2. Persona y familia.

2.1. El sujeto de derecho.

2.1.1. Persona: principio y fin de la persona física - 3

2.1.2. Capacidad jurídica: triple status y capitis deminutio - 4

2.1.3. Capacidad de obrar: circunstancias modificativas - 5

2.1.4. La familia romana: ideas generales, sui iuris y aliene iuris, tipos de parentesco.-5

2.2. Patria potestad, tutela y curatela

2.2.1. Patria potestad: contenido, adquisición, pérdida (emancipación) y efectos - 8

2.2.2. Protección de los incapaces: tutela y curatela - 12

2.3. Matrimonio y régimen matrimonial de bienes.

2.3.1. Matrimonio: concepto, elementos y requisitos , divorcio. Concubinato. - 18

2.3.2. Régimen matrimonial de bienes : relaciones patrimoniales entre cónyuges - 23

3. Derecho y proceso

3.1. Ejercicio y protección de los derechos

3.1.1. Presupuestos procesales: justicia privada y evolución . Acción y clases . Personas que intervienen

en el proceso - 27

3.1.2. Procedimientos civiles romanos: cognitio extra ordinem -31

3.1.3. Protección jurídica extraprocessal - ?

4. Derechos reales

4.1. Cosas, derechos sobre las cosas y protección posesoria

4.1.1. Cosas: ideas generales - 36

4.1.2. Derechos sobre las cosas: tipo y diferencias con los derechos personales -36

4.1.3. Protección posesoria: concepto de posesión , clases y protección. - 38

4.2. Propiedad y maneras de adquirir-la - 41

4.2.1. Propiedad: tipo y protección - 41

4.2.2. Condominio - 46

4.2.3. Maneras de adquirir la propiedad : especial consideración de la traditio-47

4.2.3.1 Modos derivativos (Mancipatio 50, iure in cesio 51, traditio 52, usucapio 53)

4.2.4. Adquisición por prescripción adquisitiva -- ?

4.3. Derechos sobre cosa ajena

4.3.1. Servidumbres: ideas generales, tipos, características y vida jurídica -56

4.3.2. Usufructo y otros derechos de goce - 60

4.3.3. Garantías y derechos reales de garantía : modalidades históricas (fidúcia, prenda, hipoteca) y

evolución. - 63

5. Obligaciones y contratos

5.1. Obligación en general

5.1.1. Obligación: concepto, elementos y fuentes - 68

5.1.2. Cumplimiento de las obligaciones: pago - 74

5.1.3. Incumplimiento: causas y efectos . Mora - 75

5.1.4. Garantía y extinción de las obligaciones - 79

5.2. Sistema contractual romano: especial referencia a los contratos consensuales - 86

5.2.1. Contratos y pactos: clasificaciones - 87

5.2.2. Contratos consensuales: compraventa - 90

5.2.3. Resto de contratos consensuales: arrendamiento, sociedad y mandato. - 95

5.3. Otros contratos y obligaciones no contractuales

5.3.1. Contratos: formales (estipulación), reales (de mutuo 97 , comodato 98, depósito 100 y

prenda(fiducia) 102 ) e innominats 102 - 96

5.3.2. Donaciones - 106

5.3.3. Obligaciones casi ex contractu 110, ex delicto 112 y casi ex delicto 114 -110

6. Derecho hereditario o sucesorio.

6.1. Conceptos fundamentales

6.1.1. Sucesión a causa de muerto - 114

6.1.2. Tipo de herederos - 116

6.1.3. Herencia y bonorum possessio - 116

6.1.4. Protección del heredero - 117

6.2. Herencia y posibles situaciones

6.2.1. Herencia: delación, yacencia, aceptación y renuncia -118

6.2.2. Heredero y patrimonio heredado - 120

6.2.3. Comunidad hereditaria: efectos -121

6.3. Sucesión a causa de muerto y tipo.

6.3.1. Sucesión testamentària en general - 123

6.3.2. Contenido del testamento en particular - 128

6.3.3. Sucesión intestada y evolución - 133

6.3.4. Sucesión forzosa o contra testamento - 136

2. Persona i família

2.1. El subjecte de dret

2.1.1. Persona: principio i fin de la persona física

I. El nacimiento

Es el comienzo de la persona física y produce efectos jurídicos especiales en ciertos supuestos, sobre todo en la

esfera sucesoria.

A) Nacimiento efectivo

El nacimiento es efectivo si hay un total desprendimiento del claustro materno.

En Roma:

1) 1ª esfera: se suspende la pena de muerte de la embarazada, se sanciona el aborto provocado, y se determina su situación como hombre.

2) 2ª esfera: puede ser instituido heredero, heredar ab intestato, invalidar el testamento que no lo contemple y adoptar medidas que protejan sus expectativas hereditarias.

B) Nacimiento con vida

Debe acreditarse la vida del nacido. Para realizar la prueba:

a) Los proculeyanos creían imprescindible el emitir algún grito. b) Para los sabinianos bastaba cualquier manifestación de vida (Justiniano optó por este último

criterio)

Viabilidad: aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno. Paulo, invocando a Hipócrates, dice que al

nacer el séptimo mes el parto es perfecto. Para los romanos, es viable el pacto maduro, aunque un defecto

orgánico impida al recién nacido seguir viviendo; no es viable el parto prematuro (antes del séptimo mes)

aunque el feto nazca vivo.

D) La prueba del nacimiento

Hoy: el modo normal de acreditar el nacimiento es la partida de nacimiento, pues su inscripción en una oficina

pública (Registro Civil) es título legitimador de este hecho.

Roma: Augusto creó un Registro de nacimientos para facilitar el cumplimiento de algunas de las leyes en las que

las edades y el número de hijos tenían relieve. Con el tiempo se convirtió en un medio de prueba de la condición

de ciudadano romano.

II. La muerte

La persona física se extingue con la muerte. Esta es un simple hecho, y debe ser probado. La carga de la prueba

compete a quien alegue la muerte de alguien como fundamento de un derecho, por lo común sucesorio.

¿Qué pasa si dos personas llamadas a sucederse recíprocamente fallecen en un mismo accidente? (a efectos

sucesorios el orden puede tener importancia)

a) Hoy se opta por: la muerte simultánea (presunción de commoriencia) o la de la premoriencia b) En Roma:

1) En época clásica, se consideran fallecidos a la vez. 2) En época justinianea, se presume la premoriencia, en razón de resistencia física. Así, si padre e

hijo mueren, se presume que si el hijo es impúber premuere al padre, y si es púber le sobrevive

2.1.2. Capacidad jurídica: triple status i capitis deminutio

I. El triple status

En Roma no se proclama la igualdad jurídica de todos los hombres por tres razones:

1) Los esclavos, aún hombres, no tienen capacidad jurídica. 2) Su derecho (ius civile) es propio y exclusivo de los cives. 3) Su sociedad patriarcal sólo permite que los paterfamilias tengan plena aptitud ante el Derecho.

En resumen: para tener capacidad jurídica, además de nacer, se exige una triple situación: ser libre, ciudadano y

paterfamilias. Está situación puede cambiar (capitis deminutio)

II. La capitis deminutio

a) Capitis deminutio maxima: cuando alguien pierde, a la vez, libertad y ciudadanía. b) Capitis deminutio media: cuando se pierde la ciudadanía pero no la libertad. c) Capitis deminutio minima: cuando se muda la situación familiar. Ej: sui iuris que pasa a ser alieni iuris, o

viceversa.

Salvo en el caso del alieni iuris que pasa a otra potestad familiar, en la capitis deminutio hay un patrimonio

(activo y pasivo) que se verá afectado y cuyo destino será distinto según sus diferentes clases:

A) Respecto al activo (derechos) del capite deminutus, pasará, en: a) la maxima, al Estado, si se ha producido a título de pena; a un particular, en los demás casos. b) La media, dejará de estar regulado por el Derecho Romano y pasará a estarlo por un nuevo

derecho, que podría ser el ius gentium c) La minima, a quien quede sujeto el nuevo alieni iuris.

B) Respecto al pasivo (deudas) en principio no existe traspaso alguno, por lo que quien se beneficia del activo del capite deminutus no se hace cargo de sus obligaciones, ni se le pueden exigir por carecer de capacidad procesal. El Pretor tomó una serie de medidas para evitar el fraude a los acreedores:

1) decretando en su favor la in integrum restitutio 2) la missio in bona 3) concediendo la acción contra el capite deminutus como si el hecho no se hubiera

producido.

2.1.3. Capacidad de obrar:

Hoy: aptitud de una persona para realizar, por sí, actos que produzcan efectos jurídicos. Requiere una

conciencia actual (inteligencia y voluntad) y es contingente y variable, al no existir en todos los hombres ni darse

en igual medida. Por ello el Derecho a veces la niega y otras la restringe.

Roma: No existe un término técnico, pero tienen el concepto presente. En cada acto jurídico se precisa si un

hombre tiene aptitud para intervenir en él y, por otro lado, si se le pueden imputar las consecuencias del acto

ilícito que realiza.

2.1.4. La familia romana: ideas generales, sui iuris i alieni iuris, tipos de parentesco

I. Significado primitivo A) Familia viene de famulus (servidor) y comporta la idea de servicio. B) En Derecho Romano, el término familia se aplica, según Ulpiano, a cosas y personas, y entre ellas, tanto a libres como esclavos:

a) Cosas: designa el patrimonio familiar objeto de herencia. b) Personas: alude a un conjunto de ellas:

1) Familia propio iure: conjunto de personas que están sujetas a una misma potestad. 2) Familia communi iure: conjunto de personas que estuvieron bajo una misma potestad

familiar que cesa por muerte del ejerciente. II. Principales caracteres A) Familia Hoy: tiene como base el matrimonio o las uniones de carácter estable. Roma primitiva: se asienta en la idea de unidad de una triple esfera:

a) Religiosa: representada por el culto a los dioses manes (almas de los antepasados) y a los dioses del hogar (lares)

b) Económica: representado por el mancipium, patrimonio agrario arcaico, integrado por las cosas más importantes (familia)

c) Política: Cicerón decía que la familia es el origen de la ciudad y el gérmen de la República. B) Vínculo Hoy:

a)el vínculo que une a los componentes de la familia es el parentesco de sangre. b)se transmite tanto por padre como por madre. c) no cesa por emancipación.

Roma: a)el nexo que une a la familia es el parentesco de autoridad (agnaticio) b)sólo se transmite por línea masculina. c)Se extingue por emancipación

C) La patria potestad Hoy:

a) se ejerce por el padre y la madre. b) Constituye un deber que se ejerce en interés de los hijos sujetos a ella. c) Es limitada en el tiempo, pues cesa con la mayoría de edad.

En Roma:

a) es un atributo exclusivo del paterfamilias b) constituye un poder integrado por facultades como el derecho de vida y muerte. c) Se otorga en interés de su titular. d) No se limita en el tiempo ni se extingue por alcanzar el hijo una edad.

D) Emancipación Hoy:

a) Medida de favor en interés del hijo. b) No afecta a sus relaciones de parentesco ni a sus derechos sucesorios.

Roma:

a) medida de disfavor. b) El hijo emancipado deja de ser pariente del paterfamilias y pierde sus derechos sucesorios.

E) Tutela y curatela: Hoy:

a) Instituciones supletorias de la patria potestad b) Implican la idea de deber y de ejercicio en interés del pupilo.

Roma:

a) Se aplican a los sui iuris con el mismo carácter supletorio referido. b) Comportan la idea de derechos y se ejercen en interés del tutor.

F) Domus (casa) Hoy: el número de componentes es muy restringido y no tiene connotaciones políticas. Roma: tiene un marco muy amplio y se considera (Séneca) un mini estado. III Agnación, cognación y afinidad El parentesco puede ser de estos tres tipos:

A) Agnación Vínculo jurídico que deriva de la autoridad del paterfamilias y une a los miembros de una familia civil. Son, pues, agnados, los parientes por vía masculina, es decir:

a) las personas sujetas a un paterfamilias: hijos legítimos de ambos sexos, descendientes legítimos de hijos varones, adoptados, la esposa del paterfamilias o del filius (si se cumplen ciertas solemnidades)

b) las personas que hubieran podido estar sujetas a un paterfamilias: los hijos póstumos del paterfamilias.

Características de la agnación:

a) Parentesco propio del Ius Civile b) Tiene carácter artificial c) Puede coincidir, o no, con el parentesco de sangre. d) Es combatido por el Ius Honorarium e) Sucumbe, en el Ius Novum, en pro del parentesco de sangre.

B) Cognación Vínculo de sangre que existe entre personas que proceden unas de otras o tienen un tronco común. Por tanto, se transmite tanto por varón como por mujer. La familia cognaticia la integran: ascendientes, descendientes y colaterales.

a) Grado: medida de parentesco o unidad de distancia que media entre dos personas y equivale a una generación.

b) Línea: se forma por una serie de grados, a través de ella se une a un conjunto de personas que tienen un tronco común. Puede ser:

1) Ascendiente: La que formamos con padres, abuelos... 2) Descendiente: La que formamos con hijos, nietos... 3) Colateral: personas que no descienden unas de otras pero tienen un tronco común (tíos,

primos...)

c) Para saber el número de grados entre dos personas se contarán tantos como generaciones medien entre ellas.

Ejemplo: Hermano: 2º grado por consanguinidad, línea colateral.

Este sistema se aplica también a la afinidad (pero la parienta no es pariente) C) Afinidad Parentesco que une a un cónyuge con los consanguíneos del otro. Ejemplo: Cuñado: 2º grado por afinidad, línea colateral.

2.2. Pàtria potestat, tutela i curatela

2.2.1. Pàtria potestat: contenido, adquisición, perdida i efectos

Los poderes del paterfamilias A) Derecho de vida y muerte Su uso es excepcional por razones de religión, moral y afecto. Su uso no es arbitrario por la existencia de un control del consejo de parientes y la posible nota censoria. Acabó convirtiéndose en un mero poder de corrección. B) Ius vendendi: El paterfamiliar puede vender al hijo. Si lo hace fuera de Roma, resultará esclavo. Si lo hace dentro, en situación de semi esclavitud, quedando el poder del paterfamilias latente hasta que el comprador lo libere. La triple venta del hijo hace que el paterfamilias pierda su potestad. C) Ius Exponendi: El paterfamilias puede abandonar a los hijos recién nacidos. Se combate por los autores cristianos, se condena por los emperadores y en época de Justiniano es causa de pérdida de la potestad. D) Ius noxae dandi: El paterfamilias puede dar el cuerpo del hijo al perjudicado, en la reparación de un delito cometido por éste, si no prefiere el paterfamilias asumir las consecuencias que de aquél derivan. E) El pater puede reclamar al hijo con la acción reivindicativa y gozar de una serie de interdictos especiales para su exhibición o conducción a casa. 2. Adquisición de la patria potestad I. Nacimiento Son hijos legítimos los procreados en justas nupcias. Esta es la principal fuente de sumisión al paterfamilias. Los hijos legítimos siguen la condición del padre; los ilegítimos, la de la madre. Se consideran procreados por el marido:

a) los nacidos después de los 182 días siguientes a la celebración del matrimonio. b) Los nacidos antes de los 300 días siguientes a la disolución del mismo. Ambas son presunciones iuris tantum (admiten prueba en contrario)

Tres consideraciones: 1) El hijo nacido después de los 300 días de la muerte del marido no se tiene por legítimo. 2) Nada impide que el pater reconozca al hijo nacido con anterioridad a los 182 días. 3) La declaración de la adúltera de que su hijo es espureo no prejuzga su legitimidad.

II. Adopción Es el acto jurídico por el que se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza. Según sea sui iuris o alieni iuris, hablaremos de adrogación o adopción. A)Adrogación Acto por el que un paterfamilias adrogante asume la patria potestad sobre el otro pater familias adrogado y, en su caso, la familia de éste. Su fundamento es evitar la extinción de una familia mediante la creación artificial de un heredero. Forma de adrogación varía con el tiempo: 1) Según Gayo, se realiza ante los comitia curiata tras una triple pregunta que se hace:

a) Al adrogante, si quiere. b) Al adrogado, si consiente en ello. c) Al pueblo, si lo autoriza.

2) Superados los comitia curiata, el pueblo se representa por 30 lictores. 3) En época postclásica, la adrogación se realiza por rescripto del príncipe o por declaración, concorde de las partes, ante el pretor o ante el gobernador. Se produce una sucesión universal inter vivos a favor del adrogante y el adrogado sufre una capitis deminutio minima (pasa de ser sui iuris a alieni iuris) Sus obligaciones ex delicto subsisten. Sus derechos personalísimos se extinguen y también sus deudas, aunque el Pretor concede una serie de acciones a los acreedores para evitar el fraude. El adrogante:

a) deberá tener al menos 60 años. b) Carecer de hijos o estar en condiciones de tenerlos. c) No adrogar a más de una persona. d) No ser de peor condición económica que el adrogado.

B) Adopción Es el acto jurídico por el que un alieni iuris pasa de una familia a otra, como hijo o nieto. El adoptado sufre una capitis deminutio minima que en nada afecta a su capacidad anterior y el adoptante adquiere, sobre él, la patria potestad. Evolución: a) En primera época, es un mero cambio de fuerzas de trabajo de una familia en la que sobran a otra en que faltan. Se hace a través de un ceremonial complejo:

1) La triple venta del futuro adoptado por el paterfamilias (pérdida patria potestas) 2) Reclamación por el adoptante de la patria potestad, ante la que el verdadero pater calla (in iure cessio) y el magistrado la otorga. Al ser un acto privado de disposición que no imita a la paternidad natural: las mujeres no pueden adoptar; pueden hacerlo los incapaces de engendrar. b) En última época, la adopción tiene como fin imitar o suplir la filiación natural y consolar a quien no tiene hijos. Procedimiento se simplifica: el adoptante, el adoptado y el padre de éste acuden ante el magistrado municipal. Se toma nota de la declaración concorde de ambos padres, el adoptado no debe oponerse. Al imitar la filiación natural: 1) el adoptante ha de tener, por lo menos, 18 años más que el adoptado. 2) no estar imposibilitado para la procreación. 3) ser capaz de ejercer la patria potestad. 4) no debe perjudicar al adoptado. Justiniano distingue dos tipos de adopción:

a) Plena: es la realizada por un ascendiente del adoptado. Produce en el adoptado la capitis deminutio minima y por ella adquiere la patria potestad el adoptante.

b) Minus plena: la realizada por un extraño. Sólo otorga derechos en la herencia ab intestato del adoptante y no le confiere la patria potestad, por lo que podrá utilizarse por la mujer para el consuelo de la pérdida de sus hijos.

III. Legitimación Acto por el que los hijos habidos de concubinato adquieren título y condición de legítimos. Surge en época postclásica, por influjo de la legislación cristiana. Tipos de legitimación: A) Por subsiguiente matrimonio: Tiene lugar cuando se toma por mujer a la concubina. Su origen se vincula a Constantino y el fin es reducir el número de concubinatos. B) Por ofrecimiento a la curia: Responde a la necesidad de aumentar el número de decuriones. Requisitos simples: inscribir al hijo varón en el ordo decurionum o entregar en matrimonio a la hija a un decurión. Primero sólo produjo efectos sucesorios (el padre podía testar a favor del legitimado); después se reconoce la sucesión ab intestato; con Justiniano, el padre tiene patria potestas sobre el hijo legitimado y éste adquiere la condición de hijo legítimo, pero sin poder recibir mortis causa más que el hijo legítimo menos favorecido. C) Por rescripto del príncipe. Esta forma aparece en los casos en que no fuese posible el matrimonio con la concubina. Se produce a instancia del padre o del hijo y requiere que el padre carezca de hijos legítimos.

3. Pérdida de la patria potestad: la emancipación La emancipación es el acto solemne por el que el paterfamilias libera al hijo in potestate y lo convierte en sui iuris. El procedimiento hasta época postclásica es indirecto. Se basa en la pérdida de la patria potestad que comporta la triple venta del hijo. También puede hacerse por rescripto del príncipe (s VI, emperador Anastasio): el padre lo solicita y el Emperador lo concede. Justiniano establece como forma usual la comparecencia y declaración del pater ante la autoridad judicial competente, en presencia del hijo, y reserva la emancipación anastasia para el caso en que el hijo fuera infans y por ello imposible su comparecencia. La patria potestad también se extingue por:

a) muerte del pater familias. b) Capitis deminutio maxima o media de uno u otro. c) Entrar en el sacerdocio, en época pagana, el hijo o hija, o, en el Bajo Imperio, alcanzar el hijo

altos honores políticos o dignidades religiosas. d) En época justiniana, por sanción del padre. Causas: exposición del hijo, prostitución de la hija o

celebración de un matrimonio incestuoso. 4. Efectos patrimoniales de la patria potestad I. Ideas generales A) Los hijos carecen de capacidad jurídica, por lo que no pueden tener nada suyo. Al tener, sin embargo, capacidad de obrar, pueden ejercer actos jurídicos patrimoniales de adquisición: todo lo que adquieran revertirá en patrimonio del pater. B) Carácter personal de las obligaciones: el pater no responde de las deudas contraídas por el hijo, y aunque éste puede ser demandado y condenado, la ejecución de la sentencia no se producirá hasta salir de la patria potestas. II. Los peculios Peculio: pequeña suma de dinero o bienes que se confiere al hijo con facultades variables. Tipos: A) Peculium profecticium: pequeña suma de dinero o bienes concedida por el pater al hijo en goce y administración y cuya propiedad se reserva. Es revocable en todo momento y retorna al pater a la muerte del hijo. B) Peculium castrense: alude a los bienes que el hijo adquiere por su condición de soldado. El hijo tiene libre disposición sobre él. En caso de muerte, antes del pater y sin testar, pasará a éste.

C) Peculium quasi castrense: Bienes que el hijo adquiere en ejercicio de cualquier cargo público y ciertas profesiones o carreras civiles (abogado) o religiosas. Su régimen se equipara al peculium castrense. D) Peculium adventicium: bienes que adquiere el hijo de la madre o cualquier ascendiente materno por vía testamentaria. Corresponde al hijo la propiedad y al pater el usufructo. Con Justiniano:

a) se mantienen los peculios castrense y cuasi castrense. b) El peculio profecticio se restringe a los bienes que provienen del padre. c) Los demás bienes del hijo que no provengan del padre son de su propiedad y al padre sólo le

corresponde la mera administración y usufructo. III. Las acciones añadidas Origen: pretorio. Naturaleza: acciones con transposición de personas. Fundamento: evitar el perjuicio de los acreedores derivado del principio de que la actuación del hijo no puede perjudicar la situación patrimonial del pater. A través de ellas, el pater responde ilimitada o limitadamente: A) El paterfamilias responde ilimitadamente siempre que exista por su parte un mandato o un encargo.

a) Acción de lo mandado: Si autorizó a contratar con el hijo, pasa a responder de ello. b) Acción del comercio marítimo: si siendo armador de una nave colocó al hijo como capitán

responde por las obligaciones contraídas como tal. c) Acción de comercio terrestre: lo mismo ocurre si puso al hijo al frente de una tienda, comercio

o industria. B) En defecto de mandato o encargo, el pater responde limitadamente:

a) En la medida del peculio, a través de la actio de peculio. b) En la medida de la ganancia obtenida, como consecuencia del negocio del hijo, a través de la

acción por ganancia obtenida.

2.2.2. Protecció dels incapaços: tutela i curatela

1. La protección de los incapaces 1) Son incapaces, por razón:

a) De edad, los impúberes. b) De sexo, las mujeres. c) De discernimiento, los enfermos mentales. d) De su ánimo de dilapidar, los pródigos.

e) De su inexperiencia negocial, los menores de 25 años. 2) Hay dos instituciones que cumplen una función protectora:

a) La tutela, ejercida sobre los sui iuris que no habían alcanzado la pubertad (tutela impuberum) y, hasta el derecho clásico, sobre las mujeres (tutela mulierum)

b) La curatela, que se aplicó a otras situaciones 3) Tutela y curatela experimentan una evolución pareja a la patria potestad: pasan de ser un derecho ejercido en interés del tutor y curador a ser un deber ejercido en interés del incapaz: A) En una primera época, tutela y curatela se establecen a favor de la familia y su fin es conservar el patrimonio del incapaz a favor de sus presuntos herederos. Por tanto, tutela y curatela se configuran como derechos de quien las ejerce que administra unos bienes que, con el tiempo, serán suyos. B)En una segunda época, tutela y curatela pasan de ser un derecho a un deber o carga, de ejercerse en interés del tutor o curador a hacerse en interés del incapaz y de tener un matiz marcadamente patrimonial a no desatender los aspectos personales del tutelado. 2. La tutela impuberum I. Concepto Definición de Servio de tutela: el poder y potestad sobre una persona libre para proteger al que por su edad no puede defenderse por sí mismo, (poder) dado y permitido por el derecho civil. A) Poder y potestad: implica, al igual que la patria potestad, la idea de un poder o un derecho ejercido en interés del tutor. B) Se ejerce sobre una persona libre. Esta persona debe ser sui iuris. La tutela, por tanto, tiene un carácter supletorio respecto a la patria potestad. C) Su fin es proteger: idea de deber o carga propia de la segunda fase, incongruente con las ideas de poder y potestad del inicio de la definición. D) Se protege al que no puede defenderse por sí mismo. Quien no puede defender por sí, es incapaz (se refiere a la capacidad de obrar) E) Dada y permitida por el derecho civil. Por un lado, se alude al origen de la tutela (ius civile) Por otro, alude a las posibles clases de tutela. II. Constitución La tutela se constituye por tres modos: A) La tutela testamentaria Origen: XII Tablas. Fundamento: la patria potestas.

El paterfamilias hace un testamento en el que el impúber deberá ser instituido heredero o al menos recibir algún legado (Paulo: no se puede dar tutor por separado sin los bienes) Como potestad familiar, la tutela puede renunciarse, pero no cederse. Notas complemetarias:

a) Es la principal, las demás formas de tutela sólo se producen si falta ésta. b) El tutor es removible. c) Hay una actio suspecti tutoris contra el tutor sospechoso.

B) La tutela legítima Origen: XII Tablas. Fundamento: sucesión ab intestato. A falta de testamento, son tutores legítimos los llamados a heredar por la ley, a saber: los agnados próximos (hermano, tío, primo, etc) y, en su defecto, los gentiles. Como potestad, el agnado próximo puede cederla, pero no renunciar a ella. Notas complementarias:

a) Es subsidiaria de la tutela testamentaria. b) El tutor no es removible. c) Su responsabilidad se hace efectiva a través de la acción de rendición de cuentas.

C) La tutela dativa (la deferida por el magistrado) Origen: lex Atilia (198 AC) en Roma; lex Iulia et Titia en provincias. Fundamento: protección del incapaz.

a) Puede pedir su constitución cualquier persona y están obligados: la madre del impuber, sus herederos presuntos y los libertos de su padre.

b) El tutor debe cumplir unos requisitos: por una parte, podrá serlo un filius familias; por otra, se tendrán en cuenta: idoneidad física, madurez de juicio, imparcialidad, honradez y dedicación.

c) Al ser en interés del pupilo, no cabe cederla ni renunciar a ella. Uno sólo puede excusarse si alega causas suficientes.

Notas complementarias:

a) Es subsidiaria en segundo grado. b) Se le exigen al tutor ciertas garantías y se le imponen algunas limitaciones. c) Su responsabilidad se hace efectiva por la actio tutelae.

III. Funciones del tutor Tiene dos principales funciones:

A) Gestión de los negocios del pupilo. El tutor gestiona y administra los bienes del infans (menor 7 años) que es sustituido dada su absoluta incapacidad de obrar. Por ello, es él mismo (el tutor) quien adquiere derechos y asume obligaciones. Actúa como representante indirecto. B) Auctoritatis interpositio: Se produce con el impúber (entre 7 y 12 años mujer y 14 varón) El tutor no suple al impúber, sino que le asiste y coopera en los actos jurídicos que celebre el propio pupilo, es decir, complementa su capacidad para que los actos tengan validez. En síntesis, la auctoritatis interpositio es:

a) Necesaria, en todo negocio que realice el impúber que pueda acarrearle cargas, disminución de su patrimonio o asunción de obligaciones.

b) Innecesaria, en los negocios que sólo benefician al impúber. c) Inadecuada, en los actos personalísimos (testamento, matrimonio) que le están vedados al

impúber. El impuber, por tanto, puede adquirir derechos pero no asumir obligaciones. Si hay intereses contrapuestos entre tutor y pupilo: se nombra otro (tutor pretorio) IV. Derechos 1ª época---tutela es una derecho del tutor-----amplitud de funciones del tutor. 2ª época---tutela es una carga o deber del tutor--- se restringen las funciones del tutor, cuya administración y gestión debe ejercerse en interés del pupilo. V. Obligaciones Deben cumplirse antes, durante y después de la tutela: A) Son anteriores:

a) Prestar garantía para asegurar el buen resultado de su gestión. b) Hacer inventario de los bienes a que se extiende la tutela y del valor de los mismos. c) Prestar (con Justiniano) juramento de ejercer, fielmente, la tutela.

B) Son simultáneas:

a) Respecto a los actos gratuitos, no poder hacer donaciones de importancia. b) Respecto a los onerosos, se necesita la autorización del magistrado para enajenar toda clase de

bienes inmuebles o muebles, salvo los perecederos o de escaso valor. C) Son posteriores:

a) Rendir cuentas de la administración. b) Reintegrar al pupilo sus bienes. c) Indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos.

VI. Extinción A) La tutela se extingue por parte del pupilo: por llegar a la pubertad y por su muerte o capitis deminutio. B) El tutor cesará en su oficio: por su muerte, o capitis deminutio maxima o media; por cumplirse, en su caso, la condición o vencer el plazo del que depende su nombramiento y por su remoción como sospechoso. 3. Tutela mulierum A) Epoca arcaica: su carácter es similar al de la tutela de los impúberes. Es una potestas familiar, ejercida en interés de los presuntos herederos de la mujer e iguales son los medios de designación del tutor. B)Epoca preclásica: La tutela asume una nueva función de protección al tutelado. La tutela mulierum entra en decadencia, subsiste más en la forma que en el fondo. Argumentos de la decadencia de la tutela mulierum:

a) En la tutela legítima, la mujer puede someterse a la manus de alguien de su confianza con pacto de emanciparla y, tras hacerlo, convertirse en su tutor.

b) En la tutela testamentaria, el marido puede otorgar a la mujer la facultad de elegir, tras su muerte, al tutor.

c) Es la mujer la que, por sí, administra su patrimonio. d) La intervención del tutor no se requiere para todos sus actos, sino sólo para algunos.

C) Época clásica: La lex Iulia et Papia Poppaea exime de tutela legítima a las ingenuas con 3 hijos y a las libertas con 4 (ius liberorum). Claudio abolió este tipo de tutela. D) Época postclásica: Extensión del ius liberorum a las demás clases de tutela y concedido a todas las mujeres del Imperio. La mujer se emancipa formalmente. 4. Principales tipos de curatela El término latino cura comporta la idea de cuidado. Sobre la distinción entre tutela y curatela:

a) Los criterios de que el curator carece de auctoritatis interpositio y que los supuestos de curatela (loco o pródigo) no presentan la misma regularidad que los de la tutela (impuber o mujer) son, en un principio, admisibles. Pero cuando aparece la curatela del menor esta diferencia ya no puede esgrimirse.

b) El principio tradicional, según Marciano, de que el tutor se da a la persona y el curador a la cosa debe matizarse: nadie cuida de cosa alguna, sino de sus bienes, aunque la tutela presupone siempre la persona del pupilo y la curatela puede darse en un patrimonio con sujeto inicialmente indeterminado (ej: el curador de un nasciturus)

I. Cura furiosi

Gayo: el loco no puede hacer negocio alguno porque no comprende lo que hace. Época arcaica: aparece la curatela de los furiosi sin custos (custodio) Origen: legítima (XII Tablas) Aplicación: subsidiaria, sólo en defecto de custodio (paterfamilias o tutor) del loco. Época clásica: surge la curatela dativa. Aunque de iure, no se admita la testamentaria, de facto sí se hace. Notas complementarias:

a) El curator debe velar por la salud del enfermo y le compete todo acto sobre su patrimonio. b) Se le considera un gestor, por lo que se dará contra él, y a su favor, la actio negotiorum gesto

directa y contraria. c) El furiosus no realiza ningún acto válido, aunque en los momentos lúcidos (en época clásica)

cesa la curatela. II. Cura prodigi Hoy: pródigo: persona que dilapida sus bienes, poniendo en injustificado peligro su patrimonio y el de su familia más cercana. Época arcaica: las XII Tablas consideran pródigo al que dilapida los bienes recibidos, ab intestato, por vía paterna. Por ello, en interés de la propia familia, se le prohíbe la administración de estos bienes, queda sujeto a curatela y se designan como curatores (al igual que para el furiosus) a los agnados y gentiles, pero se exige (y en esto se diferencian) la previa declaración formal de interdicción por el pretor. Época preclásica y clásica. Se amplía la noción de prodigus; la interdictio recae sobre toda clase de bienes ( no sólo los adquiridos ab intestato); procede aunque el pródigo carezca de hijos (pues se establece la curatela en su interés), y se admite se designe curator por el magistrado (cura dativa) y que éste confirme al propuesto en testamento. Notas complementarias que la diferencian de la cura furiosi:

a) La prodigalidad no es enfermedad, sino debilidad de carácter. b) El curator carece de derecho sobre la persona persona del pródigo y sólo sobre sus bienes. c) El prodigus (como los infantia mayores) puede realizar actos que le beneficien, pero no que le

perjudiquen. d) Volverán a administrar sus bienes cuando por decreto se levante su interdicción.

III. Cura minorum Puber es el que ha alcanzado la pubertad. Tiene plena capacidad de obrar.

Derecho arcaico y preclásico: Se determina la pubertad de los varones mediante una inspectio corporis. Se refleja externamente mediante una toga viril. Derecho clásico:

a) Sabinianos: mantienen igual criterio. b) Proculeyanos: partidarios de fijar topes de edad: 12 años mujeres y 14 hombres. Justiniano

optará por este criterio. Los inconvenientes de otorgar la plena capacidad de obrar a una edad tan temprana motivaron la adopción de medidas protectoras: Lex Plaetoria (III AC): establece un nuevo límite de edad: el de los menores de 25 años. Cualquiera puede interponer una acción de carácter penal y noxal contra quien hubiese hecho víctima de engaño a estos menores, ya fueran sui o alieni iuris. No se sabe si la cura minorum tuvo su origen en la lex Plaetoria, pero se generaliza que a instancia del menor, el pretor pueda nombrarle un curador. Al principio, con carácter esporádico; después, con carácter estable. Pese a este consensus no depende de él la validez del negocio. Sin embargo, si la mayoría de edad a los 12 o 14 podía resultar temprana, a los 25 podía resultar tardía. De ahí que Constantino estableciera (321 AC) que los hombres a partir de los 20 y las mujeres a partir de los 18 pudieran solicitar la venia aetatis. Con su concesión se estima acabada la menor edad, quienes la obtuvieran podían realizar toda clase de negocios (excepción: donar y enajenar bienes inmuebles y, con Justiniano, constituir hipoteca sobre ellos)

2.3. Matrimonio i régimen matrimonial de bienes

2.3.1. Matrimonio: concepto, elementos y requisitos, divorcio. Concubinato.

I. Caracteres del matrimonio romano A) Noción de matrimonio

a) Hoy: se vincula a dos acepciones: equivale a contrato matrimonial y es la situación estable que deriva de dicho contrato.

b) Roma: el matrimonio es sólo una situación de hecho socialmente reconocida. B) Vínculos del matrimonio:

a) Hoy: se vincula al Derecho (matrimonio civil) y a la religión (matrimonio canónico) b) Roma: El Derecho, a lo más, le proporciona un marco adecuado. La religión nada tiene que ver.

C) Prueba de existencia:

a) Hoy: difícilmente se presentan problemas respecto a la prueba de la existencia del matrimonio. Si se presentasen, se muestra el contrato matrimonial y ya está.

b) Roma: pueden plantearse problemas: en tal caso, debe acreditarse la intención de comportarse los contrayentes como marido y mujer (affectio maritatis) y debe existir una apariencia conyugal honorable.

D) Relación hombre/mujer

a) Hoy: la relación matrimonial es simétrica para marido y mujer, y produce iguales efectos para uno y para otro.

b) Roma: los efectos son distintos para uno y para otro. Esto se ve en el vocabulario: nupcias referido a la mujer, matrimonio para el hombre.

2. Los esponsales I. Denominación y conceptos Los esponsales son la promesa recíproca de prometido y prometida, o del futuro matrimonio. II. Régimen y extinción A) Evolución de los esponsales:

a) Derecho arcaico: Sólo se realizaba entre los patres familias (el de la prometida, que se obligaba a entregarla; y el prometido –si era sui iuris- o su paterfamilias, que aceptaba recibirla) La forma era a través de estipulaciones mutuas (sponsiones) Podía exigirse su cumplimiento.

b) Derecho clásico:

a) Las promesas no tienen carácter formal y solemne. b) No es obligatorio el casarse, pero se admite una reparación pecuniaria de no hacerlo. c) La ruptura de la promesa puede producirse en todo caso. d) Pueden celebrarse antes de la pubertad. e) La viuda no ha de respetar, para contraerlos, el tiempo de luto.

c) Derecho postclásico: se introducen un par de formalidades:

a) Arras: cantidades que se intercambian los prometidos. La parte que, sin iusta causa, incumple su promesa pierde las arras dadas y ha de devolver las recibidas dobladas.

b) Regalos del novio a la novia: deberán devolverse si no llega a celebrarse.

d) Derecho justinianeo:

Se equipara los esponsales a las nupcias: por eso se califica de adulterio la infidelidad de la prometida o de parricidio la muerte del prometido, a manos del otro o de sus padres.

B) Los esponsales se disuelven por: celebración del matrimonio, muerte de una de las partes, impedimento sobrevenido que impida el matrimonio, mutuo disenso y voluntad unilateral. 3. Concepto y elementos del matrimonio

A) Concepto Matrimonio según Modestino: unión de hombre y mujer; consorcio de toda la vida; comunicación de derecho divino y humano. 1) El matrimonio es unión porque comporta una idea de vínculo entre los cónyuges. 2) Se da entre hombre y mujer porque ello constituye la base natural o real del matrimonio. 3) Consorcio: de cum sorte, suerte común, pues los contrayentes van a convivir y compartir una suerte común en todas las cosas de la vida. 4) Comunicación de derecho divino y humano: de difícil interpretación. En época justiniana esta frase servirá de fundamento para su interpretación cristiana. B) Elementos a) En Roma, el matrimonio comporta 2 elementos:

a) Subjetivo: consensus o affectio maritalis, intención recíproca de los contrayentes de tenerse por marido y mujer. Debe renovarse día a día.

b) Objetivo: coniunctio, que plasma en el honor, matrimonii, la convivencia conyugal. Por eso es necesario que sea efectiva y el matrimonio podrá iniciarse en ausencia del marido, acompañando a la novia a su casa; y subsistir si los cónyuges habitaran largo tiempo por separado.

b) Derecho postclásico: por influencia del cristianismo, el consensus pasa de ser continuado a ser solamente inicial. 4. Régimen del matrimonio I. Requisitos Reglas de Ulpiano: hay matrimonio legítimo si entre los que contraen las nupcias hay: A) Capacidad jurídica: comporta tener el ius conubium, la facultad de tomar esposa con arreglo a derecho. La tienen los cives, por concesión los latinos y peregrinos y nunca los esclavos. B) Capacidad natural: ambos contrayentes deben ser púberes (sabinianios: examen corporal; proculeyanos: 12 años mujer y 14 varón) C) Consentimiento, sin son sui iuris:

1) Debe ser libre, consciente, continuado y exteriorizado socialmente. 2) La convivencia de un civis con una mujer honorable de igual condición se tiene por

matrimonio, y sin estas notas por concubinato. D) Consentimiento de los patres familias si son alieni iuris. II. Impedimentos

A) Ligamen: la existencia de un matrimonio anterior no disuelto (el matrimonio tiene carácter monogámico) B) Parentesco: hay que distinguir entre:

a) Cognaticio: se funda en el carácter exogámico del matrimonio romano. En línea recta se prohíbe las nupcias sin límite de grado. En línea colateral varía, según las épocas.

b) Adoptivo: en línea recta se prohíbe sin límite de grado, incluso disuelta la adopción. En la colateral, hasta tercer grado, cesando este límite al extinguirse la adopción.

c) Afinidad: Se prohíbe el matrimonio en línea recta en el primer grado con la que en algún momento fuera: suegra, nuera, hijastra o madrastra. En la colateral, en época postclásica y justinianea hasta el 2º grado (cuñados)

d) Pública honestidad: Se prohíbe el matrimonio entre un cónyuge y los hijos que el otro hubiera tenido después del divorcio.

C) Delitos: está prohibido el matrimonio entre la adúltera y su correo y, con Justiniano, entre el raptor y la raptada. D) Motivos sociales, militares, éticos y religiosos.

a) Según época, está prohibido el matrimonio entre: patricios y plebeyos, ingenuos y libertos, senadores y descendientes en tercer grado, con libertas o mujeres de abyecta condición.

b) También se le prohibe: al magistrado en provincia con mujer provincial, al tutor con la pupila, a la viuda (antes de los 10 meses siguientes a la muerte del marido, 1 año con Justiniano)

5. Celebración del matrimonio y conventio in manum A) Celebración del matrimonio En Roma, el matrimonio es una situación de hecho. En rigor, no cabe hablar de una celebración del mismo. Sin embargo, hay algunos actos: acompañar a la mujer a la casa del marido, constituir la dote, declaración por escrito o ante testigos, juramento del varón de tomar esposa para tener hijos... eran actos sociales, no jurídicamente necesarios. B) La Conventio in manum Manus es el poder del marido sobre la mujer. Conventio in manum, el acto por el que ésta queda sujeta a una nueva autoridad: la del marido, si es sui iuris; la de otro paterfamilias, si es alieni iuris. Hay tres formas de adquirir la manus:

a) Por el pan: ceremonia religiosa de carácter patricio, presidida por el sacerdote de Júpiter y el pontifex maximus, ante 10 testigos, en la que se ofrecía pan de trigo a Júpiter y decían ciertas palabras solemnes. Esta ceremonia era necesaria para que los futuros hijos pudieran acceder a algunas dignidades religiosas.

b) Por la compra: compra fingida de la mujer, a través del ritual de la mancipatio.

c) Por el uso: requería el transcurso de un año continuo de matrimonio y la aplicación de las normas de la usucapio. La mujer puede eludirlo al interrumpir el plazo anual ausentándose 3 noches seguidas de casa del marido.

6. Disolución del matrimonio I.Incapacidad o impedimento sobrevenido A) Capitis deminutio maxima: en derecho clásico, la pérdida de libertad extingue, sin más, el matrimonio. En derecho justinianeo, si transcurren 5 años sin noticias del cautivo. B) Capitis deminutio media: en derecho clásico, la pérdida de ciudadanía (la deportación es el caso más frecuente) no es causa de disolución del matrimonio. Con Justiniano, no produce la disolución pero es causa justa de divorcio. C) Capitis deminutio minima: Si el suegro adopta, por ejemplo, a la nuera, ésta pasa a ser su hija, luego hermana de su marido: incesto sobrevenido. En época clásica, se recomienda la previa emancipación del hijo; con Justiniano es obligatoria. II. El divorcio El matrimonio se extingue por divorcio. Su fundamento estriba en que el matrimonio, en derecho clásico, se basa en la affectio maritalis continuada de los cónyuges. Al faltar ésta cesa aquél. Evolución: A) Derecho arcaico: hecho poco frecuente, frenado por la costumbre y la propia moral social. B) Derecho preclásico: se produce una relajación moral y el divorcio pasa a ser frecuente en las clases sociales más elevadas. C) Derecho clásico: Augusto pone algunas limitaciones a la libertad de divorcio. D) Derecho postclásico: los emperadores cristianos reaccionan contra la libertad de divorcio. Restricciones:

a) la exigencia de justas causas en caso de repudium b) pérdidas patrimoniales si se produce sine iusta causa. c) Penas personales.

E) Justiniano distingue 4 tipos de divorcio:

a) Divortium ex iusta causa: implica la voluntad de uno de los cónyuges y la culpabilidad del otro. Causas justas: adulterio, intento de lenocinio del marido, abandono del hogar del marido, malas costumbres de la mujer, insidias del otro cónyuge. Sanciones para el culpable: carácter patrimonial y personal.

b) Divortium sine causa: acto unilateral de uno de los cónyuges. Sanciones para el culpable: las mismas que en la anterior.

c) Divortium communi consensu: exige acuerdo entre los cónyuges. Al principio se les aplica penas, luego se les libra de ellas.

d) Divortium bona gratia: motiva previsto por la ley que no implica culpabilidad de nadie: impotencia incurable, voto de castidad tras 3 años de nupcias, locura, cautividad de guerra tras 3 años sin noticias.

7. El concubinato Concubinato: unión de hombre y mujer sin affectio maritalis o, teniéndola, careciendo de conubium. Aumentó por la legislación de Augusto, que redujo el número de mujeres con las que se podía contraer matrimonio:

a) Lex Iulia et Pappia Poppaea: se prohíbe las nupcias de personas entre diverso rango y de ingenuos con libertas, adúlteras, alcahuetas, artistas o condenadas en juicio público.

b) Lex Iulia de adulteriis: se declara ilícita la relación con mujeres ingenuae y honestae, se tipifican y sancionan los delitos de adulterium (si la mujer estaba casada) y stuprum (si no lo estaba), se enumera una serie de mujeres, de baja condición, con las que se podían mantener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previas para aquellos delitos.

A) Derecho clásico: el concubinato resulta ignorado jurídicamente. Se tiene como situación de hecho, que dándose con la persona adecuada no produce efectos de ningún tipo. B) Derecho postclásico: influencia cristianismo, se sanciona a los que están en tal situación y se fomenta el abandono. C) Justiniano: se tiene a equiparar el concubinato con el matrimonio:

a) la unión de un varón con una mujer ingenua y honesta se presume matrimonio. b) Se puede legitimar a los hijos por rescripto del príncipe. c) Se aplican al concubinato los principios monogámicos y exogámicos del matrimonio, así como

los requisitos de edad para contraerlos. d) Se reconocen ciertos derechos de alimentos y sucesorios a favor de la concubina y de los hijos

naturales.

2.3.2. Régimen matrimonial de bienes: relaciones patrimoniales entre cónyuges

1. Relaciones patrimoniales entre cónyuges Principio básico: unidad del patrimonio familiar, regido por el paterfamilias. Sin embargo, pueden darse varios supuestos: A) Si la mujer es alieni iuris y celebra un matrimonio cum manu, sólo cambia la persona bajo cuyo poder está sujeta y el nombre de dicho poder (de in potestate a in manu, del marido o del padre de éste) Desde un punto de vista patrimonial, no se plantea ningún problema, pues el hijo de familia no puede tener nada suyo. Si la mujer alieni iuris se casara sine manu, las adquisiciones que pudiera hacer, después de casarse, seguirían redundando en beneficio de su paterfamilias.

B) Si la mujer es sui iuris y contrae matrimonio cum manu, pasa a ser alieni iuris. Se produce, por tanto, una capitis deminutio minima y todos los bienes que ella tenía y los que pueda adquirir después pasan al marido (régimen de absorción de bienes) Si la mujer sui iuris contrae matrimonio sine manu, le sigue perteneciendo lo que tenía y lo que adquiera a partir de ahora será también suyo. Se produce, por tanto, un régimen de separación de bienes. C) Dos principios generales:

a) Presunción Muciana: los bienes de la mujer casada cuya procedencia no pueda demostrar, se presume provienen del marido.

b) Prohibición de donación entre cónyuges. Su fundamento principal es que no se expolien recíprocamente los cónyuges por su amor (Ulpiano) Otra razón es que no parezca que se compra la concordia conyugal con dinero. Con el tiempo se adoptaron algunas medidas para mitigar el rigor de ste derecho.

2. La dote y su régimen I. Denominación y concepto A) Dote: proviene de dare (dar) y comporta, por tanto, la idea de donación. B) Es el conjunto de bienes que la mujer entrega al marido para sobrellevar las cargas del matrimonio. II. Origen, fundamento y naturaleza Origen: se suele vincular al matrimonio cum manu. Fundamento: ayuda para sostener las cargas matrimoniales. Naturaleza: institución condicional: su eficacia depende de la validez del matrimonio. III. Clases Por su procedencia:

a) Profecticia: la que constituye el padre de la mujer. b) Adventicia: si lo hace cualquier otro, incluso la propia mujer. Si el que otorga la dote se reserva

el derecho a su restitución, al fin del matrimonio, se llama recepticia. Por la obligación de constituirla:

a) Necesaria: si la constituyen quienes legalmente están obligados a ello (la mujer, su padre o ascendiente paterno)

b) Voluntaria: si lo hacen otros. Por la valoración de bienes que la integran:

a) Inestimada: no se valoran los bienes que la integran. b) Estimada: sí se valoran. Hay dos formas:

- Tasación: se tasan los bienes. Por tanto, se fija la indemnización a que queda sujeto el marido si no hay restitución o hay pérdida.

- Venta: se produce una venta de los bienes dotales de la mujer al marido, que no responderá con los mismos objetos, sino con su equivalente económico.

IV. Elementos constitutivos A) Intervienen el constituyente (la mujer, el padre, ascendientes paternos, por excepción la madre) y el marido. B) Objeto de dote: puede serlo todo bien apto para transmitir y proporcionar un disfrute. C) Por la forma de constitución:

a) Se da cuando se transmite al marido la propiedad de los medios que la integran, mediante los medios adecuados para ello (mancipatio, in iure cessio, traditio)

b) Se dice si hay una declaración solemne del constituyente sin que exista pregunta del marido.

c) Se promete por la promesa hecha por estipulación del constituyente previa pregunta del marido.

V. Régimen durante el matrimonio Teoría (bajo un prisma jurídico): al marido le corresponde la disposición y administración de los bienes dotales. Práctica (bajo un prisma económico): la dote pertenece a la mujer y ésta debe prestar su consentimiento para enajenar los fundos y esclavos dotales, realizar gastos útiles en aquellos y, en su caso, para cambiar su cultivo. Esto se explica si recordamos: 1) Que la dote tiene una función: sobrellevar las cargas del matrimonio. 2) Que, en este sentido, el marido tiene sobre ella una propiedad funcional. 3) Que esta propiedad subsiste en tanto subsiste la función que le sirve de base (matrimonio) 4) Que desaparecida la función, cesa la propiedad debiéndose restituir. VI. Restitución y destino A) Disuelto o extinguido el matrimonio, la dote carece de razón de ser: debe restituirse al constituyente. Evolución:

a) Época arcaica: la adquisición de la dote tiene carácter definitivo para el marido (casi no había divorcios)

b) Época preclásica: empiezan a proliferar los divorcios. Se considera injustificado que el marido se quede con la dote e inicuo para la mujer divorciada que esto pueda ocurrir.

c) Época clásica: Augusto fomenta matrimonio. Por tanto, la dote pasa a asumir una función social relevante y su restitución se considera de interés público. Dos acciones (actio ex stipulatu, actio rei uxoriae) garantizan su restitución.

d) Época postclásica: Se reconoce, también, eficacia al simple pacto de restitución, que se protege con la acción propia de los contratos innominados (actio prescriptis verbis)

e) Justiniano: unificación de las dos acciones clásicas (actio ex stipulatu, actio rei uxoriae) en una: actio dotis.

B) El destino de la dote dependerá de las causas de disolución del matrimonio:

a) En derecho clásico, si el matrimonio se extingue:

1) Por muerte del marido, sus herederos deben restituir la dote. 2) Por divorcio en general, el marido debe restituir la dote. 3) Si el divorcio fue por culpa de la mujer, el marido puede realizar ciertas retenciones por

razón de hijos y por razón de la causa que lo motivó. 4) Por muerte de la mujer, la dote adventicia queda en poder del marido (salvo si fue

recepticia), y lo mismo sucede con la dote profecticia si el constituyente hubiera premuerto. Si viviera, debe restituirse con una retención de 1/5 por hijo.

b) Derecho justinianeo:

1) El marido deja de considerarse, en el matrimonio, propietario de la dote, y pasa a ser usufructuario legal.

2) Se suprime el edictum de alterutro: la mujer ya no tiene que elegir entre la restitución de la dote y lo que le hubiera dejado el marido a título sucesorio.

3) Desaparecen las retenciones, al ser su función atendida por otros medios. 4) El derecho de crédito de la mujer a la restitución de su dote se garantiza por una

hipoteca general sobre los bienes del marido. 3. Bienes parafernales Bienes parafernales: bienes de la mujer que, estando al margen de la dote, se confía su administración al marido. Ejemplo: muebles, joyas, vestidos... Se suele confeccionar un inventario para identificarlos y se tutela su devolución por las acciones de depósito, mandato, acción real o personal o de hurto. Con el tiempo, su función pasa a ser sostener las cargas del matrimonio, al igual que la dote. 4. Donaciones nupciales En Roma, los regalos que el novio hacía a la novia con motivo de los esponsales no tenían demasiada importancia jurídicamente. En los pueblos orientales tenían un doble objetivo:

a) asegurar a la mujer un patrimonio en caso de disolución del matrimonio.

b) Servir de contradote. Con Justiniano, se acaba produciendo un acercamiento entre dote y donación nupcial: el padre tiene tanto obligación de dotar a la hija como de constituir donación nupcial a favor del hijo, ambas quedan sujetas a colación y afectas a las sanciones derivadas del divorcio o de las segundas nupcias.

3. Derecho y proceso

3.1. Ejercicio y protección de los derechos

3.1.1. Presupuestos procesales: justicia privada y evolución. Acción i clases. Persones que

intervienen en el proceso.

1. La justicia privada y su evolución

El derecho subjetivo existe para ser ejercido por su titular. Por eso es necesaria la colaboración del resto de la comunidad para que el derecho en cuestión se cumpla. En caso contrario, se deberán establecer unos medios para proteger esos derechos subjetivos. I. Esfera penal

Se aprecian las siguientes fases:

1- Venganza privada ilimitada: el perjudicado o su familia se toman la justicia por su mano 2- Venganza privada limitada o talional: la venganza debe ser proporcional al daño sufrido. 3- Composición voluntaria: existe la posibilidad de entregar una suma de dinero a la víctima para que

renuncie a su venganza. 4- Composición obligatoria: toda violación de un derecho subjetivo se repara mediante la entrega de

una suma de dinero al perjudicado. II. Esfera civil

En la esfera civil es más difícil precisar la violación de un derecho subjetivo, pues antes hay que determinar si

existe o no. Se aprecian dos fases:

1- Se somete el acto de justicia privada a un control ritual (legis actio sacramento) 2- Se obliga al perjudicado a que acuda al pretor.

Como puede verse, se consagra el principio de que nadie puede tomarse la justicia por su mano.

2. La acción en general. Concepto y clases

I. La acción y sus acepciones

A) En Derecho Moderno:

a) Sentido formal: instrumento que abre las puertas a un proceso, o acto tendente a conseguir una sentencia favorable.

b) Sentido material: medio para lograr el reconocimiento de un derecho cuando es desconocido por alguien.

B) En Derecho Romano: - No existe una sola acción, sino una pluralidad de acciones.

- En las acciones que protegen los derechos reconocidos por el Ius Civile---- predominio del concepto de acción en sentido formal.

- En las acciones que protegen meras situaciones de hecho, honorarias o pretorias---- predominio del concepto de acción en sentido material.

II. Acción y derecho subjetivo

A) En Derecho Moderno hay dos teorías:

- Clásica: la acción es el mismo derecho subjetivo o uno de sus elementos. - Moderna: la acción para proteger un derecho es un derecho nuevo, posterior y

distinto del que se quiere que se reconozca y proteja.

C) En Derecho Romano:

a) Celso: la acción es el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe. Sobre esto pueden hacerse dos comentarios:

- Excluye las acciones reales (por eso los autores antiguos añadían: o lo que es nuestro) - Coincide con la idea actual de pretensión, de hacer efectiva una facultad.

b) Acciones civiles: el derecho precede a la acción. Acciones pretorias: la acción precede al derecho.

III. Clases de acciones

A) Por su origen:

- Civiles. - Pretorias:

1) In factum: el pretor tutela una situación de hecho hasta entonces sin protección jurídica.

2) Ficticias: se ordena al juez que tenga un hecho inexistente como existente o al revés. 3) Útiles: el pretor extiende la aplicación de la acción a otros supuestos análogos. 4) Con trasposición de personas: se dirigen contra una persona y la condena recae sobre

otra.

B) Por el derecho que protegen: - Reales: se dirigen contra una cosa, independientemente de quien la posea. - Personales: se dirigen contra una persona concreta y determinada.

C) Por el arbitrio concedido al juez para fijar el contenido de la sentencia: - De derecho estricto: el juez se atiene a lo señalado en la fórmula por el pretor.

- De buena fe: el juez tiene un amplio poder discrecional.

D) Por la finalidad perseguida: - Reipersecutorias: pretenden que se reintegre un derecho perdido o una indemnización

equivalente. El patrimonio del actor no sufre aumento de patrimonio respecto a la situación anterior.

- Penales: la pena comporta un aumento de patrimonio del actor. - Mixtas: se reintegra lo perdido y se suma lo obtenido como pena.

E) Por la existencia o no de plazo para su ejercicio: - Temporales: Deben ejercerse en un plazo de tiempo determinado. Ej: las pretorias, que suelen

ser anuales. - Perpetuas: No están sujetas a plazo alguno. Ej: las civiles.

F) Por la persona legitimada para interponerlas y el interés protegido: - Privadas: amparan un interés particular y las interpone el interesado. - Populares: amparan un interés público y cualquiera puede interponerlas.

3. El procedimiento civil romano

I. Procedimiento y proceso

a) Procedimiento: actos procesales que se inician con el ejercicio de una acción y finalizan con una sentencia.

b) Proceso: sucesión de esos mismos actos en un caso concreto y determinado.

En Derecho Romano también se distingue entre:

- Procedimientos penales: seguidos para la persecución de delitos públicos. - Procedimientos civiles: seguidos para la persecución de delitos privados.

II. Los tres procedimientos civiles

1) Ius civile --------- Legis Actiones

2) Ius honorarium – Agere per formulas

3) Ius novum ------- Cognitio extra ordimem

Los dos primeros forman parte del ordo uidiciorum privatorum, y constan de dos fases: in iure, ante el

Magistrado; y apud iudicem, ante el Juez.

El tercero está fuera de ese orden de los juicios privados y tiene una sola fase ante el Magistrado-Juez.

4. Personas que intervienen en el proceso

I. Magistrados: en Roma son los pretores.

A) Jurisdicción: facultad o poder de instaurar un procedimiento y fijar los límites del litigio. B) Competencia: aptitud del magistrado para intervenir e instaurar un procedimiento en un litigio concreto

Competencia es a jurisdicción lo que proceso a procedimiento.

C) Cuando existen varios órganos con Jurisdicción, el criterio para determinar su Competencia será el Fuero (en principio, el pactado por las partes) En su defecto:

1) En general, se determina por el domicilio del demandado. 2) En particular: - En los contratos, por el lugar de celebración. - En los delitos, por el lugar de su comisión. - En los litigios sobre inmuebles, por el lugar donde se encuentre.

D) En ocasiones, el Magistrado puede hacer uso de su imperium y dar una solución provisional que ponga en paz

a las partes. En ese caso, se dice que actúa por conocimiento de causa

II. Jueces

Simple particular al que el Magistrado encarga emitir su opinión sobre un determinado asunto.

Es elegido por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo.

Función: iudicatio, facultad de dictar sentencia (es inapelable)

III. Magistrados-Jueces

En el procedimiento extra ordinem, el Magistrado-Juez ejerce la iurisdictio y la iudicatio. Su sentencia puede

recurrirse ante un tribunal superior.

IV. Partes litigantes

Partes: los que litigan en un proceso para obtener una sentencia favorable. Tienen intereses contrapuestos

(excepción: herencia, intereses yuxtapuestos)

Hay dos partes:

a) Actor: el que ejerce la acción. Aulo Agerio en las fórmulas. b) Demandado o reo: contra el que se ejerce la acción. Numerio Negidio.

Capacidad: Aptitud, en general, para poder ser parte en un procedimiento.

- Al principio sólo la tenía el paterfamilias, luego se extendió a las mujeres, los hijos y los esclavos

Legitimación: Aptitud, en concreto, para poder ser parte en un proceso.

- Hay dos tipos: activa (del actor) y pasiva (del reo)

V. Representantes

Las partes, por lo general, actúan por si, pero pueden hacerlo a través de representantes:

a) Cognitor: su nombramiento se hace ante el Pretor con palabras y mandato expreso. b) Procurator: Mero administrador de los bienes de una persona. En su nombramiento no se dan los

requisitos del Cognitor. Con el tiempo ambas figuras se unieron en una.

VI. Juristas, oradores y abogados

a) Juristas: Función de asesoramiento. b) Oradores: en debates orales y prueba (Cicerón) c) Abogados: asumen ambas funciones.

Los dos primeros intervinieron en el proceso dentro del ordo; el tercero, extra ordinem.

3.1.2. Procedimientos civiles romanos: ordo iudiciorum privatorum i cognitio extra ordinem

1. Cognitio extra ordinem

I. Denominación

La cognitio extra ordinem es el procedimiento propio del derecho imperial (ius novum) y su nombre refleja el

que su conocimiento y trámites se producen al margen o fuera de la ordenación de los juicios privados.

II. Origen

A) La concentración de poderes en manos del Príncipe comportará, en el aspecto procesal, dos consecuencias:

1) Que pueda sancionar, jurídicamente, una serie de deberes que hasta entonces sólo tenían un

contenido moral y cuyo cumplimiento se dejaba a la libre voluntad de las personas afectadas por ellos. Estas

reclamaciones pasaran a ser conocidas y resueltas en una sola etapa, por el propio Príncipe o un delegado suyo

como Magistrado-Juez.

2) Que al corresponder al Príncipe el cuidado de las leyes y costumbres podrá conocer y resolver litigios

que, en principio, deberían tramitarse en el agere per formulas.

B) El régimen procesal en provincias exige precisar:

1) Que en las provincias imperiales (dependientes del emperador) no hay vestigios seguros del agere per

formulas y sí de otro procedimiento ante el gobernador similar al que, en Roma, utiliza el Príncipe y sus

delegados.

2) Que en las provincias senatoriales (dependientes del Senado) aunque se aplicó el procedimiento

formulario, irá degenerando aproximándose al de las provincias imperiales.

Este nuevo procedimiento, extraordinario, se convertirá en época postclásica en el único sistema procesal en

uso. Su implantación oficial, de iure, tendrá lugar al suprimirse el procedimiento formulario, en el 342, por una

constitución de Constancio y Constante.

III. Caracteres

1) El Procedimiento se sustancia en una sola fase. Una sola persona, un funcionario, instruye, conoce y resuelve

el asunto. Al corresponderle las dos funciones de iurisdictio y iudicatio, le llamaremos Magistrado-Juez.

2) La Administración de la Justicia viene a ser una función del emperador. Ello comporta:

a) la existencia de una escala burocrática imperial b) que la sentencia emitida se pueda recurrir ante un funcionario de rango superior. c) el devengo de unos gastos procesales que deberán soportar las partes. d) el nacer, en suma, de la justicia retribuida.

3) El Magistrado-Juez tiene un gran poder discrecional, con el consiguiente cese del formalismo típico anterior y

la flexible adaptación del proceso a las concretas exigencias del caso.

4) Las Partes tienen el carácter de súbditos y al estar sujetas al poder del Magistrado-Juez, resulta innecesario el

sometimiento expreso a su decisión. En consecuencia, la litis contestatio se mantiene en la forma pero deja de

ser el acto central del proceso.

5) Los Trámites procesales están dominados por la escritura.

6) La Acción y la Excepción pierden su tipicidad y resultan, respectivamente, simples formas de pedir protección

jurídica o de defensa ante la pretensión del demandante.

2. Tramitación: principales momentos procesales

I. Citación del demandado

A mitad del siglo V se impone el procedimiento por libelo. Veamos sus partes:

1) El Actor, por escrito, presenta el llamado libelo de emplazamiento. En él solicita protección jurídica y expone

los hechos y los fundamentos de derecho en que basa su pretensión. A este escrito acompaña una petición para

que se inicie el proceso, se traslade una copia al demandado y se le cite para comparecer ante el Magistrado-

Juez con la triple promesa de:

a) Llevar a cabo la litis contestatio en el plazo máximo de dos meses. b) Seguir el proceso hasta su fin c) Abonar, si es vencido, los gastos procesales.

2) El Magistrado-Juez, después de leer el libelo de emplazamiento, concederá o denegará la acción. Si la

concede ordenará que se notifique al demandante y se le cite ante el tribunal. El executor ejecutará la orden.

3) El Demandado, si no está de acuerdo con la reclamación del actor, entregará al executor su libelo de

contradicción. Se trata de una contestación a la demanda en la que figura la postura del demandado ante las

alegaciones del demandante. El executor trasladará al actor una copia del escrito.

II. Comparecencia en juicio

A) Si el actor no comparece en el plazo en que se obligó a trabar la litis contestatio, deberá abonar al

demandado los gastos procesales producidos. Éste podrá pedir que se le releve de participar en el proceso o

exigir que se cite al actor por edictos. Si pese a ello no comparece transcurrido un año, podrá seguirse el

proceso sin él.

B) Si no comparece el demandado, el proceso continuará. La sentencia será dictada, no podrá apelarse por el

demandado y, si se trata de acciones reales, el Magistrado-Juez podrá ordenar al executor que se incaute de lo

reclamado y lo entregue al actor.

C) Si las dos partes comparecen, se inician los debates orales. En ellos, los abogados reproducen las alegaciones

antes formuladas en sus libelos. La pretensión del actor se llama narratio; la oposición del demandado,

contradictio. En los debates orales:

1-Todo medio de defensa recibe el nombre de exceptio, que tiende a sustituirse por el de praescriptio.

2-La plus petitio no implica pérdida del litigio, sino reducirlo a sus justos términos y sancionar al actor

por incurrir en falta procesal.

III. La litis contestatio

A) Se convierte en un simple momento del proceso, innecesario pero que se mantiene formalmente y se efectúa

después del primer debate oral.

B) Sus efectos son:

1) Tomarse como punto de partida para el cómputo de tres años que se fija como duración máxima del proceso.

2) Tomarse como referencia para determinar el ámbito y extensión de los derechos que se reconocerían al actor de lograr sentencia favorable.

3) Producir el estado de litis pendentia.

IV. La prueba de los hechos alegados

A) Régimen de carga de la prueba:

a) Incumbe probar a quien afirma, no a quien niega. b) Se pasa del principio dispositivo al inquisitivo. c) Se pasa del principio de libre apreciación judicial al de prueba reglada o tasada.

B) Los medios de prueba:

a) la confesión de las partes sigue versando sobre los hechos. b) El juramento de las partes podrá ser:

-Decisorio: determina el resultado de la sentencia (pero no la sustituye) y se asume por el solicitante

como una verdad absoluta.

-Indecisorio: mero medio de prueba a valorar por el Magistrado-Juez.

c) las legitimaciones in iure siguen usándose para demostrar la legitimación del demandado ante el Magistrado-Juez.

d) La prueba testifical pierde importancia, se supedita a la documental.

C) Tienen un especial interés las pruebas documentales, periciales y las presunciones:

a) La prueba documental adquiere importancia por la creciente desconfianza de los testigos. Entre los documentos se puede distinguir entre públicos:

1) los redactados por funcionarios y oficiales públicos. 2) Los confeccionados por quienes ejercen una tarea similar a la de los notarios de hoy.

Y privados, que se redactan por los propios particulares y si están firmados por tres testigos tienen

un valor parecido al de los públicos de “notarios”.

b) La prueba pericial sigue utilizándose, por la necesidad de acudir a especialistas en campos concretos para determinar aspectos relevantes para el juicio.

c) En el cognitio extra ordinem hay unas presunciones legales: Las iuris tantum, que admiten prueba en contra. Ej: parto mujer casada.

Las iuris et de iure, que no admite prueba en contra. Ej: la veracidad de la cosa juzgada.

3. La sentencia

I. Caracteres generales

1) La sentencia, por ser un funcionario quien la emite, se convierte en un acto estatal.

Si el Mag-Juez no lo ve claro puede elevar todo lo actuado a otro funcionario de rango superior

(procedimiento consultivo)

2) Requisitos formales de la sentencia. Ser escrita y leída.

3) El contenido de la sentencia debe hacer expresa referencia a las costas procesales, que sufragará el Mag-Juez

en caso de omisión. Puede ser absolutoria o condenatoria, y en este caso, tener carácter total o parcial.

4) La condena no es, como antes, necesariamente pecuniaria, y se adaptará en lo posible a la pretensión del

actor. Podrá implicar: la entrega de la propiedad, o de la posesión de una cosa, su exhibición, o el exigir que se

cumpla una determinada conducta o se cese en ella. Ante la imposibilidad de cumplir la condena, se sustituirá

por la entrega de una suma de dinero, cuya cuantía fijará el Magistrado-Juez.

5) Efectos de la sentencia firme:

a) instar su ejecución b) generar, para lograrlo, la acción de lo juzgado

c) convertir el asunto litigioso en cosa juzgada

II. Apelación, fundamento y trámites

A) Fundamento (según Ulpiano): corregir la injusticia y la impericia de los jueces.

B) Trámites:

a) Se interpone ante el propio Magistrado-Juez que dictó la sentencia, bien de palabra, en el momento en que aquella se pronuncia (appello!), bien por escrito, mediante el libellus appellatorius, en un plazo de tiempo determinado.

b) Ante la apelación, se suspende la ejecución de la sentencia. Si se acepta, el Magistrado-Juez redacta relación de lo actuado y lo entrega a las partes para su ulterior traslado a un funcionario superior.

c) Ante el funcionario superior, se inicia de nuevo todo el proceso. d) Recurrida la sentencia, la apelación debe sustanciarse en un plazo. La incomparecencia del apelante

hará que decaiga en su derecho y la sentencia sea firme. La del apelado, que se supla, de oficio, por el mismo funcionario.

e) 1-Si la apelación prospera: -Puede anular la sentencia impugnada y dictar otra nueva.

-Sólo lo primero, con lo que se inicia un nuevo proceso.

2- Si no prospera, las sanciones que deberá sufrir el apelante son rigurosas.

f) La segunda sentencia podía también recurrirse. Con Justiniano, la 3ª es firme.

III. Ejecución

Ante sentencia firme, el condenado deberá cumplirla en un plazo de 2 meses. De no hacerlo, la parte en cuyo

favor se dicta podrá solicitar al Magistrado-Juez que se proceda a su ejecución

La ejecución puede ser:

a) Personal: último residuo de la manus iniectio, y, en el fondo, es un medio coactivo para asegurar el pago de la condena patrimonial.

b) Patrimonial: General: Sólo procede si el vencido ha hecho cesión de sus bienes, o hay una pluralidad de

acreedores. Su tramitación es similar a la de la época clásica con la diferencia de que sigue la

distractio bonorum (venta de algunos de lo bienes del deudor) y no la bonorum venditio (venta

de todo el patrimonio del deudor)

Especial: Puede recaer sobre:

1- Una cosa concreta y determinada, que se le entrega al vencedor. 2- Sobre bienes suficientes para pagar la cantidad de dinero a la que el vencido ha sido

condenado. Esto se llama toma de prenda en virtud de sentencia. Si el embargado, en los dos meses siguientes, no paga los objetos embargados, éstos serán subastados para que se pueda pagar la deuda al vencedor.

3.1.3. Protección jurídica extraprocesal

4. Drets reals

4.1. Cosas, derechos sobre les coses i protección posesoria

4.1.1. Cosas: ideas generales

A) Hoy, en Derecho, se distingue entre:

a) Cosa: objeto material susceptible de relaciones jurídicas. b) Bien (especie): todo elemento patrimonial de su activo. c) Objeto (género): realidad social sobre la que puede recaer un derecho subjetivo.

B) En Derecho Romano, el término res tiene varias acepciones:

a) Res: coincide con nuestro sentido vulgar del término: todo objeto material del mundo externo. b) Res: también se usa como bien. Coincide con la distinción doctrinal especie, ya que proporciona utilidad

al hombre. c) Res: alude al objeto de las relaciones jurídicas y contrapone al sujeto de las mismas y a las acciones que

las protegen.

4.1.2. Derechos sobre las cosas: tipos i diferencias con los derechos personales

1. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

Res in patrimonio = están en el

patrimonio de alguien

Res extra patrimonio = No están en el

patrimonio (Extra = Fuera)

Res in commercio = las susceptibles de

tráfico jurídico

Res extra commercium = No son susceptibles

de tráfico jurídico

Corporales = las que se pueden tocar Incorporales = las que no se pueden tocar

(usufructo)

Consumibles = las que su uso normal las

consume (alimentos)

No consumibles = son susceptibles de un uso

reiterado (esclavo)

Genéricas = las que se determinan por

categorías (un esclavo)

Específicas = Se determinan por su

individualidad (el esclavo Estico)

Fungibles = sustituibles por otras de la

misma categoría al determinarse por

peso, número o medida (alimentos,

No fungibles = No son sustituibles (obra de

arte)

Mancipi (Importantes)= Predios en Italia,

animales tiro y carga, esclavos,

servidumbres de paso y acueducto.

Transmisión x Mancipatio

Nec Mancipi (No importantes) = Son todas las

cosas menos las mancipi.

Transmisión x Traditio (= Entrega))

Muebles = transportables o trasladables de

sitio sin menoscabo de su servicio

Inmuebles = No son susceptibles de traslado

Simples = se perciben por los sentidos como

unidad, (piedra, viga, esclavo) sus partes

están unidas naturalmente

Compuestas (Unidas) = Resultan de la unión

(por el hombre) de 2 o más Simples (edificio,

nave, armario)

Principales = Cumplen el fin al que se

destinan por sí mismas

Accesoria = No, pero contribuyen a su mejor

cumplimiento. Se distinguen; hay relación de

subordinación y lo accesorio sigue (cede) a lo

principal (El marco>cuadro)

FRUTOS: Cosas producidas x otras A) frutos naturales los de los árboles, las

crías, lana o pelo de animales.

B) Frutos civiles: las rentas o alquileres

2. Los derecho sobre las cosas y su tipos

Derecho real: derecho que atribuye a su titular un poder, directo o inmediato, sobre una cosa ejercitable frente a cualquiera.

Tipos de derechos reales:

A) Como derecho sobre cosa propia: la propiedad.

B) Como derechos sobre cosa ajena:

a) Las servidumbres prediales y personales: usufructo, uso y habitación. b) La enfiteusis y la superficie.

C) Como derechos reales de garantía: la prenda y la hipoteca.

3. Derechos reales y derechos personales

dinero)

Divisible = Se pueden dividir sin perecer

(finca)

Indivisible = No se pueden dividir sin

menoscabo de esencia (un animal)

Dentro de los derechos patrimoniales (susceptibles de valoración económica), se distingue entre derechos

reales y derechos personales, crediticios u obligacionales. Éstos son: derecho que compete a una persona

(acreedor) encaminado a conseguir de otra persona (deudor) la observancia de una determinada conducta

(prestación) cuyo cumplimiento se garantiza con todo el activo patrimonial del obligado.

Diferencias entre acciones reales y personales:

A) Por los sujetos:

1) En los derechos reales el sujeto pasivo está indeterminado, pues todos tienen el deber de no perturbar su

ejercicio.

2) En los derechos personales el sujeto pasivo es el deudor.

B) Por el objeto:

1) Los derechos reales recaen sobre una cosa corporal, específica y determinada. Ej: esclavo.

2) Los derechos personales recaen sobre una conducta de una persona.

C) Por su naturaleza:

1) Los derechos reales comportan poder de exclusión, de que nadie se ingiera en la relación de su titular con el

objeto.

2) Los derechos personales comportan un poder de unión.

D) Por su contenido:

1) Los derechos reales implican una abstención, un deber negativo.

2) Los personales, una conducta positiva por parte del deudor.

E) Por su eficacia:

1) Los derechos reales tienen eficacia erga omnes. Por eso son absolutos.

2) Los personales sólo contra la persona del deudor, inter partes. Por eso son relativos.

F) Por su duración

1) Los derechos reales tienden a la permanencia. La propiedad puede, incluso, adquirirse por transcurso de

tiempo (usucapión)

2) Los personales tienen carácter transitorio. Su ejercicio los extingue.

E) Por su extinción:

1) Los derechos reales se extinguen por perecer la cosa sobre la que se ejercen. Ej: esclavo.

2) Los personales, a veces, por muerte del obligado. Subsisten aunque perezca la cosa, pues no recaen sobre

ella sino sobre una conducta del obligado. La imposibilidad de cumplirla puede dar lugar a una indemnización.

4.1.3. Protección posesoria: concepto de posesión, clases y protección

1. Ideas generales: la protección posesoria I. Terminología y concepto A) Posesión comporta una relación hombre-cosa y una idea de poder que aquél ejerce sobre ésta. B) Roma: no la definen. Hoy: ejercicio de hecho de un derecho. II. Fundamento y origen A) Fundamento. Hay 2 posturas:

a) Savigny: la protección posesoria tiene su fundamento en la paz social. El ordenamiento jurídico protege al poseedor. Quien pretenda atacar tal situación, deberá usar la vía judicial y demostrar su derecho.

b) Ihering: el fundamento de la tutela de la posesión está en la apariencia de dominio. Por lo común, el poseedor de algo es su dueño. De esta forma, al proteger a los poseedores estamos protegiendo a los dueños.

B) Origen. Hay 2 posturas:

a) Savigny: la 1ª manifestación de su tutela jurídica está representada por los poseedores del ager publicus. Al no ser propietarios, ante los ataques que sufrieron se debió crear un tipo de protección especial.

b) Ihering: la 1ª manifestación está en la atribución interina de la cosa que el magistrado realizaba a favor de uno de los litigantes en la legis actio sacrammento in rem.

III. Evolución Punto de partida: Es difícil imaginar una sociedad en la que “nada sea de nadie”, y aún más una en la que “nadie tenga nada”. Problemas:

a) ¿Qué se ha de exigir para que la posesión se convierta en propiedad? Ius civile—Iusta Causa. b) ¿Cuándo se ha de proteger esa posesión y cuándo no? Ius honorarium --- si hay animus.

En época postclásica y justinianea, superada la contraposición ius civile-honorarium, se toma el elemento intencional –animus- como base de la posesión. 2. Clases de posesión Hay 3 tipos: I. Posesión natural

Def: mera tenencia, detentación o el simple estar en la cosa. No tiene medidas judiciales de protección porque no es propiamente una posesión, sólo una apariencia de ella. Requisito: corpus. Son poseedores naturales los que tienen la cosa en nombre de otro en alquiler, préstamo de uso o para su guarda:

a) El arrendatario. b) El comodatario. c) El depositario. d) El acreedor introducido por el pretor en los bienes del deudor. e) El usufructuario.

II. Posesión interdictal Def: situación de poder caracterizada por la tenencia de la cosa (corpus) y la intención de disponer de ella con exclusión de los demás (animus). Puede ser justa (no adquirida por la fuerza, con clandestinidad o por cesión gratuita) o injusta. Poseedores interdictales son: 1) Los que poseen en nombre propio:

a) El propietario poseedor. b) El poseedor de buena fe que se cree propietario. c) El poseedor de mala fe (ladrón).

2) Los poseedores en nombre ajeno:

d) el superficiario. e) El enfiteuta. f) El precarista. g) El acreedor pignoraticio (prenda) h) El secuestratario (apuesta)

III. Posesión Civil Def: situación de poder que se basa en una iusta causa. Por tanto, además de la tenencia de la cosa (corpus) y la intención de excluir a los demás en ese poder de hecho (animus), al existir una iusta causa y darse la bona findes del poseedor, éste acaba convirtiéndose en propietario por usucapión. 3. Protección posesoria Interdictos Ordenes o prohibiciones que da el magistrado para resolver un asunto de forma provisional, encaminados al mantenimiento de la paz social. No deciden sobre el derecho a poseer, solo el hecho de la posesión, resolviendo de forma provisional la controversia. Derecho justinianeo se convierten en auténticas acciones posesorias.

Clases de Interdictos:

-De retener la posesión: protegen al poseedor actual, lo mantienen en su posición y lo defienden ante cualquier perturbación.

- De recuperar la posesión: Reintegrar la posesión a quien ha sido despojado de ella

4.2. Propiedad i maneras de adquirirla

1. Ideas generales I. Denominación En Roma hay 3 palabras que designan la propiedad: A) Mancipium: aprehensión material (propio de tiempos de guerra) B) Dominium: implica idea de señorío. C) Propietras: se suele vincular al usufructo: dominus proprietatis: nuda propietario, titular de un derecho pero no propietario (en contraposición al dominus usufructus) II. Concepto En las fuentes romanas no hay definición de propiedad. Posible definición: señorío jurídico pleno que puede tenerse sobre una cosa. A) Jurídico: destaca el hecho de que la propiedad no comporta, necesariamente, una tenencia o sujeción material y física de la cosa. B) Pleno: destaca el hecho de que la propiedad otorga a su titular las más amplias facultades sobre la cosa. Por ello el derecho de propiedad es general (comprende todas las facultades que pueden ejercerse sobre la cosa) y abstracto (existe distinta e independientemente de ellas) C) Puede tenerse, implica que el dominio es elástico, porque esas facultades pueden ser objeto de ampliaciones o restricciones (usufructo, hipoteca) sin que afecte a su esencia.

4.2.1. Propiedad: tipos i protección

1. Tipos de propiedad A) El origen de la propiedad sobre fundos es oscuro. En las XII la propiedad está individualizada y sufrirá una larga evolución. B) En derecho preclásico y clásico hay que diferenciar:

I. Dominium ex iure Quiritum Es la propiedad del Ius civile. Requiere:

a) Persona – sujeto romano b) Cosas – romanas, es decir, sean muebles o inmuebles in solo Italico. c) Forma – modos romanos: mancipatio si es res mancipi, traditio si es nec mancipi e in iure cessio

para una u otra clase de casa. Inconvenientes:

a) Persona – quedan excluidos los no no ciudadanos (latinos y peregrinos) b) Cosas – quedan excluidos los predios situados in provinciali solo. c) Forma – queda indefenso el adquirente, cuando no se transmite la cosa por el modo adecuado

frente a una posible reclamación del transmitente. II. Propiedad peregrina El pretor (en Roma) y los gobernadores (en provincias) concedieron, en defensa de los extranjeros, acciones útiles, similares a la reivindicatio, en las que se finge su condición de civis. Con la concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio (212 Caracalla) se unifica la propiedad. III. Propiedad provincial No se admite sobre los fundos provinciales el dominium ex iure Quiritium, pues su propiedad es del pueblo de Roma (senatoriales) o del emperador (imperiales). Sin embargo, su uso se cede a particulares a cambio de pagar un tributo. Esa propiedad de hecho se protegerá por una acción similar a la reivindicatio. En 292, con Diocleciano, se fusiona la propiedad inmobiliaria. IV. Propiedad pretoria, bonitaria o in bonis habere Situación protegida por el pretor que se produce cuando una persona ha adquirido una cosa por un modo inadecuado o, siendo el correcto (con buena fe) de un no dueño. a) Vicio de forma: se produce en el caso de la traditio de una res mancipi en virtud de una iusta causa hecha por su dueño. Se ha transmitido una res mancipi por traditio, hay un vicio de forma. Por eso el transmitente es propietario no poseedor y el adquirente poseedor no propietario. El transmitente podría, aunque injustamente, reclamar la cosa. El pretor protege al adquirente con la exceptio rei venditae et traditae. Con ella se paraliza el proceso y el adquirente acaba logrando el dominium por usucapión.

b) Vicio de fondo: se produce en el caso de la traditio de una cosa nec mancipi, en virtud de iusta causa, por un no dueño ignorándolo el adquirente (buena fe). En ese caso, como nadie puede transmitir más derechos de los que tiene no se adquiría el dominium, pero el pretor protege al adquirente con la actio Publiciana. C) Postclásico: se unifica el régimen de la propiedad. Razon: concesión de la ciudadanía romana, superación de la distinción ius civile-ius honorariu. El vulgarismo hizo que se dejase de distinguir entre propiedad y posesión. D) Justiniano: mantiene la actio Publiciana al lado de la reivindicatio, declara que no hay diferencias entre los distintos tipos de propiedad, no distingue entre dominium o proprietas.

2. Protección de la propiedad Hay 3 tipos de acciones para proteger la propiedad:

a) Recuperatorias: reprimen una lesión total al derecho de propiedad, como cuando se priva al dueño de la posesión de la cosa.

b) Las defensa reprimen una lesión parcia. EJ: un vecino pasa por nuestro fundo. c) Las de deslinde, señalan los límites del fundo que nos pertenece.

Además de estas acciones, se debe tener presente: 1) que existen algunas otras que pueden preparar el ejercicio de éstas (exhibitoria, para luego ejercer reivindicatio) 2) que el propietario también puede usar los interdictos. 3) que, en época clásica, al existir distintos tipos de propiedad, tuvieron su propia tutela. I. Acción reivindicatoria A) Concepto Acción que compete al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, que pretende se reconozca su derecho de propiedad y por ello, la restitución de la cosa. B) Partes y objeto a) El actor es el propietario no poseedor y el demandado es el poseedor no propietario. Esto irá evolucionando hasta que con Justiniano, su puede demandar a cualquiera que tenga en su poder la cosa, incluso a los que no la tienen (poseedores ficticios) en dos casos:

- Cuando alguien deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio. - Cuando sin ser poseedor se fingiera como tal para que el pleito se siga contra él y así

mientras el verdadero poseedor poder usucapir.

b) Objeto: todo lo que puede ser objeto del derecho de propiedad podrá ser objeto de la acción. C) Prueba El actor debe probar la identidad del objeto y su derecho de propiedad sobre él. Si la propiedad se origina en mí no hay dificultades. Pero si deriva de otro se ha de probar el derecho de los transmitentes anteriores. Solución: usucapión. D) Efectos a) Frutos:

1) Poseedor buena fe: deberá restituir los no consumidos y, desde la litis contestatio, los percibidos y los que hubiera dejado de percibir.

2) Poseedor mala fe: deberá restituir los de las 3 situaciones. b) Gastos: 1) Necesarios: imprescindibles para conservar la cosa. Ambos poseedores (buena y mala fe) tienen derecho a su reembolso 2) Útiles: aumentan la renta y productividad de la cosa. Sólo el poseedor de buena fe tiene derecho a reembolso. 3) Voluptuarios: ni dañan ni aumentan productividad. Todo poseedor podrá retirarlos (ius tollendi) c) Daños: 1) Dolosos: se responde siempre. 2) Culposos: responde el poseedor de buena fe, sólo de los posteriores a la litis contestatio; el de mala fe, de los anteriores y posteriores. 3) Fortuitos: no se responde nunca. II. Acción Publiciana A) Denominación, concepto y naturaleza a) Acción que compete al que ha perdido la posesión de una cosa, adquirida ex iusta causa, antes de haber consumado en su favor la usucapio, contra el que la posee con un título inferior al suyo para obtener la restitución. b) Es una acción ficticia: se finge que un poseedor ha cumplido el tiempo necesario para adquirir su propiedad por usucapión. B) Partes, objeto y efectos

a) Partes: actor es el usucapiente no poseedor. Demandado puede ser cualquier persona que tenga la cosa, pero para que prospere la acción será necesario que la tenga con un título inferior al demandante. b) Objeto: todas las cosas que pueden usucapirse. c) Efectos: similares a la reivindicatio. III. Acción negatoria A) Concepto y naturaleza a) Acción que incumbe al propietario de un inmueble contra quien pretenda tener algún derecho real sobre él. b) Naturaleza: es una acción de defensa de la plenitud de la propiedad. B) Partes y efectos a) Actor: propietario del inmueble que niega la existencia del gravamen y que deberá probar su derecho de propiedad y la perturbción causada. Demandado: causante de la perturbación, que deberá probar el derecho que le asiste para ello, ya que la propiedad se presume libre. b) Finalidad: 1) Que se declare la libertad del fundo. 2) Que se repongan las cosas a su primitivo estado. 3) La indemnización de los daños sufridos. 4) En su caso, preste garantía el demandado de no causar nuevas molestias. IV. Otras acciones derivadas de las relaciones de propiedad A) Acción de contención de agua pluvial: tiene por finalidad restablecer el curso natural de las aguas, que ha sido modificado por una obra realizada por el vecino. B) Caución de daño temido: promesa de resarcir los daños que amenazan a una finca por el mal estado de la contigua o las obras realizadas en ella por el vecino. C) Denuncia de obra nueva: medio de paralizar las construcciones de nuestro vecino que pueden ocasionarnos algún perjuicio (ej: impedirnos vistas al mar) D) Interdicto de lo hecho por la fuerza o clandestinidad: el titular de un derecho real o personal sobre un fundo puede exigir la demolición de la obra hecha en él, contra su prohibición o clandestinamente. E) Acción de deslinde de fincas: objeto: fijar entre vecinos los límites de un fundo rústico.

4.2.2. Condominio

5. El condominio o copropiedad I. Denomicación, concepto y caracteres B) Copropiedad: situación jurídica que se produce cuando la propiedad de una cosa pertenece pro indiviso a varias personas. C) Caracteres:

a) Sujeto: pluralidad. b) Objeto: unidad. c) Derecho: atribución de cuotas.

II. Origen y clases A) 1ª manifestación: consortium inter fratres: se producía entre los hijos de familia a la muerte del pater. Todo es de todos y el poder íntegro de cada uno sólo se ve limitado por el posible veto del otro. B) Clases: 1) Copropiedad voluntaria: el condominio se debe a la voluntad de lo que lo constituyen. 2) Copropiedad incidental: se debe a un hecho ajeno a dicha voluntad. III. Naturaleza jurídica Conflicto entre dos principios opuestos: unidad del derecho de propiedad y pluralidad de sus titulares. Se reconoce la indivisión de la cosa común, en la que el derecho de propiedad se concibe jurídicamente dividido en cuotas ideales. IV. Régimen A) Arcaica: consortium inter fratres. Cada condómito se considera dueño del todo con la única limitación del posible veto de los demás. B) Clásica: al producirse una comunidad por cuotas, su régimen es más complejo:

a) Respecto a la propia cuota: cada condueño tiene su plena propiedad. Así, podrá disponer libremente de ella. Sin embargo, si la abandona su parte acrecerá las partes de los otros condómitos.

b) Respecto a la cosa común:

1) Actos de disposición jurídica: consentimiento de todos los condominios. 2) Actos de disposición material: bastará que no exista veto de ningún cond.

V. Extinción El condominio es una situación antieconómica y genera discordias. Por eso se considera su carácter transitorio. Acción de división de la cosa común:

a) Cosa divisible: se divide, correspondiendo a cada uno de los antiguos condóminos una parte divisa en proporción a su cuota.

b) Cosa indivisible: se adjudica a uno o varios condóminos, que indemnizan al resto; o se vende y se reparte el precio de venta en igual proporción.

4.2.3. Maneras de adquirir la propiedad: especial consideración de la traditio

1. Modos de adquirir la propiedad en general A) Por su origen, se distingue entre modos de adquirir:

a) de derecho natural o de derecho de gentes: comunes a todos los hombres. b) De derecho civil: exclusivos de los ciudadanos romanos.

B) Según haya o no relación con el antecesor jurídico, se distingue:

a) Modos originarios: no hay tal relación (encuentro concha en la playa) b) Modos derivativos: sí existe (compraventa)

2. La ocupación I. Denominación, concepto e importancia B) Concepto: modo de adquirir la propiedad consistente en la aprehensión de una cosa que no tiene dueño con intención de hacerla propia. C) Su importancia es capital en épocas primitivas y decrece en las históricas (involución) II. Fundamento y naturaleza jurídica A) Fundamento: lo que no es de nadie se concede por razón natural al que lo ocupa. B) Naturaleza: es un modo de adquirir la propiedad originario y de derecho de gentes. III. Elementos A) El sujeto y su intención: se refiere a la intención del sujeto de adquirir la propiedad de la cosa. Requiere un acto de voluntad adquisitiva (se excluyen los que carecen de discernimiento)

B) El objeto y su aptitud: la cosa debe ser apropiable por su naturaleza y carecer de dueño (nunca lo tuvo, abandonado, de enemigos). Se excluyen:

a) Las cosas extraviadas sin que el sueño lo note. b) Las hurtadas. c) Las abandonadas para evitar un peligro mayor (lanzar cosas al mar x evitar naufragio)

C) La forma: el acto de toma de posesión debe ser adecuado a la naturaleza de la cosa. 3. Adquisición del tesoro I. Concepto y naturaleza jurídica A) Viejo depósito de dinero del que no existe memoria que tenga dueño. Características:

a) Ser una cosa de calor. b) No pertenecer a nadie (res sine domino), por ignorarse quien lo depositó, o, aún conociéndolo,

no poder identificar a su heredero. c) La ocultación y la antigüedad.

B) Modo de adquisición del dominio originario y iuris gentium que presenta hondas analogías con la ocupación y con la accesión. II. Requisitos y régimen A) El tesoro requiere:

a) Un hallazgo o descubrimiento. b) No ser buscado sino hallado por casualidad.

B) La atribución de la propiedad del tesoro varía según épocas:

a) Primero: al propietario del fundo. b) Segunda: bien vacante – Erario. c) Adriano: concede al descubridor la propiedad del tesoro si lo encuentra en su fundo. Si lo

encuentra en fundo ajeno, la mitad al prop fundo y la otra mitad para él. 4. Accesión I. Denominación, concepto y fundamento B) Accesión: modo de adquirir la propiedad en virtud del cual el dueño de una cosa hace suyo todo lo que se une o incorpora a ella, natural o artificialmente.

Notas:

a) Que se produzca la unión de 2 cosas pertenecientes a distintos dueños. b) Que tal unión tenga carácter permanente. c) Que se pueda distinguir entre cosa principal y accesoria.

C) Fundamento: lo accesorio sigue a lo principal. II. Clases A) Accesión de inmueble a inmueble

a) Aluvión: Acrecimiento que sufren las heredades confinantes con los ríos, paulatinamente, por efecto de la corriente de las aguas. El dueño adquiere esta porción.

b) Avulsión: incremento que experimentan los fundos ribereños como consecuencia de la acción violenta y transitoria de una avalancha. El dueño adquiere esta porción.

c) Cauce abandonado: el agua de un río abandona su primitivo cauce y se abre un nuevo cauce:

d) Isla nacida en un río: el criterio es el mismo que en el cauce abandonado B) La accesión de mueble a mueble:

a) Ferruminatio: unión de dos objetos del mismo metal sin otra sustancia que los una. Al ser un todo orgánico, pertenecerá al dueño de la principal.

b) Textura: cuando en una tela se hace una labor de bordado de propiedad ajena. Los hilos acceden a la tela.

c) Tinctura, cuando se tiñe la tela ajena. El tinte accede a la tela. d) Scriptura: lo escrito en una tabla o pergamino, accede al dueño del papel. e) Pictura: lo que se pinta en una tabla ajena no accede al dueño de la tabla.

C) La accesión de mueble a inmueble: principio: lo que está en la superficie cede al suelo, superficies solo cedit. Lo constrido, plantado o sembrado pertenecerá al dueño del suelo.

a) Inaedificatio: es toda construcción u obra del hombre que tenga carácter estable. Todo lo que se construya pertenecerá al dueño del suelo.

b) Plantatio: fijar una planta en suelo ajeno. Pertenece al dueño del suelo. c) Satio: semilla arrojada en suelo ajeno. Cede al duelo.

5. Adquisición de frutos Se distingue entre:

a) Matriz: cosa que produce. b) Fruto: cosa producida.

Notas:

a) El dueño de la cosa fructífera, el enfiteuta y el poseedor de buena fe adquieren los frutos por el simple hecho de separarlos o desunirlos de la cosa matriz.

b) El usufructuario y el colono, por la aprehensión efectiva y consciente, siempre y cuando subsista la voluntad del dueño (en el caso del colono)

c) El poseedor de buena fe, con Justi, por haberlos consumido material o jurídicamente y en recompensa de su cultivo y trabajo.

Modos derivativos de adquirir la propiedad 1. Mancipatio I. Concepto y evolución B) Mancipatio: modo primitivo y solemne de transmitir el dominium ex iure Quiritium de las res mancipi, a través de las formalidades propias de los negocios del cobre y la balanza. El adquirente formula unas palabras precisas ante el transmitente, el portador de una balanza y cinco testigos. C) Origen: antiguo (aparece ya en las XII Tablas). Apogeo: arcaico, pre y clásico. Decadencia: post. II. Naturaleza jurídica Modo de adquirir iure civile y de carácter derivativo. A) 1ª fase: la mancipatio es una compraventa real en la que:

a) La cosa ha de estar presente. b) El sobre hace la función del dinero. Se pesa en una balanza para det su valor.

B) 2ª fase: pasa a ser un negocio jurídico formal y a tener carácter abstracto (no refleja, en el fondo, su verdadera causa). Puede tratarse de una donación y no una compraventa. III. Elementos constitutivos A) Elementos personales: primero su uso está restringido a los cives. Después se extenderá a los Latini y a los Peregrini a quienes se confiera el commercium. B) Elementos reales: son objeto de mancipatio, las res mancipi. C) Elementos formales (ritual): Presentes al menos 5 testigos, y alguien que sostiene una balanza de cobre, el adquirente (sujetando la cosa) hace una doble afirmación: que el objeto le pertenece y lo compra con ese cobre y es balanza de cobre. Después golpea la balanza con el cobre y lo da al transmitente como precio. IV. Efectos

A) Si el transmitente es dueño de la cosa, se produce la transmisión del dominium ex iure Quiritium de la res mancipi al adquirente. B) Si no lo es, el adquirente iniciará la usucapión. Si antes de consumarla, se le priva de la cosa por el verdadero dueño, podrá ejercer la acción de garantía contra el trasmitente (actio auctoritatis) para obtener una indemnización. C) Si el transmitente faltara a la verdad sobre:

a) la existencia de gravámenes: actio auctoritatis b) su extensión: actio de modo agri (el ad obtendrá del doble de valor de la extensión que falta)

2. In iure cessio I. Concepto Modo de transmitir el dominio común a toda clase de cosas mediante un proceso aparente de reivindicación, en el que el adquirente actúa como demandante y el transmitente como demandado. II. Evolución y naturaleza jurídica A) Su origen es algo posterior al de la mancipatio y su desaparición la precede. De evolución similar a la mancipatio. B) Modo de adquisición del ius civile de carácter derivativo y abstracto, pues sólo se observa que la propiedad de un objeto pasa de una persona a otra sin apreciarse la causa subyacente que lo motiva. III. Elementos A) Sólo pueden adquirir por in iure cessio los sui iuris. Intervienen 3 personas en el proceso: el que cede (propietario), a quien se cede (el que reclama), y quien adjudica (pretor) B) Se aplica para transmitir la propiedad de cosas mancipi y nec mancipi y para constituir cualquier derecho sancionado por vindicatio. C) Formalidades: puestos de acuerdo adquirente y transmitente:

a) comparecen ante el pretor urbano o gobernador municipal. b) El adquirente, sujetando la cosa, formula su reclamación. c) El pretor pregunta al transmitente si formula alguna contra alegación. d) Este niega o no contesta. e) El magistrado, al evitarse la lis por abandono, adjudica la cosa al adquirente actor.

IV. Efectos Transmisión del dominium ex iure Quiritium.

3. Traditio I. Concepto Modo de adquirir el dominio, por la entrega de una cosa, con intención de transmitir su propiedad en virtud de una justa causa. II. Naturaleza jurídica y evolución A) Modo de adquirir el dominio iuris gentium y derivativo. Entre éstos, el más sencillo y natural. B) En clásico sirve x transmitir la propiedad de las cosas nec mancipi. Justi, pasa a ser el modo común de transmitir la propiedad inter vivos. III. Requisitos Hay 3: corpus, animus y iusta causa. A) La entrega de la cosa sufre una larga evolución:

a) Arcaico: es necesario la entre efectiva de la cosa. b) Clásico: la entrega se empieza a espiritualizar. Se admiten algunos casos en los que se tiene por

cumplida sin pasar materialmente de manos. c) Post i Just: se llega a admitir casos en los que no existe el menor atisbo de entrega.

B) La intención de las partes:

a) Es necesaria. b) A través de ella, se pretende lograr unos resultados económicos y una efectiva disponibilidad

de hecho sobre la cosa. c) Para lograrlo no se exige que adquirente y transmitente tengan que pensar en una concreta

configuración jurídica. C) La justa causa: causa hábil para transmitir el dominio. Lo son: compraventa, donación, dote, concesión de un préstamo de consumo, y el pago. Dos apuntes finales: 1) El acuerdo de voluntades es insuficiente, por sí solo, para transmitir la propiedad de la cosa. Es necesario su entrega (tradición o usucación). 2) Además del acuerdo y entrega de la cosa, se exige una causa explicativa y justificativa del traspaso de la propiedad. IV. Elementos

A) Intervienen: transmitente y adquirente: a) El transmitente, en principio, ha de ser dueño de la cosa que transmite. EXCEPCIONES: 1) No todo propietario puede transmitir la propiedad. Se requiere que sea poseedor y tenga capacidad de obrar. 2) No sólo el propietario puede transmitir la propiedad. Ej: acreedor pignoraticio, los representantes legales o voluntarios, el filius que adm su peculio, e incluso el Fisco, el Emperador y la Emperatriz. b) El adquirente: deberá tener el commercium; no hará falta que esté determinado, podrá adquirir por sí o por otra persona libre o sometida a su autoridad. B) Elemento real: cosas que a través de la traditio se transmiten. Deberán ser: in commercio, no estar prohibida su enajenación y tener la dobla condición de corporales y nec mancipi (en derecho clásico) C) Elemento formal: la transmisión del objeto puede realizarse por diversos medios, que darán lugar a distintos tipos de tradición. V. Efectos Transmite la propiedad de la cosa 4. La adquisición por usucapio I. Concepto Adquisición del dominio por la posesión continuada de una cosa por el tiempo señalado por la ley. II. Origen y fundamento A) Origen: muy antiguo. Ya sale en XII Tablas. B) Fundamento: PROBLEMA: el poseedor termina siendo dueño por paso de tiempo de una cosa ajena. Dos posturas:

1) Teorías negativas: la tachan de inmoral y antijurídica. 2) Teorías positivas: ven su fundamento en: - presunción de renuncia de su derecho por parte del dueño de la cosa usucapida (criterio

subjetivo) - necesidad social de dar fijeza y estabilidad a una situación de hecho que pasa a

convertirse en situación de derecho (criterio objetivo) III. Naturaleza jurídica y funciones

A) Es uno de los modos de adquirir del derecho civil. Es cuestionable su acomodo tanto en los modos originarios como en los derivativos. B) Funciones:

a) 1ª fase: Complemento de la mancipatio o in iure cessio, subsana un vicio de forma en la transmisión de las cosas.

b) 2ª fase: subsana, también, un vicio de fondo. Sirve para la adquisición de cosas entregadas por quien no era su dueño.

c) 3ª fase: Cesa la distinción entre res mancipi y nec mancipi. Desaparecen los formalismos propios de los primeros tiempos. La usucapio se centra en la segunda función, protegiendo al adquirente de un no dueño, si actúa de buena fe, esto es: creyendo que el transmitente de la cosa era su dueño.

IV. Régimen A) Usucapio

a) En Derecho arcaico (XII Tablas) la usucapión exige: un sujeto apto (civis), una cosa cuya usucapión no estuviera prohibida por ley (res habilis), el hecho de la posesión (usus) y el tiempo de 1 o 2 años (tempus) según se tratara de muebles o inmuebles.

b) Preclásico: 2 leyes reiteran y amplían la prohibición de usucapir cosas robadas: Lex Atinia de rebus furtivis (II AC) y la Lex Plautia de vi (I AC)

c) Derecho clásico: novedades:

1) Aplicarse, no sólo para subsanar vicios de forma (res mancipi por traditio) sino vicios de fondo, adquisiciones de un no dueño.

2) 2 nuevos requisitos posesorios: justa causa, que se exigirá en todo caso; buena fe, se exigirá en los vicios de fondo.

3) Se perfecciona su carácter complementario de la mancipatio al concederse la acción Publiciana al poseedor que aún no hubiera completado el tiempo de usucapión.

B) Longi temporis praescriptio Características:

a) Sujetos: ciudadanos romanos y peregrinos. b) Objeto: predios provinciales y muebles. c) Tiempo de posesión: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. d) Requisitos: iusta causa y bona fides. e) Ámbito: remedio procesal defensivo (exceptio oponible a una acción) f) Efectos: logro de una situación inatacable, por lo común, la propiedad provincial.

V. La prescripción adquisitiva justinianea Concedida la ciudadanía por Caracalla (212) desaparece la distinción entre usucapio y praescriptio longi temporis.

Justiniano distingue entre una prescripción ordinaria y otra extraordinaria: A) Ordinaria: exige iusta causa y bona fides. La llama:

a) Usucapio si recae sobre bienes muebles, aumentando el plazo de posesión a 3 años. b) Longi temporis praescriptio, si recae sobre inmuebles para la que mantiene los plazos de 10

años entre presentes y 20 entre ausentes. B) Extraordinaria o longissimi temporis praescriptio, sigue el sentir post (plazos y poco regor requisitos). Introduce bona fides y muda su carácter extintivo por el adquisitivo. Requisitos de la prescripción adquisitiva justinianea: 1) Res habilis: las cosas deben ser in commercio. Se excluyen: las hurtadas, poseídas con violencia y las que por ley está prohibida su enajenación. 2) Possessio: base fundamental de la usucapio, que deberá ser:

a) En concepto de dueño (animus), no pudiendo usucapir el arrendatario, depositario, comodatario o cualquier otro poseedor en nombre ajeno.

b) Pública, los actos a espaldas del dueño o clandestinos no afectan a la posesión. c) Ininterrumpida, pues en otro caso deberá iniciarse de nuevo.

3) Bona fides:

a) Tiene un carácter subjetivo, moral o psicológico. b) Se puede definir desde un prisma positivo o negativo: creencia de que el transmitente es el

dueño de la cosa y por ello puede transmitir su dominio; creencia honesta de que con la cosa no se perjudica a un tercero.

c) Se exige sólo al principio de la posesión. d) La buena fe se presume siempre, al que alega mala incumbe la prueba.

4) Titulus: Hecho o relación en que se funda la posesión. Para que sirva de base a la usucapio ha de ser: justo, verdadero, válido y probado.

a) Justo: apto para transmitir el dominio. b) Verdadero: ha de ser real y efectivo, que la relación que encierra exista. c) Válido: título que bastaría para transmitir la propiedad de una cosa si el transmitente fuese su

propietario. d) Probado: nunca se presume y deberá probarlo el que lo alega: el usucapiente.

5) Tempus: en justiniano se distingue entre prescripción:

a) Ordinaria: su tiempo es de 3 años para las cosas muebles y 10 años entre presentes y 20 entre ausentes para las inmuebles.

b) Extraordinaria: será de 30 años, o incluso 40 siendo cosas del emperador, emperatriz, fisco, Iglesia u obras pías.

4.2.4. Adquisició per prescripció adquisitiva

4.3. Drets sobre cosa aliena

4.3.1Servidumbres, ideas generales, tipos, características y vida jurídica.

1. Ideas generales I. Concepto Carga o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. Predio dominante: fundo en cuyo favor se establece. Predio sirviente: predio sobre el que se constituye. Derechos de los predios: relaciones entre uno y otro. II. Origen y fundamento Aparecen de forma progresiva. Responden a concretas necesidades agrícolas, urbanas o industriales y su razón de ser es promover la explotación de los fundos que no pueden utilizarse en su aislamiento. 2. Principales tipos de servidumbres A) Arcaico:

a) Mancipi: las servidumbres de paso en su triple modalidad de: senda (a pie, a caballo o en litera); paso de ganado, herradura o rueda y camino para todo uso, así como la de acueducto.

b) Nec mancipi: el resto, posteriores en el tiempo B) Clásico:

a) Rústicas:

1) Las de paso. 2) Aguas. 3) Abrevadero y pasto del ganado. 4) Las de extracción o cocción de materiales.

b) Urbanas:

1) Las de vertiente de aguas. 2) Paredes. 3) Luces y vistas.

C) Post: se distingue entre:

1) Servidumbre in solo: afecta al suelo. 2) Servidumbre in superficie: afecta a lo edificado en el suelo.

Vulgarismo: no se distingue uso y posesión, se admite posesión sobre cosas incorporales, etc.

D) Justi: se distingue entre servidumbres reales o prediales y personales. La clasificación se basa en que se contemple la utilidad objetiva de los fundos (reales) o el beneficio e interés de una persona (personales) E) Glosadores: crean categoría de los derechos reales sobre cosa ajena. F) La moderna doctrina, establece 3 criterios clasificatorios, respecto a las servidumbres prediales:

a) Por su contenido: positivas y negativas. b) Por su ejercicio: continuas y discontinuas. c) Por señales de su existencia: aparentes y no aparentes.

3. Caracteres de las servidumbres prediales A) Nadie puede tener una servidumbre sobre algo suyo Fundamento: carácter de la servidumbre como derecho sobre cosa ajena y la propia naturaleza del derecho de propiedad. Cq: extinción de la servidumbre cuando la propiedad de los fundos (dominante y sirviente) se reúnen en una persona. B) La servidumbre no puede consistir en un hacer Fund: la servidumbre es un derecho real (no personal), se establece en interés de los propios inmuebles, afecta sólo indirect a las personas instaladas en ellos. Cq: el dueño del predio sirviente no puede ser obligado a un facere. C) Las servidumbres son indivisibles Fund: concepción de la servidumbre como cualidad indivisible del fundo. Cq: no pueden adquirirse, usarse o extinguirse por partes.

D) Las servidumbres no están ni en nuestro patrimonio ni fuera de él Fund: consideración de la servidumbre como qualitas fundi y, por tanto, em su propia naturaleza. Cq: no puede enajenarse el fundo reteniendo la servidumbre o enajenarse ésta reteniendo aquél; su titular no podrá constituir sobre la servidumbre relación jurídica alguna separada del fundo. E) Los predios deben ser vecinos Fund: naturaleza de las servidumbres como iura praediorum y en la utilidad material y objetiva que deben representar. Cq: el término vecino no debe traducirse por contiguo, sino según las características de cada tipo de servidumbre particular. F) La servidumbre debe ser útil al fundo Fund: implican una limitación al derecho de propiedad, por lo que no pueden establecerse sin proporcionar una utilidad objetiva al fundo dominante, aumentando su productividad o su funcionalidad. Cq: se excluye la utilidad subjetiva, personal o simple capricho. 4. Vida jurídica de las servidumbres I. Constitución Los modos de constituirse las servidumbres pueden ser: A) Modos voluntarios En Derecho Romano clásico: 1) La mancipatio e in iure cessio (tratándose de fundos in solo Italico) 2) En ambos casos, la deductio (deducción o reserva de la servidumbre a favor de otro fundo del transmitente) 3) Pactos y estipulaciones (estando los fundos in provinciali solo), por los que el constituyente y sus herederos se comprometen a no perturbar su ejercicio. 4) Los legados. Con Justiniano:

a) los pactos y estipulaciones son el modo general de constitución. b) El legado, como en todo tiempo, la forma más difundida. c) La deductio se admite en la transmisión de propiedad hecha por traditio.

B) Modo judicial: adjudicación

El juez podrá, en los juicios divisorios, constituir una servidumbre entre dos fundos o las partes resultantes de la división. C) Modos temporales a) Arcaico: la usucapio e admite sobre las 4 primeras servidumbres, por ser res mancipi y modo apto para adquirirlas. b) Pre: el pretor protege servidumbres que, sin constituirse en forma, llevan ejerciéndose desde tiempo inmemorial. c) Clasic: el diuturnus usus anterior se amplía a la tolerancia. d) Post: se mantiene. Se oscurece la distinción usus y possessio. e) Justi: además del ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial, reconoce la prescripción adquisitiva de toda servidumbre, aplicando los requisitos de la longi temporis praescriptio sobre inmuebles (10 años presentes, 20 años ausentes) D) Constitución tácita Tiene lugar cuando el propietario de 2 fundos destina, con signos visibles, uno al servicio del otro y se entiende constituida por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario. II. Defensa A) Vindicatio servitus: compete al sueño del predio dominante contra el dueño del predio sirviente o terceros. Fin: que se confiese y reconozca la servidumbre, restablecer su uso y obtener el correspondiente resarcimiento de daños. Actio negatoria: negación de la servidumbre. B) Interdictos: un buen número de ellos protegen al titular de la servidumbre. Tipos. Prohibitorios, restitutorios, demolitorios. III. Extinción Tres tipos de causas: A) Subjetivas:

a) Confusión: la propiedad de los predios (dominante y sirviente) confluye en una misma persona. b) La renuncia del titular

B) Objetivas: destrucción de los predios dominante y/o sirviente o resultar extra commercium (ej:expropiación)

C) Temporales: no uso.

a) Clásico:

1) Servidumbres rústicas: el plazo es de 2 años. 2) Servidumbres urbanas: es necesario, además, la usucapio libertatis: el titular del predio

sirviente debe realizar un acto contrario a la servidumbre y el titular de ésta no debe oponerse durante el bienio.

b) Justi: se amplía el plazo a 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.

4.3.2. Usufructo y otros derechos reales de goce.

1. Concepto y caracteres del usufructo I. Denominación y concepto B) Definición: derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia II. Origen y fundamento A) Origen: nace después de las servidumbres, hacia el siglo II AC. En origen, pretende subsanar la falta de derechos sucesorios de la mujer respecto al marido. El legado constituye la forma más habitual de su constitución. B) Fundamento: testador quiere dejar a la mujer los medios suficientes que garanticen su independencia económica y, al mismo tiempo, que no disponga de ellos en perjuicio de los hijos. Solución: se lega a su muerte a la mujer el ususfructus de la cosa, bienes y esclavos y se le priva del habere (poder de disposición) III. Naturaleza jurídica El usufructo se diferencia de las servidumbres prediales:

a) Por su carácter, al ser transitorio (y no permanente) ya que comprime, por un tiempo, las facultades del propietario que recobran su inicial contenido al extinguirse.

b) Por su objeto, al poder recaer sobre cosas muebles e inmuebles (y no sólo sobre predios) c) Por su contenido, al limitar totalmente (y no en parte) las facultades del nudo propietario, cuya

propiedad está desnuda en atribuciones. d) Por su fin, al ser personalísimo y establecerse en interés de una persona (y no de un fundo)

IV. Elementos constitutivos A) Personales. Intervienen:

a) Usufructuario: usufructuarius o dominus usufructus. b) Nudo propietario: proprietarius o dominus proprietatis.

B) Reales: objeto del usufructo es:

a) Como regla general, toda cosa no consumible (mueble o inmueble) b) Por excepción, se admitió el legado de usufructo de cosas consumibles (vino, aceite, trigo),

siempre que el usufructuario mediante caución se comprometiera a devolver otro tanto del mismo género, especie y calidad al fin del usufructo o restituir su estimación en dinero. Esto se llamó: quasi-usufructus.

C) Formales: los modos de constituir el usufructo son similares a los de las sevidumbres prediales: a) Voluntarios: el usufructo puede constituirse en actos: 1) Mortis causa: el legado es el método más importante y de más difusión. 2) Inter vivos: - Clásico: Si se trata de fundos in solo Italico, puede establecerse por in Iure cessio y por su reserva en la mancipatio. Si se trata de fundos provinciales, por pactos y estipulaciones. - Justiniano: los pactos y estipulaciones adquieren carácter general; la traditio sustituye a la in iure cessio y la reserva del usufructo (deductio) puede realizarse en aquella. b) Judiciales: por decisión judicial por adiudicatio en los juicios divisorios. c) Temporales: el usufructo se podrá adquirir por transcurso de tiempo y tolerancia en su ejercicio, que se equipara a la traditio. d) Legales: Con Justi, se establece un usufructo por ley: a favor del padre sobre el peculio adventicio del hijo no emancipado; a favor del cónyuge supérstite bínubo, sobre los bienes adquiridos a título gratuito del premuerto. 2. Régimen I. Situación del nudo propietario: obligaciones y derechos A) Obligaciones: el nudo propietario no debe realizar actos en contradicción con el derecho de usufructo (que invadan su esfera de actuación, la obstaculicen, etc) B) Derechos:

a) Le correspoden los frutos no percibidos por el usufructuario. b) Puede supervisar la cosa usufructuada para asegurar, en su momento, su restitución. c) Puede enajenar o hipotecar la nuda propiedad, adquirir servidumbres a favor del fundo o

imponerlas siempre que no afecten al uti frui.

II. Situación del usufructuario: derechos y obligaciones A) Derechos: usar la cosa usufructuada y servirse de ella logrando todas las ventajas compatibles con su naturaleza y destino económico. Precisemos: a) Frutos: corresponde al usufructuario todo lo que produce el uso al que se destina la cosa y hace suyos los frutos naturales por percepción y los civiles por días. b) Accesiones: el usufructo recae sobre la cosa según se encontraba al tiempo de su constitución. c) Tesoro: el usufructuario carece de derecho alguno sobre el tesoro descubierto por un tercero en el fundo usufructuado, y siendo él quien lo halle deberá compartirlo por mitad con el dueño. d) Mejoras: En origen, el usufructuario no podrá mejorar la cosa usufructada. Este criterio cesa en post. e) Cesiones: al ser un derecho personalísimo, el usufructuario no podrá trasmitirlo, pero sí ceder su ejercicio, ya sea por venta, arrendamiento o donación. A su muerte, no sólo se extingue el usufructo, sino también la cesión. B) Obligaciones:

a) Anterior: prestar la cautio usufructuaria, garantía por la que el usufructuario se compromete a usar y disfrutar de la cosa con la diligencia de un hombre recto y a restituirla al fin del usufructo.

b) Simultáneas: guarda y conservación de la cosa en buen estado; hacer las reparaciones necesarias; asumir el pago de los tributos, impuestos y otras cargas que la afecten.

c) Posterior: restitución de la cosa usufructuada al fin del usufructo. 3. Defensa y extinción del usufructo A) Compete al usufructurario la vindicatio usufructus contra cualquiera (nudo propietario o tercero) que impida u obstaculice su derecho de usufructo. Frente a la reivindicatio del propietario opondrá la exceptio usufructus, concediéndole el Pretor, por vía útil, los interidictos posesorios. B) Hay 3 tipos de causas extintivas de usufructo: a) Subjetivas: 1) La renuncia del usufructuario. 2) La consolidación de los derechos de usufructuario y nudo propietario. 3) La resolución del derecho del constituyente del usufructo. 4) La muerte o capitis deminutio del usufructuario. b) Objetivas: 1) La pérdida, desaparición o destrucción del objeto usufructuado.

2) La transformación que impida el ejercicio del derecho. 3) La exclusión de la cosa del comercio. c) Temporales: 1) El no uso durante los plazos de la usucapio o praescriptio 2) El transcurso de los 100 años en el supuesto de que el usufructuario fuera una persona jurídica. 3) En su caso, el cumplimiento de la condición resolutoria o vencimiento del plazo establecido. 4. El uso I. Concepto y evolución A) Concepto: derecho sobre cosa ajena, que permite a su titular utilizarla, sin percibir sus frutos. B) Finalmente, puesto que es un poco estúpido coincidir el simple uso (que no reporta ventaja alguna), se admitió que el usuario pudiera percibir también los frutos, pero limitados a las necesidades de él y su familia y a su consumo en el propio lugar. II. Naturaleza jurídica y régimen A) Clásico: el uso tiene carácter de ius in re aliena. Justi: como usufructo limitado, tiene carácter de servidumbre personal. B) Régimen: similar al del usufructo. Se constituye por los mismos modos, se extingue por las mismas causas.

4.3.3. Garantías i derechos reales de garantía: modalidades históricas (fiducia, prenda, hipoteca) i

evolución

1. Las garantías y los derechos reales de garantía Ante un importante préstamo de dinero, existe el riesgo para el prestamista de que éste no se devuelva. Para eludir estos riesgos: a) Garantías personales: extienden la responsabilidad a otras personas, vinculando su patrimonio al cumplimiento de la obligación. Ej: fianza. Una persona (fiador) se obliga a pagar por otra (deudor) de no hacerlo ésta. b) Garantías reales: intensifican la responsabilidad, pues vinculan una o más cosas del deudor (incluso su patrimonio) en forma indirecta e inmediata, al cumplimiento de la deuda. Se constituye un derecho sobre la cosa (real) con una función de garantía. Los derechos reales de garantía producen estos efectos:

a) Poder perseguir la cosa adscrita como garantía a través de las distintas personas que la puedan tener.

b) Hacer que se venda, convirtiéndola en una suma de dinero. c) Sobre esta cantidad, cobrar anteponiéndonos a cualquier otro acreedor.

Definición: derechos que se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligación, concediendo al acreedor, una parte del valor económico de la cosa sobre la que se impone, para el caso de que dicha obligación no se cumpla. 2. Modalidades históricas I. La Fiducia Fiducia: acto en virtud del cual una persona (deudor/fiduciante) transmite a otra (acreedor/fiduciario) la propiedad de una cosa (por mancipatio o in iure cessio) y ésta, a su vez, se obliga a través de un pacto de confianza a restituirla tras ser satisfecha la deuda. El deudor, al desprenderse de la propiedad de un objeto, por lo común de superior valor a la deuda garantizada:

a) Ve limitada su capacidad económica. b) No puede, con él, garantizar otras obligaciones. c) Se ve privado de los frutos que, en su caso, pudiera producir. d) Aun pagando la deuda, no tiene la seguridad de lograr la restitución del objeto mancipado. El

deudor sólo puede ejercer la actio fiduciae, de carácter personal, por la que sólo podrá exigir el cumplimiento del pacto o una mera indemnización en caso de que se incumpla.

II. La Prenda Prenda: acto por el cual una persona (deudor/pignorante) transmite a otra (acreedor/pignoraticio) la posesión de una cosa, en garantía de una deuda que deberá restituirse a su cumplimiento. Inconvenientes deudor:

e) Ve limitada su capacidad económica. f) No puede, con él, garantizar otras obligaciones. g) Se ve privado de los frutos que, en su caso, pudiera producir.

III. La hipoteca Hipoteca: sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación que garantiza y otorga al acreedor. Al no desplazarse la posesión (se basa en un acuerdo, pignus conventum), se superan, para el deudor, los inconvenientes de la prenda 3. Evolución

Post: fiducia desaparece. Prenda e hipoetca coexisten como institución única, sin clara diferencia. Precisiones: a) Usaremos pignus, en latín, en sentido amplio. b) Usaremos prenda e hipoteca en sentido estricto: llamamos prenda lo que pasa al acreedor e hipoteca cuando no pasa ni siquiera la posesión al acreedor. c) Prenda e hipoetca se ejercen en distintos momentos del tiempo: aquélla al constituirse, ésta cuando la obligación garantizada se incumple. d) Justi: empieza a referir el pignus a las cosas muebles y la hipoteca a los inmuebles, pero dicho requisito no fue tan importante como ahora. 4. El Pignus en general I. Naturaleza jurídica Principales caracteres (comunes a prenda e hipoteca): a) Derechos reales: recaen directa e inmediatamente sobre las cosas sobre las que se impone y comportan la facultad de instar a su venta cualquiera que sea su posedor, al estar protegidos por una acción (pigneraticia) real ejercitable erga omnes. b) Derechos accesorios o de garantía: se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. c) Indivisibles: garantizan toda la deuda y afectan, totalmente, a las cosas que se ofrecen como garantía, que están adheridas y son inseparables de ella. II. Elementos constitutivos A) Personales:

a) Acreedor pignoraticio: el titular del pignus. b) Deudor pignorante: quien grava la cosa para asegurar la efectividad del crédito. Debe ser

dueño de cosa, tenerla in bonis o ser titular de un derecho real sobre ella (iura in re aliena) que le permita establecer tal garantía.

B) Reales:

a) Obligación o deuda que se garantiza. b) Cosa que se pignora o hipoteca en su garantía. 1) Por ser un derecho de realización de valor, todo lo que se puede comprar o vender puede ser objeto de prenda. 2) Al ser derechos sobre cosa ajena, habrá que excluir las cosas que sean propias del acreedor.

3) Al ser un derecho real, en principio el pignus sólo puede recaer sobre cosas corporales. Más tarde, fue ampliando su campo a todo lo susceptible a valoración económica (derechos reales, derechos personales)

C) Formales: el pignus puede constituirse de 3 formas:

a) Voluntaria: puede hacerse por acto inter vivos (acuerdo de voluntades) o mortis causa (testamento)

b) Por decisión del magistrado: en los casos de adiudicatio, ejecución de una sentencia en la cognitio extra ordinem, y cuando el pretor pone al acreedor en posesión (missio in possessionem) de todos o parte de los bienes del deudor sin mediar sentencia definitiva.

c) Legal: hipotecas que establece la ley para salvaguardar los intereses de algunas personas que se considera merecen una protección especial.

1) Hipotecas generales (sobre todo el patrimonio), las que se establecen a favor:

a) Del Fisco, sobre los bienes del deudor, por toda deuda con él contraída. b) Del marido, sobre los bienes del que prometió la dote, por la dote prometida. c) De la mujer, sobre los bienes del marido, por razón de dote, donationes propter nuptias y

bienes parafernales. d) De los hijos, sobre los bienes del padre o madre (viudo o casado en segundas nupcias) por

razón de los lucra nuptialia de uno u otra y de los bienes, administrados por el padre, que proceden de la madre o ascendientes maternos.

e) De los sui iuris incapaces, sobre los bienes de sus tutores y curadores, por las obligaciones asumidas en nombre del incapaz.

f) Del legatario, sobre los bienes de la herencia aceptada, por razón de sus legados. g) De la Iglesia, sobre los bienes del enfiteuta, por los deterioros causados en el fundo

enfitéutico. 2) Hipotecas especiales (sobre determinados bienes), las que se establecen a favor:

a) Del arrendador de un fundo urbano, sobre las cosas del inquilino introducidas en él. b) Del arrendador de un fundo rústico, sobre los frutos percibidos por el colono. c) Del acreedor refaccionario (prestamista), sobre el edificio para el que prestó dinero. d) Del pupilo, sobre la cosa adquirida por el tutor con su dinero y no en su nombre. e) De los legatarios y fideicomisarios, sobre los bienes del gravado con ellos.

III. Contenido A) Derechos del acreedor pignoraticio a) Tomar posesión de la cosa, que se ejercerá en distinto momento, según sea prenda o hipoteca. b) Proceder a su venta, cobrándose con su precio cuando se incumple la obligación garantizada. c)Solicitar la atribución de su propiedad en su justo precio, si no existiera comprador. d) Percibir sus frutos, si la cosa es fructífera, en compensación de los intereses que produzca la deuda que garantiza.

e) Retener la cosa pignorada aun satisfecha la deuda que garantiza, si existen otros créditos contra el mismo deudor, no garantizados con prenda. B) Obligacions del acreedor pignoraticio a) Conservar la cosa: no usarla, no disponer de ella ni deteriorla. b) Restituir la cosa una vez cumplida la obligación garantizada. En caso de haber vendido la cosa, por incumplimiento de aquélla, restituir el superfluo. C) Derechos y obligaciones del constituyente del pignus a) Antes de vencer el término de la obligación: sigue siendo el dueño de la cosa y tiene todas las facultades que comporta el derecho de propiedad. b) Incumplida la obligación y ejercido el ius distrahendi por el acreedor, pierde la propiedad. c) Cumplida la obligación y resultando el pignus de un contrato, podrá exigir la restitución de la cosa. IV. Extinción Las causas de extinción del pignus (prenda e hipoteca) son de dos tipos: A) Como iura in re aliena se extingue:

a) Por razón del sujeto, por la renuncia del acreedor y por reunirse en la misma persona la condición de dueño del objeto gravado y titular del pignus (confusión)

b) Por razón del objeto, por pérdida o destrucción de la cosa que sirve de garantía o su exclusión del commercium.

c) Por razón del tiempo, por la prescripción, completada por un tercero, que posee la cosa, como libre, durante 10 años (entre presentes) y 20 (entre ausentes)

B) Por su función de garantía se extingue:

a) Por cumplirse, íntegramente, la obligación garantizada. b) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor.

6. Pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa La prenda, al comportar transmisión de la posesión, sólo se puede establecer a favor de un solo acreedor. En cambio, puede existir una pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa. En tal caso, se establece una prioridad entre ellas: Prior tempore potior iure. El acreedor más antiguo tiene el derecho a vender la cosa hipotecada y cobrar su crédito con el precio obtenido. Excepciones: A) Hipotecas privilegiadas:

a) La general del Fisco, sobre los bienes de los contribuyentes, por razón de impuestos. b) Las especiales de la mujer, sobre los bienes del marido, por restitución de la dote. c) La del acreedor refaccionario, con cuyo dinero prestado se construyó una finca.

B) Hipotecas documentales:

a) Post: las que constan en documento público. b) Justi: las que constan en documento privado, firmado por 3 testigos.

Se produce una subrogación o sucesión en el lugar de otro en ciertos casos:

a) Un acreedor posterior pafa su crédito a uno anterior. b) Novación de obligaciones: se extingue una obligación (garantizada con hipoteca) por la creación

de otra nueva que la reemplaza y que también se garantiza con hipoteca. La nueva hipoteca, en vez de colocarse en último lugar, se coloca en el que correspondía al antiguo crédito extinguido.

c) Pago de la deuda por un tercero: un tercero paga o presta dinero a un deudor para satisfacer el crédito garantizado con hipoteca, constituyéndose en su favor una nueva hipoteca, que ocupará el lugar de la antigua.

5. Obligaciones y contratos

5.1. Obligación en general

5.1.1. Obligación: concepto, elementos y fuentes

1. Concepto de obligación

I. Concepto doctrinal

Derecho de una persona (acreedor) encaminado a exigir de otra (deudor) la observancia de una determinada conducta (prestación) de cuyo cumplimiento responde ésta con todo su activo personal.

1) La obligación comporta 2 elementos: el débito (el deber de cumplir una cierta conducta) y la responsabilidad (los efectos jurídicos que derivan de su incumplimiento)

2) Su estructura requiere:

a) Personas: sujeto activo (acreedor) y sujeto pasivo (deudor) b) Vínculo: sujeto activo puede exigir; sujeto pasivo debe cumplir. c) Objeto: representado por la conducta del deudor (prestación), que puede consistir en dar, hacer

o no hacer alguna cosa.

II. Concepto histórico

A) Definición de Obligación

Justiniano: obligación es el vínculo jurídico por el que necesariamente somos constreñidos a pagar alguna cosa según los derechos de nuestra ciudad. a) La expresión vínculo jurídico refleja que la obligación es un vínculo, porque comporta un nexo que liga a dos

personas. En un principio se trataba de una sujeción personal, pero acabó siendo patrimonial.

b) Sólo hay obligación si se puede constreñir al deudor, incluso en contra de su voluntad, a que cumpla.

Apuntes:

1) Esta coectividad no puede descansar en un hecho sino en el Derecho. 2) Se manifestará, por el ejercicio de una acción ante un tribunal. 3) Su efecto, en general, no será el exacto cumplimiento y ejecución de la prestación debida, sino una

condena pecuniaria obtenida sobre el patrimonio del deudor. c) El “pagar una cosa” significa “cumplir una determinada conducta.

d) “Según los derechos de nuestra ciudad” limita el campo de la obligación al Ius Civile.

B) La responsabilidad del deudor

a) 1ª fase: El deudor asumía el debitum (debía cumplir) pero no la responsabilidad, obligatio, esto es, los efectos

derivados de su incumplimiento. Inseguridad jurídica.

b) 2ª fase: se añade al débito una especial garantía mediante 2 actos: el nexum y la sponsio. Nexum: el obligado

se daba en prenda al acreedor quedando en situación similar a la del esclavo. Sponsio: un tercero (fiador) asume

la responsabilidad, permaneciendo el débito en el deudor.

c) 3ª fase: la asunción de la garantía de la obligación por el propio deudor fue sustituyendo a la del tercero.

Finalmente, la responsabilidad va a nacer directamente del débito y ambos elementos confluyen en la persona

del deudor.

2. Sujetos de la obligación y terceros

La obligación requiere 2 sujetos: activo (acreedor) y pasivo (deudor). Tomando como base el contrato, cabe precisar:

a) Se llaman partes a los que lo realizan y terceros a los que no intervienen en él. b) Rige el principio de vinculación exclusiva: sólo las partes resultan vinculadas por el contrato. Por tanto,

serán nulos los contratos a favor o a cargo de terceros.

I. Estipulaciones a favor de tercero

Una de las partes (promitente) se obliga respecto a la otra (estipulante) a realizar una prestación en beneficio de un extraño (tercero).

A)Principio: nadie puede estipular para otro. Por eso esta estipulación, en principio, no produce efecto alguno.

B) Excepciones:

a) Respecto al tercero (con Justi), se reconocen acciones en su favor en los casos de: comodato o depósito de

cosa ajena, con pacto de restitución a su dueño a favor de éste.

b) Respecto a las partes (clasic), se advierten algunas decisiones contrarias referidas al supuesto que el

estipulante tuviera algún interés patrimonial en que la prestación a favor del tercero se cumpla.

c) En cualquier caso, podría lograrse su efectividad por vía indirecta y a través de la estipulación de una pena. Ej:

C promete a T que dará 100 a S y si no lo hace, dará 200 al propio T.

II. Estipulaciones a cargo de tercero

Una de las partes (promitente) promete a la otra (estipulante) una prestación a realizar por un extraño

(tercero). Tal estipulación carece de efectos. Principio: no puede prometerse la conducta ajena.

Sin embargo, hay 2 medios para lograr su efectividad:

a) La estipulación de una pena. b) Prometer una conducta o actividad propia (mediación)

3. Pluralidad e indeterminación de los sujetos

I. Obligaciones ambulatorias

Son aquellas en las que el acreedor o el deudor (o ambos) ni son conocidos en el momento de constituirse la obligación, ni son, invariablemente, los mismos desde su nacimiento hasta su extinción determinándose por la relación que tengan con respecto a alguna cosa (propter rem, con razón de la cosa) Derecho Moderno: títulos al portador, etc. Gran importancia.

Derecho Romano: interés más reducido por lo arraigado de la idea de obligación como vínculo personal entre 2

personas. Principales casos de estas obligaciones:

A) La del heredero de cumplir una prestación a favor de una persona en la que recaiga determinada

circunstancia. Ej: daré 100 a aquél de mis parientes que primero llegue a mis funerales.

B) La de resarcir los daños causados por un filius familias, esclavo o animal, que por el principio: “el daño sigue al

causante” será exigible al que fuese dueño de aquellos no en el momento de producirse el daño, sino en el de

entablarse la reclamación judicial.

C) La de demoler las obras que impidan el curso natural de las aguas, derivada de la acción de contención de

agua fluvial que puede ejercerse contra el poseedor de aquellas, aunque no las hubiera ejecutado.

II. Obligaciones pluripersonales (1137 CC)

Las obligaciones pueden tener varios acreedores, varios deudores o varios acreedores y deudores. En tal caso hablaremos de: A) Obligaciones parciarias: existiendo una pluralidad de sujetos, la deuda se considera dividida en tantas partes

como acreedores o deudores haya, reputándose deudas distintas unas de otras. Notas:

1) Pluralidad de sujetos 2) División del crédito o deuda.

B) Obligaciones solidarias: existiendo una pluralidad de sujetos, cada uno tiene el derecho a exigir (si son

acreedores) o el deber de pagar (si son deudores) el objeto íntegro de la prestación. Notas:

1) Pluralidad de sujetos 2) Unidad o indivisión del crédito o deuda. 3) Justi: Relación interna entre acreedores o deudores, por la que cada uno de ellos (si cobra o paga) es,

frente a los demás (por la llamada acción de regreso) sólo acreedor o deudor por su parte.

Por razón:

a) De las personas, puede hablarse de una solidaridad activa (pluralidad de acreedores), pasiva (de

deudores) o mixta (de acreedores y deudores)

b) Por su origen, distinguirse entre solidaridad voluntaria, constituida por acto inter vivos o mortis causa, y

solidaridad legal, en los casos de:

1) Delitos cometidos por varias personas: obligaciones cumulativas. 2) Pluralidad de fiadores 3) Del ejercicio de actiones adiecticiae qualitatis.

III. Régimen de las obligaciones solidarias

A) Extinción

1) Por su pluralidad de sujetos, hay causas de extinción que sólo pueden ser alegadas por la persona y sólo a ella liberan, mientras la obligación subsiste para las demás.

2) Por la unidad o indivisión de la deuda, las obligaciones solidarias se extinguen, con carácter absoluto (para todos) no sólo por el pago de alguno de los deudores al acreedor sino por todas las demás causas extintivas que afectan a la propia naturaleza de la prestación.

B)La mora no produce efecto alguno respecto a los demás deudores. La culpa de un codeudor afectará a los

demás, que deberán responder de ella.

C) Acción de regreso: cada acreedor solidario que cobra es deudor de los demás acreedores que no han

cobrado. Cada deudor que paga es acreedor de los demás deudores, por la suya.

4. El objeto de la obligación: la prestación

I. Concepto y contenido

Prestación: conducta a la que se ve constreñido el deudor. Puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa (dare, facere, praestare

II. Requisitos

La prestación ha de ser, so pena de nulidad: A) Posible: nadie está obligado a lo imposible. Maticemos:

a) Por su origen, la imposibilidad de la prestación puede ser:

1) Física: alguien se obliga a dar algo que nunca existió o que ya había dejado de existir. 2) Jurídica: se obliga a transmitir la propiedad de una res extra commercium o que ya pertenecía al

acreedor. b) Por las personas, la imposibilidad puede ser:

1) Objetiva. Afecta a toda persona. Ej: obligarse a transmitir la propiedad de una cosa a quien ya es dueño. 2) Subjetiva: sólo afecta al deudor. Ej. Transmitir la propiedad de algo ajeno.

c) Por el tiempo, la imposibilidad puede ser:

1) Originaria: existe desde que se pretende constituir la obligación y comporta su nulidad. 2) Sobrevenida: siendo, en origen, la prestación posible, se hace imposible después. Ej: muere el esclavo

que el deudor se ha obligado a entregar) B) La prestación ha de ser lícita: no oponerse a la ley ni a la moral.

C) Ha de ser determinada, o al menos, determinable. Se admite cierto grado de indeterminación inicial,

bastando con que pueda hacerse, a posteriori, sin necesidad de nuevo acuerdo entre las partes. Puede basarse

en criterios objetivos (precio máximo que alcance la venta de un servus, en cierto día) o subjetivos (confiar la

fijación del precio a un tercero)

D) Patrimonial: la obligación sólo puede consistir en lo que se puede liquidar y pagar con dinero.

5. Clases de obligaciones por razón del objeto

I. Genéricas y específicas

Específicas: aquellas obligaciones cuyo objeto se fija por su propia individualidad. Ej: entrega del esclavo Estico. Comportan: entrega de la cosa con sus posibles accesorios y la liberación del deudor si el objeto perece sin su culpa. Genéricas: aquellas obligaciones cuyo objeto se determina por el género, clase o categoría al que pertenece y no

por su individualidad. Ej: entrega de cierta cantidad de trigo.

A) Derecho de elección (1167cc): dependerá de lo que hayan acordado las partes. Si nada hubieran previsto,

corresponderá al deudor.

B) Si no se hubiera precisado por la calidad y circunstacias de la cosa, Justi: calidad media.

C) El género nunca perece. Por eso, el deudor no podrá liberarse con la destrucción fortuita del objeto.

II. Divisibles e indivisibles (no lo preguntará)

A) Obligaciones divisibles: la prestación que constituye su objeto puede fraccionarse en otras varias sin que se altere su esencia. Ej: entrega de una suma de dinero. B) Obligaciones indivisibles: su prestación no puede realizarse por partes sin alterar su esencia.

Criterios para saber si una prestación es divisible o indivisible:

1) Las obligaciones que comportan un dare, en general, son divisibles.

Pero son indivisibles:

a) Las servidumbres prediales

b) Las obligaciones genéricas.

c) Las obligaciones alternativas (entregar un caballo o un esclavo)

2) Las obligaciones que implican un facere pueden ser:

a) Indivisibles: la actividad del deudorse contempla como un resultado único. Ej: obra como baño o teatro.

b) Divisibles las obligaciones que:

1) Contemplan la prestación de servicios por unidad de tiempo. 2) La ejecución de obras por unidades métricas. 3) La confección de cosas determinadas por peso, número o medida.

3) Las obligaciones que implican un non facere pueden ser tanto divisibles como indivisibles, dependiendo del

que el no hacer exigido al deudor corresponda a una actividad fraccionable o no.

III. Obligaciones alternativas

Comportan una pluralidad de prestaciones de las que sólo una debe cumplirse. Ej: comprometernos a entregar una vaca o un caballo o un esclavo. Notas:

A) La elección corresponde al deudor salvo que expresamente se hubiera concedido al acreedor. En ambos

casos este derecho se transmite a los herederos.

B) Se puede cambiar de opinión hasta el momento del pago efectivo.

C) Respecto a la extinción por imposibilidad o perecimiento de la cosa, se exige, en general, que perezcan todos

los objetos en que la obligación consiste. En otro caso, la obligación se concentraría en los demás objetos, y si

sólo quedara uno se convertiría en una obligación única o simple.

Justi:

1) El deudor puede pagar el valor de la cosa que pereció sin su culpa. 2) El deudor queda sujeto a la actio de dolo, si perecen algunas cosas por su culpa y la última sin ella.

IV. Obligaciones facultativas

Obligaciones facultativas: aquellas que recayendo la prestación en un objeto único y determinado, el deudor puede pagar, no sólo entregando éste, sino otro previsto en el título constitutivo o en la ley.

Se diferencia de la alternativa:

a) Por la prestación, que es una y no varias.

b) Por el ius electionis, que siempre compete al deudor y nunca al acreedor.

c) Por la extinción, ya que el perecimiento del objeto único extingue la obligación.

Ej: Una amo puede resarcir los daños causados por su esclavo no pagándolos sino entregando al esclavo (noxae

deditio)

5.1.2. Cumplimiento de las obligaciones: pago

I. Concepto y acepciones

A) El pago tiene varias acepciones: a) Amplia: cumplimiento de la obligación.

b) Estricta: exacta ejecución de la prestación debida. Triple efecto: extingue la obligación, satisface el interés del

acreedor y libera al deudor.

c) Restringida: entrega de una suma de dinero.

II. Sujeto activo (¿Quién puede hacer el pago?)

A) Por regla general, debe pagar el deudor. Sin embargo, también puede hacerlo un tercero, produciendo efectos liberatorios si tiene capacidad y lo hace con intención de extinguir la deuda ajena.

B) Excepción: obligación que comporta un hacer en el que las especiales características del deudor (técnicas,

artísticas) son la causa determinante de establecerla.

III. Sujeto pasivo (¿A quién debe hacerse el pago?)

A) Por regla general, debe pagarse al acreedor. Sin embargo, también puede hacerse a cualquier persona autorizada o designada para ello: representantes legales o voluntarios, mandatario, etc. B) En ciertos casos, es válido el pago hecho a un tercero si se convierte en utilidad para el acreedor. Ej: pago

hecho por el subarrendatario al arrendador (y no al arrendatario)

IV. Objeto (¿Qué debe pagarse?)

A) Pago: exacta y completa ejecución de la prestación debida. Es exigible y debe pagarse:

a) La prestación convenida y no otra (idéntica)

b) Entregarse la cosa o cumplirse el servicio por completo (íntegra)

c) El acreedor no podrá ser compelido a su cumplimiento parcial (indivisible)

B) Excepciones:

a) Porque el acreedor puede aceptar del deudor, a título de pago, algo distinto de lo debido.

b) Porque a ciertos deudores se les dispensa pagar por entero, si con ello van a quedar desprovistos de lo

necesario para subsistir (beneficium competentiae)

c) Porque los acreedores de una herencia pueden pactar con el heredero una rebaja proporcional de sus

créditos.

V. Lugar (¿Dónde debe hacerse el pago?)

A) Regla general: deberá atenderse al lugar acordado, en su caso, por las partes, o que se desprenda de la propia naturaleza de la obligación. B) En defecto de la regla anterior:

a) En las obligaciones específicas, el pago debe hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa al tiempo de

constituirse la obligación.

b) En las genéricas, donde puedan exigirse en juicio (en el domicilio del deudor)

Existe la actio de eo quod certo loco dari oportet, por la que el acreedor puede pedir que se cumpla la

prestación en lugar distinto al previsto, siempre que esté allí el demandado.

VI. Tiempo (¿Cuándo debe pagarse?)

Regla general: el momento del pago vendrá determinado por la voluntad de las partes, la naturaleza de la obligación y sus posibles modalidades, que son: a) Pura: se debe cumplir inmediatamente.

b) Condicional, cuando la condición se cumpla.

c) Si está sujeta a plazo, cuando venza éste.

Término:

a) Si se establece a favor del duedor: podrá renunciar a él y pagar antes de que venza.

b) Si se establece en interés del acreedor: el deudor no podrá exigirle que acepte el pago anticipado.

VII. Prueba (¿Cómo se acredita?)

Al que afirma que ha pagado le incumbe la prueba. Clasic: rige el principio de libertad, y se acredita por cualquier medio. Justi: el recibo cobra especial relieve.

5.1.3. Incumplimiento: causas y efectos . Mora

El incumplimiento de las obligaciones: sus causas

I. El dolo

A) Concepto y naturaleza jurídica

a) Dolo: toda acción u omisión que, con conciencia y voluntariedad de producir un resultado antijurídico, impide

su cumplimiento. Equivale a mala fe.

b) El dolo implica el incumplimiento de la obligación por una causa prevista y querida por el deudor. Comporta

una previsión efectiva.

B) Requisitos y efectos

a) Requisitos: la conciencia (saber que voy a matar a Estico) y la voluntariedad (querer hacerlo)

b) Efectos del dolo:

1) El deudor es siempre responsable, hasta el punto que se considera nulo el pacto de no responder por él. 2) La acutación dolosa implica una agravación de la responsabilidad y la condena, por ella, la nota de

infamia. 3) La obligación subsiste, aunque, ante la imposibilidad de su cumplimiento, será sustituida por una

indemnización de daños y perjuicios.

II. La culpa

A) Concepto y naturaleza jurídica

a) Culpa equivale a negligencia, y aplicada a las obligaciones, es toda acción u omisión voluntaria, pero no

maliciosa, que impide se cumplan. Ej: no atender al esclavo enfermo que debemos entregar y por ello muere.

b) Se diferencia del dolo en la ausencia de mala fe y del caso fortuito en la voluntariedad. Por otro lado, se

separa del dolo en que éste comporta una previsión efectiva y la culpa simple posibilidad de previsión y del caso

fortuito y de la fuerza mayor en que implican una imposibilidad de previsión.

B) Clases y grados

a) Tipos de culpa:

1) Según sea su causa determinante un acto positivo o una omisión, se habla de culpa in faciendo y de culpa in omittendo.

2) Según medie, o no, entre el causante y el perjudicado una relación contractual, se puede distinguir entre culpa contractual y culpa extra-contractual.

3) Por su mayor o menor grado de intensidad, se habla de: culpa lata, culpa leve y culpa levissima. 4) Por razón de la persona, se diferencia entre culpa propia o ajena. En ésta, se distingue si la

responsabilidad se produce por una desacertada elección de las personas que la originan (culpa in eligendo) o por falta de vigilancia de las mismas (culpa in vigilando)

b) Grados de culpa:

1) Culpa lata: negligencia excesiva. No hacer lo que todos hacen o no comprender lo que todos comprenden.

Con justi se equipara al dolo.

2) Culpa levis: equivale a la simple falta de diligencia. Por ello, exige un patrón para medirla. Hay dos tipos: culpa

levis in concreto, se toma como patrón la diligencia que observa en sus propios asuntos el mismo sujeto de cuya

responsabilidad se trata; culpa levis in abstracto, se parte de un patrón abstracto, el buen padre de familia.

3) Culpa levissima: omitir una diligencia sólo exigible a hombres extremadamente cuidadosos. Se acerca al caso

fortuito.

C) Efectos

La culpa plantea muchos problemas. El deudor, con su conducta, ocasiona un perjuicio al acreedor. Sin

embargo, no ha tenido intención deliberada de producir esos efectos perjudiciales. ¿En qué grado el deudor

debe responder?

Soluciones:

1) Aunque se responde por culpa, es posible, a través de pactum, atenuarla, agravarla o excluirla. 2) La complejidad del problema de los efectos de la culpa comporta un largo proceso, cuyas etapas, de

difícil precisión, van ampliando la responsabilidad del deudor. 3) Tal proceso, pudo tener:

- Inicio: acciones infamantes en las que, por su gravedad, sólo se respondía por dolo. - Desarrollo: acciones de buena fe, en las que la responsabilidad del duedor se ampliaría, también

a la culpa, matizada según la utilidad que pudiera obtener del negocio concreto de que se tratara.

- Cierre: justi, que intentará dar un carácter general a la doctrina.

III. Caso fortuito y fuerza mayor

A) Concepto y denominación

Accidente, no imputable al deudor, que le impide cumplir la obligación y, en principio, le libera de

responsabilidad.

B) Naturaleza jurídica

El caso fortuito es imprevisible per evitable (si se hubiera podido prever). La fuerza mayor, siendo también

imprevisible, aunque se hubiera podido prever, sería inevitable o irresistible. Es el grado máximo del caso

fortuito.

C) Efectos

Regla general: tanto el caso fortuito como la fuerza mayor liberan al deudor de toda responsabilidad. Sin

embargo, por excepción, debe responder:

1) Si así se ha pactado. 2) Se ha constituido en mora. 3) Cuado entre acreedor y deudor media una obligación de custodia (conservar la cosa)

El último punto ocurre en los casos referidos a navieros, posaderos y dueños de establos, respecto a las cosas a

ellos confiados por razón de su oficio. Se habla de responder por custodia, y su sentido es cierto grado de

responsabilidad del deudor peculiar, ya que:

a) Puede faltar, directamente, culpa de éste.

b) No se admite la prueba de que no la hubo.

c) Comprende, incluso, hechos causados, materialmente, por otras personas, distintas de aquél a quien se

atribuye la responsabilidad (sus auxiliares en estos negocios)

4. La mora

Sentido lato: retraso en el cumplimiento de una obligación. Sentido estricto: cuando ese retraso es injustificado, culpable y, en todo caso, no excluye el posterior

cumplimiento de la obligación.

I. Mora del deudor

A) Requisitos para que se produzca: 1) Respecto a la obligación, que sea:

a) Civil. b) Válida: que no pueda el deudor poner excepción alguna. c) Exigible: no sujeta a condición o término d) Que aún pueda cumplirse.

2) Respecto al deudor, se exige que su retraso sea culpable e injustificado.

3) Respecto al acreedor, que requiera de pago al deudor. En algunos casos, esto no es necesario (ej:

obligaciones que nacen de delito)

B) Efecto general: la obligación se perpetúa, producirá en lo posible todas sus consecuencias, dependiendo de la

distinta naturaleza en que consista la prestación. Ej: si la cosa fuera fructífera, el deudor deberá los frutos

producidos post moram, y si fuera obligación dineraria, intereses.

C) Se extingue la mora:

a) Por renunciar el acreedor a sus efectos.

b) Conceder, al deudor, un aplazamiento o moratoria.

c) Por su enmienda, cuando ofrece el deudor al acreedor el pago íntegro de la deuda y éste lo rechaza sin

motivo que lo justifique.

II. Mora del acreedor

A) Requisitos para que se produzca: 1) Respecto a la obligación, que esté vencida, requiriéndose para cumplirse el concurso del acreedor. 2) Respecto al deudor, que ofrezca el pago (exacta ejecución de la prestación debida) 3) Respecto al acreedor, que se niegue sine causa ante tal oferta. B) Efectos: 1) Excluye la mora del deudor. 2) El riesgo de perecimiento de la cosa pasa al acreedor, salvo en caso de dolo del deudor. 3) El acreedor responde de los daños y perjuicios que se irroguen al deudor por su causa. 4) El deudor puede obtener la liberación de su deuda, mediante la consignación (depósito) de la cantidad debida in publico, cesando, entonces, la obligación de pagar intereses. C) Se extingue: 1) Por la declaración de voluntad del acreedor de aceptar el pago. 2) Por conceder el deudor al acreedor una moratoria para que así lo haga.

5.1.4. Garantía y extinción de las obligaciones

1. La fianza I. Concepto e historia A) Fianza: forma de garantía personal por la que una persona (fiador) se obliga a responder de una deuda ajena con su propio patrimonio. B) A lo largo de la historia conoció 3 formas:

1) Sponsio: institución del Ius civile, formalista y rígida, sólo accessible a ciudadanos romanos. 2) Fideipromissio: institución del Ius Gentium, se basa en la lealtad y el respeto a la palabra dada y

puede usarse por los peregrini. 3) Fideiussio: posibilita garantizar todo tipo de obligaciones y admite su transmisión hereditaria.

II. Naturaleza jurídica y elementos A) La Fianza es: a) Accesoria, porque no tendría razón de ser sin una obligación principal que garantizar. b) Subsidiaria: porque el fiador (con justi, tras larga evolución) sólo responde si el deudor principal no cumple. B) Elementos: a) Condición del fiador: cives y peregrini. b) Obligaciones susceptibles de fianza: todas. c) Forma de constituirse: verbalmente. d) Extensión de la fianza: 1) El fiador no puede obligarse a más que el deudor pero sí a menos. 2) El fiador puede explícitamente obligarse a pagar no lo que el deudor debe sino lo que el acreedor no consiga cobrar de aquél. 3) Una lex Cornelia prohíbe que alguien se obligue por un mismo deudor frente a un mismo acreedor y en un mismo año por un crédito pecuniario por más de 20.000 sestercios. III. Efectos A) Efectos entre fiador y acreedor a) Beneficio de excusión: el fiador puede exigir al acreedor que se dirija antes contra el deudor. b) Beneficio de división: presupone una pluralidad de fiadores y es el derecho que compete a cada fiador de exigir al acreedor que divida su reclamación entre todos ellos. B) Efectos entre fiador y deudor a) Acción de regreso: la que compete al fiador, que paga, contra el deudor, para obtener el reembolso de su pago. En Roma no hay acción especial que cumpla esta función y se logra el regreso a través de otras acciones: 1) La acción derivada de la relación interna que pudiera existir entre fiador y deudor. Ej: mandato si el deudor le encargó que prestara la fianza, sociedad si ésta existía entre ellos, etc. 2) Beneficio de cesión de acciones: derecho del fiador, una vez ha pagado, para exigir al acreedor la cesión de las acciones que pudiera haber ejercido contra el deudor. Se entiende:

- Que el acreedor incurre en dolo si no las cede. - Que las acciones no se extinguen por el pago hecho por el fiador, pues se entiende que tal pago es el precio de su compra. C) Efecto entre cofiadores Si hay varios fiadores por una misma deuda: a) Antes del pago, cada uno podrá hacer uso del beneficium divisionis. b) Al pagar, deberá suplir la insolvencia de los otros. c) Tras el pago (en su caso) reembolsar al que de ellos pagó por los demás. Fases del beneficium divisionis: 1) Responsabilidad solidaria de los cofiadores. 2) Por una Lex Furia, división de la deuda entre ellos por igual, sin atender al supuesto que alguno fuera insolvente. La insolvencia de un cofiador no implica el aumento de la cuota de los demás. 3)Epístola de Adriano: se ha de dividir la reclamación entre los fiadores solventes. Si resulta algún cofiador insolvente su parte aumentará la de los demás. 2. El mandato de crédito (Mandatum Pecuniae Credendae) Encargo (mandato) que hace una persona (Ticio) a otra (Cayo) de que preste una suma de dinero a un tercero (Sempronio) Existe una pluralidad de relaciones: a) Mandato (mandante Ticio, mandatario Cayo): el objeto es la concesión de un préstamo a un tercero. b) El mandatario será acreedor del importe del préstamo, y el tercero, deudor del importe que recibe. En caso de que no se devuelva el préstamo, el mandatario podrá dirigirse contra el mandante y exigir, por la actio mandati contraria, que se le devuelva el préstamo, ya que el mandante es responsable de todo perjuicio, riesgo o daño que pueda irrogarse al mandatario por la ejecución del mandato. De facto, el mandante actuará como fiador. Con el tiempo, mandato y fianza se asimilan, pues termina por aplicarse al mandatum los beneficia de la fianza. 3. Refuerzo de las obligaciones I. La cláusula penal A) Promesa de realizar cierta prestación en caso de no cumplirse la obligación. B) Forma: a través de stipulatio, o en los contratos de buena fe, por un pacto añadido.

C) Finalidad doble:

1) Liquidadora: fija la responsabilidad del deudor a priori sin esperar a que el iudex la determine. 2) De garantía: ante la amenaza de la pena, el deudor procurará cumplir la obligación asumida. 3) Efectos: sustitutorios o acumulativos.

II. Las arras Entrega de una suma de dinero realizada por el deudor al acreedor en el momento de la celebración de un contrato. Triple función:

1) Ser prueba o señal de la celebración del contrato (arras confirmatorias). Si la obligación se cumple, se computa como un adelanto a deducir de la total prestación del deudor.

2) Constituir un medio lícito de desligarse las partes del contrato mediante su pérdida, caso de incumplir quien las entrega, o su devolución doblada si el que incumple es el receptor (aras penitenciales)

3) Establecer una garantía de su cumplimiento, con iguales efectos que en el supuesto anterior, sin perjuicio de poder exigirse que se cumpla la prestación (arras penales). En este último caso, tienen en puridad función de garantía o refuerzo de las obligaciones.

4. Extinción de las obligaciones Modos o causas de extinción de las obligaciones: diferentes hechos jurídicos en cuya virtud la obligación deja de existir. Derecho arcaico: las causas de extinción están basadas en el principio del acto contrario: cualesquiera que sean los modos con que nos obligamos por los mismos actos contrarios nos liberamos. Se distingue entre causas de extinción: a) Ipso iure: propias del ius civile, extinguen la obligación en forma absoluta y aun antes de ser alegadas. b) Ope exceptionis: propias del ius honorarium, no la extinguen de una forma absoluta y sólo facultan a impugnarla cuando se alegan por vía de excepción. 5. La novación I. Concepto y naturaleza jurídica A) Novación: extinción de una obligación por la creación de otra nueva destinada a reemplazarla. B) Naturaleza: acto jurídico de doble función:

1) Extingue una primera obligación

2) Crea una nueva que reemplaza a aquella. II. Requisitos 1) Una previa obligación, de cualquier clase, que se extinga. 2) Creación de una nueva obligación encaminada a sustituir a la anterior. 3) Disparidad entre ambas obligaciones: debe haber entre ellas algo nuevo. 4) Intención de novar. III. Clases y efectos A) Por los elementos de la obligación que pueden alterarse: a) Subjetiva: implica el cambio de alguno de los sujetos. Por ello se puede distinguir entre:

1) Novación subjetiva activa: cambio de acreedor. 2) Novación subjetiva pasiva: cambio de deudor.

b) Objetiva: cuando el cambio afecta:

1) A la causa de la obligación (lo debido por compraventa se pasa a deber por stipulatio) 2) A sus modalidades. (cambio de lugar del pago) 3) Con justi, al objeto.

B) Efecto general de la novación: sustitución de la antigua novación por la nueva. Efectos particulares, el cede de:

1) Todas sus garantías reales y personales (salvo el expreso pacto en contra) 2) Sus posibles privilegios. 3) El devengo de intereses.

6. La compensación I. Concepto Modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. II. Fundamento y clases A) Fundamento: facilita el pago de la deuda y garantiza la efectividad del crédito. B) Clases: a) Por sus efectos, la compensación puede ser:

1) Total: cuando las deudas sean iguales.

2) Parcial: en los supuestos de desigualdad. b) Por su origen, se distingue entre compensaciones:

1) Convencional: acordada libremente por las partes. 2) Judicial: acordada por el juez a petición de una de las partes por vía de excepción. 3) Legal: se produce por ley al darse los requisitos que ella establece.

III. Régimen en derecho clásico La compensación sólo se admitió en 4 supuestos:

1) Juicios de buena fe 2) Créditos bancarios 3) Compra de un patrimonio en concurso 4) Juicios de derecho estricto

A) Juicios de buena fe: el iudex podía compensar las obligaciones recíprocas de las partes derivadas del acto o negocio que motivó el litigio. B) Juicios de derecho estricto: Marco Aurelio establece que el demandado puede oponer a la petición del actor por la excepción de la compensación. Pues al pedir, el demandado a quien a su vez debe incurre en dolo. IV. Requisitos en derecho justinianeo A) Entre las personas, se exige reciprocidad: que sean, entre sí, acreedoras y deudoras. B) Respecto a las deudas, deben ser:

1) Exigibles: aunque, por excepción, se admite compensar las obligaciones naturales. 2) Vencidas: se excluyen, pues, las obligaciones condicionales o a plazo hasta que aquélla o éste se

cumplan. 3) Líquidas: de cuantía determinada, que se opongan con suficiente claridad y de fácil

comprobación. C) Ausencia de prohibición: se excluye la compensación, cuando se reclama la restitución de cosas depositadas o de las que se hubiese sido despojado por violencia y contra los créditos del Fisco o Municipio. 7. Otros modos de extinción I. Pago por el bronce y la balanza Acto formal, propio del ius civile, desarrollado con el ritual de la mancipatio, en el que el deudor declara, en forma solemne, que se libera del vínculo obligatorio, golpeando la balanza con un trozo de bronce que entregaba al acreedor como por vía de pago. Responde al principio del acto contrario

II. Acceptilatio Tener por recibido: modo verbal y solemne de extinguir las obligaciones nacidas de una estipulación. Responde a la idea del acto contrario. La acceptilatio: a) Tiene carácter abstracto: extingue la obligación con independencia de que la respuesta del acreedor responda o no a la realidad. b) Es un actus legitimus: no se puede supeditar a condición o término. c) Su ámbito está reducido a las obligaciones verbales, por lo que si son de otra clase deben antes convertirse en stipulationes a través de la novación. III. Confusión Confusión: reunión en una misma persona de las condiciones de acreedor y deudor. Fundamento: nadie puede ser deudor de sí mismo. Fuente principal: sucesión mortis causa, cuando el acreedor hereda al deudor o viceversa. Efectos: extinción de la obligación ipso iure. IV. Muerte y Capitis deminutio A) La muerte, en general, no extingue las obligaciones. Excepciones: a) Obligaciones delictuales: la pena se establece para enmienda de los delincuentes. b) Obligaciones en las que se toma en especial consideración las cualidades de la persona. Ej: arrendamiento de servicios que se basan en relaciones de confianza. B) Capitis deminutio del deudor, de cualquier tipo, estingue sus deudas. V. Imposibilidad o destrucción de la cosa debida La obligación se extingue cuando en deudor no puede cumplirla por causa que no le es imputable (caso fortuito o fuerza mayor). Suponiendo en toda obligación un objeto, si éste falta desaparece el vínculo. VI. Contrarius consensus La obligación que nace del mero consentimiento se disuelve por el consentimiento contrario. Por ello, las que tienen su origen en un contrato consensual (compraventa, arrendamiento) siempre que no se hayan empezado a ejecutar se extinguirán por este mutuo disenso. VII. Concursus causarum

Existe concurso de causas si el acreedor adquiere, por cualquier causa, la cosa concreta que se le debe (no se nos puede dar lo que ya tenemos). Por ello, se extingue la obligación cuya prestación consista en entregar una cosa que, antes de cumplirse, está en propiedad del acreedor. VIII. Pactum de non petendo Acuerdo o convención no formal entre acreedor y deudor, por el que aquél se compromete a no exigir a éste la prestación. El pretor otorga al deudor, si se le reclama la deuda, la excepción de pacto convendio, con la que paralizaría la acción. IX. Praescriptio longi temporis Se extinguen por prescripción de largo tiempo todas las obligaciones en las que el acreedor deje transcurrir 30 años sin ejercer la actio correspondiente.

5.2. Sistema contractual romano: especial referencia a los contratos consensuales

1. Sistema contractual romano I. Contratos formales Los contratos formales son los que se perfeccionan por el cumplimiento de una determinada forma o solemnidad, oral o escrita. Serán verbales en el primer caso y literales en el segundo. II. Contratos reales Los contratos reales son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Tienen distintos significados y producen distintos efectos, según el tipo de contrato. Así, la entrega de la cosa significa: a) En el mutuo (préstamo de consumo), transmitir su propiedad. b) En la prenda, su posesión. c) En el comodato y depósito, su tenencia o mera detentación. Y por los efectos: a) En el mutuo se debe restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad de la cosa entregada. b) En los demás citados la misma cosa recibida. III. Contratos consensuales

Los contratos consensuales son los que se perfeccionan por el propio consentimiento. Son: arrendamiento, sociedad y mandato. IV. Contratos innominados Los contratos innominados son acuerdos de voluntades de prestaciones recíprocas, en los que se considera como causa civil la prestación hecha por una de las partes para obtener a cambio otra. Ej: entrega de un caballo a cambio de una vaca.

5.2.1. Contratos y pactos: clasificaciones

1. Clasificaciones de los contratos A) Por las obligaciones que generan, los contratos pueden ser: a) Unilaterales: hacen nacer obligaciones para una sola de las partes. Ej: mutuo (préstamo de dinero), contratos formales. b) Bilaterales (o sinalagmáticos): surgen obligaciones para los dos. Ej: compraventa, arrendamiento, sociedad y contratos innominados. Se distingue entre: 1) Imperfectos: en origen son unilaterales pero por un hecho posterior, a veces, pueden convertirse en bilaterales. Ej: comodato, depósito y mandato. 2) Perfectos: el término sinalagma destaca el nexo existente entre las obligaciones generadas para ambas partes. Hay 2 tipos: - Sinalagma genético: para cada una de las partes la obligación de la otra es la causa por la que se constriñe a realizar la propia. - Sinalagma funcional: se refiere a su cumplimiento. Ambas prestaciones, ligadas funcionalmente, deben cumplirse simultáneamente. B) Por la existencia o no de contraprestación, se distingue entre contratos: a) Onerosos: cada una de las partes obtiene una ventaja, en compensación a la que a su costa obtiene la otra. Ej: compraventa, arrendamiento, sociedad y contratos innominados. b) Gratuitos: una de las partes proporciona a la otra una ventaja sin contrapartida alguna. Ej: mutuo, comodato, depósito, mandato. C) Por la acción que los protege, los contratos pueden ser: a) De derecho estricto: el iudex decide, con un sí o no, sobre la procedencia o improcedencia de la pretensión del actor.

b) De buena fe: el iudex podrá valorar todas las circunstancias del caso. Ej: contratos consensuales, reales (excepto el mutuo) y en los innominados. D) Por su origen, los contratos pueden ser: a) De derecho civil: asequible sólo a los cives. b) De derecho de gentes: accesible también a extranjeros. 2. Contrato y pacto A) En origen: a) Contractus: asumir cualquier tipo de sujeción. b) Pactum: equivale a transigir y produce como efecto suspender el juicio, en su fase in iure, por renunciar el acreedor a su acción. B) Más tarde: a) Contractus, al distinguirse distintos tipos de obligaciones, se aplica sólo a las que nacen de hechos lícitos. Pasa a ser sinónimo de obligación no delictiva. Dentro de éstas, el formalismo del ius civile excluye las que se basan sólo b) En el acuerdo de voluntades, para las que se reservan los términos de convenio, consensus y sobre todo pactum. C) Tercera fase: se reconoce que ciertas obligaciones se puedan contraer por el mero consentimiento (consensuales). La distinción entre contratos y convenciones se difumina. El acuerdo de voluntades (conventio) pasa a configurarse como subyacente en todo contrato y no existirá contrato sin él. Pero sí que existirá convención sin contrato (pactum) D) Postclásica: junto a los nuevos contratos innominados, configurados como categoría contractual, surgen nuevos pactos, que generan acción y que derivados de la legislación imperial se terminarán llamando legítimos (pacta legitima) E) Justi: pacto y contrato vienen a equipararse; el término convención asume una dimensión más amplia, equivalente a lo que hoy llamaríamos negocio jurídico bilateral; los nuda pacta aparecen casi como reminiscencia, mantenida por respeto a la tradición. F) Bizantinos: definen contrato como los romanos definían pacto: acuerdo y consentimiento de dos o más personas sobre una misma cosa. 3. Clases de pactos I. Pacta adiecta

Son acuerdos complementarios, añadidos a un contrato para modificar los efectos normales de éste. Se distingue: a) Por el tiempo en que se celebran, entre pactos concluidos al mismo tiempo que el contrato y pactos celebrados con posterioridad. b) Por el fin que persiguen, los que comportaban un aumento en la responsabilidad del deudor o una disminución de ella. II. Pacta praetoria En la época clásica, algunos pactos son reconocidos en el Edicto del Pretor y amparados por actiones in factum. A) Constitutum: pacto en virtud del cual se promete pagar una deuda preexistente, propia o ajena en una fecha determinada. Se basa en la lealtad y no requiere formalidad alguna. El constitutum debiti proprium cae en desuso (al perder algunas de sus ventajas procesales) y el constitutum debiti alieni pasa a tener el carácter de garantía personal asimilado a la fianza. B) Receptum. Presenta 3 modalidades: 1) Receptum argentarii: pacto pretorio por el que un banquero se compromete a pagar la deuda de su cliente. El pretor, por este pacto, concede al acreedor, sin perjuicio de la acción que pudiera corresponderle contra el deudor principal, una acción recepticia perpetua y transmisible a sus herederos. En época post, se acaba fundiendo con el constitutum debiti alieni. 2) Receptum arbitrii: pacto pretorio en virtud del cual una persona acepta ser árbitro y dirimir una controversia. El pretor no concede acción para constreñir al árbitro a que emita su laudo, pero le obliga a ello extra ordinem con la amenaza de multa y embargo de bienes. 3) Receptum nautarum (de los navieros) cauponum (posaderos) y stabulariorum (dueños de establos): pacto pretorio por el que navieros, posaderos, y dueños de establos se obligan a mantener sanas y salvas y a restituir intactas las cosas que a ellos les entregan sus clientes. Si estas cosas eran hurtadas o sufrían cualquier daño el pretor otorgaba una acción recepticia a la que sólo se podría oponer que la pérdida o daño se produjo por culpa del propio viajero o fuerza mayor. Único pacto pretorio que se mantiene con Justi. C) El juramento voluntario: pacto pretorio por el que las partes en litigio acuerdan evitarlo o poner fin a éste. Hay 2 posibilidades: a) El actor (o acreedor) se obliga a no hacer valer la pretensión si el demandado (o deudor) jura no hallarse obligado. b) El demandado se vincula a realizar la obligación si el actor jura tener derecho.

III. Pacta legitima Son los que, en el ius novum, tienen acción y generan efectos obligacionales: a) Pactus dotis: equiparado a la promesa de dote. b) Pactum donationis: promesa de donar, pacto al que Justi otorga acción. c) Pactum ex compromisso: promesa recíproca, también sancionado con Justi y que no debe confundirse con el receptum arbitrii. El compromiso es un pacto legítimo por el que las partes contendientes acuerdan someter sus diferencias a la decisión (laudo) de un árbitro y aceptar su decisión.

5.2.2. Contratos consensuales: compraventa

1. La compraventa: ideas generales I. Concepto e importancia A) Concepto: contrato en virtud del cual una persona (vendedor) se obliga a transmitir la pacífica y útil posesión de una cosa a otra persona (comprador) y ésta, a su vez, a pagar por ella una suma de dinero (precio). B) Es el contrato de mayor importancia, tanto desde el punto de vista jurídico como económico. II. Origen y evolución A) Su origen está en la permuta. Cuando se adopta una medida de valor (primero los pecunios, luego los metales no amonedados) surge la compraventa. B) Evolución: a) Ius civile: la compraventa es real o manual. Se produce un cambio inmediato cosa-precio, perfeccionándose por su doble y simultánea entrega, a través de la mancipatio o la traditio. b) Ius gentium: surge el tráfico negocial con los peregrinos. La compraventa pasa a ser consensual sobre la cosa y el precio, sin más formalidades. III. Caracteres La compraventa es un contrato: A) Consensual: se perfecciona por el consentimiento de las partes y su manifestación ni requiere cumplir formalidad alguna ni la entrega de la cosa. B) Bilateral perfecto: desde su perfección surgen para las partes obligaciones recíprocas.

C) Oneroso: cada parte asume una carga a cambio de la que la otra asume. Aunque sus prestaciones son de diversa naturaleza (cosa y precio), se consideran equivalentes. D) Es un derecho de gentes: su origen como contrato está en Este derecho y en el comercio internacional que regula. E) Es de buena fe por estar respaldado por acciones de este tipo. Por ello, las partes deberán cumplir con arreglo a la equidad y se tomarán en consideración:

1) Los pacta adiecta, sin necesidad que las partes formulen excepciones o acciones independientes para hacerlos valer.

2) Las prestaciones accesorias o conexas (frutos, intereses, gastos), aunque nada se haya dicho al respecto.

3) Los posibles vicios en que las partes pudieran incurrir al prestar su consentimiento: violencia, miedo, error y dolo.

F) No es traslativo de dominio, aunque sí de iusta causa, que por la traditio de la cosa posibilita adquirir su propiedad. IV. Clases 1) Compraventa real (al contado): cosa y precio se intercambian a la vez. 2) Compraventa obligacional (a crédito): la entrega de la cosa, el pago del precio o ambos se verifican en un acto posterior al de prestar el consentimiento las partes. V. Elementos constitutivos A)En la compraventa intervienen: el comprador y el vendedor, que han de tener capacidad para obligarse. Matices: a) El vendedor: 1- No es necesario que sea el dueño de la cosa vendida. b) El comprador. Está prohibido actuar como tal: 1-A las personas encargadas de vender cosas por cuenta, en cargo no nombre de otro. (generaría conflicto de intereses) 2- A las personas vinculadas a la administración de justicia, respecto a ciertos bienes, no sólo para eludir la ocasión de fraude sino para librarles de toda sospecha de él. B) Elementos reales: cosa y precio C) Elementos formales: existe libertad de forma al manifestar el consentimiento las partes.

2. El contenido de la compraventa I. La cosa En principio, pueden ser objeto de compraventa todas las cosas, siempre que cumplan una serie de requisitos: 1) Existencia real o posible Respecto a las cosas futuras cabe distinguir entre: a) La compra de la cosa esperada, que queda sometida a la condición de que, realmente, llegue a existir. Ej: frutos, cosechas. b) La compra de la esperanza: lo que hoy en día sería la lotería. También pueden ser objeto de venta las res incorporales, entendidas: a) Ya como derechos, caso de la herencia aceptada. b) Ya como alguna de las facultades que comporta su ejercicio, caso de servidumbres prediales o del usufructo. 2) Lícito comercio La cosa debe estar en el comercio de los hombres. Por eso se excluyen como objetos de venta: hombre libre, cosas públicas, sagradas, santas o religiosas. 3) Determinada o determinable: basta que en un futuro se pueda determinar, sin un nuevo acuerdo entre las partes. 4) No se exige que la cosa sea propia del vendedor, pero puede quitarse la cosa al comprador. En cualquier caso, la venta de cosa ajena produce efectos jurídicos, ya que: a) No se transmite la propiedad. b) El vendedor puede adquirir la cosa después de la venta de su dueño. c) Éste puede, en su caso, ratificarla. d) De no producirse algo de lo anterior, surtirán efectos jurídicos como las correspondientes indemnizaciones de daños y perjuicios por incumplir el vendedor sus obligaciones. II. El precio Suma de dinero que el comprador se obliga a dar al vendedor a cambio de la cosa. Debe cumplir unos requisitos:

1) El precio ha de consistir en dinero. a) De mediar dinero, existirá compraventa. b) De no mediar dinero ni darse algo a cambio de la cosa, donación. c) Si se entrega, a cambio, otra cosa, permuta. 2) El precio debe ser cierto Debe ser conocido o determinado, bastando pueda fijarse su cuantía, sin necesidad de nuevo acuerdo entre las partes, al hacerse tomando como base hechos o circunstancias objetivas. Con Justi la fijación del precio puede dejarse al arbitrio de un tercero. 3)El precio ha de ser verdadero. Si fuera ficticio o simulado, la venta perderá su carácter para convertirse en donación (si cumple sus requisitos) o resultará nula (de incumplirlos) 4) No se exige que el precio sea justo. Excepción: con Justi, la venta de un inmueble por menos de la mitad de su valor puede rescindirse a instancia del vendedor (esto sigue vigente en el CCCat) 3. Efectos de la compraventa I. Obligaciones del comprador A) Pagar el precio de la cosa comprada. B) Abonar los gastos de conservación de la cosa vendida, desde la perfección del contrato hasta su entrega. C) Soportar el riesgo de pérdida o perecimiento de la cosa vendida y no entregada, ya sea por su propia naturaleza o bien por un acontecimiento fortuito (1450 CC). Máxima: el riesgo es del comprador. II. Obligaciones del vendedor A) Custodiar y conservar la cosa vendida hasta su entrega. B) Entregar la cosa vendida: en el estado en que se encontrara en el momento de la perfección del contrato; con todos los aumentos, frutos, y accesiones producidos desde aquel momento. C) Procurar al comprador la pacífica posesión de la cosa: es decir, que no haya vicios jurídicos que comporten un litigio. Ejemplo: el comprador es vencido en un proceso en el que el tercero acredita ser el dueño de la cosa vendida. Entonces, el vendedor responde por evicción, lo que implica la pérdida de un derecho por causa de una sentencia condenatoria.

Evolución de esta responsabilidad por vicios jurídicos: a) Se inicia con la actio autoritatis. b) Se desarrolla a través de distintas stipulationes, primero libres, después obligatorias. c) Finaliza por considerarse, sin necesidad de estipulación, como un elemento natural a toda compra. Requisitos para exigir la responsabilidad por evicción: a) Un derecho anterior a la compra. b) No haber transcurrido el plazo necesario para la usucapio. c) Una sentencia condenatoria. d) La privación de todo o parte de la cosa vendida. e) La notificación del vendedor para que preste su ayuda en juicio. D) Procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida: esto implica garantizar la inexistencia de vicios materiales o económicos. En caso de que esto no ocurra, el comprador podrá optar entre la resolución del contrato o la reducción del precio de compra. Es necesario que el vicio: a) Sea anterior a la cosa. b) Subsista al tiempo de reclamación. c) Sea oculto y no conocido por el comprador, salvo negligencia inexcusable. d) Sea grave, es decir, que inutilice la cosa para su aprovechamiento normal o disminuya en forma notable su valor. Todo esto es el resultado de una evolución. Momento más importante: los Ediles curules imponen, a través de su Edicto, a los vendedores de esclavos y animales una doble obligación: a) Declarar todos los defectos que tuvieran. b) Hacer una stipulatio duplae, según formulario propuesto en el Edicto. Si no se presta tal garantía, se le concede al comprador 2 acciones: a) Actio redhibitoria: para deshacer la venta, resolver el contrato con la devolución del precio pagado y de la cosa vendida. b) Actio quanti minoris: para conseguir una disminución proporcional del precio, conservando la cosa en su poder el comprador. Con el tiempo, dichas acciones se generalizan para toda clase de ventas. 4. Pactos más frecuentes En los contratos de buena fe sin formalidades añadidas puede haber pactos añadidos (pacta adiecta) exigibles a través de las acciones propias del contrato:

A) A favor del comprador: a) Pacto de arrepentimiento: el comprador se reserva por un tiempo la facultad de rescindir el contrato si la cosa comprada no resulta de su agrado. b) Pacto de retrocompra: el comprador se reserva por un tiempo la facultad de reintegrar la cosa al vendedor y que éste le devuelva el precio. B) A favor del vendedor: a) Pacto de retroventa: el vendedor se reserva por un tiempo el poder rescatar la cosa vendida mediante la restitución de su precio. b) Pacto de mejor comprador: el vendedor se reserva por un tiempo el derecho de rescindir la venta si se presenta otra persona que ofrece mejores condiciones. c) Pacto comisorio: el vendedor se reserva el derecho de tener por no celebrada la venta si el comprador no paga el precio en el tiempo establecido. d) Pacto de preferencia: si el comprador vuelve a vender la cosa debe ofrecérsela al vendedor, quien tendrá preferencia en igualdad de condiciones.

5.2.3. Resto de contratos consensuales: arrendamiento, sociedad y mandato.

1. Arrendamiento

Cosa: Contrato por el que el locator se obliga a procurar al conductor el uso de una cosa a cambio de precio.

Servicios: Contrato por el que el locator se obliga a prestar determinados servicios en favor del conductor por

cierto tiempo a cambio de una retribución

Obra: Contrato por el que el locator se obliga a suministrar al conductor materiales para que con ellos realice

una obra a cambio de un precio

2. Sociedad: Dos o más personas se obligan a poner en común bienes, dinero o industria con intención de

obtener un fin lícito y de interés común.

3. Mandato: El mandatario se obliga gratuitamente a favor del mandante a realizar un encargo o gestión en

interés de éste.

5.3. Otros contratos y obligaciones no contractuales

5.3.1. Contratos: formales (estipulación), reales (de mutuo , comodat, depósito y prenda ) e

innominados

1. Contratos verbales: la estipulación I. Concepto e importancia A) Contrato en virtud del cual una de las partes (promitente) respondiendo a la pregunta que le formula la otra (estipulante) se obliga, en su favor, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Ej: ¿Prometes darme 100? ¡Prometo! B) Para valorar su importancia, hay un triple punto de vista: a) En general: es una de las más logradas creaciones jurídicas de los romanos. b) Práctico: por su sencillez da eficacia jurídica a todo tipo de acuerdo. c) Doctrinal: muchas teorías relativas al origen de los distintos contratos se basan en ella (es la compraventa la suma de 2 estipulaciones?) II. Elementos A) Elementos personales: estipulante (acreedor de la prestación) y promitente (deudor de ella). Es necesario que las partes tengan capacidad de obrar. Por eso no pueden intervenir: a) Ni como estipulantes ni como promitentes: sordos, mudos, locos, infans. b) Como promitentes, sin la autoridad del tutor: pupilos, mujeres. Los alieni iuris:

1) No pueden ser promitentes. 2) Pueden ser estipulantes, siempre que estipulen a favor de personas bajo cuya potestad estén.

B) Elementos reales: la esfera de la stipulatio se va incrementando. Al principio sólo puede ser una suma de dinero, más tarde cualquier conducta del promitente. C) Elementos formales: 1) Pregunta y respuesta: en principio, deben utilizarse palabras solemnes representadas por el uso de un mismo verbo (spondere). Más tarde se admite la estipulación con cualesquiera palabras, incluso en otros idiomas.

2) Oralidad: en clásico, la eficacia depende siempre de la oralidad. En post, la forma documental adquiere carácter constitutivo. 3) Presencia de las partes y unidad del acto: la obligación por palabras no puede contraerse entre ausentes. Por razones prácticas, esto no se entendió de manera férrea. 4) Congruencia entre la pregunta y la respuesta: En principio, se exige una congruencia estrictamente formal entre pregunta y respuesta. Más tarde, la congruencia de la stipulatio pasa a tener un sentido substancial más que material. III. Acciones La estipulación está garantizada por la acción de lo estipulado. Contratos reales 1. Mutuo (o préstamo de consumo –dinero-) I. Concepto Mutuo: contrato en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario) cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, obligándose ésta a devolver otro tanto del mismo género y cantidad. II. Caracteres A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa. B) Unilateral: genera obligaciones sólo para el mutuario. C) Gratuito: el mutuario tiene la obligación de devolver la misma cantidad que se prestó sin dar nada a cambio por la disponibilidad sobre ella. D) Es de derecho estricto por estar protegido por una acción de este tipo. E) Traslativo de dominio: comporta la transmisión de propiedad. III. Elementos A) Elementos personales: a) Mutuante: al ser el mutuo traslativo de dominio, además de la capacidad general deberá ser dueño de la cosa mutuada, o al menos tener la facultad de poder enajenarla. b) Mutuario: debe tener capacidad para obligarse. El pupilo y la mujer son incapaces. Un senadoconsulto Macedoniano prohibió a los hijos de familia recibir dinero en préstamo no produciendo, en caso de efectuarse, obligación civil.

B) Elementos reales: cosas fungibles (dinero, vino, etc) C) Elementos formales: el mutuo no está sujeto a formalidad alguna. El acuerdo de voluntades y la entrega de la cosa son los elementos indispensables para su existencia. Matices:

1) El mutuario debe restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad de lo prestado. 2) Con el tiempo, se admite la existencia del mutuo sin entrega real de la cosa:

- Si el deudor por otra causa tiene la cosa ya en su poder y es autorizado por su acreedor a retenerla en mutuo.

- Si se hace a través de un negocio intermedio. - Cuando el mutuante autoriza a su deudor a que dé el dinero que le debe al mutuario.

IV. Efectos y acciones A) Sólo produce obligaciones para el mutuario, que deberá devolver otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad. B) El mutuante puede reclamar tal devolución:

1) Actio certae creditae pecuniae: si se trata de préstamo dinerario. 2) Condictio certae rei: otras cosas fungibles.

2. Comodato (Préstamo de uso) I. Concepto Contrato en virtud del cual una persona (comodante) entrega a otra (comodatario) una cosa no fungible, para que use de ella gratuitamente durante cierto tiempo y se la devuelva. II. Caracteres A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa. B) Bilateral imperfecto: si bien en principio sólo genera obligaciones para el comodatario, eventualmente también pueden surgir para el comodante. C) Gratuito: está basado en la amistad. D) De derecho de gentes: se celebración está abierta a ciudadanos y peregrinos. E) De buena fe: esta tutelado por una acción de este tipo (actio in fide bona) F) No es traslativo de dominio: es un mero traslado de tenencia de a cosa comodada.

III. Elementos A) Elementos personales: a) Comodante: al transmitir la sola tenencia de la cosa, no es necesario que sea su dueño. b) Comodatario: podrá serlo cualquiera con capacidad para obligarse. B) Elementos reales: el objeto sólo podrá ser una cosa corporal no consumible. Excepción: dar un uso anormal a una cosa consumible. C) Elementos formales: a) Acuerdo de voluntades, debe recaer sobre:

1) El uso de la cosa (a diferencia del depósito) 2) Su gratuidad (a diferencia de la relación arrendaticia) 3) Su carácter temporal (a diferencia de la donación)

b) Entrega de la cosa: mero traslado de la tenencia. IV. Efectos A) Obligaciones del comodatario a) Servirse de la cosa según el uso pactado. b) Conservarla y soportar los gastos normales de mantenimiento. c) Restituirla con sus accesiones y frutos si éstos no se incluyeran en el uso para el que fue prestada. d) Responder por su pérdida y deterioro. B) Obligaciones eventuales del comodante a) Resarcir los gastos necesarios y extraordinarios que hubiera tenido que hacer para la conservación de la cosa. b) Indemnizar los daños y perjuicios que ésta le hubiese ocasionado. V. Acciones El cumplimiento de las obligaciones del comodatario y del comodante está garantizado, respectivamente, por la actio commodati y la actio commodati contraria.

3. El depósito I. Concepto Contrato en virtud del cual una persona (depositante) entrega a otra (depositario) una cosa mueble para que la guarde gratuitamente y la devuelva cuando para ello fuera requerido. II. Caracteres A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa. B) Bilateral imperfecto: en principio sólo genera obligaciones para el depositario, aunque pueden surgir eventualmente para el depositante. C) Gratuito: de mediar cualquier tipo de retribución se convertiría en arrendamiento de servicios. D) De derecho de gentes: asequible a ciudadanos y a extranjeros. E) De buena fe: está protegido por una acción de este tipo. F) No es traslativo de dominio, ni siquiera de posesión. III. Elementos A) Elementos personales: a) Depositante: basta con la mera tenencia material de la cosa que se pretenda depositar. b) Depositario: al no adquirir derecho alguno sobre la cosa depositada, bastará que tenga capacidad para obligarse. B) Elementos reales: son objeto de este contrato sólo las cosas muebles, pues su finalidad es la custodia de lo que pueda extraviarse. C) Elementos formales: a) Acuerdo de voluntades: deberá recaer sobre:

1) La entrega de la cosa. 2) Su guarda y conservación. 3) Su gratuidad. 4) Su no uso.

b) Entrega de la cosa: no afecta en modo alguno ni a la propiedad ni a la posesión. IV. Efectos

A) Obligaciones del depositario a) Guardar y conservar la cosa depositada. b) Ni usarla. c) Restituirla con todas sus accesiones y frutos producidos, si la reclamara el deponente. B) Eventuales obligaciones del depositante a) Reembolsar al depositario los gastos necesarios que hubiera hecho en la cosa depositada. b) Indemnizarle los daños y perjuicios que, por el depósito, hubiera sufrido. V. Acciones El depositante tiene la actio depositi, el depositario la actio depositi contrario. VI. Figuras especiales de depósito A) Depósito necesario o miserable Es el realizado en ocasión de grandes calamidades que implican un peligro inminente de pérdida de la cosa. Contra el depositario infiel se da una acción por el doble del valor de lo depositado. Razones: a) La causa fortuita del depósito. b) Depender de la necesidad. c) Situación del deponente, que no puede elegir con libertad por el peligro. d) La perfidia del depositario infiel, que hace crecer la perfidia del crimen. B) Secuestro Varias personas entregan, conjuntamente, una cosa a otra (secuestratario) para que la guarde y devuelva sólo a quien se encuentre en una determinada situación. Ej: resultar vencedor en una apuesta o litigio. C) Depósito irregular Tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el depositario, obligándose a restituir otro tanto del mismo género y calidad. Por ello, presenta muchas similitudes con el mutuo o préstamo de consumo.

4. Referencia a la fiducia y a la prenda A) Fiducia 1) Contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa. El fiduciario se compromete a volver a transmitirla al fiduciante al llegar un día determinado o requerirlo éste. 2) Este término desaparece en época post y se sustituye por el de prenda. B) Prenda a) Contrato en virtud del cual una persona (deudor pignorante) entrega a otra (acreedor pignoraticio) una cosa en garantía de una obligación. El acreedor pignoraticio se compromete a restituirla al cumplirse la obligación garantizada. b) Es un contrato real, bilateral imperfecto, de derecho de gentes, de buena fe, no traslativo de dominio y accesorio o de garantía. c) Intervienen en deudor pignorante y el acreedor pignoraticio. Recae sobre toda clase de cosas que se puedan comprar y vender. Requiere el correspondiente acuerdo de voluntades y la entrega de la cosa dada en prenda. d) El acreedor pignoraticio tiene:

1) Como derechos: poseer, enajenar, retener la cosa dada en prenda.

2) Como obligaciones: conservar la cosa sin usar y restituirla, cumplida la deuda, o, en su caso, devolver el excedente del precio de su venta.

e) El acreedor pignoraticio tiene la actio pigneraticia in personam y el deudor pignorante el correspondiente iudicium contrarium.

Contratos innominados

I. Ideas generales

I. Denominación y naturaleza jurídica

A) Denominación: contratos cuya causa civil está representada por cumplir una prestación para lograr otra a cambio. B) Nat: se diferencia de los contratos reales en que:

1) Por un lado, la prestación puede consistir no sólo en un dare sino también en un facere. 2) La contraprestación obtenida a cambio no es necesariamente la devolución de la cosa recibida.

En general, es una prestación de distinta naturaleza que la primera. II. Categorías y efectos A) Los contratos innominados pueden ser: a) Do ut des: transmisión de una cosa para obtener otra. b) Do ut facias: transmisión de una cosa a cambio de una actividad. c) Facio ud des: cumplimiento de una actividad para lograr una cosa. d) Facio ut facias: cumplimiento de una actividad a cambio de otra. B) Los contratos innominados posibilitan, a diferencia de los contratos nominados, no sólo la exigencia de su cumplimiento forzoso, sino también su posible rescisión. 2. Formación histórica 1) Arcaico: el acuerdo entre las partes no producía efecto jurídico alguno. 2) Más tarde: los inconvenientes de esto motivaron la aplicación de algunos mecanismos procesales para posibilitar que quien había cumplido pudiera volverse atrás y restablecer la situación anterior. Sin embargo, el acuerdo seguía sin tener efectividad. 3) Clásico:

a) Los juristas intentan incluir estos acuerdos no reconocidos por el ius civile en algún contrato típico.

b) Aristón apunta al principio de que hay obligación siempre que alguien dé algo para lograr, a cambio, una contrapartida.

4) Post: estos acuerdos pasan a ser contratos, al protegerse por la llamada acción de palabras prescritas. Ahora ya se puede exigir a la otra parte el cumplimiento forzoso de su prestación. 5) Justi: la tutela de los contratos innominados se logra sobre todo a través de la acción de palabras prescritas. 3. Principales contratos innominados I. Contrato estimatorio A) Contrato en virtud del cual una persona entrega a otra una cosa, previa tasación de su valor para que la venda, asumiendo quien la recibe la obligación de pagar esta estimación si consigue venderla o devolver la cosa si no la vende. B) Es el contrato innominado más antiguo. Tuvo gran difusión entre comerciantes y en operaciones de corretaje.

C) Es un contrato innominado del tipo do ut facias. Se diferencia de los contratos consensuales:

a) No es una compraventa: el adquirente no se obliga a entregar el precio de estimación y puede restituir la cosa si no consigue venderla.

b) No es un arrendamiento: el riesgo de perecimiento de la cosa, antes de su venta, compete a quien la recibe y no a quien la entrega.

c) No es un mandato de enajenar: quien asume vender la cosa no está vinculado necesariamente a su cumplimiento. Además, puede obtener un beneficio si la vende por un precio superior al fijado que quedará en su poder.

d) No es sociedad: se excluye a quien entrega la cosa de participar en lo que exceda de su estima. D) Efectos: quien recibe la cosa responde de su eventual devolución sin deterioro y de su perecimiento antes de la venta. II. Permuta A) Pemuta: contrato en virtud del cual alguien transmite a alguien la propiedad de una cosa para obtener a cambio la propiedad de otra (trueque). B) Es del tipo do ut des. C) Presenta analogías con la compraventa. Pero tienen algunas diferencias: 1) Respecto a la naturaleza jurídica, la compraventa es contrato consensual y la permuta innominado. 2) Respecto a sus elementos personales, en la compraventa quienes intervienen tienen distinto carácter y nombre (comprador y vendedor) y en la permuta no hay diferencia entre los permutantes. 3) Respecto a los elementos reales, en la venta hay cosa y precio y en la permuta no. 4) Respecto a los elementos formales, en la compraventa no existe datio rei. 5) Respecto al contenido, las obligaciones de comprador y vendedor son distintas y en la permuta la misma. 6) Respecto a los efectos, en la compraventa el incumplimiento da lugar a la correspondiente indemnización; en la permuta, a la opción entre el cumplimiento forzoso y la rescisión. III. Entrega de cosas a prueba o examen A) Contratos en virtud de los cuales una persona entrega a otra alguna cosa para que la pruebe o examine y así adquirirla o conocer su valor o composición. B)

1) Clasic: se intenta proteger al transmitente ante la conducta desleal del receptor por la vía de encajar sus distintos supuestos en otras figuras típicas de contratos: comodato, depósito o arrendamiento.

2) Justi: se configuran tales supuestos como contratos innominados y se protegen por la acción de palabras escritas.

IV. Transacción A) Transacción: contrato en virtud del cual cada una de las partes, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa ponen fin a un litigio o evitan que pueda surgir. B) Evolución histórica:

1) Su origen se remonta al pactum o acuerdo de composición hecho entre ofensor y ofendido, por razón de un delito.

2) Clasic: no es un acto jurídico típico, sino un mero acuerdo que puede ser causa de un acto abstracto (como la stipulatio) a través del cual las partes realizarían las mutuas concesiones.

3) Va asumiendo fisonomía propia, y así resulta completado en materia hereditaria y de alimentos.

4) Post: requisito de la forma escrita. 5) Just: la tutela con la acción de palabras escritas y se encuadra entre los contratos innominados.

V. Precario A) Concesión gratuita gratuita y revocable del uso de algo. B) Origen: muy remoto. Quizá en las especiales relaciones entre patrono y clientes. C) Evolución: a) En principio, es una mera situación de hecho, en todo momento revocable. b) Más tarde, el concedente, que no por fuerza tenía que ser dueño de la cosa, tuvo frente al precarista el interdito quod precario de carácter restitutorio; frente a terceros, es amparado por el Pretor con interdictos posesorios. c) Imperio: el precario se convierte en contrato cuando al concedente se le otorga una acción personal contra el precarista. d) Justi: aparece entre los contratos innominados y tutelado por la actio praescriptis verbis. D) Naturaleza jurídica: se debe distinguir de la donación y del comodato. a) Respecto a la donación, recordemos:

1) La libre revocación del precario, y por tanto su carácter temporal. 2) El no ser iusta causa traditionis que posibilite la adquisición de la propiedad del objeto cuyo uso

se cede. b) Respecto al comodato, las diferencias se aprecian:

1) En su naturaleza contractual, ya que el precario es un contrato innominado y el comodato real. 2) En la distinta situación del precarista y del comodatario, pues aquél es possessor y éste

detentador. 3) En el objeto, pues el precario además de cosas corporales puede recaer sobre derechos. 4) En el contenido, porque el uso de la cosa es más amplio en el precario. 5) En la tutela jurídica del concedente y del comodante, actio praescrptis verbis y actio comodati,

respectivamente. 6) En la extinción, ya que el precario es siempre revocable y no así el comodato.

5.3.2. Donaciones

1. Ideas generales I. Concepto Acto de liberalidad por el que una persona (donante) dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra persona (donatario) que la acepta. II. Requisitos A) Acto de liberalidad Implica no estar obligado a hacerlo ni esperar algo a cambio. Toda donación es un acto de liberalidad pero no todo acto de liberalidad es una donación (ej: manumitir un esclavo) B) Acto gratuito Se opone a oneroso y equivale a disminución del patrimonio del donante. C) Acto dispositivo La donación puede realizarse a través de distintos procedimientos que van desde la propia transmisión de la propiedad del objeto donado, hasta crear para lograrlo un derecho de crédito a favor del donatario o simplemente perdonar una deuda. Si formal y externamente hay intención de favorecer a una persona a través del acto celebrado, habrá donación. (no importan las motivaciones de fondo) III. Naturaleza jurídica y sistemática Hay tres principales posturas doctrinales: A) Justi: las donaciones son un modo de adquirir la propiedad.

B) Savigny: por la pluralidad de fines, se mantiene que la donación es causa genérica de actos y relaciones de diversa índole. C) Otros consideran que la donación es un contrato. IV. Clases A) Por su relación con la muerte del donante, se distingue entre donaciones mortis causa e inter vivos. B) Por su causa, entre simples o remuneratorias. C) Por sus efectes, entre puras, condicionales o modales. D) Por su objeto y extensión, entre singulares o universales. V. Elementos A) Elementos personales: a) Donante: podrá ser quien tenga capacidad y la libre disposición de los bienes donados. b) Donatario: quien la tenga para adquirir. Se prohíben las donaciones del pater al filius in potestate y las donaciones entre cónyuges. B) Elementos reales: objeto de donación puede ser todo lo que está en el comercio de los hombres, incluidos los derechos. C) Elementos formales: cambian a lo largo de su historia. 2. Evolución histórica A) Derecho arcaico: la donación es real. Esto implica la transmisión gratuita de la propiedad de una cosa a una persona. B) Derecho pre y cla: se toma como punto de referencia la Lex Cincia (204 AC). Su fundamento es proteger la débil voluntad del donante frente a la fuerte persuasión coactiva del donatario. Por ello se prohíbe dar y recibir dona et munera que excedan una cantidad que no conocemos. C) Post: en desuso la Lex Cincia, la donación sufre profundas alteraciones y cambia su carácter de causa de atribución patrimonial gratuita por la de negocio típico formal, real y traslativo de dominio. Constantino exige la pública documentación de las donaciones ante funcionarios imperiales. D) Justi: a) Para las donaciones de más de 500 sueldos mantiene la necesidad del acto escrito y del registro de éste en los archivos imperiales.

b) Respecto a las de inferior cuantía basta la traditio. 3. Figuras especiales de donación I. Donación modal A) Donación en la que se impone al donatario el cumplir una prestación a favor del propio donante o de un tercero. B) El modo (prestación) presenta los siguientes caracteres: a) Es obligatorio: de otra forma no pasaria de mero ruego. b) Es gratuito. c) Es accesorio, pues se incorpora por simple voluntad del donante. C) Para garantizar su efectividad: a) En principio, para evitar la indefensión del donante, se acudió a un pacto de confianza que se insertaba en la propia mancipatio o a una stipulatio independiente. b) Clasic: para evitar en el donatario un enriquecimiento injusto se otorga al donante una condictio para repetir en caso de incumplimiento. c) Justi: se considera como un contrato innominado y protege por la actio praescriptis verbis y demás acciones propias de tales contratos. II. Donación remuneratoria Donación que se hace como premio de algún servicio o favor recibido del donatario. Ej: haberle salvado la vida. III. Donación mortis causa A) Donación que se hace en consideración a la muerte (próxima) del donante. B) Fundamento: el donante prefiere tener él antes que el donatario y que tenga el donatario antes que el heredero. C) Origen: muy antiguo, su finalidad fue sustituir al testamento y obviar alguno de sus inconvenientes. D) Dos modalidades: a) Las que se hacen por mera contemplación de la muerte: cuando acontezca cobrarán plena efectividad.

b) Las que se hacen por la previsible inminencia de la muerte: el donatario adquiere de inmediato pero restituirá si la persona amenazada por ese peligro lo supera. E) En general, la donación mortis causa es perfecta y produce plenitud de efectos cuando sobrevenga la muerte del donante. Su eficacia puede supeditarse a una condición. F) Evolución y régimen a) Derecho arcaico: tiene una gran importancia porque los primitivos testamentos podían contener sólo la institución del heredero. b) Pre y cla: empieza una cierta decadencia porque:

1) Augusto reconoce eficacia jurídica a los fideicomisos, con una parecida función. 2) Se inicia un proceso de acercamiento entre las donaciones mortis causa y los legados.

c) Justo: el proceso de equiparación culmina, aunque no fue absoluta. 4. Revocación de donaciones Ineficacia de una donación perfecta por una causa incierta posterior a su formación. I. Ingratitud del donatario A) Fundamento: sanción impuesta por la ley a los donatarios que infringen el deber moral de gratitud y reconocimiento que deben al donante por el beneficio recibido. B) Origen: privilegio de los patronos que podían revocar, libremente, las donaciones hechas a sus libertos. C) Caracteres: es personal, pues se basa en el resentimiento del donante. Su fin es la restitución de todo lo recibido por el donatario. D) Causas: Justi establece 4:

1) Injurias graves al donante. 2) Agresión contra su vida. 3) Incumplimiento del modo establecido. 4) Daño grave causado dolosamente al patrimonio del donante.

II. Supervivencia de hijos del donante Constancio y Constante admiten la revocación de la donación del patrono al liberto después de que el donante haya tenido hijos. Fundamento: protección jurídica a los hijos. III. Incumplimiento de cargas

La donación puede revocarse por incumplimiento de las posibles causas que la gravan. Razones:

1) Aplicar a un contrato, en particular, los principios generales que regulan la contratación. 2) Ser actos gratuitos que exigen máximo respeto a la voluntad del donante.

5.3.3. Obligaciones casi ex contractu, ex delicto y casi ex delicto

1. Las obligaciones quasi ex contractu A) Definición: hechos voluntarios lícitos de los que resulta obligado su autor para con un tercero, surgiendo a veces obligaciones recíprocas. B) Fundamento: es debatido. Se suelen esgrimir argumentos como el consentimiento tácito o presunto y las ideas de equidad o justicia. C) Justiniano se habla de 5 obligaciones que se considera nacen quasi ex contractu: a) Gestión de negocios ajenos. b) Tutela y curatela. c) Comunidad hereditaria d) El pago de lo indebido. e) La aceptación de la herencia. Nos centraremos en los puntos a) y d) 2. El pago de lo indebido, condictio indebiti Relación que se produce entre dos personas cuando uno paga por error y la otra recibe sin derecho a ello. Por tanto, se debe restituir inmediatamente lo cobrado. Al haberse transmitido la propiedad no procede la actio reivindicatio. Para lograr la restitución se concede al perjudicado la condictio indebiti (de lo no debido) para cuyo ejercico se exigen 3 requisitos:

1) Que exista un pago efectivo. 2) Que no deba hacerse. 3) Que se haga por error.

3. Gestión de negocios ajenos, negotiorum gestio I. Concepto, origen e importancia A) Definición: persona (gestor) que se encarga de asuntos o intereses de otra (dueño del negocio) sin mandato de ésta ni obligación legal para ello. B) Origen: necesidad de proveer la administración de los bienes de los ausentes.

C) Importancia, radica en determinar: a) Hasta que punto el individuo es libre, sin que pueda interferirse en su esfera patrimonial. b) Hasta que punto esta posible intromisión es lícita por razones de utilidad. II. Naturaleza jurídica Tiene grandes analogías con el mandato. Diferencia: en la gestión no hay acuerdo de voluntades: el gestor actúa por iniciativa propia. Por eso, si a posteriori el dueño del negocio ratifica la actuación del gestor se considera como si hubiera habido mandato y el negocio pasa a ser propio del dueño. III. Elementos A) Elementos personales: a) Dueño del negocio. b) Gestor. B) Elementos reales: actos de la gestión. Debe tratarse de un negocio ajeno oportunamente emprendido. C) Formalidades: el gestor se obliga por la gestio y responde a posteriori por lo que hace. IV. Efectos y acciones A) Obligaciones y responsabilidad a) Obligaciones del gestor:

1) Concluir el negocio que por su voluntad se inicia. 2) Rendir cuentas al dueño del negocio por su gestión. 3) Restituirle todo por lo que ésta adquiera.

b) Obligaciones del dueño del negocio:

1) Reconocer las gestiones en su favor desempeñadas. 2) Resarcir los gastos que pudieron comportar.

c) La responsabilidad del gestor:

1) Se limita al dolo si actúa por necesidad apremiante y legal. 2) Se extiende a la culpa levis en los demás casos. 3) Al caso fortuito si asume riesgos excesivos.

B) La negotiorum gestio está protegida por la actio negotiorum gestio (directa y contraria).

4. Obligaciones ex delicto Delito: todo acto ilícito, sancionado con una pena, del que nacen obligaciones. Los delictos son: a) Públicos: 1) Comportan un atentado al orden público. 2) Se persiguen de oficio por el Estado (lenguaje actual) 3) Se sancionan con una pena pública de carácter corporal o pecuniario. b) Privados: 1) Comportan una ofensa a un particular. 2) Se persiguen a instancia de un particular. 3) Su sanción es una pena privada, de carácter expiatorio y pecuniario. A) El derecho romano no conoce una categoría general del delito, y el ius civile sólo ofrece una lista de delitos tipificados: hurto, robo, daño, y lesiones u ofensas. Junto a ellos, el pretor a través de acciones penales sanciona una serie de actos ilícitos que producían unas obligaciones como del delito. B) Los delitos civiles y los actos ilícitos pretorios se protegen por acciones penales. Con Justi, todo delictum genera 2 acciones:

a) Para castigar al delincuente. b) Para librar la reparación del daño ocasionado.

5. Delito de hurto Sustracción fraudulenta de una cosa con ánimo de lucro bien sea de la propia cosa o de su uso o de su posesión. Es el prototipo de los delitos privados. Su ámbito es más amplio que hoy en día, pues incluye: robo, estafa, apropiación indebida, abuso de confianza y uso ilícito. 6. Delito de robo, rapina Delito privado que consiste en la sustracción violenta de una cosa ajena. Se protege por la acción de los bienes arrebatados por violencia, de carácter infamante, por el quadruplum del valor de los bienes robados. 7. Delito de daños, damnum iniura datum I. Ideas generales A) Daño injustamente causado: lesión o destrucción de una cosa ajena con dolo o culpa.

B) Importancia: es la figura central del delito privado. C) Caracteres: en el infractor no se presupone beneficio alguno. No se ofende la persona del perjudicado: sólo se daña su patrimonio. II. Régimen A) Origen: la actio legis Aquiliae: comportaba no sólo el resarcimiento efectivo del daño causado (1- Esclavo o animal ajeno. 2- cosas animadas o inanimadas), sino también de la ganancia dejada de obtener. B) Los juristas, con su interpretatio, ampliaron el ámbito de la ley a nuevas hipótesis. III. Requisitos A) Iniuria: es necesario que el daño sea injusto, contrario a derecho. B) Culpa: se requiere que el daño derive de dolo o culpa, aunque fuese mínima del agente. C) Damnum: lesión de un bien tutelado por la ley o disminución del valor que sufre por culpa de otro. 8. Delito de lesiones u ofensas, iniuria I. Concepto y clases A) Ofensa o lesión contra la integridad física o moral de una persona. B) Las injurias pueden ser:

1) Por el medio empleado, de palabras o de hecho. 2) Por su mayor o menor gravedad, graves y leves 3) Por la persona ofendida, directas o indirectas.

II. Régimen A) Derecho arcaico: las XII Tablas conocen algunas casos de lesión u ofensa corporal que comportan una pena privada: a) Lesiones graves (mutilación, etc): venganza talional b) Lesiones leves: composición fija. c) Lesiones menores (bofetada): 25 sestercios. B) El pretor: a) Amplía el concepto de iniura a otros supuestos como: insultos públicos, atentados contra el pudor de alguien, difamación.

b) Somete a todos ellos a una pena pecuniaria no fijada de antemano. C) El paso de la iniuria de delito privado a crimen (delito público) se inicia en pre con la Lex Cornelia de Iniuriis. 9. Las obligaciones quasi ex delicto Las obligaciones nacen como de un delito cuando los hechos que las generaron fueron: a) Por un lado, tenidos como ilícitos por el pretor y sancionados con una pena pecuniaria. b) No recogidos por el ius civile ni provistos de una acción especial. Supuestos de obligaciones quasi ex delicto que recoge Justi: A) Caso de un juez que hiciera suyo un proceso. B) Caso en que se derrama o se arroja algo desde una casa a la vía pública en perjuicio de un tercero. C) Caso del que puso o suspendió algo sobre la vía pública que amenace caer e hiciera temer un daño. D) Caso de los dueños de una nave, posada o establo que se obligan por los hurtos y daños cometidos por sus empleados.

6. Derecho hereditario o sucesorio.

6.1. Conceptos fundamentales

6.1.1. Sucesión mortis causa

I. Derecho hereditario o sucesorio

Rama del derecho privado que regula, no sólo el patrimonio de una persona tras su muerte, sino también las nuevas relaciones jurídicas que nacen como consecuencia de ella. Derecho hereditario destaca, desde un punto de vista objetivo, la herencia.

Derecho sucesorio destaca, desde un punto de vista subjetivo, la sucesión.

II. Sucesión: concepto, tipos y personas que intervienen

A) Sucesión: Sustitución de una persona en la titularidad de los derechos (activo) y de las obligaciones

(pasivo) de otra.

B) La sucesión puede distinguirse por:

a) Su eficacia. Por el momento en que empieza a surtir efectos, la sucesión es inter vivos, cuando transmitente y adquirente viven al tiempo en que se produce, y mortis causa, cuando la sustitución en la titularidad de las relaciones jurídicas se produce como consecuencia del fallecimiento del transmitente.

b) Su extensión. La sucesión es universal si abarca todo el patrimonio del transmitente, o particular, cuando no lo abarca todo.

Sucesión mortis causa:

Universal: herencia.

Particular: legado.

C) Las personas que intervienen en una sucesión mortis causa son:

a) El difunto, fallecido o causante. b) El heredero o sucesor a título universal. c) El legatario o sucesor a título particular.

III. Herencia: naturaleza y objeto

A) Arcaico: la herencia y la familia son términos íntimamente ligados a la idea del patrimonio del fallecido. La sucesión hereditaria está conectada con la estructura de la familia agnaticia, entendiendo que al fallecer el pater debía sucederle un heredero. Hay confusión en cuanto al carácter religioso, político o patrimonial de la herencia.

Clásico: Ya puede afirmarse el carácter patrimonial de la herencia. Ésta se concibe como una res

incorporalis claramente diferenciada de los bienes y derechos que la componen, esto es como una

universitas iuris.

B) La herencia podía contener todos los derechos y obligaciones que formaban el patrimonio del

causante a excepción de las relaciones intransmisibles:

a) Esfera pública: magistraturas y cargos públicos. b) Esfera privada: las relaciones vinculadas a la persona:

1) Derecho de familia: manus, potestad y tutela. 2) Derechos reales: usufructo, uso y habitación. 3) Derecho de obligaciones: la sociedad, el arrendamiento en algunos casos, el mandato y

las obligaciones derivadas de una stipulatio faciendo. 4) Derecho sucesorio: el ius delationis (ofrecimiento de la herencia) y la expectativa que

deriva de un legado de usufructo o sometido a condición suspensiva hasta que puedan hacerse efectivos.

6.1.2. Tipo de herederos

Heredes necesarios (sin más) los esclavos instituidos herederos y manumitidos por el causante en el

testamento. Automáticamente adquieren la herencia sin la necesidad de aceptación ni la posibilidad

de poder renunciar a ella.

-Herederos suyos y necesarios (derecho propio): los que se encontraban bajo la potestad del

causante, al tiempo de su muerte. Automáticamente adquieren la herencia.

Herederos extraños o voluntarios: no se encuentran bajo la potestad del testador. Adquieren la

herencia de forma voluntaria previa delación, y mediante la aceptación o adición.

6.1.3. Herencia y bonorum possessio

I. Herencia y bonorum possessio

Bonorum possessio: posesión de los bienes hereditarios que concede el pretor previa solicitud de la persona interesada. Ésta no adquiere la condición de heredero sino de simple poseedor de dichos bienes, según el derecho honorario, y resulta protegido, según los supuestos, con la acción publiciana y los interdictos.

II. Origen y evolución

El origen parece deberse a exigencias del ámbito procesal, cuando el pretor regula la posición de las partes en una controversia hereditaria, atribuyendo provisionalmente la posesión de los bienes hereditarios a una de ellas Época clásica: equiparación paulatina entre la hereditas civil y la bonorum possessio.

Época postclásica: desaparecido el dualismo ius civile-ius honorarium, la distinción entre herencia y

bonorum possessio carece de fundamento.

III. Clases de bonorum possessiones

Pueden clasificarse según su vínculo con el edicto del pretor, relación con el testamento y eficacia.

A) Por su vinculación con el edicto del pretor: a) Bonorum possessio edictalis: cuando el supuesto está contemplado en el edicto. El pretor,

examinando el caso, puede concederla o no en atención a los requisitos establecidos para ello en el edicto.

b) Bonorum possessio decretalis: cuando el supuesto no está contemplado en el edicto. El pretor la concede entonces por su imperium.

B) Por su relación con el testamento:

a) Bonorum possessio secundum tabulas testamenti: el pretor concede la posesión de los bienes hereditarios a la persona instituida heredera en un testamento, aunque éste tenga defectos de forma. Se ayuda al ius civile.

b) Bonorum possessio sine tabulis testamenti: el pretor concede la posesión de los bienes hereditarios, sin existir válido testamento, a determinadas personas basándose principalmente en el parentesco de sangre. Se suple al ius civile.

c) Bonorum possessio contra tabulas testamenti: el pretor concede la posesión de los bienes a determinadas personas en contra de lo establecido en un testamento válido. Se corrige al ius civile.

C) Por su eficacia (siempre y cuando el heredero civil y el bonorum possessor no sean la misma

persona):

a) Bonorum possessio sine re: El pretor, tras haber concedido la posesión de los bienes hereditarios, no sigue apoyando al bonorum possessor frente a la reclamación de la herencia por parte del heredero civil.

b) Bonorum possessio cum re: El pretor sí apoya al bonorum possessor frente al heredero civil, por ejemplo, denegando la acción solicitada por éste.

6.1.4. Protección del heredero

1. Acciones

En la esfera sucesoria, dentro de las acciones prima la hereditatis petitio, que es la que protege al heredero civil en caso de controversia sobre su cualidad de heredero, o cualquier cuestión relacionada con ella y con la finalidad última de reclamar la herencia en su conjunto. Por tanto, sólo puede solicitarla el que afirma in iure ser heredero civil, y está dispuesto a probarlo

apud iudicem.

Efectos: restitución de la totalidad de la herencia, o de los bienes o derechos concretos reclamados ,

además de los aumentos acaecidos en los mismos y la reclamación de la posible responsabilidad en su

gestión.

Naturaleza jurídica:

Arcaica: es una vindicatio generalis (actio in rem) contra el que poseía todos o algunos de los bienes

hereditarios.

Clásica: paralelismo con la acción reivindicatoria.

Otra acción era la actio familia erciscundae, que consistía en que cualquier coheredero podía solicitar

el fin del estado de comunidad al que había accedido tras la aceptación de la herencia.

II. Interdictos

Interdictum quorum bonorum: es un interdicto restitutorio que tiene la finalidad de proteger al bonorum possessor contra el que posee un bien hereditario o varios.

6.2. Herencia y posibles situaciones

6.2.1. Herencia: delación, jacència, aceptación y renuncia

1. La delegación de la herencia

I. Concepto y clases de delación

A) Concepto: llamamiento al heredero para que acepte la herencia

B) Se habla de dos tipos de delación, según la herencia se defiera u ofrezca:

a) Delación testamentaria: por la voluntad de causante recogida en el testamento, b) Delación ab intestato o legítima: por el derecho, a falta de testamento válido, o cuando es

válido pero no respeta los límites establecidos sobre el contenido (delación contra testamento o forzosa)

II. Momento de la delación

A) En la sucesión testamentaria: la delacióm se produce al tiempo del fallecimiento del causante. Excepción: puede ser posterior, por ejemplo, cuando la institución del heredero se somete a una condición (si no subiese al Capitolio) B) En la sucesión intestada:

a) Inexistencia de testamento: la delación se produce al tiempo del fallecimiento del causante.

b) Testamento ineficaz: la delación se produce cuando la ineficacia se declara.

III. Enajenación y transmisión de la delación

El ius delationis es personal. Por tanto, en principio no puede enajenarse inter vivos ni transmitirse mortis causa. Se admite la venta de la herencia por el heredero después de su aceptación. Excepciones:

a) Inter vivos, se admite que en la sucesión intestada si el llamado es un agnadus proximus pueda antes de la aceptación transmitir el ofrecimiento a otro agnado más remoto.

b) Mortis causa, Justiniano generaliza su transmisibilidad. Si el heredero muere antes de aceptar o renunciar a la herencia, transmite a sus propios herederos esta facultad, siempre que se realice dentre del plazo pretorio (si hay spatium deliberandi) o del año desde que se ofreció la herencia al heredero fallecido.

2. La herencia yacente

I. Concepto

Herencia en el lapso de tiempo que media entre el fallecimiento del causante y la aceptación por el heredero. Herencia ofrecida pero todavía no adida.

II. Problemática planteada

1- La posibilidad de que durante ese periodo se produzcan modificaciones o alteraciones en el patrimonio hereditario.

2- La falta de un titular de los bienes hereditarios al que imputar dichos efectos. No puede decirse que

lo sea el causante, ya fallecido, ni el futuro heredero, que todavía no ha aceptado la herencia.

Esta situación planteaba problemas. Para resolverlos, primero se concibió la herencia como una res

nullius, cosa carente de dueño. Problema: los bienes hereditarios podían ser ocupados sin que ello

fuese un hurto.

Ficciones para destruir ese tiempo intermedio:

a) Teoría de la retroactividad de Casio: se considera propietario de los bienes hereditarios, durante la yacencia, al futuro heredero.

b) Teoría de Juliano: se considera al de cuius, pese a haber fallecido, titular de los bienes hereditarios durante ese plazo de tiempo.

c) Finalmente, se llega a considerar a la herencia persona de los bienes hereditarios (aproximación a la idea de persona jurídica)

3. La aceptación y renuncia de la herencia

I. Aceptación y adquisición de la herencia

Sólo el heredero extraño o voluntario puede aceptar o repudiar la herencia que se le ha ofrecido (potestas deliberandi). Hasta que n la acepta no puede hablarse de su efectiva adquisición.

II. Concepto y formas de aceptar la herencia

A) Aceptación de la herencia: acto en virtud del cual la persona en cuyo favor se defiere manifiesta su decisión de tomar la condición de heredero. B) La herencia en Roma puede aceptarse de 3 formas:

a) La Creatio: toma de posesión de los bienes acompañada de una declaración expresa y formal realizada por el heredero, ante testigos, por la que éste manifiesta su voluntad de aceptar la herencia.

b) La Pro herede gestio: manifestación tácita de aceptar la herencia consistente en realizar determinados actos respecto a los bienes hereditarios.

c) La Aditio nuda voluntate: declaración expresa, pero no formal, de aceptación de la herencia.

III. Presupuestos, requisitos y tiempo de aceptación

A) Presupuesto necesario para la aceptación: ofrecimiento o delación de la herencia. B) Requisitos: pleno conocimiento y capacidad del aceptante:

a) Pleno conocimiento: no es válida la aceptación hecha por error o violencia. b) Capacidad. No tienen:

1) Un infans o un furiosus en principio no podían aceptar. Más tarde sí, pero con la actuación del padre o del tutor.

2) Impúber infantia maior: sí podía. Si es sui iuris con la auctoritas del tutor; si es alieni iuris con el iussum del pater.

3) En los menores de 25 años, se generaliza la práctica del consensus curatoris.

B) La aceptación debe ser:

1) Plena: toda la herencia. 2) Pura: no sujeta a condición o término. 3) Personal: voluntaria y libre. 4) Irrevocable.

C) El ius civile no establece plazo para la aceptación. Se produce pues sine die. Sin embargo, se

introducen dos medidas para evitar los problemas que esto pueda causar:

a) Spatium deliberandi: plazo de tiempo que a petición de los acreedores del difunto, o del propio llamado a heredar, establece para que aquél aceptase o renunciase.

b) Interrogatio in iure: consiste en la pregunta al futuro heredero acerca de su voluntad de aceptar o de renunciar a la herencia.

IV. La renuncia a la herencia

Renuncia por el heredero voluntario a la herencia en su favor deferida. No precisa formalidad alguna y es irrevocable.

6.2.2. Heredero y patrimonio heredado

I. Efectos de la adquisición o aceptación de la herencia

El heredero se sitúa en la misma posición jurídica que tenía el causante, tanto desde un punto de vista activo como pasivo.

Efectos:

1) Confusión patrimonial: unión de los dos patrimonios en uno solo perteneciente al heredero.

2) Responsabilidad ultra vires hereditatis del heredero. El heredero responde de sus deudas e incluso

de las del causante, con su propio patrimonio.

II. La confusión patrimonial

Efectos de la confusión patrimonial: a) extinción de las relaciones jurídicas que existían entre el causante y el heredero.

b) concurrencia de los acreedores del difunto junto con los del heredero ante un único y nuevo

patrimonio, el del heredero.

En defensa de los intereses de los acreedores, el pretor concede a éstos, en un Edictum de suspecto

herede, ciertos remedios:

A) Garantía del heredero sospechoso. Si los acreedores del difunto sospechan que el heredero está

actuando de forma dolosa, pueden solicitar al pretor que obligue al heredero a prestar una garantía en

orden al pago de sus deudas. Si se niega, el pretor, tras conocimiento de causa, puede decretar la

missio in possessionem de sus bienes o incluso la bonorum venditio de los mismos.

B) Separación de los bienes. Los acreedores tmb pueden solicitar al pretor la separación del patrimonio

del difunto y del heredero en orden a cobrar sus créditos del patrimonio del primero.

C) Restitutio in integrum: medida a favor de los menores de 25 años (o incluso mayores) que hubiesen

aceptado una hereditas damnosa.

III. La responsabilidad ultra vires hereditatis

La responsabilidad UVH plantea problemas en los casos de herencia damnosa. Medidas a favor del heredero: A) Beneficio de separación: modalidad de la separatio bonorum concedida a favor de los esclavos

instituidos cum libertate.

B) El beneficio de abstención: se concede a favor de los herederos necesarios. Efectos:

a) se consideran herederos sólo de nombre. b) La herencia pasa a los acreedores. c) Se evita la venta de los bienes en nombre del heredero (se evita la nota de infamia derivada de

la venta) C) Beneficio de inventario: facultad otorgada a cualquier tipo de heredero, que no haya solicitado el

spatium deliberandi, de aceptar la herencia respondiendo sólo hasta donde ésta alcance. Para ello

debe confeccionarse un inventario fiel y exacto de todos los bienes hereditarios. Es un beneficio

concedido por Justiniano.

6.2.3. Comunidad hereditaria: efectos

1.Ideas generales

I.Concepto y caracteres

A) Concepto: situación jurídica que se produce cuando varias personas son llamadas a heredar conjuntamente por testamento o por ley. B) Caracteres: unidad del objeto, pluralidad de sujetos, atribución por cuotas ideales.

Además:

a) Universal. b) Forzosa: nace con independencia de la voluntad de las personas que la integran, por el mero

hecho de concurrir al llamamiento. c) Transitoria: tiende a su disolución.

II. Régimen

A) Arcaico: Consortium inter fratres: a) Cotitularidad solidaria: cada coheredero es titular de la herencia. b) Cada coheredero tiene:

1) Ius prohibendi: posibilidad de vetar la actuación de otro coheredero. 2) Actio familiae eriscundae: posibilidad de pedir al pretor que se salga del estado de

indivisión. B) Preclásico y clásico: Comunidad por cuotas:

Atribución a casa uno de los coherederos de una cuota ideal (no real) sobre la totalidad de la herencia.

Se distingue:

a) La cuota propia (ideal) sobre la que el coheredero tiene plena disposición. b) La cosa común (real) sobre la que:

1) Si se trata de actos de disposición material (ej: adm), cada uno de los coherederos tiene plena libertad salvo que uno ejerza el veto.

2) Si se trata de actos de disposición jurídica (ej: enajenación), se necesita el previo consentimiento unánime de los coherederos.

III. Consecuencias

Las comunidades hereditarias originan una serie de disposiciones especiales: a) unas regulan el que alguno de los llamados no llegase a adir la herencia (acrecimiento) b) otras, que algún coheredero quisiese, tras la aceptación, dividir la herencia (partición de la

herencia) c) otras, que el reparto de la herencia fuese equitativo (colaciones)

2. El acrecimiento

Acrecimiento: cuando uno o varios de los llamados no acepta la herencia, se dice que su parte acrece o aumenta proporcionalmente a los demás. Requisitos:

1) Que no exista un heredero sustituto. 2) Que no se produzca la transmisión o enajenación de la delación.

Características de la atribución del incremento:

a) Se produce ipso iure. b) Es proporcional a la porción de cada coheredero. c) Tiene efectos retroactivos. d) Depende de la forma en que el testador haya instituido cada uno de ellos.

Supuestos:

a) El testador ha dispuesto cuotas individuales: si alguna de ellas no acepta, tienen derecho a acrecer todas las demás.

b) El testador ha agrupado a algunos de los coherederos. Si alguno de ellos no acepta, sólo tienen derecho a acrecer aquellos que se encuentren en dicha agrupación.

3. La partición de la herencia

La comunidad hereditaria finaliza: a) Por acuerdo de los herederos (división por acto privado) b) Petición de cualquiera de los herederos al magistrado (actio familiae erciscundae)

La acción de partición de herencia. Los intereses de las partes aparecen yuxtapuestos (todos tienen la

misma finalidad).

Pueden solicitarla: los herederos civiles.

Objeto de partición: bienes de los que el causante era propietario o pseedor de buena fe, los

adquiridos por el servus hereditatus durante la yacencia de la herencia, etc.

El árbitro dicta sentencia constitutiva. Se produce:

a) Adiudicatio de la propiedad sobre los bienes o derechos reales. b) Condemnatio por la que se obliga a pagar a los distintos heredos para extinguir las obligaciones

nacidas entre ellos.

4. Las colaciones

I. Concepto

Aportaciones de bienes que debían realizar determinadas personas a la masa hereditaria, como presupuesto necesario para poder participar en la división de la herencia y con la finalidad de asegurar un reparto equitativo.

II. Clases

A) Collatio emancipati. El pretor obliga a los descendientes llamados a una sucesión intestada o contra testamento, a aportar a la masa hereditaria, y a favor de los descendientes no emancipados, todo lo que hubiesen adquirido desde que se produjo la emancipación hasta la muerte del causante. La forma de realizar la colación varió: grantía de realización mediante una sponsio, imputación del

valor de los bienes, etc.

B) Collatio dotis. La hija que hubiera recibido dote con derecho a restitución, con ocasión de su

matrimonio sine manu, debe aportarla a la masa hereditaria para evitar las desigualdades entre los

distintos descendientes. Esto ocurre sólo en los supuestos de bonorum possessio sine tabulis o contra

tabulas testamenti. Con Antonino Pío, la dote debe colacionarse incluso si la hija no reclamase la

bonorum possessio.

C) Collatio descendentium. Quedan obligados a colacionar los descendientes del causante, incluso en

caso de sucesión testamentaria, todas las liberalidades que hubiesen recibido en vida del mismo (salvo

que el testador hubiese dispuesto lo contrario)

6.3. Sucesión a causa de muerto y tipo.

6.3.1. Sucesión testamentària en general

1. Concepto, caracteres y formas de testamento

I. Concepto

Acto de última voluntad, de carácter unilateral y personalísimo, realizado de fomra unilateral y ante testigos, en

el cual una persona nombra heredero y regula el destino de su patrimonio para después de su muerte.

II. Caracteres

El testamento es un acto:

a) Del ius civile, sólo para ciudadanos. b) Mortis causa, sólo produce efecto tras el fallecimiento del causante. c) Unilateral, sólo requiere la voluntad del testador. d) Personalísimo, no puede delegarse dicha voluntad en nadie. e) Formal: precisa una serie de formalidades. f) Revocable: de todos los testamentos escritos, sólo tiene valor el último.

III. Formas antiguas de testar

A) Hay 3 tipos:

a) Testamento ante los Comicios Curiados: era el que se realizaba en tiempo de paz, en forma oral y

ante los comicios curiados.

b) Testamento ante el ejército: se realizaba en tiempo de guerra, antes de ir a la batalla, en forma oral

ante los compañeros más próximos.

c) Testamento por el bronce y la balanza: era el que se otorgaba por el que no había realizado

testamento y se encontraba en peligro de muerte, mancipando su patrimonio por una sola moneda a

un amigo, y pactando con él que dispusiera del mismo a favor d eun tercero. Se hacía por escrito, en

unas tablas enceradas.

B) Basándose en esta última forma de testar, el pretor concede la bonorum possessio secundum

tabulas testamenti a la persona que le presente las tablas del testamento selladas por siete testigos, si

no hay nadie a quien corresponda por derecho legítimo la herencia.

IV. Formas nuevas de testar

A) Testamentos ordinarios:

Privados:

a) Oral: requiere la presencia de 7 testigos reunidos para oír la voluntad del testador. b) Escrita: Realizado por el propio testador o un escribano en su nombre. Puede presentarse

abierto o cerrado, según los testigos se enteren o no de su contenido, ante cinco o siete testigos respectivamente.

Públicos:

a) Testamentum apud acta conditum: se otorgaba de palabra ante la autoridad municipal o judicial. Su declaración se transcribía y registraba en un acta pública.

b) Testamentum principi oblatum: se otorgaba de palabra ante el emperador y se depositaba en el archivo público, aunque terminará por redactarse por escrito.

B) Testamentos extraordinarios:

a) Otorgado en tiempo de epidemia. b) El hecho en el campo. c) El del ciego. d) El del padre entre sus hijos. e) El del analfabeto. f) Los hechos en beneficio de la Iglesia o de obras pías.

C) El testamento militar

El régimen al que se someten los soldados supone la imposibilidad de dirigirse a las personas

entendidas. De ahí que a la hora de hacer testamento tengan una serie de privilegios, como la libertad

absoluta a la hora de darle forma al mismo, siempre que aparezca con claridad la voluntad y seriedad

del testador.

2. Testamento y codicilio

I. Denominación y concepto

A) El codicilio es un apéndice del testamento, que redactarse sin existir éste, o incluso con anterioridad

o posterioridad a él. Es un acto unilateral, no solemne, escrito a modo de carta, revocable, en el que se

contienen una o varias disposiciones mortis causa, a excepción de la institución de heredero, las

desheredaciones y las sustituciones.

II. Origen y evolución

A) Origen: en época de Augusto. Se enlaza con la figura del fideicomiso.

B) Con el tiempo, el codicilio se irá aproximando al testamento en cuanto a sus requisitos y

formalidades. En época postclásica, sólo la existencia o no de la heredis institutio distingue ambas

figuras en ese momento.

III. Clases de codicilios

A) Codicilios testamentarios: comportan además la existencia de un testamento. Son:

a) Codicilli testamento confirmati: se otorgan antes o después de haber confeccionado el testamento e introducen al efecto una cláusula. Se ordenan: legados, manumisiones directas, se nombran tutores, etc. La confirmación en el testamento hace que se consideren parte de él.

b) Codicilli testamento non confirmati: por no estar confirmados en el testamento, son independientes de éste. Es decir: adquieren validez al margen del mismo. Contienen disposiciones fideicomisaras.

B) Codicilios ab intestato: los que se otorgan sin existir testamento. Sólo pueden contener fideicomisos

que deben respetar los herederos legítimos.

IV. Capacidad y cláusula codicilar

A) Puede ordenar un codicilio quien tenga capacidad para testar, tanto al tiempo de la confección del

testamento como de la muerte. Con Justiniano: puede hacerlo un filiusfamilias, un esclavo o un

deportado si recobran mas tarde la capacidad.

B) Cláusula codicilar: cláusula testamentaria por la que el causante establece que si el testamento no

llega a valer por algún requisito formal, valga como codicilio.

3. Testamentifactio, capacitas e indignitas

I. Testamentifactio

A) Testamenti factio activa: capacidad de hacer testamento. Puede quien ostenta plena capacidad

jurídica y de obrar. Excepciones: filius familias, loco en lucidez, mujer liberada de tutela, etc.

B) Testamenti factio pasiva: poder ser instituido heredero, o ser nombrado legatario, tutor o testigo.

Requería que la persona fuese libre, ciudadano romano y sui iuris. Excepciones: esclavos si les han

otorgado libertad, esclavos ajenos, Latini Iuniani, filii familias. No pueden ser instituidos herederos en

un testamento, en cambio, ni las personas inciertas (aquellas de las que el causante no pudo hacerse

una idea precisa), ni las personas jurídicas (salvo en época avanzada)

II. Capacitas

Uno de los objetivos de la política de Augusto fue el aumento de la natalidad. Con esta finalidad se

configuró una legislación matrimonial. Según lo establecido, eran incapaces para coger o adquirir los

bienes hereditarios los varones de 25 a 60 años y las mujeres de 20 a 50 años:

a) En todo caso y cuantía, los solteros, viudos y divorciados. b) En la mitad de las herencias y legados, cuando estaban casados pero no tenían hijos (los

varones) y cuando carecían del ius liberorum (las mujeres) c) Sólo en una décima parte de la herencia, en lo que refiere a la sucesión recíproca entre

cónyuges, si no tenían hijos.

III. Indignitas

Indignitas: la persona que presenta una conducta desleal o inmoral en relación al causante de la

sucesión, se la califica de indigna para suceder y se la despoja de los bienes hereditarios (que van a parar

al Fisco). Sin embargo, se le mantiene el título de heredero.

Causas:

1) Acciones dirigidas contra la persona del difunto: atentar contra su vida u honor.

2) Acciones dirigidas contra la voluntad del difunto: impugnar el testamento, falsificarlo, etc.

3) Comportamiento ilegal: magistrado que se casa con mujer provincial o tutor con pupila.

4. La apertura del testamento

Época Augusto: apertura del testamento es un acto público, en el doro la basílica o la oficina de

recaudación de impuestos. Intervienen: la autoridad pública, los testigos, los allegados del difunto y los

posibles herederos. Reconocido el testamento, se rompen los sellos y las cintas que unen las tablas del

testamento y se lee su contenido. Hay un impuesto general del 5 %.

5. Invalidez, ineficacia y revocación del testamento

I. Invalidez e ineficacia del testamento

La invalidez puede ser:

A) Inicial: impide desde el principio la eficacia del mismo.

a) Falta de testamenti factio del testador o del heredero. b) Defecto de forma del testamento. c) Preterición de un suus.

B) Sucesiva: se produce como consecuencia de un hecho posterior.

a) Capitis deminutio del testador. b) Repudiación de la herencia, premoriencia, incumplimiento de una condición suspensiva. c) Revocación del testamento o existencia de un postumus suus. d) Impugnación por querela inofficiosi testamenti o error en el motivo de la institución del

heredero.

II. Revocación del testamento

El testamento es un acto unilateral revocable en todo momento. Matices:

a) En el ius civile, la revocación requiere un testamento nuevo y válido que lo sustituya. b) En el ius honorarium, el pretor concede la bonorum possessio ab intestato, incluso no

existiendo un nuevo testamento, cuando le parezca manifiesta la voluntad del testador de revocar el anterior.

c) En el ius novum, el testamento pierde su eficacia transcurridos 10 años de su otorgamiento. d) Justiniano: se modifica la revocación a los 10 años: el testamento puede revocarse apud acta,

ante la autoridad pública y 3 testigos.

6.3.2. Contenido del testamento en particular

1. La institución del heredero

I. Importancia

El heredero se considera principio y fundamento de todo testamento. Es condición necesaria y suficiente

para que exista testamento.

Al principio había muchos requisitos formales para instituir un heredero (ir primero, términos

imperativos, latín, etc). Más tarde, desaparecerán las exigencias formales.

II. Modalidades

La institución de heredero puede someterse a una condición suspensiva o inicial (Sea Ticio mi heredero

si llega a la pubertad). Pero no a una condición final (hasta dentro de 5 años). Principio: Semel heres

semper heres.

III. Heredero único y pluralidad de herederos

Si el testador instituye un heredero, éste adquiere todo el patrimonio. Si son varios los llamados, el as

hereditario se divide en 12 partes. Supuestos:

A) Herederos sin designación de partes: si el heredero instituye como herederos una pluralidad de

personas pero no determina las cutos que les corresponden a cada uno de ellos, todos se consideran

instituidos en partes iguales.

B) Herederos con designación de parte. El testador instituye como herederos a una pluralidad de

personas determinando las cuotas que corresponden a cada uno de ellos. Hipótesis:

a) Si agotan el as hereditario. Ej: el testador establece que T y M sean sus herederos cada uno en la mitad de la herencia. Cada uno recibe la cuota indicada por el testador.

b) Si no agotan el as. Ej: testador establece que T y M sean sus herederos, cada uno en 1/3 de la herencia. Cada coheredero ve su cuota incrementada en proporción a lo que queda y a su propia cuota.

c) Si superan el as. Ej: el testador establece que T y M sean sus herederos, cada uno en 8/12 partes. Cada coheredero ve su cuota reducida en proporción a lo que sobra y a su propia cuota.

C) Herederos con designación de parte y herederos sin designación de parte. Ej: el testador sólo

establece cuotas hereditarias para algunos de los coherederos.

a) Si los heredes cum parte no agotan el as hereditario, los heredes sine parte concurren por igual en lo que resta del patrimonio hereditario.

b) Si los heredes cum parte completan todo el as hereditario, se forma con el patrimonio hereditario 2 ases, uno para repartir entre los heres cum parte, y el otro entre los heres sine parte.

c) Si los heres cum parte superan el as, se recurre a la solución anterior.

IV. La institutio ex re certa

Es una institución en una cosa concreta y determinada. Ej: Ticio sea el heredero del fundo Corneliano.

Contradicción- 2 soluciones:

a) Considerar que Ticio es heredero, teniéndose por no puesta la particularidad. b) Considerar que la verdadera voluntas del de cuius era legar el fundo a Ticio.

2. Las sustituciones

I. Denominación, concepto, finalidad y naturaleza

A) Substitutio: disposición testamentaria por la que se nombra a uno o a varios herederos sustitutos, para

el caso de que el instituido en primer lugar no llegue a serlo.

B) Finalidad: evitar la apertura de la sucesión intestada.

C) Es una institución de heredero sometida a una condición: que el instituido en primer lugar no llegue

a ser heredero.

II. Tipos

A) Sustitución vulgar

El testador nombra un heredero sustituto para el caso de que el instituido en primer lugar no quiera o

no pueda adquirir la herencia.

Causas por las que el heredero 1 no puede adquirir la herencia:

a) No puede b) No quiere y renuncia.

Posibilidades:

a) Nombrar un único sustituto para el heredero instituido. b) Varios sustitutos para aquél. c) Un solo sustituto para todos los herederos instituidos.

B) Sustitución pupilar

Disposición testamentaria por la que el pater familias nombra un heredero sustituto al hijo impúber,

sólo para el caso de que éste fallezca sin haber llegado a la pubertad y, por tanto, sin haber podido

testar.

C) Sustitución cuasi-pupilar

Los ascendientes de un furiosus, tras haberlo instituido heredero, le nombran un heredero sustituto

para el caso de que muera sin haber recobrado la razón.

3. Los legados

I. Denominación, concepto, origen y caracteres

B) Concepto: disposición mortis causa a título particular

C) Origen: XII Tablas.

II. Evolución y tipos de legados

A) Clásica: el legafo es una atribución de derechos o bienes singulares. Hay 4 tipos:

a) Legatum per vindicationem: convierte al legatario en propietario civil del objeto legado, sin actividad específica alguna del heredero. Ej: Lego a Ticio mi esclavo Esticio.

b) Legatum per damnationem: la cosa legada no entra en la propiedad del legatario de forma directa, sino que es necesario que el heredero se la transmita a través de alguna de las formas acostumbradas. Ej: Quede mi heredero obligado a dar mi esclavo Estico a Gayo.

c) Legatum sinendi modo: el heredero queda obligado a permitir que el legatario realice su derecho apropiándose de la cosa. Ej: Quede mi heredero Ticio obligado a permitir que Lucio tome al esclavo Estico y se quede con él.

d) Legatum per praeceptionem: legado de propiedad a favor de un coheredero que le permite separar cierto bien de la herencia. Ej: Que Lucio tenga preferencia sobre el esclavo Estico.

e) Legatum optionis: se posibilita, por ejemplo, elegir entre los esclavos del causante. f) Legatum partitionis: remedio para evitar las cargas que suponía la condición de heredero.

“Divida mi heredero con Ticio mi herencia”

B) Con el tiempo, los legados se unifican en las 2 primeras formas.

C) Postclásico: Constantino acaba con la exigencia del pronunciamiento solemne.

D) Justiniano: establece una única naturaleza de todos los legados, que equipara al fideicomiso.

III. Sujeto, objeto y clases de legados

A)En el legado intervienen:

a) Legante: la persona que otorga el legado, el causante. Debe tener testamenti factio activa.

b) Legatario: persona beneficiaria del legado. Debe tener: testamenti factio cum defuncto,

capacitas, y no estar afectada por indignitas.

c) Gravado con el legado: la persona a quien corresponde satisfacer el legado. Hasta justiniano sólo

puede serlo el heredero.

B) Objeto de legado: cualquier cosa, todo lo que tenga un valor patrimonial.

C) Tipos de legados:

a) Speciei: versa sobre un objeto preciso y determinado.

b) Generis: recae sobre una cosa comprendida en una categoría genérica.

c) Optionis: elección entre varios esclavos del testador.

d) Partitionis: el de parte de una herencia.

e) De una universidad de las cosas: comprense todas las cosas que forman parte en un conjunto.

f) De prestaciones periódicas: el de una cantidad de cosas fungibles (dinero, comida)

g) Nominis: el de un crédito del causante de la sucesión.

h) Rei debitaea: el de cosa debida al causante.

i) Debiti: el de lo que el testador debía ya al legatario.

j) Liberationis: el de un crédito que ostenta el testador frente al legatario.

En algunos casos, los legados eran disposiciones a favor de la mujer y las hijas:

a) De usufructo, incluso el universal sobre todos los bienes de la herencia.

b) De peculio: sobre los bienes que el legatario ya usaba en vida del causante.

c) De los servicios de un esclavo.

d) De dote, legado de la dote que el testador había recibido de la mujer o de su pater.

e) De objetos del ajuar de la mujer.

IV. Régimen de adquisición

El legatario no puede obtener el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia.

Tipos de herederos:

a) Si el heredero es necesario, al adquirir la herencia los legatarios pueden hacer efectivo su

derecho.

b) Si el heredero es voluntario, un retraso en la aceptación de la herencia podría perjudicar a los

legatarios. Se resolvió distinguiendo entre:

1) Dies cedens: momento en el que se adquiere el derecho (fallecimiento del causante)

2) Dies veniens: momento en que puede exigirse (con la aceptación del heredero)

De este modo, aunque el legatario fallezca antes de la aceptación del heredero, ya tiene su

derecho, que puede transmitir.

V. Límites a la facultad de legar

Época arcaica: absoluta libertad para legar. Peligro: integridad del patrimonio familiar. Soluciones:

A) Lex Furia testamentaria (II AC): Nadie puede recibir a título de legado una cantidad superior a mil

ases, salvo que se trate de próximos parientes.

B) Lex Voconia (II AC): Nadie puede adquirir a título de legado una cantidad mayor a la que adquiera

el heredero.

C) Lex Falcidia (I AC): El testadro no puede legar más de ¾ partes de la herencia. La ¼ del heredero se

llama quarta falcidia. Su cómputo:

a) Base: patrimonio hereditario al tiempo del fallecimiento del causante. Se deducen: deudas,

gastos funerarios, valor esclavos manumitidos, etc.

b) Calculado el activo patrimonial, se comprueba lo que valen los legados. Si exceden las ¾

partes de la herencia, se reducen proporcionalmente, hasta que quede libre la quarta.

VI. El prelegado

Legado a favor de uno de los coherederos. Presupone, por tanto, la existencia de una comunidad

hereditaria.

Supuestos:

a) En el impuesto a uno de los coherederos: es éste el que tiene la obligación de hacerlo efectivo.

b) En el impuesto a todos los coherederos: se incluye al coheredero favorecido, pero como no

puede pagarse a sí mismo la parte que le grava, en ésta el prelegado se considera nulo.

4. Los fideicomisos

I. Denominación y concepto

Disposición mortis causa por la que una persona (fideicomitente) encomienda a la buena fe de otra

(fiduciario) que realice algo a favor de un tercero (fideicomisario).

II. Origen y evolución

En un principio carece de protección o tutela jurídica, puesto que se basa en la confianza. Su

reconocimiento jurídico data de la época de Augusto, en la que se confía su protección a los cónsules a

través de la congnitio extra ordinem.

En la época clásica, las diferencias entre legado y fideicomiso son:

A) Mientras el legado es una disposición formal, para el fideicomiso no se constitue requisito alguno.

B) Legado-testamento. Fideicomiso-codicilio.

C) Para el legado se establecen una serie de límites en cuanto a la persona beneficiada. En el

fideicomiso no.

D) Protección del legado-agere per formulas. Protección fideicomiso-cognitio extra ordinem.

Con el tiempo se fueron equiparando.

III. Algunos tipos de fideicomisos

A) Fideicomisos de herencia (o universal)

Transmisión de toda la herencia o parte de ella a un tercero, quedando ligado a título de heredero al

instituido como tal, esto es al heres fiduciarius. “Sea heredero Lucio. Te ruego Lucio, que tan pronto

como puedas adir mi herencia, la entregues y restituyas a Cayo Seyo”. En época justinianea, por una

lado el heredero puede retener la cuarta parte de la herencia (quarta Falcidia), y por otro pasan al

fideicomisario las acciones hereditarias.

B) Fideicomiso de familia

El testador encarga a su heredero fiduciario que conserve la herencia durante su vida y a su muerte, la

transmita a personas pertenecientes a su familia.

Los bienes son restituidos a personas indicadas por el testador, quien también puede señalar que sea el

heredero el que elija al beneficiario, o incluso a favor de todos los miembros de la familia. El límite fue

el primer grado (el cuarto con Justiniano)

C) Fideicomiso de residuo

El testador encarga a su heredero fiduciario que al tiempo de su fallecimiento restituya a un tercero, no

lo que hubiese recibido, sino lo que quedase de la herencia. Límites gasto del heres fiduciarius: clásica:

buena fe. Justiniano: ¾ herencia.

6.3.3. Sucesión intestada y evolución

I. Concepto, caracteres y apertura

A) Sucesión ab intestato: sucesión mortis causa que se defiere por ministerio de la ley, en defecto de la

testamentaria.

B) Es una sucesión:

a) Hereditaria, a título universal. b) Legítima, ya que es la ley la que realiza los llamamientos. c) Subsidiaria: sólo procede en defecto de la sucesión testamentaria.

C) Su apertura se produce en los siguientes supuestos:

a) Cuando el difunto no otorgó testamento. b) Cuando habiéndolo otorgado, no es válido. c) Cuando habiéndolo otorgado y siendo válido, resulta ineficaz ya que ninguno de los instituidos

llega a ser heredero.

II. Criterio inspirador de los llamamientos

a) El ius civile da prioridad al parentesco agnaticio: se llama a heredar en 1r lugar a las personas

que estaban al tiempo del fallecimiento del causante bajo su potestad.

b) El ius honorarium da prioridad al parentesco cognaticio. El pretor llama, a través de la bonorum possessio, en primer lugar a los parientes más cercanos del causante.

2. La sucesión intestada en el ius civile

I. Orden de llamamientos

La ley de las XII Tablas realiza tres llamamientos:

A) Se llama a los herederos de derecho propio, sui heredes, las personas que al tiempo de

fallecimiento del causante se encontraban directamente sometidas a su potestad:

a) Hijos e hijas, incluso adoptivos. b) Los demás descendientes sometidos directamente a su potestad: nietos o nietas habidos de un

hijo. c) La mujer en caso de matrimonio cum manu. d) La nuera, en caso de matrimonio cum manu, en caso de que su marido no se encuentre bajo la

potestad del causante al morir éste. e) Los hijos póstumos del causante.

B) En defecto de los anteriores, la ley llama al agnado próximo, es decir, las personas que juntamente

con el causante, descendían de un ascendiente común. Sin embargo, la ley sólo llama al agnado más

próximo, por tanto, excluye al más remoto.

C) A falta de los anteriores, la ley llama a los gentiles, pertenecientes a una misma gens, formada por

familias con un antecesor común. Su importancia práctica es mínima.

II. División de la herencia

A) Los sui son llamados a la herencia sin distinción de sexo, y rige el principio de proximidad de grado.

La herencia se divide por cabezas, haciendo partes iguales, salvo que existan sui de distintos grados, en

cuyo caso la división se hace por estirpes, heredando los hijos de los premuertos por derecho de

representación de su padre.

B) En relación al adgnatus proximus, rige el principio de proximidad de grado. Si hay varios del mismo

grado, la herencia se divide por cabezas. Si los adganos próximos no aceptan, no se ofrece a los demás

agnados: no hay derecho de representación.

C) Gentiles: mismas normas que los sui.

III. Adquisición de la herencia

A)Los sui, al ser herederos necesarios, adquieren la herencia directamente tras el fallecimiento del

causante, sin posibilidad de renunciar a la misma.

B) El adgnatus proximus y los gentiles, en cambio, al ser herederos voluntarios, adquieren la herencia

por adición o aceptación, ya que tienen la posibilidad de renunciar.

3. La sucesión intestada en el ius honorarium

I. Orden de llamamientos

Es el siguiente:

A) Los hijos y demás descendientes del causante, sin tener en cuenta si estaban sometidos o no a su

potestad.

B) Los herederos según el derecho civil: como los sui entran en la categoría anterior y los gentiles

prácticamente han desaparecido, sólo se llama a los adgnati.

C) Los coggnados, es decir, los demás parientes consanguíenos, sin distinciones de sexo: descendientes,

ascendientes y colaterales hasta sexto grado.

D) El cónyuge supérstite. El pretor introduce la sucesión recíproca entre cónyuges, siempre que se trate

de un matrimonio iustum, con independencia de la manus, pero que se haya disuelto por el

fallecimiento.

II. División y adquisición de la herencia

Principio de proximidad de grado. Si los llamados son del mismo grado, la herencia se divide por

cabezas y se adquiere por derecho propio. Si son de distinto, se divide por estirpes y se adquiere por

derecho de representación.

La llamada conjunta de los hijos emancipados y los sometidos a potestad planteó una serie de

problemas:

A) Para evitar injusticias, el pretor obligó a los emancipados a colacionar los bienes que hubiesen

adquirido desde la emancipación y hasta el fallecimiento del causante, collatio bonorum o emancipati.

B) Caso: el hijo del causante ha sido emancipado, manteniéndose a los nietos bajo la potestad del

abuelo. Regla: grado próximo excluye al remoto--- no llamamiento de los nietos. Solución: el pretor los

llama juntamente con el padre, correspondiéndoles a todos una sola cuota de la herencia, que se divide

por la mitad entre los dos grados.

4. Reformas del ius novum

A través de la legislación del Senado y de los Emperadores, se trata de imponer el parentesco

congnaticio al agnaticio:

A) Senadoconsulto Tertuliano (II): concede a la madre, siempre que tenga el ius liberorum, el derecho a

suceder a su propio hijo, con preferencia a los agnados. Pueden concurrir con ella las hermanas

consanguíneas del difunto, dividiendo entonces la herencia por la mitad.

B) Senadoconsulto Orficiano (II): regula la sucesión del hijo en la herencia de la madre y le llama con

preferencia a todos los agnados e incluso a los consanguíneos, siempre que no tenga derecho el marido.

Estos dos senadoconsultos hacen que madre e hijo se conviertan en sucesores según el ius civile, no en

bonorum possessores.

5. Reformas justinianeas

Se impone definitivamente el parentesco cognaticio frente al agnaticio, fundiéndose el sistema civil y el

pretorio.

I. Orden de llamamientos

Se llama sucesivamente a los siguientes grupos:

a) Hijos y descendientes del causante, son tener en cuenta la patria potestad, el sexo o el grado de

parentesco.

b) A los ascendientes paternos y maternos del causante, a sus hermanos germanos (del padre y la

madre) y a los hijos de los hermanos germanos premuertos.

c) A los hermanos de vínculo sencillo, por parte de padre y madre, y a los hijos de los hermanos

premuertos.

d) A los colaterales restantes.

e) A falta de todos los anteriores, al cónyuge supérstite.

II. División y adquisición de la herencia

A) Descendientes. Rige el principio de proximidad de grado. En igualdad de grado, la herencia se divide

por cabezas y se adquiere por derecho propio. En distinto, se divide por estirpes y se adquiere por

derecho de representación.

B) En el segundo llamamiento se diferencia:

a) Si sólo concurren los ascendientes, se aplican las normas del llamamiento anterior. Excepciones:

1) Igualdad de grado pero distinta línea: la herencia se divide por líneas y dentro de cada una de

ellas por cabezas. 2) No hay derecho de representación.

b) Si sólo concurren hermanos, la herencia se divide por cabezas.

c) Si sólo concurren hijos de hermanos, se divide por estirpes.

d) Si concurren ascendientes y hermanos, la herencia se divide por cabezas.

e) Si concurren ascendientes, hermanos e hijos de hermanos premuertos, la herencia se divide por

cabezas y los hijos heredan por derecho de representación.

C) En caso de tercer llamamiento, entre los medio hermanos, la herencia se divide por cabezas cuando

sólo concurren hermanos, y por estirpes y derecho de representación, en caso de hijos de hermanos

premuertos.

D) En cuarto lugar, para la división de la herencia entre los restantes colaterales, se aplican las mismas

normas que en el llamamiento anterior.

III. Sucesión en ausencia de herederos

Si no existen herederos, el patrimonio lo adquiere el Estado, excepto si es una hereditas damnosa. En ese

caso, se concede a los acreedores la posibilidad de solicitar la bonorum venditio.

6.3.4. Sucesión forzosa o contra testamento

I. Ideas generales

La doctrina habla de sucesión forzosa, legítima o contra testamento:

a) Forzosa, por darse, necesariamente, por existir ciertos parientes próximos.

b) Legítima, por establecerse por la propia ley.

c) Contra testamento, por prevalecer sobre éste.

Se distinguen dos épocas:

A) Sucesión legítima formal: el derecho impone una serie de limitaciones a la forma del testamento. Los

sui heredes, por ejemplo, se deben instituir o desheredar en el testamento, pero no pueden ser olvidados

o preteridos.

B) Sucesión legítima real: limitaciones en relación al contenido del testamento. El testador debe dejar en

el testamento a determinadas personas una parte concreta de la herencia (legítima)

2. Límites formales: desheredación y preterición

I. Iure civile

A) En el ius civile, los herederos por derecho propio han de ser instituidos o desheredados.

B) Formas de desheredación:

a) Utilizar verba sollemnia: “Mi hijo sea desheredado”.

b) Realizarla en el testamento.

c) Que fuese total, por lo que no valía la exheredatio ex re certa.

d) En principio pura, no sometida a condiciones o términos.

e) Que la de los hijos varones, se hiciera nominalmente, mientras que la de los restantes sui,

bastaba hacerse en forma impersonal y en conjunto.

C) Preterición: un suus no ha sido instituido ni desheredado en el testamento. Efectos:

a) Si el preterido era un hijo varón – nulidad testamento – sucesión ab intestato.

b) Si eran los restantes sui – el testamento sigue siendo válido, los preteridos concurren con los

demás instituidos en el reparto de la herencia.

El reparto de la herencia se realizaba de distinta forma, según quienes fueran los instituidos:

a) Si los instituidos eran también sui, cada uno de los preteridos obtenía la cuota viril, la cuota que

les hubiese correspondido si se hubiese abierto la sucesión intestada concurriendo con los demás

designados.

b) Si eran extranei, se dividía la herencia en dos mitades, una para los extranei y otra para los

preteridos.

II. Iure praetorio

A) El pretor considera que los liberi deben ser instituidos o desheredados.

B) Desheredación: novedades del pretor: debe realizarse nominalmente, cualquiera que fuese su grado, y

sólo la de las hembras puede realizarse de forma conjunta. En ambos casos, no cabe someterla a ningún

tipo de condición.

C) En caso de preterición, el pretor puede conceder al preterido la bonorum possessio contra tabulas

testamenti a:

a) Los liberi preteridos, siempre que viviesen al tiempo del fallecimiento del testador.

b) Los liberi instituidos en el testamento, cuando la institución no dejase a salvo la porción que les

correspondía en una sucesión intestada.

En estos casos, la concesión de la bonorum possessio contra tabulas testamenti no anula el

testamento, pero éste es ineficaz en lo que perjudique la cuota intestada de los liberi.

3. Límites reales: testamento inoficioso y legítima

A finales de la República, se dice que no está está en su sano juicio: quien olvida, desherada sin causa o

instituye una escasa porción a un allegado. El testamento en estos casos se considera inoficioso,

otorgando a la persona perjudicada la posibilidad de impugnarlo, consiguiendo, si prospera, la nulidad

del mismo, y la apertura de la sucesión intestada.

I. La Querela inofficiosi testamenti

A) Acción por la que algún pariente cercano del testador, creyéndose injustamente desheredado o

preterido en el testamento, solicita la declaración de invalidez del mismo con la finalidad de que se abra

la sucesión intestada.

B) Legitimada activamente está la persona a quien se olvida, deshereda sin causa o instituye en escasa

porción. La querela se dirige contra el instituido en el testamento.

C) Plazo de ejercicio: cinco años desde la aceptación de la herencia.

D) Cuota legitimaria: ¼ de lo que hubiese correspondido por sucesión intestada. Así, se configura el

concepto de legítima como porción de bienes que el testador no puede disponer por haberlos reservado

la ley a favor de ciertos herederos, forzosos.

E) Efectos:

a) Actor vence juicio – nulidad total o parcial del testamento, con efectos retroactivos – apertura de

la sucesión intestada.

b) Actor pierde – pierde todas las liberalidades que le fueron otorgadas en el testamento, que van a

parar al Fisco.

II. La Actio ad supplendam legitimam

Acción por la que el heredero legitimario reclama de los instituidos el complemento necesario para

obtener una cuota legitimaria.

III. Las Querelae inofficiosae donationis e inofficiosae dotis

A partir de Alejandro Severo, se concede al legitimario estas dos querelae con la finalidad de anular la

donación o la constitución de dote, previas al fallecimiento, que perjudican su derecho.

4. Reformas justinianeas: la novela 15

El contenido de las reformas justinianeas puede resumirse en los siguientes puntos:

a) Se prohíbe que los ascendientes pretieran o deshereden a sus descendientes, y viceversa, salvo

que el testador invoque alguna de las causas tipificadas.

b) Respecto a la cuota legítima, ésta debe dejarse siempre a título de herencia y asciende a un tercio

de la cuota que por sucesión intestada debiera corresponder al interesado, cuando los herederos

no son más que cuatro, y a la mitad, si el número es mayor.

c) Los descendientes o ascenientes preteridos o desheredados sin iusta causa pueden ejercer la

querela. Esta acción se encamina a anular el testamento y provocar la apertura de la sucesión ab

intestato. Se mantienen los legados, las manumisiones y los nombramientos de tutores.