacii-vid-difterii-ta-pravcja-vakcinovani---znachit-zahischeni

4. Judgment no. 5 year 2018. URL: https://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgments/S_5_2018_EN.pdf

5. Постанова Верховного Суду України від 13.05.2019 року у справі № 682/1692/17. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/81652333

6. Tara C. Smith. Vaccine Rejection and Hesitancy: A Review and Call to Action. URL: https://academic.oup.com/ofid/article-abstract/4/3/ofx146/3978712 03 June 2020

7. Alexander Muacevic, John R Adler. The Anti-vaccination Movement: A Regression in Modern Medicine. Published online 2018 Jul 3. URL: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC6122668/

37

8. Про схвалення Стратегії розвитку імунопрофілактики та захисту населення від ін-фекціиних хвороб, яким можна запобігти шляхом проведення імунопрофілактики, на пе-ріод до 2022 року та затвердження плану заходів щодо її реалізації: Розпорядження КМУ від 27 листопада 2019 р. № 1402-р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1402-2019-%D1%80#n82

9. Global immunization vision and strategy.Progress report and strategic direction for the Decade of Vaccines Report by the Secretariat.WHO.Sixny-fourth world health assembly. 14 April 2011 // URL: https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/WHA64/A64_14-en.pdf?ua=1

10. Duclos Philippe. Global immunization: status, progress, challenges and future Published online 2009 Oct 14. doi: 10.1186/1472-698X-9-S1-S2

38

РОЗДІЛ 2КОНСТИТУЦІИНЕ ПРАВО; МУНІЦИПАЛЬНЕ ПРАВО

УДК 342.7

ПРАВО НА СВОБОДУ ПЕРЕСУВАННЯ: ДОПУСТИМІ МЕЖІ ВТРУЧАННЯ ТА ПАНДЕМІЯ COVID-19

RIGHT TO FREEDOM OF MOVEMENT: PERMISSIBLE LIMITS TO INTERFERENCE AND THE COVID-19 PANDEMIC

Гецко В.В., кандидат юридичних наук, доцент кафедри міжнародного права

ДВНЗ «Ужгородський національний університет»

У статті з’ясовано сутність та значення такого фундаментального права людини як сво-бода пересування. Виявлено, що свобода пересування гарантується як міжнародними акта-ми, так і національним законодавством України. Серед міжнародних актів вказане право га-рантується Загальною декларацією прав людини, Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, Конвенцією про права дитини, Міжнародною конвенцією про захист прав усіх трудових мігрантів та членів їх сімеи тощо. Свобода пересування є основою створення та функціонування Європеиського Союзу. Крім того, у Директиві Ради ЄС 2004/38/ЄС від 29 квітня 2004 р. до розуміння свободи пересування включено і право вільно покинути дер-жаву. Досліджено особливості реалізації свободи пересування в рамках Шенгенської зони.

Досліджено національне законодавство України на предмет гарантування права на сво-боду пересування, у тому числі конституціині положення та норми спеціального акту – Закону України «Про свободу пересування та вільнии вибір місця проживання в Україні».

Обґрунтовано, що право на свободу пересування є основним правом кожної людини, що належить їи не залежно від наявності громадянства, статті, віку, кольору шкіри, раси, національності чи будь-якої іншої ознаки, передбачає право вільно переміщуватися як у межах держави свого походження, так і покидати і повертатися на її територію.

Досліджено статистичні дані щодо поширення пандемії COVID-19 у світі та в Україні, а також представлено результати соціологічного опитування ставлення громадян до обме-ження їх прав в умовах поширення COVID-19.

Обґрунтовано, що втручання у право на свободу пересування буде допустимим, якщо воно здіиснено тільки на підставі закону, необхідне у демократичному суспільстві з легіти-мною метою (для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров’я чи мораль-ності населення або прав та свобод інших осіб).

Ключові слова: права людини, свобода пересування, міжнародна конвенція, ЄС, пан-демія COVID-19.

39

The article clarifies the essence and significance of such a fundamental human right as freedom of movement. It was found that freedom of movement is guaranteed by both interna-tional acts and national legislation of Ukraine. Among international acts this right is guaranteed by the Universal Declaration of Human Rights, the International Covenant on Civil and Political Rights, the Convention on the Rights of the Child, the International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families, and so on. Freedom of movement is the basis for the creation and functioning of the European Union. In addition, EU Council Directive 2004/38/EU of 29th April 2004 includes the right to leave the country freely in the sense of freedom of movement understanding. The peculiarities of the implementation of freedom of movement within the Schengen area have been studied.

The national legislation of Ukraine studied on the subject of guaranteeing the right to freedom of movement, including the constitutional provisions and norms of a special act - the Law of Ukraine “On Freedom of Movement and Free Choice of Residence in Ukraine”.

It is justified that the right to freedom of movement is a fundamental right of every person, regardless of citizenship, sex, age, skin color, race, nationality or any other characteristic, pro-vides for the right to move freely within the country of own origin as well as leave and return to its territory.

The statistical data on the spread of the COVID-19 pandemic in the world and in Ukraine are studied, as well as the results of a sociological survey of the attitude of citizens to the restriction of their rights in the context of the spread of COVID-19.

It is justified that interference with the right to freedom of movement will be permissible if it is carried out only on the basis of law, necessary in a democratic society for legitimate purposes (to protect public safety, civil order, health or morals of the people or the rights and freedoms of others).

Key words: human rights, freedom of movement, international convention, EU, COVID-19 pandemic.

Постановка проблеми. Одним з фунда-ментальних прав людини, що лежить в основі свободи особи є право на свободу пересуван-ня. До пандемії COVID-19 більшість людеи не придавали значення праву на свободу пе-ресування, особливо в рамках Європи, так як для європеиців питання свободи пересуван-ня по ЄС та за иого межами було без бар’єр-ним. Після скасування візового режиму для українців, подорожі до Європи теж стало тільки питанням фінансових можливостеи. Водночас пандемія COVID-19, закриття кор-донів, обмеження пересування для окремих громадян у середині держави привернули знову увагу до права на свободу пересування та иого фундаментального значення.

Аналіз останніх статеи та публікаціи. В Україні останнім часом досліджуються проблеми реалізації права на свободу пере-сування в Україні із врахуванням практики Європеиського суду, а також конституціині права на свободу пересування та вільнии вибір місця проживання в Україні та країнах ЄС у порівняльному аспекті [7, 8]. Водно-час відсутнє комплексне дослідження при-роди права на свободу пересування та до-пустимих меж втручання під час пандемії COVID-19.

Метою даноі статті є аналіз правової природи права на свободу пересування та допустимих меж втручання під час пандемії COVID-19.

40

Виклад основного матеріалу. Свобода пересування гарантується як міжнародними актами, так і національним законодавством України. Серед міжнародних актів вказане право гарантується Загальною декларацією прав людини (стаття 13) та Міжнародним пактом про громадянські та політичні права (стаття 12). Згідно статті 13 Загальної декла-рації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце про-живання у межах кожної держави. Крім того, кожна людина має право покинути будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертати-ся в свою країну [1]. Міжнароднии пакт про громадянські та політичні права у ч. 3 та ч. 4 доповнює ті загальні стандарти і підходи, ви-кладені у Загальніи декларації прав людини такими нормами: «.. згадані права не можуть бути об’єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров’я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з ін-шими правами, визначеними в Пакті. Ніхто не може бути свавільно позбавлении права на в’їзд у свою власну країну [2].

Конвенція про права дитини гарантує право на свободу пересування у статті 10, згідно якої заявки дитини або її батьків про в’їзд або виїзд із держави-учасниці з метою возз’єднання сім’ї розглядаються держа-вами-учасницями позитивно, гуманно та оперативно. Держави-учасниці надалі за-безпечують, щоб подання такого запиту не спричиняло негативних наслідків для заяв-ників та членів їх сімеи. Дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право регулярно підтримувати, зберігати у винят-кових обставинах особисті відносини та прямі контакти з обома батьками [3].

Міжнародна конвенція про захист прав усіх трудових мігрантів та членів їх сі-

меи встановлює гарантії права на свободу пересування у статтях 5, 8 та 39. До при-кладу, у статті 8 встановлено, що праців-ники-мігранти та члени їх сімеи можуть вільно залишати будь-яку державу, у тому числі державу свого походження. Це пра-во не повинно піддаватися яким-небудь обмеженням, за винятком тих, які перед-бачаються законом, необхідні для охорони національної безпеки, громадського поряд-ку, здоров’я чи моральності населення або прав і свобод інших. Працівники-мігранти та члени їх сімеи мають право в будь-якии час в’їхати в державу свого походження і залишитися в ніи [4].

Свобода пересування є основою створен-ня та функціонування Європеиського Сою-зу. Крім того, у Директиві Ради ЄС 2004/38/ЄС від 29 квітня 2004 р. до розуміння свобо-ди пересування включено і право вільно по-кинути державу [5]. Поряд з ЄС свобода пе-ресування дозволена в рамках Шенгенської зони, яку спочатку сформували Німеччина, Франція, Люксембург, Бельгія та Нідерлан-ди. Перша угода була підписана 14 червня 1985 року, Конвенція про імплементацію у 1990 році, що набули чинності в 1995 році та згодом були включені до законодавства ЄС (у травні 1999 року згідно Амстердамсько-го договору). Тому більшість держав-чле-нів ЄС пов’язані із законодавством ЄС про Шенген, за винятком Великобританії та Ір-ландії. 18 травня 1999 року була підписана угода між Норвегією, Ісландією та ЄС про розширення меж Шенгенської зони. Швеи-царія приєдналася до Шенгенської зони у 2008 році, а Ліхтенштеин у 2011 році.

В Україні право на свободу пересування гарантовано статтею 33 Конституції Укра-їни, зокрема: «кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, віль-

41

нии вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Громадянин України не може бути позбав-лении права в будь-якии час повернутися в Україну». Аналогічні положення викладені і у спеціальному акті – Законі України «Про свободу пересування та вільнии вибір місця проживання в Україні» [6].

Виникає питання також щодо розуміння сутності та правової природи права на сво-боду пересування. Так, Кохановська О.В. вважає, що свобода пересування передбачає право громадянина вільно пересуватися у межах держави, право на вибір місця пере-бування, право на вільнии виїзд за межі сво-єї держави, а також право на безперешкод-не повернення у свою країну [7, с. 158]. І.І. Голубка вважає, що право на свободу пере-сування (право на вільне пересування) є га-рантованим конституцією та міжнародними нормативно-правовими актами правом гро-мадянина, іноземця та особи без громадян-ства, які на законних підставах перебувають на території країни, вільно та безперешкодно на власнии розсуд та без необхідності отри-мання яких-небудь особливих дозволів пе-ресуватися по території країни у будь-якому напрямку, будь-яким способом, у будь-якии час, а також залишати територію країни, за винятком обмежень, які встановлюються виключно законом [8, с. 11].

На нашу думку, право на свободу пере-сування є основним правом кожної людини, що належить їи не залежно від наявності громадянства, статті, віку, кольору шкіри, раси, національності чи будь-якої іншої оз-наки, передбачає право вільно переміщува-тися як у межах держави свого походження, так і покидати і повертатися на її територію.

Вище ми розглянули міжнародні акти, що встановили основні гарантії права на

свободу пересування, і зокрема в них чітко встановлено допустимі межі втручання у право на свободу пересування, зокрема: такі втручання мають бути здіисненні на підста-ві закону, вони можливі у демократичному суспільстві з легітимною метою (необхідні для охорони державної безпеки, громад-ського порядку, здоров’я чи моральності на-селення або прав та свобод інших осіб).

Пандемія COVID-19 стала тим викли-ком якии загрожує здоров’ю населенню не тільки в межах однієї держави, але і світу. Згідно офіціиних даних ВООЗ станом на 27 вересня 2020 року з початку пандемії коро-навірусом захворіло понад 32,7 мільиони людеи, померло 991 000 смертеи. Протягом тижня (21–27 вересня 2020 р.) було зареє-стровано понад 2 мільиони нових випадків захворювання та 36 000 нових смертеи, що аналогічно цифрам, повідомленим за попе-редніи тиждень. Очікується, що в наиближ-чии тиждень сукупна кількість смертеи пе-ревищить мільион [9]. За даними Центру громадського здоров’я, станом на 29 вересня в Україні зафіксовано 3 627 нових випадків коронавірусної хвороби COVID-19. Загалом в Україні 204 932 лабораторно підтверджені випадки COVID-19, із них 4 065 летальних, 90 250 пацієнтів одужало [10].

Результати національних та міжнарод-них опитувань громадської думки щодо сприиняття та впливу COVID-19, прове-дених ще у березні 2020 року, свідчать про сильну громадську підтримку обмежень, запроваджених у державах-членах ЄС. На запитання, що вони думають про обмежу-вальні заходи, які їх уряди вживали, рес-понденти в Італії, Іспанії та Франції пе-реважно їх підтримали (90%, 88% та 86% відповідно), згідно з Інтернет-реитингом Redfield & Wilton Strategies 1500 людеи у віці від 18 років у кожніи країні заявили,

42

що держава повинна запровадити загаль-ну комендантську годину, щоб обмежити поширення вірусу. В Австрії 94 % респон-дентів зазначили, що готові пожертвува-ти частиною своїх громадянських свобод, якщо це допоможе запобігти поширенню захворювання [11, с. 14].

В межах ЄС були введені різні обме-ження права на свободу пересування. Так, у березні 2020 року багато держав-членів запровадили часткове або маиже повне за-криття їх зовнішніх і внутрішніх кордонів, обмежуючи переміщення тих, хто в’їжджає в країну, а також переміщення за межі кра-їни. Як показує огляд Європеиського пар-ламенту, переважна більшість країн, що входять до Шенгенської зони, запровадили обмеження на своїх внутрішніх кордонах. Деякі держави-члени скоротили кількість пунктів пропуску через кордон. Наприклад, 18 березня 2020 року між Хорватією та Сло-венією було закрито 27 прикордонних пере-ходів. Багато країн ЄС закрили аеропорти, а кілька країн-членів маиже повністю за-крили свої кордони. Станом на 17 березня 2020 року особам та транспортним засобам (крім вантажних перевезень), як правило, заборонялося переходити через аеропорти, порти, залізничні та дорожні пункти про-пуску на зовнішніх та внутрішніх кордонах ЄС. В інших випадках особи, які в’їжджа-ють, включаючи громадян та резидентів, повинні відповідати новим вимогам, у тому числі проходити перевірку стану здоров’я, зобов’язання проити карантин або надати медичну довідку, що свідчить про негатив-нии результат тесту на COVID [11, с. 60].

Статті 27 та 29 Директиви про вільнии рух (2004/38 / ЄС) виправдовують заходи, що обмежують свободу пересування в разі «захворювань з епідемічним потенціалом», таких як COVID-19, за умови, що вони від-

повідають принципу пропорціиності. У цьо-му контексті при здіисненні заходів охорони здоров’я Європеиська Комісія зазначила, що вони не повинні дискримінувати громадян держав-членів та резидентів-громадян ЄС. Крім того, держави-члени не повинні забо-роняти в’їзд громадянам ЄС або громадянам третіх країн, які проживають на її території, і повинні сприяти транзиту інших громадян ЄС та резидентів, які повертаються додому.

Не тривале літнє послаблення обмежень перетину кордонів до держав-членів ЄС для українців, вже з 1 вересня замінилося на нові обмеження та заборони. Україна з 28 серпня запровадила заборону в’їзду на її територію іноземців, а з 29 вересня заплановано ска-сувати повну заборону і встановити нові обмеження щодо в’їзду іноземців. Українці, які повертаються із держав «червоної зони» підлягають самоізоляції. Загалом на терито-рії України адаптативнии карантин продов-жено до 31 жовтня [12].

Висновок. Таким чином, право на сво-боду пересування є основним правом кож-ної людини, що належить їи не залежно від наявності громадянства, статті, віку, кольо-ру шкіри, раси, національності чи будь-якої іншої ознаки, передбачає право вільно пе-реміщуватися як у межах держави свого походження, так і покидати і повертатися на її територію. Втручання у право на сво-боду пересування буде допустимим, якщо воно здіиснено тільки на підставі закону, необхідне у демократичному суспільстві з легітимною метою (для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров’я чи моральності населення або прав та сво-бод інших осіб). Таким чином, втручання у право на свободу пересування під час пан-демії COVID-19 допустиме за умови про-порціиності.

43

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Загальна декларація прав людини від 10.12.1948. URL: https://zakon.rada.gov.ua/

laws/show/995_0152. Міжнароднии пакт про громадянські і політичні права від 16.12.1966. URL: https://

zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_0433. Конвенція про права дитини від 20.11.1989. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/

show/995_021#Text4. Міжнародна конвенція про захист прав всіх трудящих- мігрантів та членів їх сімеи

від 18.12.1990. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_203#Text5. Directive 2004/38/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004

on the right of citizens of the Union and their family members to move and reside freely within the territory of the Member States amending Regulation (EEC) No 1612/68 and repealing Directives 64/221/EEC, 68/360/EEC, 72/194/EEC, 73/148/EEC, 75/34/EEC, 75/35/EEC, 90/364/EEC, 90/365/EEC and 93/96/EEC. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:32004L0038

6. Про свободу пересування та вільнии вибір місця проживання в Україні: Закон Укра-їни від 11.12.2003 р. № 1382-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1382-15

7. Кохановська О.В. Проблеми реалізації права на свободу пересування в Україні і практика Європеиського суду. Часопис цивілістики. 2015. Вип. 18. С. 157-163.

8. Голубка І.І. Конституціині права на свободу пересування та вільнии вибір місця проживання в Україні та країнах ЄС: порівняльно-правовии аналіз : дис. … канд. юрид. наук: 12.00.02. Ужгород, 2016. 240 с.

9. Coronavirus disease (COVID-19). Data as received by WHO from national authorities, as of 27 September 2020. URL: https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20200928-weekly-epi-update.pdf?sfvrsn=9e354665_4

10. Оперативна інформація про поширення коронавірусної інфекції 2019-nCoV. URL: https://moz.gov.ua/article/news/operativna-informacija-pro-poshirennja-koronavirusnoi-infekcii-2019-ncov2

11. Coronavirus pandemic in the EU ― fundamental rights implications. BULLETIN # 1. Non-discrimination Racism Fundamental Rights EU Charter of Violence against women 1 february - 20 march 2020. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2020 European Union Agency for Fundamental Rights, 60р.

12. Уряд подовжив адаптивнии карантин до 31 жовтня. URL: https://www.kmu.gov.ua/news/uryad-podovzhiv-adaptivnij-karantin-do-31-zhovtnya

44

РОЗДІЛ 3ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО І ЦИВІЛЬНИИ ПРОЦЕС; СІМЕИНЕ ПРАВО;

МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

УДК 347.725

ПОЗАСУДОВИИ ЗАХИСТ КОРПОРАТИВНИХ ПРАВ МІНОРИТАРНИХ АКЦІОНЕРІВ ЗА ПРАВОМ УКРАЇНИ ТА ЄВРОПЕИСЬКОГО СОЮЗУ

EXTRAJUDICIAL PROTECTION OF CORPORATE RIGHTS OF MINORITY SHAREHOLDERS UNDER THE LAW OF UKRAINE AND THE

EUROPEAN UNION

Анікіна Г.В.,кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного права та процесу

Хмельницького університету управління та праваімені Леоніда Юзькова

Анотація: У статті досліджено особливості позасудового захисту прав міноритарних акціонерів за правом України та європеиського союзу. З’ясовано поряд із судовими засоба-ми захисту прав міноритарних власників товариств застосовуються механізми які дозво-ляють встановлюється баланс між інтересами мажоритарних та міноритарних акціонерів. Такими механізмами є інститути «незалежних директорів» та «корпоративного секретаря».

Звертається увага, що важливою частиною сучасної системи корпоративного управлін-ня, інструментом незалежного контролю за діяльністю менеджерів та захисту міноритар-них акціонерів є інститут незалежних директорів. Входження незалежних директорів до складу наглядової ради сприяє прозорості діяльності компанії, підвищенню її інвестиціи-ної привабливості. Вважається, що чим більша кількість незалежних директорів у складі ради, тим більше компанія дотримується загальноприинятих принципів корпоративного управління, підвищується її інвестиціина привабливість відповідного акціонерного това-риства, сприяє підвищенню її ринкової вартості. З’ясовано функції які покладено на неза-лежних директорів: здіиснювати контроль за прииняттям рішень, за їх прозорістю, повно-тою сплати податків, заробітної плати, тощо.

Вивчено ефективні механізми захисту інтересів акціонерів які реалізуються через кор-поративного секретаря. З’ясовано, що наявність корпоративного секретаря як особи, яка безпосередньо відповідає за систему корпоративного управління є ознакою прозорості компанії. Корпоративнии секретар є координуючим органом між власниками акціонерного товариства, иого менеджерами та радою директорів, яка є гарантом дотримання органами та посадовими особами товариства процедурних вимог, які забезпечують реалізацію інте-ресів акціонерів товариства.

45

Зроблено висновок про необхідність запозичення в національне законодавство прикла-дів позасудової форми захисту прав міноритарних акціонерів.

Ключові слова: Захист корпоративних прав, позасудові форми захисту, акціонерне то-вариство, міноритарні акціонери, незалежні директори, корпоративнии секретар.

The article examines the features of out-of-court protection of the rights of minority shareholders under the law of Ukraine and the European Union. It has been clarified that along with judicial remedies for the rights of minority shareholders, mechanisms are applied that allow a balance to be established between the interests of majority and minority shareholders. Such mechanisms are the institutions of «independent directors» and «corporate secretary».

It is noted that an important part of the modern corporate governance system, an instrument of independent control over the activities of managers and protection of minority shareholders is the institution of independent directors. The entry of independent directors into the supervisory (supervisory) board contributes to the transparency of the company’s activities, increasing its investment attractiveness. It is believed that the greater the number of independent directors on the board, the more the company adheres to the generally accepted principles of corporate governance, increases its investment attractiveness of the company, helps to increase its market value. The functions entrusted to independent directors are clarified: to control decision-making, their transparency, completeness of payment of taxes, salaries, etc.

The effective mechanisms of protection of interests of shareholders which are realized through the corporate secretary are studied. It has been found that the presence of a corporate secretary as the person directly responsible for the corporate governance system is a sign of the company’s transparency. The Corporate Secretary is the coordinating body between the owners of the joint-stock company, its managers and the board of directors, which is the guarantor of compliance with the bodies and officials of the company procedural requirements that ensure the interests of shareholders.

It is concluded that it is necessary to borrow from national legislation examples of out-of-court forms of protection of the rights of minority shareholders.

Keywords: Protection of corporate rights, extrajudicial forms of protection, joint stock company, minority shareholders, independent directors, corporate secretary.

Постановка проблеми. Забезпечення процесу ефективної євроінтеграції вітчиз-няної системи корпоративного управління та корпоративних відносин потребує комп-лексного вирішення низки питань, у тому числі пов’язаних з захистом прав мінори-тарних акціонерів.

Стан опрацювання проблематики. Порушували питання механізмів захисту прав акціонерів в своїх працях такі нау-ковці: І. Бережна, В. Бурдак, Н. Григорук,

С. Демченко, С. Козлов, А. Кузнєцов, В. Луць, Л. Маліч, К. Фоміна, Д. Шевченко, В. Луць, І. Яценко та ін. Однак, питання за-хисту прав саме міноритарних акціонерів залишається недостатньо вивченим у юри-дичніи літературі.

Метою даноі статті є дослідження пра-вового регулювання захисту прав мінори-тарних акціонерів за правом ЄС і України., формулювання пропозиціи щодо запозичен-ня європеиського досвіду ефективного захи-

46

сту прав міноритарних акціонерів в націо-нальне законодавство.

Виклад основного матеріалу. Поряд із судовими засобами захисту прав мінори-тарних власників товариств застосовуються механізми які дозволяють встановлюється баланс між інтересами мажоритарних та мі-норитарних акціонерів. Такими механізма-ми є інститути «незалежних директорів» та «корпоративного секретаря».

У міжнародніи практиці незалежнии директор є членом ради директорів, не пов’язаним маиновими взаємовідносина-ми з компанією, якою він управляє. Він не підпорядковании та не залежить від жодно-го учасника корпоративних відносин. Ос-новним иого завдання є знаходження балан-су інтересів усіх акціонерів та підвищення ефективності роботи компанії загалом [1].

Незалежність директора визначається відсутністю трудових відносин із компа-нією, з постачальниками чи споживачами. Зазначена особа не повинна мати жодних ділових родинних та інших зав’язків, які мо-жуть мати вплив на незалежність иого пере-конань [2, с. 33].

Основна функція незалежних директорів полягає у тому щоб забезпечити професіи-нии об’єктивнии та контроль за діяльністю менеджерів та ефективне управління компа-нією в інтересах усіх її власників. Наибільш важливим питання діяльності незалежних директорів є для тих публічних акціонерних товариств, акції яких перебувають у власно-сті великої кількості дрібних акціонерів. Че-рез відсутність у них достатньої інформації та ресурсів ці власники, не здатні здіисню-вати належнии контроль за діяльністю вико-навчого органу. Тому, рада директорів є тим механізмом, якии здіиснює цю функцію. Для того щоб рада могла здіиснювати неза-лежнии контроль за діяльністю менеджмен-

ту та представляти інтереси всіх акціонерів, до її складу повинні входити незалежні ди-ректори [3, c. 82].

У міжнародніи практиці «незалежність» члена ради директорів розуміють як иого не-залежність від топ-менеджменту компанії та будь-яких значних акціонерів. Заборона су-міщати посади у виконавчому органі з член-ством у наглядовіи (спостережніи) раді, яка встановлюється законодавством багатьох країн таких сприяє певніи автономності наг-лядової ради, проте в повніи мірі не забез-печує повної незалежності від виконавчого органу. Наявність трудових відносин з то-вариством, родинні, ділові чи будь-які інші зв’язки між членами ради та членами вико-навчого органу можуть суттєво впливати на об’єктивність та неупередженість рішень членів ради [3, c. 131].

Незалежнии директор не повинен пред-ставляти інтереси будь-якого значного акці-онера. Керуючись міркуваннями довгостро-кового економічного добробуту компанії він повинен віднаходити баланс інтересів різ-них груп акціонерів. Важливе значення для незалежного директора має і иого особиста репутація. Усі акціонери товариства розу-міють, що потужна та дієздатна наглядова рада є конкурентною перевагою товариства. Незалежність директорів «нормативна» та незалежність професіиних суджень цих ди-ректорів мають збігатися.

На думку М. Бобиль директори не є аб-солютно незалежними, оскільки кандидатів на цю посаду в органах управління компа-ніи висувають конкретні особи. Незалежні члени ради, як правило, працюють у вели-ких корпораціях, що також певною мірою впливає на їх діяльність. Дуже важливо щоб незалежні директори справді могли викону-вати свої головні завдання и мали для цього необхідні компетенцію та повноваження.

47

Ризик конфлікту інтересів в процесі вико-нання обов’язків незалежними директора-ми повинні належним чином оцінюватися [4, c. 65].

Поняття «незалежнии директор» у біль-шості зарубіжних країн визначається в нор-мативних актах або кодексах корпоративного управління. У Великіи Британії в Кодексі кор-поративного управління [5] зафіксовано, що більше половини членів ради директорів не повинна залежати від виконавчого керівни-цтва і не повинна мати ділові або інші зв’язки, які можуть здіиснювати вплив на здатність висловлювати незалежну думку. Допуска-ється отримання матеріальної винагороди за свою діяльність і володіння акціями.

Відповідно до Принципів корпоратив-ного управління Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР): для того щоб рада була незалежною, більшість її членів ради не повинна працювати в ком-панії, або мати з нею близькі відносини, з управлінням такою компанією [5].

Наявність незалежних директорів у раді надає змогу доносити до ради нові погляди та ідеї щодо діяльності компанії, підвищує довіру інвесторів.

Вважається, що чим більша кількість не-залежних директорів у складі ради, тим біль-ше компанія дотримується загальноприиня-тих принципів корпоративного управління, підвищується її інвестиціина привабливість відповідного акціонерного товариства, сприяє підвищенню її ринкової вартості.

Вищезазначене обумовлює доцільність використання інституту «незалежних ди-ректорів». Так, одним з пріоритетних напря-мів вжиття таких заходів є сприяння виходу компаніи на міжнародні фондові ринки. Зо-крема, нові правила лістингу на Нью-Йорк-ськіи фондовіи біржі містять вимогу сто-совно того, що понад половина членів ради

публічної компанії має бути незалежною. Крім того, комітет ради, якии призначає зовнішнього аудитора, має складатися ви-ключно з незалежних директорів. Компані-ям, які не відповідають цим вимогам, буде проблематично отримати лістинг на біржі, а ті, які иого отримали раніше, можуть бути виключені з лістингу.

Інститут незалежних директорів висту-пає також потужним засобом забезпечення державно-управлінського впливу на проце-си структурних змін у корпоративному сек-торі економіки.

Держава, виконуючи функції учасника компаніи, має набагато більше можливостеи відстоювати свою позицію, однак нерідко це відбувається з метою забезпечення її суто короткострокових інтересів. Якщо у складі наглядової (спостережної) ради з’являться незалежні директори, то ризик домінування тактичних інтересів держави над стратегіч-ними (довгостроковими) цілями розвитку компаніи суттєво зменшується. Держава отримує стратегічні переваги, оскільки ста-більнии розвиток компанії та підвищення рівня її капіталізації дасть можливість під-вищити вартість державної частки та одер-жати додаткові дивіденди.

На незалежних директорів покладається функція здіиснювати контроль за приинят-тям рішень, за їх прозорістю, повнотою спла-ти податків, заробітної плати, тощо. Саме тому ефективність використання зазначеного інституту в системі державного управління залежить від корпоративного законодавства, податкової політики та судової системи.

В Україні інститут незалежних директо-рів в Україні, є недостатньо розвинутим. В законодавчих актах, які здіиснюють правове регулювання діяльності акціонерних това-риств, немає імперативної вимоги щодо на-явності незалежних директорів.

48

В нашіи країні, як правило малим та се-реднім бізнесом керують иого власники та їх представники, котрі у власних інтересах кон-тролюють діяльність компаніи. Тому інститут незалежних директорів є незатребуваним.

В нашіи державі багато компаніи з дер-жавною часткою власності не можуть собі дозволити запровадити цю посаду, оскільки є фінансово обмеженими. А кваліфіковании незалежнии директор є високооплачуваним фахівцем.

В наш час, в кодексах корпоративного управління не приділяється належної ува-ги питанню місця незалежних директорів і у складі наглядових рад банків [7]. На вирі-шення цього питання були спрямовані змі-ни передбачені Законом України «Про вне-сення змін до Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 4 липня 2014 р. № 1587-VII щодо визначення особливостеи корпоративного управління в 84 банках [8]. Відповідно до цих змін незалежні члени ради мають складати не менш як на одну чверть ради банку. Член ради банку, якии є асоціио-ваною особою члена правління банку, пред-ставником споріднених осіб банку чи иого акціонером банку не вважається незалежним.

Принципи корпоративного управління для акціонерних товариств [6] сприяють становленню інституту незалежних дирек-торів у нашіи країні. Цим документом пе-редбачено, що незалежним вважається член наглядової ради, якии не має будь-яких сут-тєвих ділових, родинних або інших зв’язків з товариством, членами иого виконавчого органу або мажоритарним акціонером това-риства і не є представником держави».

Відповідно до п. 3.1.12 цього документа: «З метою забезпечення незалежності нагля-дової ради до її складу доцільно включати незалежних членів, кількість яких складає принаимні 25 відсотків кількісного складу

ради. Таким чином, правове регулювання ді-яльності незалежних членів наглядових рад національних юридичних осіб вже існують, проте потребує більш детальної законодав-чої регламентації. В наш час необхідним є приведення чинного законодавства у відпо-відність з потребами практики.

Наступним ефективним механізмом за-хисту інтересів акціонерів є наявність у складі компанії корпоративного секретаря. Наявність корпоративного секретаря як осо-би, яка безпосередньо відповідає за систему корпоративного управління є ознакою про-зорості компанії [1].

Корпоративнии секретар здіиснює безпо-середніи впливає на забезпечення успішної і плідної діяльності акціонерного товариства.

Корпоративнии секретар є координую-чим органом між власниками акціонерно-го товариства, иого менеджерами та радою директорів, яка є гарантом дотримання ор-ганами та посадовими особами товариства процедурних вимог, які забезпечують реалі-зацію інтересів акціонерів товариства. Се-кретар є підзвітним раді директорів.

Функціями корпоративного секретаря є:– сприяння наиефектнішому зв’язку,

розумінню та взаємодії усіх органів управління товариством, иого поса-дових осіб та акціонерів між собою та з третіми особами;

– акумулювання усієї інформації (доку-ментації) стосовно діяльності акціо-нерного товариства у одному центрі і послідуючого своєчасного, оператив-ного та одночасного інформування ор-ганів управління товариством, иого по-садових осіб, акціонерів про усі події, що пов’язані із діяльністю товариства та можуть вплинути на цю діяльність;

– здіиснення контролю за дотримання акціонерним товариством вимог зако-

49

нодавства, а також контролю за вико-нанням рішень органів управління то-вариства, иого посадових осіб, аналіз їх дієвості та ефективності;

– професіиної підготовки та проведен-ня засідань органів управління това-риства;

– налагодженої, комплексної та пого-дженої роботи із розробки та вдоско-налення нормативних документів то-вариства, завдяки якої виключаються можливі протиріччя та конфлікти між документами, що розробляються ок-ремими органами товариства;

– перешкоджанню виникненню кон-фліктів у акціонерному товаристві та незалежному, ефективному та швид-кому вирішенню цих конфліктів;

– належного та швидкого захисту прав акціонерів через корпоративного се-кретаря, що може бути основним не-залежним органом товариства із захи-сту прав акціонерів;

– вирішення поточних проблем, пов’я-заних із діяльністю товариства [1].

В Законі «Про акціонерні товариства» також закріплении термін «корпоративнии секретар». Відповідно до ст. 56 Закону кор-поративнии секретар обирається наглядо-вою радою за пропозицією голови наглядової ради. Корпоративнии секретар відповідає за взаємодію акціонерного товариства з акціоне-рами та/або інвесторами. Робота корпоратив-ного секретаря оплачується із загального бю-джету наглядової ради. Згідно зі ст. 51 Закону у разі відсутності наглядової ради її повнова-ження здіиснюються загальними зборами [9].

Таким чином, за відсутності в товаристві наглядової ради, корпоративнии секретар обирається загальними зборами. Закон та-кож не забороняє делегувати це повнова-ження виконавчому органу товариства.

Відповідно до ч. 2, ст. 78 ЗУ «Про акціо-нерні товариства» встановлено, що зв умови надходження письмової вимоги акціонера корпоративнии секретар, зобов’язании на-дати акціонеру товариства копії відповідних документів [9].

Таким чином, корпоративнии секретар – це особа, яка відповідає за взаємодію то-вариства з акціонерами та органів товари-ства між собою, а також за вдосконалення корпоративного управління. На нього по-кладаються функції забезпечення обміну ін-формацією між товариством, акціонерами, іншими зацікавленими особами, та між ор-ганами товариства. В глобальному розумін-ні – це інформаціинии центр акціонерного товариства, де акумулюється значнии обсяг інформації про товариство. Окрім того, кор-поративнии секретар забезпечує удоскона-лення корпоративного управління.

Корпоративнии секретар повинен во-лодіти необхідними для виконання сво-їх завдань знаннями, бездоганною репу-тацією, а також користуватися довірою з боку акціонерів. Ця людина повинна мати достатніи досвід у сферах менеджменту і фондового ринку, добре знати бізнес ком-панії, мати гарні комунікаціині навички, бездоганну репутацію. Він завжди має ді-яти в наикращих інтересах товариства та иого акціонерів та враховувати інтереси інших зацікавлених осіб [10]. Корпоратив-нии секретар повинен також користуватися довірою з боку акціонерів. Він виконує до-даткові обов’язки по забезпеченню зв’язків з акціонерами та інвесторами і координації роботи органів управління акціонерного товариства [1].

Щоб мати можливість обіимати посаду корпоративного секретаря в Австралії, не-обхідно володіти досвідом роботи від п’яти років і мати ступінь бакалавра в сфері бізне-

50

су, права чи економіки. В США У корпора-тивнии секретар повинен мати економічну освіту (в тому числі обов’язково володіти знаннями фондового ринку, вміти аналізува-ти ринок), а також мати базову освіту в сфе-рі корпоративного права [1]. Британськии Закон «Про компанії» (The Companies Act) зобов’язує усі зареєстровані компанії при-значати секретаря компанії. У розвиток цьо-го положення більш детальні рекомендації щодо призначення та функціи такої особи. Секретар компанії називається ключовою фігурою у підвищенні ефективності діяль-ності ради та товариства в цілому [10, c. 84]. Нажаль в України ще не стала широкою

практика введення посад корпоративних се-кретарів.

Отже, впровадження посади корпоратив-ного секретаря суттєво упорядковує та по-ліпшує структуру корпоративних зв’язків у акціонерному товаристві, що, у свою чергу, сприяє більш ефективної діяльності органів товариства, а через це и успішнішої діяль-ності усього товариства в цілому.

Висновки. Отже, сьогодні в українськіи корпоративної практиці є унікальна можли-вість запозичувати кращі приклади позасудо-вої форми захисту прав міноритарних акціоне-рів, зокрема у вигляді інститутів «незалежних директорів» та «корпоративного секретаря».

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Біляк Ю.В. Корпоративнии секретар – запорука уcпішної діяльності корпорації.

Ефективна економіка. 2014. № 10. URL: http://www.economy.nayka.com.ua/?op=1&z=34192. Беликов И.В. Мировои стандарт корпоративного управления компаниеи: моногра-

фия. М. : Эксмо, 2008. 624 с. 3. Костюк А.Н. Корпоративное управление в банке : монография. Сумы : ГВУЗ «УАБД

НБУ», 2008. 332 с.4. Бобиль В. Сучаснии розвиток корпоративного управління у банківськіи діяльності.

Вісник Національного банку України. 2008. № 1. C. 65-67. 5. UK Corporate Governance Code of February 1, 2014. URL: https://www.frc.org.uk/Our-

Work/Publications/Corporate-Governance/UK-Corporate-Governance-Code-2014.pdf6. Принципи корпоративного управління ОЕСР (Організації економічного співробіт-

ництва та розвитку) / OESD (Organization for Economic Cooperation and Development). URL: https://old.bank.gov.ua/doccatalog/document?id=36989

7. Про схвалення Методичних рекомендаціи щодо організації корпоративного управлін-ня в банках України: Рішення правління Національного банку України від 03. 12. 2018 р. № 814-рш URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/vr814500-18#Text

Про банки і банківську діяльність: Закон України від 07.12.2000 р. № 2121-ІІІ. Відомо-сті Верховної Ради України. 2001. № 5. Ст. 30.

8. Про акціонерні товариства: Закон України від 17.09.2008 р. « 514-VI. Відомості Вер-ховної Ради України. 2008. № 50-51. Ст. 384.

9. Ментух Н. Корпоративнии секретар у системі управління акціонерним товариством: зарубіжнии досвід. Підприємництво, господарство і право. 2017. №1. С. 83-87.

51

УДК 347.6

ГРОМАДСЬКЕ ОБ’ЄДНАННЯ ТА ГРОМАДСЬКА ОРГАНІЗАЦІЯ: ДИХОТОМІЯ ПОНЯТЬ

PUBLIC ASSOCIATION AND PUBLIC ORGANIZATION: A DICHOTOMY OF CONCEPTS

Давидова Н.О., доктор юридичних наук, доцент,

професор кафедри права Університету Короля Данила

Менджул М.В., кандидат юридичних наук, доцент,

доцент кафедри цивільного права та процесу ДВНЗ «Ужгородський національний університет»

Стаття присвячена аналізу дихотомічної сутності та видової належності громадських організаціи, громадських об’єднань та об’єднань громадян. Оскільки термін «громадські об’єдання» із прииняттям Закону України «Про громадські об’єднання» на законодавчо-му рівні замінив термін «об’єднання громадян», виникла потреба в аналізі питання про співвідношення вказаних понять та терміну «громадська організація». У результаті дослі-дження встановлено, що у науковіи літературі відсутніи єдинии підхід до розуміння вка-заного поняття. Запропоновано під громадським об’єднанням розуміти непідприємницьке товариство, яке створюється для задоволення і захисту законних соціальних, економічних, творчих, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів, членами якого можуть бути фізичні особи (громадська організація) та фізичні або юридичні особи (гро-мадська спілка) і яке набуває статусу юридичної особи з моменту державної реєстрації. Обґрунтовано, що громадська організація та громадська спілка є не організаціино-право-вими формами, а різновидами громадського об’єднання, які відрізняються за суб’єктним складом. Встановлено, що сутнісними ознаками громадських об’єднань є їх спеціальна правоздатність, непідприємницькии характер діяльності, неприбутковість, спеціальна мета створення і діяльності та членськии характер.

Виявлено, що до непідприємницьких товариств, які як і громадські об’єднання, є ви-дами об’єднань громадян, належать: політичні партії, благодіині організації; релігіині ор-ганізації; споживчі кооперативи; об’єднання співвласників багатоквартирного будинку та ін. Обґрунтовано, що особливим видом об’єднань громадян є творча спілка, яка є і видом громадських організаціи.

Обґрунтовано, що поняття «громадське об’єднання» вужче, ніж поняття «об’єднання громадян», і є по суті різновидом останнього. Громадські організації та громадські спілки є видами громадських об’єднань, а останні у свою чергу разом із політичними партіями, благодіиними та релігіиними організаціями є видом об’єднань громадян.

52

Ключові слова: громадські об’єднання, об’єднання громадян, громадські організації, організаціино-правова форма.

The article is devoted to the analysis of the dichotomous essence and species affiliation of public organizations, public associations and associations of citizens. Since the term «public associations» with the adoption of the Law of Ukraine «On Public Associations» at the legislative level replaced the term «associations of citizens», there was a need to analyze the relationship between these concepts and the term «public organization». The study found that in the scientific literature there is no single approach to understanding this concept. It is proposed to understand a public association as a non-entrepreneurial society created to satisfy and protect legitimate social, economic, creative, national-cultural, sports and other common interests, the members of which may be natural persons (public organization) and natural or legal persons union) and which acquires the status of a legal entity from the moment of state registration. It is substantiated that a public organization and a public union are not organizational and legal forms, but types of public association, which differ in subject composition. It has been established that the essential features of public associations are their special legal capacity, non-entrepreneurial nature of activity, non-profit, special purpose of creation and activity and membership character.

It was found that non-entrepreneurial societies, which, like public associations, are types of associations of citizens, include: political parties, charitable organizations; religious organizations; consumer cooperatives; association of co-owners of an apartment building, etc. It is substantiated that a special type of association of citizens is a creative union, which is also a type of public organization.

It is argued that the concept of «public association» is narrower than the concept of «association of citizens», and is essentially a variant of the latter. Public organizations and public associations are types of public associations, and the latter, in turn, together with political parties, charitable and religious organizations, are a type of citizens’ associations.

Key words: public associations, associations of citizens, public organizations, organizational and legal form.

Постановка проблеми. Станом на пер-ше січня 2020 року в Україні згідно офіціи-них статистичних даних було зареєстровано 88882 громадських організаціи та 1718 гро-мадських спілок, які згідно чинного законо-давства є громадськими об’єднаннями. Тер-мін «громадські об’єднання» із прииняттям Закону України «Про громадські об’єднан-ня» на законодавчому рівні замінив термін «об’єднання громадян». Водночас потребує аналізу питання про співвідношення вказа-них понять та терміну «громадська органі-зація».

Аналіз останніх статеи та публікаціи. В Україні останнім часом досліджуються проблеми участі громадських об’єднань у захисті конституціиних прав громадян [1], особливості їх публічно-правового статусу [2], участь в окремих правових відносинах, а також конституціино-правовии, адміні-стративно-правовии, цивільно-правовии та господарсько-правовии статус такого виду громадських об’єднань як громадська орга-нізація [3-5]. Водночас відсутнє комплексне дослідження співвідношення понять гро-мадські об’єднання, об’єднання громадян

53

та громадські організації. Саме тому, метою статті є ґрунтовнии аналіз сутності та спів-відношення термінів «громадські об’єднан-ня», «об’єднання громадян» та «громадські організації».

Виклад основного матеріалу. Насам-перед з’ясуємо сутнісне розуміння поняття «громадські об’єднання». Проведении ана-ліз дозволив констатувати, що у науковіи літературі відсутніи єдинии підхід до розу-міння вказаного поняття. Одні науковці, роз-кривають сутність громадських об’єднань через суб’єктну структуру та мету створен-ня, зокрема вважають, що це добровільне об’єднання фізичних осіб та (або) юридич-них осіб приватного права, що створюється для здіиснення і захисту прав і свобод, задо-волення суспільних, у тому числі економіч-них, соціальних, культурних, екологічних та інших інтересів [6, с. 359]. Інші дослідники акцентують увагу на тому, що громадські об’єднання не залежать від держави, вони здатні впливати на державні інститути і вод-ночас захищати суспільство від необґрун-тованого втручання держави в громадське життя [7, с. 62-63]. Зустрічається і розкрит-тя поняття громадського об’єднання через форми діяльності. Так, М.В. Ковалів вважає, що формами діяльності громадського об’єд-нання є способи практичної діяльності, які спрямовані на втілення у життя цілеи та завдань громадського об’єднання та мають такі ознаки: регулюються нормами права; спричинюють юридичні наслідки; пов’яза-ні зі створенням, реалізацією та охороною правових норм, забезпечуючи правотворчу, правозастосовну, правозабезпечувальну (зо-крема правоохоронну, контрольно-наглядо-ву), договірну та розпорядчу діяльність [8, с. 90]. На нашу думку, під громадським об’єд-нанням слід розуміти непідприємницьке то-вариство, яке створюється для задоволення і

захисту законних соціальних, економічних, творчих, національно-культурних, спортив-них та інших спільних інтересів, членами якого можуть бути фізичні особи (громад-ська організація) та фізичні або юридичні особи (громадська спілка) і яке набуває ста-тусу юридичної особи з моменту державної реєстрації.

Щодо співвідношення таких термінів як «громадська організація» та «об’єднання громадян», то на думку Н.П. Гаєвої, першии термін є родовим, а останніи узагальню валь-ним [9, с. 63]. Те саме стосується співвідно-шення понять «громадська організація» та «громадське об’єднання». Б.В. Чернявська вважає, що оскільки поняття «громадське об’єднання» не охоплює політичні партії, які раніше були віднесені до об’єднань гро-мадян, то ототожнювати вказані поняття не можна [10, с. 124]. На нашу думку, аналізую-чи чинне законодавство України, то поняття «громадське об’єднання» вужче, ніж поняття «об’єднання громадян», і є по суті різнови-дом об’єднання громадян, яке поділяється на громадські організації та громадські спілки.

Закон України «Про громадські об’єд-нання» встановлює, що за організаціи-но-правовою формою громадські об’єднан-ня утворюються як громадська організація або громадська спілка. На нашу думку, це не організаціино-правові форми, а різновиди громадського об’єднання, які відрізняються за суб’єктним складом. Членами та учасни-ками громадської організації є тільки фізич-ні особи, а громадської спілки – як юридичні особи приватного права, так і фізичні особи. Про те, що будь-яке об’єднання громадян повинно бути засноване на особистіи ініці-ативі, вільному волевиявленні і, відповідно, на добровільному членстві в такому об’єд-нанні підтверджено і рішеннями органів конституціиної юрисдикції, зокрема Рішен-

54

ням Конституціиного Суду України у спра-ві про молодіжні організації 13 грудня 2001 р. № 18-рп/2001) [11]. Таким чином, член-ськии характер громадських організаціи є однією з конститутивних ознак, яка надає можливість виділити громадські об’єднан-ня серед інших непідприємницьких това-риств. Сутнісними ознаками громадських об’єднань є їх спеціальна правоздатність, непідприємницькии характер діяльності, неприбутковість, спеціальна мета створення і діяльності та членськии характер.

Для нашого дослідження важливо також з’ясувати, які утворення можна віднести до громадських об’єднань, а які з них є об’єд-нанням громадян. Стаття 2 Закону України «Про громадські об’єднання» містить по-ложення про сферу дії вказаного закону, і по суті вказаним розмежовано громадські об’єднання та інші види об’єднань громадян. Водночас, проведении аналіз законодавства України дозволив нам діити висновку, що ряд непідприємницьких товариств, які як і громадські об’єднання, є видами об’єднань громадян, а саме: політичні партії, благодіи-ні організації; релігіині організації; спожи-вчі кооперативи; об’єднання співвласників багатоквартирного будинку та ін.

Окремо зупинимося на споживчих коо-перативах. А.В. Зеліско в дисертаціиному дослідженні обґрунтовує, що споживче то-вариство є непідприємницьким кооператив-ним товариством [12, с. 3]. Незважаючи на те, що ЦК України (ст. 86) відносить спо-живчі кооперативи до непідприємницьких товариств, ч. 4 ст. 6 Закону України «Про споживчу кооперацію» надає право членам споживчого товариства одержувати частину прибутку, що розподіляється за результата-ми господарської діяльності між ними, від-повідно до їх паиового внеску. Таким чином, положення Закону України «Про споживчу

кооперацію» суперечать ЦК України (ст. 85). Саме тому ми підтримуємо позицію Ку-черенко І.М. і вважаємо, що поки не будуть внесені відповідні зміни до Закону України «Про споживчу кооперацію», споживчі ко-оперативи не можна вважати непідприєм-ницькими товариствами [13, с. 161], вони також не є і громадськими об’єднаннями.

Окремо варто зупинитися на такому виді громадських об’єднань як громадські ор-ганізації, що є наичисельнішими. На нашу думку, громадські організації можна поділя-ти за наступними критеріями: за суб’єктним складом (громадські організації поділяють-ся за певною ознакою, що об’єднує їх членів – вік, професія, стать та ін., зокрема: дитячі, молодіжні, жіночі організації, організації інвалідів, ветеранів, підприємців і т.д.); за сферою діяльності (правозахисні, освітні, культурні, творчі, спортивні, екологічні та ін.); за статусом чи територією діяльності (громадські організації можуть бути місце-ві, регіональні, всеукраїнські та міжнарод-ні); за способом обліку членів (що мають фіксоване індивідуальне членство та такі, що не мають фіксованого індивідуального членства); за способом легалізації (легалі-зовані шляхом реєстрації (набувають стату-су юридичної особи) та повідомлення про заснування (не набувають прав юридичної особи); залежно від мети створення та ді-яльності (можна виділити суспільнокорисні (створені і діють з різними суспільнокорис-ними цілями, зокрема: охорони прав люди-ни, розвиток науки, мистецтва, культури, надання соціальних послуг та ін.) та приват-нокорисні (створені і діють з метою досяг-нення цілеи та в інтересах виключно своїх членів) громадські організації; за кількістю членів (громадські організації можуть бути масові (наприклад, профспілки) та звичаи-ні) та ін. [4, с. 40-41].

55

Відповідно до ч. 3 ст. 36 Конституції України видом громадських організаціи є професіині спілки, що об’єднують грома-дян, пов’язаних спільними інтересами за ро-дом їх професіиної діяльності. Особливості правового регулювання, порядок створення, права та гарантії діяльності професіиних спілок визначаються Законом України «Про професіині спілки, їх права та гарантії ді-яльності» від 15 вересня 1999 р. [14]. Дании нормативно-правовии акт визначає профе-сіину спілку (профспілку) як добровільну неприбуткову громадську організацію, що об’єднує громадян, пов’язаних спільними інтересами за родом їх професіиної (трудо-вої) діяльності (навчання). Циганчук Н.А. вважає, що головною функцією профспілок є захисна функція, під якою слід розуміти діяльність профспілок, спрямовану на за-хист індивідуальних і колективних прав та інтересів наиманих працівників при виник-ненні, зміні та припиненні правовідносин, в які вони вступають [15, с. 11]. Таким чином, професіина спілка є громадським об’єднан-ням, що створюється у вигляді громадської організації.

Організація роботодавців, відповідно до ст. 1 Закону України «Про організації роботодавців» від 24 травня 2001 р., та-кож є видом громадської організації, яка об’єднує роботодавців на засадах добро-вільності та рівноправності з метою пред-ставництва і захисту їх прав та інтересів [16]. Видом громадських організаціи є і молодіжні та дитячі громадські організа-ції, особливості створення та діяльності яких регулюються Законом України «Про молодіжні та дитячі громадські організа-ції» від 1 грудня 1998 р. [17].

Особливим видом об’єднань громадян є творча спілка, яку Закон України «Про професіиних творчих працівників та твор-чі спілки» від 7 жовтня 1997 р. визначає як добровільне об’єднання професіиних творчих працівників відповідного фахово-го напряму в галузі культури та мистецтва, що має фіксоване членство і діє на підставі статуту (ст. 1) [18]. Н.П. Гаєва звертає ува-гу на те, що якщо об’єднанню професіиних творчих працівників відмовлено у наданні статусу творчої спілки, вони вправі легалі-зувати своє об’єднання як громадську ор-ганізацію [19, с. 147]. Хоча Закон України «Про професіиних творчих працівників та творчі спілки» прямо не визнає творчі спіл-ки громадськими організаціями, ми вважа-ємо їх особливим видом громадських орга-нізаціи.

Висновки. Таким чином, під громад-ським об’єднанням слід розуміти непід-приємницьке товариство, яке створюється на засадах добровільності та рівності для задоволення і захисту законних соціальних, економічних, творчих, національно-куль-турних, спортивних та інших спільних ін-тересів, членами якого можуть бути фізичні особи (громадська організація) та фізичні або юридичні особи (громадська спілка) і яке набуває статусу юридичної особи з мо-менту державної реєстрації. Поняття «гро-мадське об’єднання» вужче, ніж поняття «об’єднання громадян», і є по суті різно-видом останнього. Громадські організації та громадські спілки є видами громадських об’єднань, а останні у свою чергу разом із політичними партіями, благодіиними та ре-лігіиними організаціями є видом об’єднань громадян.

56

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Дорофеєва В.І. Конституціині засади участі громадських об’єднань в системі за-

хисту прав людини: Україна та зарубіжнии досвід : автореф. дисертації на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук: 12.00.02. Ужгород, 2018. 19 с.

2. Соха С.І. Публічнии статус громадських об’єднань в Україні: адміністративно-пра-вовии аспект : автореф. дисертації на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук: 12.00.07. Львів, 2016. 22 с.

3. Ковальчук В.Б. Правові засади функціонування громадських організаціи у про-цесі становлення громадянського суспільства в Україні. Науковии вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. 2014. № 1. С. 13-25.

4. Менджул М.В. Цивільно-правовии статус громадських організаціи: монографія. Ужгород : Видавництво Олександри Гаркуші, 2010. 200 с.

5. Руцинська Т.П. Господарсько-правовии статус громадських організаціи: пропозиції до законодавства. Форум права. 2016. № 3. С. 224-229.

6. Журенок Т.В. Правовии статус та види громадських об’єднань. Форум права. 2012. № 4. С. 356-361.

7. Громадські організації у дискурсі демократизації суспільства: монографія / Мін-во освіти і науки, Нац. пед. ун-т імені М. П. Драгоманова; за науковою ред. В.П. Беха ; редкол. : В.П. Бех (голова), Г.О. Нестеренко (заст. голови) та ін. Київ : Вид-во НПУ імені М. П. Драгоманова, 2011. 680 с.

8. Ковалів М.В. Форми діяльності громадських об’єднань в Україні. Вісник Націо-нального університету «Львівська політехніка». Юридичні науки. 2016. № 845. С. 89-93.

9. Гаєва Н.П. Об’єднання громадян – суб’єкти конституціино-правових відносин. Ча-сопис Київського університету права. 2007. № 3. С. 63-68.

10. Чернявська Б.В. Юридичні дефекти у правовому забезпеченні реалізації права на свободу об’єднання у громадські організації в Україні. Прикарпатськии юридичнии вісник. 2019. Вип. 3 (28). Том. 2. С. 123-128.

11. Рішення Конституціиного Суду України у справі за конституціиним поданням на-родних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституціиності) по-ложень абзацу четвертого статті 2, частини другої статті 6, частин першої, другої статті 10 Закону України «Про молодіжні та дитячі громадські організації» (справа про молодіжні організації) від 13 грудня 2001 р. № 18-рп/2001. Офіціинии вісник України. 2001. № 51. Ст. 2310.

12. Зеліско А.В. Правовии статус споживчих товариств : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.03. Київ, 2008. 20 с.

13. Кучеренко І.М. Організаціино-правові форми юридичних осіб приватного права: монографія. Київ : Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2004. 328 с.

14. Про професіині спілки, їх права та гарантії діяльності: Закон України від 15.09.1999 р. № 1045-XIV. Відомості Верховної Ради. 1999 р. № 45. Ст. 397.

15. Циганчук Н.А. Професіині спілки як суб’єкти трудового права : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05. 2004. 20 с.

57

16. Про організації роботодавців: Закон України від 24 травня 2001 р. № 2436-III. Відо-мості Верховної Ради України. 2001. № 32. Ст. 171.

17. Про молодіжні та дитячі громадські організації: Закон України від 01.12.1998 р. № 281-XIV. Відомості Верховної Ради України. 1999 р. № 1. Ст. 2.

18. Про професіиних творчих працівників та творчі спілки: Закон України від 07.10.1997 р. № 554/97-ВР. Відомості Верховної Ради України. 1997. № 52. Ст. 312.

19. Гаєва Н.П. Проблеми правового забезпечення діяльності громадських організаціи. Правова держава: Щорічник наукових праць Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. Випуск 11. Київ:, 2000. С. 146-154.

58

УДК 347.634/.637

ЗДІИСНЕННЯ БАТЬКАМИ ДИТИНИ ЇЇ ПРАВА НА СВОБОДУ ПЕРЕСУВАННЯ

REALIZATION BY THE CHILDREN’S PARENTS OF THEIR RIGHT TO FREEDOM OF MOVEMENT

Євко В.Ю.,кандидат юридичних наук, доцент,

доцент кафедри цивільно-правових дисциплінХарківського національного університету внутрішніх справ

Предметом нашої роботи є чинне законодавство України щодо права на свободу пересу-вання та практика иого застосування. Нині механізм здіиснення батьками права дитини на свободу пересування покликании забезпечити право батьків та дитини на безперешкодне спілкування між собою. Проте він дещо обмежує право дитини на свободу пересування. Судова практика свідчить про те, що судами справи про надання дозволу на тимчасовии виїзд за кордон дитини без згоди батька (матері) та справи про повернення дитини до по-стіиного місця проживання в Україні досить часто вирішуються без урахування інтересів дитини. Метою нашої розвідки є аналіз чинного законодавства України, яким встановле-нии механізм здіиснення права дитини на свободу пересування її батьками та практики иого застосування. У статті вперше досліджені та проаналізовані основні аспекти механіз-му здіиснення права дитини на свободу пересування. На підставі послідовного аналізу роз-роблені рекомендаціи щодо усунення розбіжностеи в чинних нормативно-правових актах з метою уникнення необґрунтованого обмеження права дитини на свободу пересування.

На прикладі права дитини на свободу пересування можна прослідкувати органічну вза-ємодію між публічно-правовим та приватно-правовим механізмом регулювання здіиснен-ня цього права. Сфера публічного права встановлює загальнии зміст цього права та основні умови иого здіиснення. Приватне право закріплює окремі механізми здіиснення цього пра-ва та забезпечує иого захист.

Авторка робить висновок, що при здіисненні батьками права дитини на свободу пере-сування державні органи здебільшого виходять із принципу рівності прав та обов’язків батьків у вихованні дитини, тоді як першочергове значення повинно надаватись інтересам дитини.

Крім того, окремі вимоги СК України створюють додаткові бюрократичні перешкоди та обмежують право дитини на свободу пересування. Важливим є також фактор часу, якии може як позитивно, так і негативно вплинути на відносини дитини з тим із батьків, якии не проживає з нею спільно. Для України актуальним питанням є розроблення дієвого механіз-му виконання рішень про повернення дитини до місця її постіиного проживання.

Ключові слова: дитина, батьки, право на свободу пересування, державнии кордон, пра-во на виховання дитини, постіине місце проживання, перетинання кордону України.

59

The subject of our work is the current legislation of Ukraine regarding the right to freedom of movement and the practice of its applying. Now the mechanism for parents to exercise the child’s right to freedom of movement is designed to ensure the right of parents and the child to freely communicate with each other. However, it somewhat restricts the child’s right to freedom of movement. Judicial practice indicates that the cases of granting permission to temporarily travel abroad of a child without the consent of the father (mother) and the cases of returning the child to the place of permanent residence in Ukraine are often decided by courts without taking into account the child’s interests. The purpose of our investigation is to analyze the current legislation of Ukraine, which establishes the mechanism for exercising the child’s right to freedom of movement by the parents and the practice of its applying. Main aspects of exercising the child’s right to freedom of movement mechanism are first investigated and analyzed in this article. Based on a consistent analysis, recommendations have been developed to resolve differences in existing legal acts in order to avoid unjustified restriction of the child’s right to freedom of movement.

Using the example of the child’s right to freedom of movement, it is possible to trace the organic interaction between the public law and private law mechanisms for regulating the implementation of this right. The scope of public law establishes the general meaning of this law and basic conditions for its exercising. Private law establishes certain mechanisms for this right exercising and ensures its protection.

The author concludes that exercising by parents the child’s right to freedom of movement, public authorities mainly proceed from the principle of equal rights and obligations of parents in upbringing of a child, while the paramount importance should be given to the interests of the child.

In addition, certain requirements of the Family Code of Ukraine create additional bureaucratic obstacles and restrict the child’s right to freedom of movement. The time factor is also important, which can both positively and negatively affect the child’s relationship with the parent who does not live with the family. The urgent issue for Ukraine is the development of an effective mecha-nism for the enforcement of decisions on the returning of a child to his / her place of permanent residence.

Keywords: child, parents, right to freedom of movement, state border, the right to upbringing a child, place of permanent residence, crossing the border of Ukraine.

Постановка проблеми. Кожна особа має право на свободу пересування. Відпо-відно до ст. 33 Конституції України, кожно-му, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пе-ресування, вільнии вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Громадянин України не може бути позбавлении права в будь-якии час поверну-тися в Україну [1].

З точки зору приватного права зазначене право є особистим немаиновим правом, яке кожен громадянин, за загальним правилом, вільно, на власнии розсуд може здіиснюва-ти. Діти реалізують це право за допомогою батьків. Механізм здіиснення батьками пра-ва дитини на свободу пересування встанов-лении нормами Цивільного кодексу Украї-ни (далі – ЦК України), Сімеиного кодексу України (далі – СК України) та іншими нор-мативно-правовими актами. Сьогодні цеи

60

механізм покликании забезпечити право батьків та дитини на безперешкодне спілку-вання між собою. Проте він дещо обмежує право дитини на свободу пересування.

Судова практика свідчить про те, що суда-ми справи про надання дозволу на тимчасовии виїзд за кордон дитини без згоди батька (мате-рі) та справи про повернення дитини до постіи-ного місця проживання в Україні вирішуються досить часто без урахування інтересів дитини.

Стан дослідження проблеми. Оскільки право на свободу пересування має подвіи-ну природу – публічно-правову та приват-но-правову – над дослідженнями проблем иого реалізації працюють спеціалісти як пу-блічного, так і приватного права, а також фа-хівці з теорії та історії права. Проте пробле-ма здіиснення саме дітьми та їх законними представниками права малолітніх та непо-внолітніх на свободу пересування як у науці приватного, так і в науці публічного права досліджена недостатньо. Тим більше, що механізм здіиснення батьками права дитини на свободу пересування є досить динаміч-ним и останнім часом зазнав істотних змін. Теоретичні проблеми права на свободу пе-ресування розглядали у своїх роботах Ю.І. Миколаєнко, Ю.О. Фігель та інші. Консти-туціино-правовому регулюванню права на свободу пересування були присвячені статті І.І. Голубки, І.В. Дудник, М.О. Любченко, І.В. Михаилишина тощо. Цивільно-правові проблеми реалізації права на свободу пере-сування були предметом досліджень О.В. Кохановської, Л.В. Красицької, О.О. Пунди, М.О. Стефанчука, Р.О. Стефанчука, тощо. Проте в зазначених роботах дослідники не приділили належної уваги особливостям механізму здіиснення права дитини на сво-боду пересування її батьками.

Мета і завдання дослідження. Метою нашої статті є аналіз чинного законодавства

України щодо здіиснення права дитини на свободу пересування та практики иого за-стосування. На підставі цього аналізу будуть розроблені рекомендації щодо усунення розбіжностеи у чинних правових (законо-давчих) актах, норми яких встановлюють механізм реалізації права дитини на свободу пересування з метою уникнення необґрун-тованого обмеження зазначеного права.

Виклад основного матеріалу. Відпо-відно до ст. 313 ЦК України, фізична особа має право на свободу пересування. Це право належить і дитині. В інтересах малолітніх, неповнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров’я не можуть особисто здіиснювати своє право на свободу пересу-вання, їх право здіиснюють батьки або інші законні представники [2].

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про свободу пересування та вільнии вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003 р., свобода пересування – це право грома-дянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, вільно та безпере-шкодно за своїм бажанням переміщатись по території України у будь-якому напрямку, у будь-якии спосіб, у будь-якии час, за винят-ком обмежень, які встановлюються законом [3]. Отже, проаналізувавши норми чинного законодавства, можна зробити висновок, що право дитини на свободу пересування скла-дається з трьох повноважень:

1) права вільно та безперешкодно за сво-їм бажанням переміщатися територі-єю України в будь-якому напрямку, в будь-якии спосіб, у будь-якии час;

2) права вільно залишати територію України;

3) права в будь-якии час повернутися в Україну.

Однією зі складових права дитини на

61

свободу пересування є її право вільно пе-реміщатись територією України. Природно, що дитина на перших етапах свого життя навіть фізично не може самостіино здіис-нювати цього свого права. З огляду на це ч. 2 ст. 313 ЦК України встановлено, що фі-зична особа, яка не досягла чотирнадцяти років, має право пересуватися територією України лише за згодою батьків та в їхньо-му супроводі або в супроводі осіб, які упов-новажені ними. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право на вільне са-мостіине пересування по території України і на вибір місця перебування [2]. Зазначене положення конкретизується в інших норма-тивно-правових актах. Так, відповідно до п. 43 постанови Кабінету Міністрів України № 176 від 18.02.1997 р. «Про затверджен-ня Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту», на міжмісь-ких маршрутах не дозволяється перевозити дітеи віком до 14 років без супроводження дорослих [4]. Подібне правило міститься и у п. п. 2.28 та 2.29 Розділу 2 наказу Міністер-ства транспорту та зв’язку України № 1196 від 27.12.2006 р. «Про затвердження Правил перевезення пасажирів, багажу, вантажо-багажу та пошти залізничним транспортом України», відповідно до яких діти до 14 ро-ків допускаються до перевезення в пасажир-ських поїздах тільки в супроводі дорослих. Пасажир, якии перевозить дитину до 14 ро-ків, повинен мати документ, якии підтвер-джує вік дитини, і надавати иого особам, які контролюють, під час посадки в поїзд та на шляху прямування [5].

Іншим є порядок перевезення дітеи по-вітряним транспортом. Відповідно до п. п. 3-6 підрозділу 2 Розділу VIII наказу Дер-жавної авіаціиної служби України № 1239 від 26.11.2018 р. «Про затвердження Авіа-ціиних правил України «Правила повітря-

них перевезень та обслуговування пасажи-рів і багажу», діти можуть перевозитися як у супроводі, так і без супроводу дорослого пасажира. За категорією «дитина, що пере-возиться без супроводу» можуть оформлю-ватись діти віком від 5 до 14 років у разі вну-трішнього перевезення, діти віком від 5 до 16 років ₋ у разі міжнародного перевезення, у разі трансферного перевезення, де є між-народнии сегмент, можуть оформлюватись діти віком від 5 до 16 років [6].

Отже, дитина у віці до 14 років має пе-реміщатись територією України в автобусах на міжміських маршрутах та поїздах тільки у супроводі дорослих. Водночас, якщо ди-тина подорожує повітряним транспортом, вона може перевозитися и без супроводу до-рослого пасажира.

На сьогодні наибільш суперечливим є механізм здіиснення права дитини вільно залишати територію України. У контексті сімеиного права питання здіиснення цього права, наибільш гостре, оскільки досить ча-сто здіиснення одним із батьків права дити-ни, яка є громадянином України, вільно за-лишати територію України стає для другого з батьків предметом спекуляції. Законодав-ство України и досі не містить дієвого меха-нізму запобігання цьому.

Водночас, пунктами 1 та 2 ст. 3 Конвен-ції ООН про права дитини, яка приинята 20.11.1989 44-ю сесією Генеральної Асам-блеї ООН, ратифікована постановою Верхов-ної Ради Української РСР від 27.02.1991 р. №789ХІІ [7] и набрала чинності для Украї-ни 27.09.1991 р., передбачено, що в усіх діях щодо дітеи, незалежно від того, здіиснюються вони державними чи приватними установа-ми, що працюють над питаннями соціально-го забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнаикращому забезпе-

62

ченню інтересів дитини. Дитині забезпечу-ється такии захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права и обов’язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом [8]. Прин-цип наикращих інтересів поширюється на всі дії, що стосуються дітеи, і вимагає активних діи щодо захисту їхніх прав та сприяння їх виживанню, зростанню та розвитку, а також заходів із підтримки та надання допомоги батькам та іншим особам, які несуть щоден-ну відповідальність у питаннях реалізації прав дітеи. Увесь процес вирішення питань, що стосуються опіки над дитиною, охорони її здоров’я, навчання тощо, повинен врахову-вати принцип забезпечення наикращих інте-ресів, зокрема, рішення батьків, фахівців та інших осіб, відповідальних за дітеи [9].

Порядок здіиснення дитиною права віль-но залишати територію України залежить від її віку. Фізична особа, яка досягла шістнад-цяти років, має право на вільнии самостіи-нии виїзд за межі України. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має пра-во на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передба-чених законом (ст. 313 ЦК України) [2].

Механізм здіиснення батьками дитини її права на свободу пересування встановле-но СК України. Цеи механізм насамперед покликании забезпечити право кожного з батьків на спілкування з дитиною, проте він вкраи обмежує права самої дитини на сво-боду пересування. Так, правила ст. 157 СК України ставлять здіиснення батьками права дитини вільно залишати територію України в залежність від: місця проживання дитини (з матір’ю чи батьком), підтвердженого рі-шенням суду або висновком органу опіки та піклування про місце проживання дитини;

терміну виїзду за межі України (до одного місяця чи більше); мети виїзду (лікування, навчання, участь дитини в дитячих змаган-нях, фестивалях, наукових виставках, учнів-ських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, до-слідницьких, спортивних заходах, оздоров-лення та відпочинок дитини за кордоном); статусу батьків (застосування до одного з батьків заходів примусового виконання рі-шення про встановлення побачення з дити-ною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною; наявність заборгованості зі спла-ти аліментів). Підтвердження всіх зазначе-них фактів досить часто створює маиже не-переборні перешкоди на шляху здіиснення права дитини на свободу пересування.

Відповідно до чинного СК України ме-ханізм реалізації права дитини вільно за-лишати територію України передбачає під-твердження її місця проживання. Цеи факт потребує визначення рішенням суду або підтвердження висновком органу опіки та піклування. При цьому, відповідно до п. 721

Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов’язаної із захи-стом прав дитини, затвердженого постано-вою Кабінету Міністрів України № 866 від 24.09.2008 р. [10], для підтвердження місця проживання дитини під час вирішення пи-тання її тимчасового виїзду за межі України тои з батьків, з ким проживає дитина, подає до служби в справах дітеи за місцем прожи-вання дитини низку документів, серед яких довідка про реєстрацію місця проживання заявника (у разі, коли в паспорті відсутні дані про реєстрацію місця проживання) та довідка про реєстрацію місця проживання дитини. Служба у справах дітеи за резуль-татами розгляду зазначених документів, відвідування дитини за місцем її проживан-ня, проведення бесіди з тим із батьків, хто

63

проживає окремо від дитини (у разі можли-вості її проведення), або бесіди з дитиною, яка досягла 14 років, готує висновок про підтвердження місця проживання дитини для її тимчасового виїзду за межі України. Підставами для відмови у затвердженні висновку про підтвердження місця прожи-вання дитини для її тимчасового виїзду за межі України є:

1) неподання заявником передбачених документів;

2) наявність рішення суду, в якому ви-значено місце проживання дитини з іншим із батьків або відкриття про-вадження у справі щодо визначення місця проживання дитини.

З цього виникає питання, навіщо надава-ти висновок органу опіки та піклування про підтвердження місця проживання дитини, якщо у чинному законодавстві України вже існують норми, за якими визначається місце проживання дитини.

Отже, зазвичаи, місце реєстрації дитини и того з батьків, у супроводі якого дитина ви-їжджає за кордон, збігаються. І це легко мож-на підтвердити наявними документами, по-рівнявши місце реєстрації батьків із місцем реєстрації дитини. Це можна зробити під час перетинання дитиною державного кордону України навіть за відсутності висновку ор-гану опіки та піклування, яким підтверджу-ється проживання дитини з тим із батьків, у супроводі якого дитина перетинає кордон.

Чи не є процедура отримання висновку органу опіки та піклування про підтвер-дження місця проживання дитини затягу-ванням часу та безпідставним обмеженням права дитини на свободу пересування? Крім того, звертає на себе увагу и положення абз. 3 ч. 5 ст. 157 СК України, відповідно до яко-го, тои із батьків, хто проживає окремо від дитини, також має право здіиснити її право

вільно залишати територію України [11]. Водночас, Закон не вимагає від нього під-твердження місця проживання дитини. Не вимагають підтвердження факту проживан-ня дитини з одним із батьків і суди під час розгляду справ про надання дозволу на тим-часовии виїзд дитини за кордон без згоди одного з батьків [12₋15].

Отже, є суттєві підстави вважати, що ви-мога абз. 1 ч. 5 ст. 157 СК України про ви-значення рішенням суду або підтвердження висновком органів опіки та піклування міс-ця проживання дитини при здіисненні тим із батьків, хто проживає з дитиною, її права вільно залишати територію України, не має сенсу и створює додаткові бюрократичні пе-решкоди та обмежує право дитини на свобо-ду пересування.

Право дитини, яка не досягла 16 років, у будь-якии час повернутися в Україну здіи-снюють її батьки. Батьки, зокрема ті, які проживають у різних державах, зобов’язані гарантувати повернення дитини до місця її постіиного проживання після реалізації нею права на свободу пересування, не допускати неправомірної зміни її місця проживання. Якщо дитина виїжджає за межі України в супроводі обох батьків, то, зазвичаи, ніяких проблем не виникає ₋ дитина повертається в Україну разом із ними. Якщо дитина ви-їжджає за межі України в супроводі одного з батьків можливі випадки, коли дитина не повертається на територію України в тер-мін, встановлении за домовленістю між батьками. Правовідносини, які виникають у таких випадках регулюються Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітеи, укладеною 25.10.1980 в м. Гаага (Нідерланди), до якої Україна при-єдналась законом України від 11.01.2006 р. (далі – Гаазька конвенція).

Суть Гаазької конвенції полягає в тому,

64

що один із батьків не має права одноосібно вирішувати питання про зміну місця про-живання дитини або переміщення дитини на необмежении час в інше місце, зокрема вивозити її в іншу державу або не повертати дитину до держави її постіиного проживан-ня. Тимчасовии чи постіинии виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погоджен-ням з іншим із батьків, якщо він не позбав-лении батьківських прав. Тобто зміна краї-ни проживання дитини вимагає узгодження з іншим із батьків (а в деяких державах за відсутності іншого з батьків ₋ дозвіл суду), адже такии переїзд, зазвичаи, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з другим із батьків, порядку участі у вихованні ди-тини, а також зміну звичного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання [16].

Стаття 11 Гаазької конвенції однозначно вказує на те, що рішення в справі повинно бути ухвалене протягом шести тижнів із дати початку процедур. Європеиськии суд із прав людини у своєму рішенні «Х проти Латвії», зокрема, зазначив, що невідкладні процедури треба розглядати як процедури, що є водночас і швидкими, і ефективними: швидкі рішення, за Конвенцією, служать наикращим інтересам дітеи. Керівництво з належної практики зазначає, що затримки у виконанні рішень про повернення або їх невиконання в деяких договірних державах є питаннями, що представляють сериозне занепокоєння, і рекомендує державам-учас-никам забезпечити наявність простих та ефективних механізмів виконання рішень про повернення дітеи в межах їхніх націо-нальних правових систем, зазначаючи, що повернення має не просто бути призначене рішенням, але и бути фактично виконане [9]. Занадто тривалии розгляд справи про

повернення дитини до її місця постіиного проживання може призвести до того, що на-віть, коли процедура розпочата до закінчен-ня одного року з моменту незаконного пе-реміщення чи утримання дитини, вона може довго знаходитися на території іншої держа-ви и адаптуватися до свого нового середови-ща. Внаслідок цього саме повернення дити-ни до місця її постіиного проживання може нашкодити її інтересам.

У зв’язку з цим у п. 19 інформаціиного листа від 17.10.2014 р. «Про практику роз-гляду судами цивільних справ із застосу-ванням Конвенції про цивільно-правові ас-пекти міжнародного викрадення дітеи від 25 жовтня 1980 року (Гаазька конвенція)» Вищіи спеціалізовании суд України з роз-гляду цивільних і кримінальних справ за-значив, що судам необхідно суворо дотри-муватися оперативності у вирішенні цієї категорії спорів, оскільки порушення стро-ків розгляду справ про повернення дитини може призвести до подання скарги проти України до Європеиського суду з прав лю-дини и стати підставою для звинувачення України в невиконанні своїх міжнародних зобов’язань відповідно до Гаазької конвен-ції [16].

Водночас, не дивлячись на те, що Га-азька конвенція вимагає від судових орга-нів держав-учасниць Конвенції видавати розпорядження про негаине повернення дитини досить швидко, в українських су-дах справи про повернення дитини до по-стіиного місця проживання розглядають-ся значно довше [17₋20]. У зв’язку з цим, звертає на себе увагу справа «М.Р. та Д.Р. проти України», яка була розглянута Єв-ропеиським судом із прав людини в трав-ні 2018 року [21]. У рішенні по ціи справі Європеиськии суд із прав людини зазначив, що в справах цієї категорії, коли питання

65

часу є суттєвим, адекватність заходів має оцінюватися оперативністю їхнього життя. Провадження, пов’язане з встановленням батьківської відповідальності, зокрема, ви-конання остаточного рішення, вимагає не-відкладного розгляду, оскільки плинність часу може мати тяжкі наслідки для відно-син між дитиною та тим із батьків, з яким дитина не проживає.

У зв’язку з цим необхідно нагадати, що провадження за Гаазькою конвенцією передбачає конкретну вимогу щодо опе-ративності діи. Стаття 11 Гаазької конвен-ції вимагає, щоб відповідні судові и адмі-ністративні органи діяли оперативно під час проваджень щодо повернення дітеи, та будь-яка бездіяльність, що триває більше шести тижнів, може бути підставою для звернення за наданням пояснень причин затримки. Суд зазначає, що судове прова-дження, за результатами якого було ухва-лене остаточне рішення в справі, тривало приблизно один рік. У попередніх справах аналогічні періоди призвели до порушень Конвенції (див., наприклад, рішення в спра-вах «Монорі проти Румунії та Угорщини». Фактично цеи період значно перевищив шеститижневии строк, рекомендовании ст. 11 Гаазької конвенції, і не вбачається, що така тривалість провадження була об’єк-тивно обґрунтованою. За будь-яких обста-вин цеи період треба враховувати під час оцінювання загальної тривалості як су-дового, так і виконавчого провадження в Україні. Суд вважає, що відповідальність за сплив часу, якии призвів до такого виснов-ку, здебільшого несуть органи влади Укра-їни, які не здіиснили швидкого розгляду заяви про повернення дитини та не вжили належних заходів для виконання рішення про повернення дитини. Крім того, суд вва-жає, що згадані недоліки в діях національ-

них органів влади були здебільшого наслід-ком відсутності належних законодавчих та адміністративних механізмів. Особливо це вбачається з мотивування Вищого спеціалі-зованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, яке свідчило про об-межені можливості державного виконавця при виконанні рішення про повернення ди-тини. Вважається, що наявні законодавчі та адміністративні механізми були недостатні-ми для прискорення добровільного дотри-мання домовленостеи із залученням фахів-ців служби в справах дітеи та сім’ї. Вони також не передбачали низки конкретних заходів, які могли бути вжиті відповідно до принципу пропорціиності з метою забезпе-чення примусового виконання рішення про повернення дитини [21].

Отже, аналіз судової практики України та практики Європеиського суду з прав лю-дини доводить, що, дотримуючись прав ди-тини, наибільш важливим є винаидення ба-лансу між інтересами дитини, її батьків та громадського порядку, а також фактор часу, якии може як позитивно, так і негативно вплинути на відносини дитини з тим із бать-ків, якии не проживає з нею спільно. Крім того, для України актуальним питанням є розроблення дієвого механізму виконання рішень про повернення дитини до місця її постіиного проживання.

Висновки. Аналіз чинного законодав-ства щодо здіиснення дитиною права на сво-боду пересування и практики иого застосу-вання дозволив зробити такі висновки.

1. На прикладі права дитини на свобо-ду пересування можна прослідкува-ти органічну взаємодію між публіч-но-правовим та приватно-правовим механізмом регулювання здіиснення цього права. Норми публічного права встановлюють загальнии зміст цього

66

права та основні умови иого здіис-нення. Норми приватного права закрі-плюють окремі механізми здіиснення та забезпечують иого захист.

2. При здіисненні батьками права дити-ни на свободу пересування держав-ні органи здебільшого виходять із принципу рівності прав та обов’язків батьків у вихованні дитини, тоді як першочергове значення повинно на-даватись інтересам дитини.

3. Дитина у віці до чотирнадцяти років має переміщатись територією Украї-ни в автобусах на міжміських марш-рутах та поїздах тільки в супроводі дорослих. Водночас, якщо дитина подорожує повітряним транспортом, вона може переміщатись і без супро-воду дорослого пасажира.

4. Вимога ст. 157 СК України про ви-значення рішенням суду або підтвер-

дження висновком органів опіки та піклування місця проживання дити-ни при здіисненні тим із батьків, хто проживає з дитиною, її права вільно залишати територію України, не має сенсу и створює додаткові бюрокра-тичні перешкоди та обмежує право дитини на свободу пересування.

5. При здіисненні права дитини в будь-якии час повертатися до України наи-більш важливим є винаидення балан-су між інтересами дитини, її батьків та громадського порядку, а також фак-тор часу, якии може як позитивно, так і негативно вплинути на відносини дитини з тим із батьків, якии не про-живає з нею спільно.

6. Для України актуальним питанням є розроблення дієвого механізму вико-нання рішень про повернення дитини до місця її постіиного проживання.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Конституція України від 28.06.1996 р. № 254к/96-ВР. Відомості Верховної Ради

України. 1996. № 30. Ст. 141.2. Цивільнии кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-ІV. Голос України. 2003. № 45.3. Про свободу пересування та вільнии вибір місця проживання в Україні : Закон Укра-

їни від 11.12.2003 р. № 1382-ІV. Урядовии кур’єр. 2004. № 7.4. Про затвердження Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспор-

ту : Постанова Кабінету міністрів України від 18.02.1997р. № 176. Офіціинии вісник України. 1997. № 8. Т. 2. С. 142.

5. Про затвердження Правил перевезення пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України : наказ Міністерства транспорту та зв’язку Украї-ни № 1196 від 27.12.2006 : ред. від 09.04.2019.

6. Про затвердження Авіаціиних правил України «Правила повітряних перевезень та обслуговування пасажирів і багажу» : Наказ Державної авіаціиної служби України від 26 листопада 2018 р. № 1239. Офіціинии вісник України. 2019. № 18. Ст. 626.

7. Про ратифікацію Конвенції про права дитини : Постанова Верховної Ради Україн-ської РСР від 27.02.1991 р. № 789-XII. Відомості Верховної ради УРСР. 1991. № 13. Ст. 145.

67

8. Конвенція ООН про права дитини від 20.11.1989 р. Зібрання чинних міжнародних договорів України. 1990. № 1. С. 205.

9. Case of X. v. Latvia (Application no. 27853/09): Judgment European Court of Human Right, 26 November 2013. HUDOC / European Court of Human Right. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-138992%22]} (Last accessed: 20.06.2020).

10. Порядок провадження органами опіки та піклування діяльності, пов’язаної із захи-стом прав дитини : Постанова Кабінету Міністрів України від 24.09.2008 р. № 866. Урядовии кур’єр. 2008. № 204.

11. Сімеинии кодекс України від 10.01.2002 р. № 2947-ІІІ. голос України. 2002. № 38.12. Рішення Петрівського раионного суду Кіровоградської області від 22 січня 2020

р., судова справа №: 941/1488/19. Єдинии державнии реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/87191984 (дата звернення: 20.06.2020).

13. Рішення Скадовського раионного суду Херсонської області від 28 лютого 2020 р., су-дова справа № 663/1704/19. Єдинии державнии реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/87981981 (дата звернення: 20.06.2020).

14. Рішення Дарницького раионного суду м. Києва від 31 січня 2020 р., судова справа № 753/24168/19. Єдинии державнии реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/87944132 (дата звернення: 20.06.2020).

15. Рішення Тернопільськии міськраионнии суд Тернопільської області від 22 травня 2019 р., судова справа №607/7581/19. Єдинии державнии реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/81983360 (дата звернення: 20.06.2020).

16. Про практику розгляду судами цивільних справ із застосуванням Конвенції про ци-вільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітеи від 25 жовтня 1980 року (Га-азька конвенція) : інформаціинии лист від 17.10.2014 р. Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Закон і бізнес. 2015. 08.01 ₋ 16.01. URL: https://zib.com.ua/ua/113728-vssu_uzagalniv_praktiku_schodo_konvencii_pro_vikradennya_dit.html (дата звернення: 20.06.2020)

17. Case of X. v. Latvia (Application no. 27853/09): Judgment European Court of Human Right, 26 November 2013. HUDOC / European Court of Human Right. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-138992%22]} (Last accessed: 20.06.2020).

18. Рішення Тернопільського міськраионного суду Тернопільської області від 02 квітня 2019 р, судова справа №607/10822/17. Єдинии державнии реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/81167325 (дата звернення: 20.06.2020).

19. Рішення Київського раионного суду м. Одеси від 25.04.2019 р., судова справа № 520/14314/18. Єдинии державнии реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/81600091 (дата звернення: 20.06.2020).

20. Рішення Збаразького раионного суду Тернопільської області від 05 лютого 2019 р., судова справа № 598/1220/17. Єдинии державнии реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/79893739 (дата звернення: 20.06.2020).

21. Рішення Києво-Святошинського раионного суду Київської області від 22.05.2019 р., судова справа № 369/745/18. Єдинии державнии реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/82505127 (дата звернення 20.06.2020).

68

22. Рішення Європеиського суду з прав людини у справі «М.Р. та Д.Р. проти України» (Заява № 63551/13) від 22.05.2018. Законодавство України : база даних. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_c87#Text (дата звернення: 20.06.2020).

69

ПИТАННЯ РЕГУЛЮВАННЯ ОКРЕМИХ ДОГОВОРІВ, ЩО УКЛАДАЮТЬСЯ АВІАТРАНСПОРТНИМИ ОРГАНІЗАЦІЯМИ.

ISSUES OF REGULATION OF CERTAIN AGREEMENTS CONCLUDED BY AIR TRANSPORT ORGANIZATIONS.

Радчук О.П.Кандидат юридичних наук, доцент кафедри міжнародного приватного права

та порівняльного правознавства Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Стаття присвячена аналізу проблемних питань правового регулювання договірних відносин у сфері міжнародних авіаціиних перевезень. Не дивлячись на те, що юридична наука і практика приділяють передусім увагу саме договору авіаціиних перевезень, чимало угод, які укладаються між суб’єктами цих відносин не знаишли свого належного вивчення та опрацювання, а їх окремі аспекти потребують подальших досліджень.

Встановлено, що згідно з угодами, за якими авіаперевізники стають учасниками авіаціиних альянсів, такі альянси є економічно вигідними та дозволяють перевізникам зберегти юридичну самостіиність, надаючи можливість досягти високої ефективності міжнародного співробітництва під час перевезень. У роботі названі наибільш відомі міжнародні авіаціині альянси, розглянуті особливості їх співпраці з органами державного управління окремих держав та їх об’єднань.

У статті визначені особливості спільної експлуатації авіареису або авіалінії двома (та більше) авіакомпаніями, проводиться аналіз угод код-шерингу (англ. Codeshare agreement) або угод «про прапор», відповідно до яких авіакомпанії встановлюють між собою таке комерціине партнерство, коли транспортні послуги вважаються єдиним продуктом, якии відповідним чином рекламується і продається на ринку.

У статті аргументована значущість договорів про надання аеропортових послуг та наземного обслуговування в аеропорту, що укладаються авіаперевізниками з тими організаціями, які їх надають.

Приділена увага і договорам, які закріплюють взаємовідносини авіаперевізників та туристичних операторів. Розглянуті випадки укладання договору чартеру та договорів про визначення квоти місць на регулярних перевезеннях.

Визначені істотні умови інтерлаин-угод та тісно пов’язаних з ними прореитерських угод, які опосередковують комерціину співпрацю авіаціиних перевізників.

Підкреслена необхідність тіснішої співпраці держав з ІКАО та ІАТА щодо імплемен-тації положень міжнародно-правових актів до національного законодавства, розширення понятіиного апарату шляхом сприиняття положень актів ІАТА.

Ключові слова: авіаціині альянси, угоди код-шерингу, угоди про аеропортове обслу-говування та наземне обслуговування в аеропорту, угоди з туристичними операторами, ін-терлаин-угоди.

70

The article is devoted to the analysis of problematic issues of legal regulation of contractual relations in the field of international aviation сarriage. Despite the fact that legal science and practice pay attention primarily to the air carriage contract, many agreements concluded between the subjects of these relations have not been properly studied and their particular aspects require further research.

It is established that according to the agreements under which air carriers become members of aviation alliances, such alliances are economically profitable and allow carriers to maintain legal independence, giving them the opportunity to achieve the high level of efficiency of international cooperation during transportation. The most famous international aviation alliances are named in the paper, the peculiarities of their cooperation with the state administration bodies of the states and their associations are considered.

The article establishes the features of joint operation of a flight or airline by two (or more) airlines, analyzes the code-sharing agreements or «the flag agreement» according to which airlines establish such a commercial partnership when transport services are considered to be the only product that is appropriately advertised and marketed.

The article argues the importance of agreements on the provision of airport services and ground handling at the airport, which are concluded by air carriers with the organizations that provide them. Attention is also paid to agreements establishing relations between air carriers and tour operators. Cases of concluding a charter agreement and agreements on determining the quota of seats on regular services are considered.

The essential terms of interline agreements and closely related pro-reiting agreements mediating commercial cooperation of air carriers are defined.

The need for closer cooperation of states with IKAO and IATA on the implementation of the provisions of international legal acts to national legislation, the expansion of the conceptual apparatus through the adoption of the provisions of IATA acts.

Key words: aviation alliances, code-sharing agreements, airport service and ground handling agreements at the airport, agreements with tour operators, interline agreements.

Сучаснии розвиток авіаціиних переве-зень вказує на иого переваги, а саме: наи-більш можливу в сучасних умовах швид-кість перевезень та широку мережу пунктів доставки. Авіатранспортні організації в ході своєї діяльності укладають чимало угод з іншими транспортними організаціями, ае-ропортами, туристичними компаніями та іншими суб’єктами.

Частіше всього називається договір авіа-ціиного перевезення як пасажирів, їх бага-жу, так і різного роду вантажів. Саме цеи договір наибільш досліджении юристами. Вагомии внесок у дослідження цього до-

говору внесли такі вітчизняні та зарубіжні вчені-юристи, як В.Вітрянськии, О.Дзера, І.Діковська, Н.Кузнєцова, В.Луць та ін. Ра-зом з тим, широка міжнародна співпраця та взаємодія авіаперевізників призводять до укладення не тільки договору перевезення, але і інших видів договорів.

Метою цієї статті є дослідження право-вої природи окремих видів договорів, що укладають перевізники з іншими учасника-ми транспортних відносин.

Поширена практика за якої авіапереві-зники створюють на основі договірних зо-бов’язань авіаціині альянси або спілки. Такі

71

об’єднання дозволяють авіакомпаніям збе-регти свою юридичну самостіиність, вима-гаючи при цьому дотримання цілого ряду правил щодо розкладу польотів, продажу квитків, дотримання програм лояльності та інших. Авіаціинии альянс — партнерське об›єднання авіалініи, що дозволяє досяг-нути більш високого рівня міжнародного співробітництва у комерціиних авіапереве-зеннях.

Вступ до таких об’єднань вмотивовании взаємною вигодою, що отримають учасники та зменшенням витрат під час перевезень. Це, в першу чергу, обумовлене можливостя-ми авіакомпаніи організовувати авіапереве-зення за складними маршрутами (з однією або кількома пересадками). Різні сегменти такого складного перевезення будуть здіис-нюватись не тільки самим авіаперевізником, та і иого партнерами по альянсу. В силу різ-них причин перевізник не може максималь-но розширювати свою маршрутну сітку, перш за все економічних, але партнери да-дуть можливість такому підприємству бути присутнім на великіи кількості маршрутів.

Кожен авіаціинии альянс створює од-накові операціині правила, використовує подібні системи бронювання, організовує роботу спільного персоналу, иого члени спільно закуповують та експлуатують об-ладнання. Для пасажирів створюються різні бонусні програми, а тому авіаціині альянси стають свого роду маркетинговим інстру-ментом, ефективність якого зростає за умо-ви долучення до глобальних стратегічних альянсів. Сутність бонусної програми поля-гає в тому, що під час польотів на літаках авіакомпанії, що входить до альянсу, персо-нальнии рахунок пасажира поповнюється за кожнии політ пропорціино відстані та в залежності від класу перевезення, рідше – пропорціино вартості квитка. Такі програми

є двох видів: перша, дає можливість здіис-нити безкоштовнии переліт, як правило, за кожен 10-11-ии політ на внутрішніх пере-льотах, або 6-и — на міжнародних; друга, дає можливість використати бонуси для покращення умов перельоту підвищення класності або отримання додаткових зруч-ностеи. Авіакомпанії та їх партнери засто-совують різні варіанти бонусних програм: розроблені градації для нарахування миль, балів, очок для зарахування на спеціальні рахунки учасників програм. У деяких кра-їнах такі бонусні програми взаємодіють з бонусними програмами, що діють в інших галузях. У результаті підвищується цінність таких “умовних одиниць”, коли учасник програм може їх обміняти не тільки на без-платнии переліт чи покращення умов пере-льоту, а також на послуги партнерів, а саме - на проживання в готелі, оренду автомобіля, придбання товарів тощо.

Участь в авіаціиних альянсах допомагає авіакомпаніям обходити положення націо-нального законодавства окремих держав про те, що визначені маршрути можуть здіис-нювати тільки національні перевізники, або перевізники з тих держав з якими укладені відповідні міжурядові авіаціині угоди.

Першии авіаціинии альянс був ство-рении 14 травня 1997 року такими авіаком-паніями: Air Canada, Lufthansa, Scandinavian Airlines, Thai Airways International і United Airlines. Таке об’єднання стало першим гло-бальним та отримало назву Star Alliance. Євросоюз одразу ж вирішив перевірити умови створення та функціонування цьо-го об’єднання. Причиною перевірки стало занепокоєння впливом діяльності альянсу на національні інтереси окремих держав та можливість монополізації ринку авіапере-везень. Євросоюз прииняв ряд заходів щодо недопущення розвитку негативних тенден-

72

ціи у ціи галузі: заборона повного злиття авіакомпаніи в межах альянсу та визнав пра-во переважного виконання внутрішніх пере-везень за національними перевізниками.

Пізніше були створені також інші альян-си. Так, в 1998 році було створено Oneworld де засновниками виступили такі авіаком-панії: American Airlines, British Airways, Canadian Airlines, Cathay Pacific та Qantas Airways. Назване об’єднання вперше ство-рило єдину систему управління, що поєдну-ється з виборним головою правління. У 2000 році створено альянс SkyTeam такими авіа-компаніями: Aeroméxico, Air France, Delta Air Lines і Korean Air. В окремі періоди дія-ли також і інші авіаціині альянси: Qualiflyer Group та Arabesk Airline Alliance[1].

Позитивними моментами створення та-ких об’єднань є також те, що авіакомпанії намагаються взаємодіяти щодо розширен-ня карти маршрутів та оптимізації витрат на перевезення. В альянсах співіснують і доповнюють одна одну дві моделі авіапере-візного бізнесу: класична та низькотарифна (лоукостери). Як показує практика така мо-дель є конкурентоспроможною в сучасних умовах. Окремі перспективи відкриваються для кооперації з іншими галузями транспор-ту (залізничного та автомобільного). До-бре відомі позитивні показники співпраці альянсу «Oneworld» і «Deutsche Bahn» (DB), останніи є одним із наибільших залізничних операторів Європи. Цеи та інші приклади співпраці перевізників різних видів тран-спорту показують, що створюється замкну-тии ланцюг транспортного перевезення клі-єнтів, залучаються більше пасажирів, що отримують значно більше транспортних та супутніх послуг.

Залишаються цілии ряд причин, що вка-зують на те, як створення та існування авіа-ціиних альянсів стало трендом сучасного

розвитку перевезень: 1) велика кількість пасажирів хочуть літати простіше до біль-шої кількості країн та континентів, але іс-нуючі обмеження та економічна доцільність не завжди дають змогу здіиснити політ лі-таками однієї авіакомпанії; 2) взаємодія авіакомпаніи веде до скорочення витрат та збільшення ефективності їх діяльності; 3) розширюється мережа та кількість марш-рутів; 4) пасажири більше задоволені тими перевагами, що їм надають альянси авіаком-паніи.

Практика показала, що спільна експлуа-тація авіареису або авіалінії двома (та біль-ше) авіакомпаніями є економічно вигідною. Часто такі угоди називають код-шерингом (англ. Codeshare agreement (“code-share” що в перекладі буквально значить - «поділи-тись кодом»).Угода «про прапор» (як її ще називають) полягає в тому, що авіакомпанії, що уклали угоду про «Код-шерінг», вста-новлюють між собою таке комерціине парт-нерство, коли їх продукт вважається єдиним продуктом, якии відповідно рекламується і продається на ринку повітряних перевезень. Кожніи авіакомпанії присвоюється Міжна-родною асоціацією повітряного транспорту свіи код, що складається з 2 літер, напри-клад, Міжнародні авіалінії України - PS. За таких умов здіиснюється спільна експлуа-тація авіареису або авіалінії за визначеним маршрутом Оператором (одна сторона) та Партнерами (друга або рештою компаніи), реис позначають подвіиним (або більше) спільним кодом Сторін (як Оператора так і Партнерів). Такии досвід зараз досить по-ширении.

Внаслідок код-шеренгових угод у роз-кладі з’являються декілька реисів за одним маршрутом, компанії-партнери продають квитки від свого імені. Фактично за цим маршрутом авіаперевезення здіиснює тіль-

73

ки одна авіакомпанія-оператор, а інші мають маркетингову можливість, деколи і квоту місць, продавати квитки від свого імені. Під час придбання квитка авіакомпанія-партнер повинна повідомити пасажиру назву авіа-компанії, що безпосередньо здіиснюватиме перевезення. Визначена співпраця компаніи веде до економії коштів та організації пере-везень без заивого дублювання маршрутів.

Національне законодавство України де-тально не врегульовує питання код-шерин-гових умов, але не містить прямих заборон на укладення таких договорів між переві-зником за договором та фактичним переві-зником. До таких перевезень застосовують-ся загальні правила та вимоги, що закріплені чинним законодавством.

Вперше поняття «фактичнии переві-зник» було закріплено Гвадалахарською конвенцією 1961 р. Цим актом визначено таке, що фактичнии перевізник є тою авіа-компанією, що надає повітряне судно за до-говором оренди, чартера або за інших пра-вових підстав; дії фактичного перевізника визнаються діями перевізника за договором та навпаки; розпорядження та претензії вантажовласника можуть бути подані як до перевізника за договором так і фактичного перевізника. Перевізник за договором, як і фактичнии перевізник, визначено такими, діяльність яких регулюється Варшавською конвенцією 1929 р., пізніше ці положення сприиняла Монреальська конвенція 1999 р.

Законодавство України, яке регулює до-говір авіаціиного перевезення, не вимагає, що перевізник якии уклав такии договір, повинен особисто здіиснити перевезення, а тому такі обов’язки він може передати (або їх частину) перед пасажиром іншому перевізнику, що відповідає положенням ци-вільного законодавства про право боржника покласти виконання зобов’язань на третю

особу (за умови збереження за боржником відповідальності за договором). На сьогодні спеціальної норми законодавства про регу-лювання код-шеренгових угод в Україні не приинято.

Додатково такі угоди дозволяють авіа-компаніям розширити пропозиції пасажи-рам щодо перевезення у ті аеропорти, які входять до маршрутної сітки партнерів. За таких умов пасажир здіиснить переліт між одним та іншим аеропортом з проміжною зупинкою літаками двох різних авіакомпа-ніи. Відповідальність за авіаперевезення будуть нести дві компанії, про що Гвада-лахарська конвенція встановила відповідні правила. Дії чи бездіяльність фактичного перевізника в частині спільного перевезен-ня вважаються діями чи бездіяльністю пере-візника за договором та навпаки. Тому пре-тензії та позови можуть бути пред’явлені як до перевізника за договором чи фактичного перевізника, але перевізники мають право розподілити свою відповідальність в залеж-ності від винуватості та інших обставин.

Крім того визначають та закріплюють в угоді домовленість про блокування місць. Діяльність партнерів направлена на спіль-ну роботу щодо заповнення реису. За таких умов доходи отримує та авіакомпанія, що безпосередньо здіиснює реис, але вона несе і всі затрати; інша авіакомпанія отримує певну кількість місць пасажирів, вартість перевезення яких практично на 90% зали-шається у цієї компанії. Деякі дослідники називають встановлении блок місць своє-рідною компенсацією за можливість вико-нання польотів за визначеним маршрутом.

Практика перевезень називає типи угод про спільне використання коду:

а) паралельна експлуатація. За такої угоди застосовується схема спільного ви-користання коду, якщо дві авіакомпанії ви-

74

конують один і тои же маршрут. Спільне використання коду виконується паралельно з їх власними операціями, авіакомпанії ви-користовують коди один одного так само, як і свої власні;

б) операція з’єднання. За такої угоди авіакомпанія узгоджує використання коду з іншою авіакомпанією, яка не працює в од-ному тому ж секторі, але забезпечує стику-вання з іншими реисами. Різницю наикраще встановити за продажем квитків на реиси стикування. За угодою з’єднання у квитку вказується один перевізник, пасажири часто не знають навіть про те, що придбали квит-ки для обміну кодами. Дрібним шрифтом, правда, буде вказано назву іншого переві-зника, що виконає реис після стикування;

в) одностороння операція. За такої уго-ди авіакомпанія не виконує конкретнии маршрут ні прямо, ні через з’єднання. Тут авіакомпанія намагається використовувати назву іншої лише для того, щоб пасажири могли літати з ними.

Є цілии ряд переваг, що спонукають аві-аперевізників укладати код-шеренгові уго-ди. Безпосередньо авіакомпанії отримують такі вигоди: зниження затрат на перевезен-ня; зменшення кількості власних авіареи-сів; зберігається або деколи і збільшується частота реисів між аеропортами; розши-рюється мережа маршрутів; здіиснюється взаємопроникнення на ринки окремих ком-паніи-партнерів; відбувається підвищення стандартів роботи однієї авіакомпанії до стандартів тієї компанії, що має вищу репу-тацію на ринку авіаперевезень.

Перевезення на умовах код-шерингу надають цілии ряд переваг і пасажирам: можливість придбати квиток на більш зруч-ні реиси(перш за все за часом вильоту та прильоту); можливість зекономити шляхом придбання квитка за більш вигідною ціною;

стикування, як правило, здіиснюється в тих аеропортах, які є базовими для авіакомпанії; такі перельоти не вимагають проходження додаткових операціи щодо реєстрації паса-жира та иого багажу в проміжних аеропор-тах (хабах); дають можливість пасажирам брати участь у бонусних програмах авіа-компаніи щодо накопичення балів або міль тощо[2].

Ще однією перевагою перевезення на умовах код-шеренгу є сезонні пікові по-льоти. Великі авіакомпанії мають додатко-ву інфраструктуру, яку вони активно вико-ристовують під час сезонних перевезень. Ті авіакомпанії, що не мають необхідної кіль-кості літаків та екіпажів для виконання піко-вих перевезень, разом використовують код, що дає цим обом авіакомпаніям максималь-но заробити в умовах жорсткої конкуренції.

Недоліки спільного використання коду частіше проявляються під час реєстрації на реис. Пасажири часто навіть не знають про те, що реис на якии вони реєструються є та-ким, де авіакомпанії спільно використову-ють код. А тому часто пасажири прибувають не в тои термінал, а деколи і в не тои аеро-порт, що призводить до випадків пропуску реисів. Виникають проблеми розшуку втра-ченого багажу, пасажири не знають до кого звертатись у таких випадках.

Угоди про код-шеринг є предметом пиль-ного розгляду антимонопольних органів як міжнародних та і окремих держав. Комісія ЄС у 2001 р. розглянула питання, що стосу-ється спільної діяльності SAS і Maersk. Вка-зані авіакомпанії повідомили Комісію про ряд укладених угод про співробітництво (головним чином угод про спільне викори-стання коду), але Комісія встановила, що ці угоди по суті оформили домовленості про розподіл ринку авіаперевезень, що є пору-шення антимонопольного законодавства. У

75

зв’язку з вищенаведеним, законодавство ок-ремих країн містить додаткові вимоги для укладення договорів код-шерингу. Напри-клад, авіаперевізники, що хочуть використо-вувати спільно коди з авіакомпаніями США повинні отримати дозвіл від Міністерства транспорту США та подати «заяву про на-дання дозволу». За умови що цеи дозвіл не буде порушувати конкурентні засади пере-везень, міністерство видасть необхіднии до-кумент.

Угоди код-шерингу напряму залежать від міжурядових договорів про повітряне сполучення, де держави, як правило, до-мовляються про рівну кількість реисів, що виконуються авіакомпаніями кожної країни. Проте за бажанням ці частоти одна сторона може продати іншіи, вартість буде залежати від суми аеронавігаціиних зборів, що спла-чує сторона яка продає частоту.

Чимало договорів укладають авіакомпа-нії з тими організаціями, що надають аеро-портові послуги та наземне обслуговування в аеропорту.

Спеціалізовані аеропортові послуги – це послуги, які пов’язані зі специфікою роботи аеропорту і забезпечують здіиснення приио-му і відправлення повітряних суден, їх без-печної посадки, стоянки та зльоту, обслуго-вування повітряних перевезень пасажирів, пошти та вантажу, здіиснення комплексу заходів із забезпечення авіаціиної безпеки. Для організації перевезень пасажирів в ае-ропорту створении паспортнии та митнии контроль, контроль на авіаціину безпеку, що являє собою комплекс спеціальних заходів, а також людські та матеріальні ресурси, щодо запобігання незаконного втручання в авіа-ціину діяльність, оформлення, перевезення та отримання багажу та надання додатко-вих послуг у вигляді камер схову, багажних візків, використання бізнес-залів, залів очі-

кування, крамниць, закладів харчування та відпочинку, паркувальних місць.

З фактичної точки зору, слід зазначити те, що будь-яке повітряне судно не може почи-нати політ до аеропорту без затвердженого для нього слоту (виділеного часу для здіис-нення зльоту і посадки). Таким чином, екс-плуатант повітряного судна ще до початку реису користується послугою з організації польоту. Коли повітряне судно наближаєть-ся до аеропорту, иого капітан в обов’язко-вому порядку користується послугами з ви-конання польотів, надання електрозв’язку, аеронавігаціиного, метеорологічного, орні-тологічного та радіотехнічного забезпечен-ня польотів. Під час посадки повітряного судна иого екіпаж не може не отримувати послуги з інженерно-авіаціиного и аеро-дромно-технічного забезпечення польотів, а також неодмінно користується послугою з охорони аеродрому. Якщо повітряне судно перевозить пасажирів, перевізник не може не скористатися послугами з реєстрації па-сажирів, обробки багажу і вантажу, достав-ки пасажирів від повітряного судна до бу-дівлі аеровокзалу та ін.

Значну частину складають договори про надання аеропортових послуг та на-земне обслуговування повітряних суден в аеропорту. Основоположним документом є Стандартнии договір наземного обслугову-вання (Standard Ground Handling Agreement/SGHA) ІАТА. Такі угоди укладаються або між авіапідприємствами, експлуатуючими договірні лінії та організаціями, які безпосе-редньо виконують наземне обслуговування в конкретному аеропорту. Мета таких дого-ворів — забезпечити все необхідне назем-не технічне та комерціине обслуговування повітряних суден, які виконують відповідні перевезення.

Домовленості містять переліки обов’яз-

76

кового (стандартного) обслуговування та обслуговування, яке може надано додатково на вимогу перевізника та за окрему плату. В угодах визначається можливість викори-стання під час обслуговування субагентів та персоналу перевізника, що обслуговується, окреслюються обов’язки командира пові-тряного судна щодо контролю за виконан-ням таких робіт. Крім того, встановлюються ставки за обслуговування, час та характер такого обслуговування, порядок розрахун-ків та вирішення суперечок. Визначається відповідальність сторін за пошкодження суден під час обслуговування, шляхом укла-дання договорів страхування на випадок по-шкодження в іноземних аеропортах можли-во зменшити відповідальність сторін.

У договорі можуть бути передбачені такі аеропортові послуги: надання злітно-посад-кової полоси, рульових доріжок, перонів; забезпечення утримання та експлуатації ае-родрому; світлотехнічне забезпечення; ава-ріино-рятувальне та протипожежне забезпе-чення; орнітологічне забезпечення безпеки польотів в раионі аеропорту; радіотехнічне забезпечення; метеорологічне забезпечення; диспетчерське забезпечення; надання місця стоянки повітряного судна та інші послуги.

В договорі передбачається збори на забезпечення авіаціиної безпеки, а саме: здіиснення спеціального пропускного режи-му в аеропорту; охорона території аеропор-та; охорона стоянок повітряних суден; охо-рона об’єктів паливозабезпечення; контроль на безпеку пасажирів та їх багажу, вантажів, пошти, бортхарчування, повітряних суден, членів екіпажів тощо.

Сторони визначають також види на-земного обслуговування, що передбачає обслуговування пасажирів, опрацювання вантажів, пошти та багажу. Значна частина послуг пов’язана з реєстрацією та посадкою

відлітаючих пасажирів та зустрічі та супро-водження пасажирів, що прилітають. Сто-рони передбачають розмір тарифу за кож-ного дорослого пасажира, обслуговування дітеи до 12 років здіиснюється за пільгови-ми тарифами. Тариф покриває всі послуги, що пов’язані з реєстрацією пасажира, про-ходження ним відповідних видів контролю, посадкою та висадкою із повітряного судна, завантаженням та розвантаженням багажу пасажирів.

Таким чином, передбачаються тарифи щодо оформлення вантажів та забезпечення технічного обслуговування повітряних су-ден. Якщо під час виконання вказаних робіт будуть застосовуватись спеціальні технічні засоби, додатково будуть визначатись тари-фи на їх використання.

Історія розвитку авіаперевезень Украї-ни показала приклад як авіаперевізники ак-тивно впливають на діяльність аеропортів та тих компаніи, які їх обслуговують. Бю-джетні авіакомпанії вели активну компанію щодо мінімізації затрат на аеропортове об-слуговування. У зв’язку з цим, окремі лоу-костери обирають ті аеропорти де існують низькі ставки зборів, висувають вимоги до задовільного стану злітно-посадкової сму-ги, наявності мінімуму відповідної інфра-структури, що дозволяє здіиснювати назем-не обслуговування. Як приклад, переговори аеропорту Бориспіль з компанією Ryanair щодо організації польотів до столиці Укра-їни тривали тривалии час. Бюджетні авіа-компанії особливо прискіпливо ставляться до визначення часу, що необхідним є для обслуговування реисів.

Крім основного договору, як правило, складають два додатки: Додаток А «Опис послуг щодо наземного обслуговування» та додаток В « Місце надання обслуговування та узгоджені послуги та ставки», використо-

77

вуються ті терміни та формулювання, що прииняті ІАТА[3].

Під час організації авіаціиних бізнес-пе-ревезень, в аеропортах можуть організову-ватись так звані хендлінгові компанії, що бе-руть на себе всю процедуру обслуговування літака та пасажирів з врахуванням особли-востеи літаків бізнес-класу та VIP-реисів, що виконуються. Хоча процедури обслуго-вування таких літаків та реисів здіиснюють-ся за єдиними правилами цивільної авіації, але є і особливості, що викликані нерегуляр-ністю таких польотів, підвищеними вимога-ми до безпеки таких суден та їх пасажирів, особливими вимогами до харчування та ін. Представники хендлінгових служб можуть надавати додаткові послуги під час обслуго-вування таких реисів.

Окрему групу складають договори, що закріплюють взаємодію авіакомпаніи та ту-ристичних операторів. Перевезення туристів відбувається шляхом укладення між авіапе-ревізником та туроператорами договорів про визначення квоти місць на регулярних пере-везеннях, підписання чартерного договору. Зміст договорів залежить від можливостеи як транспортних організаціи так і можливо-стеи фірм, що забезпечують організацію від-починку туристів на певних територіях.

Договір з авіаперевізником про встанов-лення квоти місць на регулярних реисах передбачає: графік турів «туди» та «зворот-ньо» із вказівкою місць призначення; визна-чення квоти місць на кожен реис; терміни подачі заявки та викупу місць; строки від-мови заявок на квитки без утримання штра-фів; види тарифів на квитки, включаючи пільгові; можливість та порядок повернення викуплених квитків та інше. Сторони за до-говором можуть застосовувати як м’яку так і тверду квоту місць, що визначається без-посередньо в договорі.

Встановлення квоти на продаж місць оформляється агентською угодою. Ця угода визначає такі питання: хто надає обладнання для оформлення авіаквитків та бланки таких квитків, якщо це необхідно; хто здіиснює під-готовку спеціалістів, що будуть обслуговувати це обладнання; обсяги продажу квитків; ви-значається ціна перевезень; ціна та тарифи на продаж авіаквитків; умови оплати авіаквитків (передоплата та інше); регулярність звіту ту-роператора про продаж авіаквитків тощо.

Активно співпрацюють авіаперевізни-ки з туристичними операторами щодо пе-ревезень чисельних груп туристів до місць масового відпочинку. Як правило, уклада-ються чартерні угоди, що поділяють на такі три групи: спеціальні чартери, чартерні кру-їзи та чартери «туди та назад». Традиціино основну масу складають чартери «туди та назад», коли за графіком перевезення здіи-снюються до визначених аеропортів.

Авіаціині перевезення відповідають очі-куванням як туристів (швидке та зручне переміщення, надання ряду послуг на висо-кому рівні під час польоту) та туристичних операторів, що отримують комісіині за залу-чення туристів до таких перевезень.

Чартери серед інших мають ще одну осо-бливість, коли один повнии реис виконується без туристів (першии зворотніи та останніи туди перед останнім вивозом). Частота чар-тів буде визначатися кількістю туристів, але чим буде організовано більше реисів, тим буде знижуватись тариф перевезення. Деко-ли здіиснити завантаження великої кількості авіареисів одному туроператору буде немож-ливо, то тоді з’являються так звані фірми-о-птовики (wholesalers), які консолідують у своїх руках такі перевезення. Такі фірми мо-жуть продавати блок-чартери (10-30 місць) іншим, як правило, дрібнішим туроперато-рам або окремим туристичним фірмам.

78

Основні положення чартерного договору визначаються за згодою авіаперевізником та туристичним оператором. Серед інших визна-чаються такі умови: вид літака; число місць в літаку; вартість оренди літака; маршрут із вказівкою аеропортів вильоту та прибуття; термін дії договору; регулярність здіиснен-ня авіареисів; можливість та граничні стро-ки зняття (скасування) авіареису та штрафні санкції; нерідко авіаперевізник вимагає попе-редньої оплати першого та останнього реису чартерного циклу; детально визначається оп-лата реисів, як правило вона є попередньою та проводиться за декілька днів до реису; ви-значаються і інші умови таких перевезень.

Договори на чартер укладаються на рік, квартал, місяць або сезон, визначається мі-німальне комерціине завантаження, за умо-вами якого реис буде виконуватись. Ці пи-тання будуть вирішуватись потребами та можливостями як авіаперевізників так і ту-ристичних операторів. Практика перевезень показує, що авіакомпанія ставить туропера-тора у досить жорсткі умови, що проявля-ються у сплаті передоплати, проплаті пер-шого та останнього реису чартерного циклу.

Міжнародна асоціація повітряного тран-спорту (ІАТА) має у своє складі спеціальне відділення - Міжнародну організацію аген-тів авіакомпаніи (International Airlines Travel Agents Network — IATAN), що дає змогу брати участь в роботі ІАТА туристичним фірмам. Туристичні фірми проходять акре-дитацію та отримують спеціальнии номер.

Ще одним з наипростіших та широко поширеним у світі видом співробітництва авіакомпаніи є “інтерлаин”. Інтерлаин-уго-дами визнаються перевізні документи одні-єї авіакомпанії іншою (авіаквиток, МСО та ін.).За таких умов перевізник може оформ-ляти на власних бланках ті внутрішні та міжнародні перевезення, які виконуються

інтерлаин-партнером. Попередньо такі мож-ливості визначаються угодами про комерціи-не співробітництво двох авіакомпаніи, які можуть представляти одну або дві країни. Угоди між авіакомпаніями визначають ті по-слуги, які партнери будуть надавати один од-ному, а саме - умови видачі таких перевізних документів: авіаквитків; авіатранспортних накладних; ордерів різних зборів (МСО) та ін.

Інтерлаин-угоди мають свої переваги та-кож і для пасажира. Видании один квиток буде чинним на політ, якии складається із декількох перельотів, адже із квитка-кни-жечки будуть вилучатись на окремии політ один купон. Крім цього, пасажири зможуть користуватися спеціальними тарифами, які надаються авіакомпаніями на своїх реисах, що призведе до суттєвого зменшення ціни польоту. Пасажирам відкривається можли-вість скористатися наибільш зручною мож-ливістю стикування реисів тих компаніи, що підписали інтерлаин-угоду.

Сторона, яка видає перевізні документи, розглядається як агент перевізника, що ре-алізувала квиток, перерахувала перевізнику кошти за вирахуванням попередньо вста-новленої винагороди. На практиці розрізня-ють два види інтерлаин-угод: двостороння угода про взаємне визнання перевізної доку-ментації; багатостороння угода (Multilateral Interline Traffic Agreement – MITA). ІАТА рекомендувала стандарти таких угод, а авіа-компанії можуть за взаємною згодою вноси-ти до них зміни та доповнення.

У рамках інтерлаин-угод може бути пе-редбачено складання спеціальних прореи-терських угод (Special Prorate Agreement), що слугують підставою для розробки тари-фів для наскрізного продажу перевезень всіх перевізників. Прореитерські угоди (prorate англ. – пропорціина частка) слугують авіа-

79

компаніями як багатосторонні угоди з паса-жирських та вантажних перевезень.

У рамках спеціалізованої установи ІАТА діє Прореитерська агенція, що розробила ба-гатосторонні прореитерські угоди щодо ван-тажоперевезень та пасажирського транспор-ту. Ці угоди визначають цілии ряд питань: загальні ставки платежів, багаторазові збори, тарифні коефіцієнти, строки дії квитків, між-народнии розподіл тарифів та зборів тощо.

Усі авіакомпанії, що здіиснюють регу-лярні перевезення пасажирів та вантажів, можуть брати участь у багатосторонніи про-реитерськіи угоді. Ця угода є основою розра-хунків пропорціиного розподілу доходів, які отримані від продажу послуг з перевезень пасажирів та вантажів. Для цього визнача-ється прореитовии коефіцієнт, визначении пропорціино прореит-фактору, якии публі-кується у Керівництві з прореиту. Він зале-жить від ортодромічної відстані маршруту (відстані між двома пунктами на поверхні земної кулі, що вимірюється як наикорот-ша відстань по дузі більшого кола, площина якого проходить через центр Землі); вагових коефіцієнтів, визначених з врахуванням ко-ливань витрат авіакомпаніи на місцевому ринку авіаперевезень. Авіакомпанії можуть встановлювати виключення (так зване про-візо) із загальних правил.

Будь-якии авіаперевізник, якии виконує пасажирські та вантажні перевезення, може стати учасником міжнародної прореиторської угоди, у додатку ми можемо ознаиомитися з переліком авіакомпаніи, які підписали угоду.

При ІАТА створено та постіино діє Про-реиторська агенція, що фінансується учас-никами прореиторової угоди. Агенція готує та проводить прореиторові наради, публі-кує інформацію про свою діяльність, ви-вчає практику прореиторської діяльності та визначає основні проблеми. Багато уваги в діяльності агенції приділяється процедурам пред’явлення, правилам конвертації валют, іншим практичним питанням у сфері про-реитування та слугує інструментом для спе-ціалістів авіації, які здіиснюють розрахунки.

Висновок. Для залучення та рівноправ-ної співпраці українських авіаперевізників з іноземними необхідним є закріплення ос-новних положень розглянутих різновидів договорів до українського законодавства. Необхідним є також тісніша співпраця з IKAO[4] та ІАТА щодо отримання консуль-таціи та рекомендаціи щодо змісту міжна-родно-правових актів, їх імплементації до національних нормативних актів. Надалі іс-нує гостра потреба на національному рівні прииняття та розробки понятіиного апарату в сфері міжнародних авіаперевезень.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:1. Авіаціинии альянс «Star Alliance». URL: http://www.staralliance.com– Авіаціинии альянс «SkyTeam». URL: http://www.skyteam.com– Авіаціинии альянс «Oneworld». URL: http://www.oneworld.com2. Корнілова Н.В. Глобальні стратегічні альянси авіаперевізників. Географія та

туризм. 2014. Вип. 27. С. 55-63. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/gt_2014_27_93. Міжнародна асоціація повітряного транспорту (ІАТА) (англ. International Air

Transport Association). URL:https://www.iata.org/4. Міжнародна організація цивільної авіації (ІКАО) (англ. International Civil Aviation.

URL: http: //www.icao.int/Pages/default.aspx

80

РОЗДІЛ 4ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО,

ГОСПОДАРСЬКО-ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ПРАВО

УДК 340.132.627

ПРО ВДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВЧОЇ ДЕФІНІЦІЇ ПОНЯТТЯ «ІННОВАЦІИНИИ ПРОЄКТ» ЯК МЕХАНІЗМ ЗАХИСТУ

ІННОВАЦІИНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ПІДПРИЄМСТВА

ABOUT IMPROVEMENT OF LEGISLATIVE DEFINITION OF THE CONCEPT OF “INNOVATION PROJECT” AS A MECHANISM OF

PROTECTION OF INNOVATION ACTIVITY OF THE ENTERPRISE

Васильченко Н.В., старший викладач кафедри галузевих юридичних дисциплін

ТОВ «Бердянський університет менеджменту і бізнесу»

Наукова стаття присвячена актуальному питанню інноваціиного розвитку держави, під-приємства, суспільних відносин. Інноваціинии розвиток – це не тільки шлях успіху, а и засіб забезпечення безпеки.

Необхідно, щоб державна політика в ціи сфері створила сприятливі умови для розвитку інноваціиної діяльності, від моменту зародження ідеї до випуску на ринок нових товарів та послуг.

В нашіи роботі ми розглянули питання законодавчого закріплення дефініції поняття «інноваціинии проєкт» і запропонували додати це поняття до переліку об’єктів права інте-лектуальної власності.

Логіка викладу матеріалу в статті наступна. По-перше, ми проаналізували ознаки об’єк-тів права інтелектуальної власності. Нормативне закріплення мають дві (хоч це число та-кож можна оспорити), визначені законом, ознаки: інтелектуальна та творча.

Крім того всі об’єкти права інтелектуальної власності об’єднують інші ознаки, які мож-на знаити по змісту тексту законів: 1) всі вони можуть бути оцінені и включені в цивільнии оборот на комерціиних умовах; 2) всі вони є носіями певної інформації; 3) всі вони мають матеріальну форму фіксації цієї інформації (папір, електронна форма, холст, публічнии ви-ступ); 4) кожнии має автора (авторів).; 5) всі вони легітимовані тощо.

По-друге, ми розглянули поняття «інноваціинии проєкт» з огляду на наявність в ньому цих перелічених ознак.

Ми зробили висновок, що за всіма ознаками інноваціинии проєкт схожии на твір: він є результатом творчої діяльності людини, носієм певної інформації, має матеріальну форму фіксації інформації, має автора и може бути оцінении і включении в цивільнии оборот на

81

комерціиних умовах. І головне — він має ознаку охороноздатності, тобто визнається об’єк-том правовідносин відповідними органами за встановленою процедурою.

По-третє, ми надали ряд пропозиціи щодо вдосконалення правових норм, які регулю-ють інноваціину діяльність. Було запропоновано, перш за все, привести у відповідність норми Закону України «Про інноваціину діяльність», в якому дві статті, 1 и 12, «конкуру-ють» між собою щодо визначення поняття «інноваціинии проєкт». Не можуть існувати два різних визначеннях одного поняття в тексті закону.

Крім того було запропоновано інноваціинии проєкт додати до переліку об’єктів права інтелектуальної власності: в статтю 420 Цивільного кодексу України та в статтю 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Також нами внесено пропозицію відносно реєстрації інноваціиного проєкту в Законі України «Про інноваціину діяльність»: «Суб’єкт інноваціиної діяльності може зареєстру-вати інноваціинии проєкт у відповідному державному органі. Державна реєстрація інно-ваціиного проєкту обов’язкова, якщо він претендує на державну фінансову підтримку». Інші проєкти, які не претендують на таку підтримку, можуть забезпечити охороноздатність шляхом використання знаку копираиту.

Ключові слова: об’єкти права інтелектуальної власності, ознаки об’єктів права інте-лектуальної власності, законодавче визначення, інновація, інноваціинии проєкт, реєстрація інноваціиного проєкту.

The scientific article is devoted to the pressing issue of innovative development of the state, enterprise, and public relations. Innovative development is not only a way of success, but also a means of security.

It is necessary for the state policy in this sphere to create favorable conditions for the development of innovative activity, from the moment of the idea’s birth to the launch of new goods and services.

In our work, we have considered the issues of legislative fixing of the definition of the concept of “innovative project” and proposed to add this concept to the list of objects of intellectual property rights.

The logic of presentation of the material in the article is as follows. First, we examined the features of intellectual property rights. There are two signs with normative fixings (though this number can also be challenged) defined by law: intellectual and creative.

In addition, all intellectual property objects combine other features that can be found in the content of the text of the laws: 1) they can all be evaluated and included in a commercial transaction on a commercial basis; 2) they are all carriers of certain information; 3) they all have a material form of recording this information (paper, electronic form, canvas, public speaking); 4) each has an author(s); 5) they are all legitimized, etc.

Secondly, we have considered the concept of “innovation project” in view of the presence of these listed features.

We conclude that an innovative project is similar to a work: it is the result of human creative activity, the bearer of certain information, has a material form of information fixation, it has an author and can be evaluated and included in a civil turnover on a commercial basis. And

82

most importantly it has a sign of security, it is recognized as the object of legal relations by the appropriate authorities in accordance with the established procedure.

Thirdly, we have made a number of proposals to improve the legal rules governing innovation. It was proposed, first of all, to align with the norms of the Law of Ukraine “About Innovative Activity”, in which two articles, 1 and 12, “compete” with each other in defining the concept of “innovative project”. There can be no concept in two different definitions.

In addition, an innovative project was proposed to be added to the list of objects of intellectual property rights: in Article 420 of the Civil Code of Ukraine and in Article 8 of the Law of Ukraine “About Copyright and Related Rights”.

We also submitted a proposal regarding the registration of an innovation project in the Law of Ukraine “About Innovation Activity”: “The subject of innovation activity may register the innovation project with the relevant public authority. State registration of an innovative project is obligatory if it applies for state financial support”. Other projects that do not claim such support may provide a mark of safety by using the copyright sign.

Keywords: objects of intellectual property rights, features of objects of intellectual property rights, legislative definition, innovation, innovative project, registration of an innovative project.

Постановка проблеми. Сучасні еко-номічні виклики вимагають від суб’єктів господарювання значну увагу приділяти інноваціиніи діяльності, а від права – забез-печувати її законність.

Суттєвим для інноваціиного руху під-приємств, підвищення рівня їх конкурентоз-датності є застосування об’єктів права інте-лектуальної власності.

Значимість інтелектуальної власності в умовах інноваціиного розвитку світової еко-номіки полягає в тому, що вона є фундамен-том створення інноваціи. Слабке викори-стання суб’єктами господарювання об’єктів інтелектуальної власності пояснюється на-явністю низки невирішених проблем у зако-нодавстві.

Стан опрацювання цієі проблематики. Дослідженням механізмів розвитку іннова-ціиної діяльності в науці приділяється до-статня увага. В сучасніи науковіи літературі проблеми інноваціи, інноваціиного розвитку активно обговорюють науковці економічних спеціальностеи. А серед правників господар-сько-правовими проблемами інноваціиної

діяльності заимались та продовжують цю справу : Ю.Є. Атаманова, Д.Е. Висоцькии, А.П. Гетьман, Д.В. Задихаило, Е.Р. Зельді-на, Д.В. Зятіна, В.К. Мамутова, О.П. Орлюк, О.П. Подцерковнии, Н.І. Сєдоволоса, С.М. Смеричевськии та інші. Щодо вдосконален-ня правовідносин в сфері права інтелектуаль-ної власності можна перелічити науковців, результати досліджень яких обговорюються науковою спільнотою: О.В. Жилінкова, О.А. Підопригора, О.П. Світличнии, П.М. Цибу-льов. Також учені, праці яких згадані в нашіи статті: О.В. Дзера, Т.М. Вахонєва, Н.С. Кузн-єцова, Р.А. Маиданник, Ю.С. Мельниченко, О.В. Піхурець, В.А. Попов, О.І. Харитонова. Однак питання правового забезпечення від-носин у інноваціиніи сфері та в праві інте-лектуальної власності залишаються одними з наибільш дискусіиних.

Мета статті. Проаналізувати правові норми діючого законодавства в сфері інно-ваціиної діяльності та права інтелектуаль-ної власності; надати обґрунтовані пропози-ції щодо удосконалення правових норм, які стосуються визначення поняття «інноваціи-

83

нии проєкт» та класифікації об’єктів права інтелектуальної власності.

Виклад основного матеріалу. Перш ніж обґрунтувати пропозиції щодо вдасконален-ня визначення поняття «інноваціинии про-єкт», необхідно відповісти на питання: «Які об’єкти правового регулювання інноваціино-го законодавства можуть бути об’єктами пра-ва інтелектуальної власності?»

Якщо звернутись до норм цивільного законодавства, зокрема до статті 418 Ци-вільного кодексу України, поняття інтелек-туальної власності розглядається як право на об’єкт, якии за своєю сутністю є резуль-татом інтелектуальної, творчої діяльності людини [1]. Як бачимо, закон закріплює такі ознаки об’єкту права інтелектуальної власності: ознака інтелектуальна та ознака творча. Відповідно до існуючих визначень понять «інтелектуальна» та «творча», мож-на зрозуміти, що це два різних поняття.

Всі інші ознаки об’єкту «завуальовані» в нормах права, не мають конкретного ви-раження, або мають конкретне вираження тільки в спеціальніи, науковіи літературі.

Тому, як влучно зазначає О. Харитоно-ва, ми маємо не перелік ознак об’єктів прав (правовідносин) інтелектуальної власності, а перелік самих об’єктів прав [2, с. 94].

Творчість - діяльність людини, спрямо-вана на створення якісно нових, духовних або матеріальних цінностеи, нового, непов-торного, оригінального.

Одне із наибільш вдалих визначень твор-чої діяльності, на думку авторів підручни-ка «Цивільне право України» за редакцією О.В. Дзери, Н.С. Кузнецової, Р.А. Маида-ника є визначення видатного українського цивіліста и основоположника наукових роз-робок права інтелектуальної власності в не-залежніи Україні О.А. Підопригори: «Твор-ча діяльність, або просто творчість – це

цілеспрямована інтелектуальна діяльність людини, результатом якої є щось нове, що відрізняється неповторністю, оригінальні-стю і суспільно-історичною унікальністю» [3, с. 800].

Тетяна Вахонєва, розглядаючі складо-ві поняття права інтелектуальної власності, стверджує, що інтелектуальна діяльність – це свідома, раціональна, осмислена діяльність людини шляхом використання розуму, ре-зультатом якої є дослідження законів приро-ди, створення творів науки, літератури, мис-тецтва, здіиснення осмисленої практичної діяльності в різних сферах суспільного жит-тя. Тож, інтелектуальна діяльність предбачає здіиснення саме розумової раціональної ді-яльності, що в більшості випадків передба-чає и творчу діяльність. «Більшість об’єктів права інтелектуальної власності, – стверджує науковець, – створюються саме в результаті інтелектуальної та творчої діяльності, про те ці поняття не можна ототожнювати и твор-чість – не обов’язковии критеріи віднесення результату людської діяльності до об’єктів права інтелекутальної власності» [4, с. 27].

Олена Харитонова також звертає увагу на те, що не всі результати творчої діяльності мають «інтелектуальне забарвлення», тобто виступають також і результатом розумової (інтелектуальної) діяльності. А отже не всі результати творчої діяльності стають об’єк-тами інтелектуальної власності [2, с. 96]. Для класифікації об’єктів прав інтелектуаль-ної власності, результати діяльності людини обов’язково мають бути «творчими», але не обов’язково “інтелектуальними” у точному значенні останнього поняття [2, с. 97].

Отже, постають такі питання: що мав на увазі законодавець перелічуючи ознаки в статті 418 Цивільного кодексу України «ре-зультат інтелектуальної, творчої діяльності людини»: це дві різні ознаки чи одна и таж

84

сама ознака тільки деталізована в форму-люванні? З погляду на процитовані вище наукові думки, яке з визначень є більш важ-ливим для об’єкту права інтелектуальної власності: інтелектуальна чи творча?

Автори згаданого підручника розгля-дають ці два слова взагалі, як одне понят-тя. Їх вони поєднують в одну ознаку, навіть не ставлячи коми між ними: «Особливістю об’єктів права інтелектуальної власності є те, що вони мають бути результатом інтелек-туальної творчої діяльності». І далі акцен-тують увагу на тому, що творчии характер результатів є обов’язковою ознакою об’єкта права інтелектуальної власності [3, с. 805].

Отже, складається таке враження, що є певнии різнобіи у визначенні головно-го критерію об’єкту права інтелектуальної власності. Це результат якої діяльності лю-дини: інтелектуальної чи творчої, або про-сто творчої діяльності, яка за своєю сутні-стю є діяльністю інтелектуальною? Тоді можливо слід було закріпити цю ознаку, як просто «творчу»?

Також всі об’єкти права інтелектуальної власності об’єднують наступні ознаки:

1) всі вони можуть бути оцінені и вклю-чені в цивільнии оборот на комерціи-них умовах;

2) всі вони є носіями певної інформації;3) всі вони мають матеріальну форму фік-

сації цієї інформації (папір, електронна форма, холст, публічнии виступ);

4) кожнии має автора (авторів).Олена Харитонова ще додає додаткову

ознаку – легітимованість, що забезпечує охо-роноздатність об’єкту. Так, якщо твори літе-ратури, науки і мистецтва стають об’єктами цивільних прав з моменту їх створення, то винаходи, промислові зразки, раціоналіза-торські пропозиції – з моменту кваліфікації їх як результатів інтелектуальної власності у

встановленому порядку відповідними орга-нами [2, с. 98].

Автори згаданого підручника також пе-релічують ще спільні ознаки для об’єктів права інтелектуальної власності, окрім оз-наки творчості:

1) форма вираження;2) оригінальність (для об’єктів права

промислової власності);3) придатність для втілення у певному

матеріальному носієві и здатність бути відділеним від свого творця [3, с. 805].

В історичному розвитку права були ви-словлювання щодо введення ще однієї озна-ки — «суспільна значимість об’єкту права інтелектуальної власності», але вона не от-римала не наукової підтримки, не законо-давчого оформлення [5, с. 64].

Отже, можна зробити висновок, що ос-новними ознаками об’єктів права інтелек-туальної власності, які закріплені в право-вих нормах, є, по-перше, ознака творчості, по-друге, ознака об’єктивного вираження, як можливість бути втіленим у матеріаль-ному об’єкті, по-третє, ознака охороноз-датності, тобто можливість бути визнаним об’єктом, що охороняється законодавством і об’єктом цивільного обороту.

Переходимо до розгляду понять об’єктів правового регулювання інноваціиного зако-нодавства.

Закон України «Про інноваціину діяль-ність» (2002 р.) (далі Закон) закріплює таке визначення інновації, – це новостворені (за-стосовані) і (або) вдосконалені конкуренто-спроможні технології, продукція або послу-ги, а також організаціино-технічні рішення виробничого, адміністративного, комерціи-ного або іншого характеру, що істотно по-ліпшують структуру та якість виробництва і (або) соціальну сферу [6].

85

В наукових джерелах існує дві точки зору на тлумачення терміну «інновація»: динамічна та статична. Прихильники пер-шої точки зору (динамічної) розуміють ін-новацію як процес, що охоплює досліджен-ня, проєктування, розроблення, організацію виробництва, комерціалізацію і поширення нових продуктів, технологіи, принципів за-мість існуючих. Інші науковці вважають (статична точка зору), що інновація – це кінцевии результат інноваціиного процесу у вигляді нової техніки (продукції, технології, нового методу, що впроваджується на ринку [7, с. 251].

Фактично у законодавчому визначенні зміст «інновації» розкривається через кін-цевии результат інноваціиного процесу у вигляді нової технології, продукту або по-слуги, організаціино-технічного рішення. Отже, законодавець застосував статичну точку зору [7, с. 251].

Інноваціина діяльність в Законі визнача-ється, як діяльність, що спрямована на вико-ристання і комерціалізацію результатів на-укових досліджень та розробок і зумовлює випуск на ринок нових конкурентоздатних товарів і послуг.

Також Закон закріплює поняття «іннова-ціинии проєкт»: комплект документів, що визначає процедуру і комплекс усіх необ-хідних заходів (у тому числі інвестиціиних) щодо створення і реалізації інноваціиного продукту і (або) інноваціиної продукції. Й терміни «інноваціинии продукт» та «інно-ваціина продукція». Інноваціинии продукт - результат науково-дослідної і (або) дослід-но-конструкторської розробки. Інноваціина продукція – нові конкурентоздатні товари чи послуги.

Якщо розмістити терміни «інновація», «інноваціина діяльність», «інноваціинии проєкт», «інноваціинии продукт» та «інно-

ваціина продукція» в порядку, в якому вони проходять свіи «життєвии» цикл (відповідно до законодавчого визначення), то ми отрима-ємо таку конструкцію: «інноваціинии проєкт - інноваціинии продукт - інноваціина діяль-ність - інновація - інноваціина продукція».

Інновація серед цих етапів, діисно, ви-глядає статичною. Це результат, а не процес. Не можна інновацію розглядати як процес, в якому поєднуються етапи появи ідеї, роз-робки проєктної документації, виробни-цтво експериментального зразка продукції, доведення до комерціиного використання, поширення продукції тощо. Отже, переліче-ні дії не можуть бути інновацією, бо вони не статичні, тоді як назвати їх всіх в сукуп-ності? Інноваціиною діяльністю? Згідно з Законом – ні, бо він цією діяльністю назвав тільки етап використання и комерціалізацію наукових досліджень та розробок.

Інноваціинии проєкт в Законі також «сто-їть осторонь» від інноваціиної діяльності. Отже створення інноваціиного проєкту: збір необхідної інформації технологічного, управлінського характеру, оформлення доку-ментації, погодження її з керівництвом, екс-пертами, науковцями це не частина іннова-ціиної діяльності? Відповідно до Закону ні.

В конструкції «інноваціинии проєкт – інноваціинии продукт - інноваціина діяль-ність - інновація - інноваціинии продукція» статичним є всі категорії крім інноваціиної діяльності.

Якщо перевести поняття «інноваціинии проєкт» та «інновація» у площину права ін-телектуальної власності, на мить уявити, що це відбувається у цих правовідносинах, то ми побачимо, що інновація може розгляда-тись як об’єкт права інтелектуальної влас-ності, наприклад, нове виробниче облад-нання, а інноваціинии проєкт як ідея, яка набула матеріальної форми (ідея створити

86

інновацію описана в документах, розрахун-ках, кресленнях, по суті твір). Якщо додати до цього ознаку охороноздатності у вигля-ді визнання проєкту державою, або, напри-клад, керівництвом підприємства, то все це отримує нове «звучання», нову перспективу, нову оболонку, яка надасть підстави захи-щати інноваціину діяльність механізмами права інтелектуальної власності. А чому ні, якщо на етапі задуму та на етапі отримання результату цього задуму ми маємо справу з творчістю людини?

Закон України «Про інноваціину діяль-ність», до речі, містить правові норми щодо визнання інноваціиного проєкту державною інституцією, а отже наділяє інноваціинии проєкт ознакою охороноздатності. В статті 12 Закону зазначено, що державна реєстра-ція інноваціиного проєкту здіиснюється за ініціативою суб’єкта інноваціиної діяльно-сті [6], в порядку визначеному Кабінетом Міністрів України (стаття 13 Закону), шля-хом проведення процедури кваліфікуван-ня (експертизи). Позитивним результатом експертизи є занесення інформації про ін-новаціинии проєкт до державного реєстру інноваціиних проєктів и видача суб’єкту інноваціиної діяльності свідоцтва про дер-жавну реєстрацію.

Важливо, що під час експеризи вирішу-ється питання преоритетності проєкту: «Ін-новаціині проєкти з пріоритетних напрямків визнаються пріоритетними інноваціиними прєктами». Також Закон закріплює: дер-жавна реєстрація інноваціиного проєкту не передбачає будь-яких зобов’язань щодо бю-джетного кредитування иого виконання чи іншої державноі фінансової підтримки [6].

Вся ця процедура дуже нагадує процеду-ру реєстрації авторського права відповідно до статті 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права»: «Суб’єкт автор-

ського права може зареєструвати своє ав-торське право у відповідних державних реє-страх и отримати свідоцтво» [8].

Інноваціинии проєкт за своєю сутністю – це результат інтелектуальної творчої діяль-ності інноваторів, це «твір», в якому вони, автори пропозиції, закріплюють свої «мрії» щодо вдосконалення виробництва або сус-пільного життя.

В Законі України «Про авторське право та суміжні права» дається визначення поняття «службовии твір» – твір створении автором у порядку виконання службових обов’язків відповідно до службового завдання чи тру-дового договору (контракту) між ним і робо-тодавцем. Якщо інноваціинии проєкт було створено в таких умовах, то це тои самии службовии твір авторського права.

Звичаино, що обмежувати створення інноваціиних проєктів тільки трудовими відносинами було б недалекоглядно, отже такі проєкти можуть створювати не тіль-ки наимані працівники, але прості грома-дяни, наприклад, студентськии колектив, школярі. Так в липні 2019 року на Міжна-родному науковому конкурсі CASTIC 2019 (China Adolescents Science and Technology Innovation Contest), якии тривав з 20 до 26 липня 2019 року на півострові Макао (КНР), українські школярі отримали одну срібну та дві бронзові медалі: срібна медаль - Олек-сандра Лукіна (Киів); бронзова медаль – Данііл Осташев (Харків); бронзова медаль – Анастасія Стаханська (Тернопіль) [9].

Бачимо, що за всіма ознаками інноваціи-нии проєкт схожии на твір: він є результатом творчої діяльності людини, носієм певної інформації, має матеріальну форму фікса-ції інформації, він має автора и може бути оцінении і включении в цивільнии оборот на комерціиних умовах. І головне – він має ознаку охороноздатності, тобто визнається

87

об’єктом правовідносин відповідними ор-ганами (особою) за встановленою проце-дурою, набуває тієї самої ідентифікації, про яку ми писали вище.

Тому вважаємо за необхідне ввести певні зміни та доповнення в законодавство сто-совно визначення поняття «інноваціинии проєкт», що надасть иому можливість за-иняти своє місце серед категоріи об’єктів права інтелектуальної власності. По-перше, необхідно привести у відповідність термі-нологічні визначення цього поняття в Закон України «Про інноваціину діяльність». Не можуть існувати два різних визначення од-ного поняття. В статті 1 цього Закону це : «комплект документів, що визначає проце-дуру і комплекс усіх необхідних заходів (у тому числі інвестиціиних) щодо створення і реалізації інноваціиного продукту і (або) ін-новаціиної продукції», а в статті 12 це: «про-єкт, яким передбачаються розробка, вироб-ництво і реалізація інноваціиного продукту і (або) інноваціиної продукції». Вважаємо, що визначення «інноваціиного проєкту» по-винно мати таку дефініцію: «Інноваціинии проєкт – це документально оформлена про-позиція щодо розробки, виробництва, впро-вадження інновації».

Якщо інноваціинии проєкт має всі оз-наки об’єкта права інтелектуальної власно-сті, необхідно додати иого до переліку цих об’єктів. В статтю 420 Цивільного кодексу України та в статтю 8 ЗУ «Про авторське право і суміжні права». Введення цього об’єкту до державної системи правової охо-рони інтелектуальної власності надасть кра-щі можливості для організації иого створен-ня та ефективного використання.

Крім внесення змін щодо визначення поняття «інноваціинии проєкт», вважаємо за необхідне також внести пропозицію від-носно реєстрації інноваціиного проєкту. Як

ми зазначали вище, на дании момент необ-хідність державної реєстрації висувається тільки для інноваціиних проєктів, які пре-тендують на державну підтримку. Якщо розглядати інноваціинии проєкт з позиції, що він є об’єктом права інтелектуальної власності, необхідно також закріпити мож-ливість охоронноздатності и для нього в За-коні України «Про інноваціину діяльність». Визнання результату інтелектуальної твор-чості и надання иому правової охорони може відбуватись не тільки шляхом держав-ної реєстрації. Це може, наприклад, бути акт роботодавця, яким визнається інноваціинии проєкт. Наказом керівника підприємства може бути не тільки визнано пропозицію ін-новаціиним проєктом, але закріплено шля-хи иого впровадження. Важливою умовою в наказі також буде, на нашу думку, передба-чена відповідна винагорода автору іннова-ціиного проєкту. Це дасть можливість сти-мулювати інноваціину активність на самому підприємстві, надасть легітимного вигляду всім інноваціиним діям, які здіиснюються на підприємстві для наикращого залучення інвестиціи.

Також треба пам’ятати, що існують дуже багато інноваціиних проєктів, які не фінан-суются з державного бюджету. Джерелами інвестування інноваціиних проєктів можуть бути власні фінансові ресурси підприєм-ства, установи, організації, позики, кошти іноземних та вітчизняних інвесторів. Тому, процедура надання інноваціиному проєкту охороноздатності шляхом визнання не може звужуватись тільки державною реєстрацією.

Якщо розглядати інноваціинии проєкт як об’єкт права інтелектуальної власності, і якщо такии об’єкт буде додании до перелі-ку об’єктів авторського права, то відповідно до п. 3 статті 11 Закону України «Про автор-ське право и суміжні права» особа, яка має

88

авторське право для сповіщення про свої права може використовувати знак охорони авторського права: латинська літера «с», об-ведена колом, ім’я особи, яка має авторське право, рік першої публікації твору. Цеи знак проставляється на оригіналі и кожному при-мірнику твору [8].

Відповідно в Закон України «Про інно-ваціину діяльність» необхідно внести зміни (додати пункт) в статтю 12 цього Закону: «Суб’єкт інноваціиної діяльності може за-реєструвати інноваціинии проєкт у відпо-відному державному органі. Державна реє-страція інноваціиного проєкту обов’язкова, якщо він претендує на державну фінансову підтримку» [6].

Висновки. Для того, щоб автори іннова-ціиних проєктів не тільки були спроможні, але и робили це якісно и «з великим задово-ленням» необхідно, щоб державна політика в ціи сфері створила сприятливі умови для розвитку інноваціиної діяльності, від мо-менту зародження ідеї до випуску на ринок нових товарів та послуг.

Одним з головних факторів, на нашу дум-ку, якии повинен бути в основі цієї держав-ної політики – це адекватне, зрозуміле пра-вове забезпечення інноваціиної діяльності. Якість правових норм повинна бути такою, щоб у суб’єктів не виникало непорозуміння відносно їх трактування, застосування тих чи інших правових термінів.

Отже, нами було запропоновано розгля-дати інноваціинии проєкт як об’єкт права інтелектуальної власності, аргументуючи таке віднесення до цієї категорії наявністю

у них ознаки творчості та інших необхідних ознак.

Також ми запропонували нове визначен-ня поняття «інноваціинии проєкт» в Законі України «Про інноваціину діяльність», вне-сли пропозицію щодо внесення змін в Ци-вільнии кодекс України та в Закон України «Про авторське право та суміжні права» від-носно переліку об’єктів авторського права а також щодо точного формулювання правової норми в Законі України «Про інноваціину діяльність» стосовно визначення поняття та державної реєстрації інноваціиного проєкту.

Ми порушили проблему законодавчого визначення понять «інновація» та «іннова-ціина діяльність», однак у зв’язку з обме-женою можливістю об’єму статті не надали обґрунтування пропозиціи. Це може бути основою для наших подальших наукових розвідок.

Отже, вважаємо що переведення певних складових інноваціиної діяльності під «дах» права інтелектуальної власності надасть більше можливостеи для розвитку іннова-ціи в суспільстві, надасть певності інновато-рам у захисті своїх інноваціиних проєктів і інноваціи, як об’єктів права інтелектуальної власності. А для цього необхідно усунути законодавчии термінологічнии різнобіи та подивитись на всю інноваціину діяльність з іншої позиції. Необхідно зрозуміло для громадян викласти в законодавстві дефініції понять, надати їм більш змістовного напов-нення, привести їх у відповідність до сучас-ного життя.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Цивільнии кодекс України від 16 січня 2003 р. № 435-IV. URL: https://zakon.rada.gov.

ua/laws/show/435-15 (дата звернення 20.02.2020 р.).2. Харитонова О. Об’єкти права інтелектуальної власності та речі, в яких вони втілені:

до проблеми співвідношення. Юридичнии вісник. 2013. № 1. С. 94-101.

89

3. Цивільне право України. Загальна частина : підручник / за ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової, Р.А. Маиданика. К. : Юрінком Інтер, 2010. 976 с.

4. Вахонєва Т. Щодо визначення основних ознак інтелектуальної діяльності. Теорія і практика інтелектуальної власності. 2015. № 6. С. 140-144.

5. Попов В.А. О понятии и признаках объекта авторского права. Проблемы советского авторского права. М. : ВААП, 1979. С. 57-64.

6. Про інноваціину діяльність: Закон України від 4 липня 2002 р. № 40-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/40-15 (дата звернення 20.01.2020 р.).

7. Піхурець О.В., Мельниченко Ю.С. Окремі аспекти використання об’єктів права ін-телектуальної власності в інноваціиному процесі. Науковии вісник Ужгородського націо-нального університету. 2013. Вип. 23. Ч. І. Том 1. С. 249-254.

8. Про авторське право та суміжні права: Закон України від 23 грудня 1993 р. № 3792-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3792-12 (дата звернення 20.02.2020 р.).

9. Українські школярі вперше взяли участь у Міжнародному науковому конкурсі CASTIC – усі вони вибороли призові місця. Міністерство освіти і науки України. URL: https://mon.gov.ua/ua/news/ukrayinski-shkolyari-vpershe-vzyali-uchast-mizhnarodnomu-naukovomu-konkursi-castic-usi-voni-viboroli-prizovi-miscya (дата звернення 20.02.2020 р.).

90

УДК 346.3

ОХОРОНЮВАНІ ЗАКОНОМ ІНТЕРЕСИ СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ ПРИ ЗАКОНОДАВЧОМУ ВИЗНАЧЕННІ

МЕХАНІЗМУ ОЦІНКИ ТЕНДЕРНИХ ПРОПОЗИЦІИ В РАМКАХ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, В ТОМУ ЧИСЛІ В АСПЕКТІ

РЕОРГАНІЗАЦІЇ ПІДПРИЄМСТВ

LEGALLY PROTECTED INTERESTS OF ENTITIES IN THE LEGISLATIVE DEFINITION OF THE MECHANISM FOR EVALUATING TENDERS

IN PUBLIC PROCUREMENT, INCLUDING IN THE AREA OF ENTERPRISE REORGANIZATION

Павличенко Д.П.,здобувач кафедри цивільного права

Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна

Статтю присвячено дослідженню питання дотримання законних інтересів учасників господарських товариств при публічних закупівлях в аспектах нестабільного законодавчо-го врегулювання вказаного процесу. Автор звертає увагу на порушення законного інтересу учасників та третіх сторін господарських товариств, які через правову невизначеність та нестабільну практику оскаржень не можуть належним чином спланувати діяльність під-приємств, їх структуру та концепцію роботи. Одночасно у статті пропонуються шляхи вдо-сконалення механізму закупівель з метою закріплення правової визначеності та запрова-дження сталого та однакового підходу до відбору учасників.

У вказаніи статті підкреслюється проблематика відсутності імперативного визначення чітких критеріїв, які можуть визначатися замовником при організації публічної закупівлі та закріплення у яких саме випадках може застосовуватися неціновии критеріи оцінки.

Враховуючи, що саме прииняття оновленого законодавства про публічні закупівлі у 2015 році було покликане усунути будь-які зловживання з боку замовників та учасників, автоматизувавши оцінку тендерних пропозиціи, такі неточності є неприпустимими. Біль-ше того, невизначеність порушує інтерес суб’єктів господарювання, які приимають участь у закупівлях та не можуть належним чином спрогнозувати свою організаціино-правову структуру, фінансову діяльність та ряд інших важливих факторів.

Ускладнює проблему вказаного питання і відсутність чіткого розуміння закладеного у законі підходи з боку уповноважених органів, які мають право на роз’яснення так приинят-тя рішень з оскарження процедури закупівель. Відтак неоднаковість тлумачення законо-давства з боку Мінекономіки та Антимонопольного комітету України ставить під загрозу ще один охоронювании законом інтерес учасників закупівлі у виді права на потенціинии судових захист своїх інтересів, адже судова практика свідчить про обов’язкове врахування позицї цих органів.

91

Таким чином, вказане дослідження спрямоване на виявлення ключових недоліків за-конодавства з метою їх врегулювання та недопущення порушення охоронюваних законом інтересів учасників закупівель.

Ключові слова: права, законні інтереси, публічні закупівлі, господарське товариство, оцінка тендерних пропозиціи.

The article studies the issue of observance of the legitimate interests of the participants of business associations in public procurement taking in consideration the unstable legislative regulation of this process. The author draws attention to the violation of the legitimate interest of participants and third parties of companies, which due to legal uncertainty and unstable practice of appeals, can not properly plan the activities of enterprises, their structure and concept of work. At the same time, the article proposes ways to improve the procurement mechanism in order to consolidate legal certainty and introduce a sustainable and uniform approach to the selection of participants.

This article emphasizes the lack of imperative definition of clear criteria that can be determined by the customer in the organization of public procurement and fixing in which cases a non-price evaluation criterion can be used.

Given that the adoption of updated legislation on public procurement in 2015 was designed to eliminate any abuse by customers and bidders by automating the evaluation of tenders, such inaccuracies are unacceptable. Moreover, uncertainty distorts the interest of businesses that participate in procurement and cannot properly forecast their organizational and legal structure, financial performance and a number of other important factors.

The issue is complicated by the lack of a clear understanding of the approaches set out in the law by the authorized bodies, which have the right to explain the decision-making process to appeal the procurement procedure. Therefore, the unequal interpretation of the law by the Ministry of Economy and the Antimonopoly Committee of Ukraine jeopardizes another legally protected interest of procurement participants in the form of the right to potential judicial protection of their interests, as case law shows mandatory consideration of the position of these bodies.

Thus, this study is aimed at identifying key shortcomings of the legislation in order to address them and prevent violations of the legally protected interests of procurement participants.

Key words: rights, legitimate interests, public procurement, business association, evaluation of tender offers.

Постановка проблеми. Питання охоро-нюваного законом інтересу в юриспруденції неодноразово розглядалося нами як вкраи важлива складова для належного формуван-ня подальших механізмів реалізації прав та процесів в рамках функціонування цивіль-них та господарських механізмів.

Фактично, наявність інтересу і є рушіи-ною силою функціонування вільного ринку обігу товарів, робіт та послуг. Лише завдяки

дотриманню балансу інтересів різних учас-ників ринкових відносин можна говорити про розвиток конкретних суб’єктів госпо-дарювання зокрема та ринкових відносин в цілому.

Гарною передмовою для переходу до визначення ролі законних інтересів у від-носинах між суб’єктами господарювання та замовником під час публічних закупівель може слугувати наступна теза - «самостіи-

92

но вирішувати, що робити з належним иому маином, керуючись виключно власними ін-тересами, здіиснюючи по відношенню до цього маина буд-які дії, які, однак, не про-тирічать законам та іншим правовим актам, та які не порушують права та законні інте-реси інших осіб. В цьому і полягає сутність юридичної влади власника над своєю річ-чю» [1, с. 18].

Враховуючи, що ми поділяємо позицію Р.Є. Гукасяна, І.В. Венедіктової та інших вчених, які вважають, що охоронювании за-коном інтерес та законнии інтерес є тотож-ними, необхідність дотримання законного інтересу у вказаніи тезі ми будемо сприима-ти, як необхідність дотримання охоронюва-ного законом інтересу.

Відтак ми розуміємо, що не зважаючи на те, що при формуванні тендерної доку-ментації замовником, якии має право само-стіино вирішувати якии предмет закупити, мають здіиснюватися дії, які не порушать права та законні інтереси інших осіб.

Більше того, як зазначає В. Новаковець, у вузькому розумінні публічні закупівлі вар-то розглядати, як специфічнии інструмент фінансово-правового регулювання право-відносин щодо формування, раціонального розподілу та ефективного використання пу-блічних фондів коштів, що застосовується у процесі реалізації публічного інтересу при придбанні. Тому поняття самостіиності за-мовника тут обмежується публічним інтере-сом в цілому, та законодавством про публіч-ні закупівлі безпосередньо [2, с. 185].

Саме тому, дотримання прав та законних інтересів як суспільства, так і суб’єктів го-сподарювання виражається через коректне визначення порядку формування умов за-купівлі. Враховуючи це, при аналізі норм діючого законодавства щодо публічних за-купівель, ми повинні виходити з того, що

будь-які прогалини або неточності, які доз-воляють неоднакове застосування процедур закупівель, ведуть до порушення законних інтересів суб’єктів господарювання, які мали намір взяти учать у таких закупівлях.

Однак, саме за таких, належно не ви-значених, умов з 2016 року здіиснюються закупівлі товарів, робіт і послуг для забез-печення потреб держави та територіальної громади.

Так, ні у попередніи редакції Закону України «Про публічні закупівлі» ні у діючіи (в редакції Закону № 114-IX від 19.04.2020) не передбачено окреме визначення поняття «закупівлі, яка має складнии або спеціалізо-вании характер». В тои же час абз.5 ч.1 ст. 28 попередньої редакції Закону містив по-силання на таке формулювання, що означає иого використання під час процедури заку-півель, що давало право застосування додат-кових критеріїв відбору. В оновленіи редак-ції такі критерії визначені вже як самостіині компоненти, без посилання на необхідність складової у виді складності чи спеціалізова-ного характеру для їхнього застосування [3].

Тобто, фактичне мав місце підхід виокремлення спеціального порядку про-ведення публічних закупівель, яке містить відміннии та належно не врегульовании по-рядок застосування закупівель зі складним або спеціалізованим характером без зазна-чення вичерпних підстав, коли такии поря-док може застосовуватися.

Виклад основного матеріалу. Така про-галина повною мірою порушувала законні інтереси суб’єктів господарювання сфери публічних закупівельна, які через невизна-ченість не можуть спрогнозувати ні свою господарську діяльність, ні прибуток, ні інші важливі складові, що в сукупності впливає як на їхні показники, так і на Державнии бю-джет. Втім, зміна форму

93

Тут варто повернутися до питання госпо-дарських товариств та пам’ятати, що ство-рення нових або реорганізація існуючих підприємств є гнучкою формою адаптації суб’єктів господарювання до умов ринку. Причини можуть бути різні, однак наразі акцентуємо увагу на оптимізації або поліп-шенні механізмів для кращого виконання цілеи підприємств – підвищення продук-тивності, а відтак і задоволення основного інтересу комерціиного суб’єкта у виді отри-мання прибутку.

Зокрема, з метою заиняття нової ніші або збільшення об’ємів виконання угод за діючим напрямом, за рішенням власників (учасників) може бути приинято рішення про реорганізацію підприємства з метою посилення своєї економічної спроможно-сті та приведення у відповідність до вимог, визначених частиною другою статті 16 За-кону України «Про публічні закупівлі» (по-кращення матеріально-технічного бази, по-кращення фінансової спроможності тощо) більш складних тендерів [3].

В даному випадку охоронювані законом інтереси будуть мати відміннии від дослі-джуваних нами спершу характер. Акцент тут буде на нарощувані та підсиленні до-ходів, а не на збереженні, як ми розглядали раніше при реорганізації або ліквідації під-приємства з метою погашення наявних за-боргованостеи.

Відтак, повертаючись до відсутно-сті належного врегулювання вичерпності умов та критеріїв для сталого плануван-ня розвитку підприємства, розглянемо листі Мінекономрозвитку від 08.10.2018 №3304-04/44053-06, в якому підкреслено відсутність належного визначення понят-тя, а відтак і умов [4]. Хоча вказании лист регламентував питання закупівель у редак-ції Закону України «Про публічні закупівлі»

до 19.04.2020, иого аргументація є важлива, через відсутність більш актуальних онов-лень та збереженні раніше діючої концепції у підході оцінки пропозиціи і у оновленіи редакції.

У вказаному листі міністерство акцентує на можливості існування 2-х варіантів вибо-рів критеріїв оцінки в залежності від склад-ності предмета закупівлі:

– перший варіант – у разі здіиснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи нада-ються не за окремо розробленою спе-цифікацією (технічним проектом), для яких існує постіино діючии ри-нок, - лише наинижча ціна. В еконо-мічніи літературі такі предмети заку-півлі приинято називати «продукція з полиці»;

– другий варіант – у разі здіиснення закупівлі, яка має складнии або спе-ціалізовании характер (у тому числі конструкторських послуг, наукових досліджень, експериментів або роз-робок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими крите-ріями оцінки, зокрема такими, як: умови оплати, строк виконання, га-рантіине обслуговування, експлуата-ціині витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Надалі у листі наводяться приклади на-лежного, на думку Мінекономрозвитку, за-стосування закупівель, які мають складнии або спеціалізовании характер (другого ва-ріанту).

Так, на сторінці четвертіи у пункті два «Нафта і дистиляти» описується приклад, за якого КП «Клінічна лікарня швидкої медич-ної допомоги» проводить закупівлю талонів на пальне. Зазначається, що в даному при-

94

кладі закупівлі ціновии критеріи складає 70%, а неціновии - відстань до автозаправ-них станціи – від 30% до 0% (в залежно-сті від відстані), оскільки для автомобілеи швидкої допомоги критично важливо мати в близькіи доступності автозаправні станції.

З останньою позицією важко не погоди-тися, однак вона викликає певну супереч-ність з раніше викладеними тезами щодо 2-х варіантів закупівель.

Крім того, саме такии приклад підтвер-джує наявність суттєвих ризиків для охо-ронюваних законом інтересів суб’єктів го-сподарювання, оскільки останні не зможуть спрогнозувати фінансову складову зазда-легідь. Якщо відповідно до законодавства вона відносить до одного типу, а по факту застосовується другии – це означає, що в за-лежності від обставин може застосовувати-ся обидва підходи.

Це суперечить принципу правової ви-значеності, як зазначали у своїи роботі І.І. Дахова та О.О. Чуб – суб’єкти права повин-ні знати наслідки своєї поведінки інакше це «негативно впливає на права та законні інтереси особи». В конкретному випадку мова ишла про юридичні норми, які мають бути чіткими та точними і забезпечувати, щоб правовідносини залишались передба-чуваними більше в аспекті кримінального права, однак ця теза повною мірою відобра-жає і загрозу для охоронюваних законом ін-тересів і у цивільному праві [5, ст. 66].

Повертаючись до прикладу з пальним, по-перше – закупівля пального по талонам здіиснюється не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), та для такого товару існує постійно діючий ринок. Така закупівля підпадає під поняття «продукція з полиці», оскільки в автомобілі швидкої допомоги заливають таке ж пальне, як і в інші автомобілі на тих самих АЗС.

По-друге – у наведеному вище другому ва-ріанті, де цитується положення ст. 28 Закону, акцент робиться на прикладах закупівель із складним або спеціалізованим характером – конструкторські послуги, наукові досліджен-ня, експерименти або розробки, дослідно-кон-структорські робіти - тобто такі закупівлі, для яких виконавець виконує індивідуальну або новітню розробку, що важко поширити на ре-алізацію стандартного пального з АЗС.

Відтак, незважаючи а логічну аргумента-цію як суб’єкта сфери публічних закупівель, так і Мінекономрозвитку тут вбачається пря-ме порушення критеріїв оцінки, визначених ч.1 ст. 28 Закону (в попередніи редакції). Таке порушення автоматично несе за собою порушення законних інтересів учасників (та потенціиних учасників) закупівель.

Бачимо, що незважаючи на виключен-ня поняття «складна або спеціалізована закупівля» зміни не покращили, а навпаки ускладнили процес. Адже тепер замовник матиме право на формування великого кри-терію нецінових вимог на власнии розсуд.

Крім того, ч.8 ст. 28 Закону у діючіи ре-дакції передбачає, що питома вага цінового критерію/вартості життєвого циклу не може бути нижчою ніж 70 відсотків. Тобто, ці два критерії в сукупності мають виходити при-наимні на 70 відсотків і ще 30 відсотків мо-жуть складати інші критерії. Тобто можлива ситуація, коли критеріи ціни буде складати 10 відсотків, вартість життєвого циклу 60 і 30 – інші критерії.

Нагадаємо, що у попередніи редакції ці-новии критеріи окремо не міг бути менше 70 відсотків.

Це нівелює суть здешевлення бюджет-них витрат та робить механізм публічних закупівель ще більш заплутаним.

Тому доцільно розглянути певні можливі шляхи вдосконалення нормативної бази для

95

недопущення неоднакового підходу для за-стосування нецінового критерію.

Логічним виглядає трансформація наяв-ного механізму у новии варіант з трьома ви-дами критеріїв.

До першого слід віднести ті категорії то-варів, робіт чи послуг «з полиці», які не по-требують ні особливого порядку закупівлі, ні обслуговування – продукти харчування, канцелярія, меблі тощо. Прикладом більш складної закупівлі «з полиці» – звичаині стаціонарні комп’ютери, які мають маиже ідентичні компоненти, абсолютна більшість яких базуються на процесорах Intel чи AMD а моноблоки відрізняються лише зовнішнім виглядом та потужністю в залежності від по-треби замовника. Аналогічним є і питання їх гарантіиного обслуговування, відповідно до якого більшість постачальників дають гаран-тії в 1-2 роки. Завищення такого періоду може сприиматися лише як штучні дії, оскільки роздрібні постачальники такої техніки зазви-чаи навіть не мають зареєстрованого пред-ставництва та надають посередницькі послу-ги з постачання товарів з оптових складів, що не дасть змоги реалізувати такі гарантії.

До другого слід віднести ті категорії то-варів, робіт чи послуг, які мають складнии характер. Тобто це та категорія, яка не потре-бує окремого розроблення (дослідно-кон-структорських робіт) чи індивідуально ви-значених експериментів, однак визначити переможця лише за критерієм ціни буде не-коректно, через суттєві ризики втрати якості закупівлі при такому підході.

До прикладу – будівництво доріг держав-ного значення частково є типовим «з поли-ці», оскільки порядок робіт відповідає певніи технології та використовуються загальнодо-ступні матеріали, обладнання, однак кожна дорога такого значення є індивідуально ви-значена через особливості ландшафту, клі-

мату тощо. Тому схожа за виглядом дорога з однаковою кількістю смуг руху та характе-ристиками дорожнього матеріалу може мати відмінності у технології та порядку укладен-ня, підготовки та подальшого обслуговуван-ня, однак самі технології є типовими і часто вживаними. Відтак без встановлення неці-нових критеріїв у виді гарантіиного обслуго-вування, експлуатаціиних витрат на ремонт та утримання тощо – публічні закупівлі не забезпечать відбір оптимального виконавця робіт та належну якість продукту.

До третього слід віднести ті категорії то-варів, робіт чи послуг, які мають спеціалі-зовании характер. Тобто такі, які не є типо-вими, та які не можна придбати з категорії товарів, робіт чи послуг - «у наявності».

Для належного розуміння варто взяти визначення з Порядку формування ціни на продукцію, роботи, послуги оборонного призначення у разі, коли відбір виконавців з постачання (закупівлі) такої продукції, ро-біт, послуг здіиснюється без застосування конкурентних процедур затвердженого По-становою КМУ від 8 серпня 2016 р. № 517, відповідно до якого «розробка – застосуван-ня підприємством результатів досліджень та інших знань для планування і проектування нових або значно вдосконалених матеріалів, приладів, продуктів, процесів, систем або послуг до початку їх серіиного виробництва чи використання» [6].

Запропоновані розподіл дозволять більш чітко розмежовувати критерії за реальними групами закупівель та мінімізувати коруп-ціині ризики застосування складних крите-ріїв (процедур) для простих предметів за-купівлі з метою підлаштування тендерних умов під конкретних учасників.

Як зазначала Борсук Н. Я., при дослі-дженні проблемних питань кваліфікації діи замовників конкурсних процедур, пошире-

96

ними є факти домовленості між замовника-ми та учасниками закупівель, за яких замов-ник здіиснює зумисні дії щодо обмеження кола учасників з метою перемоги заздале-гідь обраного. Ця проблема, знову ж таки, зумовлена наявністю плаваючих критеріїв, які і є інструментом як свідомих порушень, так і помилок викликаних відсутністю на-лежної кваліфікації.

Реалізація ж, запропонованого вище ме-ханізму, забезпечить належну реалізацію охоронюваних законом інтересів як замов-ників, так і учасників - суб’єктів господарю-вання. Вони зможуть повноцінно планувати свою діяльність, орендувати наперед необ-хідне маино, проводити реорганізацію тощо маючи розуміння вичерпних вимог до тих чи інших типів закупівлі [7, ст. 91].

В тои же час, варто розглянути зміни, які набрали чинності від 19.04.2020, відповідно до яких запропоновано дещо змінении меха-нізм у ч.3 ст. 29 Закону за яким критеріями оцінки буде:

1) ціна; або2) вартість життєвого циклу; або3) ціна/вартість життєвого циклу разом

з іншими критеріями оцінки, зокре-ма, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантіине обслуговуван-ня, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробни-чих кадрів, застосування заходів охо-рони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі.

Оновлена редакція не змінює саму суть механізму, а лише корегую форму, яка, в свою чергу, вносить додаткову плутанину та загрозу охоронюваним законом інтересам суб’єктів господарювання.

Однак, необхідно звернути увагу на дея-кі аспекти такого формулювання.

По-перше, частина четверта цієї ж стат-ті передбачає, що у разі застосування кри-терію оцінки вартості життєвого циклу до цього критерію крім ціни товару (роботи, послуги) може включатися один або декіль-ка витрат замовника протягом життєвого циклу товару. Тобто застосування критерію ціни є обов’язковим, що є логічна, однак не випливає з формулювання п.2 ч.3 ст. 29 За-кону, якии сприимається як окремии та са-мостіинии.

По-друге, інші критерії з п. 3 ч. 3 ст. 29 Закону – умови оплати, строк виконання, га-рантіине обслуговування можуть застосову-ватися окремо з критерієм вартості життєво-го циклу (без ціни).

Відтак, більш юридично коректо було ви-користати таке формулювання, згідно якого було б зрозуміло, що ціна є обов’язковим критерієм відбору, до якого можуть застосо-вуватися, за необхідністю, додаткові – у виді вартість життєвого циклу або інших, визна-чених у пункті три, критеріїв.

По-третє, згадані раніше зміни до ч. 8 ст. 28 Закону, відповідно до яких підмінили ви-могу щодо не менше, як 70 відсотків скла-дової ціни у загальніи вазі критеріїв на 70 відсотків цінового критерію/вартості життє-вого циклу – що суттєво змінює ситуацію.

За таких змін прогнозування роботи та збереження охоронюваних законом інтере-сів суб’єктів господарювання стане маиже неможливим. До прикладу на 20% зменше-на вартість буде знівельована збільшеним строком гарантіиного обслуговування з боку конкурента. Крім того, через відсут-ність рамок і обмежень не можна говори-ти про виключення відвертих маніпуляціи з поданням пропозиціи із гарантією на 100 років чи аналогічних завідомо абсурдних, однак виграшних з боку формули оцінки аспектів.

97

Аналіз частини третьої показує, що вона по суті дублює положення абз. 5 ч. 1 ст. 28 Закону у чинніи редакції з наявними прогалинами, які ми висвітлювали раніше – замість чіткого розподілу випадків засто-сування того чи іншого критерію ми отри-муємо право застосовувати буд-які критерії без обмежень для будь-яких закупівель.

Про вказані проблеми згадує А.О. Оле-фір, відзначаючи, що через неправильнии акцент при визначенні нецінових критеріїв оцінювання пропозиціи можливі зловжи-вання з боку замовників. Як приклад наво-диться ситуація, за якої запропонувавши велику відстрочку платежу, учасник одер-жить перемогу навіть якщо запропонова-ні ним безпосередні властивості продукції поступаються конкурентам. Також автором зазначається щодо необхідності чіткого ви-ділення критеріїв та механізму публічних закупівельна і порядку їх застосування, що дозволить забезпечити належне співвідно-шення ціни та якості лише в разі відсутності поля для вільного тлумачення з боку замов-ника [8, с. 6].

Висновки. Такии аналіз дає зрозуміти, що наявнии механізм зачіпає охоронювані законом інтереси як учасників процедур за-купівель, так і замовників обличчі суб’єктів господарювання та третіх осіб. Адже перші не можуть спрогнозувати необхідні ресур-си та структуру суб’єктів господарювання для участі, а останні не можуть визначити наикращии та наидієвіщии механізм відбо-ру товару, роботи чи послуги, за відсутності чітко регламентованого порядку.

Це, в свою чергу, вже порушує охороню-вані законом інтереси держави, яка праг-не отримати наиефективнішии результат в рамках закупівлі, витративши наименшу суму коштів. Однак, при розгляді вказаного питання в контексті захисту охоронюваних

законом інтересів органі державної влади чи місцевого самоврядування, варто пам’я-тати, що вони можуть здіиснювати дії щодо захисту лише в межах та у спосіб, визначе-нии Конституцією та законами.

Тому, для уникнення ситуації, за якої фор-мально маємо невизначеність, яка негативно впливає на охоронювані законом інтереси сторін, які в тои же час мають обмежении спектр можливих діи для їх захисту, варто чітко врегулювати закупівельні критерії.

Логічним вбачається наступне викла-дення певних типів критеріїв, можливих до застосування, в залежності від предмета за-купівлі:

– у разі здіиснення закупівлі товарів, робіт і послуг «з полиці» - ціна;

– у разі здіиснення закупівлі, яка має складнии характер – будівництво не-типових об’єктів (наприклад доріг державного значення), закупівля то-варів, які виготовлюють під замов-лення (однак нової розробки для цьо-го не потрібно), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: гарантіине обслуговування, екс-плуатаціині витрати, підготовка ви-робничих кадрів;

– у разі здіиснення закупівлі, яка має спеціалізовании характер - консульта-ціиних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослід-но-конструкторських робіт (розро-блення нових або значно вдосконале-них продуктів, процесів тощо) - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантіине обслу-говування, експлуатаціині витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробни-чих кадрів.

98

Крім того, слід запровадити обмеження щодо застосування інших критеріїв: обме-жити максимальнии строк гарантіиного об-слуговування, максимальне розстрочення оплати, експлуатаціиних витрат тощо.

Саме за такого, або подібного, розподі-лу по групам на законодавчому рівні буде забезпечене однакове застосування норм та максимально зменшено ризик як зумисного

зловживання правом, так і помилок з необе-режності при визначенні критеріїв оцінки.

Слід пам’ятати, що до інтересів держа-ви входить широкии спектр питань, тому він полягає не лише у отриманні наиде-шевшого товару чи послуги, а и у розвитку приватних суб’єктів господарювання, які є платниками податків до бюджетів різних рівнів.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Суханова Е.А. Гражданское право. В 4-х томах. 3-е изд., перераб. и доп. Москва : [б.

и.], 2008. Том 1. 720 с.2. Пивовар Ю.І., Новаковець В.М. Фінансово-правове регулювання публічних закупі-

вель в Україні. Монографія. Київ :ТОВ «Три К», 2012. 224 с.3. Про публічні закупівлі: Закон України від 25.12.2015 р. № 922-VIII. Відомості Вер-

ховної Ради. 2016. № 9. Ст. 89.4. Щодо застосування нецінових критеріїв оцінки: Лист Міністерства економічного

розвитку і торгівлі України від 08.10.2018 р. №3304-04/44053-06. Все про бухгалтер-ськии облік. 2018. № 99. С. 22.

5. Дахова І.І., Чуб О.О. Багатоаспектність принципу правової визначеності щодо су-часних конституціино-правових відносин. Форум права. 2017. № 4. С. 59-68. URL: http://nbuv.gov.ua/j-pdf/FP_index.htm_2017_4_11.pdf.

6. Про затвердження Порядку формування ціни на продукцію, роботи, послуги обо-ронного призначення у разі, коли відбір виконавців з постачання (закупівлі) такої продукції, робіт, послуг здіиснюється без застосування конкурентних процедур: По-станова Кабінету Міністрів України від 8 серпня 2016 р. № 517. Урядовии кур’єр. 2016. № 155.

7. Борсук Н.Я. Проблемні питання кваліфікації діи замовників конкурсних процедур закупівлі. Часопис Київського університету права. 2010. № 3. С. 90-94.

8. Олефір А.О. Проблеми публічних закупівель крізь призму європеиського досвіду. Теорія і практика правознавства. 2017. Вип. 1 (11). URL:http://nbuv.gov.ua/UJRN/tipp_2017_1_7

99

УДК 347.73

ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ СТАТУСУ ПРЕДСТАВНИЦТВ ІНОЗЕМНИХ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ,

ЯК ПЛАТНИКІВ ПОДАТКУ НА ПРИБУТОК В УКРАЇНІ

PROBLEMS OF LEGAL STATUS REGULATION OF REPRESENTATIVE OFFICES OF FOREIGN LEGAL ENTITIES, AS PAYERS OF CORPORATE

INCOME TAX IN UKRAINE

Циганок Ю.В.,аспірант кафедри фінансового права Юридичного інституту

ДВНЗ «Київський національний економічний університет ім. В. Гетьмана»

У запропонованіи статті розглянуто поточнии стан та перспективи правового регулю-вання статусу представництв іноземних юридичних осіб, як платників податку на прибуток підприємств в Україні. Чинні норми Податкового кодексу України допускають тлумачення, які можуть мають негативні наслідки для представництв іноземних юридичних осіб – нере-зидентів, які не здіиснюють в Україні підприємницьку діяльність, направлену на отриман-ня прибутку, а здіиснюють лише підготовчу та допоміжну діяльність щодо основного виду діяльності такого нерезидента. За певних обставин органи Державної податкової служби України визнають такі представництва нерезидентів з метою оподаткування постіиними представництвами та вимагають сплати податку на прибуток. Проте це не відповідає харак-теру та змісту діяльності таких представництв. Особливої актуальності ця проблема набула після того, як до Податкового кодексу було внесено зміни Законом України від 16.01.2020 р. № 466-IX. Цеи Закон було приинято задля імплементації плану BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) в податкове законодавство України. Зокрема, зміни направлені на бороть-бу зі штучним уникненням статусу постіиного представництва. Проте ці зміни створили проблеми і для відокремлених підрозділів компаніи – нерезидентів, які за змістом своєї діяльності не є постіиними представництвами. У статті докладно проаналізовано зміст та критерії визначення постіиного представництва нерезидента. Проаналізовано поточну су-дову та роз’яснювальну практику щодо цих норм. Проведено порівняння з окремими між-народними договорами про уникнення подвіиного оподаткування та Типовою конвенцією Організації Об’єднаних Націи про уникнення подвіиного оподаткування у відносинах між розвиненими і країнами, що розвиваються. Запропоновано зміни до Податкового кодексу України, які мають на меті більш чітко визначити правовии статус некомерціиних представ-ництв нерезидентів з метою недопущення випадків застосування до них контролюючими органами загальних норм щодо оподаткування податком на прибуток підприємств.

Ключові слова: податок на прибуток підприємств, юридична особа – нерезидент, пред-ставництво нерезидента, постіине представництво, некомерціине представництво, госпо-дарська діяльність, підприємницька діяльність.

100

The proposed article considers the current state and prospects of legal regulation of the status of representative offices of foreign legal entities as payers of corporate income tax in Ukraine. The existing rules of the Tax Code of Ukraine allow for interpretations that may have negative consequences for representative offices of foreign legal entities - non-residents who do not carry out business activities in Ukraine aimed at making a profit, but only carry out preparatory and ancillary activities for such nonresident. Under certain circumstances, the bodies of the State Tax Service of Ukraine recognize such representations of non-residents for the purpose of taxation by permanent representations and require the payment of income tax. However, this does not correspond to the nature and content of the activities of such representations. This problem be-came especially relevant after the Tax Code was amended by the Law of Ukraine of 16.01.2020 № 466-IX. This Law was adopted for the implementation of the BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) plan in the tax legislation of Ukraine. In particular, the changes are aimed at combating the artificial avoidance of the status of permanent representation. However, these changes also created problems for separate divisions of non-resident companies, which are not permanent es-tablishments in terms of their activities. The article analyzes in detail the content and criteria for determining the permanent establishment of a non-resident. The current judicial and explanatory practice on these norms is analyzed. A comparison has been made with individual internation-al treaties on the avoidance of double taxation and the United Nations Model Convention on the Avoidance of Double Taxation in Relations between Developed and Developing Countries. Amendments to the Tax Code of Ukraine are proposed, which aim to more clearly define the legal status of non-profit offices of non-residents in order to prevent cases of application by the super-visory authorities of general rules on corporate income tax.

Keywords: corporate income tax, non-resident legal entity, non-resident’s representative of-fice, permanent establishment, non-profit representative office, business activity, entrepreneurial activity

З метою імплементації у податкове зако-нодавство України плану ОЕСР з протидії розмиванню податкової бази та зменшенню оподатковуваного прибутку (Base Erosion and Profit Shifting, BEPS) [1] на початку 2020 року було приинято Закон України від 16.01.2020 р. № 466-IX «Про внесення змін до Подат-кового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення техніч-них та логічних неузгодженостеи у податко-вому законодавстві» (далі – Закон № 466) [1].

Ним внесена значна кількість змін до Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-VI (далі - ПКУ) [3].

Зокрема, з метою імплементації кроку 7 плану BEPS «Запобігання штучного уник-

нення статусу постіиного представництва» до ПКУ з 23 травня 2020 року було внесено зміни, які стосуються:

1) визначення терміну «постіине представництво нерезидента» (пп. 14.1.193 ПКУ);

2) взяття представництв нерезидентів на податковии облік в органах Дер-жавної податкової служби України (п. 64.5 ПКУ);

3) орядку визначення оподатковуваного прибутку постіиних представництв нерезидентів (пп. 141.4.7 ПКУ).

Аналіз цих змін слід почати із законодав-чого визначення терміну «постіине пред-ставництво» (далі - ПП) в пп. 14.1.193 ПКУ.

101

Перш за все зазначимо, що базове ви-значення ПП залишилося без змін – це, як і раніше, постіине місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться го-сподарська діяльність нерезидента в Укра-їні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; маистерня; установка або спору-да для розвідки природних ресурсів шахта, нафтова / газова свердловина, кар’єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів склад або приміщення, що вико-ристовується для доставки товарів, сервер.

У ціи дефініції звернемо увагу на дві ключові ознаки, одночасна наявність яких свідчить про наявність постіиного пред-ставництва:

– наявність постіиного місця діяльно-сті;

– господарськии характер такої діяль-ності.

Згідно з визначенням в пп. 14.1.36 ПКУ, господарська діяльність - діяльність особи, що пов’язана з виробництвом (виготовлен-ням) та/або реалізацією товарів, виконан-ням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостіино та/або через свої відо-кремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Отже, якщо відокремлении підрозділ юридичної особи – нерезидента (представ-ництво) не здіиснює господарської діяльно-сті, то для нього, в ціи частині нічого не змі-нилося, і воно не повинно визнаватися ПП відповідно до пп. 14.1.193 ПКУ.

Проте, варто звернути увагу на те, що Законом № 466 більш детально виписании перелік випадків, коли діяльність іноземної юридичної особи вважається ПП для цілеи оподаткування. Він включає, в тому числі:

а) будівельнии маиданчик, будівельнии, складальнии або монтажнии об’єкт чи пов’язану з ними наглядову діяль-ність, якщо загальна тривалість ро-біт, пов’язана з таким маиданчиком, об’єктом чи діяльністю (в рамках одного проекту або пов’язаних між собою проектів), що виконуються не-резидентом через співробітників або іншии персонал, наинятии ним для таких цілеи, перевищує 12 місяців;

б) надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаціиних, через спів-робітників, наинятих ним для таких цілеи, якщо така діяльність прова-диться (в рамках одного проекту або проекту, що пов’язании з ним) в Укра-їні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому дванад-цятимісячному періоді;

в) осіб, які на підставі договору, іншо-го правочину або фактично мають та звичаино реалізують повноважен-ня вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого не-резидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни та-ких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здіис-нюється особою в інтересах, за раху-нок та/або на користь виключно од-ного нерезидента та/або пов’язаних із ним осіб - нерезидентів;

г) осіб, які на підставі договору, іншо-го правочину або фактично мають і звичаино реалізують повноваження утримувати (зберігати) запаси (то-вари), що належать нерезиденту, із складу яких здіиснюється поставка

102

запасів (товарів) від імені нерези-дента, крім резидентів - утримувачів складу тимчасового зберігання або митного складу.

Подібні положення містилися в пп. 14.1.193 ПКУ і раніше, але тепер вони випи-сані більш детально.

При цьому Законом № 466 уточнено, що про наявність в особи фактичних повнова-жень здіиснювати в інтересах, за рахунок та/або на користь нерезидента діяльність, яка має ознаки постіиного представництва, може, зокрема, але не виключно, свідчити:

– надання нерезидентом обов’язкових до виконання вказівок (у тому числі засобами електронного зв’язку або шляхом передачі електронних носіїв) та їх виконання особою;

– наявність в особи та використання нею електронної адреси корпоратив-ної електронної пошти нерезидента та/або иого пов’язаних осіб для кому-нікації з нерезидентом та/або з треті-ми особами, з якими нерезидент уже уклав або в подальшому буде уклада-ти договори чи інші правочини;

– реалізація особою права володіння або розпорядження запасами (товара-ми) чи іншими активами нерезидента в Україні або їх значною часткою на підставі відповідних вказівок нерези-дента;

– наявність в особи приміщень, орен-дованих від власного імені для збері-гання маина, придбаного за рахунок нерезидента або яке належить нере-зиденту чи третім особам та підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента, або для інших цілеи, ви-значених нерезидентом.

Звертаємо увагу, що у всіх цих нормах чітко говориться саме про «осіб», як само-

стіиних суб’єктів (осіб юридичних або фі-зичних), діяльність яких з метою оподатку-вання можуть прирівнюватися до постіиних представництв. Відокремлении структурнии підрозділ за своїм правовим статусом є лише частиною юридичної особи, тому на нього дані критерії не поширюються. При цьому цілком очевидно, що такии підрозділ отри-мує обов’язкові до виконання вказівки і вико-ристовує загальні ресурси юридичної особи (сервер електронної пошти) в рамках зви-чаиної організаціино-розпорядчої діяльності підприємства, і це не може бути свідченням наявності постіиного представництва.

Приимаючи ці норми, законодавець мав на меті покласти краи ухиленню від оподат-кування в Україні компаніями, які здіисню-ють на її території господарську діяльність, ухиляючись від реєстрації постіиних пред-ставництв. Тому є підстави вважати, що ці зміни не мають стосуватися зареєстрованих в Україні відокремлених підрозділів юри-дичних осіб-нерезидентів.

При цьому пп. 14.1.193 ПКУ, як і раніше містить критерії, які виводять некомерціині представництва нерезидента з-під категорії постіиних:

«Постіиним представництвом не є:а) використання будівель або споруд ви-

ключно з метою зберігання, демон-страції товарів чи виробів, що нале-жать нерезиденту;

б) зберігання запасів (товарів або виро-бів), що належать нерезиденту, ви-ключно з метою зберігання або де-монстрації;

в) зберігання запасів (товарів або виро-бів), що належать нерезиденту, ви-ключно з метою переробки іншим підприємством;

г) утримання постіиного місця діяльно-сті виключно з метою закупівлі това-

103

рів чи виробів або для збору інформа-ції для нерезидента;

ґ) направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу;

д) утримання постіиного місця діяльно-сті з іншою метою.

Утримання постіиного місця діяльності виключно для здіиснення будь-якої комбіна-ції видів діяльності, зазначених у підпунк-тах «a» – «д» цього підпункту, за умови, що такі види діяльності (їх комбінація) мають підготовчии або допоміжнии характер для такого нерезидента, не є постіиним пред-ставництвом».

Отже, поєднавши наведені виключення з базовим визначенням ПП, наведеним в аб-заці першому пп. 14.1.193 ПКУ, доходимо висновку, що навіть за наявності постіиного місця діяльності відокремлении підрозділ юрособи-нерезидента не повинен визнава-тися постіиним представництвом, за умови, що характер діяльності такого підрозділу має підготовчии або допоміжнии характер для такого нерезидента, і при цьому він не здіиснює господарську діяльність, як діяль-ність, направлену на отримання доходу.

Як бачимо, пп. 14.1.193 ПКУ, як і раніше (до набрання чинності Законом № 466), так і тепер, містить норми, які вказують на те, яке представництво нерезидента не вважається постіиним представництвом. Тобто висно-вок про те, що з 23.05.2020 всі представ-ництва нерезидентів в Україні вважаються постіиними і повинні платити податок на прибуток, на наш погляд, є безпідставним.

Проте, нажаль, чиннии ПКУ не містить чіткої дефініції «некомерціиного представ-ництва» на противагу «постіиному пред-ставництву».

Натомість, критеріи здіиснення саме «господарської діяльності», як діяльності,

направленої на отримання доходу, призво-дить до певних проблем у правозастосу-ванні вищенаведених норм і помилковіи кваліфікації органами ДПС відокремлених підрозділів нерезидентів – юридичних осіб, діяльність яких має підготовчии або допо-міжнии характер, як постіиних представ-ництв нерезидентів. І ці проблеми не вирі-шено Законом № 466.

Як свідчить роз’яснювальна практика, викладена у листах та індивідуальних по-даткових консультаціях органів ДПС, остан-ні вважають доходом, і, відповідно, ознакою здіиснення господарської діяльності такі надходження коштів на поточнии рахунок відокремленого підрозділу, як:

– отримання на цільового фінансуван-ня від юридичної особи-нерезидента (про це свідчить судова практика, зо-крема, постанова Касаціиного адміні-стративного суду Верховного Суду від 24.05.2019 у справі № 826/3191/13-а [4], у якіи Суд не погодився із позиці-єю контролюючого органу);

– отримання виручки від реалізації маина нерезидента, бувшого у вико-ристанні, наприклад, старих службо-вих автомобілів тощо (такии висно-вок був зроблении, зокрема, у листі ДФСУ від 28.01.2016 № 1656/6/99-99-19-03-02-15 [5]).

На практиці оскарження рішень податко-вого органу, які ґрунтуються на ціи позиції, лежить у площині застосування до таких правовідносин положень міжнародних до-говорів про уникнення подвіиного оподат-кування. Згідно п. 3.2 ПКУ якщо міжна-родним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що перед-бачені цим Кодексом, застосовуються пра-вила міжнародного договору.

104

У багатьох з таких міжнародних догово-рів у визначенні постіиного представництва застосовується критеріи не господарської, а підприємницької діяльності. У якості при-кладу таких договорів можна навести Кон-венцію між Урядом України і Урядом Рес-публіки Індія про уникнення подвіиного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи і капітал, ратифікованої Законом України від 20.09.2001 № 2737-III (далі - Конвенція) [6].

Перша відмінність правил Конвенції від правил ПКУ полягають в тому, що ос-новним критерієм визнання представництва постіиним, п. 1 ст. 5 Конвенції визначає не господарську, а підприємницьку діяльність.

Операції з продажу рухомого маина, які становили частину маина представництва і використовувалися для иого власних по-треб, не повинні визнаватися підприємниць-кою діяльністю з двох причин.

По-перше, підприємництво, згідно з ви-значенням в ст. 42 Господарського кодексу України [7], це – самостіина, ініціативна, систематична, на власнии ризик господар-ська діяльність, що здіиснюється суб’єкта-ми господарювання (підприємцями) з ме-тою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 № 3 [8] визначено, що систематичної вважається діяльність, що здіиснюється не менше трьох разів протягом одного календарного року. Тобто разові опе-рації з продажу бувших у власніи експлуатації автомобілів не є систематичною діяльністю, і вони не спрямовані на отримання прибутку. Таким чином, відповідно до національного законодавства України вони не можуть бути визнані підприємницькою діяльністю.

А по-друге, сама Конвенція розрізняє до-ходи від підприємницької діяльності, опо-

даткування яких регулюється статтею 7, і доходи від продажу маина, про які иде мова в статті 13. Тобто, доходи від продажу маина представництва не є доходами від підприєм-ницької діяльності.

Виходячи з цього, сам факт продажу представництвом будь-якого маина не дає підстав перекваліфікувати таке представни-цтво в постіине.

Якщо проаналізувати більш загальнии документ, такии як Типова конвенція Ор-ганізації Об’єднаних Націи про уникнення подвіиного оподаткування у відносинах між розвиненими і країнами, що розвиваються [9], також бачимо різнии режим оподатку-вання прибутку від підприємницької діяль-ності (ст. 7) та інших доходів, в тому числі від продажу маина (ст. 7, 13)

Для більш чіткого визначення терміну «постіине представництво» вважаємо за до-цільне рекомендувати внести наступні змі-ни до пп. 14.1.193 ПКУ:

– в абзаці першому замінити слова «господарську діяльність» на «під-приємницьку діяльність»;

– дати законодавче визначення неко-мерціиному представництву нерези-дента, як такому, що не відповідає оз-накам постіиного представництва.

При цьому чітко закріпити у статті 133 ПКУ те, що некомерціині представництва не є платниками на прибуток підприємств в Україні. Це особливо важливо з огляду на те, що Закон № 466 змінив порядок оподат-кування прибутку постіиних представництв, скасувавши спрощении порядок визначення оподатковуваного прибутку, і зобов’язавши визначати иого на загальних підставах із застосування принципу «витягнутої руки» (пп. 141.4.7 та ст. 39 ПКУ).

Це дозволило б запобігти помилкам ор-ганів ДПС у застосуванні норм щодо опо-

105

даткування доходів нерезидентів, та запо-бігти негативному іміджу України серед іноземних інвесторів, які відкривають свої

представництва для здіиснення діяльності, яка має підготовчии та допоміжнии харак-тер.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Рекомендації з реалізації Плану діи з BEPS (мінімальні стандарти). URL: https://

www.mof.gov.ua/storage/files/2017_Roadmap_BEPS_UKRAINE_ua.pdf 2. Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміні-

стрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостеи у податковому зако-нодавстві: Закон України від 16.01.2020 р. № 466-IX. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/466-20#Text

3. Податковии кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17#Text

4. Постанова Касаціиного адміністративного суду Верховного Суду від 24.05.2019 р. у справі № 826/3191/13-а. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/81981690

5. Лист Державної фіскальної служби України від 28.01.2016 р. № 1656/6/99-99-19-03-02-15. URL: http://sfs.gov.ua/baneryi/podatkovi-konsultatsii/konsultatsii-dlya-yuridichnih-osib/66531.html

6. Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Індія про уникнення подвіи-ного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи і капітал, ратифікованої Законом України від 20.09.2001 р. № 2737-III. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/356_010#Text

7. Господарськии кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15#Text

8. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. № 3. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/va003700-03#Text

9. Типова конвенція Організації Об’єднаних Націи про уникнення подвіиного оподат-кування у відносинах між розвиненими і країнами, що розвиваються. URL: https://www.un.org/esa/ffd/wp-content/uploads/2014/09/UN_Model_2011_UpdateRu.pdf

106

РОЗДІЛ 5АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС; ФІНАНСОВЕ ПРАВО;

ІНФОРМАЦІИНЕ ПРАВО

УДК: 342.951:351.82

МЕХАНІЗМ АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ТА ОСОБЛИВОСТІ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРАВ ЛЮДИНИ ЧЕТВЕРТОГО

ПОКОЛІННЯ У СИСТЕМІ ОХОРОНИ ЗДОРОВ’Я

LEGAL AND ADMINISTRATIVE REGULATION OF THE FOURTH GENERATION OF HUMAN RIGHTS IN THE HEALTH SYSTEM

Болдіжар С. О., кандидат юридичних наук,

доцент кафедри адміністративного, фінансовогота інформаційного права

ДВНЗ «Ужгородський національний університет»

Конституцією України як Основним законом держави чітко задекларовано, що Україна – правова, соціальна та демократична держава. Наиважливішою ознакою демократичної, правової держави є наявність дієвих та реальних механізмів забезпечення прав та свобод людини і громадянина. При цьому, слід зауважити, що особливості та дієвість механізму забезпечення прав і свобод людини і громадянина, в тому числі у сфері охорони здоров’я, перебувають на первинних стадіях свого формування, що засвідчує про низькии та недо-статніи рівень розвитку, а як наслідок – гарантованості у реалізації відповідної групи прав.

Виважена та усвідомлена державна і міжнародна політика у сфері забезпечення на-лежної реалізації четвертого покоління прав людини у сфері охорони здоров’я виступає важливою запорукою не тільки комфортного проживання людеи, розвитку громадянсько-го суспільства, забезпечення толерантності, розуміння та поваги до прав людини та її свобод, але и запорукою подальшого розвитку людства у складних сучасних умовах гло-балізаціиних процесів і диджіталізації, які постіино видозмінюються, розвитку науко-во-технічного прогресу, загроз щодо втрати контролю людства над штучним інтелектом тощо, але є и важливим важелем у збереженні сприятливого життєвого середовища в окремих регіонах, країнах та загалом на нашіи планеті Земля – в контексті наявних спіль-них екологічних та біологічних проблем людства – зокрема негативних кліматичних змін та пандемії коронавірусу.

Водночас саме забезпечення належної реалізації четвертого покоління прав людини у сфері охорони здоров’я є важливим елементом для ефективного функціонування всієї системи природних прав людини не тільки в Україні, а и у всіх демократичних, правових

107

державах. Вказане засвідчує про необхідність розробки та практичного втілення таких ме-ханізмів, які б дозволяли імплементувати конституціині положення на практиці, зокрема, щодо створення дієвих умов для людини як наивищої соціальної цінності держави, зокре-ма, у сфері реалізації прав людини четвертого покоління у сфері охорони здоров’я.

Ключові слова: права людини; четверте покоління прав людини; охорона здоров’я; чет-верте покоління прав людини у сфері охорони здоров’я; адміністративно-правовии меха-нізм; реалізація прав людини.

The Constitution of Ukraine as the basic law, which clearly declared that Ukraine is a legal, social and democratic state. It is best to define a democratic, legally functioning existing and real economic truth and freedom of man and people. At the same time, make sure to ensure what is particularly important and improve what is real, and it has done the real thing, which is the truth and freedom of man and citizen, and when we work, people experience in the early stages of people who deny the low and low level of development, and as a result - the guarantee in the case of responsible groups is true.

You have seen and reported that state and international politics used their own service on Thursday, when a real person lived, when a person tries to create this job, not just comfortable residents who are developing citizens and tolerant who support the true person and his freedom, but also the key to human development, people are in modern global processes and didactics, which require change, the development of scientific and technological progress, the threat is lost by people who lose history in an artificial sense, but he believes that there is a need to explore a new level in the country, and in general on our planet Earth - in the context of common environmental and biological problems of people - very negative climate change and coronavirus pandemics.

In fact, it is at a time when the people who exist in this person yesterday that there is a healthy element for the effective functioning of all systems of natural human rights that do not exist in Ukraine, but are all democratic, legal states. Pointing to the confirmation of the authenticity of the mailing and practical implementation of such enterprises, which allow to implement constitutional institutions in practice, users who believe that a person needs a person, how to find a variety of human opportunities, believe that the truth is important on Thursday.

Keywords: Human Rights; Fourth Generation of Human Rights; health care; Fourth Generation of Human Rights in health care; administrative legal mechanism; realization of Human Rights.

Постановка проблеми. Станом на сьо-годні дослідженню адміністративно-право-вого механізму регулювання у сфері забез-печення прав людини четвертого покоління у системі охорони здоров’я, так само як і дослідженню специфіки реалізації дослі-джуваної групи прав в спеціалізованих дже-релах відведено незначну увагу. Вказане по-роджує проблематику в правозастосуванні

та створює умови «незахищеності» у пра-вомірніи реалізації прав людини четвертого покоління у сфері охорони здоров’я.

Стан опрацювання. Досліджувана про-блематика є актуальною з точки зору науки та практики, а окремі її аспекти лягли в ос-нову дослідження праць таких науковців як І. Алмаші, Ю. Грошевого, Я. Лазура, Д. Ше-баніц, Ю. Шемшученка.

108

Мета статті. В межах наукового до-слідження увага зосереджуватиметься на розкритті особливостеи механізму адміні-стративно-правового регулювання у сфері забезпечення прав людини четвертого по-коління у системі охорони здоров’я, в тому числі шляхом формування даного поняття, а також на розкритті специфіки реалізації від-повідної групи прав.

Виклад основного матеріалу. Сучасні тенденції розбудови України, як демокра-тичної та правової держави, зумовили не-обхідність якісних змін в механізмі забезпе-чення реалізації прав людини, в тому числі і щодо реалізації прав четвертого поколін-ня прав людини у сфері охорони здоров’я. Чітке усвідомлення та оптимізація існуючої системи механізму адміністративно-право-вого регулювання прав людини та належнии рівень функціонування реалізації прав лю-дини є проявом демократичної та правової держави. Водночас комплексність та всебіч-ність цього наукового дослідження напря-му залежить від чіткого розуміння поняття і специфіки функціонування механізму ад-міністративно-правового регулювання не тільки прав людини як таких, а прав людини четвертого покоління у сфері охорони здо-ров’я.

В першу чергу, зауважимо, що під ме-ханізмом адміністративно-правового регу-лювання у сфері забезпечення прав людини четвертого покоління у системі охорони здо-ров’я пропонується розуміти сукупність ад-міністративно-правових засобів, які, впли-ваючи на управлінські відносини у сфері прав людини четвертого покоління, органі-зовують їх відповідно до завдань суспіль-ства та держави.

Досліджуючи питання механізму адміні-стративно-правового регулювання у вказа-ніи сфері, необхідно виділити дві складові,

що відіграють вирішальну роль для функці-онування цього механізму:

1) забезпечення прав та законних інте-ресів суб’єктів прав людини четвер-того покоління;

2) забезпечення публічного інтересу держави і суспільства в цілому.

Саме дотримання двох вищезазначених складових і надає можливість твердити про ефективність чи неефективність відповідно-го механізму правового регулювання.

1. Об’єктом адміністративно-правово-го регулювання у сфері забезпечення прав людини четвертого покоління є відносини та явища, що сформу-вались з приводу реалізації прав лю-дини четвертого покоління, а також адміністративно-правові норми, що регулюють відповідні відносини. Се-ред таких ми можемо виділити відно-сини, що склались з приводу реаліза-ції: 1) права на клонування; 2) права на зміну статі; 3) права на штучне за-пліднення; 4) права на транспланта-цію; 5) права на евтаназію; 6) права на ґендерну ідентичність; 7) права на сексуальну орієнтацію [Нормативна система реалізації прав четвертого покоління прав людини у сфері охоро-ни здоров’я в Україні, що може бути визначена як взаємоузгоджена цілісна сукупність норм та принципів права, які відображені у відповідних актах внутрішньодержавного та міжнарод-ного права, що має на меті ефективне забезпечення належного практичного втілення в життя можливостеи, уста-новлених нормами права, громадяна-ми України, іноземними громадянами або підданими, особами без грома-дянства, особисто або через створені ними організації, та іншими уповно-

109

важеними суб’єктами, з метою забез-печення охорони здоров’я, безпечного для життя і здоров’я довкілля, санітар-но-епідеміологічного благополуччя, а також задоволення їх власних потреб та інтересів у ціи сфері.

Нормативна система реалізації прав четвертого покоління прав людини у сфе-рі охорони здоров’я в Україні у свою чергу містить наступні елементи:

– нормативна система реалізації прав четвертого покоління прав людини у сфері охорони здоров’я в Україні за внутрішньодержавним правом;

– нормативна система реалізації прав четвертого покоління прав людини у сфері охорони здоров’я в Україні за міжнародним правом.

2. Інституціина система реалізації прав четвертого покоління прав людини у сфері охорони здоров’я в Україні, яку пропонується визначити як взаємо-узгоджену цілісну сукупність упов-новажених суб’єктів та їх діяльність, що має на меті ефективне забезпечен-ня належного практичного втілення в життя можливостеи, установлених нормами права, громадянами Украї-ни, іноземними громадянами або під-даними, особами без громадянства, особисто або через створені ними ор-ганізації, та іншими уповноважени-ми суб’єктами, з метою забезпечен-ня охорони здоров’я, безпечного для життя і здоров’я довкілля, санітар-но-епідеміологічного благополуччя, а також задоволення їх власних потреб та інтересів у ціи сфері.

Інституціина система реалізації прав четвертого покоління прав людини у сфе-рі охорони здоров’я в Україні у свою чергу містить наступні елементи:

– національна інституціина система реалізації прав четвертого покоління прав людини у сфері охорони здо-ров’я в Україні;

– міжнародна інституціина система реалізації прав четвертого покоління прав людини у сфері охорони здо-ров’я в Україні.

Висновки. Отже, під механізмом адмі-ністративно-правового регулювання у сфе-рі забезпечення прав людини четвертого покоління у системі охорони здоров’я про-понується розуміти сукупність адміністра-тивно-правових засобів, які, впливаючи на управлінські відносини у сфері прав люди-ни четвертого покоління, організовують їх відповідно до завдань суспільства та дер-жави.

Реалізацію прав людини в Україні запро-поновано визначати як практичне втілення в життя можливостеи, встановлених норма-ми права громадянами України, іноземними громадянами або підданими, особами без громадянства, особисто або через створе-ні ними організації, та іншими уповнова-женими суб’єктами, з метою забезпечення безпечного для життя і здоров’я довкілля в Україні, а також задоволення їх власних по-треб та інтересів у ціи сфері.

Форма реалізації прав четвертого по-коління прав людини у сфері охорони здо-ров’я в межах роботи розкрито як зовнішніи вираз практичного втілення в життя новіт-ніх прав людини у сфері охорони здоров’я, які закріплені за внутрішньодержавним та/або міжнародним правом, і мають на меті створення умов для практичного втілення в життя відповідної можливої міри поведінки, установленої нормами права, громадянами або підданими відповідної держави, інозем-ними громадянами або підданими, особами без громадянства, особисто або через ство-

110

рені ними організації, та іншими уповнова-женими суб’єктами, з метою забезпечення охорони здоров’я, безпечного для життя і

здоров’я довкілля, санітарно-епідеміологіч-ного благополуччя, а також задоволення їх власних потреб та інтересів у ціи сфері.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Болдіжар С.О., Пішта В.І. Механізм адміністративно-правового регулювання щодо

забезпечення прав людини четвертого покоління у системі охорони здоров’я: загальна ха-рактеристика. Забезпечення прав людини четвертого покоління у системі охорони здоров’я : Матеріали міжнародної науково-практичної конференції (м. Ужгород, 12 квітня 2019 р.); під заг. ред. С.Б. Булеци, Я.В. Лазура, М.В. Менджул. Ужгород : Видавництво Олександри Гаркуші, 2019. С. 44-47.

2. Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людині: Закон України від 17 травня 2018 року № 2427-VIII. Відомості Верховної Ради України. 2018. № 28. Ст. 232.

3. Антонович М. Правова культура українського народу в сфері прав людини: історич-нии розвиток та сучаснии стан. Право України. 2003. № 12. С. 75-78.

4. Мушак Н.Б. Концептуальні підходи до класифікації прав людини в умовах глобалі-заціиних процесів. Часопис Київського університету права. 2011. № 2. С. 298-302.

5. Лаврик М.А. К теории соматических прав человека. Сибирскии юридическии вест-ник. 2005. № 3. С. 16-26.

6. Іваськевич Д.О. Четверте покоління прав людини – соматичні права людини. Грані права: ХХІ століття: матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Одеса, 19 травня 2018 р.). У 2-х т. Т. 1 / за ред. Г.О. Ульянової. Одеса : Видавничии дім «Гельвети-ка», 2018. С. 186-189.

7. Колодіи А.М., Оліиник А.Ю. Права людини і громадянина в Україні: Навч. посіб. К. : Юрінком Інтер, 2003. 336 с.

8. Теория государства и права: учеб. для вузов / под ред. В.М. Корельского и В.Д. Пе-ревалова. М. : НОРМА-ИНФРА-М, 2000. 616 с.

111

УДК 342.7

САМООСВІТА ЯК СПОСІБ ПІДВИЩЕННЯ ПРОФЕСІИНОГО РІВНЯ ДЕРЖАВНИХ СЛУЖБОВЦІВ В УКРАЇНІ

SELF-EDUCATION AS A WAYINCREASING THE PROFESSIONAL LEVEL OF CIVIL SERVANTS IN UKRAINE

Грищук А.Б.,кандидат юридичних наук,

доцент кафедри адміністративно-правових дисциплін юридичного факультету

Львівського державного університету внутрішніх справ

У статті розглядається самоосвіта як складова та стандарт професіиної діяльності держав-них службовців. Стаття 1 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. містить поняття «професіина компетентність» (у попередніх редакціях Закону визначення даного по-няття було відсутнє), що визначається, як здатність особи в межах визначених за посадою по-вноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов’язків, навчання, про-фесіиного та особистісного розвитку. Отже, навчання державних службовців здіиснюється постіино, тому самоосвіту можна зробити «постіиним» її складовим елементом.

Розвиток персоналу державних службовців реалізується на двох рівнях: через систему безперервної професіиної освіти, що включає підготовку, перепідготовку та підвищення кваліфікації та у процесі здіиснення практичної діяльності на заиманіи посаді лише в єд-ності навчання та практичної діяльності полягає необхідна умова розвитку персоналу дер-жавних службовців.

Одним із способів підвищення свого професіиного рівня державним службовцем є са-моосвіта, яка наиефективніше сприятиме самовдосконаленню, самореалізації особистості, зробить державного службовця активним учасником власної безперервної освіти і побу-дови особистої кар’єри, запобігатиме професіиніи деформації службовця, надасть иому можливість досягати високої професіиної мобільності.

Самоосвіта як одна і з форм підвищення професіиного рівня державних службовців, є як процес так і одна зі сфер діяльності державних службовців. Також визначається роль самоосвіти у професіиніи діяльності державних службовців та підготовці до її здіиснення.

Визначено форми та види реалізації державними службовцями та службовцями органів місцевого самоврядування такої форми освіти як самоосвіта, причини самоосвітньої діяль-ності та підстави, що її мотивують.

Вказано основні способи забезпечення самоосвіти державних службовців у системі підвищення кваліфікації та результати, що можна досягнути за допомогою самоосвіти.

Ключові слова: самоосвіта, державне управління, державнии службовець, підвищення кваліфікації, професіина підготовка, інформаціина освіта, освітні послуги.

112

The article considers self-education as a component and standard of professional activity of civil servants. Article 1 of the Law of Ukraine «On Civil Service» of 10.12.2015 № 889 contains the concept of «professional competence» (in previous versions of the Law there was no definition of this concept), which is defined as the ability of a person to apply special knowledge within the powers defined by position, skills and abilities, to identify appropriate moral and business qualities for the proper performance of established tasks and responsibilities, training, professional and personal development. As we see from this article of the law, it can be concluded that the training of civil servants is carried out constantly, so self-education can be made a «permanent» component of it.

The development of civil servants is implemented at two levels: through a system of continuing professional education, which includes training, retraining and advanced training, and in the process of practical activities in the position only in the unity of training and practical activities is a necessary condition for civil servants.

One of the ways to increase the professional level of a civil servant is self-education, which will most effectively promote self-improvement, self-realization of the individual, make the civil servant an active participant in his continuing education and personal career, prevent professional deformation of the employee, enable him to achieve high professional mobility.

Self-education as one of the forms of raising the professional level of civil servants is both a process and one of the spheres of activity of civil servants. The role of self-education in the professional activity of civil servants and preparation for its implementation is also determined.

The forms and types of implementation by civil servants and employees of local self-government bodies of such a form of education as self-education, the reasons for self-educational activity and the grounds that motivate it are determined.

The main ways to ensure self-education of civil servants in the system of advanced training and the results that can be achieved through self-education.

Key words: self - education, public administration, civil servant, advanced training, professional training, information education, educational services.

Постановка проблеми. Важливими складовими елементами інституту держав-ної служби України є не лише прииняття та припинення державної служби, а и її про-ходження, яке включає в себе підвищення кваліфікації, стажування та самоосвіту дер-жавних службовців тощо.

Від професіоналізму та компетентності державних службовців як реальних та ос-новних виконавців завдань і функціи Укра-їнської держави залежить ефективність та якість процесу державотворення, здіиснен-ня реформ, міжнароднии авторитет держави. Законом України «Про державну службу»

передбачається керівник державної служби у межах витрат, передбачених на утримання відповідного державного органу, забезпечує організацію професіиного навчання держав-них службовців, підвищення кваліфікації державних службовців на робочому місці або в інших установах (організаціях), також законом передбачається стажування та мож-ливість самоосвіти державних службовців.

Самоосвіта розглядається, як одна і з форм підвищення професіиного рівня дер-жавних службовців, як процес і сфера діяль-ності державних службовців, реалізується окремими людьми; однак професіоналізм

113

колективу складається з професіоналізму кожного працівника, в такии спосіб, що на-правляють, що організують і контролюючих заходів вимагає і колектив, і окремии пра-цівник.

Стан опрацювання. Питанням науко-вих досліджень щодо самоосвіти держав-них службовців та підвищення рівня їх професіиної компетентності, знаишли відо-браження у працях: В. Зінкевічус, І. Колесні-кова, В. Понеділко, Є. Шукліна. Різні аспек-ти стажування розглядали у своїх працях Л. Біла, О. Воронько, Н. Гончарук, С.Дубенко, Н. Липовська, В. Полтавськии, С. Серьогін, А. Сороко. На ефективності процесу самоо-світи акцентують увагу А. Кузьмінськии, В.Маралов, О.Сердюк, Г. Цукерман, О. Шев-ченко та багато інших.

Мета статті присвячена аналізу підго-товки, перепідготовки, підвищення кваліфі-кації та створення на виробництві системи безперервної освіти для державних служ-бовців є важливими умовами професіиного та особистого інтелектуального розвитку службовця. У статті також визначатиметь-ся особлива роль самоосвіти як індивіду-ального та ефективного способу розвитку професіиного рівня державних службовців та визначення причин та підстав, від яких самоосвіта залежить, а також способів та за-собів її реалізації.

Виклад основного матеріалу. Самороз-виток кожної особистості не лише державно-го службовця є запорукою успіху будь-якої організаціиної структури, яка обрала шлях інноваціиного розвитку. Постіина зміна су-спільних відносин призводить до потреб в безперервному процесі адаптації, що супро-воджується змінами в нормативно-правово-му законодавстві, в організації праці тощо. В контексті розвитку сучасних інформа-ціиних технологіи, сьогодення диктує нові

умови реалізації стратегії розвитку кадро-вого потенціалу, як на рівні держави, так і на прикладі окремого державного органу. Відповідність працівника професіино-ква-ліфікаціиним вимогам є базовою потребою державного органу, а процес саморозвитку є основою стратегічного розвитку потенціалу як окремого працівника, так державного ор-гану загалом.

Розвиток персоналу державних службов-ців реалізується на двох рівнях: через си-стему безперервної професіиної освіти, що включає підготовку, перепідготовку та під-вищення кваліфікації; у процесі здіиснення практичної діяльності на заиманіи посаді лише в єдності навчання та практичної ді-яльності полягає необхідна умова розвитку персоналу державних службовців.

Успішність розвитку персоналу на дер-жавніи службі залежить від того, наскільки цілеспрямованою та налаштованою на по-стіине професіине вдосконалення є людина, а також від можливостеи органів державної влади та місцевого самоврядування щодо створення умов для реалізації цього проце-су [1, с. 81-82].

Процес професіоналізації розглядається як безперервнии процес розвитку особисто-сті протягом професіиної кар’єри, у якому виділяють три категоріальні підсистеми: поняття, які відображають професіинии по-шук (професіина спрямованість особисто-сті, професіине самовизначення, професіи-на само ідентифікація тощо); поняття, які відображають рівень професіиного розвит-ку особистості, поняття, які відображають міру засвоєння особистістю сутнісних ха-рактеристик професії.

Нині в Україні професіоналізація дер-жавних службовців відбувається шляхом поєднання системи безперервної професіи-ної освіти (підготовка, перепідготовка, під-

114

вищення кваліфікації, самоосвіта, стажу-вання) и практичної діяльності службовця на заиманіи посаді [1, с. 72-74].

Таким чином, професіоналізація - це ніщо інше, як абстрактнии процес пізнан-ня професії, якии розглядається з позиції державного службовця і знаходиться під безпосереднім впливом організації, в якіи відбувається становлення працівника - про-фесіонала. Водночас потрібно відзначити, що як і з позиції діяльності органу влади в процесі розвитку персоналу, так і з пози-ції саморозвитку державного службовця в контексті професіоналізації останнього, науковці передбачають застосування ана-логічних інструментів досягнення мети, а саме - безперервної професіиної освіти, що включає підготовку, перепідготовку та під-вищення кваліфікації у процесі здіиснення практичної діяльності [2].

Відповідно до ч. 4 ст. 48 Закону Украї-ни «Про державну службу» від 10.12.2015 року № 889 зазначено, що керівник держав-ної служби у межах витрат, передбачених на утримання відповідного державного органу, забезпечує організацію професіиного нав-чання державних службовців, підвищення кваліфікації державних службовців на ро-бочому місці або в інших установах (орга-нізаціях), а також має право відповідно до закону закуповувати послуги, необхідні для забезпечення підвищення кваліфікації дер-жавних службовців, у підприємств, установ та організаціи незалежно від форми власно-сті, фізичних осіб [3].

Ефективним і вкраи важливим є питан-ня визначення професіиної компетентності у Законі України «Про державну службу» від 10.12.2015 року № 889 (оскільки у попе-редніх редакціях Закону визначення понят-тя «професіина компетентність» була від-сутня), яка відповідно до ст. 1 визначається,

як здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеці-альні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для на-лежного виконання встановлених завдань і обов’язків, навчання, професіиного та осо-бистісного розвитку [3].

Як ми бачимо з вищезазначеної статті закону можна зробити висновок, що нав-чання державних службовців здіиснюється постіино, тому самоосвіту можна зробити «постіиним» її складовим елементом.

Отже як ми бачимо, не менш важливою ланкою у підготовці державних службов-ців є самоосвіта. Самоосвіта – цілеспрямо-вана систематична пізнавальна діяльність, яка орієнтована на збільшення можливостеи особистості в професіиному кар’єрному ро-сті та самовдосконаленні. Організація само-освіти передбачає: - планування державними органами та організаціями процесу самоос-віти; - безпосереднє вивчення та засвоєння кадрами у сфері управління інформаціино-о-світніх матеріалів; - оцінку рівня підготовки, досягнутої в процесі самоосвіти.

Сучасне розуміння самоосвіти як яви-ще взаємопов’язане з таким з поняттям, як «безперервна освіта» (якщо дослівно перекласти можна, як термін якии засто-совується в англомовніи науковіи літера-турі, «lifelongeducation» - освіта впродовж життя; з франкомовних джерел термін «formation continue» можна перекласти як «триває або продовжує освіту »). Безпе-рервна освіта визначається як «необме-жении в часі щодо термінів навчання, ні в просторі щодо місця, ні щодо методів навчання, воно об’єднує всю діяльність і ресурси в галузі освіти і спрямоване на досягнення гармоніиного розвитку потен-ціиних здібностеи особистості і прогресу в перетворенні суспільства » [4].

115

Для того щоб визначити місце самоосві-ти в сучасніи освітньому середовищі, необ-хідно охарактеризувати основні форми без-перервної освіти:

– формальна освіта або «інституалі-зована освіту» (дошкільна, середня, вища, післядипломна освіту, в на-вчальних закладах ліцензованих дер-жавною системою освіти);

– неформальна освіта або «неофіціине освіту» (отримання знань будь-яким шляхом, незалежно від того, визнані і офіціино затверджені ці навчальні програми чи ні);

– інформальна освіта (нецілеспрямова-не (неусвідомлене) навчання в проце-сі будь-якого інформаціиної або кому-нікативної дії) [5, с. 322].

За змістом самоосвіта державних служ-бовців може бути поділена на загальнороз-виваючу, загально-професіину, профільну, посадову. До зазначеної класифікації є ще один, критеріи якої відносять до сфери са-моосвіти. В цьому випадку самоосвіта може бути професіиним, соціокультурним, релі-гіиним, моральним, економічним, право-вим, психологічним, сімеино-побутовим та ін. Тимчасова і просторова локалізація са-моосвіти лише задає умови і форми її здіис-нення, головними ж критеріями є змістовні і суб’єктні. Згідно характеру самоосвіти в ді-яльності державних службовців вона може бути випереджаючим, реактивним, стихіи-ним. Щодо мети самоосвіти окремого дер-жавного службовця або професіиної групи самоосвіта може мати такі види:

– як самоціль - подія, діяльність, пред-мет або інформація провокують і створюють мотиви освоєння знань;

– попутна самоосвіта - в процесі ціле-спрямованої діяльності (але не само-освіти);

– цілеспрямована самоосвіта, пов’язане з тим, що службовець або професіина група самі ставлять собі самоосвітню мета в певніи сфері діяльності. Ця мета визначає подальші кроки, пошук засобів для реалізації мети, самостіи-ність в постановці завдань і їх рішен-ні, самооцінку у визначенні результа-тів [6, с. 67].

На думку В. Олуико, «…будь-яка освіта державних службовців - це самоосвіта, вона лежить в основі професіоналізації окремих службовців і державної служби в цілому. Саме на самоосвіті має будуватися цілеспря-моване освіта кадрів, тобто перепідготовка і підвищення кваліфікації. Останні повинні здіиснюватися на основі урахування прин-ципів освіти дорослих: перевага фактично-го матеріалу над емоціиною інформацією; корекція застарілого досвіду і особистісних установок, які перешкоджають отриманню нових знань; ситуативна доказовість (на життєвих прикладах); використання нако-пиченого в минулому досвіду, загально-людських принципів; розвиток навичок до самоосвіти, здатності узагальнювати, син-тезувати результати практичної діяльності; індивідуальнии підхід в залежності від інте-лекту і дорослого оточення [7, с. 6].

Беручи до уваги міжнародні стандарти організації праці, зазначимо, що в докумен-тах Міжнародної організації праці велика увага приділяється розкриттю потенціалу та професіиному навчанню працівників. У «Рекомендаціях щодо професіиного навчан-ня» № 140 та Конвенції про професіину орі-єнтацію та професіину підготовку в галузі розвитку людських ресурсів № 142 зазнача-ється, що держава та організації повинні за-безпечувати саморозвиток та професіинии розвиток працівників за допомогою різних видів навчання. Спільна декларація міні-

116

стрів освіти Європи, яка ще відома як Бо-лонська декларація, що визначила розвиток європеиського освітнього простору, серед інших видів навчання передбачає и самоо-світу [8]. Отже, самоосвіта розглядається як вид навчання, що забезпечує саморозвиток та професіинии розвиток працівника. За-значені конвенції стосуються і державних службовців окрім персоналу вищої адміні-стративної ланки (керівники держави) [9].

Регламентація професіиної діяльності державних службовців в Україні передба-чає, що всі її аспекти в тіи чи іншіи мірі вре-гульовані правовими нормами. Закріплення самоосвіти державних службовців у вітчиз-няному законодавстві має три напрями: 1) закріплення самоосвіти як феномену освіти; 2) розкриття самоосвіти в нормативно-пра-вових актах, які регулюють професіинии розвиток працюючих в Україні; 3) визначен-ня місця самоосвіти в підготовці, перепід-готовці та підвищенні кваліфікації, а також діяльності державних службовців [10, с. 9].

Відповідно до статті 8 Закону України «Про освіту» від 05.09.2017 року № 2145-VIII Інформальна освіта (самоосвіта) - це освіта, яка передбачає самоорганізоване здобуття особою певних компетентностеи, зокрема під час повсякденної діяльності, пов’язаної з професіиною, громадською або іншою діяль-ністю, родиною чи дозвіллям [11].

Указом Президента України від 17 квіт-ня 2002 року № 347/2002 затверджена На-ціональна доктрина розвитку освіти, регла-ментує,яка визначає, що державна політика стосовно безперервної освіти проводиться з урахуванням світових тенденціи розвитку освіти протягом життя, соціально-еконо-мічних, технологічних та соціокультурних змін. Відповідно до вказаної доктрини без-перервність освіти реалізується шляхом: забезпечення наступності її змісту та коор-

динації навчально-виховної діяльності на різних ступенях освіти, що функціонують як продовження попередніх і передбачають підготовку громадян для можливого перехо-ду на наступні рівні; а також, формування потреби та здатності особистості до самоос-віти (п. 17) [12].

Уперше в документах, що регламенту-ють діяльність державної служби незалеж-ної України, самоосвіта була закріплена ще в 1993 році в Законі України «Про державну службу». У цьому нормативно-правовому акті самоосвіта розглядається як шлях під-вищення кваліфікації державних службов-ців. В ст. 29 закону – «…навчання і підви-щення кваліфікації державних службовців – говориться, що державним службовцям створюються умови для навчання та підви-щення кваліфікації у відповідних навчаль-них закладах (на факультетах) і шляхом са-моосвіти» [13].

У новіи редакції Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р. № 889-VІII, нажаль, ця норма вилучена, але в ст. 48 зазначеного документу – Підвищення рів-ня професіиної компетентності державного службовця” – зазначено наступне: «….про-фесіине навчання державних службовців проводиться за рахунок коштів державного бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством, через систему підготовки, перепідготовки, спеціалізації та підвищен-ня кваліфікації, зокрема у сфері публічного управління та адміністрування, у встановле-ному законодавством порядку в навчальних закладах, установах, організаціях незалеж-но від форми власності, які мають право на-давати освітні послуги, у тому числі за кор-доном» [3].

Варто підкреслити те, що нова редакція Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VІII містить посилан-

117

ня на галузеве законодавство щодо питань здіиснення самоосвіти державними служ-бовцями та прямо вказує, що наведении перелік шляхів підвищення професіиної компетентності державних службовців не є вичерпним [3].

На сьогодні провідним документом, якии регламентує процес професіиної підготовки державних службовців, є Постанова Кабіне-ту Міністрів України від 06.02.2019 р. № 106 «Про затвердження Положення про систему професіиного навчання державних службов-ців, голів місцевих державних адміністра-ціи, їх перших заступників та заступників, посадових осіб місцевого самоврядування та депутатів місцевих рад». Відповідно до Положення: «…самоосвіта – це самоорга-нізоване здобуття учасниками професіиного навчання певних компетентностеи, зокрема під час повсякденної діяльності, пов’язаної з професіиною, громадською або іншою ді-яльністю, дозвіллям» [14].

Висновки. Отже, з вищезазначеного на-дважливою проблемою сучасної держав-ної служби України є недостатніи рівень професіоналізму та низька компетентність державних службовців. В Україні вже функціонує система навчальних закладів, що здіиснюють навчання державних служ-бовців, серед них важливе місце заимає На-ціональна академія державного управління

при Президентові України. Здебільшого їх-нім загальним недоліком є відірваність від практичної діяльності органів державної служби і відсутність конкуренції. Певна ча-стина державних службовців підвищують свіи рівень компетентності завдяки самоос-віті. Самоосвіта – це безперервнии процес набуття освіти державними службовцями за межами навчальних закладів, тобто само-стіино. Державні службовці не виявляють інтересу до підвищення свого професіино-го рівня, оскільки це не стимулюється ні просуванням у службовіи кар’єрі, ні матері-ально (підвищення заробітної плати, премії тощо).

Побудова стратегії модернізації системи професіиної освіти державних службовців вимагає теоретичного осмислення державної кадрової політики не тільки як управлінської, але и як юридичної категорії та як самостіи-ного напряму державної політики. Саме цим визначається подвіинии зміст сучасних під-ходів до вирішення питань професіиної під-готовки державних службовців як сукупності теоретично та методологічно обґрунтованих положень, соціально-культурних підстав і цінностеи, що становлять її основу, які водно-час функціонально надактивно використову-ються під часвивчення конкретних проблем, практики роботи з кадрами задля досягнення обґрунтованих цілеи.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:1. Енциклопедія державного управління у 8 т. наук.-ред. кол. Ю. В. Ковбасюк (голова)

та ін. НАДУ. К. : НАДУ, 2011. Т. 6 : Державна служба наук.-ред. кол. : С. М. Серьогін (спів-голова), В. М. Сороко (співголова) та ін., 2011. 524 с.

2. Чорнобиль І. Сучасні підходи до питання саморозвитку державних службовців. Науковии вісник 2013. Вип. 12. Демократичне врядування. URL: http://lvivacademy.com/vidavnitstvo_1/visnik12/fail/Chornobyl.pdf

3. Про державну службу: Закон України від 10.12.2015 р. № 889-VІII. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/889-19

118

4. Иванова Л.А. История возникновения идеи непрерывного образования и совре-менное состояние проблемы. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/nepreryvnoe-obrazovanie-istoricheskie-aspekty-i-sovremennoe-sostoyanie-problemy

5. Ключарев Г.А. Самообразование и радикальная педагогика: возможен ли компро-мисс? Инновации и образование: сб. материалов конф. Сер.: Symposium. СПб.: С.-Петерб. филос. о-во, 2003. Вып. 29. С. 322-324.

6. Шуклина Е.А. К новои парадигме образования ХXI века: от образования к самоо-бразованию. Социология образования. 2004. № 3 (26). С. 63-67.

7. Олуико В.М. Професіоналізація кадрів як фактор державотворення. Унів. наук. зап.: наук. часопис Хмельн. ун-ту упр. та права. 2008. Вип. 3 (1). С. 5-8.

8. Спільна декларація міністрів освіти Європи. Болонья, 19 червня 1999 р. URL: www.abiturient.in.ua/ua/bologna_process_ua.

9. Конвенція та рекомендації, ухвалені Міжнародною організацією праці № 140. 1965-1999 р.р., Том II Міжнародне бюро праці, Женева URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/993_261

10. Калашник Н.С., Бородін Є.І. Управління самоосвітою державних службовців: мето-дичні рекомендації. Калашник Н.С., Бородін Є.І. Запоріжжя: ЗЦППКК, 2014. 24 с.

11. Про освіту Закон України від 05.09.2017 року № 2145-VIII. URL:https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/214519?find=1&text=%F1%E0%EC%EE%EE%F1%E2%B3%F2%E0#w11

12. Про Національну доктрину розвитку освіти: Указ Президента України від 17 квітня 2002 року № 347/2002. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/347/2002

13. Про державну службу: Закон України від 16.12.1993 р. № 3723-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3723-12/ed19990529

14. Про затвердження Положення про систему професіиного навчання державних служ-бовців, голів місцевих державних адміністраціи, їх перших заступників та заступників, посадових осіб місцевого самоврядування та депутатів місцевих рад: Постанова Кабінету Міністрів України від 06.02. 2019 р. № 106. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/106-2019 %D0%BF?find=1&text=%F1%E0%EC%EE%EE%F1%E2%B3%F2%E0#w11

119

УДК 342.95 (477)

ДЕЯКІ АСПЕКТИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ ОСНОВ РЕГУЛЮВАННЯ ДІЯЛЬНОСТІ ІНСТИТУТУ ПРИВАТНИХ ВИКОНАВЦІВ В УКРАЇНІ

SOME ASPECTS OF REGULATORY BASIS OF REGULATION OF ACTIVITIES OF THE INSTITUTE OF PRIVATE EXECUTORS IN UKRAINE

Крупнова Л.В.,доктор юридичних наук, доцент,

професор кафедри кримінального права та правосуддя юридичного факультету Міжнародного економіко-гуманітарного

університетуім. академіка С. Дем’янчука.заступник Голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури,

В статті досліджуються чинна законодавча та підзаконна база, норми якої врегульову-ють питання існування інституту приватних виконавців в Україні. Наголошується на на-явності в Західніи Європі тривалої історії та значного досвіду існування подібного інсти-туту. Вказуються на имовірні недоліки, які можуть з часом виявитись під час діяльності приватних виконавців внаслідок певних прогалин у законодавстві (діяльність приватних виконавців може набути неправового характеру, за відсутності чіткого механізму контролю за діяльністю приватних виконавців можлива ситуація, коли таким чином може бути узако-нене реидерство, а усі колектори стануть приватними виконавцями, порушуючи права гро-мадян). Водночас зазначається, що усі недоліки можуть бути нівельовані наявністю ефек-тивної нормативно-правової бази. В статті наводиться перелік чинних Законів України та підзаконних актів, норми яких регулюють зазначені суспільні відносини (Закони України «Про органи та осіб, які здіиснюють примусове виконання судових рішень і рішень ін-ших органів», «Про виконавче провадження»). Наголошується, що норми Закону України «Про органи та осіб, які здіиснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» Розділ врегульовують основні та фундаментальні питання діяльності інституту приватних виконавців. Розкриваються особливості норм законодавства щодо вимог та кан-дидатських цензів, які ставляться перед особо, яка виявила бажання стати приватним ви-конавцем. Висвітлюються деякі положення, що носять дискримінаціинии характер щодо державних виконавців щодо вікових обмежень на здіиснення подібної діяльності. Пропо-нуються також деякі правки щодо законодавчого врегулювання проблеми кваліфікаціиного іспиту (на законодавчому рівні закріплення норми про положення щодо проведення іспиту та методики встановлення результатів). Розглядаються негативні критерії, які унеможлив-люють право отримати статус приватного виконавця та пропонується розширення переліку таких критеріїв (додати норму про хронічні психічні чи інші захворювання, що перешкод-жають виконанню функціи приватного виконавця)

Ключові слова. Закон, підзаконнии акт, примусове виконання юрисдикціиних рішень, цензи, негативні критерії, іспит.

120

The article examines the current legislative and regulatory framework, the rules of which regulate the existence of the institution of private executors in Ukraine. Emphasis is placed on the existence in Western Europe of a long history and considerable experience of the existence of such an institution. Possible shortcomings that may eventually appear in the activities of private executors due to certain gaps in the legislation (the activities of private executors may become illegal, in the absence of a clear mechanism to control the activities of private executors may be a situation where raiding can be legalized, and all collectors will become private executors, violating the rights of citizens). At the same time, it is noted that all shortcomings can be offset by the presence of an effective regulatory framework. The article provides a list of current laws of Ukraine and bylaws, the rules of which regulate these public relations (Laws of Ukraine «On bodies and persons carrying out enforcement of court decisions and decisions of other bodies», «On enforcement proceedings»). It is emphasized that the provisions of the Law of Ukraine «On Bodies and Persons Enforcing Judgments and Decisions of Other Bodies» Section will regulate the basic and fundamental issues of the institute of private executors. The peculiarities of the norms of the legislation on requirements and candidate qualifications, which are set for a person who has expressed a desire to become a private executor, are revealed. Some provisions that discriminate against state executors regarding age restrictions for such activities are highlighted. Some amendments are also proposed regarding the legislative regulation of the problem of the qualifying examination (at the legislative level the consolidation of the norm on the provisions on the examination and the methodology for establishing the results). Negative criteria that make it impossible to obtain the status of a private executor are considered and it is proposed to expand the list of such criteria (add a rule on chronic mental or other diseases that interfere with the performance of the functions of a private executor).

Keywords. Law, bylaw, enforcement of jurisdictional decisions, qualifications, negative criteria, exam.

Постановка проблеми. З 2014 р. в Укра-їні активно відбуваються процеси рефор-мування в різних сферах життєдіяльності держави, Україна взяла курс на реальну пе-ребудову державного апарату, правової сис-теми за стандартами Європеиського Союзу. Одним із нововведень став саме інститут приватних виконавців, якии в європеиських країнах вже активно використовується про-тягом багатьох років. Цеи інститут поклика-нии покращити ефективність та зменшити корупціині ризики в сфері примусового ви-конання юрисдикціиних рішень. Варто зау-важити, що кожне нововведення не позбав-лене певних помилок або слабких сторін, які з часом необхідно знаходити та вирішувати. Звісно, що уся нормативно-правова база, яка

була сформована та чинна на дании момент, норми якої утворюють інститут приватних виконавців, потребує дослідження, висвіт-лення проблем та доопрацювання. Тому по-дібна проблематика на дании момент є до-сить актуальною в нашіи державі.

Аналіз останніх досліджень і публіка-ціи. До наукового доробку з проблематики дослідження інституту приватних виконав-ців здіиснили внесок такі вчені, науковці та дослідники як: В. Васильєва, О. Верба-Си-дор, У. Воробель, Д. Ліхтанська, А. Мілев-ська, В. Розмаїта, Л. Самілик, Л. Саико, А. Солонар та інші.

Виклад основного матеріалу. Інститут приватних виконавців в Україні виник від-носно нещодавно – у 2016 р. Загалом, за-

121

провадження подібного інституту є для на-шої держави новацією у сфері примусового виконання юрисдикціиних рішень. В Захід-ніи Європі та у загальносвітовіи практиці подібна практика існує вже тривалии час. В Європі існує три типи систем щодо вико-нання юрисдикціиних рішень – цілком дер-жавна, змішана або така, де діють виключно приватні виконавці. В Естонії, Латвії та Лит-ві перехід до приватного виконання значно збільшив показники виконаних рішень, ра-зом із тим знизились корупціині ризики в даному питанні. В Норвегії, Швеції діють інститут юрисдикціиного виконання носить лише державнии характер, однак рівень ко-рупції тут низькии [1, с. 29-30].

Загалом у серед науковців та фахівців у відповідніи сфері точаться дискусії щодо даного інституту. Одні розмірковують над перевагами або недоліками, які за ним кри-ються, інші заимаються розкриттям сутності та змісту категорії «приватнии виконавець» [2, с. 115]. Водночас, головною позитивною рисою запровадження даного інституту є розширення кола суб’єктів, які мають право діяти у сфері виконання юрисдикціиних рі-шень. Збалансування даних суспільних від-носин призведе до підвищення ефективнос-ті загалом сфери примусового виконання рішень. Такии крок позбавив державу моно-полії у даніи царині, и все це може призвести до пришвидшення процесів розвитку новіт-ніх державних концепціи щодо системи дер-жавних виконавців у свою чергу. Оскільки цеи інститут лише перебуває в становищі свого становлення, до нього прикута увага дослідників [3, с. 293-294]. Деякі з них серед недоліків називають имовірність, що діяль-ність приватних виконавців може набути не-правового характеру (у вигляді т. зв. колек-торів), або поєднання діяльності приватного виконавця з іншими посадами [4, с. 75]. За

відсутності чіткого механізму контролю за діяльністю приватних виконавців можлива ситуація, на думку А. Мілевської та Д. Ліх-танської, коли за своєю суттю таким чином може бути узаконене реидерство, а усі ко-лектори переформатують свою діяльність у приватні виконавці, при цьому порушуючи права громадян [1, с. 32]. Усі перестороги і недоліки функціонування інституту при-ватних виконавців можуть бути нівельовані завдяки розгалуженіи та ефективніи норма-тивно-правовіи базі [3, с. 295].

На сьогодні діє низка законодавчих та підзаконних актів, норми яких формують та врегульовують діяльність інституту при-ватних виконавців. До базових, основопо-ложних і фундаментальних належать Закон України «Про органи та осіб, які здіисню-ють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» № 1403-VIII 2016 р. [5] та Закон України «Про виконавче прова-дження» № 1404-VII 2016 р. [6]. Окрім того, існує ціла низка актів підзаконного характе-ру, серед них можна виділити: «Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження» № 2432/5 2016 р., затвердже-не Міністерством Юстиції України [7], «По-ложення про офіс приватного виконавця» № 3238/5 2016 р., затверджене Міністерством Юстиції України [8], «Порядок виплати ви-нагород державним виконавцям та їх розмі-ри і розмір основної винагороди приватного виконавця» № 643 2016 р., затверджении Міністерством Юстиції України [9], «По-рядок складання та подання звітності про діяльність органів державної виконавчої служби та приватних виконавців» № 1979/5 2018 р., затверджении наказом Мін’юсту України [10], «Порядок формування і веден-ня Єдиного реєстру приватних виконавців України» № 2431/5 2016 р., затверджении наказом Мін’юсту України [11], «Порядок

122

допуску до професії приватного виконав-ця» № 3053/5 2016 р., затверджении наказом Мін’юсту України [12], «Порядок проведен-ня перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконав-ців» № 3284/5 2018 р., затверджении нака-зом Мін’юсту України [13]. Деякі норми, що стосуються діяльності приватних вико-навців, також містяться в «Порядку обліку платників податків і зборів» №1588 2011 р., затверджении наказом Мінфіну України [14] та «Порядку використання засобів ви-конавчого виробництва» № 554 2004 р., за-тверджении постановою КМУ [15].

В Законі України «Про органи та осіб, які здіиснюють примусове виконання судо-вих рішень і рішень інших органів» Розділ ІІІ має назву «Приватні виконавці», и відпо-відно иого норми врегульовують основні та фундаментальні питання діяльності такого інституту. Разом із тим, в Розділі І «Загальні положення» визначаються основоположні засади, якими повинні керуватись держав-ні та приватні виконавці, а саме в ч. 1 ст. 3 Закону вказано, що серед завдань приватних виконавців є своєчасне, повне і неупередже-не виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом. Згідно п. 1 -9 ч. 1 ст. 4 серед принципів діяльності приватних виконавців має бути верховенство права, законність, незалежність, справедливість, неупередженість та об’єктивність, обов’яз-ковість виконання рішень, диспозитивність, гласність та відкритість виконавчого про-вадження та иого фіксування технічними засобами, розумність строків виконавчого провадження, співмірність заходів приму-сового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями [5].

В ч. 1ст. 16 визначається, що приватним виконавцем може бути лише громадянин України, якого, власне, держава уповнова-

жила здіиснювати діяльність у сфері при-мусового виконання рішень. Інші цензи або вимоги до приватного виконавця містяться в ст. 18 Закону. Згідно ч. 1 ст. 18 Закону визна-чається віковии ценз для приватного вико-навця – громадянин України, якии досяг 25 р. (граничнии вік в Законі не зазначається, а в п. 7 ч. 1 ст. 83 Закону України «Про дер-жавну службу» № 889-VIII 2015 р. вказуєть-ся, що серед підстав припинення державної служби є досягнення державним службов-цем 65-річного віку [16], а в ч. 1 ст. 8 Закону України «Про органи та осіб, які здіиснюють примусове виконання судових рішень і рі-шень інших органів» саме зазначається, що державні виконавці є державними службов-цями, тому вважаємо відсутність граничної норми дискримінаціиним щодо державних виконавців и пропонуємо в ч. 1 ст. 18 згада-ного закону після слів «якии досяг 25 років» доповнити словами «та не старшии 65 ро-ків»), тут зазначається освітніи ценз – вища юридична освіта не нижче другого рівня, серед професіиних якостеи вимагається во-лодіння державною мовою, стаж роботи в галузі права не менше двох років, водночас вимагається складання кваліфікаціиного іс-питу.

До речі, ст. 20 та ст. 21 згаданого Зако-ну визначають процедуру допуску та скла-дання кваліфікаціиного іспиту. В ч. 4 ст. 20 Закону зазначаються причини відмови в допуску до кваліфікаціиного іспиту, згідно ч. 5 ст. 20 передбачении повторного звер-нення, а ч. 6 ст. 20 врегульовує питання про оприлюднення інформації про допуск або недопущення особи до кандидата в приват-ні виконавці до складання кваліфікаціиного іспиту. Однак, нічого не сказано про мож-ливість оскарження такого рішення канди-датом [5]. Вважаємо за доцільне доповнити ст. 20 Закону України «Про органи та осіб,

123

які здіиснюють примусове виконання судо-вих рішень і рішень інших органів» части-ною 7 наступного змісту: «Особа, яка вияви-ла намір здіиснювати діяльність приватного виконавця, може оскаржити рішення Ква-ліфікаціиної комісії про відмову в допуску особи до складення кваліфікаціиного іспиту в порядку, встановленому Кодексом адміні-стративного судочинства України».

В ст. 21 зазначеного Закону України міс-тяться норми, які врегульовують порядок проведення кваліфікаціиного іспиту. Якщо взяти за аналогічнии приклад визначену в Законі України «Про судоустріи і статус суддів» № 1402-VIII 2016 р. [17], то в ст. 78 «Кваліфікаціинии іспит», а саме в ч. 2 ст. 78 розкривається зміст кваліфікаціиного іспи-ту: «Кваліфікаціинии іспит полягає у вияв-ленні належних теоретичних знань та рівня професіиної підготовки кандидата на посаду судді, у тому числі отриманого за результа-тами спеціальної підготовки, а також ступе-ня иого здатності здіиснювати правосуддя» [17]. Водночас, в Законі України «Про ор-гани та осіб, які здіиснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», в ст. 21 «Кваліфікаціинии іспит приватного виконавця» подібної інформа-ції про зміст такого тестування немає. Хоча зміст тестових питань, їх кількість тощо и врегульовані нормами «Порядку допуску до професії приватного виконавця», вважаємо за доцільне на законодавчому рівні закріпи-ти аналогічну як і в Законі України «Про су-доустріи і статус суддів» норму.

Окрім того, згідно п. 2 та п. 4 ч. 5 ст. 19 Закону України «Про органи та осіб, які здіиснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» лише за-значається, що кваліфікаціина комісія роз-робляє та затверджує перелік питань авто-матизованого анонімного тестування [5].

Вважаємо за доцільне ст. 21 доповнити но-вою ч. 4 (діюча ч. 4 стане ч. 5 и далі): «По-рядок складення кваліфікаціиного іспиту, методика оцінювання кандидатів визнача-ються положенням, що затверджується Мі-ністерством юстиції України». До речі, усі відповідні питання вже врегульовані Розді-лом V «Порядок складання кваліфікаціино-го іспиту» «Порядку допуску до професії приватного виконавця», тобто підзаконним актом, однак доцільно відповідну норму за-кріпити на законодавчому рівні [12].

В ч. 2 ст. 18 Закону України «Про органи та осіб, які здіиснюють примусове виконан-ня судових рішень і рішень інших органів» вказується перелік негативних критеріїв, які унеможливлюють право отримання статусу приватного виконавця, а саме визнане судом обмеження у цивільніи дієздатності або не-дієздатність, не погашену або не зняту суди-мість, за корупціині правопорушення, якщо анульовано свідоцтво про право на заинят-тя нотаріальною або адвокатською діяль-ністю, або позбавлено права на здіиснення діяльності приватного виконавця (протягом трьох років з дня прииняття відповідного рі-шення), або якщо особу звільнили з посади судді, прокурора, працівника правоохорон-ного органу, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування у зв’яз-ку з притягненням до дисциплінарної відпо-відальності [5].

На основі аналізу таких негативних кри-теріїв вважаємо за доцільне доповнити їх пе-релік а саме ч. 2 ст. 18 Закону України «Про органи та осіб, які здіиснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» пунктом 3 (існуючии пункт 3 ста-не пунктом 4 і так далі) наступного змісту: «має хронічні психічні чи інші захворюван-ня, що перешкоджають виконанню функціи приватного виконавця;»

124

Аналізовании Закон визначає основні положення про підконтрольність приватних виконавців, їх самоврядування, підстави припинення або зупинення права заиматись такою діяльністю тощо. В цілому, дании За-кон та інші підзаконні акти визначають за-гальні аспекти діяльності інституту приват-них виконавців.

Висновки. Отже, після 2016 р. в Україні з’явився інститут – приватні виконавці. Від-тоді у сфері примусового виконання юрис-дикціиних рішень держава втратила моно-полію на відповідну діяльність. З 2016 р. окрім фундаментальних та основоположних

законів з’явилась низка актів підзаконного характеру, які врегульовують та деталізову-ють ті питання, які зазначаються в законо-давстві. Разом із тим, чиннии Закон України «Про органи та осіб, які здіиснюють при-мусове виконання судових рішень і рішень інших органів» потребує внесення ряду до-повнень, а саме законодавчого закріплення деяких норм, які містяться в підзаконних ак-тах, розширення переліку негативних крите-ріїв до осіб, які виявили бажання стати при-ватними виконавцями, зрівняння державних та приватних виконавців в питаннях трива-лості можливості виконувати такі функції.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Мілевська А.О., Ліхтанська Д.М. Перспективи запровадження інституту приватних

виконавців в Україні. Прикарпатськии юридичнии вісник. 2016. № 5 (14). С. 29-322. Крупнова Л.В. Правовии статус приватних виконавців у системі виконавчого про-

вадження. Науковии часопис Національної академії прокуратури України. № 4. 2017. С. 262-271

3. Крупнова Л.В. Система виконавчого провадження в Україні: теоретико-правові та праксеологічні аспекти : дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.07. Київ, 2018. 480 с.

4. Самілик Л.О., Розмаїта В.В. Впровадження інституту приватного виконавця в Укра-їні: негативні та позитивні аспекти. Право і суспільство. 2017. № 2. С. 72-77

5. Про органи та осіб, які здіиснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів: Закон України від 2 червня 2016 року № 1403-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1403-19#Text (дата звернення 08.07.2020)

6. Про виконавче провадження: Закон України від 2 червня 2016 року № 1404-VII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1404-19#Text (дата звернення: 08.07.2020)

7. Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження: затверджене на-казом Мін’юсту України від 05.08.2016 р. № 2432/5. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z1126-16#Text (дата звернення: 08.07.2020)

8. Положення про офіс приватного виконавця: затверджене наказом Мін’юсту Украї-ни від 15.11.2016 р. № 3238/5. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z1487-16#Text (дата звернення: 08.07.2020)

9. Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця: затверджении постановою КМУ від 08.09.2016 р. № 643. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/643-2016-%D0%BF#Text (дата звернення: 08.07.2020)

10. Порядок складання та подання звітності про діяльність органів державної виконавчої служби та приватних виконавців: затверджении наказом Мін’юсту України від 23.06.2018 р. № 1979/5. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0756-18#Text (дата звернення: 08.07.2020)

125

11. Порядок формування і ведення Єдиного реєстру приватних виконавців України: за-тверджении наказом Мін’юсту України від 05.08.2016 р. № 2431/5. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z1125-16#Text (дата звернення: 08.07.2020)

12. Порядок допуску до професії приватного виконавця: затверджении наказом Мін’юс-ту України від 25.10.2016 р. № 3053/5. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z1445-16#Text (дата звернення: 08.07.2020)

13. Порядок проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців: затверджении наказом Мін’юсту України від 22.10.2018 р. № 3284/5. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z1195-18#Text (дата звернення: 08.07.2020)

14. Порядок обліку платників податків і зборів: затверджении наказом Мінфіну Украї-ни від 09.12.2011 р. № 1588. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z1562-11#Text (дата звернення: 08.07.2020)

15. Порядок використання засобів виконавчого виробництва: затверджении поста-новою КМУ від 29.04.2004 р. № 554. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/554-2004-%D0%BF#Text (дата звернення: 08.07.2020)

16. Про державну службу: Закон України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/889-19#Text (дата звернення: 10.07.2020)

17. Про судоустріи і статус суддів: Закон України від 02.06.2016 р. № 1402-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1402-19 (дата звернення: 10.07.2020).

126

УДК 342.52

ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ДЕРЖАВНИХ ЕЛЕКТРОННИХ ІНФОРМАЦІИНИХ РЕСУРСІВ У КОНТЕКСТІ ЦИФРОВИХ

ТРАНСФОРМАЦІИ І ЦИФРОВІЗАЦІЇ В УКРАЇНІ

PROBLEMS OF THE STATE ELECTRONIC INFORMATION RESOURCES’ PROTECTION ISSUES IN THE CONTEXT OF DIGITAL

TRANSFORMATIONS AND DIGITALIZATION IN UKRAINE

Петров С.Г., кандидат юридичних наук

У статті досліджуються питання перегляду повноважень Держспецзв’язку України як одного із суб’єктів національної системи кібербезпеки, спрямованих на захист державних електронних інформаціиних ресурсів.

Зроблено висновок про не повну відповідність повноважень Держспецзв’язку України євроінтеграціиним напрямам розвитку держави, вказано на необхідність позбавлення Дер-жспецзв’язку України невластивих функціи у окремих сферах, наприклад, у сфері захисту конфіденціиної інформації в недержавному секторі, переходу від регулювання створен-ня комплексних систем захисту інформації для електронних публічних сервісів до систем управління безпекою інформації та оцінки їх відповідності за міжнародними стандартами. Запропоновано на Держспецзв’язку України покласти функцію державного ринкового наг-ляду за засобами криптографічного захисту інформації.

Акцентовано увагу на необхідності упровадження сучасних ризик-орієнтованих ме-ханізмів захисту інформації на заміну комплексних систем захисту інформації, а також дерегулювання певних сфер, що віднесено до компетенції Держспецзв’язку України. Зо-крема, запропоновано здіиснити перехід від перевірок стану захисту інформації до иого моніторингу, делегувати галузевим регуляторам функції визначення вимог щодо захисту та безпеки окремих категоріи інформації. Обґрунтовано необхідність посилення функції Держспецзв’язку України стосовно розвитку організаціино-технічної моделі кіберзахи-сту, а також розвитку системи аудиту захищеності комунікаціиних і технологічних систем об’єктів критичної інфраструктури на вразливість.

За результатами науково-теоретичного аналізу сформульовано пропозиції щодо внесен-ня змін до законів України «Про захист інформації в інформаціино-телекомунікаціиних системах», «Про ліцензування видів господарської діяльності», а також до Правил забез-печення захисту інформації в інформаціиних, телекомунікаціиних та інформаціино-теле-комунікаціиних системах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2006 р. № 373 та інших нормативно-правових актів.

Ключові слова: державні електронні інформаціині ресурси України, захист інформації, кібербезпека, кіберзахист, цифровізація.

127

The article deals with the issues of revision of the powers of the State Service of Special Communication and Information Protection of Ukraine as one of the member of the National Cybersecurity System aimed at the protection of state electronic information resources.

It is concluded that the powers of the the State Service of Special Communication and Infor-mation Protection of Ukraine are not fully consistent with the European integration of the state. The need to deprive inappropriate functions of the State Service of Special Communication and Information Protection of Ukraine is proved, particularly protection of confidential information in the private sector, the transition from regulating to monitoring of the integrated information protection systems, etc. It is proposed that the State Service of Special Communication and In-formation Protection of Ukraine assign the function of state market supervision over the of cryp-tographic protection of information hardware and software.

Based on the results of scientific and theoretical analysis, proposals have been formulated to amend the laws of Ukraine “On information protection in information and telecommunications systems”, “On licensing of economic activities”, as well as the Rules for information protection information and telecommunications systems, approved by the resolution of the Cabinet of Min-isters of Ukraine of March 29, 2006 № 373 and other legal acts.

Keywords: State Electronic Information Resources of Ukraine, Information Security, Cyber-security, Cyber Defense, Digitalization.

Постановка проблеми. Питання циф-рового розвитку, цифрових трансформаціи і цифровізації останніми роками набуває усе більшого практичного и наукового зна-чення. Це пов’язано не лише із невпинним розвитком інформаціиних технологіи, а и з відповідним удосконаленням систем на-дання адміністративних послуг населенню, оптимізації державного управління у сфері застосування інформаціиних технологіи. Створення і функціонування Міністерства цифрової трансформації України [1] є пози-тивним чинником «реагування» держави на зміну суспільних інформаціиних технологіи. Крім того, у 2020 році у міністерствах, ін-ших центральних органах виконавчої влади введено посади заступника керівника відпо-відного органу з питань цифрового розвит-ку, цифрових трансформаціи і цифровізації (CDTO) [2]. Відповідно, внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 30 січня 2019 р. № 56 «Деякі питання циф-рового розвитку» [3], зокрема рекомендова-

но державним органам та органам місцево-го самоврядування розглянути можливість утворення та забезпечення функціонування структурних підрозділів (спеціалістів) з пи-тань цифрового розвитку, цифрових тран-сформаціи і цифровізації, і встановлено, що заступники керівників центральних органів виконавчої влади, обласних, Київської та Севастопольської міських державних ад-міністраціи з питань цифрового розвитку, цифрових трансформаціи і цифровізації отримують необхідну методичну допомо-гу та здіиснюють відповідну взаємодію з Міністерством цифрової трансформації. Безумовно, подібні посадові особи органів виконавчої влади, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адмі-ністраціи мають основним своїм завданням здіиснювати координацію впровадження новітніх інформаціиних технологіи у прак-тику діяльності державних установ.

Поряд з позитивними ознаками розвит-ку державного управління у сфері цифро-

128

вого розвитку, цифрових трансформаціи і цифровізації, існують випадки спрямованих кібератак на державні електронні інформа-ціині ресурси (далі – ДЕІР). Наприклад, 12 травня 2020 року слідчі Головного слідчого управління Національної поліції України розпочали кримінальне провадження за ч. 2 ст. 361 Кримінального кодексу України (Не-санкціоноване втручання у роботу електро-нно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних ме-реж чи мереж електрозв’язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування ін-формації, спотворення процесу обробки ін-формації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації) за фактами вито-ку персональних даних громадян імовірно із мобільного застосунку «Дія» [4].

Саме тому, потребують додаткового до-слідження питання захисту державних елек-тронних інформаціиних ресурсів України у контексті цифрового розвитку, цифрових трансформаціи і цифровізації, з урахуван-ням повноважень Державної служби спеці-ального зв’язку та захисту інформації Укра-їни (далі – Держспецзв’язку України).

Результати аналізу наукових публіка-ціи свідчать про те, що проблематика захи-сту державних електронних інформаціиних ресурсів частково була предметом дослі-джень багатьох українських учених, а саме М.М. Галамби, О.Д. Довганя, О.О. Клим-чука, А.І. Марущака, В.В. Остроухова, В.М. Панченко, В.Г. Пилипчука, В.І. Польо-вого, О.Б. Розвадовського, О.М. Юрченка та інших.

Окремі дослідники розкривали питання ефективності діяльності державних органів у сфері захисту інформаціиного простору України [5], не розкриваючи однак особли-востеи правового статусу органів, відпові-дальних за захист ДЕІР. Крім того, питан-

ням методології побудови класифікатора загроз державним інформаціиним ресурсам присвятили свою монографію О.К.Юдін і С.С.Бучик [6].

Однак, проблема захисту державних електронних інформаціиних ресурсів у кон-тексті цифрових трансформаціи і цифрові-зації в Україні була предметом наукових по-шуків тільки частково.

Метою статті є розкриття правових проблем захисту державних електронних інформаціиних ресурсів у контексті цифро-вих трансформаціи і цифровізації в Україні у частині удосконалення повноважень Дер-жспецзв’язку України.

Виклад основного матеріалу. Серед завдань основних суб’єктів на-

ціональної системи кібербезпеки Дер-жспецзв’язку України має значну частину повноважень, спрямованих на захист ДЕІР. Цеи орган зокрема забезпечує захист у кі-берпросторі державних інформаціиних ресурсів, кіберзахист об’єктів критичної інформаціиної інфраструктури, здіиснює організаціино-технічні заходи із запобіган-ня, виявлення та реагування на кіберінци-денти і кібератаки та усунення їх наслідків, інформує про кіберзагрози та методи за-хисту від них, забезпечує функціонування Державного центру кіберзахисту, урядової команди реагування на комп’ютерні надзви-чаині події України CERT-UA тощо. Варто зазначити, що впровадження організаціи-но-технічної моделі кібербезпеки як скла-дової національної системи кібербезпеки здіиснюється Державним центром кіберза-хисту, якии забезпечує створення та функ-ціонування основних складових системи захищеного доступу державних органів до мережі, системи антивірусного захисту на-ціональних інформаціиних ресурсів, ауди-ту інформаціиної безпеки та стану кібер-

129

захисту об’єктів критичної інформаціиної інфраструктури, системи виявлення враз-ливостеи і реагування на кіберінциденти та кібератаки щодо об’єктів кіберзахисту, системи взаємодії команд реагування на комп’ютерні надзвичаині події, а також у взаємодії з іншими суб’єктами забезпечення кібербезпеки розробляє сценарії реагування на кіберзагрози, заходи щодо протидії таким загрозам, програми та методики проведен-ня кібернавчань [7, ст. 8]. Центр реагуван-ня на кіберзагрози (Сyber Threat Response Centre, CRC), створении у Держспецзв’язку України як центральнии компонент і ядро національної системи кіберзахисту Укра-їни, є платформою для взаємодії основних суб’єктів забезпечення кібербезпеки (Дер-жспецзв’язку, СБУ, Нацполіції), яка підви-щує ефективність і оперативність діяльно-сті правоохоронних органів із протидії та розслідування кіберзлочинів [8].

Безумовно, значну частину заходів щодо забезпечення кібербезпеки здіиснює Дер-жспецзв’язку України поряд із забезпечен-ням функціонування и розвитку державної системи урядового зв’язку, Національної системи конфіденціиного зв’язку, крипто-графічного та технічного захисту інфор-мації, телекомунікаціи, користування раді-очастотним ресурсом України, поштового зв’язку спеціального призначення, урядово-го фельд’єгерського зв’язку, а також інших завдань [9, ст. 22].

З урахуванням характеру загроз ДЕІР, а також розвитку правового регулювання у за-рубіжних країнах, відзначимо, що повнова-ження Держспецзв’язку України видаються дещо застарілими і такими, що не відпові-дають євроінтеграціиним напрямам розвит-ку держави, існує необхідність позбавлен-ня Держспецзв’язку України невластивих функціи у окремих сферах, наприклад, у

сфері захисту конфіденціиної інформації в недержавному секторі (за винятком питань взаємодії держави та бізнесу), у сфері тех-нічного та криптографічного захисту інфор-мації – переходу від регулювання створен-ня комплексної системи захисту інформації (далі – КСЗІ) для електронних публічних сервісів (у тому числі реєстрів) до систем управління безпекою інформації та оцінки їх відповідності за міжнародними стандар-тами (зокрема приєднання до міжнародних угод про визнання критеріїв оцінки інфор-маціиної безпеки (Common Criteria), упро-вадження сучасних ризик-орієнтованих ме-ханізмів захисту інформації на заміну КСЗІ тощо. Особливої уваги заслуговують також питання упровадження у системах кіберза-хисту та спеціального зв’язку засобів захи-сту інформації вітчизняного виробництва.

На сьогодні є необхідність здіиснення дерегулювання певних сфер, що віднесено до компетенції Держспецзв’язку України, наприклад, переходу від перевірок стану за-хисту інформації до иого моніторингу, змі-на ліцензування залученням для виконання робіт зі створення та оцінки відповідності систем управління безпекою інформації підприємств-виконавців робіт з безпеки ін-формації, делегування галузевим регулято-рам функціи визначення вимог щодо захи-сту та безпеки окремих категоріи інформації тощо. При цьому має розвиватися функція Держспецзв’язку України стосовно розвит-ку організаціино-технічної моделі кіберза-хисту та її масштабування на усю територію України; розвитку системи аудиту захище-ності комунікаціиних і технологічних сис-тем об’єктів критичної інфраструктури на вразливість.

У зв’язку з викладеним та з урахуванням Указу Президента України від 10.11.2019 р. № 837 «Про невідкладні заходи з прове-

130

дення реформ та зміцнення держави» [10] вважаємо за доцільне ініціювати наступні зміни до чинного законодавства України щодо правового статусу Держспецзв’язку. По-перше, у необхідно внести зміни до За-кону України «Про захист інформації в ін-формаціино-телекомунікаціиних системах» та Правил забезпечення захисту інформації в інформаціиних, телекомунікаціиних та інформаціино-телекомунікаціиних систе-мах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2006 р. № 373, у яких передбачити: вимоги з безпеки інформації за ризик-орієнтовним підходом; відповідно до вимог законодавства ЄС на-дати право галузевим регуляторам встанов-лювати вимоги з безпеки для персональних даних, банківської, лікарської таємниць, та-ємниці слідства тощо; запровадження Реє-стру суб’єктів, що здіиснюють діяльність у сфері захисту інформації.

По-друге, доцільно внести зміни до Зако-ну України «Про ліцензування видів госпо-дарської діяльності» [11] щодо скасування ліцензування у галузі криптографічного та технічного захисту інформації та запрова-дження Реєстру суб’єктів, що здіиснюють діяльність у сфері захисту інформації, вста-новлення кваліфікаціиних вимог, порядку оцінки відповідності та порядку внесення (або виключення) фізичних та юридичних осіб до Реєстру, визначення видів робіт у сфері захисту інформації, що виконуються за умови внесення юридичних або фізичних осіб (виконавців робіт) до Реєстру. Відпо-відні зміни доцільно внести і до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвер-дження переліку органів ліцензування та визнання такими, що втратили чинність, де-яких постанов Кабінету Міністрів України» [12], а також скасувати постанову Кабінету Міністрів України від 16.11.2016 р. № 821

«Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг у галузі крипто-графічного захисту інформації (крім послуг електронного цифрового підпису) та техніч-ного захисту інформації за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України» [13].

По-третє, на Адміністрацію Дер-жспецзв’язку доцільно покласти функцію державного ринкового нагляду за засобами криптографічного захисту інформації шля-хом внесення відповідних змін до Закону України «Про Державну службу спеціаль-ного зв’язку та захисту інформації Украї-ни», а також постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Адміністрацію Державної служби спеціаль-ного зв’язку та захисту інформації України» [14] та постанови Кабінету Міністрів Украї-ни від 28 грудня 2016 року № 1069 «Про за-твердження переліку видів продукції, щодо яких органи державного ринкового нагляду здіиснюють державнии ринковии нагляд» [15].

Зазначені пропозиції сприятимуть під-вищенню ефективності захисту ДЕІР у су-часних умовах з урахуванням міжнародної практики.

Висновки. Підсумовуючи викладене, зазначимо, що в умовах цифрових тран-сформаціи і цифровізації, а також кібератак, спрямованих на ДЕІР, потребували перегля-ду повноваження Держспецзв’язку України, яка має значну частину завдань, порівняно з іншими суб’єктами національної системи кібербезпеки, спрямованих на захист ДЕІР.

У роботі доходимо висновку про не повну відповідність повноважень Держспецзв’яз-ку України євроінтеграціиним напрямам розвитку держави, вказано на необхідність позбавлення Держспецзв’язку України не-властивих функціи у окремих сферах, на-

131

приклад, у сфері захисту конфіденціиної інформації в недержавному секторі, пере-ходу від регулювання створення КСЗІ для електронних публічних сервісів до систем управління безпекою інформації та оцінки їх відповідності за міжнародними стандар-тами. Запропоновано на Держспецзв’язку України покласти функцію державного рин-кового нагляду за засобами криптографічно-го захисту інформації.

Акцентовано увагу на необхідності упро-вадження сучасних ризик-орієнтованих ме-ханізмів захисту інформації на заміну КСЗІ, а також дерегулювання певних сфер, що віднесено до компетенції Держспецзв’язку України. Зокрема, пропонується здіиснити перехід від перевірок стану захисту інфор-мації до иого моніторингу, делегувати га-лузевим регуляторам функції визначення вимог щодо захисту та безпеки окремих категоріи інформації тощо. При цьому об-

ґрунтовано необхідність посилення функції Держспецзв’язку України стосовно розвит-ку організаціино-технічної моделі кіберза-хисту, а також розвитку системи аудиту за-хищеності комунікаціиних і технологічних систем об’єктів критичної інфраструктури на вразливість.

За результатами науково-теоретичного аналізу сформульовано пропозиції щодо вне-сення змін до законів України «Про захист інформації в інформаціино-телекомуніка-ціиних системах», «Про ліцензування видів господарської діяльності», а також до Правил забезпечення захисту інформації в інформа-ціиних, телекомунікаціиних та інформаціи-но-телекомунікаціиних системах, затвердже-них постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2006 р. № 373 тощо.

Подальшого розвитку потребують питан-ня удосконалення повноважень інших суб’єк-тів національної системи кібербезпеки.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Постанова Кабінету Міністрів України від 18 вересня 2019 р. № 856 «Питання Мі-ністерства цифрової трансформації». Офіціинии вісник України. 2019. № 80. Ст. 2736.

2. Постанова Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р. № 194 «Деякі питання діяльності підрозділів з питань цифрового розвитку, цифрових трансформаціи і цифровіза-ції центральних та місцевих органів виконавчої влади та заступників керівників централь-них органів виконавчої влади, обласних, Київської та Севастопольської міських держав-них адміністраціи з питань цифрового розвитку, цифрових трансформаціи і цифровізації». Офіціинии вісник України. 2020. № 23. Ст. 883.

3. Постанова Кабінету Міністрів України від 30 січня 2019 р. № 56 «Деякі питання цифрового розвитку». Офіціинии вісник України. 2019. № 13. Ст. 473.

4. Нацполіція не підтвердила інформацію щодо витоку даних українців через мобіль-нии застосунок «Дія». Url: https://diia.gov.ua/news/nacpoliciya-ne-pidtverdila-informaciyu-shchodo-vitoku-danih-ukrayinciv-cherez-mobilnij-zastosunok-diya.

5. Марущак А. І. Питання ефективності діяльності державних органів у сфері захисту інформаціиного простору України. Інформація і право. 2017. № 4. С. 86-92.

6. Юдін О. К., Бучик С. С. Державні інформаціині ресурси. Методологія побудови класифікатора загроз : монографія. К. : НАУ, 2015. 214 с.

132

7. Закон України «Про основні засади забезпечення кібербезпеки України» від 05.10.2017 р. Відомості Верховної Ради України. 2017. № 45. Ст. 403.

8. Саит Держспецзв’язку України. URL: http://www.dsszzi.gov.ua/dsszzi/control/uk/publish/article?art_id=286338&cat_id=284576.

9. Закон України «Про національну безпеку України» від 21.06.2018 р. Відомості Вер-ховної Ради України. 2018. № 31. Ст. 241.

10. Указ Президента України від 10.11.2019 р. № 837 «Про невідкладні заходи з прове-дення реформ та зміцнення держави». Офіціинии вісник Президента України. 2019. № 24. Ст. 1038.

11. Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Відомості Вер-ховної Ради України. 2015. № 23. Ст. 158.

12. Постанова Кабінету Міністрів України від 5.08.2015 р. № 609 «Про затвердження переліку органів ліцензування та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України». Офіціинии вісник України. 2015. № 68. Ст. 2232.

13. Постанова Кабінету Міністрів України від 16.11.2016 р. № 821 «Деякі питання лі-цензування господарської діяльності з надання послуг у галузі криптографічного захисту інформації (крім послуг електронного цифрового підпису) та технічного захисту інформа-ції за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України». Офіціинии вісник Украї-ни. 2016. № 93. Ст. 3033.

14. Постанова Кабінету Міністрів України від 3.09.2014 р. №411 «Про затвердження Положення про Адміністрацію Державної служби спеціального зв’язку та захисту інфор-мації України». Офіціинии вісник України. 2014. № 73. Ст. 2066.

15. Постанова Кабінету Міністрів України від 28.12.2016 р. № 1069 «Про затвердження переліку видів продукції, щодо яких органи державного ринкового нагляду здіиснюють державнии ринковии нагляд». Офіціинии вісник України. 2017. № 50. Ст. 1550.

133

РОЗДІЛ 6КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО ТА КРИМІНОЛОГІЯ; КРИМІНАЛЬНО-

ВИКОНАВЧЕ ПРАВО

УДК 343.6(477)

ЕМОЦІИНИИ СТАН ОСОБИ: ОКРЕМІ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ

EMOTIONAL STATE OF INDIVIDUALS: SOME CRIMINAL ASPECTS

Старко О.Л.,кандидат юридичних наук,

доцент, доцент кафедри кримінального права і процесуСхідноєвропейського національного університету імені Лесі Українки

Статтю присвячено проблемі питанню ролі та значення емоціиного стану особи у кри-мінальному праві. Акцентується увага на тому, що у нормах кримінального законодавства не використовується термін «емоції» чи «емоціинии стан». Натомість, у нормах Загальної та Особливої частин Кримінального кодексу України вживається термін «стан сильного душевного хвилювання”. Проте, зміст цієї ознаки не розкривається у жодніи із цих норм. У статті розглянуто питання щодо тлумачення ознаки “стан сильного душевного хвилю-вання» у науці кримінального права. Також з позиціи психології, з’ясовується зміст різних видів емоціиних станів, а саме афекту, настрою, пристрасті, страху, стресу, фрустрації.

Визначено, що під час вчинення кримінального правопорушення може мати місце будь-якии з названих різновидів емоціиних станів. Проте, у якості ознаки, необхідної для дифе-ренціації кримінальної відповідальності чи індивідуалізації покарання, емоціинии стан, може бути використании лише тоді, коли він впливає на інтелектуально-вольову сферу вчиненого діяння та за умови, коли він викликании відповідною поведінкою потерпілого.

У статті розглянуто питання щодо кримінально-правового значення емоціиного ста-ну особи. Докладніше розглянуто дискусіине у науці кримінального права питання, про співвідношення стану сильного душевного хвилювання (переважно фізіологічного афек-ту) та обмеженої осудності. Стан сильного душевного хвилювання, до якого відносять фізіологічнии афект, стрес, фрустрацію, інші емоціині стани, як і обмежена осудність характеризується тим, що значною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними. Обґрунтовується положення про те, що стан сильного душевного хвилювання не можна в цілому визнати проявом обмеженої осудності особи. Оскільки ця категорія включає в себе не лише фізіологічнии афект (якии формально відповідає кри-теріям обмеженої осудності), а и інші емоціині стани, такі як фрустрація, стрес, афекти. Останні не відповідають критеріям обмеженої осудності, а саме медичному, так як не є

134

хворобливими. Пропонується дати визначення стану сильного душевного хвилювання у КК України.

Ключові слова: емоціинии стан особи, стан сильного душевного хвилювання, фізі-ологічнии афект, стрес, фрустрація, кримінально-правове значення, обмежена осудність, кримінальна відповідальність, психічні розлади.

The article is devoted to the problem of emotional state of individuals in criminal justice. It is highlighted, that the term “emotions” or “emotional state” is not used in the norms of criminal laws. But the term “extreme emotional disturbance” is used in the norms of General and Special parts of Law Code of Ukraine. And the content of this feature is not clarified in any norms. The problems concerning the definition of the features “extreme emotional disturbance” in the criminal law are examined. From the position of psychology the content of different types of emotional states, namely, affect, mood, passion, fear, stress, frustration is found out.

It was defined, that any types of emotional states could take place during committing a crime. As a feature for differentiation of criminal responsibility or individualization of punishment the emotional state could be used under influence of intellectually strong-willed sphere of committed action and behavior of victim.

In the article was examined the subject concerning the criminal significance of emotional state of individuals. The debatable aspect in the science of criminal law about the coherence of extreme emotional disturbance (mainly of physiological affect) and limited sanity was defined. The states of extreme emotional disturbance in particular physiological affect, stress, frustration and other emotional states, such as limited sanity are characterized by reduced ability of individuals to understand and to manage the actions. It was commented on position, that the state of extreme emotional disturbance could not be recognized as an action of limited sanity of individuals, because this category includes not only physiological affect (it meets the criteria of limited sanity), but other emotional states, in particular frustration, stress, affects. The last does not meet the criteria of limited sanity, namely medical, because they are not considered a disease.

Кey words: emotional statе of individuals, extreme emotional disturbance, physiological affect, stress, frustration, criminal significance, limited sanity, criminal responsibility, psychological disorder.

Постановка проблеми. У сучасніи кри-мінально-правовіи доктрині поняття «емо-ціинии стан особи» використовується рідко. Для позначення емоціиного стану особи під час вчинення нею кримінального правопо-рушення використовується термін «стан сильного душевного хвилювання», якии вживається і в нормах Кримінального кодек-су (далі – КК) України. Спірним серед нау-ковців є питання щодо розуміння сутності, змісту, видів емоціиного стану особи, якии

може знижувати можливість свідомо-вольо-вого контролю під час вчинення суспільно небезпечного діяння. Втім, як відомо, ця ознака може впливати як на призначення покарання, так і на иого кваліфікацію, віді-гравати ключову роль у застосуванні норм про обставини, які виключають злочинність діяння. Наукова розробка вказаної пробле-ми викликана необхідністю удосконалення кримінального законодавства та практики иого застосування.

135

Стан опрацювання. Проблемні питан-ня стовно впливу емоціиного стану особи під час вчинення кримінального правопо-рушення досліджувались у межах широких кримінально-правових досліджень, присвя-чених проблемам суб’єктивних ознак складу кримінального правопорушення, проблем відповідальності за умисні вбивства, тілес-ні ушкодження, а також були предметом спеціальних досліджень. Зокрема, це праці вітчизняних вчених-криміналістів: О.В. Ав-раменка, А.В. Баилова, В.І. Борисова, В.М. Бурдіна, Р.В. Вереші, В.А. Ломако, В.В. Леня, Т.М. Приходько, Л.І. Шеховцової та ін.

Метою статті є дослідження окремих кримінально-правових аспектів емоціиного стану особи під час вчинення кримінально-го правопорушення.

Викладення основного матеріалу. У психології емоції визначають як особли-вии клас психічних процесів, пов’язаних з потребами і мотивами, які відображають у формі безпосередньо чуттєвих переживань значимість діючих на людину явищ і ситуа-ціи [1, с. 67]. У кримінально-правовому ро-зумінні, емоції це психічні стани і процеси в людині, у яких реалізуються її ситуативні переживання, пов’язані із вчиненням зло-чину [2, с. 296]. У нормах кримінального законодавства не використовується термін «емоції» чи «емоціинии стан». Натомість, у нормах Загальної та Особливої частин Кримінального кодексу (далі – КК) України вживається термін «стан сильного душев-ного хвилювання»: п. 7 ч. 1 ст. 66 «Обста-вини, які пом’якшують покарання»; ч. 4 ст. 36 «Необхідна оборона»; ч. 3 ст. 39 «Краиня необхідність»; ст. 116 «Умисне вбивство у стані сильного душевного хвилювання»; ст. 123 «Умисне тяжке тілесне ушкодження, за-подіяне у стані сильного душевного хвилю-вання».

Зміст ознаки «стан сильного душевного хвилювання» не розкривається у жодніи із цих норм. Лише у постанові Пленуму Вер-ховного Суду України «Про судову практи-ку в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2 міститься коротке роз’яснення змісту ознак суб’єктивної сторони складів злочинів, пе-редбачених ст. 116 та ст. 123 КК України. Так, у п. 23 зазначено, суб’єктивна сторона цих складів злочинів «…характеризуєть-ся не лише умислом, а и таким емоціиним станом винного, якии значною мірою зни-жував иого здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними» [3]. Тобто, стан сильно-го душевного хвилювання це і є емоціинии стан особи, якии має певні властивості.

У науці кримінального права тлумачення ознаки «стан сильного душевного хвилю-вання» є суперечливим та неоднозначним. Це пов’язано з тим, що психологічна нау-ка, до положень якої, слід звертатись при з’ясуванні змісту вказаної ознаки, не оперує взагалі таким поняттям. Проте, у психоло-гії розрізняють такі види емоціиних станів, як афект, настріи, пристрасть, страх, стрес, фрустрація та інші.

Настріи – це відносно слабо виражені позитивні чи негативні емоції і почуття, які відрізняються значною тривалістю і деякою неясністю, слабким усвідомленням причин і факторів, які їх викликають [1, с. 90]. При-страсть – сильне, глибоке і стіике пережи-вання, з яскраво вираженою спрямованістю на досягнення мети чи предмета потягу. Часто пристрасть викликає пере збуджении стан людини. Тому там, де потрібен чіткии розрахунок, висока уважність і велика точ-ність рухів, розумових діи, перезбуджении стан, безумовно, шкідливии так як призво-дить до напруженості, до поганого мірку-вання [1, с. 91]. Страх – це стан тривоги і

136

викликаного нею пригнічення (збудження) психіки і діяльності людини, пов’язані з усвідомленням небезпеки. Як психологіч-на реакція страх впливає на фізіологічні, нервові і психічні процеси і прояви люди-ни. Він визначає протікання пізнавальних, емоціиних і вольових процесів. Людина перестає володіти своєю увагою, не може правильно оцінити звичаину ситуацію, її дії і рухи стають імпульсивним [1, с. 91]. Стрес – нервово-психічне перенапруження, викли-кане значним по силі подразником, адекват-на реакція на якии раніше не сформована, але повинна бути знаидена у ситуації, що склалася. Він з’являється в ситуаціях небез-пеки, загрози, образи. Стрес призводить до змін в протіканні психічних процесів, тран-сформації мотиваціиної структури діяльно-сті, порушень рухової і мовної поведінки [1, c. 91]. Афектами називаються переживання великої сили, з коротким періодом протікан-ня. Вони характеризуються значними змі-нами у свідомості, порушенням вольового контролю. Афект викликається несподіва-ним чи дуже сильним подразником, до яко-го людина зразу не може пристосуватися. Фрустрація – складнии психічнии стан, що характеризується наявністю стимульованої потреби, яка не знаишла свого задоволення [1, c. 92].

Під час вчинення кримінального пра-вопорушення може мати місце будь-якии з названих різновидів емоціиних станів. Проте, у якості ознаки, необхідної для ди-ференціації кримінальної відповідальності чи індивідуалізації покарання, емоціинии стан, може бути використании лише тоді, коли він впливає на інтелектуально-вольову сферу вчиненого діяння та за умови, коли він викликании певною поведінкою потер-пілого. Тобто, це такии психічнии стан, при якому певна інтенсивна емоція, що виникла

у відповідь на провокуючу поведінку потер-пілого, є домінантною у свідомості людини, внаслідок чого певною мірою знижується її здатність усвідомлювати свої дії та керу-вати ними. Законодавець використав для позначення емоціиного стану «непсихоло-гічнии» термін – «стан сильного душевно-го хвилювання», не розкривши при цьому иого головних змістових ознак. Тому, варто погодитись з Р. Верешею щодо доцільності визначення цієї ознаки у нормах КК Украї-ни. Так, науковець пропонує включити у КК України примітку до ст. 36, виклавши її у та-кіи редакції: «Сильне душевне хвилювання – це емоціино-вольовии стан особи, спричи-нении протиправною чи аморальною пове-дінкою потерпілої особи, за якого частково втрачається можливість усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними, що може впли-вати на кваліфікацію злочину, призначення покарання та застосування інших заходів кримінально-правового впливу» [4, с. 80].

Слід акцентувати увагу на тому, що за ознакою впливу емоціиного стану на інте-лектуально-вольову сферу особи, стан силь-ного душевного хвилювання нагадує стан обмеженої осудності. Так, згідно з ст. 20 КК України обмежено осудною визнається осо-ба, яка під час вчинення злочину, через на-явнии у неї психічнии розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (без-діяльність) та (або) керувати ними. Тому, у науці кримінального права дискусіиним є питання про те, чи є стан сильного душев-ного хвилювання проявом обмеженої осуд-ності. Деякі вчені ототожнюють ці поняття, інші ж дотримуються протилежної точки зору. На думку В.М. Бурдіна, стан сильного душевного хвилювання у цілому є одним із проявів стану обмеженої осудності, внаслі-док якого особа втрачає здатність у повніи мірі усвідомлювати свої діяння та (або) ке-

137

рувати ними [5, с. 77]. О.В. Авраменко ви-значаючи стан сильного душевного хвилю-вання як такии емоціинии стан, що значною мірою обмежує здатність особи усвідомлю-вати свої дії або бездіяльність та (або) керу-вати ними під час вчинення передбаченого КК суспільно небезпечного діяння, відно-сить до нього афект, стрес, фрустрацію [6, с. 11]. Автори науково – практичного комента-ря КК України, розуміючи під станом силь-ного душевного хвилювання фізіологічнии афект, називають таку особу «по суті, обме-жено осудною». Також вчені зауважують, що сильне душевне хвилювання (фізіологіч-нии афект) це раптовии емоціинии процес, викликании поведінкою потерпілого, що протікає швидко і бурхливо, та певною мі-рою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії і керувати ними [7, с. 259].

Проте, до стану сильного душевного хвилювання, як правило, відносять саме фі-зіологічнии афект. Т.М. Приходько, яка до-сліджувала проблему обмеженої осудності стверджує, що фізіологічнии афект можна впевнено віднести до обмеженої осудно-сті, оскільки в такому стані в особи суттєво порушується здатність усвідомлювати свої діяння та (або) керувати ними і, крім того, фізіологічнии афект має хворобливу приро-ду. Обґрунтовуючи свою позицію, на під-ставі висновків українських вчених у галузі психіатрії, авторка зазначає, що вивчення клініки фізіологічного афекту дає підста-ви розглядати иого як гострии реактивнии афективнии межовии (непсихотичнии) стан. За клінікою афект фізіологічнии відпові-дає критеріям психічної хвороби і значно ближчии до патологічного афекту, ніж до нормальних афективних реакціи. Його про-яви свідчать про істотну обмеженість здат-ності особи свідомо контролювати свої дії. Т.М. Приходько зауважує, що психологія

розрізняє декілька видів афекту: радості, страху, відчаю, жаху, гніву, злості, ненави-сті. Виокремлюючи фізіологічнии афект із усіх видів афекту автор стверджує, що фі-зіологічнии афект самии сильнии з проявів серед афектів, решта афектів — слабші. Не може з впевненістю итися про те, чи варто особам, котрі знаходились в стані афекту (за винятком фізіологічного), обов´язково пом´якшувати відповідальність, адже реак-ції, які в них виникають, це норма, і вони в більшіи чи меншіи мірі адекватні ситуації, на відміну від фізіологічного афекту та ін-ших станів, що слід відносити до обмеженої осудності. Тому доцільним і логічним буде віднести до обмеженої осудності лише фізі-ологічнии афект, оскільки иого стан відпові-дає всім ознакам (критеріям) поняття обме-женої осудності [8, с. 54-55].

Інші вчені мають протилежну точку зору, не вважаючи стан сильного душевного хви-лювання та обмежену осудність тотожними за своїм змістом. Так, Л.А. Остапенко зазна-чає, що стан сильного душевного хвилюван-ня, що раптово виник внаслідок протизакон-ного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи, слід відмежовувати від об-меженої осудності, оскільки вказании стан – це стан здорової людини, що супроводжу-ється зміною вольової та інтелектуальної сфер, внаслідок чого значною мірою знижу-ється її здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Обмежена осудність харак-теризується таким станом людини, якии ха-рактеризується наявністю у неї психічного розладу [9, с. 8].

На наш погляд, стан сильного душевного хвилювання не можна в цілому визнати про-явом обмеженої осудності особи. Оскільки ця категорія включає в себе не лише фізіо-логічнии афект (якии відповідає критері-ям обмеженої осудності), а и інші емоціи-

138

ні стани, такі як фрустрація, стрес, афекти. Останні не відповідають критеріям обмеже-ної осудності, а саме медичному, так як не є хворобливими. О.В. Заицев цілком вірно підкреслює, що поняття «психічнии роз-лад» охоплює всі види можливої психічної патології, а не виділяє конкретні види захво-рювання. Класифікувати психічні розлади можна лише на підставі спеціальних знань у галузі психіатрії. Результати судово-психі-атричних експертиз в Україні за 2002-2007 рр. свідчать, що клінічними видами психіч-них розладів, за наявності яких у злочинців судово-психіатричні експерти рекомендува-ли застосування ст. 20 КК, переважно були: органічні розлади психіки, шизофренія, шизотопові розлади, розлади особистості та поведінки в зрілому віці, розумова від-сталість, розлади психологічного розвитку, поведінки та емоціи дитячого і підлітково-го віку тощо. Такі стани, як фізіологічнии афект, стрес, фрустрація, емоціине збуджен-ня, що охоплюються юридичним терміном «стан сильного душевного хвилювання», не згадуються у переліку психічних розла-дів. Ці стани хоча и впливають на поведінку особи, однак не є психічними розладами і не можуть охоплюватися медичним крите-рієм обмеженої осудності. Включення до медичного критерію обмеженої осудності крім психічного розладу будь-яких інших психічних станів є спробою вивести иого встановлення за межі психіатрії [10]. Також зазначимо, що психічнии розлад при обме-женіи осудності, не повинен бути виклика-нии поведінкою потерпілого. Результатом негативної поведінки потерпілого виступає саме стан сильного душевного хвилювання.

З’ясовуючи питання про криміналь-но-правове значення емоціиного стану осо-би під час вчинення кримінального право-порушення, відзначимо наступне:

а) емоціинии стан особи застосовується у якості критерію диференціації кри-мінальної відповідальності. Так, стан сильного душевного хвилювання є обставиною, яка пом’якшує відпові-дальність особи за умисне вбивство та тяжке тілесне ушкодження (ст. 116 та ст. 123 КК України);

б) емоціинии стан особи використову-ється як критеріи індивідуалізації покарання. Так, серед обставини, які пом’якшують покарання (ст. 66 КК України «Обставини, які пом’якшу-ють покарання») законодавець нази-ває и стан сильного душевного хви-лювання (п. 7 ч. 1 – вчинення злочину під впливом сильного душевного хви-лювання, викликаного жорстоким по-водженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за на-явності системного характеру такого поводження з боку потерпілого);

в) емоціинии стан особи виступає як обставина, що виключає факт пе-ревищення необхідної оборони та краиньої необхідності. Так, у ч. 4 ст. 36 «Необхідна оборона» КК Укра-їни, закріплено положення про те, що особа не підлягає кримінальніи відповідальності, якщо через силь-не душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту). У ч. 3 ст. 39 «Краиня необхідність» КК України идеться про те, що особа не підлягає кримінальніи відповідально-сті за перевищення меж краиньої не-обхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не

139

могла оцінити відповідність заподія-ної шкоди ціи небезпеці;

г) з’ясування емоціиного стану особи під час вчинення злочину допомагає встановити інші ознаки суб’єктивної сторони. З’ясуванні емоціи, зазна-чав А.А. Піонковськии, дає глибоко зрозуміти мотиви вчиненого діяння, спрямованість умислу, причини не-обережності і таким чином більш гли-боко з’ясувати характер вини особи у даному злочині [11, с. 342];

д) якщо розглядати патологічнии афект як різновид афекту, а отже один із ви-дів емоціиних станів, то останні мож-на розглядати як складові формули неосудності. Також, зазначимо, що у кримінально-правових дослідженнях пропонується у межах психологічно-го критерію неосудності, розглядати також емоції. В.В. Лень, зазначає, що емоціина ознака повинна враховува-тися при встановленні неосудності (осудності), бо у низці випадків емо-

ціине перезбудження, може виклю-чати осудність суб’єкта під час вчи-нення ним суспільно небезпечного діяння [12, c. 11].

Висновки. Враховуючи викладене вище, а особливо ті обставини, що стан сильного душевного хвилювання виступає криміноу-творюючою ознакою привілеиованих скла-дів умисного вбивства та тяжкого тілесного ушкодження, що даним поняттям наука пси-хологія не оперує, що у теорії кримінально-го права відсутнє чітке розуміння критеріїв психічної діяльності особи, яка знаходиться у стані сильного душевного хвилювання під час вчинення кримінального правопорушен-ня, а також відмінність цього емоціиного стану від стану обмеженої осудності, до-цільно дати визначення поняття ”стан силь-ного душевного хвилювання” у відповідних нормах КК України. Видається, що такии крок сприятиме правильному застосуванню закону про кримінальну відповідальність, а відтак посиленню захисту прав і свобод лю-дини і громадянина.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:1. Бедь В.В. Юридична психологія: Навчальнии посібник. Львів : Новии світ-2000,

2004. 376 с.2. Грищук В.К. Кримінальне право України: Загальна частина: навчальнии посібник.

К. : Видавничии дім «Ін Юре», 2006. 568 с.3. Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи: Поста-

нова Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2. Вісник Верховного Суду України. 2003. №1 (35). С. 37-42.

4. Вереша Р. Емоціинии стан особи: кримінально-правовии та віктимологічнии аспек-ти. Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ. 2018. № 4 (109). С. 77-86.

5. Бурдін В.М. Кримінальна відповідальність за злочини, вчинені в стані сильного ду-шевного хвилювання: монографія. Львів : ПАІС, 2006. 200 с.

5. Авраменко О.В. Стан сильного душевного хвилювання: кримінально-правові та психологічні аспекти : автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Львів, 2008. 19 с.

6. Науково-практичнии коментар Кримінального кодексу України / За ред. М.І. Мель-ника, М.І. Хавронюка. К. : Атіка, 2004. 1056 с.

140

7. Приходько Т.М. Фізіологічнии афект – одна з підстав визнання особи обмежено осудною. Право України. 2001 . № 1. C. 54-55.

8. Остапенко Л.А. Кримінально- правова характеристика умисних вбивств при пом’як-шуючих обставинах (ст.ст. 116-118 КК України) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2003. 17 с.

9. Заицев О.В. Науково-практичнии коментар до ст. 20 «Обмежена осудність» Кримі-нального кодексу України. URL: http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/

10. Пионтковскии А.А. Учение о преступлении. М. : Госюриздат, 1961. 666 с.11. Лень В.В. Кримінально-правові проблеми визначення осудності злочинця : авто-

реф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2003. 19 с.

141

РОЗДІЛ 7КРИМІНАЛЬНИИ ПРОЦЕС ТА КРИМІНАЛІСТИКА; СУДОВА

ЕКСПЕРТИЗА; ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВА ДІЯЛЬНІСТЬ

УДК 343.119

СУДОЧИНСТВО У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ ПІД ЧАС ПАНДЕМІЇ COVID-19: МІЖНАРОДНИИ ДОСВІД

ТА ВІТЧИЗНЯНА ПРАКТИКА

CRIMINAL PROCEEDINGS DURING THE COVID-19 PANDEMIC: INTERNATIONAL EXPERIENCE AND DOMESTIC PRACTICE

Капліна О.В.,доктор юридичних наук, професор,

завідувач кафедри кримінального процесу, Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

Туманянц А.Р.,кандидат юридичних наук, доцент,

доцент кафедри кримінального процесу, Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

Шаренко С.Л.,кандидат юридичних наук, доцент,

голова Київського районного суду,Заслужений юрист України

Стаття присвячена розгляду актуальних проблем, які постали перед вітчизняними суда-ми у зв’язку із запровадженням карантинних заходів, спрямованих на запобігання розпов-сюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Автори відзначають, що пандемія коронавірусу, яка поставила під загрозу життя та здоров’я людства, є и досі непрогнозованою у своєму розвитку та не дає можливості передбачити всі потенціині наслідки, які вона за собою тягне, для різних сфер життєдіяль-ності, як-от економіка, політика, медицина, освіта, наука тощо. Авторами зазначено, що ре-агування на виклики, які постали перед країнами у зв’язку зі складною епідеміологічною ситуацією, є важливою складовою позитивних зобов’язань держав стосовно прав їх гро-мадян на життя в цілому та повагу до приватного життя зокрема. Пандемія коронавірусу

142

вплинула не лише на сферу економіки країн, суттєвих викликів зазнала також сфера судо-чинства, яка потребувала та и досі потребує адекватного реагування з метою забезпечення дотримання прав та законних інтересів осіб, що прагнуть судового захисту.

Автори звернулися до досвіду зарубіжних країн (Франції, Нідерландів, Великобританії, Італії, Іспанії, Індії, КНР, Грузії, Румунії, Естонії) та проаналізували запроваджені ними заходи, які, попри розповсюдження коронавірусної хвороби, сприяли забезпеченню здіис-нення правосуддя та реалізації права особи на доступ до суду. Також автори вивчили до-кументи Ради Європи та Європеиської комісії із забезпечення ефективності правосуддя (CEPEJ), які розробили інструментаріи для країн – членів Ради Європи стосовно вирішен-ня в тому числі проблем забезпечення доступу до правосуддя в умовах пандемії.

У статті проаналізовані заяви країн, які побажали скористатися ст. 15 Конвенції про за-хист прав людини і основоположних свобод та відступити від зобов’язань, які випливають із Конвенції, а також заходи, які ними запроваджені у зв’язку з пандемією.

Також у статті сфокусована увага на змінах, які були внесені до українського законодав-ства з метою запобігання розповсюдження коронавірусної хвороби. На підставі проведено-го дослідження автори зробили висновок, що у період пандемії COVID-19 запровадження певних обмежень є вимушеною тимчасовою мірою задля збереження здоров’я та життя населення держави, але разом з тим надзвичаині заходи повинні будуватися на принци-пах верховенства права, законності, правової визначеності та пропорціиності, а також бути тимчасовими, достатніми при виникліи небезпеці та супроводжуватися низкою гарантіи від свавілля. Україна не заявила про відступ від Конвенції про захист прав людини і ос-новоположних свобод, а отже, запроваджені протиепідемічні заходи під час здіиснення кримінального судочинства повинні будуватися на неприпустимості обмеження фундамен-тальних прав людини, які нею гарантовані.

Виходячи зі здіисненого аналізу українського законодавства, автори підкреслили, що значна більшість змін, що запроваджені законодавцем, були встановлені законом, переслі-дували легітимну мету, були пропорціиними та необхідними в демократичному суспіль-стві. Втім, деякі з них, як-от можливість продовження строків тримання під вартою у режи-мі відеоконференції, дотримання розумних строків під час судово-контрольних процедур потребують вдосконалення.

Ключові слова: правосуддя в умовах пандемії COVID-19; доступ до правосуддя в умо-вах пандемії COVID-19; судовии контроль за дотриманням прав, свобод та законних ін-тересів осіб у кримінальному провадженні; слідчии суддя; розумні строки кримінального провадження; гласність і відкритість судового провадження; судовии розгляд у режимі ві-деоконференції.

The article deals with the current problems facing domestic courts in connection with the introduction of quarantine measures to prevent the spread of acute respiratory disease COVID-19 caused by the coronavirus SARS-CoV-2. The authors note that the coronavirus pandemic, which has endangered human life and health, is still unpredictable in its development and does not make it possible to predict all the potential consequences it entails for various fields of life, such as economy, politics, medicine, education, science, etc. Authors admit that responding to the

143

challenges posed by the complicated epidemiological situation is an important component of the positive obligations of States concerning their citizens’ rights to life in general and respect for privacy in particular. The coronavirus pandemic has affected not only the economies of the countries, but also the judiciary systems, which needed and still need to respond adequately to ensure that the rights and legitimate interests of those seeking justice are respected.

The authors drew their attention to the experience of foreign countries (France, the Nether-lands, Great Britain, Italy, Spain, India, China, Georgia, Romania, Estonia) and analyzed their measures, which, despite the spread of coronavirus, contributed to administration of justice and the right to access to court. The authors also examined the documents of the Council of Europe and the European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ), which developed tools for member states of the Council of Europe concerning solving the problems including ones of ac-cess to justice during pandemic.

The article analyzes the statements of countries that decided to use Art. 15 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and to derogate from the obli-gations arising from the Convention, as well as the measures they have introduced in connection with the pandemic

The article also focuses on changes that have been made to Ukrainian legislation to prevent the spread of coronavirus disease. Based on the study, the authors concluded that during the COVID-19 pandemic, the introduction of certain restrictions is a temporary measure to preserve the health and lives of the population, but at the same time emergency measures should be based on the rule of law, legality, legal certainty and proportionality, as well as to be temporary, sufficient in the emerged danger and accompanied by a number of guarantees against arbitrariness. Ukraine has not declared a derogation from the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, and therefore, the introduced anti-epidemic measures in criminal proceedings must be based on the inadmissibility of restrictions of fundamental rights guaranteed by it.

Based on the analysis of Ukrainian legislation, the authors emphasized that the vast majority of changes introduced by the legislator were established by law, pursued a legitimate goal, were proportionate and necessary in a democratic society. However, some of them, such as the possibility of prolongation of the detention by videoconference, observance of reasonable time frame during judicial and control procedures, need the improvement.

Key words: justice during pandemic COVID-19; access to justice during pandemic COVID-19; judicial control over the observance of rights, freedoms and legal interests of a person in criminal proceedings; investigating judge; reasonable time frame of criminal proceedings; openness and transparency of court proceedings; court hearing via videoconference

Постановка проблеми та іі актуаль-ність. Пандемія коронавірусу, яка постави-ла під загрозу життя та здоров’я людства, є и досі непрогнозованою у своєму розвитку та не дає можливості передбачити всі потен-ціині наслідки, які вона за собою тягне, для різних сфер життєдіяльності, як-от економі-

ка, політика, медицина, освіта, наука тощо. Реагування на виклики, які постали перед країнами у зв’язку зі складною епідеміоло-гічною ситуацією, є важливою складовою позитивних зобов’язань держав стосовно прав їх громадян на життя в цілому та по-вагу до приватного життя зокрема. У рам-

144

ках забезпечення реалізації позитивних зо-бов’язань та враховуючи масштаби пандемії коронавірусної хвороби, на яку захворіли у всьому світі станом на 25 серпня вже маи-же 24 млн людеи [51], держави запровади-ли безпрецедентні заходи, спрямовані на убезпечення населення від масових захво-рювань: істотно обмежили свободу пере-сування, заборонили багатолюдні публічні зібрання, передбачили правила щодо соці-ального дистанціювання, відвідування лю-деи похилого віку, які опинилися у групі ри-зику, запровадили можливість дистанціиної праці та дистанціине навчання для школя-рів та студентів, постіинии температурнии скринінг, заборонили чи обмежили роботу закладів харчування та багато інших.

Звичаино, на передньому краї боротьби із хворобою опинилися лікарі, самовідда-ності яких аплодував увесь світ. Втім, «ко-ронакриза» істотно вплинула на реалізацію права на справедливии і публічнии розгляд упродовж розумного строку, права на до-ступ до суду, а також функціонування су-дів, порядок здіиснення правосуддя маиже у всіх країнах, обумовила необхідність по-шуку нових законодавчих кроків, які, гармо-нізуючись із карантинними заходами, здатні убезпечити життя та здоров’я осіб, що бе-руть участь у судовому провадженні, рівно як забезпечити реалізацію їх фундаменталь-них прав та свобод.

Методи дослідження обрані з урахуван-ням специфіки мети, завдань, об’єкта і пред-мета дослідження. Під час написання стат-ті були використані: діалектичнии метод наукового пізнання діисності та спеціальні методи – порівняльно-правовии, формаль-но-логічнии, герменевтичнии, моделюван-ня, абстрагування та узагальнення. Вико-ристання діалектичного методу дало змогу дослідити механізм забезпечення прав та

законних інтересів осіб у кримінальному провадженні під час пандемії коронавірусу в иого динаміці, з урахуванням цілісності явища і взаємопов’язаності иого окремих елементів. Порівняльно-правовии метод було застосовано при аналізі правової рег-ламентації здіиснення судочинства в умовах карантинних обмежень у зарубіжних держа-вах. За допомогою формально-логічного та герменевтичного методу з’ясовувався пра-вовии зміст норм кримінального процесу-ального законодавства та законодавства, яке було приинято в умовах запровадження ка-рантинних заходів, а також виявлялися де-фекти нормативного регулювання. Методи моделювання та абстрагування дозволили спроектувати підходи до усунення виниклих питань під час здіиснення досудового роз-слідування та судового провадження. Метод узагальнення надав можливість послідовно звести одиничні факти в єдине ціле та сфор-мулювати обґрунтовані висновки спрямова-ні на вдосконалення нормативної регламен-тації досліджуваних питань, подолання її дефектів. Комплексне використання зазна-чених методів сприяло проведенню повно-го, об’єктивного і всебічного наукового до-слідження.

Метою статті є здіиснення аналізу захо-дів, що були запроваджені у судочинстві ок-ремих держав як реакція на виклики пандемії коронавірусу, звернення до документів Ради Європи, приинятих як інструментаріи для держав-членів, Європеиської комісії з ефек-тивності правосуддя, а також дослідження заходів, що були запроваджені вітчизняним законодавцем, спрямованих на забезпечен-ня додаткових соціальних гарантіи у зв’яз-ку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) під час здіиснення судового розгляду у кримінальному провадженні, ви-явлення пов’язаних із цим проблем та роз-

145

робка науково-обґрунтованих підходів щодо можливих шляхів їх вирішення.

Виклад основного матеріалу досліджен-ня и отримані результати

1. Вирішення проблеми здійснення су-дочинства в умовах пандемії гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, у зарубіжних країнах. Сер-иозні загрози життю та здоров’ю, викликані небезпечною інфекціиною хворобою, змусили держави термі-ново реагувати на кризові явища та запроваджувати заходи, спрямовані на убезпечення учасників судового провадження від загрози інфікуван-ня. Багато в чому ці заходи були схо-жими. Зокрема, вже починаючи з 12 березня 2020 р. переважна частина штатів США запровадили дистанціи-нии розгляд судових справ – деякі як обов’язкову процедуру, а більшість – як рекомендовану. Верховнии суд США у травні 2020 р. прииняв ре-волюціині зміни у порядку своєї ро-боти – заборонив відвідування при-міщення Суду та розпочав слухати справи онлаин. 10 справ розглядали-ся Верховним судом США у режимі відеоконференцзв’язку з наданням відкритого доступу громадськості до трансляції [50]. Виняток було зро-блено лише для судового розгляду за участю присяжних – у більшості штатів відклали чи взагалі скасували розгляд справ [36].

Французькі суди з 15 березня продовжи-ли розглядати лише наиважливіші справи, серед яких справи щодо осіб, які тримають-ся під вартою, справи щодо дітеи та щодо виселення партнера за вчинення домашньо-го насильства [36].

Під час слухань резонансної справи про збиття 17 липня 2014 р. Боїнга МН-17 над територією України 23 березня 2020 р. Schiphol Judicial Complex (Нідерланди) транслював засідання через Інтернет, не дозволивши рідним загиблих, пресі та ін-шим бажаючим бути присутніми під час су-дового провадження у зв’язку з пандемією коронавірусу [37].

У Великобританії вже 25 березня 2020 р. був приинятии Закон «Про коронавірус» [33], яким були внесені зміни до низки за-конодавчих актів, серед яких Закон про кри-мінальну юстицію 2003 р., яким було пе-редбачено, що особи можуть взяти участь у судових засіданнях за допомогою аудіо- чи відеозв’язку (додаток 23, розділ 53, частина 1 Закону «Про коронавірус»). Для порівнян-ня наведемо деяку статистику: 23 березня 2020 р. британські суди проводили 300 за-сідань з використанням аудіотехнологіи та 250 – з використанням відео. 27 березня 2020 р. ці цифри виросли в декілька разів і проведення дистанціиних засідань стало складати 70% від загальної кількості судо-вих засідань у державі. Їх загальна кількість сягнула 1700 (1250 засідань з використан-ням аудіотехнологіи, а 450 – з використан-ням аудіо та відео). Очно було проведено всього 650 засідань. Причому ця статистика продовжувала зростати і 14 квітня 2020 р. було проведено 3300 засідань (2100 з ауді-отехнологіями та 1200 – з аудіо та відео), кількість очних зменшилася до 350. Тобто фактично «заочнии розгляд» справ здіисню-вався у 90% засідань [35].

Більш того, для розгляду дрібних кри-мінальних правопорушень британські суд-ді проводили слухання справ, перебуваючи вдома та використовуючи програмне забез-печення Skype. Так, суддя Бен Яллоп (Ben Yallop), якии поділився своїм досвідом,

146

вказав, що, розглядаючи справи, пов’язані із дрібними дорожньо-транспортними пра-вопорушеннями, він перебував вдома, всю інформацію по справах иому надсилав иого Legal Advisor (помічник), якии також пере-бував вдома та готував матеріали. Правопо-рушники були відсутніми під час розгляду їх справ, втім, за бажанням мали змогу нада-ти заздалегідь свої письмові пояснення, на-діславши їх до суду. Такии режим дозволив судді розглянути 60 справ за дві години [49].

В Італії, яка в квітні-травні 2020 р. стала епіцентром коронавірусної хвороби в Євро-пі, було приинято Закон, яким «заморожу-валися» всі судові процеси, що мали здіис-нюватися в період жорсткого карантину, та встановлювалася пролонгація строків, які зупинялися під час карантину до иого завер-шення. Виняток було зроблено лише для над-звичаино важливих справ – обрання запобіж-них заходів, слухань habeas corpus, розгляду кримінальних проваджень щодо неповноліт-ніх, слухань щодо обвинувачених, що трима-ються під вартою, у випадку, якщо захисник чи обвинувачении подали клопотання про проведення такого слухання, судовии роз-гляд з метою забезпечення доказів. З метою розвантаження італіиської пенітенціарної системи, убезпечення життя та здоров’я за-суджених, що відбували покарання менш ніж 18 місяців, покарання щодо них змінювалося на домашніи арешт [44]. Аналогічні заходи щодо строків проваджень застосовувалися в Іспанії, у якіи також Указом Короля Іспа-нії був запроваджении надзвичаинии стан. Розгляд маиже всіх справ відкладався, за ви-нятком обрання та зміни запобіжних заходів, пов’язаних із триманням під вартою, «замо-рожування» активів, проведення обшуків та накладення арешт на маино, справ непо-внолітніх, вчинення домашнього насильства щодо жінок та дітеи. Тимчасово правом по-

давати клопотання та апеляціині скарги наді-лялися лише юристи, включаючи прокурорів та виключно у наведених вище справах. Це було обумовлено тим, що подача таких доку-ментів в інших справах призведе до обов’яз-ку їх розглядати, що в умовах надзвичаиної ситуації було ускладнено. Підозрюваним за можливості було рекомендовано уникати безпосередньої явки у судове засідання та замість цього використовувати альтернативні засоби комунікації, зокрема, телефон та елек-тронну пошту [32].

Першого червня 2020 р. Верховнии Суд Індії провів перше «безпаперове засідання», яке відбувалося он-лаин. Судді знаиомилися з матеріалами проваджень через екрани мо-ніторів, а учасників судового провадження заслуховували через відеозв’язок. Показо-во, що судді та адвокати позитивно оцінили таку практику та зазначали, що діджиталі-зація повинна продовжуватися и надалі піс-ля перемоги над хворобою. Втім, головною проблемою залишається нерівність у техно-логічному забезпеченні судів в Індії, а саме проста відсутність комп’ютерного облад-нання та засобів зв’язку. Ускладнює ситуа-цію віддаленість деяких судів, які не можна було забезпечити належним комп’ютерним обладнанням у короткии термін [40].

Китаиська Народна Республіка виявила-ся більш підготовленою до викликів панде-мії, оскільки в неї ще в 2018 р. були створені інтернет-суди, які и взяли на себе основне навантаження щодо судового розгляду. В умовах пандемії вони стали працювати ці-лодобово, забезпечуючи швидкість та зруч-ність подачі заяв. За словами Чжана Веня, голови Пекінського інтернет-суду, з 2 по 20 лютого 2020 р. Пекінськии інтернет-суд от-римав 2681 позов від громадян, які знаходи-лися вдома у зв’язку з пандемією, але бажа-ли захистити своє право [41].

147

Судові адміністрації у всьому світі за-провадили певні організаціині заходи, спрямовані на запобігання поширенню ко-роновірусної хвороби. Відтак, судова адмі-ністрація Англії та Уельсу видала Керівниц-тво для суддів Королівського суду «Court Judges – Covid-19» («Заходи по боротьбі з Ковід-19»), в яких порекомендували трима-ти між відвідувачами та учасниками судо-вих засідань, у тому числі и присяжними, двометрову дистанцію, як у залі судового засідання, так і в будівлі суду; забезпечити суди санітаизерами; заборонили передавати документи, гаджети, пам’ятки та присяги для присяжних із рук у руки; запровадили обов’язкову обробку зали судового засідан-ня та всіх поверхонь, яких торкаються люди у будівлі суду (дверні ручки, двері, лави при-сяжних та учасників судового засідання). Крім того, в деяких судах для баристерів та соліситорів запроваджении вхід до суду по аи-ді картах без проходження перевірки сис-темою безпеки [43].

У Сполученому Королівстві Служба судів і трибуналів Її Величності розроби-ла Керівництво «Відвідування судів чи трибуналів під час спалаху коронавірусу (Covid-19)», в якому запропоновані реко-мендації щодо відвідування судів та пере-бування у залі судових засідань. Зокрема, якщо певні особи є учасниками судового розгляду, але мають симптоми коронавіру-су, або перебувають в обов’язковіи самоі-золяції, чи належать до категорії наибільш уразливих осіб, вони не можуть відвідувати судовии розгляд та мають повідомити про це суд з метою перенесення судового засі-дання. Також у цьому Керівництві містить-ся низка рекомендаціи щодо вирішення питань, які пов’язані з перебуванням осіб у суді, як-от носіння маски, дотримання гі-гієни, тримання соціальної дистанції, вирі-

шення проблеми харчування під час трива-лого перебування у суді тощо [39].

2. Регіональні системи захисту прав людини та проблеми забезпечення доступу до правосуддя в умовах по-ширення гострої респіраторної хво-роби COVID-19. Регіональні системи захисту прав людини також оператив-но зреагували на виклики часу. Зо-крема, Європеиська комісія з питань ефективності правосуддя (CEPEJ) прииняла Декларацію «Отримании досвід та виклики, що стоять перед судовою системою в період пандемії Covid-19 та після неї». Декларація містить принципи, які CEPEJ хоті-ла би нагадати державам – членам Ради Європи. Так, було підкреслено, що криза потребує негаиного та тер-мінового реагування. Однак будь-яке реагування на кризу повинно суворо засновуватися на принципах верхо-венства права, а також дотримувати і захищати права людини. Надзвичаині заходи мають враховувати принципи законності, правової визначеності, співрозмірності і повинні постіино переглядатися. Будь-які прииняті за-ходи повинні мати суворо встанов-лену дату закінчення строку їх дії, і має бути передбачена можливість су-дового контролю в належнии строк (принцип 1). Публічне здіиснення правосуддя має зберігатися по мож-ливості максимально, включаючи забезпечення доступу до правосуддя за допомогою альтернативних спо-собів, таких як онлаин-сервіси, або шляхом розширення доступу до ін-формації на саитах судів і за допомо-гою інших засобів зв’язку (телефон, електронна пошта тощо) (принцип 2).

148

Співробітники системи правосуддя повинні мати можливість працювати дистанціино (принцип 3). Інформа-ціино-технологічні рішення, такі як онлаин-сервіси, дистанціині слухан-ня і відеоконференції, а також подаль-шии розвиток цифрового правосуддя у всіх випадках повинні поважати ос-новні права та принципи справедли-вого судового розгляду (принцип 5).

У Декларації CEPEJ підкреслила, що пандемія COVID-19 стала приводом для застосування інноваціиних практик у над-звичаиніи ситуації. Має бути розроблена стратегія перетворення судових систем, щоб користуватися всіма перевагами нещодавно приинятих рішень. До перетворення судової системи в маибутньому варто підходити по-зитивно, враховуючи необхідність постіи-ного дотримання основних прав, гаранто-ваних Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі – КЗПЛ або Конвенція) [38].

У свою чергу Рада Європи 7 квітня 2020 р. прииняла Інструментаріи для держав – членів Ради Європи «Повага до демокра-тії, верховенства права та прав людини в умовах епідеміологічної кризи, викликаної COVID-19». В Інструментарії було зазначе-но, що навіть у надзвичаиніи ситуації має превалювати принцип верховенства права (параграф 2.1). Принцип необхідності ви-магає, щоб надзвичаині заходи забезпечу-вали можливість досягнення цілеи, заради яких вони були прииняті, з мінімальними змінами звичаиних правил і процедур при-иняття рішень у демократичному суспіль-стві (параграф 2.3). Безпрецедентні заходи, прииняті для запобігання коронавірусної інфекції COVID-19, можуть зачепити здат-ність держави гарантувати право на свобо-ду та особисту недоторканність та змінити

звичнии порядок функціонування судової системи. Як відомо, відступ від дотримання обов’язків, за ст. 15 КЗПЛ, може призвести до розширення переліку заходів, допусти-мих відповідно до статеи 5 і 6 КЗПЛ, і до збільшення можливості державних органів для маневру при дотриманні деяких строків і виконання інших звичаиних процесуаль-них вимог. Однак фундаментальна заборона на тримання під вартою без встановлених законом підстав і без можливості негаиного розгляду питання про законність позбавлен-ня волі судом, а також необхідність забезпе-чення особам, позбавленим волі, істотних процесуальних гарантіи, таких як доступ до лікаря, право на побачення з адвокатом чи родичем, у принципі повинні дотримувати-ся навіть за даних обставин. Крім того, збе-рігається загальнии обов’язок держав забез-печувати, щоб судові розгляди відповідали основоположним вимогам справедливості (наприклад, принципу рівних процесуаль-них можливостеи сторін у справі) і не пору-шували презумпцію невинуватості, а також забезпечувати, щоб не вживались заходи, які можуть бути визнані втручанням у неза-лежність суддів чи судів (параграф 3.2) [34].

Варто звернути увагу на ще один важли-вии момент, на якому наголошено в Інстру-ментарії для держав – членів Ради Європи: «Ефективне користування всіма правами та свободами, гарантованими статтями 8–11 Конвенції, є стандартом сучасних демокра-тичних суспільств. Обмеження цих прав та свобод допускаються лише у випадках, якщо вони передбачені законом, співрозмірні ле-гітимніи меті, якою може виступати охорона здоров’я… Завданням органів влади є забез-печення того, щоб всі подібні обмеження, незалежно від того, чи засновані вони на відступі, були явним чином передбачені за-коном, відповідали застосованим конститу-

149

ціиним гарантіям і були співрозмірні меті, яку вони переслідують (параграф 3.3) [34].

3. Відступ від зобов’язань держав – учасниць КЗПЛ відповідно до ст. 15 КЗПЛ в умовах поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19. Користуючись правом, передбаченим ст. 15 КЗПЛ [5], відповідно до якого держави – учасниці Конвенції під час віини або іншої суспільної небезпе-ки, яка загрожує життю нації, може вживати заходів, що відступають від її зобов’язань за цією Конвенцією, від моменту початку пандемії, оголоше-ної Всесвітньою організацією охоро-ни здоров’я, 10 держав, оголосивши надзвичаинии стан на своїи території, скористались таким правом. Серед них Албанія, Вірменія, Грузія, Есто-нія, Латвія, Молдова, Північна Маке-донія, Румунія, Сан-Марино та Сер-бія.

Зокрема Естонія, 12 березня 2020 р. оголосивши надзвичаинии стан у державі, 20 березня зробила Раді Європи заяву про відступ від зобов’язань відповідно до ст. 15 КЗПЛ. Уряд Естонії вказав, що держава від-ступає від зобов’язань стосовно статеи 5, 6, 8, 11 КЗПЛ, статеи 1, 2 Першого Протоколу, ст. 2 Четвертого Протоколу до КЗПЛ.

У додатку до Вербальної ноти JJ9017C Постіиного Представництва Естонії у Раді Європи серед іншого були наведені запрова-джені заходи, які були обумовлені необхід-ністю запобігання поширенню коронавірус-ної хвороби. А саме зазначено, що стосовно прокурорів у кримінальному провадженні, то судді можуть розраховувати на їх участь у судовому засіданні через відеозв’язок (п. 15, додаток 3); там, де можливо, судовии розгляд має проводитися у письмовіи фор-мі; письмовии судовии розгляд буде здіис-

нюватись через інформаціину систему судів та за допомогою подачі електронних заяв (п. 9, додаток 3); суди віддають перевагу загальнодоступному електронному фаилу та електронніи пошті при виборі способів подання процесуальних документів (п. 18, додаток 3); під час надзвичаиної ситуації необхідні та невідкладні справи будуть роз-глядатися за допомогою технічних засобів зв’язку. До таких категоріи справ віднесено: надання дозволів на проведення оператив-но-розшукових заходів (ст. 126-4 КПК Есто-нії); надання дозволів на обшук (ст. 91 (2) КПК Естонії); тримання під вартою та про-довження тримання під вартою (ст. 130 КПК Естонії); тримання під вартою за вчинення проступку (частини 2–3 ст. 44 Кодексу про проступки Естонії); дострокове звільнення від відбування покарання у зв’язку з хво-робою (ст. 425 КПК Естонії); звернення до виконання покарання у виді тюремного ув’язнення, иого відстрочення та примусове позбавлення волі, иого відстрочення та від-мова від звернення иого до виконання (стат-ті 414–416 КПК Естонії); умовно-достро-кове звільнення від відбування покарання у виді тюремного ув’язнення (ст. 426 КПК Естонії) [45].

16 березня 2020 р. Президент Румунії оголосив надзвичаинии стан на території держави та видав Наказ № 195, яким запро-ваджувалися надзвичаині заходи, спрямова-ні на боротьбу з поширенням коронавірусу на території держави. У Наказі було зробле-но застереження про те, що ці заходи можуть призвести до обмеження певних конститу-ціиних прав і свобод людини і громадянина, про що представництво Румунії в Раді Євро-пи повідомило останню 17 березня 2020 р. Причому влада Румунії не назвала Раді Єв-ропи конкретні статті КЗПЛ, від вимог яких може бути здіиснено відступ.

150

Низка заходів, запроваджених Наказом Президента Румунії, стосувалася здіиснен-ня судочинства. Так, передбачалося, що судові засідання, які очікують на розгляд в судах, автоматично зупиняються на час за-провадження надзвичаиного стану. Розгля-ду підлягають лише такі питання: щодо об-рання запобіжних заходів у кримінальному провадженні; оскарження обраних запобіж-них заходів; щодо здіиснення міжнародного співробітництва у кримінальних справах; щодо застосування до свідків та потерпілих заходів безпеки; примусових заходів ме-дичного характеру; щодо неповнолітніх як жертв злочинів; щодо заходів, спрямованих на забезпечення доказів у кримінальному провадженні; справи по злочинах щодо на-ціональної безпеки, тероризму та відмиван-ня грошеи (пп. 1, 2 ст. 43 Наказу).

Наказом також передбачено, що через 10 днів після припинення надзвичаиного ста-ну суддя чи суд вживатимуть заходів щодо встановлення строків судової процедури та здіиснення процесуальних діи.

Крім того, в Наказі Президента Румунії були передбачені и інші важливі положення. Зокрема, що у кримінальних справах слід запровадити електронне листування за на-явності згоди особи, а судові органи в разі необхідності невідкладно мають телефоном запитувати електронні адреси для відправки необхідних документів (п. 4 ст. 43). Строки для відправки рішень та подання і вирішен-ня скарг, за винятком невідкладних випад-ків, що наведені вище, перериваються, тоді як нові строки аналогічної тривалості мають поновитися після закінчення надзвичаино-го стану. Аналогічнии підхід передбачении для поновлення перерваних строків подання апеляціиних скарг (п. 5 ст. 43). Право бути

1 Це, зокрема, Албанія, Естонія, Латвія, Молдова, Північна Македонія, Румунія та Сан-Марино. Див. [9].

почутим особам, позбавленим волі, забез-печується за допомогою відеоконференції у місці тримання під вартою або в місцях, які відповідають вимогам щодо забезпечення здоров’я, без необхідності отримання зго-ди особи, позбавленої волі (п. 6 ст. 43). Під час надзвичаиного стану у випадках, коли не проводиться кримінальне розслідування або воно зупинено, відповідно до чинного Наказу зупиняється сплив строків давності притягнення до кримінальної відповідаль-ності (п. 8 ст. 43) [48].

21 березня 2020 р. Президент Грузії ого-лосив надзвичаинии стан, а 23 березня 2020 р. Грузія, користуючись правом, що випливає зі ст. 15 КЗПЛ, повідомила Раду Європи про відступ від зобов’язань, які випливають зі статеи 5, 8, 11 КЗПЛ. Зокрема, у криміналь-ному судочинстві були запроваджені такі за-ходи: судові засідання відповідно до кримі-нально-процесуального законодавства Грузії мають проводитися дистанціино з викорис-танням електронних засобів. У таких справах сторона не має права відмовитися від участі в засідання дистанціино, якщо вона бажає осо-бисто взяти участь у цьому засіданні [46].

У Латвіиськии Республіці, яка заявила про відступ від зобов’язань, покладених на неї КЗПЛ, 16 березня 2020 р., визначення процедур та умов, за яких заплановані су-дові засідання призупиняються, взагалі не проводяться чи інших чином обмежуються, покладено на Голову Верховного Суду після консультаціи з головами обласних та місь-ких судів [47].

Враховуючи послаблення карантинних заходів та сприятливу епідеміологічну си-туацію, деякі із зазначених держав на дании час відмовилися від свого відступу від зо-бов’язань, покладених на них КЗПЛ1.

151

4. Українські суди та проблеми, які виникають під час здійснення кри-мінального судочинства в умовах запобігання поширенню гострої рес-піраторної хвороби COVID-19, спри-чиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Україна відреагувала на виклики всесвітньої пандемії та 11 березня 2020 р. була приинята Постанова Ка-бінету Міністрів України № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хворо-би COVID-19, спричиненої корона-вірусом SARS-CoV-2» якою запрова-джувалися обмежувальні заходи [13]. Перша редакція цієї Постанови перед-бачала, серед іншого, заборону про-ведення масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Крім того, до зазначеної Постанови неоднора-зово вносилися зміни та доповнення, враховуючи епідеміологічну ситуацію в країні. З цього приводу можна зау-важити, що відповідно до Конституції України судоустріи, судочинство, ста-тус суддів; засади судової експертизи; організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслі-дування, органів і установ виконання покарань; порядок виконання судових рішень; засади організації адвокату-ри, визначаються виключно законами України (п. 14 ст. 92). Отже, незважа-ючи на запроваджені карантинні за-ходи, процесуальнии порядок здіис-нення судочинства у кримінальному провадженні змінено не було.

Лише 30 березня 2020 р. Верховна Рада України прииняла Закон «Про внесення

змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантіи у зв’яз-ку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» [10] (з наступними змінами 18 червня 2020 р.). Цим Законом законодавець запровадив певні обмеження щодо перебу-вання в залі судового засідання під час судо-вого розгляду, а також намагався унормува-ти деякі особливості судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Зміни до за-конодавства щодо перебігу процесуальних строків у господарському, цивільному та адміністративному судочинстві під час дії карантину були внесені Законом України лише 18 червня 2020 р. [11]. Втім, законо-давець оминув увагою кримінальне проце-суальне законодавство. Отже, судді та слідчі судді повинні були переборювати виниклі проблеми та прогалини кримінального про-цесуального законодавства фактично в умо-вах відсутності належного нормативного регулювання.

Зрозумілим є те, що у період пандемії запровадження певних обмежень є вимуше-ною мірою задля збереження здоров’я насе-лення держави, але разом з тим надзвичаині заходи повинні будуватися на принципах верховенства права, законності, правової визначеності, передбачуваності та пропор-ціиності.

Слід констатувати, що запровадже-ні заходи переважно були пропорціини-ми та необхідними в демократичному суспільстві, адже гостра респіраторна хво-роба COVID-19, спричинена коронавірусом SARS-CoV-2, є особливо небезпечною ін-фекціиною хворобою, що характеризується важкими та стіикими розладами здоров’я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням серед

152

населення, а отже, потребує державного ре-гулювання діи, спрямованих на захист від неї населення, запровадження протиепіде-мічних заходів.

Українські суди під час запровадження карантинних заходів постали перед склад-ною проблемою забезпечення реалізації вимог ст. 6 КЗПЛ та відповідних положень кримінального процесуального законодав-ства, які імплементовані у національне за-конодавство, зважаючи на міжнародно-пра-вові стандарти здіиснення правосуддя та дотримання прав людини, які існують у сві-ті. Зокрема, КЗПЛ передбачає, що кожен має право на справедливии і публічнии розгляд иого справи упродовж розумного строку не-залежним і безстороннім судом, встановле-ним законом, якии вирішить спір щодо иого прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального об-винувачення. Судове рішення проголошу-ється публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або иого частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або – тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, – коли за особливих об-ставин публічність розгляду може зашкоди-ти інтересам правосуддя (ст. 6).

Отже, із положень ст. 6 КЗПЛ випливає, що право на справедливии суд містить такі складові: доступність правосуддя; розгляд справи судом, встановленим законом; на-лежна судова процедура; незалежність та безсторонність суду; справедливість судо-вого розгляду; публічність судового розгля-ду; право особи брати участь у судовому розгляді справи, маючи рівні можливості з

іншою стороною; правова визначеність су-дових рішень; виконання остаточного судо-вого рішення; розумність строків. Саме ці інституціональні та процесуальні складові є визначальними критеріями оцінки ефектив-ності судової влади та правосуддя у право-віи державі в цілому.

Справедливість судового розгляду, від-повідно до КЗПЛ, обумовлює право бути присутнім у судовому засіданні; право на ефективну участь у судовому розгляді; рів-ність процесуальних можливостеи сторін; змагальність сторін; допустимість лише до-казів, отриманих законним шляхом; безпо-середність дослідження доказів; свободу від самообвинувачення; право на захист.

Втім, прагнення забезпечити життя та здоров’я осіб, що беруть участь у судовому провадженні, поставили під загрозу повно-цінну реалізацію вимог ст. 6 КЗПЛ. Однією з проблем, з якою зіткнулися вітчизняні суди, полягала в неможливості забезпечення реа-лізації гласності кримінального проваджен-ня. Нормативною основою цієї засади є по-ложення п. 6 ч. 2 ст. 129 Конституції України [6], ст. 11 Закону України «Про судоустріи і статус суддів» [16], міжнародно-правових актів, зокрема, ст. 10 Загальної декларації прав людини [4], ч. 1 ст. 6 КПЗЛ [5], ч. 1 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (далі – МПГПП або Пакт) [8]. У кримінальному провадженні «Глас-ність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних діи» закріплена на рівні загальної засади (ст. 27 КПК України). Суть цієї засади криміналь-ного провадження полягає не лише в тому, що вона є однією з умов справедливого су-дового розгляду, але и у тому, що вона є га-рантією транспарентності судової влади, що значно сприяє формуванню довіри суспіль-

153

ства до неї; засобом публічного контролю громадськості за здіисненням правосуддя; засобом здіиснення виховного впливу на осіб, що були присутні в залі судового засі-дання, а також членів суспільства в цілому, сприяючи розвитку правової культури та правосвідомості громадян.

30 березня 2020 р. Законом України № 540-IX [10] до КПК України були внесені зміни, які надалі судді, слідчому судді право прииняти рішення про обмеження доступу осіб, які не є учасниками судового процесу, в судове засідання під час карантину, вста-новленого Кабінетом Міністрів України від-повідно до Закону України «Про захист на-селення від інфекціиних хвороб» [15], якщо участь у судовому засіданні становитиме загрозу життю чи здоров’ю особи.

Хочеться звернути увагу на те, що законо-давець не обмежив такими нововведеннями дію засади «гласності та відкритості судо-вого провадження», а запровадив лише пев-ні обмеження, пов’язані з дискреціиністю, строковістю, вибірковістю, цілеспрямовані-стю. Зокрема: 1) прииняти рішення про об-меження доступу осіб до судового засідання є дискреціиним правом судді, слідчого судді; 2) суддя, слідчии суддя може лише обмежи-ти доступ осіб до зали судового засідання, але не заборонити повністю; 3) запровадже-ні обмеження можливо застосовувати лише на час дії карантину, встановленого Кабіне-том Міністрів України; 4) обмеження досту-пу може розповсюджуватися виключно на осіб, які не є учасниками судового процесу; 5) обмеження доступу до судового засідання може бути запроваджено лише у разі загрози життю чи здоров’ю особи.

Як можна зробити висновок із законо-давства, мета зазначеного рішення суду або слідчого судді є поліваріантною. Її можна розглядати в широкому та вузькому значен-

нях. Зокрема, у вузькому значенні нею є об-меження доступу осіб, які не є учасниками судового процесу, до судового засідання, а в широкому – також убезпечення життя та здоров’я учасників судового розгляду та за-побігання поширенню та території України коронавірусної хвороби (COVID-19).

Юридичними підставами для рішення про обмеження доступу осіб до судового розгляду є ухвала слідчого судді, яка по-винна бути законною та обґрунтованою. Фактичними підставами для такого рішен-ня є наявність загрози життю чи здоров’ю особи. Отже, законодавець таким чином створив оціночне поняття, яке практичні працівники тлумачать неоднаково, втім, слідчии суддя, суддя повинен належно об-ґрунтувати ухвалу про обмеження доступу до судового розгляду. Вирішити питання про те, чи створюється під час судового засідання загроза життю чи здоров’ю осо-би, дуже складно, оскільки виникла пра-вова невизначеність стосовно особи, про яку идеться у змінах до ст. 27 КПК. Це, зокрема, може бути як обвинувачении, по-терпілии, свідок, так і особи, присутні в залі судового засідання без процесуально-го статусу. На наш погляд, тлумачити цю статтю слід поширювально та обмежувати доступ осіб у судове засідання, якщо є за-гроза життю та здоров’ю всім присутнім у залі судового засідання – слідчому судді, суду, учасникам судового провадження, коло яких визначено п. 26 ст. 3 КПК. Та-кож, здіиснюючи тлумачення наведеного положення, слід виходити з того, що го-ловним завданням судового рішення щодо обмеження доступу до зали судового засі-дання має стати попередження шкідливих наслідків, які можуть настати у зв’язку з присутністю осіб, які не є учасниками су-дового провадження.

154

Крім того, складність тлумачення розгля-дуваного оцінного поняття полягає в тому, що наичастіше під час вирішення питання про попередження шкідливих наслідків од-нією з умов їх застосування є наявність ре-альної небезпеки, однак в умовах пандемії встановити наявність реальної небезпеки дуже складно, оскільки «ворог» є невиди-мим. Зрозуміло, реальна небезпека для учас-ників судового провадження має місце, коли температурним скринінгом, обов’язковість якого була запроваджена відповідно до про-тиепідемічних заходів, виявлено особу чи осіб, у яких є підвищеною температура тіла. Однак відомо, що підвищена температура може супроводжувати низку інших хвороб. Отже, суддя, якии повинен прииняти рішен-ня про обмеження доступу осіб до судово-го розгляду, має виходити з такого. Саме по собі запровадження карантинних заходів у державі свідчить про розповсюдженість хвороби на невизначене коло осіб, причому багато хто з хворих можуть бути так зва-ним «безсимптомними» її носіями, в чому и виявляється специфіка захворювання на COVID-19. Отже, лише існування факту на-явності хворих на небезпечну хворобу на те-риторії певної території, що детермінувало запровадження масштабних карантинних за-ходів, свідчить про загрозу здоров’ю та жит-тю суду, слідчому судді та особам, що беруть участь у судовому провадженні. Не вирішить проблеми, що розглядається, вимога пред-ставлення довідки про відсутність в організ-мі особи вірусу, ПЛР-тестів на COVID-19, оскільки захворювання розповсюджується дуже швидко, а інкубаціинии період триває до двох тижнів. Захист життя та здоров’я громадян країни є легітимною метою, яка обумовлює право судді та слідчого судді на обмеження перебування в залі судового роз-гляду осіб, які не є иого учасниками.

Отже, на наш погляд, підставами ухва-лення рішення про обмеження доступу осіб, які не є учасниками судового процесу, до судового розгляду можуть бути: 1) запро-вадження законодавством карантинних за-ходів у державі (на певніи території, місце-вості, у певному місті); 2) загроза небезпеки життю та здоров’ю, яка apriori об’єктив-но існує під час поширення на території держави хвороби, що стала причиною за-провадження карантинних заходів; 3) на-явність у слідчого судді, суду імовірного су-дження, припущення про існування загрози життю та здоров’ю суду, учасникам судо-вого провадження, інших присутніх у залі судового засідання, яке виникає на підставі внутрішнього переконання, що формуєть-ся виходячи з загальної ситуації в державі (на певніи території, місцевості, у певному місті); 4) можливість настання шкідливих наслідків обумовлюється об’єктивними обставинами, небезпечністю хвороби та специфічністю її поширення; 5) небезпека повинна загрожувати не лише життю, але й здоров’ю осіб, які беруть участь у кримі-нальному провадженні.

Враховуючи досвід зарубіжних держав, якии наведено вище, на наш погляд, з метою дотримання вимог КЗПЛ щодо публічності судового розгляду та українського законо-давства стосовно реалізації засади гласності судового провадження, доцільним є забезпе-чення висвітлення наибільш «гучних» судо-вих процесів у засобах масової інформації; забезпечення онлаин-трансляціи судових засідань; аудіотранслювання перебігу судо-вих засідань тощо. Такі заходи сприятимуть реалізації засади гласності судового прова-дження та дотримання прав осіб, які випли-вають з правового змісту цієї засади.

Припинення відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 211 [13] регу-

155

лярних та нерегулярних перевезень пасажи-рів автомобільним транспортом у примісь-кому, міжміському внутрішньообласному і міжобласному сполученні (крім перевезен-ня легковими автомобілями), залізничним транспортом, міжнародного авіасполучення призвели до значних ускладнень або зроби-ли взагалі неможливим реалізацію учасни-ками судового провадження права на участь у розгляді їх справи у суді.

Державна судова адміністрація Укра-їни, враховуючи міжнароднии досвід, на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів Украї-ни, спрямованих на забезпечення додатко-вих соціальних та економічних гарантіи у зв’язку з поширенням коронавірусної хво-роби (COVID-19)», відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 152, ч. 5 ст. 153 Закону України «Про су-доустріи і статус судів» видала Наказ, яким був затверджении Порядок роботи з техніч-ними засобами відеоконференцзв’язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду [14]. Однак, як можна звернути увагу, цеи акт був спрямовании на унормування порядку проведення відеоконференцзв’язку під час судового засідання в адміністративному, ци-вільному та господарському процесах. Дер-жавна судова адміністрація оминула увагою кримінальнии процес. Можливо, така ситуа-ція склалася у зв’язку з тим, що процесуаль-нии порядок проведення процесуальних діи у режимі відеоконференції під час судового провадження передбачении КПК України у ст. 336 та був затребуваним у практичніи діяльності ще до моменту запровадження протиепідемічних заходів. Втім, уявляється, що порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв’язку за участі сторін поза межами приміщення суду під час судового

засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах повинен бути уніфікованим.

Також Верховна Рада України прииня-ла Закон, яким були внесені зміни до КПК України щодо особливостеи судового контр-олю за дотриманням прав, свобод та інтере-сів осіб у кримінальному провадженні та розгляду окремих питань під час судового провадження на період дії карантину, вста-новленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірус-ної хвороби (COVID-19) [12]. Цим Законом, зокрема, передбачено, що розгляд питань, віднесених до повноважень слідчого судді, суду (крім розгляду клопотання про обран-ня запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою), за иого рішенням, приинятим з власної ініціативи або за клопотанням сторони кримінального провадження, може бути проведено у режимі відеоконференції, про що повідомляються сторони криміналь-ного провадження. Слідчии суддя, суд не має права прииняти рішення про проведен-ня судового засідання щодо розгляду клопо-тання про продовження строку тримання під вартою у режимі відеоконференції, в якому поза межами приміщення суду перебуває підозрювании (обвинувачении), якщо він проти цього заперечує. Проведення судо-вого засідання у режимі відеоконференції, у тому числі під час судового провадження, здіиснюється з дотриманням правил, перед-бачених частинами 3–9 ст. 336 КПК України (п. 205 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України).

Законодавець встановив, що не може розглядатися у режимі відеоконференції лише клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Та-кии підхід є цілком виправданим з огляду на те, що тримання під вартою істотно обмеж-

156

ує конституціине право людини на свободу та особисту недоторканність, гарантоване ст. 29 Конституції України, ст. 5 КЗПЛ. Не будучи абсолютним, це право може зазна-вати обмежень, проте при їх застосуванні мають бути дотримані гарантії, що забез-печують законність втручання в права лю-дини. Разом з тим можливість проведення судового засідання щодо розгляду клопо-тання про продовження строку тримання під вартою у режимі відеоконференції, в якому поза межами приміщення суду пере-буває підозрювании (обвинувачении), за-конодавець поставив у залежність від иого згоди на це. На наш погляд, в умовах, коли Україна не скористалася правом, передбаче-ним ст. 15 КЗПЛ, відповідно до якого дер-жава може прииняти рішення про відхід від зобов’язань, які покладаються на неї КЗПЛ, таке положення стосовно можливості про-ведення відеоконференції щодо продовжен-ня строків тримання під вартою, на наш погляд, здатне призвести до формального підходу, по суті квазіавтоматичного продов-ження періоду тримання під вартою. Євро-пеиськии суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у своїх рішеннях («Шишков проти Болгарії» [30], «Тасе проти Румунії» [31]) зазначав, що обґрунтування будь-якого періоду три-мання під вартою, незалежно від того, яким він є, повинно бути переконливо наведено державою, а квазіавтоматичне продовження такого періоду суперечить гарантіям, вста-новленим у п. 3 ст. 5 КЗПЛ.

Звичаино, на таке твердження можна заперечити, що відповідно до чинного кри-мінального процесуального законодавства підозрювании чи обвинувачении повин-ні надати згоду на розгляд клопотання про продовження тримання під вартою у режимі відеоконференції. Втім, виникає питання до-бровільності такої згоди. Наведении підхід

уявляється дискримінаціиним порівняно з процесуальним порядком, якии існує щодо обрання запобіжного заходу, коли розгляд цього питання слідчим суддею у режимі ві-деоконференції є неприпустимим. Крім того, узагальнення судової практики показує, що не завжди судді перевіряють добровільність згоди, що повинно бути обов’язковим [25]. Примусове нав’язування підозрюваному чи обвинуваченому пропозиції щодо проведен-ня судового розгляду у режимі відеоконфе-ренції здатне істотно вплинути на права осіб, щодо яких продовжується запобіжнии захід.

Увагу також слід звернути на дотриман-ня процесуальних прав потерпілого. Якщо звернутися до міжнародних стандартів уча-сті потерпілого у судовому провадженні щодо обрання чи зміни запобіжного заходу підозрюваному, обвинуваченому, то можна зробити висновок, що міжнародні акти ви-ходять із необхідності обов’язкового враху-вання думки потерпілого стосовно обрання запобіжного заходу. Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів і зловживань владою закріплює обов’язок держав сприяти тому, щоб судові и адміні-стративні процедури більшою мірою відпо-відали потребам жертв злочинів шляхом за-безпечення можливості викладу и розгляду думок і побажань останніх на певних етапах судового розгляду у випадках, коли зачіпа-ються їх особисті інтереси, без шкоди для обвинувачених і згідно з національною сис-темою кримінального правосуддя [2]. ЄСПЛ у своєму рішенні «Бацаніна проти Росії» зазначив, що участь потерпілого в судовіи процедурі ґрунтується на тому, що принци-пи рівноправності і змагальності сторін ви-магають «справедливого балансу між сторо-нами», причому кожніи із них повинна бути надана розумна можливість представити свою позицію у справі в умовах, які не став-

157

лять иого в менш вигідне становище порів-няно зі своїм опонентом [3]. Участь потерпі-лого в судовіи процедурі – необхідна умова забезпечення балансу інтересів сторін і за-безпечення права особи на судовии захист власних інтересів.

Аналіз ст. 193 КПК України дозволяє констатувати, що потерпілии не є учасником судового провадження на стадії досудового розслідування під час вирішення слідчим суддею клопотання про застосування запо-біжного заходу або иого зміну, що, як уба-чається, обмежує иого права и законні інте-реси. Вчені неодноразово наголошували на тому, що потерпілому має бути надане право брати участь у розгляді клопотання про об-рання запобіжного заходу з метою посилен-ня иого ролі як самостіиного учасника кри-мінального провадження [1; 17, с. 104–107]. Отже, вважаємо, що в ситуації, яка є пред-метом розгляду, можливість безпосередньої або в режимі відеоконференції за иого зго-дою участі потерпілого в судовому засіданні повинна бути унормована законом.

Повертаючись до питань проведення су-дового засідання у режимі відеоконференції слід також звернутися ще до двох проблем, що виникають у правозастосовніи практиці: забезпечення прав обвинуваченого, свідка, що перебувають дистанціино під час судо-вого засідання, та надіиності програмного забезпечення.

Під час проведення, зокрема, допиту у режимі відеоконференції можуть виникну-ти такі проблеми, які потребують свого ви-рішення. Обвинувачении та свідок мають право користуватися під час допиту нотат-ками і документами при даванні показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших відомостеи, які важко тримати в пам’яті (п. 5 ч. 1 ст. 66; ч. 4 ст. 351, ч. 13 ст. 352 КПК України).

При допиті у режимі відеоконференцзв’яз-ку можуть виникнути проблеми, пов’язані із необхідністю представити суду зміст цих записів, розрахунків тощо. Вирішення цієї проблеми вбачається за рахунок забезпечен-ня можливості передавання інформації, яка міститься в таких документах та нотатках, за допомогою сканування та передачі фаи-лів у форматі, якии не допускає внесення в них змін, та наступного друкування секре-тарем судового засідання. Звичаино, такии порядок потребує відповідного обладнання, володіння навичками користування комп’ю-терною технікою, однак в сучасних умовах це не є складним, а проблема може бути швидко вирішена.

Також увагу слід звернути на реалізацію під час допиту у режимі відеоконференції права обвинуваченого на захист, а також права свідка користуватися під час давання показань правовою допомогою адвоката (п. 3 ч. 2 ст. 42; п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України). Обмеження, запроваджені у зв’язку з ка-рантином, можуть вплинути на можливість скористатися таким правом, оскільки у КПК України и досі невирішеним залишилося питання про те, де повинен знаходитися за-хисник обвинуваченого та адвокат свідка: поруч з особою, якіи він надає правову до-помогу, в залі судового засідання чи також може приєднатися до відеоконференцзв’яз-ку, виконуючи вимоги стосовно дистанцію-вання та перебуваючи в офісі чи вдома. До речі, проблемною залишається реалізація права на конфіденціине побачення захисни-ка з підзахисним перед проведенням допи-ту. Як перспективнии напрям, враховуючи стрімкии розвиток сучасних комунікаціи-них технологіи, а також загрози, які поста-ли перед суспільством у зв’язку з появою надзвичаино небезпечних вірусних хвороб, можна подбати про створення чи виділен-

158

ня окремого каналу зв’язку або створення інших технічних можливостеи для забезпе-чення спілкування захисника чи адвоката з обвинуваченим або свідком з метою реалі-зації їх права на конфіденціине спілкування.

Труднощі можуть виникнути и у випад-ку, якщо підозрювании, свідок, потерпілии, що підлягають допиту, не володіють мовою судочинства. Залучення перекладача перед-бачає з’ясування особою, що допитується, рівня володіння мовою та у необхідному випадку заявлення иому відводу. Здається, що для вирішення питання про ступінь во-лодіння перекладача відповідною мовою та-кож необхідно надати час для попередньо-го спілкування зазначених осіб, що значно ускладнюється під час дистанціиного судо-вого розгляду.

Щодо програмного забезпечення мож-на зазначити, що запровадження Єдиної інформаціино-телекомунікаціиної системи (ЄСІТС) та «Електронного суду» як її скла-дової значно полегшить здіиснення судочин-ства в умовах карантинних заходів. Втім, її запровадження вже декілька років відклада-ється. Не запрацювала ця система и з 1 черв-ня 2020 р., як це було проанансовано.

Єдиним виходом із ситуації, що склалася після 12 березня 2020 р., було здіиснення су-дового розгляду у кримінальних проваджен-нях на платформі Zoom, чим і скористалися суди. Причому з метою забезпечення прав та законних інтересів учасників криміналь-ного провадження судді не лише надсилали ідентифікатор конференції, але и направля-ли особам інструкцію по використанню сер-вісу Zoom. Втім, з цього приводу можна зро-бити декілька зауважень [29; 28; 26; 27]. Як виявилося, платформа Zoom не є достатньо захищеною від можливого протиправного втручання. Крім того, проведення судового засідання в режимі відеоконференції через

додаток Zoom обмежено 40 хвилинами, піс-ля чого зв’язок переривається та потребує або скористатися платним сервісом, або пе-репідключенням ще на 40 хвилин, що ство-рює незручності та ускладнює сприиняття цілісності судового розгляду.

Проблемним є також ідентифікація осо-би, яка бере участь у судовому проваджен-ні, адже у Zoom-конференцію користувач може заходити під будь-яким нікнеимом. Ця проблема буде вирішеною, коли відповідно до Наказу Державної судової адміністрації запрацює комплекс технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon», що повинен забезпечити проведення судових засідань у режимі відеоконференцзв’язку, про що ишлося вище, однак, нагадуємо, цеи Наказ стосується лише адміністративного, цивільного та господарському процесів [14]. Переваги «EasyCon» полягають у тому, що вона дозволить точно ідентифікувати учас-ників відеоконференції та здіиснювати фік-сацію судового провадження. До того ж про-ведення судового засідання за допомогою несертифікованої спеціалізованої програми, що було вимушеною мірою безпосередньо після запровадження карантину, призведе до ризиків появи додаткових підстав апеля-ціиного оскарження недотримання процеду-ри судового розгляду на порушення права на належну судову процедуру.

Увагу слід також звернути на дотриман-ня розумних строків судового проваджен-ня як складову права на справедливии суд, яке знаходить своє закріплення у ч. 3 ст. 5, ч. 1 ст. 6 КЗПЛ, ч. 3 ст. 9, п. «с» ч. 2 ст. 14 МПГПП [8] та, зокрема, передбачає, що правосуддя не повинно здіиснюватися з за-пізненням, здатним скомпрометувати иого ефективність та правдоподібність.

Саме у КПК України 2012 р. вперше на нормативному рівні розумність строків була

159

закріплена як загальна засада криміналь-ного провадження, яка кореспондує иого завданням, передбаченим у ст. 2, та полягає у забезпеченні швидкого розслідування і су-дового розгляду з тим, щоб кожнии, хто вчи-нив кримінальне правопорушення, був при-тягнутии до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватии не був обвинува-чении або засуджении, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримі-нального провадження була застосована на-лежна правова процедура.

Ураховуючи практику ЄСПЛ та положен-ня частин 1, 4 ст. 28 КПК України, під ро-зумним строком слід розуміти наикоротшии строк розгляду і вирішення кримінального провадження, проведення процесуальної дії або прииняття (ухвалення) процесуально-го рішення, якии є достатнім для надання своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту порушених прав, свобод та інтересів, досягнення мети процесуальної дії та в цілому завдань кримінального про-вадження [7, с. 90].

Однією з наиважливіших переваг судової діяльності, безумовно, визнається доступ-ність правосуддя, иого якість та оператив-ність, які корелюють між собою, доповню-ючи одна одну. Сучасна правозастосовна практика дозволяє констатувати, що опера-тивність судового провадження не охоплю-ється виключно організаціиною сферою, а має забезпечувати такии ступінь доступу до правосуддя, якии сприяв би реалізації одного з основоположних прав людини, яке нерозривно пов’язане з правом на справед-ливии судовии розгляд, – бути судимим без невиправданої затримки.

У п. 1 ст. 6 КЗПЛ зазначене право сфор-мульовано як право бути судимим протягом «розумного строку». Аналогічне положен-

ня сформульовано и у п. 3 ст. 14 МПГПП. Оскільки и у Пакті, і у КЗПЛ застосовуються такі поняття, як «у терміновому порядку», «протягом розумного строку», «без неви-правданої затримки» тощо, то ЄСПЛ досить докладно роз’ясняє різницю, розходження між ними. Перше поняття вживається у ст. 5 КЗПЛ і стосується затриманих і заарешто-ваних до пред’явлення обвинувачення, які «у терміновому порядку» повинні доставля-тися до судді чи іншої посадової особи, яка здіиснює судову владу. Поняття «розумнии строк», так само як і «без невиправданої за-тримки», стосуються тривалості криміналь-ного процесу і вживаються щодо часу, що проходить із моменту пред’явлення обвину-вачення до закінчення розгляду криміналь-ного провадження.

Тлумачення категорії «розумнии строк» залежить від того, знаходиться обвинуваче-нии під арештом чи ні, оскільки заарештова-на особа має право на те, щоб її справа роз-глядалася в першочерговому порядку і щоб судовии процес ишов без тяганини. Тому «розумнии строк», про якии идеться сто-совно заарештованої особи, повинен бути більш коротким, аніж «розумнии строк», про якии идеться щодо всіх обвинувачених (і не тільки обвинувачених, якщо мати на увазі і цивільнии процес). ЄСПЛ у низці рі-шень сформулював правову позицію, відпо-відно до якої тривала затримка в судовому розгляді може бути приинятною, обґрунто-ваною, зумовленою, наприклад, складністю справи, однак це не може виправдовувати тривале тримання особи під вартою [23; 21; 19; 22; 20 тощо].

Визначаючи в кожному окремому випад-ку наявність порушення п. 1 ст. 6 КЗПЛ або п. 3 «с» ст. 14 Пакту, ЄСПЛ розглядає обста-вини справи, приділяючи особливу увагу її складності, діям сторін і влади. Оскільки зо-

160

бов’язання по міжнародних договорах при-имають на себе держави, то тільки затрим-ки, що відбулися з вини останніх, можуть обґрунтувати висновок про недотримання вимог щодо «розумного строку». Держава повинна бути в змозі гарантувати дотриман-ня «розумного строку» навіть під час пору-шення роботи державних установ у країні, наприклад, у період тимчасової політичної кризи або епідемії коронавірусу.

У контексті зазначеного особливої ак-туальності набувають проблеми правоза-стосовної практики, що виникли у зв’язку з внесенням чергових змін до КПК Украї-ни. Йдеться про згадувании Закон України від 13 квітня 2020 р. № 558-IX [12], яким запропонована нова редакція п. 205 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та унормовані особливості судового контро-лю за дотриманням прав, свобод та інтере-сів осіб у кримінальних провадженнях та розгляду окремих питань під час судового провадження. Одразу зауважимо, що, на думку вітчизняного законодавця, на період запровадження карантину не потребують встановлення ніяких особливостеи поряд-ку розгляду клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшу-кових) діи, а також скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування.

Перша особливість судово-контрольного провадження стосується скорочення строку розгляду подання місцевого суду про пере-дачу клопотання, яке має розглядатися слід-чим суддею, для розгляду до іншого суду в межах юрисдикції одного суду апеляціи-ної інстанції або до іншого суду в межах юрисдикції різних апеляціиних судів у разі неможливості визначити слідчого суддю у

2 Зауважимо, що ч. 3 ст. 34 КПК України, яка передбачає загальний порядок розгляду відповідного подання, встановлює п’ятиденний строк.

відповідному суді (крім Вищого антикоруп-ціиного суду). Таке подання має бути розгля-нуто невідкладно, але не пізніше 24 годин з моменту иого надходження, головою відпо-відного суду апеляціиної інстанції (головою Касаціиного кримінального суду Верховно-го Суду у разі передачі між судами в межах юрисдикції різних апеляціиних судів), про що постановляється ухвала2.

При цьому, на думку Т. Слуцькоі, да-тою надходження таких матеріалів до суду слід уважати не дату передачі їх відпо-відному голові суду, а дату і час подання до-кумента, зазначені в реєстраціиніи позначці (штампі суду), проставленому відповідно до п. 9 Інструкції з діловодства в місцевих та апеляціиних судах, затвердженої нака-зом Державної судової адміністрації Украї-ни від 20 серпня 2019 р. № 814, та п. 2.12 Інструкції з діловодства Верховного Суду, затвердженої наказом керівника апарату Верховного Суду від 31 січня 2020 р. № 11 [18]. Обов’язковість позначення часу надхо-дження подання зумовлюється скороченим строком (не більше 24 годин) для вирішення питання щодо зміни підсудності.

Друга особливість судово-контрольно-го провадження пов’язана з неможливістю у визначении КПК України строк суддею (колегією суддів) розглянути клопотання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, крім клопотання, поданого на розгляд до Вищо-го антикорупціиного суду. В цьому випадку воно може бути (1) передано на розгляд до іншого судді, визначеного в порядку, вста-новленому ч. 3 ст. 35 КПК України, або (2) розглянуто головуючим, а за иого відсутно-сті – іншим суддею зі складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально, або

161

(3) може бути передано для розгляду до ін-шого суду в межах юрисдикції одного суду апеляціиної інстанції або до суду в межах юрисдикції різних апеляціиних судів в по-рядку, передбаченому абз. 6 п. 205 розділу ХІ КПК України. Встановлена поліваріантність вирішення ситуації, що може виникнути, свідчить про те, що вказана норма не носить імперативного характеру та надає дискреці-ині повноваження суду.

Питання про передачу на підставі абз. 5 п. 205 розділу ХІ КПК України клопотання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для розгляду до іншого суду вирішується голо-вою відповідного суду апеляціиної інстанції (головою Касаціиного кримінального суду Верховного Суду у разі передачі між суда-ми в межах юрисдикції різних апеляціиних судів) за вмотивованим поданням місцево-го суду (суду апеляціиної інстанції) невід-кладно, але не пізніше 24 годин з моменту надходження такого подання, про що поста-новляється відповідна ухвала. Спори про підсудність між судами у даному випадку не допускаються.

Аналізуючи наведені кримінальні про-цесуальні механізми, можемо констатувати, що вони, у цілому, сприятимуть дотриман-ню розумних строків кримінального про-вадження та унеможливленню на практи-ці ситуаціи, коли у передбачении законом строк і з дотриманням прав учасників про-вадження суди не зможуть належним чином та у встановлении законом строк здіиснюва-ти судовии контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних про-вадженнях та розгляд окремих невідклад-них питань під час досудового і судового провадження. Водночас викликає зауважен-ня підхід законодавця, якии, формулюючи нормативну конструкцію, вдався до викори-

стання оціночних понять, зокрема, «у разі неможливості визначити слідчого суддю у відповідному суді», «у разі неможливості у визначении цим Кодексом строк суддею (ко-легією суддів) розглянути клопотання про обрання або продовження запобіжного за-ходу у вигляді тримання під вартою… воно може бути передано», наділивши судові ор-гани невиправдано широкою дискрецією стосовно тлумачення наведених положень, адже не встановлено, про які саме випадки идеться, що, у свою чергу, може призвести до порушення прав, свобод та інтересів сто-рони захисту, а також положень ст. 6 КЗПЛ.

Окрім цього, не сприятиме правовіи ви-значеності и положення абз. 10 п. 205 роз-ділу ХІ КПК України, яким передбачено, що під час досудового розслідування та під час судового розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою подається не пізніше ніж за десять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. Збільшення строку подання клопотання з 5-ти до 10-ти днів пояснюється необхідністю забезпечення до-тримання строку тримання під вартою, ви-значеному у попередніи ухвалі, оскільки у зв’язку з карантинними заходами своєчасне проведення судового засідання може бути ускладнено. Водночас невирішеним зали-шається проблема недотримання стороною обвинувачення 10-денного строку. Думаєть-ся, що єдиним правовим наслідком такого порушення має бути звільнення особи з-під варти. Справедливості заради зазначимо, що положеннями глави 18 «Запобіжні заходи, затримання особи» КПК України порушена проблема також, на жаль, не вирішена, що слід розглядати як суттєву прогалину чин-ного процесуального законодавства, оскіль-ки зумовлює порушення права на захист підозрюваного, обвинуваченого та захисни-

162

ка. Принагідно нагадаємо, що право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту, в тому числі передбачене п. «b» § 3 ст. 6 КЗПЛ.

Показово, що в умовах запровадження карантину сторона захисту «отримала» до-датковии аргумент у мотивуванні клопотан-ня про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м’якии, а саме «загроза захворювання COVID-19 в умовах слідчого ізолятора». Так, як приклад, колегією суддів Городищенського раионного суду Черкась-кої області було розглянуто клопотання за-хисника обвинуваченого про зміну запобіж-ного заходу у вигляді тримання під вартою на більш м’якии запобіжнии захід у зв’язку з тим, що, крім іншого, «…в умовах ізоляції не забезпечении ні маскою, ні рукавичками, є загроза захворювання, та доводи того, що матір має похилии вік, інвалідність, потребу в догляді, яка необхідна саме в цеи час, коли в державі оголошена пандемія коронавірусу, та яка входить до групи ризику…». Однак, на думку суду, наведених аргументів вияви-лося недостатньо задля задоволення клопо-тання, та строк тримання під вартою було продовжено [24].

У прецедентніи практиці ЄСПЛ сформу-льовані певні вказівки стосовно розуміння можливості та доцільності звільнення осіб з-під варти у зв’язку з наявністю ризику за-раження. У цьому контексті можна навести точку зору відомого юриста, міжнародного консультанта Ради Європи Джеремі Мак-Браида, якии у статті «Covid-19 та Європеи-ська конвенція з прав людини» відзначає: «умовне звільнення осіб з в’язниці – як це передбачено в відступі від зобов’язань Гру-зії та Латвії – може захистити звільнених осіб від ризику зараження. Проте це не по-винно відбуватися без оцінювання ризику для членів суспільства, оскільки може озна-

чати, що застосування фізичного насильства звільненою особою може бути порушенням обов’язку піклуватися про жертву, що тягне за собою порушення статеи 2 та 3 (див., на-приклад, Maiorano та інші проти Італії, № 28634/06, 15 грудня 2009 р. та Opuz проти Туреччини, № 33401/02, 9 червня 2009 р.). Відступ Латвії від зобов’язань також перед-бачає можливе продовження термінів ув’яз-нення. Будь-яке таке продовження, з огляду на имовірність відсутності причинно-на-слідкового зв’язку з початковим вироком, не було б обґрунтованим відповідно до статті 5 (1) (a). Крім того, за відсутності вжиття за-ходів, необхідних для запобігання поширен-ню інфекціиних хвороб, – наприклад, коли відповіднии ув’язнении був інфіковании Covid-19, – то позбавлення волі може бути обґрунтованим відповідно до статті 5 (1) (е), посилання на відступ від зобов’язань, безпе-речно, є вкраи необхідним для запобігання будь-якого порушення Конвенції. Однак за таких обставин важко помітити, що відкла-дене звільнення діисно суворо вимагається ситуацією, що склалася» [42].

Аналіз абз. 7 п. 205 розділу ХІ КПК Укра-їни показує, що практична реалізація иого нормативного змісту може призвести до по-рушення строків, встановлених загальними положеннями КПК України щодо розгляду окремих питань, віднесених до компетенції слідчого судді, суду. Так, формулюючи поло-ження, відповідно до якого розгляд питань, віднесених до повноважень слідчого судді, суду (крім розгляду клопотання про обран-ня запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою), за иого рішенням, приинятим з власної ініціативи або за клопотанням сторони кримінального провадження, може бути проведено у режимі відеоконференції, про що повідомляються сторони криміналь-ного провадження у порядку, визначеному

163

законом, не враховано, що відповідно до ч. 8 ст. 135 КПК України особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов’язана при-бути за викликом. Водночас відповідно до ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 151, ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 172, ч. 6 ст. 173, ч. 2 ст. 174, ч. 1 ст. 186 КПК України слідчии суддя під час досудового розслідування повинен розглянути клопо-тання слідчого, прокурора про накладення грошового стягнення на особу, тимчасове обмеження у користуванні спеціальним пра-вом, відсторонення особи від посади, арешт тимчасово вилученого маина, скасування арешту маина, застосування запобіжного за-ходу не пізніше трьох днів із дня иого над-ходження до суду, а клопотання про арешт маина – не пізніше двох днів. Така колізіи-ність у будь-якому випадку може призвести до порушення прав та законних інтересів учасників кримінального провадження та не сприятиме забезпеченню дотримання ро-зумних строків.

Висновки. У 2020 р. людство постало перед складними проблемами, які виникли у зв’язку з пандемією COVID-19. Влада багатьох держав зіткнулася з ризиками у своєму прагненні захистити демократичні цінності та забезпечити не лише права та законні інтереси своїх мешканців, але и їх життя та здоров’я. Пандемія коронавірусу вплинула не лише на економіку країн, але и на їх демократичнии розвиток та осново-положні права, які завжди були пріорите-том будь-якого демократичного суспільства. Суди та органи охорони правопорядку також зазнали суттєвих викликів, які потребували та досі потребують адекватного реагування з метою забезпечення дотримання прав та законних інтересів осіб, що потребують су-дового захисту.

Обсяг заходів, що повинні запобігати розповсюдженню коронавірусної хворо-би, які запровадили маиже всі країни світу, є різним та залежить від поширюваності хвороби, ступеня її розповсюдження на те-риторії певних країни, розвитку медицини, правової системи, культури суспільства в цілому та багатьох інших факторів. Кожна держава самостіино оцінювала ступінь ри-зиків та обсяг допустимих обмежень прав та свобод, у тому числі гарантованих КЗПЛ, від яких держава може відступити. Узагаль-нення та широке обговорення цього досвіду має важливе значення, адже саме він стане в пригоді державам для подальшого вдоско-налення чинного законодавства з урахуван-ням кращих практик.

Очевидним є те, що у період пандемії запровадження певних обмежень є виму-шеною мірою задля збереження здоров’я та життя населення держави, але разом з тим надзвичаині заходи повинні будуватися на принципах верховенства права, законності, правової визначеності та пропорціиності, а також бути достатніми при виникліи небез-пеці та супроводжуватися низкою гарантіи від свавілля влади.

Україна не заявила про відступ від КЗПЛ, а отже, запроваджені протиепідемічні захо-ди під час здіиснення кримінального судо-чинства повинні будуватися на неприпусти-мості обмеження фундаментальних прав людини, які гарантовані КЗПЛ. Значна біль-шість змін, що були запровадженні україн-ським законодавцем, були встановлені за-коном, переслідували легітимну мету, були пропорціиними та необхідними в демокра-тичному суспільстві.

Зміни, спрямовані на обмеження досту-пу осіб, які не є учасниками судового про-цесу, в судове засідання під час карантину, не порушують фундаментальних прав осіб,

164

вони не спрямовані на припинення дії за-сади гласності кримінального проваджен-ня. Законодавцем у зв’язку з ситуацією, що склалася, були запропоновані лише певні обмеження, які разом з тим містять сукуп-ність гарантіи від зловживання правом, що пов’язані із дискреціиністю судового рішен-ня, строковістю, вибірковістю та чіткою ці-леспрямованістю.

При тлумаченні оцінного поняття, яке обумовлює мету запроваджених обмежень засади гласності кримінального проваджен-ня, – «наявність загрози життю чи здоров’ю особи» слід виходити з того, що захист жит-тя та здоров’я – це легітимна мета, яка детер-мінує можливість запроваджених обмежень, що пов’язана із наявністю у слідчого судді, суду імовірного судження, припущення про існування загрози життю та здоров’ю суду та учасникам судового провадження, яке виникає на підставі внутрішнього переко-нання, що формується виходячи з загальної ситуації в державі (на певніи території, міс-цевості, у певному місті).

Враховуючи істотність обмеження кон-ституціиного права людини на свободу та особисту недоторканність, на погляд авто-рів, потребують перегляду зміни до КПК

України, відповідно до яких продовження строків тримання під вартою може відбува-тися у режимі відеоконференції, оскільки такии підхід без системи гарантіи перевірки добровільності згоди підозрюваного, обви-нуваченого здатнии призвести до квазіав-томатичного продовження цього наисуворі-шого запобіжного заходу.

Використання платформи Zoom для здіиснення відеоконференцзв’язку під час судового засідання не є бездоганним засо-бом, оскільки існують ризики, пов’язані із несанкціонованим втручанням, відсутніс-тю системи забезпечення конфіденціиності спілкування, складністю ідентифікації осіб, що беруть участь у відеоконференції, та ін.

Також, незважаючи на загальну пози-тивну спрямованість змін, внесених у КПК України на період дії карантину, встанов-леного Кабінетом Міністрів України з ме-тою запобігання поширенню коронавіру-сної хвороби (COVID-19), на дании час не створении ефективнии механізм судового контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також система гарантіи до-тримання розумних строків кримінального провадження в умовах пандемії.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Давиденко С. В. Особливості процесуального положення потерпілого при застосу-

ванні запобіжних заходів. Право і суспільство. 2015. № 3. С. 194–201. 2. Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлении и злоупотре-

бления властью : Резолюция 40/34 Ген. Ассамблеи от 29 нояб. 1985 г. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_114.

3. Дело «Бацанина против России» (Жалоба № 8927/02) : постановление Европ. суда по правам человека от 26 мая 2009 г. Прецеденты Европеиского суда по правам человека по России. 2009. № 9. С. 356–363.

4. Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_015#Text.

5. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_004#Text.

165

6. Конституція України від 28 червня 1996 р. № 254к/96-ВР. Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30. Ст. 141.

7. Кримінальнии процес : підручник / за заг. ред.: О. В. Капліна, О. Г. Шило. Харків : Право, 2018. 584 с.

8. Міжнароднии пакт про громадянські та політичні права від 16 грудня 1966 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/card/995_043.

9. Офіціинии саит Ради Європи. URL: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/webContent/62111354.

10. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забез-печення додаткових соціальних та економічних гарантіи у зв’язку з поширенням корона-вірусної хвороби (COVID-19) : Закон України від 30 березня 2020 р. № 540-IX. Відомості Верховної Ради України. 2020. № 18. Ст. 123.

11. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесу-альних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) : Закон України від 18 червня 2020 р. № 731-ІХ. Офіціинии вісник України. 2020. № 58. Ст. 1835.

12. Про внесення зміни до пункту 205 розділу XI «Перехідні положення» Криміналь-ного процесуального кодексу України щодо особливостеи судового контролю за дотри-манням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та розгляду окремих питань під час судового провадження на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) : Закон України від 13 квітня 2020 р. № 558-ІХ. Відомості Верховної Ради України. 2020. № 19. Ст. 129.

13. Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 : Постанова Кабінету Міністрів Укра-їни від 11 березня 2020 р. № 211. Офіціинии вісник України. 2020. № 23. Ст. 896.

14. Про затвердження Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв’яз-ку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду : Наказ Держ. судової адмі-ністрації України від 8 квітня 2020 р. № 169. URL: https://drive.google.com/file/d/1PdQ6oIR-C5HnIJYSYox95PwXdLvk9ojC/view.

15. Про захист населення від інфекціиних хвороб : Закон України від 6 квітня 2000 р. № 1645-ІІІ. Відомості Верховної Ради України. 2000. № 29. Ст. 228.

16. Про судоустріи і статус суддів : Закон України від 2 червня 2016 р. № 1402-VIII. Відомості Верховної Ради України. 2016. № 31. Ст. 545.

17. Січко В. О. Обрання, скасування або зміна запобіжного заходу у судовому про-вадженні : дис. ... канд. юрид. наук. Харків, 2019. 290 с.

18. Слуцька Т. Зміни до КПК на період дії карантину: аналіз Закону, опублікованого 22 квітня 2020 року. URL: https://protocol.ua/ru/zmini_do_kpk_na_period_dii_karantinu_analiz_zakonu_opublikovanogo_22_kvitnya_2020_roku/.

19. Справа «Діана проти Італії» : рішення Європ. суду з прав людини від 27 лютого 1992 р. URL: http://www.echr.coe.int.

166

20. Справа «Калашников проти РФ» : рішення Європ. суду з прав людини від 15 липня 2002 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/980_057#Text.

21. Справа «Манцоні проти Італії» : рішення Європ. суду з прав людини від 19 лютого 1991 р. URL: http://www.echr.coe.int.

22. Справа «Маньєрі проти Італії» : рішення Європ. суду з прав людини від 27 лютого 1992 р. URL: http://www.echr.coe.int.

23. Справа «Триджіані проти Італії» : рішення Європ. суду з прав людини від 19 лютого 1991 р. URL: http://www.echr.coe.int.

24. Ухвала Городищенського раионного суду Черкаської області від 30 березня 2020 р. Судова справа № 704/16/16-к. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/88555565.

25. Ухвала Жовтневого раионного суду міста Кривии Ріг Дніпропетровської області. Справа № 212/8969/18 від 4 серпня 2020 р. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/90746091.

26. Ухвала Корецького раионного суду Рівненської області від 22 червня 2020 р. Справа № 563/1452/19. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/89952051.

27. Ухвала Малиновського раионного суду м. Одеси від 27 травня 2020 р. Справа 521/9436/19. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/90435582.

28. Ухвала Острозького раионного суду Рівненської області від 10 червня 2020 р. Спра-ва № 567/690/19. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/89710997.

29. Ухвала Острозького раионного суду Рівненської області від 24 червня 2020 р. Спра-ва № 567/557/19. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/90013417.

30. Case of Shishkov v. Bulgaria (Application no 38822/97) : Judgement of the European Court of Human Rights, Strasbourg 9 January 2003. HUDOC: database. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60879.

31. Case of Tase v. Romania (Application no 29761/02) : Judgement of the European Court of Human Rights, Strasbourg 10 June 2008. HUDOC: database. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-86861.

32. Commentary: The impact of Spain’s COVID-19 measures on the criminal justice system. URL: https://www.fairtrials.org/news/commentary-impact-spain%E2%80%99s-covid-19-measures-criminal-justice-system.

33. Coronavirus Act 2020. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2020/7/pdfs/ukpga_20200007_en.pdf.

34. Council of Europe Respecting democracy, rule of law and human rights in the framework of the COVID-19 sanitary crisis. A toolkit for member states. 7 April 2020. URL: https://www.coe.int/en/web/congress/covid-19-toolkits.

35. Courts and tribunals data on audio and video technology use during coronavirus outbreak. URL: https://www.gov.uk/guidance/courts-and-tribunals-data-on-audio-and-video-technology-use-during-coronavirus-outbreak.

36. COVID-19 Global: Arbitration and court impacts. URL: https://www.clydeco.com/en/insights/2020/05/covid-19-impact-on-courts-and-arbitration.

37. Developments in the MH17 criminal proceedings on 23 March 2020. URL: https://www.courtmh17.com/en/news/2020/developments-in-the-mh17-criminal-proceedings-on-23-march-2020.html.

167

38. European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ) Lessons Learnt and Challenges Faced by the Judiciary During and After the COVID-19 Pandemic. No CEPEJ (2020)8rev from 10 June 2020. URL: https://rm.coe.int/declaration-en/16809ea1e2.

39. HM Courts and Tribunals Service Guidance Going to a court or tribunal during the coronavirus (Covid-19) outbreak. URL: https://www.gov.uk/guidance/going-to-a-court-or-tribunal-during-the-coronavirus-covid-19-outbreak.

40. How coronavirus is propelling the rise of online courts in India. URL: https://www.dw.com/en/how-coronavirus-is-propelling-the-rise-of-online-courts-in-india/a-53774109.

41. Internet court handles cases despite coronavirus epidemic. URL: http://english.court.gov.cn/2020-03/11/content_37534291.htm.

42. Jeremy McBride. COVID-19 and The European Convention on Human Rights. ECHR BLOG. An Analysis of Covid-19 Responses and ECHR Requirements. URL: http://echrblog.blogspot.com/2020/03/an-analysis-of-covid-19-responses-and.html.

43. Judiciary of England and Wales. Guidance for Crown Court Judges – Covid-19 Measures. URL: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2020/03/GUIDANCE-FOR-CROWN-COURT-JUDGES-COVID-19-MEASURES-23.3.20-003.docx.

44. Nicola Canestrini State of emergency: Legal framework in Italy. URL: https://journals.sagepub.com/doi/full/10.1177/2032284420934669.

45. Note Verbale of the Permanent Representation of Estonia in the Council of Europe with Annex No JJ9017C from 20 March 2020. URL: https://rm.coe.int/16809cfa87.

46. Note Verbale of the Permanent Representation of Georgia in the Council of Europe with Annex No JJ9018C from 23 March 2020. URL: https://rm.coe.int/16809cff20.

47. Note Verbale of the Permanent Representation of Latvia in the Council of Europe with Annex No JJ9012C from 16 March 2020. URL: https://rm.coe.int/16809ce9f2.

48. Note Verbale of the Permanent Representation of Romania in the Council of Europe with Annex No JJ9014C from 18 March 2020. URL: https://rm.coe.int/16809cee30.

49. Supporting the justice system from home. URL: https://www.judiciary.uk/announcements/supporting-the-justice-system-from-home/.

50. Virus Pushes a Staid Supreme Court Into Revolutionary Changes. Тhe New York Times, 3 May 2020. URL: https://www.nytimes.com/2020/05/03/us/politics/supreme-court-coronavirus.html.

51. Worldometer COVID-19 CORONAVIRUS PANDEMIC. URL: https://www.worldometers.info/coronavirus/.

168

УДК 343.13

ДЕЯКІ ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ ПРОВЕДЕННЯ ДІЗНАННЯ

SOME PROBLEM ASPECTS OF CONDUCTING INQUIRY

Світаило П.,кандидат юридичних наук,

адвокат

В статті розглянуто проблемні аспекти проведення дізнання як спрощеної процедури досудового розслідування, визначено її характерні особливості, проведено розмежування дізнання як етапу досудового розслідування та як иого пришвидшеної процедури. Дослі-джено зміни до національного законодавства та кримінальне процесуальне законодавство зарубіжних країн в частині регламентації спрощених порядків досудового розслідування та встановлено, що схожа процедура досудового розслідування застосовується в багатьох зарубіжних країнах. На підставі вивчення судової практики встановлено проблемні питан-ня звернення дізнавача до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забез-печення кримінального провадження на прикладі приводу, тимчасового доступу до речеи і документів, накладення арешту на маино; та проведення слідчих (розшукових) діи на прикладі обшуку. Визначено, що спеціальні норми Кримінального процесуального кодексу України, які встановлюють порядок звернення до слідчого судді з клопотаннями про засто-сування заходів забезпечення кримінального провадження, надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) діи потребують внесення відповідних змін та визначення дізнавача суб’єктом звернення з таким клопотанням. Розглянуто доцільність проведення дослідчої перевірки у справах про кримінальні проступки та зазначено, що непоодинокими є ви-падки складності правильної кваліфікації кримінального правопорушення на початковому етапі, та цілком можливе масове застосування всіх засобів перевірки до внесення відомо-стеи в Єдинии реєстр досудових розслідувань. Тому для запобігання зловживанням пра-вом дослідчої перевірки більшості кримінальних правопорушень доцільно проводити до початку дізнання лише огляд місця події. Визначено, що відібрання пояснень до внесення відомостеи в Єдинии реєстр досудових розслідувань є неналежним способом збирання доказів. На підставі окреслених проблемних аспектів внесено пропозиції щодо вдоскона-лення процедури дізнання.

Ключові слова: дізнання; кримінальне провадження; кримінальнии проступок; спро-щена процедура досудового розслідування.

The article considers the problematic aspects of the inquiry. The changes to the national legislation and the criminal procedure legislation of foreign countries in the regulation of simplified pre-trial investigation procedures have been studied and it has been established that a similar pre-trial investigation procedure is applied in many foreign countries. On the basis of the study of judicial practice, problematic issues of the coroner’s appeal to the investigating judge with mo-

169

tions for the application of measures to ensure criminal proceedings on the example of the reason, temporary access to things and documents, seizure of property; and conducting investigative (search) actions on the example of a search. It is determined that special norms of the Criminal Procedure Code of Ukraine, which establish the procedure for appealing to an investigating judge with requests to apply measures to ensure criminal proceedings, granting permission to conduct investigative (investigative) actions, require appropriate changes and designation of the coroner. The expediency of conducting an investigation in cases of criminal offenses is considered and it is noted that there are many cases of complexity of the correct classification of a criminal offense at the initial stage, and it is quite possible to use all means of verification on a large scale before entering information into the Unified Register of Pre-trial Investigations. Therefore, in order to prevent the abuse of the right of investigative inspection of most criminal offenses, it is advisable to conduct only an inspection of the scene before the inquiry. It has been determined that taking explanations before entering information into the Unified Register of Pre-trial Investigations is an inappropriate way of gathering evidence. Based on the outlined problematic aspects, proposals were made to improve the inquiry procedure.

Keywords: inquiry; criminal proceedings; criminal offense; simplified pre-trial investigation procedure.

На сучасному етапі, в умовах великої кількості кримінальних проваджень, що реєструються правоохоронними органами, актуальною є процедура спрощення досу-дового розслідування з урахуванням наван-таження на слідчих та прокурорів-проце-суальних керівників. Зокрема, як зазначає заступник голови Національної поліції Укра-їни В. Невгад, наибільшим є навантаження на слідчих раионної ланки. Так, наприклад, в окремих раионах працюють лише 3-5 осіб. В середньому, один слідчии зараз прово-дить розслідування у 200-250 кримінальних провадженнях, а в окремих регіонах рівень навантаження на одного слідчого становить від 300 до 350 кримінальних проваджень на рік [1]. При цьому загальна кількість зареє-строваних правопорушень у 2018 році скла-ла 487133, а направлених до суду – 177702, у 2019 році зареєстровано – 444130, направ-лено до суду – 158684 [2, 3].

Вважаємо, зазначена ситуація негатив-но впливає на якість проведення досудо-вого розслідування, забезпечення виконан-

ня завдань кримінального провадження та додержання прав і законних інтересів иого учасників. Тому одним із шляхів оптиміза-ції ситуації, яка склалася, є запровадження спрощеного порядку розслідування. Зокре-ма, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування ок-ремих категоріи кримінальних правопо-рушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року внесено зміни до ряду законодавчих актів України [4]. Так, відтепер кримінальні пра-вопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини. Відповідно до ч. ч. 2,3 Кримінального кодексу України (далі – КК України), кримінальним проступком є передбачене КК діяння (дія чи бездіяль-ність), за вчинення якого передбачене осно-вне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мі-німумів доходів громадян або інше покаран-ня, не пов’язане з позбавленням волі. Зло-чини, в свою чергу, поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі [5]. Розслідування

170

кримінальних проступків з 01 липня 2020 року проводиться в формі дізнання. Вивчен-ня статистичних даних свідчить, що за 2 мі-сяці роботи органів дізнання зареєстровано 80972 кримінальних проступків, що складає 28% від загальної кількості кримінальних правопорушень, направлено до суду 10% від загальної кількості матеріалів [6]. Зазначене свідчить про деяке «розвантаження» слід-чих органів досудового розслідування та на-дає їм можливість більш якісно проводити досудове розслідування в складних кримі-нальних провадженнях.

Зважаючи на те, що інститут дізнання кримінальних проступків є новим для кри-мінального процесуального законодавства України, наявні наукові публікації з означе-ної тематики або стосуються попереднього законодавства, яке передбачало дещо іншу форму спрощеного провадження – про-токольну форму досудової підготовки ма-теріалів, або проведення дізнання не як спрощеної форми розслідування, а як иого етапу. Зокрема, це роботи таких науков-ців, як О.В. Андрушко, С.О. Бандурка, C.В. Слінько, Л.В. Юрченко тощо. Деякі про-блемні аспекти проведення дізнання після внесення змін до КПК України у 2018 році розглядали в своїх наукових публікаціях В.І. Борисов, В.В. Вапнярчук, Л.М. Демидо-ва, О.В. Сачко, В.І. Тютюгін, В. Фаринник тощо.

Метою статті є дослідження проблемних аспектів проведення дізнання та внесення пропозиціи щодо їх усунення.

Не зважаючи на те, що КПК України 2012 року з початку своєї чинності перед-бачав дізнання як форму досудового розслі-дування, в якіи здіиснюється розслідування кримінальних проступків (п. 4 ч. 1 ст. 3 КПК України), процедура дізнання та уповнова-жені на це посадові особи, їх повноваження

та процесуальнии статус залишалися не ви-значеними.

Слід зазначити, що схожа процедура спрощеного розслідування злочинів не-великої тяжкості успішно функціонує в багатьох зарубіжних країнах. Так, у Чесь-кіи Республіці існує три типи досудового провадження: попереднє слідство; при-скорене досудове провадження (дізнання), пов’язане з менш сериозними злочинами та «простими доказами»; «процедура пе-ревірки», яка передує розслідуванню [7, с. 280]. У Франції є чотири форми дізнання: очевидних злочинів (проступків); початко-ве (первісне); сумнівної смерті і перевірка особи [8, с. 26]. КПК Республіки Білорусь передбачає пришвидшене провадження злочинів, які не становлять великої сус-пільної небезпеки або менш тяжких злочи-нів, якщо факт злочину очевиднии, відома особа, підозрювана у вчиненні злочину, та вона не спростовує иого вчинення. Порядок пришвидшеного провадження визначаєть-ся загальними правилами КПК Республіки Білорусь (ч. 1, 2 ст. 452). Тобто, зазначене провадження проводиться тими ж органа-ми, що досудове слідство, иого характерни-ми рисами є скорочені строки та меншии обсяг доказів [9].

Законодавство США поділяє злочини на дві групи: фелонії (тяжкі злочини) та місде-мінори (злочини невеликої тяжкості), разом з цим процедура розслідування їх не від-різняється та складається з етапів поліцеи-ського дізнання; порушення кримінально-го переслідування; попереднього судового слідства. Як бачимо, в США дізнання перед-бачає не вид розслідування злочинів, а иого етап. Дізнання як форма перевірки інфор-мації про злочин та як етап розслідування передбачене кримінальним процесуальним законодавством и інших держав.

171

В Україні передбачении дещо іншии по-рядок дізнання: 1) по-перше, дізнання прово-диться у визначеніи категорії кримінальних проступків, за вчинення яких передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше пока-рання, не пов’язане з позбавленням волі; 2) по-друге, дізнання проводиться спеціаль-ним суб’єктом – дізнавачем, якии працює в підрозділі дізнання. Відповідно до ч. 3 ст. 38 КПК України, дізнання здіиснюють під-розділи дізнання або уповноважені особи інших підрозділів: органів Національної по-ліції; органів безпеки; органів, що здіисню-ють контроль за додержанням податкового законодавства; органів Державного бюро розслідувань; Національного антикорупціи-ного бюро України [10]. Так, наприклад, на-казом №405 від 20.05.2020 року затвердже-но Положення про організацію діяльності підрозділів дізнання органів Національної поліції України, яке встановлює, що підроз-діли дізнання є структурними підрозділами центрального органу управління поліції, її територіальних органів – головних управ-лінь Національної поліції в Автономніи Рес-публіці Крим та м. Севастополі, областях та м. Києві, територіальних (відокремлених) підрозділів ГУНП [11]; 3) по-третє, скороче-ні строки проведення дізнання – 72 години у разі повідомлення особі про підозру у вчи-ненні кримінального проступку; 20 діб – у разі повідомлення особі про підозру у вчи-ненні кримінального проступку у випадках, якщо підозрювании не визнає вину або не-обхідності проведення додаткових слідчих (розшукових) діи, або вчинення криміналь-ного проступку неповнолітнім; 1 місяць – у разі повідомлення особі про підозру у вчи-ненні кримінального проступку, якщо осо-бою заявлено клопотання про проведення

експертизи у разі незгоди з результатами медичного освідування або висновком спе-ціаліста (ч. 3 ст. 219 КПК України). Строк дізнання може бути продовжении прокуро-ром до 1 місяця (ст. 2985 КПК України).

Як показує практика, під час проведення дізнання виникає ряд проблемних питань, які знаходять своє неоднозначне тлумачення суб’єктами правозастосування та вирішення яких має важливе практичне значення.

Зокрема, з набуттям чинності відповід-них змін до КПК України в кримінальному провадженні з’явилися дві процесуальні фі-гури – дізнавач та керівник органу дізнання. Пункт 41 ч. 1 ст. 3 КПК України визначає, що дізнавач – службова особа підрозділу ді-знання органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здіиснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, у випадках, установлених КПК України, уповноважена особа іншого підрозділу за-значених органів, які уповноважені в межах компетенції, передбаченої КПК України, здіиснювати досудове розслідування кримі-нальних проступків.

Статтею 401 КПК України визначено, що дізнавач при здіисненні дізнання наді-ляється повноваженнями слідчого, зокрема, він уповноважении проводити огляд місця події, обшук затриманої особи, опитувати осіб, вилучати знаряддя і засоби вчинен-ня правопорушення, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку або виявлені під час затримання, а також проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, установлених КПК України; доручати про-ведення слідчих (розшукових) діи та неглас-них слідчих (розшукових) діи у випадках, установлених КПК України відповідним оперативним підрозділам; звертатися за по-

172

годженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) діи, нег-ласних слідчих (розшукових) діи (ч. 2 ст. 401

КПК України) [10].Разом з цим, спеціальні норми КПК

України, які регламентують порядок про-ведення окремих слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних діи, а також застосування заходів забезпечення кримінального прова-дження мають певні прогалини та не відпо-відають ст. 401 КПК України, що призводить до неоднозначної судової практики.

Так, у спеціальних нормах, які регла-ментують порядок звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшу-ку (ст. 234 КПК України), приводу (ст. 140-141 КПК України), тимчасового доступу до речеи і документів (ст. 160 КПК України), накладення арешту на маино (ст. 171 КПК України) тощо дізнавач не визначении як суб’єкт звернення до слідчого судді з від-повідним клопотанням. Така ситуація при-зводить до двох діаметрально протилежних результатів:

1) в першому випадку судді посила-ються на положення ч. 1 ст. 401 КПК України про те, що дізнавач наділя-ється повноваженнями слідчого та задовольняють такі клопотання. Зо-крема, слідчии суддя Долинського раионного суду Івано-Франковської області під час розгляду клопотання дізнавача-інспектора про тимчасовии доступ до речеи і документів визна-чив дізнавача належним суб’єктом звернення з таким клопотанням [12]. Аналогічне мотивування містить ух-вала слідчого судді Гуляипільського раионного суду Запорізької облас-

ті від 26.08.2020 року про надання дозволу на проведення огляду місця події. Так, на думку судді, відповідно до ч. 1 ст. 401 КПК України, дізнавач при здіисненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Згідно п. 4 ч. 2 ст. 401 КПК України, дізнавач уповноважении звертатися за пого-дженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосуван-ня заходів забезпечення кримінально-го провадження, проведення слідчих (розшукових) діи, негласних слідчих (розшукових) діи [13];

2) практика других суддів склала-ся зовсім по-іншому. Так, слідчии суддя Борзнянського раионного суду Чернігівської області в ухвалі від 20.08.2020 року про повернен-ня клопотання інспектора дізнання про накладення арешту на тимча-сово вилучене маино зазначив, що ст. 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх поса-дові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конститу-цією та законами України. Хоча за змістом ст. 401 КПК України дізнавач наділяється повноваженнями слідчо-го, проте, відповідно до вимог ч. 1 ст. 171 КПК України, яка є спеціальною нормою права, якою встановлюються особливості щодо подання клопотан-ням про арешт маина, з клопотанням про арешт маина до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчии за погодженням з прокуро-ром. Чинні норми КПК України не допускають проведення аналогіи у правах та обов’язках між учасниками

173

кримінального провадження, якщо це прямо не передбачено нормами КПК України. У ч. 2 ст. 401 КПК України перелічені конкретні повноваження дізнавача, серед яких право на звер-нення з клопотанням про надання до-зволу на арешт маина відсутнє. Таким чином, слідчии суддя виніс ухвалу про повернення поданого клопотання прокурору [14].

Ще один приклад визначення дізнавача неналежним суб’єктом звернення до слід-чого судді – ухвала Іршавського раионного суду Закарпатської області від 14.08.2020 року. Слідчии суддя під час розгляду кло-потання про привід відмовив інспектору ді-знання в иого задоволенні на підставі того, що рішення про здіиснення приводу при-имається слідчим суддею під час досудово-го розслідування за клопотанням слідчого, прокурора або з власної ініціативи (ст. 140 КПК України). За таких обставин, слідчии суддя діишов висновку, що клопотання ді-знавача про здіиснення приводу свідка із врахуванням вимог ст. 33 Конституції Укра-їни не підлягає задоволенню [15].

Вважаємо, слід погодитися з такою по-зицією суду, оскільки в деяких випадках дізнавач процесуально не наділении повно-важеннями на звернення з конкретним кло-потанням, а обсяг та характер повноважень дізнавача та слідчого не збігаються, адже ді-знавач апріорі не може бути наділении усім обсягом повноважень, якими наділении слідчии.

В цьому контексті слушною є наукова позиція О.В. Сачко про те, що в аспектах реалізації принципу верховенства права та пропорціиності виникають проблеми із нор-мативним визначенням статусу дізнавача. Зокрема, загальна норма приписує, що ді-знавач наділяється повноваженнями слід-

чого. Якщо так, тоді стає штучною інша конструкція, якою дізнавачу делегуються як традиціині права слідчого проводити огляд місця події, обшук затриманої особи, так і нові засоби отримання доказів, слідчому не надані: вилучати знаряддя і засоби вчинен-ня правопорушення, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку тощо [16, с. 68].

З огляду на це, вважаємо, що спеціальні норми КПК України, які визначають поря-док звернення до слідчого судді з клопотан-нями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, надання до-зволу на проведення слідчих (розшукових) діи потребують внесення відповідних змін та визначення дізнавача суб’єктом звернен-ня з таким клопотанням. А до внесення від-повідних змін під час проведення дізнання прокурор, а не дізнавач може звертатися до слідчого судді. Але зазначене створюватиме додаткове навантаження на прокурора-про-цесуального керівника.

Ще одне проблемне питання пов’язане з процесуальною формою початку дізнання. Так, взагалі, відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здіиснення досудового розсліду-вання, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостеи до реє-стру або без такого внесення не допускаєть-ся і тягне за собою відповідальність, вста-новлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостеи до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведе-нии огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду). Але ця ж норма передбачає, що для з’ясуван-ня обставин вчинення кримінального про-ступку до внесення відомостеи до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути: відібрано пояснення; проведено медичне освідування; отримано висновок спеціаліс-

174

та і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозиомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозиомки, відеозапису; вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім пред-метом кримінального проступку, або які ви-явлені під час затримання особи, особисто-го огляду або огляду речеи [10].

Як слушно зазначає В. Фаринник, з од-ного боку, така процесуальна регламентація початкового етапу досудового розслідуван-ня має позитивно вплинути на правозасто-совну практику щодо прииняття обґрунто-ваного рішення про внесення відомостеи до ЄРДР. Однак у положеннях указаної норми закладені ризики зловживань, оскільки така диференціація встановлює нерівні можливо-сті. Адже діяння, що будуть кваліфікуватися як злочини, перевіряються лише шляхом ог-ляду місця події, а для діянь, які є проступ-ками, передбачені додаткові можливості збирання доказів. Тому цілком імовірно, що більшість заяв чи повідомлень про вчинен-ня кримінального правопорушення будуть перевірятися у порядку, як це передбачено для кримінальних проступків. Для вирішен-ня цієї проблеми В. Фаринник пропонує за-провадити уніфіковану процесуальну фор-му перевірки заяв чи повідомлень для всіх кримінальних правопорушень (як для зло-чинів, так і для кримінальних проступків) та визначену в ч. 3 ст. 214 КПК процесу-альну форму з’ясування обставин вчинення кримінального проступку (з певними кори-гуваннями) поширити на перевірку заяв чи повідомлень про злочини [17]. З цього при-воду зазначимо, що діисно непоодинокими є випадки складності правильної кваліфіка-ції кримінального правопорушення на по-чатковому етапі, та цілком можливе масове застосування всіх засобів перевірки до вне-

сення відомостеи в ЄРДР. Але вважаємо, що вводити такі способи перевірки підстав для внесення відомостеи в ЄРДР є недоцільним, оскільки це суперечить концепції чинного кримінального процесуального законодав-ства та може бути обмеженням прав і сво-бод учасників кримінального провадження. Для запобіганню зловживанням цим правом доцільно виключити вищезазначені засоби перевірки з ч. 3 ст. 214 КПК України і всі слідчі дії по кримінальним проступкам про-водити після внесення відомостеи до ЄРДР (окрім огляду місця події).

Також неоднозначне тлумачення має спосіб отримання пояснень до внесення відомостеи в ЄРДР. Відповідно до ч. 8 ст. 95 КПК України, сторони кримінально-го провадження, потерпілии, представник юридичної особи, щодо якої здіиснюється провадження, мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів, крім випадків, передба-чених КПК України. Очевидно, мається на увазі отримання пояснень під час дізнання. Але така форма фіксації, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України, не є процесуальним джере-лом доказів. На нашу думку, це є абсолютно справедливим, оскільки процесуальна фор-ма та вимоги до пояснення кримінальним процесуальним законодавством не встанов-лені, тому під час їх відібрання не можна за-стосовувати процесуальні положення щодо попередження свідка про кримінальну від-повідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань; попередження потерпілого про криміналь-ну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань (як при проведенні допиту - ч. 3 ст. 224); також порушується право особи на захист. Таким чином, віді-брання пояснень, на нашу думку, є неналеж-

175

ним способом отримання доказів і не може застосовуватися до внесення відомостеи в ЄРДР.

Таким чином, вирішення окреслених проблемних питань, які виникають під час дізнання, сприятиме виконанню завдань

кримінального провадження, додержанню прав і законних інтересів иого учасників, а також є передумовою додержання загаль-них засад кримінального провадження та винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Невгад В. Робота слідчого в умовах сьогодення. Lexinform: юридичні новини Украї-

ни. URL: https://lexinform.com.ua/v-ukraini/robota-slidchogo-v-umovah-sogodennya/ 2. Єдинии звіт про кримінальні правопорушення за січень-грудень 2018 року. URL:

https://www.gp.gov.ua/ua/stat_n_st?dir_id=113651&libid=100820&c=edit&_c=fo# 3. Єдинии звіт про кримінальні правопорушення за січень-грудень 2019 року.: https://

www.gp.gov.ua/ua/stat_n_st?dir_id=113651&libid=100820&c=edit&_c=fo# 4. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудо-

вого розслідування окремих категоріи кримінальних правопорушень: Закон України від 22.11.2018 р. № 2617-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2617-19#Text

5. Кримінальнии Кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14#Text

6. Єдинии звіт про кримінальні правопорушення за січень-серпень 2020 року. URL: https://www.gp.gov.ua/ua/stat_n_st?dir_id=113651&libid=100820&c=edit&_c=fo#

7. Бирюков П.Н. Роль прокуратуры в уголовном процессе Чехии. Судебная власть и уголовный процесс. 2015. № 4. С. 279-286.

8. Калиновскии К.Б. Уголовныи процесс современных зарубежных государств: учеб-ное пособие. Петрозаводск : Изд-во ПетрГУ, 2000. 48 c.

9. Уголовно-процессуальныи кодекс Республики Беларусь от 16 июля 1999 года. URL: http://etalonline.by/?type=text&regnum=HK9900295

10. Кримiнальнии процесуальнии кодекс України вiд 13.04.2012 р. № 4651-VI. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.

11. Наказ про затвердження Положення про організацію діяльності підрозділів дізнан-ня органів Національної поліції України від 20.05.2020 р. № 405. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0491-20#Text

12. Ухвала Долинського раионного суду Івано-Франковської області у провадженні № 1-кс/0343/380/20. від 25.08.2020 р. URL: https://opendatabot.ua/court/91125623-2b2b7c2bcbf46226e289fa9f7b0f8ef2

13. Ухвала Гуляипільського раионного суду Запорізької області у проваджен-ні № 1-кс/315/270/20. від 26.08.2020 р. URL: https://opendatabot.ua/court/91145245-c472579a4ab5a0232ce42ecc6dcba1ac

14. Ухвала Борзнянського раионного суду Чернігівської області у справі №730/649/20 від 20.08.2020 року. URL: https://opendatabot.ua/court/91090499-d1f20e73857b7a59ad6f4d139acfc776

176

15. Ухвала Іршавського раионного суду Закарпатської області у справі № 301/1669/20 від 14.08.2020 року. URL: https://opendatabot.ua/court/91023551-f098873f14103b107bc3998d53f2f8e2

16. Сачко О.В. Верховенство права під час застосування інституту дізнання щодо кримінальних проступків. Приватне та публічне право. 2020. № 3. С. 67-70.

17. Фаринник В. Процедура дізнання спокушатиме до маніпуляціи з кваліфікацією та до затримань без санкції суду. Закон і бізнес. 2020.№30(1484). URL: https://zib.com.ua/ua/143746-procedura_diznannya_spokushatime_do_manipulyaciy_iz_kvalifik.html

177

УДК 343.137.9

АРЕШТ МАИНА ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ, ЩОДО ЯКОЇ ЗДІИСНЮЄТЬСЯ ПРОВАДЖЕННЯ: ТЕОРЕТИЧНИИ АСПЕКТ

ARREST OF PROPERTY OF THE LEGAL ENTITY IN RESPECT OF WHICH THE PROCEEDINGS ARE BEING CONDUCTED:

THEORETICAL ASPECT

Черниченко І. В.,кандидат юридичних наук,

доцент кафедри кримінального права та процесуДВНЗ «Ужгородський національний університет»

У статті розглянуто застосування такого заходу забезпечення кримінального проваджен-ня як арешт маина. Автором зосереджено увагу на понятті, підставах накладення арешту на маино юридичної особи, щодо якої здіиснюється провадження.

Проаналізовано норми Кримінального процесуального кодексу України та з’ясовано, що арешт може бути накладении виключно на юридичну особу, щодо якої здіиснюється провадження, після повідомлення уповноваженіи особі такої юридичної особи про підозру та внесення відповідних відомостеи про юридичну особу до Єдиного реєстру досудових розслідувань. На підтвердження вищевказаної тези наведено приклад відмови слідчим суд-дею у задоволенні клопотання про арешт грошових коштів, що знаходилися на банківсько-му рахунку юридичної особи, у зв’язку з тим, що відомості щодо юридичної особи до Єди-ного реєстру досудових розслідувань не вносились, повідомлення про підозру у вчиненні злочину будь-кому з уповноважених осіб не вручалось.

Додатково звернуто увагу на зміст і вимоги до клопотання про арешт маина та наведено приклад із судової практики, коли слідчии суддя встановивши, що клопотання подано без до-держання вимог Кримінального процесуального кодексу України, повернув иого прокурору та встановив строк у сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановив ухвалу.

Детально розглянуто одну з підстав для накладення арешту на маино –забезпечення конфіскації маина як заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи. З використанням системного тлумачення норм Кримінального кодексу України з’ясовано, що конфіскація маина є додатковим заходом і може застосовуватися тільки з основним за-ходом у виді ліквідації юридичної особи, що передбачена статтею 96-9. Здіиснено аналіз ух-вал слідчих суддів, які без врахування законодавчих положень, незважаючи на те, що кон-фіскація маина не могла бути застосована до юридичної особи, щодо якої здіиснювалось провадження, накладали арешт на маино юридичної особи, обґрунтовуючи своє рішення пунктом третім частини другої статті 170 Кримінального процесуального кодексу України.

Ключові слова: арешт маина, кримінальне провадження, представник юридичної осо-би, щодо якої здіиснюється провадження, заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб, конфіскація маина.

178

The article deals with the use of seizure of property as a measure to secure criminal proceed-ings. The author focuses on the notion, grounds for seizure of the property of the legal entity in respect of which proceedings are being conducted.

The norms of the Criminal Procedure Code of Ukraine are analyzed and it is determined that seizure of property may be imposed only on the legal entity, after notification to the authorized person of such legal entity about suspicion and entering data about the legal entity in the Unified register of pre-trial investigations. In support of the above statement, an example of the refusal of the investigating judge to satisfy the petition for seizure of funds that were in the bank account, because there was no information about the legal entity in the Unified register of pre-trial investi-gations and no reports of suspicion of committing a crime were received by any of the authorized persons of this legal entity.

The content and requirements for petition for seizure of property were additionally considered and an example from a case law was given of how an investigating judge found that the petition was filed without observing the requirements of the Criminal Procedure Code of Ukraine. The investigating judge made a decision and returned the petition to the prosecutor, set a term of sev-enty-two hours for eliminating the disadvantages.

One of the grounds for seizure of property – securing the confiscation of property as a type of criminal-law measures against a legal entity is considered in detail. Using a systematic inter-pretation of the provisions of the Criminal Code of Ukraine, it was found that the confiscation of property is an additional measure and can be applied only with the basic measure – liquidation of a legal entity, provided for in Article 96-9.

The decisions were analyzed, in which, without taking into account the legislative provisions, despite the fact that the confiscation of property could not be applied to the legal entity in ques-tion, the investigating judges seized the property of the legal entity. The judges substantiating their decision with the third paragraph of the second part of Article 170 of the Criminal Procedure Code of Ukraine.

Key words: seizure of property, criminal proceedings, the representative of the legal entity in respect of which the proceedings are being conducted, criminal-law measures against legal entities, confiscation of property.

Постановка проблеми. Слідчі судді при вирішенні питання про накладення арешту на маино юридичної особи, щодо якої здіис-нюється провадження, в переважніи більшо-сті випадків або повертають клопотання про арешт маина слідчому, прокурору для усу-нення недоліків, або взагалі відмовляють у иого задоволенні. Зважаючи на це, актуаль-ним є дослідження теоретичних положень та законодавчих норм, які стосуються ареш-ту маина, що сприятиме уникненню поми-лок при розгляді слідчими суддями, судами

клопотань про арешт маина юридичної осо-би, щодо якої здіиснюється провадження.

Стан дослідження. Особливості кримі-нального провадження щодо юридичної осо-би висвітлені К.Л. Бугаичуком, А.М. Ященко, І.В. Лєшуковою, О.О. Кочурою, А.В. Дани-ленко. Процесуальнии порядок та особли-вості застосування слідчим арешту маина розглянуто С.С. Чернявським, А.А. Вознюк, О.Ю. Хабло та іншими. Однак, незважаючи на суттєві наукові доробки, ґрунтовного ана-лізу потребує питання застосування арешту

179

маина юридичної особи, щодо якої здіисню-ється кримінальне провадження.

Метою статті є дослідження законо-давчих положень, що стосуються поняття, завдання, підстав накладення арешту на маино юридичної особи, щодо якої здіис-нюється провадження, вимог до клопотання про арешт маина, а також процедури иого розгляду слідчим суддею, судом.

Виклад основного матеріалу. Відповід-но до ч. 1 ст. 170 Кримінального процесуаль-ного кодексу України (далі – КПК України) арештом маина є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, поз-бавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування маином, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вва-жати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальніи конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпе-чення цивільного позову, стягнення з юри-дичної особи отриманої неправомірної ви-годи, можливої конфіскації маина [1].

Якщо є всі підстави для накладення арешту на маино, то з клопотанням до слід-чого судді, суду звертається прокурор або слідчии за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову – також цивільнии позивач. Таке клопотання подається до місцевого суду, у межах тери-торіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. У клопо-танні слідчого, прокурора про арешт маина повинно бути зазначено: 1) підстави, мету та відповідне обґрунтування необхідності арешту маина; 2) перелік і види маина, що належить арештувати; 3) документи, які під-тверджують право власності на маино, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, корис-

тування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особа-ми таким маином; 4) розмір шкоди, непра-вомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відпо-відно до ч. 4 ст. 170 КПК України [1, ст. 171].

Згідно з ч. 3 ст. 172 КПК України слідчии суддя, суд встановивши, що клопотання про арешт маина подано без додержання вимог КПК України, повертає иого прокурору, ци-вільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням дум-ки слідчого, прокурора чи цивільного пози-вача меншии строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Саме до такого висновку діишов слід-чии суддя Тернопільського міськраионного суду Тернопільської області розглянувши клопотання про арешт маина в рамках кри-мінального провадження за ознаками вчи-нення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі –КК України). Клопотання слідчого в частині накладення арешту на маино підо-зрюваного ОСОБА_3 та ПП «Імекс» з метою забезпечення конфіскації маина як заходу кримінально-правового характеру (далі – ЗКПХ) щодо юридичної особи було визнано необґрунтованим. Адже вичерпнии перелік підстав для застосування до юридичної осо-би заходів кримінально-правового характеру передбачении ст. 96-3 КК України. Врахову-ючи, що конфіскація до ПП «Імекс» не може бути застосована, цивільнии позов не заявле-но, слідчии суддя приишов до висновку, що клопотання про арешт маина подане без до-держання вимог ст. 171 КПК України, тому на підставі ч. 3 ст. 172 КПК України повер-нув иого прокурору та встановив строк у сім-десят дві години для усунення недоліків [2].

Завданням арешту маина є запобігання можливості иого приховування, пошкоджен-

180

ня, псування, знищення, перетворення, від-чуження. Слідчии, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку маина, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокре-ма, шляхом витребування необхідної інфор-мації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупціиних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фі-зичних і юридичних осіб. Причому, законо-давець у КПК України на цьому наголошує двічі в одніи і тіи саміи частині статті, що свідчить про технічну описку (повторення). Відповідно до Закону України від 10 листо-пада 2015 р. Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управлін-ня активами, одержаними від корупціиних та інших злочинів, є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері виявлення та розшуку активів, на які може бути накладе-но арешт у кримінальному провадженні, та/або з управління активами, на які накладено арешт або які конфісковано у кримінально-му провадженні [3].

Арешт маина є заходом забезпечення кримінального провадження, має тимчасо-вии характер, оскільки остаточне рішення про те, що належить вчинити з маином, яке арештоване, буде прииняте судом при ухва-ленні вироку. Правовою підставою накла-дення арешту є ухвала слідчого судді, суду.

Арешт маина допускається з метою за-безпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації маина як виду покарання або заходу кримі-нально-правового характеру щодо юридич-ної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення

(цивільнии позов), чи стягнення з юридич-ної особи отриманої неправомірної вигоди (ч. 2 ст. 170 КПК України).

Зупинимося детальніше на третьому пункті, адже саме з цієї підстави наичасті-ше подаються клопотання про арешт маина юридичної особи, щодо якої здіиснюється провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України з метою забезпечення конфіскації маина арешт накладається на маино юридичної особи, щодо якої здіиснюється проваджен-ня, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК Укра-їни, може застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації маина.

Загалом заходами кримінально-право-вого характеру щодо юридичних осіб слід розуміти передбачені КК України примусо-ві або такі, що засновані на недоцільності здіиснення подальшого кримінального про-вадження, засоби впливу на юридичну осо-бу у разі вчинення її уповноваженою осо-бою будь-якого зі злочинів, передбачених ст. 96-3 КК України, що тягнуть негативні для юридичної особи наслідки маинового чи організаціино-правового характеру або уне-можливлюють їх настання, і застосовуються поряд (разом) із призначенням уповноваже-ніи особі покарання (звільненням від нього) або зі звільненням її від кримінальної відпо-відальності у зв’язку із закінченням строків давності [4, с. 314].

До юридичних осіб може бути застосо-вано штраф, ліквідація як основні заходи та конфіскація маина як додатковии ЗКПХ, що передбачено в ст. 96-6 КК України [5].

Конфіскація маина передбачає приму-сове безоплатне вилучення у власність дер-жави маина юридичної особи. Суд може прииняти рішення як про повну так і про

181

часткову конфіскацію маина. Об’єми кон-фіскації залежать від суспільної небезпеч-ності конкретного злочину, характеру та рівня задіяності юридичної особи у вчинен-ні її уповноваженою особою злочинів, роз-мірів завданої злочинним діянням шкоди, характеру та розмірів неправомірної виго-ди, яка була отримана юридичною особою тощо. Конфіскації підлягає лише маино, яке є власністю юридичної особи (земельні ді-лянки, нерухомість, активи в банках, акції та інше рухоме і нерухоме маино). Цеи ЗКПХ не може бути застосовании до особистого маина співвласників, акціонерів, наиманих працівників юридичної особи. У випадку прииняття рішення про часткову конфіска-цію судом повинно бути визначено, яка саме частка маина юридичної особи підлягає ви-лученню із вказівкою на конкретне маино або із зазначенням суми, якщо конфіскації підлягають грошові активи. Конфіскація маина не включає вилучення предметів, які були знаряддями або засобами вчинення уповноваженою особою злочину; предме-тів, вилучених із обігу (наркотичні засоби, психотропні речовини, зброя, підроблені гроші тощо); маина, здобутого злочинним шляхом. Щодо такої категорії предметів може бути застосована спеціальна конфіска-ція [6, с. 29].

Конфіскація маина можлива у випадку ліквідації юридичної особи, тобто примусо-вого припинення діяльності останньої. Лікві-дація ж застосовується судом у разі вчинення її уповноваженою особою будь-якого із зло-чинів, передбачених ст. 96-9 КК України.

Однак, суди не завжди враховують вище-наведене. Так, у кримінальному проваджен-ні ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Досудовим розслідуван-ням встановлено, що ОСОБА_8, здіисню-

ючи господарську діяльність, пов’язану із імпортом газу скрапленого з використан-ням підконтрольних иому підприємств, у тому числі ТОВ «Консул-Інвестментс» та ТОВ «Ажиотаж», діючи з корисливих моти-вів, вступив у попередню злочинну змову з начальником митного посту «Куп’янськ-е-нергетичнии» Енергетичної митниці ДФС України ОСОБА_7, якии заимав відпові-дальне становище. Вони домовились про надання неправомірної вигоди у розмірі 1 долар США на користь ОСОБА_7 за кожну ввезену на митну територію України тон-ну газу скрапленого, з метою забезпечення ним безперешкодного оформлення відпо-відних митних документів, усунення будь-яких формальних перешкод, не проведення митного огляду та інших митних процедур стосовно вантажів, що ввозяться ТОВ «Кон-сул-Інвестментс» та ТОВ «Ажиотаж» на митну територію України, а також митного оформлення операціи з імпорту вказаних вище товарів поза робочим часом.

Також встановлено, що, надаючи непра-вомірну вигоду начальнику митного посту «Купянськ-енергетичнии», ОСОБА_8 діяв від імені та в інтересах ТОВ «Ажиотаж», керівником якого він є.

Слідчии суддя задовольнив клопотання прокурора та наклав арешт на маино шляхом заборони розпоряджатися ним будь-яким чином, а саме на транспортні засоби, що пе-ребувають у власності ТОВ «Ажиотаж» [7].

Таким чином, слідчии суддя порушив норми закону, адже ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаче-ного ч. 3 ст. 369 КК України. Цеи злочин не є підставою для застосування судом ліквідації юридичної особи, він відсутніи у переліку статті 96-9 КК України, а отже і конфіскація маина як додатковии ЗКПХ застосовании бути не може.

182

Аналогічної помилку допустив суддя Печерського раионного суду міста Києва, наклавши арешт на кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ «Будстрои ЛТД» та ТОВ «Голдпрезент компані» [8]. Під час розгляду клопотання слідчим були надані докази, що Головним слідчим управлінням Національ-ної поліції України здіиснюється досудове розслідування у кримінальному проваджен-ні за фактом фіктивного підприємництва, тобто створення суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою при-криття незаконної діяльності, що заподія-ло велику матеріальну шкоду державі (ч. 2 ст. 205 КК України) та легалізації (відми-вання) доходів, одержаних злочинним шля-хом (ч. 3 ст. 209 КК України). Слідчии суддя обґрунтував своє рішення здіиснивши по-силання на статтю 96-3 КК України, в якіи передбачено загальні підстави для засто-сування до юридичних осіб ЗКПХ, але не врахував, що ліквідація, як і конфіскація, не може бути застосована до юридичної особи у разі вчинення її уповноваженою особою злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205 та ч. 3 ст. 209 КК України. А отже і не було підстав для накладення арешту на маино юридич-ної особи з метою забезпечення конфіскації маина як ЗКПХ щодо юридичної особи.

З аналізу норм Кримінального проце-суального кодексу України можна зробити висновок, що арешт може бути накладении виключно на юридичну особу, щодо якої здіиснюється провадження, після повідом-лення уповноваженіи особі такої юридичної особи про підозру та внесення відповідних відомостеи про юридичну особу до Єдино-го реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР).

Саме на ціи підставі слідчии суддя Мар-ганецького міського суду Дніпропетровської області відмовив у задоволенні клопотання

про арешт грошових коштів у розмірі 46 600 гривень, що знаходилися на банківських ра-хунках ТОВ «ТК Експрес-Логістик», а та-кож у касі цього товариства готівкою.

При розгляді клопотання з’ясовано, що відомості щодо юридичної особи до ЄРДР не вносились, повідомлення про підозру у вчиненні злочину будь-кому з уповноваже-них осіб цієї юридичної особи не вруча-лось, а кримінальне провадження внесене до ЄРДР за ознаками кримінального пра-вопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 206 КК України, яке не зазначено у ст. 96-3 КК України як підстава застосуванная ЗКПХ. Тому слідчии суддя відмовив у задоволенні клопотання про арешт маина [9].

Клопотання про арешт маина розгля-дається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня иого надходження до суду за участю слідчого та/або прокурора, ци-вільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншо-го власника маина, і за наявності – також захисника, законного представника, пред-ставника юридичної особи, щодо якої здіис-нюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання (ч. 1 ст. 172 КПК України).

Діисно, розгляд клопотання про арешт маина юридичної особи здіиснюється слід-чим суддею за участю представника такої юридичної особи, якого виокремлено в під-пунктах 25, 26 ст. 3 КПК України як учасни-ка кримінального і судового провадження. На відміну від юридичної особи, щодо якої здіиснюється кримінальне провадження, адже у КПК України такого процесуального статусу не передбачено.

Зазначимо, що на практиці часто трапля-ються випадки, коли у зв’язку із вчиненням злочину керівник юридичної особи чи інша особа, уповноважена законом або уставни-

183

ми документами, переховується від органів досудового розслідуванням і иого (її) міс-цезнаходження невідоме. У разі відсутно-сті в іншої особи права на представництво інтересів юридичної особи (довіреності) слідчии, прокурор не мають можливості за-безпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування і вимушені иого зу-пиняти до встановлення місцезнаходження керівника або чекати призначення загальни-ми зборами нового. З огляду на вищевказа-не, влучною є пропозиція С.Є. Абламського, О.О. Юхно частину 2 ст. 52 КПК України «Обов’язкова участь захисника» доповни-ти додатковим пунктом 10 такого змісту: «щодо юридичної особи, місцезнаходження керівника чи іншої особи, уповноваженої законом або уставними документами, якої невідоме, – з моменту встановлення цього факту» [10, с. 82].

Висновки. Арешт на маино юридичної особи, щодо якої здіиснюється проваджен-

ня, накладається за наявності достатніх під-став вважати, що суд у випадках, передбаче-них Кримінальним кодексом України, може застосувати до юридичної особи захід кри-мінально-правового характеру у виді кон-фіскації маина. Конфіскація маина є додат-ковим заходом і застосовується судом у разі ліквідації юридичної особи. У свою чергу ліквідація як основнии ЗКПХ застосовуєть-ся у разі вчинення уповноваженою особою юридичної особи, щодо якої здіиснюється провадження будь-якого зі злочинів, що пе-редбачении статтею 96-9 КК України. Однак, на підставі проаналізованих ухвал, які міс-тяться в Єдиному реєстрі судових рішень, приходимо до висновку, що слідчі судді при вирішенні питання про накладення арешту на маино юридичної особи, щодо якої здіис-нюється провадження, не завжди керуються нормами закону, задовольняють клопотання слідчого, прокурора і накладають арешт на маино без достатніх на те підстав.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:1. Кримінальнии процесуальнии кодекс України від 13.04.2012 р. № 4651-VI. URL:

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17 (дата звернення: 23.09.2019).2. Ухвала слідчого судді Тернопільського міськраионного суду Тернопільської області

від 31.05.2017 р. Справа № 607/5818/16-к. Провадження № 1-кс/607/4056/2017. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/66888387 (дата звернення: 28.09.2019)

3. Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління ак-тивами, одержаними від корупціиних та інших злочинів: Закон України від 10.11.2015 р. № 772-VIII4. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/772-19 (дата звернення: 24.09.2019)

4. Ященко А.М. Заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб: по-няття та мета застосування. Безпека людини, суспільства, держави : матер. наук.-практ. заочн. конф. «присвяч. 70-річніці докт. юрид. наук, проф., акад. Європеиської академії без-пеки та конфліктології, заслуженого юриста України Глушкова Валерія Олександровича (м. Київ, 28 жовтня 2017 р). К., 2017 С. 311-314..

5. Кримінальнии кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14 (дата звернення: 22.09.2019).

6. Процесуальнии порядок та особливості застосування слідчим арешту маина: метод. рек. / С.С. Чернявськии, А.А. Вознюк, Д.О. Алєксєєва-Процюк та ін. К. : Нац. акад. внутр. справ, 2017. 50 с.

184

7. Ухвала слідчого суддя Червонозаводського раионного суду міста Харкова від 17.03.17 р. Справа № 646/65/17. Провадження № 1-кс/646/1505/2017. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/65365201 (дата звернення: 29.09.2019)

8. Ухвала слідчого судді Печерського раионного суду міста Києва від 5.07.2016 р. Справа № 757/33838/16-к. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/59075971 (дата звернен-ня: 01.10.2019)

9. Ухвала слідчого судді Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15.08.2019 р. Справа № 180/1400/19. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/83649358 (дата звернення: 26.09.2019)

10. Абламськии С.Є., Юхно О.О. Окремі питання участі у кримінальному провадженні представника юридичної особи, щодо якої здіиснюється провадження. Право і безпека. 2016. № 1 (60). С. 80-84.

185

РОЗДІЛ 8СУДОУСТРІИ; ПРОКУРАТУРА ТА АДВОКАТУРА

УДК 347.97/99:343.133

ПРОБЛЕМИ ДОТРИМАННЯ АДВОКАТСЬКОЇ ТАЄМНИЦІ ПІД ЧАС ПРОВЕДЕННЯ ОБШУКІВ ЖИТЛА ТА ІНШОГО ВОЛОДІННЯ

АДВОКАТА

PROBLEMS OF ABIDANCE OF LAWYER CONFIDENTIALITY DURING SEARCHES OF HOUSING AND OTHER PROPERTY OF A LAWYER

Демчина Т.Ю.,аспірант кафедри адвокатури

Національного юридичного університетуімені Ярослава Мудрого

Привілеи адвокатської таємниці складає не тільки одну з суттєвих гарантіи незалежності адвоката (ст.ст. 22, 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), але и за-безпечує імунітет довірителя. Дотримання адвокатської таємниці є однією з наиважливіших умов ефективної реалізації конституціиної функції адвокатури з надання професіиної прав-ничої допомоги. Професіина правнича допомога може бути надана лише в умовах забез-печення високої конфіденціиності відомостеи, отриманих безпосередньо від довірителів. Реалізація принципу професіиної таємниці адвоката є вкраи важливою, так як иого пору-шення призводить до зведення нанівець основоположних принципів судочинства і, перш за все, – принципу змагальності сторін. Разом з тим, в Україні кількість випадків проведення обшуків у приміщеннях для здіиснення професіиної діяльності адвокатами та порушення професіиної таємниці зростає і поступово поширюється серед усіх регіонів України. Обшу-ки виходять за рамки того, що передбачено відповідною ухвалою слідчого судді, часто на-бувають насильницького характеру і маиже завжди призводять до порушення адвокатської таємниці. До того ж, представників регіональних рад адвокатів, які, за вимогами законо-давства, повинні бути присутніми під час обшуків в офісах адвокатів, або не повідомляють про проведення обшуку, або повідомляють про це безпосередньо перед початком обшуку, що позбавляє їх можливості дістатися на місце обшуку вчасно. На практиці співробітники правоохоронних органів часто виходять за рамки, встановлені рішенням слідчого судді у дозволі на проведення обшуку, вилучаючи речі та документи, на які не поширюється дозвіл, мають місце і інші порушення чинного законодавства під час проведення слідчих діи, що розглядаються у цієї статті. Автором висловлюються конкретні пропозиції щодо вдоскона-лення чинного законодавства, що регулює проведення обшуків житла та іншого володіння адвоката, спрямовані, перш за все, на додержання адвокатської таємниці.

186

Ключові слова: адвокат, адвокатська таємниця, міжнародні стандарти, гарантії адво-катської діяльності, обшук у приміщенні адвоката.

The privilege of lawyer confidentiality is not only one of the essential guarantees of a lawyer’s independence (as provided in the articles 22, 23 of the Law of Ukraine «On Advocacy and Bar Profession»), but also ensures the immunity of the principal. The abidance of lawyer confidentiality is one of the most important conditions for the effective implementation of the constitutional function of the bar to provide professional legal assistance. Professional legal assistance can be provided only under conditions of high confidentiality of information received directly from principals. The implementation of the principle of lawyer confidentiality is extremely important, as its violation leads to the nullification of the fundamental principles of justice and, the first of all - the principle of adversarial proceedings. At the same time, in Ukraine the number of cases of searches of lawyer’s office and violation of lawyer confidentiality is growing and gradually spreading among all regions of Ukraine. Searches go beyond what is required by the relevant judge’s decision, have assumed a violent dimension and usually lead to a breach of lawyer confidentiality. In addition, the proxy of regional bar councils, who are required by law to be present during searches of lawyers’ offices, do not be reported about the search or are reported about it immediately before the search, which prevent them from the access to the search’s place in time. In practice, investigators often go beyond the judgment, confiscate items and documents that are not allowed by the judge’s decision, and commit other violations of the legislation, dealt with in this article. The author makes specific proposals to improve the legislation norms governing the search of houses, offices and other property of a lawyer, aimed primarily at maintaining lawyer confidentiality.

Key words: lawyer, lawyer confidentiality, international standards, guarantees for legal practice, searches of housing of a lawyer.

Адвокатська таємниця являє собою пра-вовии режим, в рамках якого з метою забез-печення імунітету довірителя здіиснюється заборона на неправомірне отримання і вико-ристання третіми особами будь-якої інфор-мації, що знаходиться у адвоката у зв’язку з наданням правової допомоги довірителю, а також на несанкціоноване довірителем порушення адвокатом конфіденціиності переданих иому відомостеи. В її характе-ристиці Ю.С. Пилипенко виділяє три базові елементи. По-перше, це культурні традиції; по-друге, законодавче забезпечення дотри-мання зазначеної таємниці; по-третє, це не-обхіднии елемент технології адвокатської діяльності [1, с. 6-7]. Виділяють ще одну

складову цього явища - особливии правовии режим відомостеи, що входять в поняття ад-вокатської таємниці [2].

Аналіз наукової літератури свідчить про те, що окремі аспекти даної проблеми до-сліджували С. Арія, М. Барщєвськии, Т. Вар-фоломєєва, Т.Б.Вільчик, В.В. Заборовськии, С. Логінова, М. Молло, В. Панченко, Ю. Пилипенко, М. Погорецькии, К. Северин, Г. Сібірцев, М. Строгович, О. Яновська та інші вчені. Однак, актуальність дослідження обу-мовлюється недосконалістю чинного зако-нодавства у цієї галузі та чисельними пору-шеннями адвокатської таємниці на практиці, зокрема, під час проведення обшуків примі-щень та інших володінь адвоката.

187

Згідно із Загальним кодексом правил для адвокатів країн Європеиського співтовари-ства, адвокати є хранителями конфіденціиної інформації, тому збереження адвокатської таємниці є необхідною передумовою дові-ри до адвоката з боку клієнта. Адвокат зо-бов’язании без обмеження в часі зберігати в таємниці відомості, одержані ним від клі-єнта в процесі надання юридичної допомоги, і вимагати дотримання конфіденціиності від своїх помічників та будь-яких третіх осіб, які беруть участь спільно з адвокатом в на-данні правничої допомоги. Кодекс поведінки європеиських адвокатів ССВЕ характеризує захисника як «наибільш довіреного радни-ка та представника клієнта» (принцип 6), якии «має завжди діяти в иого інтересах» (ст. 2.7) [3]. Хартія основних принципів євро-пеиської адвокатської професії наголошує на подвіиному характері принципу адвокатської таємниці – дотримання конфіденціиності є не лише правом, а и обов’язком адвоката, це водночас основне право клієнта як люди-ни. Таку позицію висловив ЄСПЛ у справі «Колесніченко проти Росіиської Федерації» [4, с. 75-80].

У рекомендаціях Комітету міністрів Ради Європи «Про свободу здіиснення професіи-них адвокатських обов’язків» 2000 р. зазна-чено, що слід вдаватися до всіх необхідних діи, спрямованих на належне забезпечення конфіденціиного характеру взаємин між ад-вокатом і иого клієнтом. Будь-які винятки з цього принципу можуть дозволятись лише відповідно до засад верховенства права [5].

Рішення ЄСПЛ щодо неприпустимості протиправного втручання у адвокатську та-ємницю та необхідність дотримання гаран-тії адвокатської таємниці класифікують від-повідно до таких категоріи, як: а) контроль адвокатської кореспонденції («Ердем проти Німеччини», «Із проти Швеицарії», та ін.);

б) обшук в офісі адвоката («Німітц проти Німеччини», «Ромен і Шміт проти Люксем-бургу»; «Колесніченко проти Росії»; «Голо-вань проти України» та ін.); в) конфіденці-иність спілкування адвоката з довірителем («Кемпбелл і Фелл проти Об’єднаного Коро-лівства») [6]. До цього переліку можна дода-ти ще четверту - зобов’язання адвоката пові-домляти про випадки «відмивання коштів» иого клієнтами («Мішо (Michaud) проти Франції», Sérvulo&Associados – Sociedade de Advogados, RL проти Португалії 3 верес-ня 2015 року) [7].

В Україні кількість випадків проведення обшуків у приміщеннях для здіиснення про-фесіиної діяльності адвокатів та порушення професіиної таємниці зростає і поступово поширюється серед усіх регіонів України. Обшуки виходять за рамки відповідних ух-вал слідчого судді та часто набувають на-сильницького характеру, при цьому маиже завжди призводять до порушення адвокат-ської таємниці. До того ж представників ре-гіональних рад адвокатів, які, за вимогами законодавства, повинні бути присутніми під час обшуків в офісах адвокатів, або не пові-домляють про проведення обшуку, або по-відомляють про це безпосередньо перед по-чатком обшуку, що позбавляє їх можливості дістатися туди вчасно. Більш того, зазвичаи, співробітники правоохоронних органів ви-ходять за рамки, встановлені рішенням слід-чого судді у дозволі на проведення обшуку, вилучаючи речі та документи, на які не по-ширюється дозвіл. Існують випадки, коли слідчі приховують від слідчих суддів тои факт, що заявляють клопотання про прове-дення обшуку саме у приміщенні адвоката, успішно уникаючи таким чином суддівсько-го контролю [8].

У разі проведення обшуку чи огляду жит-ла, іншого володіння адвоката, приміщень,

188

у яких він здіиснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речеи і документів адвоката слідчии суддя, суд у своєму рішен-ні в обов’язковому порядку зазначає перелік речеи, документів, що планується відшука-ти, виявити чи вилучити під час проведен-ня слідчої дії чи застосування заходу забез-печення кримінального провадження (ст. 23 Закону). Вказана правова конструкція цілком відповідає практиці Європеиського Суду з прав людини, згідно з позицією якого поста-нова про проведення обшуку повинна бути складена таким чином, щоб забезпечити об-меження иого наслідків розумними межами, у тому числі – шляхом вказівки на конкретні документи і матеріали, що підлягають вилу-ченню [9]. Разом з тим, адвокати звертають увагу на те, що основними проблемами у судовіи практиці з надання дозволів на об-шуки житла чи іншого володіння адвокатів є відсутність у рішенні слідчого судді чітко визначеного приміщення, де має бути про-ведении такии обшук; нечіткість формулю-вань переліку речеи та документів, часте використання таких мовних зворотів, як «та інші»/«тощо», що надає можливості до не-обмеженого доступу до адвокатських досьє і документів адвокатських об’єднань [10].

У зв’язку з вищевикладеним вважаємо, що у ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» слід закріпити додаткові вимоги, які мають пред’являтися до рішення слідчого судді з даного питання, зокрема вказавши, що рішення слідчого суд-ді про проведення обшуків житла чи іншого володіння адвоката мають містити вказівки на конкретну адресу та перелік приміщень, що мають піддаватись такому обшуку. Від-повідно слід встановити, що клопотання слідчого до слідчого судді з метою отриман-ня вказаного дозволу має бути максимально деталізовано і містити усі необхідні відомо-

сті, без яких дане клопотання не має при-иматися до розгляду. Законодавче визнання вказаних вимог надасть можливість уник-нути таких ситуаціи, що мають місце на практиці, коли дозвіл на обшук приміщення одного адвоката перетворюється на обшуки иого колег по адвокатському об’єднанню, які разом працюють над певною справою або робочі місця яких знаходяться поруч.

Вважаємо, що дозвіл на обшук житла чи іншого володіння адвоката повинен надава-тися з урахуванням критеріїв процесуальної необхідності та з обов’язковим обґрунту-ванням, чому на ці речі та документи не роз-повсюджується привілеи адвокатської таєм-ниці. Наприклад, за законодавством Франції обшуки у приміщеннях адвокатських об’єд-нань допускаються тільки за судовим рішен-ням і повинні проводитися у присутності глави адвокатської палати регіону, виключ-но з метою розшуку предметів, які не підпа-дають під дію положення щодо адвокатської таємниці.

Верховнии Суд у постанові № 9901/987/18 від 23 липня 2020 року визначив важливу річ, відповідно до якої, погоджуючи кло-потання слідчого про обшук, прокурор має перевірити, чи не є особа, якіи приміщення належить на праві приватної власності, ад-вокатом. Якщо є наявні підстави для обшу-ку у адвоката, то вказана слідча дія має бути проведена без порушення норм закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тоб-то виключно на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора або иого заступників, а не про-курора Генічеської місцевої прокуратури, – вказав ВС в своєму рішенні [11]. Вважаємо необхідним закріпити дане положення і у чинному законодавстві.

Однією з гарантіи недоторканності адво-катської таємниці в ході здіиснення обшуку

189

відносно адвоката є нагляд з боку незалеж-ного спостерігача, здатного встановити, не-залежно від слідчої групи, на які документи поширюється професіинии привілеи. Про-те, у п. 4 ч. 2 ст. 23 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначається, що неявка представника Ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення вказано-го органу не перешкоджає проведенню від-повідної процесуальної дії. Не є зрозумілим також і те, чому представник Ради адвокатів регіону повинен бути присутніи виключ-но під час проведення обшуку або огляду. Вважаємо доцільним п. 4 ч. 2 ст. 23 Закону доповнити наступним положенням: «Пред-ставник Ради адвокатів регіону повинен бути залучении до проведення усіх проце-суальних діи щодо адвоката (а не лише до проведення обшуку або огляду). Процесу-альні дії щодо адвоката можуть бути про-ведені тільки у випадку, якщо представник Ради адвокатів регіону присутніи під час їх проведення».

Наприклад, за законодавством Австрії про заплановані обшуки та описи маина у службових приміщеннях адвокатів Асоці-ація адвокатів має бути заздалегідь попере-джена і при них має бути присутніи представ-ник колегії адвокатів, незалежно від того, чи спрямовано слідство проти адвоката, або від того, чи володіє він певними свідченнями [12, с. 17]. Відповідно до ст. 26 Закону «Про професію адвоката» Боснії та Герцеговини, відділення Асоціації адвокатів, на території якої знаходиться офіс адвоката, має бути по-відомлено про обшук адвоката, якии може бути проведено тільки в тому випадку, якщо офіціинии і належним чином інформовании представник Асоціації адвокатів присутніи під час обшуку. За законодавством Франції, як вже зазначалось, обшуки у приміщеннях адвокатських об’єднань повинні проводи-

тися тільки у присутності глави адвокат-ської палати регіону. Згідно зі ст. 103 КПК Італії, обшук в офісі адвокатів дозволяється тільки в тому випадку, якщо вони самі або інші люди, які постіино працюють у відпо-відному офісі, обвинувачуються у злочині, або у випадках, коли необхідно відшукати матеріальні сліди або предмети злочинів, спеціально визначені в ордері. Обшук і ви-лучення можуть бути проведені за судовим рішенням, отриманим за згодою Міністер-ства юстиції, у присутності керівника адво-катського об’єднання [13].

У постанові по справі «Головань проти України» від 5 липня 2012 року ЄСПЛ ви-значив, що «відповідні гарантії, такі як при-сутність та діиова участь незалежного спо-стерігача, завжди повинні бути доступними під час обшуку офісу адвоката для забезпе-чення того, щоб матеріали, які захищаються адвокатською таємницею, не було вилучено. При цьому такии спостерігач повинен мати обов’язкову юридичну кваліфікацію, щоб фактично брати участь у процесі. Крім того, він також повинен бути зв’язании адвокат-ською таємницею, щоб гарантувати захист конфіденціиного матеріалу та прав третіх осіб. Нарешті, спостерігач повинен бути наділении необхідними повноваженнями, щоб бути спроможним запобігти будь-яко-му можливому втручанню у адвокатську таємницю». На думку ЄСПЛ законодав-ство України не надає відповідних гарантіи стосовно нагляду за обшуком незалежним спостерігачем, здатним на запобігання сва-вільному втручанню в роботу адвоката…не містять жодних кваліфікаціи (освіта, досвід, місце роботи, тощо) стосовно понятих, що спостерігають за обшуком в офісі адвоката. Такі спостерігачі також не мають будь-яких належних засобів для запобігання самоправ-ству під час обшуку [14]. Вважаємо за необ-

190

хідне приведення законодавства України у ціи частині у відповідність до вказаного рі-шення ЄСПЛ. А саме, слід закріпити вимоги до вказаних осіб у кримінальному процесу-альному законодавстві.

Європеиським судом з прав людини підтримується позиція, відповідно до якої якщо законодавство країни передбачає мож-ливість обшуку адвокатських приміщень, така можливість повинна супроводжуватися спеціальними гарантіями. З цього приводу можна привести рішення суду у таких спра-вах: «Niemietz проти Німеччини» (1992), «Петрі Саллінен (Petri Sallinen) та інші про-ти Фінляндії» (2005), «Смірнов проти Росії» та «Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH проти Австрії» (2007), «Ілля Стефанов (Iliya Stefanov) проти Болгарії» та «Андре та ін-шии проти Франції» (2008) та ін., у яких ЄСПЛ вказує на порушення статті 8 Конвен-ції про захист прав людини та основополож-них свобод [15].

Обшук, як і будь-яке інше втручання у права особи, гарантовані статтею 8 Конвенції, оцінюється Європеиським судом на підставі усталеної прецедентної практики, відповідно до якої втручання є допустимим, якщо будуть виконані всі перелічені нижче умови, тобто втручання: 1) передбачено законом; 2) реа-лізує одну з перерахованих цілеи: захищає національну безпеку, громадськии порядок або економічнии добробут країни, служить запобіганню заворушенням чи злочинам, за-безпечує захист здоров’я або моралі або пра-ва та свободи інших осіб; 3) є необхідним в демократичному суспільстві для досягнення цих цілеи з урахуванням принципу пропор-ціиності, процесуальних гарантіи, а також з урахуванням меж оціночної свободи держа-ви. Ці три умови допустимості втручання, які визначаються як «тест легальності», «тест доцільності» і «тест необхідності», приима-

ються в якості модельного прикладу обмежу-вальної клаузули [16, с. 17-18].

На підставі вищевикладеного, пропонує-мо внести у статтю 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також у відповідні норми кримінального процесуального законодавства України, на-ступні зміни та доповнення, спрямовані на зміцнення гарантіи дотримання адвокат-ської таємниці:

1) погоджуючи клопотання слідчого про обшук житла чи іншого володіння, прокурор зобов’язании перевіряти, чи не є особа, у приміщенні або іншо-му володінні якої планується прове-сти обшук, адвокатом;

2) рішення слідчого судді про проведен-ня обшуку житла чи іншого володіння адвоката мають містити вказівки на конкретну адресу та вичерпнии пере-лік приміщень, у яких має бути про-ведении такии обшук;

3) представник ради адвокатів регіону повинен бути залучении до проведен-ня усіх процесуальних діи щодо адво-ката (а не лише до проведення обшуку або огляду). Процесуальні дії щодо адвоката можуть бути проведені тіль-ки у присутності під час їх проведення представника ради адвокатів регіону.

У цьому контексті ми цілком підтриму-ємо думку вчених, які пропонують на за-конодавчому рівні встановити не лише по-передніи судовии контроль за законністю проведення обшуку чи огляду житла, іншо-го володіння адвоката, але и наступнии кон-троль, що повинно забезпечити ефективнии розгляд скарг на незаконні рішення про об-шук і, як наслідок, визнання вилученого у такии незаконнии спосіб недопустимими доказами ще під час досудового розсліду-вання [17].

191

У лютому 2015 року президент Міжна-родної асоціації адвокатів (IBA) Девід W Рівкін скликав робочу групу з питань неза-лежності юридичної професії, у тому числі – з питань дотримання адвокатської таємни-ці. Робочою групою були визначені показ-ники загрози порушення адвокатської таєм-ниці у будь-якіи юрисдикції, серед яких: 1. Нав’язливе або обтяжливе законодавство, яке змушує адвокатів порушувати принцип конфіденціиності. 2. Висока частота пові-домлень про такі порушення, особливо в ситуаціях, коли вони трапляються без згоди клієнта, або в контексті кримінальних судо-вих процесів. 3. Існування та застосування кримінальних санкціи проти адвокатів, які не розголошують конфіденціину інформа-цію щодо клієнта, тощо [18].

На підставі проведеного дослідження можна зробити такі висновки. На цеи час, враховуючи численні порушення прав адво-катів, існує необхідність у встановленні до-даткових гарантіи дотримання адвокатської таємниці, у тому числі під час проведення

обшуків житла чи іншого володіння адво-катів. Європеиським судом з прав людини підтримується позиція, відповідно до якої якщо законодавство країни передбачає мож-ливість обшуку адвокатських приміщень, така можливість повинна супроводжувати-ся спеціальними гарантіями. Обшук, як і будь-яке інше втручання у права особи, га-рантоване статтею 8 Конвенції, оцінюється Європеиським судом на підставі усталеної прецедентної практики, яка встановлює умови допустимості такого втручання, що визначаються як «тест легальності», «тест доцільності» і «тест необхідності». Ці умо-ви, які приимаються в якості модельного прикладу обмежувальної клаузули, повинні застосовуватися і до проведення обшуків житла чи іншого володіння адвокатів. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» має відповідати прецедентніи практиці ЄСПЛ, що надасть можливість ре-алізації гарантіи дотримання адвокатської таємниці та, відповідно, забезпечення кон-ституціиного права особи на захист.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Пилипенко Ю.С. Адвокатская таина: комментарии к дисциплинарнои практике.

Москва : Информ-Право, 2009. 336 с.2. Герфанова Е.И. Уголовно-правовои иммунитет адвоката и защитника. Ученые

записки Казанского университета. Серия «Гуманитарные науки». Казань, 2019. DOI: 10.26907/2541-7738.2019.1.182-190

3. Кодекс поведінки європеиських адвокатів ССВЕ. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_343#Text (дата звернення: 15.09.2020).

4. Дело «Колесниченко (Kolesnichenko) против Россиискои Федерации» (жалоба № 19856/04) : решение Европ. Суд по правам человека. Первая секция. Бюллетень Евро-пеиского Суда по правам человека. 2010. № 1. С. 75-80.

5. Про свободу здіиснення професіиних адвокатських обов’язків : Рекоменда-ціії Комітету міністрів Ради Європи від 25.10.2000 р. URL: https://supreme.court.gov.ua/userfiles/R_2000_21_2000_10_25.pdf (дата звернення: 18.09.2020).

6. Погорецькии М.А., Погорецькии М.М. Гарантії адвокатської таємниці у рішеннях Європеиського суду з прав людини та їх імплементаціинии вплив на кримінальне процесу-

192

альне законодавство України і правозастосовну практику. Вісник кримінального судочин-ства. 2016. № 2. С. 77-87.

7. RL и другие против Португалии: обыск и выемка в свете статьи 8 Конвенции. Серву-ло & Партнеры – адвокатская контора. URL: https://precedent.in.ua/2016/06/16/servulo-partnery-advokatskaya-kontora-rl-y-drugye-protyv-portugalyy (дата звернення: 20.09.2020).

8. Між молотом та ковадлом: Звіт Місії МКЮ в Україні про порушення прав адвокатів в Україні, Квітень 2020 рік. URL: https://zib.com.ua/files/Ukraine-Between-the-rock-and-the-anvil-Publications-Reports-Mission-report-2020-UKR.pdf

9. Постановление от 12 февраля 2015 года по делу Юдицкая (Yuditskaya) и другие про-тив России (жалоба №5678/06), §29. URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=425407#09731158881231687 (дата звернення: 17.09.2020).

10. Надання дозволів на обшуки адвокатів має ґрунтуватися на деталізованих відо-мостях – член РАмК Володимир Клочков. URL: https://unba.org.ua/news/5847-nadannya-dozvoliv-na-obshuki-advokativ-mae-runtuvatisya-na-detalizovanih-vidomostyah-chlen-ramk-volodimir-klochkov.html (дата звернення: 21.09.2020).

11. Рішення Верховного Суду від 23 липня 2020 у справі № 9901/987/18. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/90590923 (дата звернення: 12.09.2020).

12. Андрощук А. Професія юриста в країнах Європеиського Союзу. Юридичнии жур-нал. 2011. № 2. С. 118-120.

13. Codice Penale [Electronic resource] : Italy, approvato con Regio Decreto 19 ottobre 1930, n. 1398, con le modifiche apportate dallaL. 27 maggio 2015, n. 69. URL: https://www.altalex.com/documents/leggi/2014/10/24/codice-di-procedura-penale-ed-ottobre-2014-scarica-l-ebook-gratuito (дата звернення: 17.09.2020).

14. Рішення ЄСПЛ у справі «Головань проти України» від 05.07.2012, заява № 41716/06, п.п.62, 63. URL: https://precedent.in.ua/2016/02/25/golovan-protyv-ukrayny (дата звернення: 19.09.2020).

15. Гарантії адвокатської діяльності: ЄСПЛ навів ключові рішення. Закон і бізнес. 12.02.2018. URL: https://zib.com.ua/ua/print/131858-garantii_advokatskoi_diyalnosti_espl_naviv_klyuchovi_rishenn.html (дата звернення: 21.09.2020).

16. Ковальски М. Уважение личнои и семеинои жизни, жилища и корреспонденции на основании ст. 8 Европеискои конвенции прав человека – основные проблемы. Варшава : Хельсинкскии Фонд по Правам Человека, 2007. 68 с.

17. Дроздов О. Гарантії адвокатської діяльності в контек-сті міжнародних стандартів або «больові точки» сьогодення Адвокату-ри України (тези доповіді на міжнародніи конференції: «Адвокатура – інститут збереження демократії і гарантія прав людини». Київ, 2018. URL: https://unba.org.ua/assets/uploads/news/publikacii/Dopovid_Drozdov_30082018.pdf (дата звернення: 21.09.2020).

18. The Independence of the Legal Profession Threats to the bastion of a free and democratic society A report by the IBA’s Presidential Task Force on the Independence of the Legal Profession. URL: file:///C:/Users/home/Downloads/Presidential-task-force-on-the-independence-of-the-legal-profession-2016%20(1).pdf (дата звернення: 21.09.2020).

193

УДК 347.965

THE DETERMINATION OF CRITERIA OF PROPORTIONALITY OF PROFESSIONAL LEGAL AID COSTS IN THEIR ALLOCATION BETWEEN

THE PARTIES: THE PRACTICE OF THE SUPREME COURT

Zaborovskyy V.V., Doctor of Juridical Science, Full professor,

Professor of the Department of Civil Law and Civil Procedure Uzhhorod National University

Horinetskyy Y.I., Candidate of juridical sciences, Associate professor,

Associate professor of the Department of Criminal Law and Criminal Procedure

Uzhhorod National University

Replyuk N.M., Senior lecturer of the Department of

Criminal Law and Criminal Procedure Uzhhorod National University

The article examines the legal nature of professional legal aid costs primarily in the context of determining the criteria of proportionality of the amount of legal costs incurred by the party to the proceedings and the amount of costs claimed by this party which are subject to compensation. The law enforcement of the Supreme Court and the European Court of Human Rights is analyzed with regard to determining the criteria of proportionality in the amount of such costs and making the decision to reduce this amount in case of their non-compliance. The article argues the position according to which the consequence of finding the inconsistency of the compensation costs for professional legal aid claimed by the party with the above-mentioned criteria, i. e. establishing the disproportionality of such costs, is taking the decision to reduce their amount to be compensated.

To achieve this aim the methods characteristic of legal science were applied. The study was carried out employing the dialectical method of inquiry of legal reality which provided an opportunity to analyze the legal nature of the institution of legal aid costs, in particular, in the context of determining the criteria for the proportionality of their amount. The use of the systemic-structural method made it possible to specify the general structure of the work, which contributed to meeting the tasks of this study properly. The dialectical method of inquiry of legal reality enabled the analysis of the law enforcement acts of the courts concerning the procedure for determining the amount of legal assistance costs, primarily in the aspect of establishing the appropriate criteria for their proper compensation.

Based on this, the authors have come to the conclusion that the introduction of the principle of proportionality, which envisages the use of a number of evaluative concepts by the legislator,

194

indicates the significant importance of judicial practice aimed at forming effective criteria for determining the amount of costs to be paid for an advocate’s assistance when distributing them between the parties.

Key words: advocate; legal aid; professional legal aid costs; court costs; proportionality principle; criteria for reasonable justification of costs.

В статті досліджується правова природа витрат на професіину правничу допомогу насамперед в контексті визначення критеріїв співмірності розміру понесених учасником процесу судових витрат та розміру заявлених ним витрат, які підлягають компенсації. Аналізується правозастосовна Верховного Суду та Європеиського Суду з прав людини щодо визначення критеріїв співмірності розміру таких витрат та прииняття рішення про зменшення такого розміру в разі їх недотримання. Аргументується позиція, згідно з якою наслідком встановлення невідповідності заявленого учасником справи розміру компенса-ції витрат на професіину правничу допомогу вищевказаним критеріям, тобто встановлення неспівмірності такого розміру, є прииняття рішення про зменшення їх розміру, що підлягає компенсації.

Для досягнення поставленої мети були застосовані характерні для правової науки ме-тоди. Дослідження проводилося із застосуванням діалектичного методу пізнання правової діисності, що надав можливість проаналізувати правову природу інституту витрат на пра-вову допомогу, зокрема, в контексті визначення критеріїв співмірності їх розміру. Викори-стання системно-структурного методу надало можливість визначити загальну структуру роботи, що сприяло належному розкриттю завдань даного дослідження. Діалектичнии ме-тод пізнання правової діисності надав можливість проаналізувати правозастосовні акти су-дів, які стосуються порядку визначення розміру витрат на правничу допомогу насамперед в аспекті встановлення відповідних критеріїв задля належної їх компенсації.

На підставі цього, автори доходять до висновків, що запровадження принципу співмір-ності, якии передбачає застосування законодавцем ряду оціночних понять, вказує на визна-чальне значення судової практики, що спрямована на формування дієвих критеріїв для визначення розміру витрат на оплату допомоги адвоката при їх розподілі між сторонами.

Ключові слова: адвокат; правнича допомога; витрати на професіину правничу допомо-гу; розподіл судових витрат; принцип співмірності; критерії розумності та обґрунтованості витрат.

Problem statement. The essence of costs paid for professional legal aid [1; 2; 3], including the maximum amount [4] and the criteria for limiting the amount of compensation for such costs [5; 6; 7] were the subject of our study. The topicality of the study lies, first of all, in the fact that the proper determination of the amount of legal aid costs, in particular regarding their full and fair compensation to the party in

whose favor the respective court decision was made, is not only one of the basic principles of justice but also a guarantee. ensuring a person’s constitutional right to professional legal assistance and, consequently, access to justice. The need for this study was raised by the change of the legislator’s approach to determining the amount of compensation for legal aid costs as well as the extensive judicial practice, inter

195

alia, in the aspect of preventing individuals from abusing their right to compensation of such costs.

Analysis of scientific publications. The issue of determining the nature of the costs of professional legal aid, including the identification of criteria for the proportionality in their amount has been the subject of research conducted by a number of scholars. Some results of this research were approved in the works of Yu. Babenko, I. Holovan, N. Yu. Holubieva, O. Yu. Kokorieva, V. V. Manzyuk, K. R. Syvko, I. O. Sotnikov and others.

The purpose of this article is to reveal the legal nature of professional legal assistance costs, primarily in the context of determining the criteria for the proportionality in their amount. The main tasks that the authors formulate are: to analyze regulatory framework as well as the scholars’ positions in the aspect of determining the amount of professional legal assistance costs; to clarify the law enforcement practice, first of all, of the Supreme Court and the European Court of Human Rights in view of determining the criteria for the proportionality in the amount of such costs and making a decision to reduce this amount in case of failing to them (these criteria).

Results and discussion. One of the most difficult and challenging issues of the institution of professional legal aid costs is the procedure for determining their amount, first of all, in terms of establishing the appropriate criteria for the adequate compensation of such costs as court costs incurred by the party involved in the case.

The Procedural Codes (the Civil Procedure Code of Ukraine, the Commercial Procedure Code of Ukraine and the Code of Administrative Procedure of Ukraine) enshrine almost identical provisions that regulate the procedure for determining the amount and compensation

of professional legal aid costs. The analysis of these provisions enables us to conclude that the Ukrainian legislator, moving away from the use of the institution of «the maximum amounts» of compensation for legal aid costs, while providing certain means which aim to prevent the civil procedure participants from abusing their procedural rights including the compensation of overstated costs for such aid. Such means, according to them, are primarily the principle of proportionality of costs for a lawyer’s services (Part 4 Article 137 of the Civil Procedure Code of Ukraine) and the mechanisms for monitoring its implementation (Part 3 Article 141 of the Civil Procedure Code of Ukraine).

Regarding the principle of proportionality of costs for a lawyer’s services, it should first be noted that proportionality is a category that depends on several factors (Part 4 Article 137 of the Civil Procedure Code of Ukraine) whose detailed analysis indicates the application of a number of valuation concepts («the complexity of the case», «the significance of the case for the party», etcetera) by a legislator. On the one hand, this indicates the need for the court to interpret them in accordance with its discretionary power, and on the other hand – the determinative importance of the case law for identifying the cost for a lawyer’s services.

Without going into a detailed analysis of the essence of the criteria for limiting the cost of professional legal assistance, which certainly requires separate research, it should be emphasized that some scholars state that the subjective concept of «reasonable limits» gives courts the discretion to reduce the cost actually incurred by the party to a dispute, as neither the essence of such a concept nor its legal criteria are currently legally enshrined, and therefore are not a legal guarantee that enables citizens to protect their rights and interests in terms of

196

appealing to the representatives with the request for a full compensation of the costs, incurred by the party that won the case, in the future [8, p. 61]. With respect to this the parties, involved in the case, may also apply for the legal costs, the amount of which clearly does not comply with the principles of reasonableness. Therefore, an important role is played by the law enforcement practice of the Supreme Court, which in essence determines the criteria of proportionality of the amount of the legal costs incurred by the involved participant and the amount of costs, claimed by this participant, which are subject to compensation.

Despite the considerable variety of Supreme Court’s judgments that dealt with the institution of legal costs, most of such decisions were related to the abuse by the involved parties of their right to compensation for legal aid. The consequence of identifying the inconsistency of the amount of compensation for professional legal aid costs, asserted by the party, with the above criteria, i. e. revealing the disproportionality of such amount, is making the decision to reduce their amount to be compensated. Examples of such decisions, in particular, are:

– the decision of the Supreme Court com-posed of the panel of judges of the Civil Court of Cassation dated 26 September, 2018 [9]. The Supreme Court, allocating the costs for professional legal assistance incurred by the bank, concluded that the materials available in the case file such as the legal services contract, the memo-rial order for the payment of 120 thou-sand UAH, the description of services provided and additional costs, and the act of acceptance of work performed do not offer incontestable grounds for compensation of professional legal as-sistance costs by the court in the speci-

fied amount on the other hand, because this amount must be proven, document-ed and it must meet the criterion of rea-sonable expenses. Thus, the court estab-lished that the indicated services were provided to the bank by three advocates who were engaged in studying this case, met with the client to discuss aspects of conducting the case in the court of cas-sation, made adjustments to the written requests and explanations after each oth-er, that is, they actually performed the same work, and therefore the amount of professional legal aid costs indicated by the bank is overstated, unjustified duly and put the excessive burden on the de-fendant, and this contradicts the princi-ple of allocating the court costs. Taking into account the complexity of the case and the performed work, the principles of proportionality and reasonableness of litigation costs, the Supreme Court came to conclusion that it was necessary to re-duce their amount and recover from the defendant only 5 thousand UAH as the cost of professional legal assistance in favor of the claimant;

– the additional decision of the Supreme Court composed of the panel of judges of the Economic Court of Cassation dated 22 June, 2018 [10], in which the court concluded that the amount of legal aid costs determined by the party involved in the case is unreasonable, given primarily the overestimation of the time required for processing the procedural documents and preparing a response, as well as the time to represent his interests at the court hearing;

– the additional decision of the Supreme Court composed of the panel of judges of the Economic Court of Cassation dated

197

11 June, 2018 [11], where the basis for the critical perception of the defendant’s calculation of the cost and volume of the legal aid provided was the overestimation of the time required for providing such aid considering that the representative participated in the proceedings starting from the court of the first instance and could not be unaware of the position of the claimants, the legislation regulating the dispute proceedings, the documents and arguments with whose help the claimants substantiated their claims, etcetera;

– the decision of the Supreme Court composed of the panel of judges of the Economic Court of Cassation dated 24 January, 2019 [12] in which based on the inconsistency of the asserted costs with the complexity of the case, the volume of services provided by the advocate in the court of cassation, the time he spent on providing such services (the preparation of this case for reviewing in the court of cassation did not require a significant amount of legal and technical work because the advocate was aware of the claimant’s position; the regulatory frameworks of the disputed legal relationship did not change), and also on the fail to meet the criterion of actual costs and cost reasonableness, the court reduced the amount of professional legal aid costs from the claimed 65,000 UAH to 32.500 UAH;

– the additional decision of the Supreme Court composed of the panel of judges of the Economic Court of Cassation dated 6 March, 2019 [13], where in fact the reason for reducing the costs of professional legal assistance was that the price of services provided by

the advocate was not agreed between the parties by means of introducing the respective clauses in the contract, and hence, the court concluded to partially satisfy the claim about such costs in the amount of 14,000 UAH (from the claimed 28,000 UAH) taking into account the criterion of reasonableness of such costs amount in view of the specific circumstances of the case and the volume of legal assistance, provided to the party as a client, in representing its interests in the court during the proceedings;

– the decision of the Kyiv Administrative Court of Appeal dated 14 May, 2018 [14], in which the court proceeded from the need to determine the amount of costs for professional legal assistance based on the actual duration of providing such assistance, in particular, the participation of the advocate in the hearing (for four minutes, not one hour of participation).

Cases of reducing the amount of compensation for legal aid costs are typical of the law-enforcement practice of the European Court of Human Rights. For instance, in the decision related to the case of «Gusinsky v. Russia» [15] the Court, in view of the fact that the party’s claimed amount of compensation for legal aid provided by the advocate (over 446 thousand Euros) cannot be considered either mandatory (among the claimed costs there were some recognized as unrelated to the case) or reasonable, awarded compensation in the amount of only 88,000 Euros with regard to the court costs including the involvement of the advocate who represents the claimant (see paragraphs 85-88). Due to similar reasons (not meeting the criteria of reasonableness and justification) compensation for legal aid costs was reduced in the case of «Cosmopoulos v.

198

Greece» [16] (initially the claimed amount was more than 19,000 Euros and only 6, 000 Euros was compensated for legal aid provided) , the case of «Balogh v. Hungary» [17] (3000 Euros was compensated instead of the claimed 6.000 Euros) and others [18; 19; 20]. The case law of the European Court of Human Rights is also characterized by cases of reducing the asserted legal aid costs due to indicating, in the Court’s view, an excessive number of hours to calculate compensation for such costs («Krombach v. France» [21], «Savran v. Denmark» [22] ], «Aliyev v. Azerbaijan» [23], «Tsalikidis and Others v. Greece» [24], etcetera.

When considering the issue of reducing professional legal aid costs, in particular through the prism of law enforcement practice of courts, it should be borne in mind that the issue of reducing such costs is possible only if a party requests to reduce them due to disproportionality (the decision of the Supreme Court composed of a panel of judges of the Economic Court of Cassation dated 18 December, 2018) [25]. This position of the Court corresponds to the provision of Part 5 Article 137 of the Code of Civil Procedure of Ukraine, according to which in case of non-compliance with the requirements of disproportionate costs of professional legal aid, the court may, at the request of the other party, reduce the amount of such costs to be distributed between the parties.

Based on this provision the position, specified in the decision of the Supreme Court composed of the panel of judges of the Administrative Court of Cassation dated 9 April, 2019 [26], is quite appropriate. According to it, the current procedural law does not oblige the party requesting compensation for legal aid costs, to prove the validity of their market value, because it is the party requesting a reduction in the cost of legal aid provided by an advocate, that is obliged

to prove the disproportionality of the costs with the provision of the relevant evidence. Despite this, as noted by Yu. Babenko, in practice the courts often make their own assessment of the amount of the fee (although the text of the decisions does not contain any information about the fact that the other party has requested a reduction in these costs) and may refuse to meet the claimed amount just when the amount of the fee is set as a percentage of the cost of the claim [27]. He further states that courts may reduce or even refuse to compensate legal aid costs on the basis of a number of formal grounds for such a refusal (for example, on the grounds that the agreement on the provision of legal aid does not specify a case, in which an advocate is assigned to represent the interests [28]).

A challenging issue in determining the amount of compensation for professional legal assistance costs is the determination of the cost, in particular, an advocate charges per hour of work performed in the aspect of providing one or another type of legal assistance. From our perspective, the determination of the indicative (recommended) rates of an advocate’s fee should be positive. These rates are approved by the councils of advocates of the region (for example, the decision of the Council of Advocates of Chernihiv region No. 57 of 16 February, 2018 [29] and the decision of the expanded meeting of the Council of Advocates of Kharkiv region No. 17 of 21 March, 2018, approved recommendations on the application of the recommended rates of advocates’ fees [30]). The reasonableness of the amount of legal assistance costs, as emphasized by O. Yu. Kokorieva, would be easy to justify if a system of minimum rates were developed, taking into account the specifics of the regions and it would be based on three principles: reality, relevance, efficiency [31, p. 128].

199

We agree with the position, specified in the aforementioned additional decision of the Supreme Court composed of the panel of judges of the Economic Court of Cassation dated 6 March, 2019 [13], according to which the above decisions are, by their legal nature, recommendatory, so can only be taken into account by the court, but they are not mandatory in terms of applying because the court determines the approximate cost of an advocate’s services, taking into consideration the specific circumstances of the case, the advocate’s qualifications and experience, the client’s financial condition and other significant circumstances. N. Yu. Holubeva’s position makes sense as she stresses that in a particular case the price can vary greatly in view of many factors characterizing this case, that is why the average cost of legal services will always be only approximate [32]. With regard to this, in our opinion, the determination of such recommended rates of advocates’ fees, including the calculation of time, can serve as a guide for both the client in choosing an advocate who will provide him with legal assistance, and the court in determining the amount of compensation for the provided professional legal assistance.

When studying the case law of the European Court of Human Rights, one should pay attention to its decision in the case of «Krombakh v. France» (paragraph 104) [21], in which the Court not only points out the reasonableness, obligingness and reality of the costs incurred by the party, but also notes the possibility of recovering those costs, in particular for a representative’s services, which the party has already incurred, but has not paid yet, and is obliged to do it in the future.

Conclusion. In terms of distributing court costs, first of all, the costs of professional legal aid, the Ukrainian legislator has moved away from employing the institution of «the

maximum amounts» of their compensation, envisaging with regard to this the means aimed at preventing abuse of civil procedural rights, including compensation of the specified costs, by the participants of the civil proceedings. Such means, in particular, are the principle of proportionality of the costs to be paid for an advocate’s aid and mechanisms for monitoring its implementation.

The introduction of the principle of proportionality involves utilizing a number of evaluative concepts («the complexity of the case», «the significance of the case for the party», etc.) by the legislator. On the one hand, this points to the need for their interpretation by the court in accordance with its discretionary power, and on the other hand, – the crucial importance of case law to determining the amount of costs for paying an advocate’s aid services.

The analysis of law enforcement practice, first of all, of the Supreme Court indicates that the consequence of identifying the inconsistency of the amount of compensation for professional legal aid, claimed by the party, with the principle of proportionality of such amount is deciding to reduce their amount which is subject to compensation. In making the decision on the compensation of professional legal aid costs, the Court, first of all, proceeds on the assumption that this amount must be justified, documented and it must meet the criterion of reasonableness. It is necessary to take into account time for preparing procedural documents (including the participation of the representative in the lower courts) as well as the direct participation in the court hearing. The amount must also be based on the actual duration of providing legal aid, correspond to the complexity of the case and the volume of aid provided by an advocate in the court and be based on the concrete circumstances of the case.

200

REFERENCES1. Заборовськии В.В. Правова природа витрат на правову допомогу в цивільному про-

цесі України. Науковии вісник Ужгородського національного університету. Серія: Право. 2013. Вип. 23. Ч. 1., Т. 1. С. 210-213.

2. Заборовськии В.В. Правова природа витрат на професіину правничу допомогу в ци-вільному судочинстві у контексті змін до процесуальних кодексів. Матеріали 72-ї підсум-кової наукової конференції професорсько-викладацького складу юридичного факультету ДВНЗ «УжНУ» (м. Ужгород, 26 лютого 2018 р.). Ужгород: Видавництво УжНУ «Говерла», 2018. С. 51-52.

3. Заборовськии В.В., Манзюк В.В. Витрати на правничу допомогу як одна з гарантіи забезпечення права особи на професіину правничу допомогу. Адвокатура України: сучас-нии стан та перспективи розвитку (з нагоди 145-річчя створення Ради присяжних повіре-них при Харківському окружному суді): матеріали Всеукр. наук.-практ. конф. (м. Харків, 16 травня 2019 р.). Харків: Право, 2019. С. 71-75.

4. Заборовськии В.В. Граничнии розмір компенсації витрат на правову допомогу у ци-вільному процесі України. Порівняльно-аналітичне право. 2014. № 1 С. 78-80. URL: http://pap.in.ua/1_2014/Zaborovskyi.pdf (дата звернення: 17.09.2020)

5. Заборовськии В.В. Критерії обмеження розміру компенсації витрат на правову до-помогу. Науковии вісник Ужгородського національного університету. Серія: Право. 2014. Вип. 24. Т. 2. С. 40-43.

6. Заборовськии В.В., Манзюк В.В., Стоика А.В. Деякі проблемні питання розподілу судових витрат як один із складників права доступу до суду. Порівняльно-аналітичне пра-во. 2018. № 4. С. 105-107. URL: http://pap.in.ua/4_2018/26.pdf (дата звернення: 17.09.2020)

7. Заборовськии В.В. Категорії «розумності» та «справедливості» при визначенні роз-міру витрат на правову допомогу. 65-річчя загальної декларації прав людини: дотримання прав людини – пріоритет держави та суспільства: матеріали Міжнародної науково-прак-тичної конференції (м. Ужгород, 27-28 грудня 2013 р.). Херсон: Видавничии дім «Гельве-тика», 2013. С. 88-90.

8. Сотников И.А. Правовое определение критериев разумности возмещения расходов на представителя. Гонорар успеха. Научныи журнал. 2018. № 11. С.61-65.

9. Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаціиного цивільного суду від 26 вересня 2018 року (справа № 753/15683/15). URL: reyestr.court.gov.ua/Review/76889457 (дата звернення: 17.09.2020)

10. Додаткова постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаціиного госпо-дарського суду від 22 червня 2018 року (справа № 910/16953/16). URL: reyestr.court.gov.ua/Review/74884113 (дата звернення: 17.09.2020)

11. Додаткова постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаціиного госпо-дарського суду від 11 червня 2018 року (справа № 923/567/17). URL: reyestr.court.gov.ua/Review/74670290 (дата звернення: 17.09.2020)

12. Додаткова постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаціиного господар-ського суду від 24 січня 2019 року (справа № 910/15944/17). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/79397805 (дата звернення: 17.09.2020)

201

13. Додаткова постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаціиного госпо-дарського суду від 6 березня 2019 року (справа № 922/1163/18). URL: reyestr.court.gov.ua/Review/80366556 (дата звернення: 17.09.2020)

14. Постанова Київського апеляціиного адміністративного суду від 14 травня 2018 року (справа № 826/707/17). URL: reyestr.court.gov.ua/Review/74027930 (дата звернення: 17.09.2020)

15. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Gusinskiy v. Russia» оn May 19, 2004 (Application № 70276/01). URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61767 (дата звернення: 17.09.2020)

16. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Kosmopoulou v. Greece» оn February 5, 2004 (Application № 60457/00). URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61619 (дата звернення: 17.09.2020)

17. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Balogh v. Hungary» оn July 20, 2004 (Application № 47940/99). URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61931 (дата звернення: 17.09.2020)

18. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Nikolova v. Bulgaria» оn March 25, 1999 (Application № 31195/96). URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58228 (дата звернення: 17.09.2020)

19. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Fountas v. Greece» оn October 3, 2019 (Application № 50283/13). URL: http://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-196663 (дата звернення: 17.09.2020)

20. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Paposhvili v. Belgium» оn December 13, 2016 (Application № 41738/10). URL: http://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-169662 (дата звернення: 17.09.2020)

21. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Savran v. Denmark» оn October 1, 2019 (Application № 57467/15). URL: http://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-196152 (дата звернення: 17.09.2020)

22. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Aliyev v. Azerbaijan» оn October 9, 2018 (Application № 68762/14). URL: http://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-186126 (дата звернення: 17.09.2020)

23. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Tsalikidis and others v. Greece» оn November 16, 2017 (Application № 73974/14). URL: http://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-178518 (дата звернення: 17.09.2020)

24. Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаціиного господарсько-го суд від 18 грудня 2018 року (справа № 910/4881/18). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/78650682 (дата звернення: 17.09.2020)

25. Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаціиного адміністративного суду від 9 квітня 2019 року (справа №826/2689/15). URL: reyestr.court.gov.ua/Review/8104650 (дата звернення: 17.09.2020)

26. Бабенко Ю. Компенсація втрат на адвоката за рахунок іншої сторони судового спо-ру. 2019. URL: https://legalhub.online/blogy/ kompensatsiya-vtrat-na-advokata-za-rahunok-inshoyi-storony-sudovogo-sporu (дата звернення: 17.09.2020)

202

27. Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаціиного адміністратив-ного суду від 15 травня 2018 року (справа № 821/1594/17). URL: reyestr.court.gov.ua/Review/74028749 (дата звернення: 17.09.2020)

28. Рекомендації щодо застосування рекомендованих ставок адвокатського гонорару: рішення Ради адвокатів Чернігівської області від 16 лютого 2018 року №57. URL: http://advokatrada.org.ua/ (дата звернення: 17.09.2020)

29. Рішення розширеного засідання Ради адвокатів Харківської області від 21 березня 2018 року № 17. URL: http://www.advokat.org.ua/pravova-nformac-ya/rekomendovan-m-n-maln-stavki-advokatskogo-gonoraru/rekomendovan-m-n-maln-stavki-advokatskogo-gonoraru.html (дата звернення: 17.09.2020)

30. Кокорева Е.Ю. Возмещение расходов на оплату услуг представителя. Результаты современных научных исследовании и разработок: сборник статеи V Международнои на-учно-практическои конференции. Пенза: МЦНС «Наука и Просвещение», 2018. С. 125-128.

31. Голубєва Н.Ю. Судові витрати. Частина ІІІ. Витрати на професіину правничу до-помогу. 2019 URL: https://yaizakon.com.ua/sudovi-vitrati-chastina-iii-vitrati-na-profesijnu-pravnichu-dopomogu/ (дата звернення: 17.09.2020)

32. Judgment of the European Court of Human Rights in the case «Krombach v. France» оn February 13, 2001 (Application № 29731/96). URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-59211 (дата звернення: 17.09.2020)

203

РОЗДІЛ 9МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

УДК 341.1/.8

МІЖНАРОДНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СИСТЕМИ УПРАВЛІННЯ ПАНАМСЬКИМ КАНАЛОМ

INTERNATIONAL LEGAL REGULATION OF THE PANAMA CHANNEL MANAGEMENT SYSTEM

Мельник В.,аспірантка Інституту законодавства

Верховної Ради України

У статті проаналізовано особливості системи управління Панамським каналом на су-часному етапі иого розвитку. Положення Основного закону адміністрації Панамського ка-налу № 19 ( від 11 червня 1997) прииняті Панамськими законодавчими зборами дали змогу дослідити особливості міжнародно-правового регулювання складових адміністрації кана-лу, иого структуру, основні обов’язки, правила, яким має підпорядковуватися адміністра-ція. Законом установлено, що канал становить невіддільну спадщину країни Панама; тому, він не може бути продании, закладении, або інакше обтяжении або передании. Адміні-страції каналу належить виняткове право на проведення операціи, керування, збереження, обслуговування, поліпшення, і модернізацію каналу, а також операціи і пов’язаних послуг, відповідно до чинних юридичних і конституціиних регулюючих положень, щоб Канал міг працювати безпечним, безперервним, ефективним, і прибутковим способом. Адміністра-ція одержала право повного або часткового делегування третім особам, впровадження и виконання певних проектів, робіт або послуг. Основною метою функціи, переданих Ад-міністрації, встановлене те, що канал завжди повинен залишатися відкритим для мирного и безперервного транзиту суден із усіх країн світу, без дискримінації, відповідно до умов і вимог, встановленими в Конституції, міжнародних договорах, цьому законі и Регулюю-чих положеннях. Діяльність каналу не може бути перервана з будь якої причини. У при-кінцевих положеннях закону передбачено, що має бути позадоговірна відповідальність за збитки Адміністрації, її працівникам або активам відповідно до загального права. Закон про позовну давність для Адміністрації і иого працівників, щоб вимагати компенсації за збитки, згадані в попередньому параграфі, встановлювався у два роки. Окремо розглянуто особливості регулювання питань обслуговування Панамського каналу, означена відпові-дальність за порушення правил перебування у Панамському каналі. Зроблено висновки, що законодавство щодо Панамського каналу продовжує перебувати на достатньо низькіи нормотворчіи техніці, а також, що актуальними питаннями залишаються лоцманське про-ведення і иого забезпечення, навігаціина безпека, діяльність маяків і шлюзів тощо.

204

Ключові слова: Панамськии канал, міжнародно-правове регулювання, система управ-ління, міжнародне право.

The article analyzes the features of the Panama Canal management system at the present stage of its development. The provisions of the Basic Law of the Panama Canal Administration № 19 (June 11, 1997) adopted by the Panamanian Legislative Assembly made it possible to investigate the peculiarities of international legal regulation of the canal administration, its structure, basic responsibilities, rules to which the administration should submit. The law establishes that the ca-nal is an integral part of Panama’s heritage; therefore, it cannot be sold, mortgaged, or otherwise encumbered or transferred. The Channel Administration has the exclusive right to conduct, oper-ate, maintain, maintain, upgrade, and upgrade the Channel, as well as operations and related ser-vices, in accordance with applicable legal and constitutional regulations, so that the Channel can operate safely, continuously, efficiently, and in a profitable way. The administration has received the right of full or partial delegation to third parties, implementation and execution of certain projects, works or services. The main purpose of the functions delegated to the Administration is that the channel should always remain open for peaceful and uninterrupted transit of ships from all over the world, without discrimination, in accordance with the conditions and requirements set out in the Constitution, international treaties, law and regulations. The channel cannot be inter-rupted for any reason. The final provisions of the law stipulate that there should be non-contractu-al liability for damages to the Administration, its employees or assets in accordance with common law. The statute of limitations for the Administration and its staff to claim compensation for dam-ages referred to in the previous paragraph was set at two years. The peculiarities of the regulation of the Panama Canal service are considered separately, the responsibility for violating the rules of stay in the Panama Canal is indicated. It was concluded that the legislation on the Panama Canal continues to be based on rather low rule-making equipment, as well as that the pilotage and its provision, navigation safety, the operation of lighthouses and locks, etc. remain relevant issues.

Key words: Panama Canal, international legal regulation, management system, international law.

Постановка проблеми та актуальність дослідження. В умови кризи системи між-народних відносин, виникненням сумнівів у дієвості сучасної системи міжнародного права, иого інституціи, викликаних в тому числі низьким рівнем захисту з боку міжна-родного співтовариства інтересів України, Грузії, Молдови, Сирії, виникає необхід-ність не тільки більш глибокого пізнання складових міжнародного права, иого компо-нентів, але і механізму їх взаємодії.

Поява в ХІХ столітті Панамського і Су-ецького каналів дало потужнии поштовх

всіи світовіи економіці, прискоривши суд-ноплавство, скоротивши довжину багатьох водних маршрутів, зменшимо швидкість і собівартість перевезеного товару. Правове регулювання діяльності кожного з каналів здіиснюється на законодавчому рівні протя-гом часу їхнього функціонування. На сучас-ному етапі системи управління Панамським каналом керуються Основним законом ад-міністрації Панамського каналу № 19 ( від 11 червня 1997) приинятим Панамськими законодавчими зборами. Відповідно до по-ложень Статті 317 Конституції Панами ре-

205

гулюючі положення, що у ньому викладені, носять загальнии характер і мають стати ос-новою для більш детальних норм [2].

Мета статті: вивчити і проаналізувати особливості міжнародно-правового регулю-вання системи управління міжнародними водними каналами на прикладі дії основно-го закону адміністрації Панамського каналу 1997 р.

Основнии закон Панамської адміністра-ції № 19, приинятии 19 червня 1997 р. скла-дається з 10 розділів, поділених на секції. У першому розділі зазначено, що Адміністра-ція Панамського каналу є автономною, юри-дичною особою, утвореною і поділеною відповідно до конституції и цього закону (ст. 1) [1].

Законом установлено, що канал стано-вить невіддільну спадщину країни Панама; тому, він не може бути продании, закладе-нии, або інакше обтяжении або передании (ст. 3) [1]. Адміністрації каналу належить виняткове право на проведення операціи, керування, збереження, обслуговування, поліпшення, і модернізацію каналу, а також операціи і пов’язаних послуг, відповідно до чинних юридичних і конституціиних регу-люючих положень, щоб Канал міг працюва-ти безпечним, безперервним, ефективним, і прибутковим способом. Адміністрація одержала право повного або часткового де-легування третім особам, впровадження и виконання певних проектів, робіт або по-слуг (ст. 4) [1].

Основною метою функціи, переданих Адміністрації, встановлене те, що канал завжди повинен залишатися відкритим для мирного и безперервного транзиту суден із усіх країн світу, без дискримінації, відповід-но до умов і вимог, встановленими в Кон-ституції, міжнародних договорах, цьому за-коні и Регулюючих положеннях. Діяльність

каналу не може бути перервана з будь якої причини (ст. 5) [1].

Стаття 6 встановлювала особливості від-повідальності Адміністрації за керування, обслуговування, використання і збереження водних ресурсів вододілу Каналу. Саме на Адміністрацію покладався увесь спектр за-ходів, пов’язаних із забезпеченням захисту и безпеки каналу, і судноплавства по ньому; ко-ординацію своєї роботи з поліцією (ст. 11) [1].

Другии розділ зобов’язував Радуа ди-ректорів встановити правила для операціи, поліпшення и модернізації Каналу, а також контролювати иого керування відповідно до Конституції, цього закону и Регулюючим положенням. У свою чергу, адміністрація повинна була проводити політику, схвалену Радою директорів, і відповідати за виконан-ня щоденних операціи каналу (ст. 12) [1]. Зі збереженням будь-яких інших обмежень, установлених у законі або в Регулюючих положеннях, членам ради директорів забо-ронялося, від їх власного імені, або через третю особу, укладати будь-якии контракт із Адміністрацією або з організаціями чи фір-мами, причетними до обслуговування кана-лу протягом строку їх повноважень як чле-нів ради директорів, а також протягом двох років після закінчення строку директорства. Директори могли бути кандидатами до ви-борної посади, тільки якщо вони звільнили-ся з інших посад принаимні за шість місяців до дати виборів (ст. 16) [1].

У ст. 18 закону встановлювалося, що на додаток до влади, наданою конституцією Панами, Рада директорів має здіиснити такі функції: 1) призначати и звільняти адміні-стратора, заступника керівника и головно-го інспектора, і встановлювати їхні оклади и інші платежі. Рада директорів може не визначати жодного зі своїх членів до цих постів, у тои час як вони діють від імені

206

директора; 2) визначати по консультації з Адміністратором, систему обмірювання су-ден; 3) встановлювати мита, ставки и мита за використання каналу и пов’язаних із цим послуг згідно з остаточним затвердженням кабінету міністрів; 4) ухвалювати пропози-ції з річного бюджету Адміністрації, а також будь-які додаткові або спеціальні пропози-ції, відповідно до проектів, які Адміністра-тор може підготувати и представити їх кабі-нету міністрів для розгляду та ін.

Для здіиснення міжнародних функціи в Адміністрації створювалася Консультаціи-на рада. Призначення її членів покладено на Раду директорів. На голову Ради дирек-торів покладали наступні функції: очолю-вати зустрічі Ради директорів. Під час тим-часової або випадкової відсутності голови директор, обрании Керуванням з такою ме-тою, виконує иого обов’язки; відвідувати зустрічі кабінету міністрів, маючи право на голос і голосування, і надавати звіти, про-позиції, і пояснення щодо проектів і опера-ції адміністрації; пропонувати и захищати, разом з Адміністратором, усі дії, що мають відношення до Адміністрації, які можуть зажадати дозволи або схвалення виконав-чою владою, і підтверджувати їх; пред-ставляти Кабінету міністрів проект річного бюджету Адміністрації і иого додаткових кредитів, і захист їх у Законодавчих зборах; представляти Кабінету міністрів пропози-ції про перегляд мит, мит і зборів, що стягу-ються Адміністрацією і її концесіонерами; повідомляти Раду директорів про правила, програми и проекти національного уряду, які можуть стосуватися чи торкнутися опе-раціи і модернізації каналу; представляти річні звіти операціи і фінанси Адміністра-ції президентові республіки, Законодавчим зборам і офісу Генерального контролера (ст. 21) [1].

Адміністративна організація каналу встановлювалася такою. Адміністратор – це виконавчии директор вищого рангу и за-коннии представник влади, і відповідаль-нии за иого керування и впровадження пра-вил і рішень Ради директорів. Він повинен здіиснити свою владу и обов’язки згідно з конституцією, положеннями цього закону, регулюючими правилами, відповідно до річ-ного бюджету и екстраординарним креди-там, дозволам і угодам, приинятими Радою директорів. Адміністратор може частково делегувати свою владу заступникові керів-ника и іншим чиновникам або працівникам згідно з відповідними нормами (ст. 22) [1]. Ст. 23 установлювалися вимоги до заняття посади Адміністратора або Заступника ке-рівника. Адміністратор міг бути призначе-нии на 7 років і наново переобрании на свіи пост (ст. 24) [1]. Ст. 25 визначалися функції Адміністратора: представляти адміністра-цію в будь-яких судах, адміністративних діях і переговорах; розробляти и реалізову-вати рішення Ради директорів; встановлю-вати оклади и інші платежі, а також при-значати и застосовувати дисциплінарні заходи, звільняти чиновників Адміністрації, працівників на виборних посадах і праців-ників, призначення яких не безпосередня відповідальність Ради директорів; складати проект річного бюджету и додаткові звіти Адміністрації, надання їх на розгляд Раді директорів; надання регулярних звітів Раді директорів; проект регулюючих положень для правильного функціонування и відпо-відної модернізації каналу и винесення їх на розгляд і схвалення Радою директорів та ін.

Адміністратор може лише бути тимча-сово відсторонении або вилучении зі свого поста за згодою восьми членів ради дирек-торів. Адміністратор і Заступник керівника можуть також бути тимчасово відсторонені

207

або вилучені через доведену фізичну, ро-зумову, або адміністративну некомпетент-ність, як визначено Радою директорів. При цьому, припинення або видалення Адміні-стратора або Заступника керівника слід за-стосовувати зі збереженням будь-якої іншої застосовної карної санкції (ст. 27) [1].

Законом передбачалося (ст. 33), що маино Адміністрації складається з

1) інфраструктури, будинків, устатку-вання, і іншої особистої власності або нерухомості призначеної для опе-раціи каналу, отриманого Панамою по передачі каналу, такого як вироб-ничі підприємства електроенергії и виробничі підприємства очищення води, причали и доки, сухі доки, ра-діостанції, телеметричні и гідроме-теорологічні станції, землечерпал-ки, обхідні шляхи, маяки, бакени и інші засоби навігації, трубопроводи, судна, крани, локомотиви, двигуни, транспортні засоби, устаткування, за-пасні частини, матеріали, меблі, усі типи систем керування, комп’ютери и систем зв’язку, і, у цілому, установок, систем, запчастин, і інших активів, що є у повному веденні Адміністрації и необхідні або підходящі для опера-ціи і модернізації каналу.

2) Доходів, одержаних від мит і ставок для використання каналу.

3) Доходів від концесіи і контрактів.4) Будь-яка інша власність і права, отри-

мані прямо або побічно операцією каналу, або від використання або орендного договору щодо будь-якої власності, яка є частиною маина ка-налу.

5) Доходи від продажу власності або нерухомості Адміністрації, щоразу, коли згадана продаж дозволена.

6) Доходи, отримані від використання установок, різних видів власності уздовж берегів каналу, иого вод або прилеглих територіи, або які є части-ною иого маина.

7) Будь-яка інша власність, права або ак-тиви, що належать иому за законом, отримані від держави, муніципаліте-тів, міжнародних організаціи, авто-номних Державних установ, праців-ників або корпораціи.

При цьому Адміністрація каналу звіль-нялася від оплати будь-якого національного або муніципального податку, мита, збору або внеску, за винятком Панамських виплат по соціальному забезпеченню, обов’язково-го страхування, допомоги з непрацездатно-сті, мит за суспільні служби и зазначених у статті 39 цього закону (ст. 43) [1].

Досить важливим для нашого дослі-дження є регулювання розглянутим законом питань, пов’язаних із суднами и навігацією (розділ 4). У ньому зазначається, що Адмі-ністрація каналу повинна регулювати такі питання як: навігація в каналі; транзит су-ден, перевірка, контроль і всі інші операції що мають відношення до навігації в Каналі и суміжних портах, включаючи безпеку на морі, лоцманськии збір і видача спеціальних ліцензіи керманичам, помічникам і операто-рам суден і іншого встаткування для коли-вання, щоб працювати в каналі; запобігання нещасть; знищення відходів і викидів із су-ден, головним чином промислових; транзит небезпечного вантажу, або такого, що може викликати екологічнии або будь-якии іншии тип ушкодження; обробка баласту; видален-ня відходів під час навантаження; захист навколишнього середовища; вплив на на-вколишнє середовище проектів для каналу; вимоги щодо страхового покриття, необхід-ного суднам, що проходять через канал, для

208

зобов’язань, що випливають зі збитків, на-несених такими суднами каналу, иого влас-ності, иого працівникам або третім особам (ст. 57) [1].

Із цією метою закон встановлював, що всі судна, що идуть транзитом або, що рухають-ся у водах Каналу, зупиняючись, пришвар-товуючись на станціях і портах, суміжних з Каналом, повинні піддатися огляду и спо-стереженню Адміністрації керуванням руху (ст. 58). Вона має право не дозволити вхід у Канал будь-якого судна, що не дотримується правила и норм для безпеки судноплавства, установлених в цьому Законі и Регулюючих положеннях (ст. 59) [1].

Що стосується такого важливого питан-ня, як збитки, що відбувся від навігації, то закон встановлював, що Адміністрація за виключеннями, сформульованими нижче, має швидко скорегувати и заплатити від-шкодування витрат за збитки суден або їх вантажі, команди або пасажирів, які могли відбутися в результаті їх транзиту каналом, або викликані під час їх проходження че-рез шлюзи, або прилеглих територіях поза шлюзами, коли комісія Інспекторів вирішує, у результаті розслідування, що збиток був нанесении через помилку або недбалість із боку Адміністрації або її службовців і ухва-лює відповідне визначення.

Якщо помилка або недбалість судно-плавного оператора або судновласника, власника, команди або пасажирів сприяли збитку, премія за збитки відповідно змен-шувалася в пропорції до ступеня недбало-сті або помилки, що відбулася з боку суд-новласника або судноплавного оператора, судна, иого власника, команди або пасажи-рів. Також Адміністрація одержала право вимагати відшкодування витрати за збитки, нанесені Каналу, иого маину і службовцям після того, як розслідування, проведене Ра-

дою Інспекторів, з’ясує, що такі збитки - ре-зультат помилки або недбалості судновлас-ника або судноплавного оператора, судна, власника, команди, вантажу або пасажирів. Судновласник відповідальнии за швидке виконання ремонтних робіт судна и введен-ня иого в експлуатацію. Не слід було задо-вольняти позови за збитки, які відбулися в результаті недбалості судновласника, щоб швидко відремонтувати и повернути судно до служби. При цьому, кожна вимога повин-на була супроводжуватися документами та доказами (ст. 65) [1].

Установлювалося, що ніякі мита агента або комісії, або інші подібні видатки, або будь-які інші невизначені або товари, що зазнають спекуляції або здогаду, не повинні бути дозволені.

Якщо судном не будуть управляти під чартером, а власником безпосередньо, до-кази випливало забезпечити при наявності щодо суми, за яку судна того ж розміру и класу можуть бути зафрахтовані на ринку. Якщо чартерна цінність не може бути визна-чена, цінність судна иого власникам у бізне-сі, яким у цеи час було заинято під час збитку, повинна використовуватися в якості підстави для оцінки збитків за затримку судна. Книги судновласників або власників, що показують фактичнии дохід судна під час нещасного ви-падку або збитку, слід розглядати як докази имовірного доходу під час затримки. Якщо ж ці книги недоступні, належало представити інше належне свідоцтво (ст. 66) [1].

Ще одним важливим питанням для діис-ного дослідження є питання мит для вико-ристання Каналу и ставок з послуг. Законом встановлювалося, що мита мають бути вста-новлені по ставках, які, повинні покривати операціині витрати и модернізацію Каналу, і будуть включати, принаимні: витрати на ке-рування Каналом, включаючи амортизаціи-

209

ні видатки, підтримують для захисту водних ресурсів, обігового капіталу и обов’язкових резервів; платежі Державніи скарбниці згід-но із установленими нормами; капітал для відновлення виробничого підприємства, розширення, поліпшень і модернізації Ка-налу; відсоток по оцінніи вартості Каналу; втрати, перенесені з попередніх років. Та-кож передбачено, що мита и ставки, вста-новлені Адміністрацією, повинні врахувати умови безпечного, безперервного, ефектив-ного, конкурентоспроможного, і прибутко-вого обслуговування Каналу (ст. 75) [1].

Усі користувачі Каналу, що піддаються митам і тарифам, повинні здіиснити платіж у готівці в валюті Республіки Панама або ва-люті, установленою Адміністрацією, перш ніж послуга, яку вимагають, буде надана в сумі, еквівалентніи вартості обслуговуван-ня. Згадана оплату може замінити гарантія, відправлена банком, якии задовольняє вимо-гам для такої мети (ст. 77). Також передба-чено, що Адміністрація може в якості попе-редньої умови проходження судном каналу, зажадати певні гарантії иого платоспромож-ності (ст. 78) [1]. Що цікаво, закон вимагав від Адміністрації дозволити зацікавленим сторонам можливість брати участь у про-цесах консультаціи з метою перегляду мит і правил обмірювання, представивши, у пи-семніи формі, даних, думок або аргументів, і беручи участь у публічному розгляді, якии буде проводитися через принаимні 30 днів після дати публікації повідомлення в офі-ціиніи газеті Адміністрації (ст. 79) [1].

Особливе місце в законі відведене адмі-ніструванню персоналу и трудовим відно-синам. Зазначено, що Адміністрація вста-новлює спеціальнии режиму заинятості на основі системи заслуг и повинна прииняти Загальнии План Заинятості, якии має під-тримати, як мінімум, умови приимання на

роботу и права, подібні тим, що існували станом на 31 грудня 1999 р. Отже, чиновни-ки, працівники у виборних посадах, праців-ники и союзи Адміністрації Панамського каналу не повинні попадати під положення Кодексу законів про працю, Адміністратив-ного Кодексу, ні будь-яких регулюючих або зводів законів, які встановлюють оклади, бонуси, юрисдикції або процедури, крім явно забезпечених у цьому Законі.

Постіиним співробітникам і тем пра-цівникам, які надалі будуть прииматися до роботи Каналу закон вимагав гарантувати заинятість із перевагами и умовами, рівни-ми перевагам, якими вони мали на 1999 р. Також адміністрація зобов’язувалася вста-новити в Регулюючих положеннях виклю-чення до спеціального режиму заинятості, застосовному до чиновників (ст. 81) [1].

Спеціальнии режим заинятості Адміні-страції засновании на принципах заслуги и рівних можливостеи. Заборонялася дискри-мінація через стать, вік, релігію, родиннии стан, політичну ідеологію або фізичнии не-долік. Методи сексуального домагання за-боронялися (ст. 82) [1].

На жаль, наступні статті закону щодо цього визначали лише загальні напрямки маибутнього регулювання (ст. 83-85; 87-117) [1]. Ст. же 86 установлювала пріоритет в одержанні роботи панамськими громадяна-ми. Слід вказати, що у досліджуваному за-коні здебільшого даються лише магістраль-ні напрями в трудових відносинах, але не чітко їх регламентують, надаючи, мабуть, Адміністрації самостіино встановлювати підзаконними нормативними актами відпо-відні норми.

Регулюванню питань обслуговуван-ня Каналу присвячении розділ 6. У ньому передбачено, що Адміністрація повинна прииняти програми обслуговування, поліп-

210

шення и заміни, необхідної для безпечної, безперервної, ефективної і прибуткової ді-яльності Каналу, гарантувати цілодобовии транзит суден, а також надавати послуги і розвивати операції дозволені владою (ст. 118) [1].

Програми, згадані в попередніи статті, повинні бути засновані на наступних прин-ципах і критеріях: що б високоякісне обслу-говування забезпечило користувачам Каналу транзит суден самим безпечним, швидким, і ефективним можливим способом; мінімі-зувати перерви в згаданому трафіку, викли-каному поломкою встаткування; правила и методи, які можуть дозволити прииняти и здіиснити динамічні програми обслугову-вання згідно з періодичними коректування-ми, згідно з реальними потребами; позначен-ня необхідної чистоти середовища; постіине спостереження, щоб оптимізувати загаль-не обслуговування, інвестуючи в сучасне встаткування, яке збільшить упевненість ко-ристувачів; адаптація програми до застосов-них стандартів практики в ціи галузі; дослі-дження виконання и ефективності програм; створення резервних фондів для ремонту встаткування и установок; капітальні фонди для закупівлі и заміни встаткування; кошти для будівництва або поліпшення коштів або інфраструктур; кошти для обслуговування в цілому і кошти для фінансування вище-згаданих програм; установа незалежних програм превентивного обслуговування, ре-монту, ремонту, поліпшень, модернізації и заміни; досягнення, через вищезгадані про-грами, безпечної, безперервної, ефективної, і прибуткової діяльності різних фіксованих і рухливих структур, систем і встаткування, що беруть участь в операціях Каналу; наим за контрактом для послуг і обслуговування, щораз, коли це необхідно з погляду опера-ціи, вартості и безпеки (ст. 119) [1].

У прикінцевих положеннях закону пе-редбачено, що має бути позадоговірна від-повідальність за збитки Адміністрації, її працівникам або активам відповідно до за-гального права. Закон про позовну давність для Адміністрації і иого працівників, щоб вимагати компенсації за збитки, згадані в попередньому параграфі, встановлювався у два роки. У випадку збитків Адміністрації цеи термін повинен відраховуватися з дня, коли збитки були нанесені. У випадку збит-ків працівникам цеи час повинен початися в день порушення. Що ж стосується набуття законної сили розглянутого закону, то вста-новлювалося, що це відбудеться з дати иого публікації в «Official Gazette» у кожнім пи-танні, яке не порушує положення Угоди Па-намського каналу 1977 р. (ст. 135) [1].

Висновки та перспективи досліджен-ня. Таким чином, аналіз основних положень основного закону Панамської адміністрації № 19, приинятого 19 червня 1997 р. дає змо-гу стверджувати, що правове регулювання діяльності цього Панамського каналу здіи-снювалося на належному рівні. Завдяки дії норм та положень статеи Адміністрація каналу отримала статус юридичної особи. Законом також було утворено систему від-повідних органів, служб, встановлено ос-нови трудових відносин співробітників ка-налу. Водночас, наголошуємо на достатньо низькіи нормотворчіи техніці, а також, що актуальними питаннями залишаються лоц-манське проведення і иого забезпечення, на-вігаціина безпека, діяльність маяків і шлю-зів тощо. Серед наибільш перспективних питань, які потребують розгляду і уваги є визначення трудових відносин Адміністра-ції каналу тощо, це дасть змогу збагатити наукову концепцію правового регулювання міжнародно-значущих шляхів сполучення взагалі, і Панамського каналу зокрема.

211

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Основнии закон адміністрації Панамського каналу № 19 ( від 11 червня 1997). Canal

de Panama. URL: https://www.pancanal.com/eng/legal/law/index.html.2. Конституція Республіки Панама 1972 року (зі змінами 1978, 1983 i 1994 років). URL:

https://www.georgetown. edu/pdba/Constitutions/Panama/panaina 1994.html

212

УДК 341.231.14

ПРАВА ТА ЗАХИСТ БІЖЕНЦІВ У МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ

HUMAN RIGHTS AND THE PROTECTION OF REFUGEES IN INTERNATIONAL LAW

Турчин Н.В.,студентка Інституту прокуратури та кримінальної юстиції

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Турчин А.В.,студент Інституту прокуратури та кримінальної юстиції

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Стаття присвячена дослідженню змісту нормативного закріплення поняття «біженець» у джерелах українського і міжнародного права, розглядаються міжнародно-правові меха-нізми захисту прав біженців. Особлива увага приділяється системі міжнародних інститу-ціи щодо захисту прав біженців. Теоретичні аспекти присвячені дослідженню положень механізмів захисту, направлених на регулювання і реалізацію правового статусу біженців. Інститут біженців виник як інститут права притулку для людеи, яких переслідувала влада країн, з політичних причин громадянами, яких вони є. Міжнародно-правові акти в галузі захисту біженців були першими юридично кодифікованими актами в рамках Ліги Націи як відповідь на масове примусове переміщення людеи після Першої світової віини, розпаду Османської імперії, встановлення більшовицької влади в Росії та фашистського режиму у Німеччині та початку її агресивної анексіоністської політики. Ось чому угоди 1928 р., 1933 р. і 1938 р., які містять визначення поняття «біженець», були пов’язані з певними подіями та регіонами. Завершальним етапом формування міжнародного механізму забезпечення прав біженців стала діяльність ООН. Визначення поняття біженець, сформульовані в Конвенції 1951 р. та Статуті УВКБ ООН втілили поняття попередніх угод і визнають, що біженці – це лише категорія політичних біженців, які стали жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, громадянства, належності до певної соціальної групи або політич-них переконань. Автори доходять висновку, що проблема біженців продовжує залишатися викликом міжнародному співтовариству. Різке збільшення числа мігрантів призводить до політичних, економічних, соціальних криз всередині держав і, як наслідок, до внутрішніх заворушень. Цю проблему неможливо вирішити на внутрішньодержавному або регіональ-ному рівнях, необхідно вживати більш глобальні заходи.

Ключові слова: біженець, правовии статус біженця, міграція, мігрант, права людини, заходи контролю зовнішньої міграції.

213

This article is international legal mechanisms for the protection of the rights of refugees. Special attention is paid to the system of international institutions to protect the rights of refugees. Theoretical aspects are devoted to the study of the provisions of protection mechanisms aimed at regulating and implementing the legal status of refugees and internally displaced persons. The institution of refugees originated as an internal institution of granting asylum to the people who were persecuted by the authorities of the countries of which for political reasons they were residents. The international legal protection of refugees was first legally codified within the framework of the League of Nations as the answer to the massive forced displacement of people in the wake of World War I, the collapse of the Ottoman Empire, the establishment of the Bolshevik power in Russia and the fascist regime in Germany and the beginning of its aggressive annexationist policy. That is why the Agreements of 1928, 1933 and 1938 which contain the definitions of «the refugee» were bound to certain events and regions. The concluding stage in constituting the international mechanism for securing the rights of refugees has become the activity of the UN in therarea. The definitions of refugees as formulated in the Convention of 1951 and the Charter of UNHCR have embodied the notions of the preceding agreements recognizing as such only the category of political refugees persecuted for their race, religious beliefs, citizenship, belonging to a certain social group or political persuasions. In conclusion, the authors conclude that the refugee problem continues to be a challenge to the international community. A sharp increase in the number of migrants leads to political, economic, social crises within states, and, as a result, to internal unrest. This problem can not be resolved at the domestic or regional levels, more global measures need to be taken.

Keywords: refugee, the legal status of refugee, human rights, migration, migrant, control measures of external migration.

Постановка проблеми. Вимушена мі-грація є однією з наискладніших проблем, з якою зіткнулося світове співтовариство. Наибільші геополітичні зміни, соціаль-но-економічна криза, порушення прав не-корінних народів і етнічні конфлікти стали причинами масових міграціиних потоків. Жоден саміт об’єднаного Європеиського парламенту не обходиться без виступів, які присвячені проблемам біженців і вимуше-них переселенців, так як континентальна Європа щорічно надає притулок кільком десяткам тисяч особам, які подали заяви про надання їм притулку. Проблема бі-женців висвітлена у численних працях, та в силу постіиного розвитку геополітичних процесів дане питання потребує додатково-го вивчення.

Стан опрацювання. Проблема біжен-ців висвітлена у численних працях, як у за-рубіжних , так і вітчизняних вчених, серед яких А.С. Овчаренко, В.Е. Теліпко, В.М. Ре-пецькии, С.А. Авакьян та інші автори.

Метою статті є необхідність розкриття процесу формування і закріплення поняття біженець в міжнародному праві, визначен-ня міжнародно-правових способів захисту прав біженців.

Виклад основного матеріалу. Пробле-ма біженців – одна з актуальних проблем світової спільноти. Як зазначає вчении С.А. Авакьян: «Проблема біженців існувала і буде існувати до тих пір, поки в світі не при-пиняться внутрішньодержавні і міждержав-ні конфлікти, які вирішуються за допомогою сили» [1, c. 430].

214

Відбиваючи прагнення міжнародного співтовариства легалізувати положення ве-личезної маси біженців, жертв світової віи-ни, більшовицької диктатури в Росії, розпа-ду Османської Імперії та пов’язаних з цим міжнаціональних конфліктів була зроблена перша спроба міжнародно-правової регла-ментації поняття «біженець» і визначення правового статусу у 20-х роках 20 століття. У 1926 году в Женеві на спеціальному скли-канні конференції Верховним Комісаром у справах біженців Нансеном, пост якого був засновании Лігою Націи в 1921 р., було укладено угоду про видачу посвідчень ро-сіиським і вірменським біженцям для ви-користання їх як проїзних документів, що дістали згодом назву «паспортів Н», згодом такі ж паспорти були виданні ассиріиським, ассиро-халдеиским і асимільованим біжен-цям [2, c. 50-52].

У 1933 р. була приинята Конвенція про статус біженців, що закріпила деякі права біженців в області працевлаштування, і здо-буття освіти. Угода 1936 р. і конвенція 1938 р. про статус німців з Німеччини, поширена в 1939 р. на біженців з Австрії були реакці-єю Ліги Націи на масові переміщення нім-ців з Німеччини, а потім з Австрії, в наслід-ку встановлення фашистської диктатури і насильницького приєднання Австрії у 1938 р. Ці угоди мали обмежену сферу застосу-вання, орієнтуючись на біженців певної на-ціональності. Проте їх безперечне значен-ня полягає в тому, що вони розкрили зміст поняття «біженець», закріпили основнии обов’язок держав – не видворяти біжен-ців, що постіино проживають в країнах, і не відмовляти їм у в’їзді на свою територію. Друга світова віина різко збільшила чисель-ність біженців у всьому світі, що загострила проблему визначення міжнародно-право-вого статусу біженця. Тому після закінчен-

ня віини активно стало налагоджуватися співробітництво держав щодо створенню міжнародно-правової системи захисту бі-женців, а також були переглянуті головні критерії визначення поняття «біженець». Міжнародна організація у справах біжен-ців (далі – МОБ) створена 20 серпня 1948 року, отримала тимчасовии мандат на реє-страцію, захист, переселення и репатріацію біженців [3, c. 379]. У Статуті Міжнародної організації у справах біженців, до поняття «біженець», належать жертви нацистських і фашистських переслідувань, деякі особи євреиської національності, а також інозем-ці, особи без громадянства, які стали жер-твами нацистських режимів, так само, як і особи, визнані біженцями до початку Дру-гої світової віини за ознаками раси, релігії, національної приналежності чи політичних поглядів. Крім того, біженцями за Статутом вважалися особи, що не бажають або не мо-жуть скористатися захистом своєї держави і мали обгрунтовані побоювання вважати, що на батьківщині їх будуть переслідувати за вищевказаними ознаками [4, с. 46].

Акцентуємо увагу на тому, що основні міжнародні договори щодо захисту біженців були прииняті в рамках Ліги Націи вже піс-ля встановлення нацистського режиму в Ні-меччині та віиськової окупації нею сусідніх країн напередодні Другої світової віини. Ці події привели до масової еміграції населен-ня окупованих держав та частини німецьких громадян в інші європеиські та заокеанські країни. IV Женевська Конвенція про захист цивільного населення під час віини 1949 р. передбачає певні механізми захисту виму-шених мігрантів. В Статті 4 Конвенції за-значено, що особами, що перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-якии момент та за будь-яких обставин опиняють-ся, у разі конфлікту чи окупації, під владою

215

сторони конфлікту або окупаціиної держа-ви, громадянами яких вони не є. Вимога статті 13 Конвенції держав-учасниць пов’я-зане з поширенням захисту на все населення знаходяться в конфлікті сторін без будь-якої дискримінації за ознаками раси, національ-ності, релігії або політичних переконань, і спрямовані на полегшення страждань, спри-чинених віиною [5].

Поняття «біженець» набуло подальшо-го розвитку у Конвенції ООН про статус біженців 1951 року, яка розроблялася в 1947 – 1951 роках одночасно з Статутом УВКБ ООН. За змістом Конвенції про ста-тус біженців, біженцем визнається особа яка, через обґрунтовані побоювання «стала жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, громадянства, належності до певної соціальної групи або політич-них переконань перебуває за межами кра-їни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає скористатися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маю-чи певного громадянства і перебуваючи за межами країни свого колишнього міс-ця проживання внаслідок подібних подіи, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань ». Конвенція про статус біженців від 28.07.1951 р. стала універсальним і основним міжнародним документом, що закріплює визначення по-няття «біженець» в міжнародному праві, яке адаптували в своєму національному законодавстві більшість держав, в тому числі і Україна.

Відповідно до Конвенція про статус біжен-ців від 28.07.1951 р. права і свободи біженців, як центральнии елемент міжнародно-право-вого статусу біженців, складається з:

– прав і свобод біженців, що надаються нарівні з громадянами держави;

– прав і свобод біженців, які надаються иому, як іноземцю;

– прав і свобод, що надаються виключ-но біженцю;

– прав і свобод біженців, що виплива-ють з їх особистого статусу і сімеи-них відносин.

Права і свободи біженців, що надають-ся нарівні з громадянами тієї держави, де вони перебувають, за Конвенції 1951 року наступні:

1) свобода релігіиного переконання (ст. 4 Конвенції);

2) права на винаходи, креслення та мо-делі, торгові марки, назву фірми, та прав на літературні, художні та науко-ві твори (ст. 14);

3) право на звернення до суду (ст. 16);4) право на отримання паиків, якщо

вони передбачені законодавством приимаючої держави (ст. 20);

5) право на початкову освіту (ч.1 ст. 22) ;6) право на урядову допомогу (ст. 23);7) право на винагороду за працю, соці-

альне забезпечення, права на компен-сацію в разі смерті біженця внаслідок нещасного випадку на роботі або про-фесіиного захворювання (ст. 24) [6].

У 2012 році в Україні було вдосконалено законодавство, яке регулює статус біженців з прииняттям Закону України «Про біжен-ців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» [7]. Зазначении закон регулює статус не тільки біженців, а и осіб, які потребують додаткового або тимчасово-го захисту.

Також до основних міжнародних докумен-тів, що гарантують дотримання прав біжен-ців нарівні з іншими категоріями населення, є: Загальна декларація прав людини (1948 р.); Міжнароднии пакт про економічні, соціаль-ні та культурні права (1966 р.); Міжнародна

216

конвенція про ліквідацію усіх форм расової дискримінації (1965 р.); Міжнароднии пакт про громадянські та політичні права (1966 р.); Конвенція про ліквідацію всіх форм дис-кримінації щодо жінок (1979 р.); Конвенція про права дитини (1969 р.) Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських і таких, що принижують гідність, видів пово-дження і покарання (1984 р.) та ін.

Незважаючи на те, що на сьогоднішніи день існують і організаціинии і норматив-нии механізми захисту прав біженців, світо-ва практика свідчить про те, що міжнарод-ному співтовариству не вдалося налагодити достатнє правове забезпечення міграціиної діяльності держав.

Наиважливішою міжнародною орга-нізацією, яка несе відповідальність за бі-женців, є Верховнии комісар Організації Об’єднаних Націи у справах біженців. Відповідно до Конвенції ООН про статус біженців 1951 року УВКБ уповноважена забезпечувати захист і допомогу біжен-цям. Країни, що ратифікували вищезазна-чену Конвенцію, періодично надають звіт в УВКБ про дотримання прав біженців та про виконану роботу щодо поліпшення со-ціально-економічного становища вимуше-них переселенців. Близько 150 з 200 країн світу взяли на себе зобов’язання захищати біженців і не повертати їх в країну, де вони можуть зазнавати тортур і переслідувань, підписавши Конвенцію про статус біжен-ців 1951 року та / або Протокол 1967 року. Положення Конвенції 1951 року залиша-ються основним міжнародним стандартом, за яким оцінюються будь-які заходи щодо захисту і поводження з біженцями.

Діяльність УВКБ ООН спрямована на те, щоб біженці та інші особи, які належать до їх компетенції, мали змогу отримати міжна-роднии захист, гуманітарну допомогу. Для

ефективного вирішення питань, що стосу-ються біженців, співпраця між державами і УВКБ ООН вкраи необхідно. Вона може протікати в різних напрямках: надання при-тулку відповідно до міжнародних зобов’я-зань, фінансування операціи УВКБ ООН по всьому світу. Також, УВКБ ООН допо-магає країнам розширювати можливості з надання притулку, стежить за дотриманням зобов’язань держав щодо захисту біженців, спостерігає за національною практикою. Крім цього, УВКБ ООН працює з регіональ-ними міжурядовими організаціями, таки-ми як Європеиськии Союз, Африканськии Союз, Організація американських держав, допомагаючи їм проводити політику щодо захисту біженців. Слід зазначити, що у вирі-шенні проблем біженців важливо роль віді-грає співпраця між державами. Як правило, міжнародна допомога зазвичаи спрямована на вирішення політичних або міжетнічних криз у країнах, звідки прибувають біженці, шляхом надання матеріальної або фінансо-вої допомоги, на переселення певного чис-ла біженців. Незважаючи на те, що УВКБ є єдиною організацією ООН, наділеною мандатом для надання всебічної допомоги біженцям, вона регулярно взаємодіє з орга-нами ООН та іншими організаціями.

Виділяють три основні варіанти довго-тривалого вирішення проблем біженців: 1)добровільна репатріація; 2) місцева інте-грація; 3) переселення [8, c. 24].

Добровільна репатріація - це наикращии спосіб вирішенням проблем біженців. Ве-лика частина біженців хотіли б повернути-ся додому, у свою країну. Нерідко відсутні основні умови для повернення – безпека і відновлення національного захисту. УВКБ ООН сприяє добровільніи репатріації, вва-жаючи це наикращим способом вирішення проблеми. Організація часто надає надає їм

217

первинну матеріальну допомогу, допомогу у відновленні будинків, шкіл, лікарень та інше. У всесвітньому масштабі за останні десять років на батьківщину повернулися близько 11,4 млн біженців, в тому числі 7,3 млн - за сприяння УВКБ ООН [9, с. 30-32]. Бувають такі випадки, коли біженці не можуть або не бажають повертатися додому з певних обста-вин. Тоді держави намагаються інтегрувати їх у місцеве життя. Їм надаються притулки, право на постіине проживання з можливістю отримати в маибутньому громадянство. Не-зважаючи на те, що дании метод є ефектив-ним способом вирішення проблем біженців і визнається як Конвенцією ООН, так і Ста-тутом УВКБ ООН, багато держав бувають стурбовані присутністю біженців на їх тери-торії. Вони побоюються наслідків, виникнен-ня проблем в сфері безпеки, також стурбова-ні проблемою контролю над міграцією. У тих випадках, коли ні добровільна репатріація, ні місцева інтеграція неможлива, рішенням для біженців буде переселення в третю кра-їну. Переселення в третю країну означає, що біженці залишають країну свого притулку, легально переїздять в країну, яка погодила-ся прииняти їх в якості біженців і надати їм дозвіл на постіине місце проживання. Даним варіантом користується невелике число бі-женців, переважно це біженці з сериозними проблемами в плані захисту (агресія, фізич-нии напад), яким країна, в якіи вони перебу-

вають не має можливості надати допомогу. Висновки. Проблема біженців продов-

жує залишатися викликом міжнародному співтовариству. Різке збільшення числа мі-грантів призводить до політичних, еконо-мічних, соціальних криз всередині держав і, як наслідок, до внутрішніх заворушень, регіональних конфліктів. Необхідно моди-фікувати всю існуючу міжнародно-правову базу, яка регулює правовии статус таких осіб та їх захист. Сучасна міграціинии кри-за, викликана громадянськими віинами, зброиними конфліктами, порушенням прав людини, стихіиними або техногенними катастрофами показали необхідність пе-регляду способів вирішення такої ситуа-ції. Цю проблему неможливо вирішити на внутрішньодержавному або регіональному рівні, необхідно вживати більш глобальні заходи. Якомога більше країн повинні ра-тифікувати Конвенцію 1951 р. про статус біженців, зберегти і зміцнити ґрунтовані правові підходи до вирішення усіх ситу-аціи, пов’язаних з біженцями. Не варто забувати, що захист біженців все-таки є загальною відповідальністю. Тільки пра-цюючи спільно, доповнюючи один одного, держави, УВКБ ООН, міжнародні і неуря-дові організації можуть надати ефективнии захист, якого потребують біженці. І тоді си-стема міжнародного захисту біженців ста-не міцною і стабільною.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ1. Авакьян С.А. Россия: гражданство, иностранцы, внешняя миграция. Санкт-Петер-

бург: Юрид. Центр Пресс, 2003. 641 с.2. Потапов В.И. Беженцы и международное право. М. 1986. С. 50-52.3. Діденко Н.А. Розвиток міжнародно-правового поняття «біженці» на сучасному ета-

пі. Часопис Київського університету права. 2011. № 4. С. 379-383.4. Міжнародне публічне право / за ред. А.С. Овчаренко, В.Е. Теліпко, Київ: Центр уч-

бової літератури, 2010. 608 с.

218

5. Конвенція про захист цивільного населення під час віини від 12.08.1949 р. Вер-ховна Рада України. Законодавство України. URL : https://goo.gl/RWysku (дата звернення: 15.10.2020)

6. Конвенція про статус біженців (укр/рос) від 10.01.2002 р. N 2942-III. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_011#Text (дата звернення: 15.10.2020)

7. Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту. Закон України від 8 липня 2011 р. Відомості Верховної Ради України. 2012. № 16. Ст. 146.

8. Міжнародне публічне право: підручник / за ред. В.М. Репецького. 2-ге вид., стер. К., 2012. 437 с.

9. Пак Н. Неконтрольована міграція як загроза безпеці країн Європеиського Союзу. Вісник КНУ ім. Т. Шевченка. 2016. №1(44/45). С. 30-32.

219

РЕЦЕНЗІЇ

Пархоменко Н.М.,доктор юридичних наук, професор,

вчений секретар Інституту держави і праваім. В. М. Корецького НАН України

РЕЦЕНЗІЯна монографію кандидата юридичних наук, доцента Гоцуляка Ю.В.

на тему: «Правове буття як фундаментальна категорія праворозуміння: становлення та сучасність»

Актуальність теми рецензованої моно-графії обумовлена перманентною потребою в утверджені цінності права у суспільстві для запобігання нігілістичним деструктив-ним процесам, що мають місце у правово-му житті соціуму. Ці процеси в значніи мірі пояснюються тим, що право нерідко розгля-дається суто як інструмент, як феномен від-носнии щодо держави, політики, ідеології, а тому традиціині політико-ідеологічні про-блеми стають правовими. Такии стан справ спонукає науковців до пошуку так званого чистого права, окремої, незалежної правової сутності. Зрештою, таке завдання поставив перед собою автор монографії: обґрунтувати право як складову буття, а людину як істоту правову. Отже, можна із впевненістю ствер-джувати про актуальність обраної теми.

Структура роботи побудована за прин-ципом методологічної розробки понятіи-ного інструментарію, обґрунтування иого спроможності через дослідження класичних правових доктрин та світоглядів різних епох та розроблення на основі набутого матеріа-лу концепції застосування правового буття та иого категоріи для вирішення ключових проблем праворозуміння та утвердження он-тологічного та аксіологічного виміру права.

Заслуговує на увагу дослідження Ю.В. Гоцуляком цивілізаціиних витоків право-

вого буття у міфі, що в історико-правових дослідженнях переважно залишається поза увагою, при тому, що автор переконливо до-водить значущість міфу для розвитку право-вого світогляду. Загалом, історико-правова частина дослідження у монографії вирізня-ється оригінальним авторським методоло-гічним підходом, адже слугує базисом для обґрунтування онтологічної концепції пра-ворозуміння і, представляє собою дове-дення присутності структурних елементів правового буття (атрибутів та модусів), за-пропонованих у роботі в ключових право-вих вченнях.

Цілком можна погодитися із положен-ням, що відстоюється у п’ятому розділі, а саме – фундаментальнии онтологічнии зв’я-зок права та людини, що викладається авто-ром у розумінні людини як правової істоти і викладенні послідовності та змісту етапів правового становлення суб’єкта. У роботі переконливо доводиться місце кожного з атрибутів правового буття для становлення людини, невід’ємність їх присутності у сві-домості, волі, поведінці та відносинах.

У підрозділі 5.2 обґрунтовується зміст правових модусів, а також дається їх класи-фікація в залежності від напрямів праворо-зуміння та вихідної концентрації правових змістів, що дає змогу продемонструвати

220

всеосяжність права як структури буття. Цін-ність роботи складають обґрунтовані на-магання автора вивести право з-під ідео-логічного монізму, тим самим відстояти незалежність правового начала від інших явищ та процесів, що мають вплив на по-ведінку людини. Новаторською видається позиція Гоцуляка Ю.В., що виводить типи правових сімеи в залежності від праворозу-міння, а не, як це традиціино відбувається, – за джерелами права. Це дає розуміння того, що правова система починається із правово-го мислення, а не заданих теоретичних кон-струкціи та інституціи, що є иого наслідком.

Теоретична база дослідження вирізняється комплексним підходом, що полягає у вивчен-ні юридичних творів класиків правової думки та сучасних вітчизняних вчених-правознав-

ців, що додає максимальної повноти науковіи розробці проблеми, що досліджується.

На підставі викладеного можна діити висновку, що монографія Гоцуляка Юрія Ві-кторовича «Правове буття як фундаменталь-на категорія праворозуміння: становлення та сучасність» є вагомим внеском в юридичну науку у сфері формування аксіології права та закладення базових незмінних цінностеи як основи розвитку правової системи. Катего-рія правового буття та її структурні складові мають всі підстави стати незмінною скла-довою теорії права та основною юридично-го мислення як такого. Рецензована науко-ва праця може бути корисною для наукової спільноти, юридичної практики, викладачів та студентів під час вивчення загальнотеоре-тичних правничих дисциплін.

Державнии вищии навчальнии заклад«Ужгородськии національнии університет»

Міністерства освіти і науки Украіни

Електронне наукове видання«Порівняльно-аналітичне право»

No 3, 2020

Ужгородськии національнии університетУжгород 2020