ISBN9788553605729

LopesJr.,Aury

Direitoprocessualpenal/AuryLopesJr.–16.ed.–SãoPaulo:SaraivaEducação,2019.

1.Processopenal–BrasilI.Título.

18-1084

CDU343.1(81)

Índicesparacatálogosistemático:

1.Brasil:Processopenal:Direitopenal343.1(81)

DiretoriaexecutivaFláviaAlvesBravin

DiretoraeditorialRenataPascualMüller

GerênciaeditorialRobertoNavarro

ConsultoriaacadêmicaMuriloAngeliDiasdosSantos

EdiçãoEvelineGonçalvesDenardi(coord.)|AlineDarcyFlôrdeSouza

ProduçãoeditorialAnaCristinaGarcia(coord.)|CarolinaMassanhi|LucianaCordeiroShirakawa|RosanaPeroniFazolari

ArteedigitalMônicaLandi(coord.)|ClaudirenedeMouraSantosSilva|GuilhermeH.M.Salvador|TiagoDelaRosa|VerônicaPivisanReis

PlanejamentoeprocessosClarissaBoraschiMaria(coord.)|JulianaBojczukFermino|KelliPriscilaPinto|MaríliaCordeiro|FernandoPenteado|Mônica

GonçalvesDias|TatianadosSantosRomão

NovosprojetosFernandoAlves

Diagramação(LivroFísico)FabricandoIdeiasDesignEditorial

RevisãoVivianeOshima

CapaAeroComunicação/DaniloZanott

Livrodigital(E-pub)

Produçãodoe-pubGuilhermeHenriqueMartinsSalvador

Datadefechamentodaedição:20-12-2018

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SUMÁRIO

NotadoAutor

À16ªEdição

CapítuloI-UmProcessoPenalParaQuê(m)?ANÁLISEDOFUNDAMENTO,NATUREZAJURÍDICA,SISTEMASPROCESSUAISEOBJETO

1.PenaeProcessoPenal:PrincípiodaNecessidade

2.NaturezaJurídicadoProcesso(Penal)

2.1.ProcessocomoRelaçãoJurídica–Bülow

2.2.ProcessocomoSituaçãoJurídica–JamesGoldschmidt

2.3.ProcessocomoProcedimentoemContraditório–ElioFazzalari

3.SistemasProcessuaisPenais:Inquisitório,Acusatórioe(oIlusório)Misto

3.1.SistemaProcessualInquisitório

3.2.SistemaProcessualAcusatório

3.3.SistemaProcessualMistoesuaInsuficiênciaConceitual

3.4.EoSistemaProcessualPenalBrasileiro?

4.ObjetodoProcessoPenal:aPretensãoAcusatória

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloII-IntroduçãoaoEstudodosPrincípiosConstitucionaisdoProcessoPenal

1.Jurisdicionalidade–NullaPoena,NullaCulpasineIudicio

1.1.AFunçãodoJuiznoProcessoPenal

1.2.A(Complexa)GarantiadaImparcialidadeObjetivaeSubjetivadoJulgador

1.2.1.(Re)PensandoosPoderesInvestigatórios/InstrutóriosdoJuiz

1.2.2.ContributodaTeoriadaDissonânciaCognitivaparaaCompreensãodaImparcialidadedoJuiz

1.3.ODireitodeSerJulgadoemumPrazoRazoável(art.5º,LXXVIII,daCF):oTempocomoPenaea(De)MoraJurisdicional

1.3.1.IntroduçãoNecessária:RecordandooRompimentodoParadigmaNewtoniano

1.3.2.TempoePenasProcessuais

1.3.3.A(De)MoraJurisdicionaleoDireitoaumProcessosemDilaçõesIndevidas73

1.3.4.ARecepçãopeloDireitoBrasileiro

1.3.5.AProblemáticaDefiniçãodosCritérios:aDoutrinadoNãoPrazo(ouaIneficáciadePrazossemSanção)

1.3.6.NullaCoactiosineLege:a(Urgente)NecessidadedeEstabelecerLimitesNormativos

1.3.7.ACondenaçãodoBrasilnoCasoXimenesLopes

1.3.8.EmBuscade“Soluções”:Compensatórias,ProcessuaiseSancionatórias

1.3.9.Concluindo:oDifícilEquilíbrioentrea(De)MoraJurisdicionaleoAtropelodasGarantiasFundamentais

2.PrincípioAcusatório:SeparaçãodeFunçõeseIniciativaProbatóriadasPartes.AImparcialidadedoJulgador

3.PresunçãodeInocência(ouumDeverdeTratamento)

4.ContraditórioeAmplaDefesa

4.1.DireitoaoContraditório

4.2.DireitodeDefesa:TécnicaePessoal

4.2.1.DefesaTécnica

4.2.2.ADefesaPessoal:PositivaeNegativa

4.2.2.1.DefesaPessoalPositiva

4.2.2.2.DefesaPessoalNegativa(NemoTeneturseDetegere)

5.MotivaçãodasDecisõesJudiciais.SuperandooCartesianismo

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloIII-LeiProcessualPenalnoTempoenoEspaço

1.LeiProcessualPenalnoTempo

1.1.ALeituraTradicional:PrincípiodaImediatidade

1.2.Uma(Re)LeituraConstitucional:RetroatividadedaLeiPenaleProcessualPenalMaisBenéfica

2.LeiProcessualPenalnoEspaço

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloIV-AInvestigaçãoPreliminarBrasileira:OInquéritoPolicial

1.ConsideraçõesPrévias.FundamentodaExistênciaeNaturezaJurídica

2.ÓrgãoEncarregado.AtuaçãoPolicialedoMinistérioPúblico

3.APosiçãodoJuizFrenteaoInquéritoPolicial:oJuizcomoGarantidoreNãocomoInstrutor

4.ObjetoesuaLimitação

4.1.LimitaçãoQualitativa

4.2.LimitaçãoTemporal:PrazoRazoável(Prazo–Sanção=Ineficácia)

5.AnálisedaFormadosAtosdoInquéritoPolicial

5.1.AtosdeIniciação–Art.5ºdoCPP

5.1.1.DeOfíciopelaPrópriaAutoridadePolicial

5.1.2.RequisiçãodoMinistérioPúblico(ouÓrgãoJurisdicional?)

5.1.3.RequerimentodoOfendido(DelitosdeAçãoPenaldeIniciativaPúblicaIncondicionada)

5.1.4.ComunicaçãoOralouEscritadeDelitodeAçãoPenaldeIniciativaPública

5.1.5.RepresentaçãodoOfendidonosDelitosdeAçãoPenaldeIniciativaPúblicaCondicionada

5.1.6.RequerimentodoOfendidonosDelitosdeAçãoPenaldeIniciativaPrivada

5.2.AtosdeDesenvolvimento:Arts.6ºe7ºdoCPP

5.3.AsMedidasPrevistasnosArts.13-Ae13-BdoCPP

5.4.AConclusãodoInquéritoPolicial.AImpossibilidadedeArquivamentopelaPolícia.ArquivamentoImplícito(ouTácito)

6.EstruturadosAtosdoInquéritoPolicial:Lugar,TempoeForma.SegredoePublicidade

7.ValorProbatóriodosAtosdoInquéritoPolicial

7.1.AEquivocadaPresunçãodeVeracidade

7.2.DistinçãoentreAtosdeProvaeAtosdeInvestigação

7.3.OValorProbatóriodoInquéritoPolicial

7.3.1.ValordasProvasRepetíveis:MerosAtosdeInvestigação

7.3.2.ProvasNãoRepetíveis:NecessidadedoIncidentedeProduçãoAntecipadadeProvas

7.3.3.ContaminaçãoConscienteouInconscientedoJulgadoreaNecessidadedaExclusãoFísicadasPeçasdoInquéritoPolicial

8.OIndiciadonoSistemaBrasileiro:AlteraçõesIntroduzidaspelaLein.12.830/2013

9.DireitodeDefesaeContraditórionoInquéritoPolicial

10.GarantiasdoDefensor.OAcessodoAdvogadoaosAutosdoInquérito.ContraditórioLimitado.OProblemadoSigiloInternodoInquéritoPolicial

11.ATítulodeConclusão:aOpacidadedaDiscussãoemTornodoPromotorInvestigador(MudemosInquisidores,masaFogueiraContinuaráAcesa)

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloV-AçãoProcessualPenal.(Re)PensandoConceitoseCondiçõesdaAção

1.SíntesedoEstadodaArteeNaturezaJurídica

2.CondiçõesdaAçãoPenal:EquívocosdaVisãoTradicional-Civilista

3.CondiçõesdaAçãoPenalSegundoasCategoriasPrópriasdoProcessoPenal

3.1.PráticadeFatoAparentementeCriminoso–FumusCommissiDelicti

3.2.PunibilidadeConcreta

3.3.LegitimidadedeParte

3.4.JustaCausa

3.4.1.JustaCausa.ExistênciadeIndíciosRazoáveisdeAutoriaeMaterialidade

3.4.2.JustaCausa.ControleProcessualdoCaráterFragmentáriodaIntervençãoPenal

4.OutrasCondiçõesdaAçãoProcessualPenal

5.AçãoPenaldeIniciativaPública

5.1.RegrasdaAçãoPenaldeIniciativaPública(CondicionadaouIncondicionada)

5.1.1.OficialidadeouInvestidura

5.1.2.Obrigatoriedade(ouLegalidade)

5.1.3.Indisponibilidade

5.1.4.Indivisibilidade

5.1.5.Intranscendência

5.2.EspéciesdeAçãoPenaldeIniciativaPública

5.2.1.AçãoPenaldeIniciativaPúblicaIncondicionada

5.2.2.AçãoPenaldeIniciativaPúblicaCondicionada

6.AçãoPenaldeIniciativaPrivada

6.1.RegrasqueOrientamaAçãoPenaldeIniciativaPrivada

6.2.Titularidade(Querelante)eoPrazoDecadencial

6.2.1.ProcuraçãocomPoderesEspeciais:aMençãoaoFatoCriminoso

6.3.EspéciesdeAçãoPenaldeIniciativaPrivada

6.4.AçãoPenalnosCrimesPraticadoscontraaHonradeServidorPúblico

6.5.Renúncia,PerdãoePerempção

7.AditamentosPróprioseImprópriosnaAçãoPenaldeIniciativaPúblicaouPrivada.InterrupçãodaPrescrição.FalhaseOmissõesnaQueixa-Crime

7.1.AditamentosdaAçãoPenaldeIniciativaPública

7.2.FalhaseOmissõesnaQueixa-Crime.ExisteAditamentonaAçãoPenaldeIniciativaPrivada?

8.FixaçãodeValorIndenizatórionaSentençaPenalCondenatóriaeosCasosdeAçãoCivilExDelicti

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloVI-JurisdiçãoPenaleCompetência:DePoder-DeveraDireitoFundamental

1.PrincípiosdaJurisdiçãoPenal

1.1.PrincípiodaInérciadaJurisdição

1.2.PrincípiodaImparcialidade

1.3.PrincípiodoJuizNatural

1.4.PrincípiodaIndeclinabilidadedaJurisdição

2.ACompetênciaemMatériaPenal

2.1.QualéaJustiçaCompetente?DefiniçãodaCompetênciadasJustiçasEspeciais(MilitareEleitoral)eComuns(FederaleEstadual).QualéoÓrgãoCompetente?AnálisedaProblemáticaacercadaPrerrogativadeFunção

2.1.1.Justiça(Especial)MilitardaUnião(Federal)

2.1.2.Justiça(Especial)MilitarEstadual

2.1.3.Justiça(Especial)Eleitoral

2.1.4.Justiça(Comum)Federal

2.1.5.Justiça(Comum)Estadual

2.2.QualoÓrgão?CompetênciaemRazãodaPessoa:aPrerrogativadeFunçãoeaMudançadeEntendimentodoSTF

2.2.1.AlgumasPrerrogativasImportantes

2.2.2.AlgunsProblemasemTornodaCompetênciaConstitucionaldoTribunaldoJúri

2.2.3.PrerrogativadeFunçãoparaVítimadoCrime?

2.2.4.OJulgamentoColegiadoparaosCrimesPraticadosporOrganizaçãoCriminosa–Lein.12.694/2012

2.3.QualéoForoCompetente(Local)?

2.4.QualéaVara,oJuízoCompetente?

3.CausasModificadorasdaCompetência:ConexãoeContinência

3.1.Conexão

3.2.Continência

3.3.RegrasparaDefiniçãodaCompetêncianosCasosdeConexãoouContinência

3.4.CisãoProcessualObrigatóriaeFacultativa

4.PorumaLeituraConstitucionaldoArt.567doCPP

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloVII-DasQuestõeseProcessosIncidentes

1.DasQuestõesPrejudiciais

2.DosProcessosIncidentes

2.1.DasExceçõesProcessuais

2.1.1.ExceçãodeSuspeição

2.1.2.ExceçãodeSuspeiçãoporViolaçãodaGarantiadaImparcialidadedoJulgadoredoSistemaAcusatório.PoderesInstrutóriosdoJuizePrejulgamentos

2.1.3.ExceçãodeIncompetência

2.1.4.ExceçãodeLitispendência

2.1.5.ExceçãodeIlegitimidadedeParte

2.1.6.ExceçãodeCoisaJulgada

2.2.ConflitodeJurisdiçãoedeCompetência

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloVIII-TeoriaGeraldaProvanoProcessoPenal

1.ConceitoeFunçãodaProva

1.1.ORitualdeRecognição

1.2.FunçãoPersuasivadaProva:Crença,FéeCapturaPsíquica

2.ProvaseModosdeConstruçãodoConvencimento:(Re)VisitandoosSistemasProcessuais

3.PrincipiologiadaProva.DistinçãoentreMeiosdeProvaeMeiosdeObtençãodeProvas

3.1.GarantiadaJurisdição:DistinçãoentreAtosdeInvestigaçãoeAtosdeProva

3.2.PresunçãodeInocência

3.3.CargadaProvaeInDubioProReo:quandooRéuAlegaumaCausadeExclusãodaIlicitude,EleDeveProvar?

3.4.InDubioProSocietate:(Des)VelandoumRançoInquisitório

3.5.ContraditórioeMomentosdaProva

3.6.ProvaseDireitodeDefesa:oNemoTeneturseDetegere

3.7.ValoraçãodasProvas:SistemaLegaldeProvas,ÍntimaConvicçãoeLivre(?)ConvencimentoMotivado

3.8.OPrincípiodaIdentidadeFísicadoJuiz

4.OProblemada“Verdade”360noProcessoPenal:umaQuestãodeLugar

5.DosLimitesàAtividadeProbatória

5.1.OsLimitesExtrapenaisdaProva

5.2.ProvasNominadaseInominadas

5.3.LimitesàAdmissibilidadedaProvaEmprestadaeàTransferênciadeProvas

5.4.EncontroFortuitoePrincípiodaSerendipidade.OProblemadoDesviodaVinculaçãoCausaldaProva.LimitesàAdmissibilidadedaProvaEmprestada

5.5.LimitesàLicitudedaProva:DistinçãoentreProvaIlícitaeProvaIlegítima

5.6.TeoriassobreaAdmissibilidadedasProvasIlícitas

5.6.1.AdmissibilidadeProcessualdaProvaIlícita

5.6.2.InadmissibilidadeAbsoluta

5.6.3.AdmissibilidadedaProvaIlícitaemNomedoPrincípiodaProporcionalidade(oudaRazoabilidade)393

5.6.4.AdmissibilidadedaProvaIlícitaaPartirdaProporcionalidadeProReo

5.7.ProvaIlícitaporDerivação

5.7.1.OPrincípiodaContaminaçãoesuaRelativização:IndependentSourceeInevitableDiscovery

5.7.2.VisãoCrítica:aRecusaaoDecisionismoeaoReducionismoCartesiano

5.8.AImportânciadaCadeiadeCustódiadaProvaPenal

6.AProduçãoAntecipadadeProvasnoProcessoPenal

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloIX-DasProvasemEspécie

1.ProvaPericialeExamedeCorpodeDelito

1.1.ContraditórioeDireitodeDefesanaProvaPericial

1.2.PeríciaParticular.PossibilidadedeContraprovaPericial.LimitaçõesdaFasePré-Processual

1.3.OExamedeCorpodeDelitoDiretoeIndireto

1.4.IntervençõesCorporaiseosLimitesAsseguradospeloNemoTeneturseDetegere.AExtraçãoCompulsóriadeMaterialGenético.AlteraçõesIntroduzidaspelaLein.12.654/2012

1.5.ValorProbatóriodaIdentificaçãodoPerfilGenético.ÉaProvaTécnicaa“RainhadasProvas”?

2.Interrogatório

2.1.ADefesaPessoalPositiva

2.2.ADefesaPessoalNegativa.DireitodeSilêncio.ONemoTeneturseDetegere

2.3.InterrogatóriodoCorréu.Separação.PerguntasdaDefesadoCorréu.RepetiçãodoInterrogatório

2.4.OInterrogatórioporVideoconferência

3.DaConfissão

4.DasPerguntasaoOfendido.AProblemáticaAcercadaValoraçãodaPalavradaVítima

5.DaProvaTestemunhal

5.1.APolêmicaemTornodoArt.212eaResistênciadaCulturaInquisitória

5.2.QuemPodeSerTestemunha?Restrições,Recusas,ProibiçõeseCompromisso.ContraditandoaTestemunha

5.3.ClassificandoasTestemunhas.CaracteresdoTestemunho

5.4.A(Ilusãode)ObjetividadedoTestemunho–Art.213doCPP

5.5.MomentodeArrolarasTestemunhas.LimitesNuméricos.SubstituiçãoeDesistência.PodeoAssistentedaAcusaçãoArrolarTestemunhas?OitivaporCartaPrecatóriaeRogatória

5.6.FalsasMemóriaseosPerigosdaProvaTestemunhal.OParadigmático“CasoEscolaBase”

6.ReconhecimentodePessoaseCoisas

6.1.(In)ObservânciadasFormalidadesLegais.NúmerodePessoaseSemelhançaFísica

6.2.ReconhecimentoporFotografia.(Im)PossibilidadedeAlteraçãodasCaracterísticasFísicasdoImputado.NovasTecnologias

6.3.BreveProblematizaçãodoReconhecimentodesdeaPsicologiaJudiciária

6.4.(Re)PensandooReconhecimentoPessoal.NecessidadedeReduçãodeDanos.ReconhecimentoSequencial

7.ReconstituiçãodoDelito.ReproduçãoSimulada

8.Acareação

9.DaProvaDocumental

9.1.ConceitodeDocumento.AberturaeLimitesConceituais

9.2.MomentodaJuntadadosDocumentos.Exceções.CautelasaoAplicaroArt.479doCPP

9.3.Autenticações.DocumentosemLínguaEstrangeira(Recusaao)AtivismoJudicial.OqueSão“Públicas-Formas”?

10.DosIndícios

11.DaBuscae(da)Apreensão

11.1.DistinçãoentreosDoisInstitutos.Finalidade.DireitosFundamentaisTensionados

11.2.MomentosdaBuscaedaApreensão

11.3.DaBuscaDomiciliar.ConceitodeCasa.FinalidadedaBusca

11.4.BuscaDomiciliar.ConsentimentodoMorador.InvalidadedoConsentimentoDadoporPresoCautelar.BuscaemCasodeFlagranteDelito

11.5.RequisitosdoMandadodeBusca.AIlegalidadedaBuscaGenérica.ABuscaemEscritóriosdeAdvocacia

11.6.BuscaDomiciliar.RequisitosparaoCumprimentodaMedidaJudicial(DiaeNoite).RealizaçãoPessoaldaBuscapeloJuiz.ViolaçãodoSistemaAcusatório

11.7.Apreensão.FormalizaçãodoAto.DistinçãoentreApreensãoeMedidasAssecuratórias(SequestroeArresto)

11.8.OProblemáticoDesviodaVinculaçãoCausal.OEncontroFortuito

11.9.DaBuscaPessoal.VaguezaConceitualda“FundadaSuspeita”.BuscaemAutomóveis.PrescindibilidadedeMandado.PossibilidadeseLimites.BuscaPessoalNãoseConfundecomIntervençãoCorporal

12.RestituiçãodasCoisasApreendidas.PerdaeConfiscodeBens

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloX-SujeitosePartesdoProcesso.AComunicaçãodosAtosProcessuaisaoAcusado.InatividadeProcessual.DoAssistentedaAcusação

1.SujeitosProcessuaiseaProblemáticaemTornoda(In)ExistênciadePartesnoProcessoPenal

2.DoAcusado.Citação,NotificaçãoeIntimaçãocomoManifestaçõesdoDireitoFundamentalaoContraditórioeàAmplaDefesa.AusênciaProcessualeInadequaçãodaCategoria“Revelia”

2.1.AComunicaçãodosAtosProcessuaiscomoManifestaçãodoContraditórioedaAmplaDefesa

2.2.ACitaçãodoAcusado.GarantiadoPrazoRazoável.RequisitoseEspécies.CitaçãoporCartaPrecatóriaeRogatória.CitaçãodoMilitar,doServidorPúblicoedoRéuPreso

2.2.1.ConcessãoaoAcusadodoTempoedosMeiosAdequadosparaaPreparaçãodesuaDefesa

2.3.CitaçãoRealeFicta(Edital)

2.4.CitaçãocomHoraCerta

2.5.(Re)DefinindoCategorias.InatividadeProcessualRealeFictadoRéu.AusênciaeNãoComparecimento(RéunãoEncontrado)

2.6.AplicaçãodoArt.366doCPP

2.6.1.NãoComparecimento.SuspensãodoProcessoedaPrescrição.Problemática

2.6.1.1.AplicaçãoLiteraldoArt.366.SuspendendooProcessoeaPrescriçãoporTempoIndeterminado.RecursoCabível

2.6.1.2.CríticaàSuspensãoIndefinidadaPrescrição.DaInconstitucionalidadeàIneficáciadaPena.ASúmula415doSTJ.

2.6.2.A(Injustificável)ExclusãodeIncidênciadoArt.366doCPPnaLein.9.613/98(NovaRedaçãoDadapelaLein.12.683/2012)

2.6.3.NãoComparecimento.PrisãoPreventiva.ProduçãoAntecipadadeProvas

2.7.AplicaçãodoArt.367doCPP.Ausência.A“ConduçãoCoercitiva”doArt.260doCPP.Inconstitucionalidade

2.8.InadequaçãodaCategoria“Revelia”noProcessoPenal

2.9.NotificaçãoeIntimaçãodoAcusado.ContagemdePrazos

3.AssistentedaAcusação

3.1.NaturezaJurídica.Legitimidade,CapacidadeeInteresseProcessual.PodeoAssistenteRecorrerparaBuscarAumentodePena?CríticaàFiguradoAssistentedaAcusação

3.2.CorréuNãoPodeSerAssistente.RiscodeTumultoeManipulaçãoProcessual

3.3.MomentodeIngressodoAssistente.IniciativaProbatória.PodeoAssistenteArrolarTestemunhas?

3.4.AssistenteHabilitadoeNãoHabilitado.RecursosquePodeInterpor.PrazoRecursal

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloXI-PrisõesCautelareseLiberdadeProvisória:A(In)eficáciadaPresunçãodeInocência

1.PresunçãodeInocênciaePrisõesCautelares:aDifícilCoexistência

2.TeoriadasPrisõesCautelares

2.1.FumusBoniIurisePericuluminMora?AImpropriedadedessesTermos.CategoriasdoProcessoPenal:FumusCommissiDelictiePericulumLibertatis

2.2.MedidasCautelareseNãoProcessoCautelar

2.3.InexistênciadeumPoderGeraldeCautela.IlegalidadedasMedidasCautelaresAtípicas

3.PrincipiologiadasPrisõesCautelares

3.1.JurisdicionalidadeeMotivação

3.2.Contraditório

3.3.Provisionalidade

3.4.Provisoriedade:FaltadeFixaçãodoPrazoMáximodeDuraçãoedoReexamePeriódicoObrigatório

3.5.Excepcionalidade

3.6.Proporcionalidade

4.DaPrisãoemFlagrante.MedidadeNaturezaPré-Cautelar.AnálisedasEspécies,RequisitoseDefeitos.GarantiasProcessuaiseConstitucionais

4.1.PorqueaPrisãoemFlagranteNãoPode,porSiSó,ManterAlguémPreso?CompreendendosuaPré-Cautelaridade

4.2.EspéciesdeFlagrante.AnálisedoArt.302doCPP

4.3.FlagranteemCrimePermanente.AProblemáticadoFlagrantenosCrimesHabituais

4.4.(I)LegalidadedosFlagrantesForjado,Provocado,Preparado,EsperadoeProtelado(ouDiferido).ConceitoseDistinções.PrisãoemFlagranteeCrimesdeAçãoPenaldeIniciativaPrivadaePúblicaCondicionadaàRepresentação

4.5.SíntesedoProcedimento.AtosqueCompõemoAutodePrisãoemFlagrante

4.6.GarantiasConstitucionaiseLegalidadedaPrisãoemFlagrante.AnálisedoArt.306doCPP

4.7.ADecisãoJudicialsobreoAutodePrisãoemFlagrante.AspectosFormaiseAnálisedaNecessidadedaDecretaçãodaPrisãoPreventiva.IlegalidadedaConversãodeOfício

4.8.AAudiênciadeCustódia

4.9.ASeparaçãodosPresosProvisórioseaPrisãoemFlagrantedeMilitar(Art.300,ParágrafoÚnico)

4.10.RefletindosobreaNecessidadedoProcessoaindaqueExistaPrisãoemFlagrante:ContaminaçãodaEvidência,AlucinaçãoeIlusãodeCerteza

4.11.RelaçãodePrejudicialidade.PrestaçãodeSocorro(Art.301daLein.9.503/97)ePrisãoemFlagrante

5.DaPrisãoPreventiva.DoSensoComumàAnálisedosDefeitosFisiológicos

5.1.MomentosdaPrisãoPreventiva.QuemPodePostularseuDecreto.IlegalidadedaPrisãoPreventivaDecretadadeOfício.ViolaçãodoSistemaAcusatórioedaGarantiadaImparcialidadedoJulgador

5.2.RequisitodaPrisãoPreventiva:FumusCommissiDelicti.JuízodeProbabilidadedeTipicidade,IlicitudeeCulpabilidade

5.3.FundamentodaPrisãoPreventiva:PericulumLibertatis.AnáliseaPartirdoSensoComumDoutrinárioeJurisprudencial

5.4.AnálisedosArts.313e314doCPP.CasosemqueaPrisãoPreventivaPodeouNãoserDecretada

5.5.AnáliseCríticadoPericulumLibertatis.ResistindoàBanalizaçãodoMal.ControleJudicialda(Substancial)InconstitucionalidadedaPrisãoparaGarantiadaOrdemPúblicaedaOrdemEconômica.DefeitoGenético

5.6.PrisãoparaGarantiadaOrdemPública.OFalaciosoArgumentoda“Credibilidade(ouFragilidade?)dasInstituições”.RiscodeReiteração.Crítica:ExercíciodeVidência.Contraponto:AceitaçãonoDireitoComparado

5.7.DesconstruindooParadigmada(Cruel)Necessidade,ForjadopeloPensamentoLiberalClássico.AlternativasàPrisãopor“ConveniênciadaInstruçãoCriminal”eparao“RiscoparaAplicaçãodaLeiPenal”

5.8.DasMedidasCautelaresDiversas(ouMedidasAlternativasàPrisãoPreventiva)

5.8.1.Requisito,FundamentoeLimitesdeIncidênciadasMedidasCautelaresDiversas

5.8.2.EspéciesdeMedidasCautelaresDiversas

5.9.DaPrisão(Cautelar)Domiciliar

5.10.DecretaçãoouManutençãodaPrisãoPreventivaquandodaSentençaPenalCondenatóriaRecorríveloudaDecisãodePronúncia

6.DaPrisãoTemporária

6.1.DuraçãodaPrisãoTemporária.PrazocomSanção

6.2.EspecificidadedoCaráterCautelar.AnálisedoFumusCommissiDelictiedoPericulumLibertatis.Críticaà“ImprescindibilidadeparaasInvestigaçõesPoliciais”

7.PrisãoEspecial.EspecificidadesdaFormadeCumprimentodaPrisãoPreventiva.InexistênciadePrisãoAdministrativaePrisãoCivil

8.LiberdadeProvisória.ONovoRegimeJurídicodaFiança

8.1.DefinindoCategorias:Relaxamento,RevogaçãodaPrisãoCautelareConcessãodaLiberdadeProvisória

8.2.RegimeJurídicodaLiberdadeProvisória

8.3.DaFiança

8.4.Valor,Reforço,Dispensa,Destinação,Cassação,QuebramentoePerdadaFiança

8.5.CrimesInafiançáveiseSituaçõesdeInafiançabilidade.AusênciadePrisãoCautelarObrigatória.ConcessãodeLiberdadeProvisóriasemFiançaecomImposiçãodeMedidasCautelaresDiversas

8.6.IlegalidadedaVedaçãoàConcessãodeLiberdadeProvisória.PossibilidadeemCrimesHediondoseEquiparados.NovaLeideTóxicos,EstatutodoDesarmamentoeLein.9.613(LavagemdeDinheiro)

CapítuloXII-DasMedidasAssecuratórias(OudasMedidasCautelaresReais)

1.ExplicaçõesIniciais

2.DoSequestrodeBensImóveiseMóveis

2.1.Requisito.Legitimidade.Procedimento.EmbargosdoImputadoedeTerceiro

2.2.DistinçãoentreSequestrodeBensMóveiseaBuscaeApreensão.AConfusaRedaçãodoArt.132doCPP

3.HipotecaLegaleArrestoPréviodeImóveis.BensdeOrigemLícita

4.ArrestodeBensMóveis.OrigemLícita.Art.137doCPP

5.MedidasCautelaresReais:DemonstraçãodaNecessidadeedaProporcionalidade.ProblemáticaNãoEnfrentada

CapítuloXIII-MorfologiadosProcedimentos

1.Introdução:Sumária(Re)CogniçãodaSantaTrindadedoDireitoProcessualPenal

2.TentandoEncontrarumaOrdemnoCaos

3.AnálisedaMorfologiadosPrincipaisProcedimentos

3.1.RitoOrdinário

3.1.1.ConsideraçõesGerais.Morfologia.QuandoOcorreoRecebimentodaAcusação?(ouaMesóclisedaDiscórdia…)

3.1.2.DaRejeiçãodaDenúnciaouQueixa.AnálisedoArt.395doCPP.DaAbsolviçãoSumária.Art.397doCPP

3.1.2.1.Rejeição.InépciadaDenúnciaouQueixa

3.1.2.2.Rejeição.FaltadePressupostoProcessualouCondiçãodaAção

3.1.2.3.Rejeição.FaltadeJustaCausa.CondiçãodaAção

3.1.2.4.DaAbsolviçãoSumária.Art.397doCPP

3.1.3.AAudiênciadeInstruçãoeJulgamento

3.2.RitoSumário

3.3.RitoEspecial:CrimesPraticadosporServidoresPúblicoscontraaAdministraçãoemGeral

3.4.RitoEspecial:CrimescontraaHonra

3.5.RitoEspecialdaLeideTóxicos(Lein.11.343/2006)

3.6.OsJuizadosEspeciaisCriminais(JECrim)eoRitoSumaríssimodaLein.9.099

3.6.1.CompetênciadosJuizadosEspeciaisCriminaisEstaduaiseFederais

3.6.2.LimitedePenaeCompetênciadoJECrim.CausasdeAumentoedeDiminuiçãodePena.ConcursodeCrimes:Material,FormaleContinuado

3.6.3.ComposiçãodosDanosCivisesuasConsequências

3.6.4.TransaçãoPenal

3.6.4.1.EseoMinistérioPúblicoNãoOfereceraTransaçãoPenal?

3.6.4.2.CabimentodaTransaçãoPenalemAçãoPenaldeIniciativaPrivada

3.6.4.3.DescumprimentodaTransaçãoPenal

3.6.5.SuspensãoCondicionaldoProcesso

3.6.5.1.ConsideraçõesIntrodutóriassobreaSuspensãoCondicionaldoProcesso

3.6.5.2.AlcanceeAplicaçãodaSuspensãoCondicionaldoProcesso.CabimentoemCrimesdeAçãoPenaldeIniciativaPrivada.Requisitos.MomentodeOferecimento

3.6.5.3.SuspensãoCondicionaldoProcessoeaDesclassificaçãodoDelito:AplicandoaSúmulan.337doSTJ

3.6.5.4.OPeríododeProvaseoCumprimentodasCondições.CausasdeRevogaçãodaSuspensãoCondicionaldoProcesso

3.6.5.5.ProcedimentonoJuizadoEspecialCriminal

3.6.5.5.1.FasePreliminar.AlteraçãodaCompetênciaquandooAcusadoNãoÉEncontrado.DemaisAtos

3.6.5.5.2.RitoSumaríssimo

3.6.5.5.3.RecursoseExecução

3.7.CríticaaoSistemadeJustiçaNegociada

3.8.RitodosCrimesdaCompetênciadoTribunaldoJúri

3.8.1.CompetênciaeMorfologiadoProcedimento

3.8.2.OProcedimentoBifásico.AnálisedosAtos

3.8.2.1.PrimeiraFase:AtosdaInstruçãoPreliminar

3.8.2.1.1.DecisãodePronúncia.ExcessodeLinguagem.OProblemáticoInDubioProSocietate.PrincípiodaCorrelação.CrimeConexo.PrisãoCautelar.IntimaçãodaPronúncia

3.8.2.1.2.DecisãodeImpronúncia.ProblemáticaSituaçãodeIncerteza

3.8.2.1.3.AbsolviçãoSumária(PrópriaeImprópria)

3.8.2.1.4.DesclassificaçãonaPrimeiraFase(PrópriaeImprópria)eemPlenário

3.8.2.2.SegundaFase:DaPreparaçãodoProcessoparaJulgamentoemPlenário.Relatório.Críticaaque“QualquerJuiz”PresidaoFeito.AlistamentodosJurados

3.8.2.2.1.DoDesaforamentoeReaforamento.DilaçãoIndevidae(De)MoraJurisdicional.PedidodeImediataRealizaçãodoJulgamento

3.8.2.2.2.ObrigatoriedadedaFunçãodeJurado.Isenção.AlegaçãodeImpedimento.RecusadeParticipareAusêncianaSessão.ServiçoAlternativo.Problemática

3.8.2.2.3.ASessãodoTribunaldoJúri.ConstituiçãodoConselhodeSentença.DireitodeNãoComparecer.RecusaseCisão.InstruçãoemPlenário.LeituradePeçaseProibições.UsodeAlgemas.Debates

3.8.2.2.4.JuntadadeDocumentosparaUtilizaçãoemPlenário.AntecedênciaMínima.OProblemadasManobraseSurpresas

3.8.2.2.5.ConsideraçõessobreosQuesitos.TesesDefensivas.DesclassificaçãoPrópriaeImprópria

3.8.2.2.6.DaSentençaCondenatóriaeAbsolutória.ProblemasemTornodosEfeitosCivis.APrisãoPreventiva

3.9.CríticaaoTribunaldoJúri:daFaltadeFundamentaçãodasDecisõesàNegaçãodaJurisdição

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloXIV-DecisõesJudiciaisesua(Necessária)Motivação.SuperandooParadigmaCartesiano.PrincípiodaCorrelação(Congruência).CoisaJulgada

1.Dikelogía:LaCienciadeLaJusticia

2.ControledaRacionalidadedasDecisõeseLegitimaçãodoPoder

2.1.InvalidadeSubstancialdaNormaeoControleJudicial

2.2.ASuperaçãodoDogmadaCompletudeJurídica.QuemnosProtegedaBondadedosBons?269

2.3.ÀGuisadeConclusõesProvisórias:RompendooParadigmaCartesianoeAssumindoaSubjetividadenoAtodeJulgar,massemCairnoDecisionismo

3.DecisãoPenal:AnálisedosAspectosFormais

4.PrincípiodaCongruência(ouCorrelação)naSentençaPenal

4.1.AImutabilidadedaPretensãoAcusatória.RecordandooObjetodoProcessoPenal

4.2.PrincípiodaCorrelaçãoouCongruência:PrincípiosInformadores.AImportânciadoContraditórioedoSistemaAcusatório

4.3.AComplexaProblemáticadaEmendatioLibelli–Art.383doCPP.ParaalémdoInsuportávelReducionismodoAxiomaNarraMihiFactum,DaboTibiIus.RompendoosGrilhõesAxiomáticos

4.4.ÉPossívelAplicaroArt.383quandodoRecebimentodaDenúncia?

4.5.MutatioLibelli–Art.384doCPP.OProblemadaDefiniçãoJurídicamaisFavorávelaoRéueaAusênciadeAditamento

4.6.Mutações:deCrimeDolosoparaCulposo;ConsumadoparaTentado;AutorparaPartícipeeVice-Versa.NecessidadedeMutatioLibelli

4.7.AsSentençasIncongruentes.AsClassesdeIncongruência.Nulidade

4.8.Pode(ria)oJuizCondenarquandooMinistérioPúblicoRequereraAbsolvição?OEternoRetornoaoEstudodoObjetodoProcessoPenaleaNecessáriaConformidadeConstitucional.AViolaçãodaRegradaCorrelação

5.CoisaJulgadaFormaleMaterial

5.1.LimitesObjetivoseSubjetivosdaCoisaJulgada

5.2.AlgumasQuestõesemTornodaAbrangênciadosLimitesdaCoisaJulgada.CircunstânciaseElementaresNãoContidasnaDenúncia.OProblemadoConcursodeCrimes.ConcursoFormal,MaterialeCrimeContinuado.CrimeHabitual.ConsumaçãoPosteriordoCrimeTentado

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloXV-AtosProcessuaisDefeituososeaCrisedaTeoriadasInvalidades(Nulidades).AFormacomoGarantia

1.Introdução.MerasIrregularidadeseAtosInexistentes

2.NulidadesAbsolutaseRelativas.ConstruçãodosConceitosaPartirdoSensoComumTeóricoeJurisprudencial

2.1.NulidadesAbsolutas.Definição

2.2.NulidadesRelativas.Definição(?)

2.3.ASuperaçãodaEstruturaLegalVigente.NulidadesCominadaseNãoCominadas.Arts.564,566e571doCPP

2.4.TeoriadoPrejuízoeFinalidadedoAto.CláusulasGenéricas.ManipulaçãoDiscursiva.Crítica

3.AnáliseaPartirdasCategoriasJurídicasPrópriasdoProcessoPenaledaNecessáriaEficáciadoSistemadeGarantiasdaConstituição

3.1.CríticaàClassificaçãoemNulidadesAbsolutaseRelativas

3.2.AServiçodeQuemEstáoSistemadeGarantiasdaConstituição?ATipicidadedoAtoProcessual.AFormacomoGarantia.Convalidação(?).NulidadeNãoÉSanção

3.3.(Re)PensandoCategoriasaPartirdosConceitosdeAtoDefeituosoSanávelouInsanável.SistemadeGarantiasConstitucionais.QuandooFeitocomDefeitoTemdeSerRefeito

3.4.PrincípiodaContaminação.DefeitoporDerivação.AIndevidaReduçãodaComplexidade.Arts.573e567doCPP

3.5.AtosDefeituososnoInquéritoPolicial.NovamenteaExcessivaReduçãodeComplexidadeaServiçodaCulturaInquisitória

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloXVI-TeoriadosRecursosnoProcessoPenal(ouasRegrasparaoJuízosobreoJuízo)

1.Introdução.Fundamentos,ConceitoseNaturezaJurídica

2.OPrincípiodoDuploGraudeJurisdição:DireitoFundamental?(In)AplicabilidadenosCasosdeCompetênciaOrigináriadosTribunais

3.ClassificandoosRecursos:OrdinárioseExtraordinários;TotaiseParciais;FundamentaçãoLivreouVinculada;VerticaiseHorizontais;VoluntárioseObrigatórios.CríticaaoRecurso“deOfício”

4.EfeitosDevolutivoeSuspensivo.ConceitoseCrítica.InadequaçãodeCategoriasdiantedosValoresemJogonoProcessoPenal

5.RegrasEspecíficasdoSistemaRecursal

5.1.Fungibilidade

5.2.Unirrecorribilidade

5.3.MotivaçãodosRecursos

5.4.ProibiçãodaReformatioinPejuseaPermissãodaReformatioinMellius.ProblemáticaemRelaçãoaosJulgamentosProferidospeloTribunaldoJúri

5.5.TantumDevolutumQuantumAppellatum

5.6.IrrecorribilidadedosDespachosdeMeroExpedienteedasDecisõesInterlocutórias(Simples)

5.7.ComplementaridadeRecursal

5.8.(In)DisponibilidadedosRecursos

5.9.ExtensãoSubjetivadosEfeitosdosRecursos

6.Interposição.Tempestividade.PreparonaAçãoPenaldeIniciativaPrivada.Deserção

7.RequisitosObjetivoseSubjetivosdosRecursos.CríticaàTransposiçãodasCondiçõesdaAçãoePressupostosProcessuais

8.JuízodeAdmissibilidadeeJuízodeMérito

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloXVII-DosRecursosnoProcessoPenal:Espécies

1.DoRecursoemSentidoEstrito

1.1.RequisitosObjetivoseSubjetivosdoRecursoemSentidoEstrito

1.1.1.RequisitosObjetivos:Cabimento,Adequação,TempestividadeePreparo

1.1.1.1.CabimentoeAdequação

1.1.1.2.TempestividadeePreparo

1.1.2.RequisitosSubjetivos:LegitimaçãoeGravame

1.2.EfeitosdoRecursoemSentidoEstrito

1.3.AspectosRelevantesdoProcedimento.Efeitos

2.DoRecursodeApelação

2.1.RequisitosObjetivoseSubjetivosdaApelação

2.1.1.RequisitosObjetivoseSubjetivos

2.1.1.1.CabimentoeAdequação

2.1.1.2.Tempestividade.Legitimidade.Gravame.Preparo.ProcessamentodaApelação

2.2.EfeitosDevolutivoeSuspensivo.ODireitodeApelaremLiberdade

3.EmbargosInfringenteseEmbargosdeNulidade

3.1.RequisitosObjetivoseSubjetivos

3.2.OProblemadaDivergênciaParcial.InterposiçãoSimultâneadoRecursoEspecialeExtraordinário?

3.3.EfeitosDevolutivoeSuspensivo

4.EmbargosDeclaratórios

4.1.RequisitosObjetivoseSubjetivos

4.2.EfeitosDevolutivo,SuspensivoeModificativo(Infringentes)

5.DoAgravoemExecuçãoPenal

5.1.RequisitosObjetivoseSubjetivos

5.2.AspectosProcedimentais.FormaçãodoInstrumentoeEfeitoRegressivo

5.3.EfeitoDevolutivoeSuspensivo

6.DaCartaTestemunhável

7.DosRecursosEspecialeExtraordinário

7.1.RequisitosObjetivoseSubjetivos

7.1.1.CabimentoeAdequaçãonoRecursoEspecial

7.1.2.CabimentoeAdequaçãonoRecursoExtraordinário

7.1.3.DemaisRequisitosRecursais:Tempestividade,Preparo,LegitimidadeeInteresseRecursal(Gravame)

7.2.AExigênciadoPrequestionamento

7.3.ADemonstraçãodaRepercussãoGeralnoRecursoExtraordinário.ReproduçãoemMúltiplosFeitos

7.4.EfeitoDevolutivoeSuspensivo.AExecuçãoAntecipadadaPenaApósaDecisãodeSegundoGraueaPolêmicaDecisãoProferidapeloSTFnoHC126.292/2016

7.5.DoAgravoemRecursoEspecialeemRecursoExtraordinário

SÍNTESEDOCAPÍTULO

CapítuloXVIII-AçõesdeImpugnação:RevisãoCriminal.HabeasCorpus.MandadodeSegurança

1.RevisãoCriminal

1.1.Cabimento.AnálisedoArt.621doCPP

1.2.Prazo.Legitimidade.Procedimento

1.3.LimitesdaDecisãoProferidanaRevisãoCriminal.DaIndenização

2.HabeasCorpus

2.1.AntecedentesHistóricosnoBrasileConsideraçõesIniciais

2.2.NaturezaJurídicaeaProblemáticaemTornodaLimitaçãodaCognição

2.3.Objeto

2.4.Cabimento–AnálisedosArts.647e648doCPP.HabeasCorpusPreventivoeLiberatório

2.4.1.OHabeasCorpuscomoInstrumentodeCollateralAttack

2.4.2.OHabeasCorpuscontraAtodeParticular

2.4.3.HabeasCorpusPreventivo

2.5.Competência.Legitimidade.Procedimento

2.6.RecursoOrdinárioConstitucionalemHabeasCorpus

3.MandadodeSegurançaemMatériaPenal

3.1.ConsideraçõesPrévias

3.2.NaturezaJurídica

3.3.ObjetoeCabimento.DireitoLíquidoeCerto

3.4.LegitimidadeAtivaePassiva.Competência

3.5.BrevesConsideraçõessobreoProcedimento

SÍNTESEDOCAPÍTULO

AURYLOPESJR.

Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense deMadrid.ProfessorTitulardeDireitoProcessualPenaldaPUC-RS.ProfessornoProgramadePós-Graduação–Doutorado,MestradoeEspecialização–emCiências Criminais da PUC-RS. Parecerista e conferencista. Advogadocriminalista. Para o velhoAury, pelo exemplo de vida e de superação.Paraminhamãe,simplesmenteportudo.

ParaovelhoAury,peloexemplodevidaedesuperação.

Paraminhamãe,simplesmenteportudo.

Faltampalavrasquedeemcontadacomplexidadedossentimentosquemeunemavocês.

AgradeçoaDeus,Elesabeporquê…

ParaThaisa,CarmellaeGuilhermina…

Porvocêsconseguiriaatéficaralegre

Pintariatodoocéudevermelho

Euteriamaisherdeirosqueumcoelho

Euaceitariaavidacomoelaé

Viajariaaprazoproinferno

Eutomariabanhogeladonoinverno

Eumudariaatéomeunome

Euviveriaemgrevedefome

Desejariatododia

Amesmamulher…

(PorVocê/BarãoVermelho)

Maíra…

Jámeacostumeicomatuavoz

Comteurostoeteuolhar

Mepartiramemdois

Eprocuroagoraoqueéminhametade

Quandonãoestásaqui

Sintofaltademimmesmo

Esintofaltadomeucorpojuntoaoteu

(SeteCidades/LegiãoUrbana)

ApresenteobraéresultadoparcialdasinvestigaçõesdesenvolvidasnoGrupodePesquisa“ProcessoPenaleEstadoDemocráticodeDireito”,

cadastradonoCNPqevinculadoaoProgramadePós-GraduaçãoemCiênciasCriminaisdaPUC-RS.

NotadoAutor

À16ªEDIÇÃO

Tenho o prazer de trazer ao leitor mais uma edição da obra, que foiinteiramente revisada e pontualmente atualizada. Recordo que os capítulosiniciais (sistemasprocessuais,objetoenatureza jurídica) foramsintetizados,pois estavam muito volumosos. Contudo, preocupado com a seriedade everticalidadedoestudodebase,acabeiescrevendoumoutrolivro,intituladoFundamentos do Processo Penal, também publicado pela Editora Saraiva,paraoqualremetooleitorinteressadoemaprofundaressestemas.

Estaediçãoveminteiramenterevisadaeacrescidadevárioscomentárioseatualizaçõespontuais,algumasporcontadenovosrumosdajurisprudênciaeoutrosdecorrentesdoamadurecimentodoatualCPC.Issoafetaespecialmenteos recursos especial e extraordinário, mas também outros institutos doprocessopenal,como,porexemplo,a‘sentença’,emqueoart.489doCPCpode e deve ser invocado. Ainda que sejamos críticos em relação à teoriageral do processo e à importação de categorias, trata-se de uma analogiaadequada na medida em que amplia a eficácia de direitos e garantiasfundamentaisecomplementaimportantelacunadoCPP.

Napartedejurisdiçãoecompetência,algunsajustespontuais,chamandoaatençãoparaasSúmulas587e607doSTJ,quepodemafetaracompetênciafederal.Mas a inovação mais importante no tema da competência veio nojulgamentodaAP937,nodia03/05/2018,ocasiãoemqueoplenáriodoSTFfirmou entendimento no sentido de restringir o alcance da prerrogativa defunção dos Deputados Federais e Senadores (posteriormente ampliada para

Ministros e governadores).Tal temática foi devidamente explicada e feita a

advertência:háumagrandeinsegurançajurídicaporcontadasoscilaçõesdehumordostribunaissuperiores,especialmentedoSTFnestamatéria(eoutrostemasafetosàquestãodacompetência),devendooleitorficaratento.

Opteiaindaporreorganizaraordemdostemas,tratandodaprerrogativadefunçãocomoumdesdobramentodaprimeiraperguntaacercadacompetência.Assimtrateidacompetênciaemrazãodajustiçaedepois,noórgão,analiseiaprerrogativadefunção.Aseguirvemoestudodacompetênciaemrazãodolugare,porúltimo,doforoouvara.

Também atualizei os comentários acerca da conexão/continência quandoum dos agentes for detentor de prerrogativa de função, diante da fortetendêncianoSTFdesomenteaceitarareuniãoparajulgamentosimultâneodoparticularcomodetentordaprerrogativaemsituaçõesexcepcionais,emqueexistaumrealinteresseinvestigatório/probatório.Aregra–paraoSTF–éacisão,emcontrastecomotextodoCPP,quedeterminaareunião.Tudoissogeraimensainsegurançajurídicaetambémexigeatenção.

No tema da ‘condução coercitiva’, finalmente o STF acolheu a crítica ereconheceua inconstitucionalidadedo instituto,merecendoa atualizaçãonolivro apenas para indicar a decisão, pois há muitos anos apontávamos asubstancialinconstitucionalidadedoart.260doCPP.Inclusive,foimaisumadecisãomuitoimportantetomadapeloSTFemqueestelivrofoicitadopelosministros,oquesempremuitonoshonra.AscitaçõesdestaobraemjulgadosdoSTFedoSTJ(alémdostribunaisdosEstadoseRegionaisFederais)éalgorecorrenteesistemático,eésempremotivodeorgulhoparamim.Namesmalinha, sua adoção rotineira como bibliografia dos principais concursospúblicosdopaís reforçanossocompromissocomaqualidadedaobrae suaamplitude,pois,alémdeanalisarospontosdosensocomumteórico,semprefiz um contraponto crítico e fundamentado, que a cada dia tem maiorreceptividadeeacolhidanosjulgadosenasbancas.

Por fim, agradeço a excelente receptividade que a obra tem no meioacadêmicoeprofissional.Umespecial agradecimentoaosprofessoresqueaindicam, principalmente porque comprometidos com um processo penaldemocrático e constitucional e conscientesda importânciadadocência edaresponsabilidadede“abrir”e“formarcabeçaspensantes”.

Agradeço, ainda, as centenas de e-mails que recebo(aurylopes@terra.com.br)comcríticasesugestões,econvidovocê,leitor(a),a ser meu(minha) seguidor(a) no Instagram (@aurylopesjr) e Facebook(http://www.facebook.com/aurylopesjr) participando das interessantíssimasdiscussõesedebatesquelátravamos!

Grandeabraçoemuitoobrigadopelaconfiança!

AuryLopesJr.

CapítuloI

UMPROCESSOPENALPARAQUÊ(M)?ANÁLISEDOFUNDAMENTO,NATUREZAJURÍDICA,SISTEMASPROCESSUAISEOBJETO

1.PenaeProcessoPenal:PrincípiodaNecessidade

Existe uma íntima relação e interação entre a história das penas e onascimento do processo penal, na medida em que o processo penal é umcaminho necessário para alcançar-se a pena e, principalmente, um caminhoquecondicionaoexercíciodopoderdepenar(essênciadopoderpunitivo)àestrita observância de uma série de regras que compõe o devido processopenal (ou, se preferirem, são as regras do jogo, se pensarmos no célebretrabalho Il processo come giuoco de CALAMANDREI)1. Esse é o núcleoconceitualdo“PrincípiodaNecessidade”.

ComoexplicaARAGONESESALONSO2,pode-seresumiraevoluçãodapenada seguinte forma: inicialmentea reaçãoeraeminentementecoletivaeorientada contra omembro que havia transgredido a convivência social. Areaçãosocialé,nasuaorigem,basicamentereligiosa,esódemodopaulatinose transformaemcivil.Oprincipaléquenessaépocaexistiaumavingançacoletiva,quenãopodeserconsideradacomopena,poisvingançaepenasãodois fenômenosdistintos.Avingança implica liberdade, forçaedisposiçõesindividuais;apena,aexistênciadeumpoderorganizado.

Oprocessopenalatrela-seàevoluçãodapena,definindoclaramenteseuscontornosquandoapenaadquireseucaráterverdadeiro,comopenapública,quandooEstadovenceaatuaçãofamiliar(vingançadosangueecomposição)e impõe sua autoridade, determinando que a pena seja pronunciada por umjuizimparcial,cujospoderessãojuridicamentelimitados.

Assim, a titularidade do direito de penar por parte do Estado surge nomomentoemquesesuprimeavingançaprivadaeseimplantamoscritériosdejustiça.

Aevoluçãodoprocessopenalestáintimamenterelacionadacomaprópriaevolução da pena, refletindo a estrutura do Estado em um determinadoperíodo,ou,comoprefereJ.GOLDSCHMIDT3,losprincipiosdelapolíticaprocesaldeunanaciónnosonotracosaquesegmentosdesupolíticaestatalengeneral.Sepuededecirquelaestructuradelprocesopenaldeunanaciónnoessinoel termómetrode loselementoscorporativosoautoritariosdesuConstitución. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal hadesarrolladounnúmerodeprincipiosopuestosconstitutivosdelproceso.

OPrincípiodaNecessidadetambémdemarcao(primeiro)pontoderupturado processo penal com o processo civil, evidenciando mais uma vez oequívoco da “teoria geral do processo”.ODireito Penal, contrariamente aoDireito Civil, não permite, em nenhum caso, que a solução do conflito –medianteaaplicaçãodeumapena–sedêpelaviaextraprocessual.Odireitocivil se realiza todos os dias, a todo momento, sem necessidade de“processo”. Somente é chamado o processo civil quando existe uma lide,carnelutianamentepensadacomooconflitodeinteressesqualificadoporumapretensãoresistida.Eodireitopenal?Nãoéassim.Odireitopenalnão temrealidadeconcretaforadoprocessopenal,ouseja,nãoseefetivasenãopelavia processual. Quando alguém é vítima de um crime, a pena não seconcretiza,nãoseefetivaimediatamente.Somentedepoisdoprocessopenal

teremos a possibilidade de aplicação da pena e realização plena do direitopenal.

Existeuma íntimae imprescindível relaçãoentredelito,penaeprocesso,demodoquesãocomplementares.Nãoexistedelitosempena,nempenasemdelitoeprocesso,nemprocessopenalsenãoparadeterminarodelitoeimporumapena.

Assim, fica estabelecido o caráter instrumental do processo penal comrelação ao Direito Penal e à pena, pois o processo penal é o caminhonecessárioparaapena.

É o queGÓMEZORBANEJA4 denomina principio de la necesidad delprocesopenal, amparado no art. 1º daLECrim5, poisnão existe delito sempena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão paradeterminarodelitoeatuarapena.Oprincípioapontadopeloautorresultadaefetivaaplicaçãonocampopenaldoadágiolatinonullapoenaetnullaculpasineiudicio,expressandoomonopóliodajurisdiçãopenalporpartedoEstadoetambémainstrumentalidadedoprocessopenal.

Porfim,oprocessonãopodemaisservistocomoumsimplesinstrumentoaserviçodopoderpunitivo(DireitoPenal),senãoquedesempenhaopapeldelimitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que secompreenderqueorespeitoàsgarantias fundamentaisnãoseconfundecomimpunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminhonecessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que somente seadmite sua existência quando ao longodesse caminho forem rigorosamenteobservadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regrasdodevidoprocessolegal).

Assim, existe uma necessária simultaneidade e coexistência entrerepressãoaodelitoerespeitoàsgarantiasconstitucionais,sendoessaadifícilmissãodoprocessopenal,comoseveráaolongodaobra.

Mas é importante destacar: o princípio da necessidade está hojerelativizado e caminha, cada vez mais, para uma mitigação da lógica doconfronto e a ampliação da lógica negocial. A ampliação dos espaços deconsensoedajustiçanegocialéumcaminhosemvolta.IniciounoBrasilcoma Lei n. 9.099/95, ganhou maior amplitude com o instituto da delaçãopremiada (especialmente comaLei n. 12.850/2013) e será substanciamenteampliadosepassarapropostacontidanoProjetodoCPP(aplicaçãoimediatade pena nos crimes cuja sançãomáxima cominada não ultrapasse 8 anos).Nessa nova lógica negocial ampliada, admite-se a aplicação de pena semprévio processo ou, aomenos, sem integral processo, namedida em que anegociaçãopoderáocorrerantesdeiniciadaainstruçãoeimplicaráaceleraçãoprocedimental pela imediata aplicaçãodapena (proposta contidanoprojetodo CPP). É preciso, portanto, estar tecnicamente preparado para arelativizaçãodoprincípiodanecessidade(concepçãotradicional)eaprenderatrabalharnaperspectivanegocial,qualquerquesejaolugarqueseocupenaestruturaprocessual.

2.NaturezaJurídicadoProcesso(Penal)

Questão muito relevante é compreender a natureza jurídica do processopenal,oqueelerepresentaeconstitui.Trata-sedeabordaradeterminaçãodosvínculos que unemos sujeitos (juiz, acusador e réu), bem como a naturezajurídicadetaisvínculosedaestruturacomoumtodo.

O tema é complexo e envolve o estudo de várias teorias que se foramsucedendo na tentativa de dar uma explicação a fenomenologia processual.Analisaremosnestemomentoapenasastrêsprincipaisteorias:processocomorelação jurídica (Bülow); processo como situação jurídica (Goldschmidt) eprocessocomoprocedimentoemcontraditório(Fazzalari).

Paraumestudomaisamploeaprofundado,remetemosoleitorparanossaobra Fundamentos do Processo Penal, também publicado pela Editora

Saraiva, na qual tratamos de formamais abrangente o tema.Aqui faremosapenas uma análise superficial e introdutória, coerente com a proposta daobra.

2.1.ProcessocomoRelaçãoJurídica–Bülow

A obra de BÜLOW La teoría de las excepciones dilatorias y lospresupuestosprocesales,publicadaem18686,foiummarcodefinitivoparaoprocesso, pois estabeleceu o rompimento do direito material com o direitoprocessual e a consequente independência das relações jurídicas que seestabelecem nessas duas dimensões. É o definitivo sepultamento dasexplicaçõesprivativistasemtornodoprocesso.

ComBülow,aconcepçãomudaradicalmente,sendooprocessovistoumarelaçãojurídicadenaturezapúblicaqueseestabeleceentreasparteseojuiz,dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigações processuais. Anaturezapúblicadecorredofatodequeexisteumvínculoentreasparteseumórgão público da administração da justiça, numa atividade essencialmentepública.Nessa linha, oprocesso é concebido comouma relação jurídicadedireito público, autônoma e independente da relação jurídica de direitomaterial. O réu passa a ser visto como um sujeito de direitos e deveresprocessuais. É uma relação jurídica triangular, como explica WACH7

(seguindoaBÜLOW),edada suanaturezacomplexa seestabeleceentreasparteseentreasparteseojuiz,dandoorigemaumareciprocidadededireitoseobrigações.Podeserassimrepresentada:

Partindo dos fundamentos apontados por BÜLOW, aperfeiçoados porWACH8eposteriormenteporCHIOVENDA,pode-seafirmarqueoprocessopenal é uma relação jurídica pública, autônoma e complexa, pois existem,entre as três partes, verdadeiros direitos e obrigações recíprocos. Somenteassimestaremosadmitindoqueoacusadonãoéummeroobjetodoprocesso,tampoucoqueoprocessoéumsimples instrumentoparaaaplicaçãodo juspuniendiestatal.

Oacusadoéparte integrantedoprocesso, em igualdadedearmascomaacusação(sejaelaestatalounão),e,comotal,possuidordeumconjuntodedireitossubjetivosdotadosdeeficáciaemrelaçãoaojuizeàacusação.

Teorizaaindasobreaexistênciade“pressupostosprocessuais”,quepodemserdeexistênciaoudevalidade,queseriampressupostosparaseunascimentooudesenvolvimentoválido.

A teoriadoprocessocomo relação jurídica recebeucríticas, tantona suaaplicação para o processo civil como também para o processo penal, masacabousendoadotadapelamaiorpartedadoutrinaprocessualista.

A crítica mais contundente e profunda veio, sem dúvida, deGOLDSCHMIDT, pormeio de sua tese de que o processo é uma situaçãojurídica,comoseveránacontinuação.

2.2.ProcessocomoSituaçãoJurídica–JamesGoldschmidt

Foi JAMESGOLDSCHMIDT e suaTeoria do Processo como SituaçãoJurídica, tratada na sua célebre obraProzess als Rechtslage, publicada emBerlimem1925eposteriormentedifundidaemdiversosoutrostrabalhosdoautor9, quemmelhor evidenciou as falhas da construção de BÜLOW,mas,principalmente, quem formulou a melhor teoria para explicar e justificar acomplexafenomenologiadoprocesso.

Paraoautor,oprocessoévistocomoumconjuntodesituaçõesprocessuaispelas quais as partes atravessam, caminham, em direção a uma sentençadefinitiva favorável. Nega ele a existência de direitos e obrigaçõesprocessuaiseconsideraqueospressupostosprocessuaisdeBÜLOWsão,naverdade,pressupostosdeumasentençadefundo.

DemonstraoerrodavisãoestáticadeBülowaoevidenciarqueoprocessoédinâmico epautadopelo risco e a incerteza.Oprocesso éumacomplexasituação jurídica, noqual a sucessãode atos vai gerando chances, quebemaproveitadas permitem que a parte se libere das cargas (por exemplo,probatórias)ecaminheemdireçãoaumasentençafavorável(expectativas).Onãoaproveitamentodeumachanceeanãoliberaçãodeumacarga,geraumasituaçãoprocessualdesvantajosa,conduzindoaumaperspectivadesentençadesfavorável.

Àspartesnão incumbemobrigações,mas cargasprocessuais, sendoque,noprocessopenal, não existe distribuição de cargas probatórias, namedidaemquetodaacargadeprovaroalegadoestánasmãosdoacusador.Destaca-senopensamentodo autor asnoçõesdedinâmica,movimento e fluidezdoprocesso,bemcomooabandonodaequivocadaesedutoraideiadesegurançajurídicaquebrotadateoriadeBülow.

Aoassumiraepistemologiadaincertezaeoriscoinerenteaoprocesso,opensamentodoautorpermitereforçarovaloreaeficáciadasregrasdodevidoprocessopenal.

É importante recordar que, no processo penal, a carga da prova estáinteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação éfeitaporelenapeçaacusatória(denúnciaouqueixa),mastambémporqueoréuestáprotegidopelapresunçãodeinocência.

Carga é um conceito vinculado à noção de unilateralidade, logo, nãopassíveldedistribuição,massimdeatribuição.Adefesaassumeriscospela

perdadeumachanceprobatória.Assim,quandofacultadoaoréufazerprovadedeterminadofatoporelealegadoenãoháoaproveitamentodessachance,assumeadefesao risco inerenteàperdadeumachance, logo, assunçãodoriscodeumasentençadesfavorável.Exemplo típicoéoexercíciododireitode silêncio, calcado no nemo tenetur se detegere. Não gera um prejuízoprocessual,poisnãoexisteumacarga.Contudo,potencializaoriscodeumasentençacondenatória.Issoéinegável.

A liberação de uma carga processual pode decorrer tanto de um agirpositivo(praticandoumatoquelheépossibilitado)comotambémdeumnãoatuar, sempre que se encontre numa situação que le permite abstenerse derealizaralgúnactoprocesalsintemordequelesobrevengaelperjuicioquesueleserinherenteatalconducta10.

Jáaperspectivadeumasentençadesfavorávelirádependersempredanãorealização de um ato processual em que a lei imponha um prejuízo (pelainércia).Ajustificativaencontra-senoprincípiodispositivo.Anãoliberaçãode uma carga (acusação) leva à perspectiva de um prejuízo processual,sobretudodeuma sentençadesfavorável, e depende semprequeo acusadornãotenhasedesincumbidodesuacargaprocessual11.

Essa rápida exposição12 do pensamento de GOLDSCHMIDT serve paramostrarqueoprocesso–assimcomoaguerra–estáenvoltoporumanuvemde incerteza. A expectativa de uma sentença favorável ou a perspectiva deuma sentença desfavorável está sempre pendente do aproveitamento daschanceseliberaçãodacarga.Emnenhummomentotem-seacertezadequeasentença será procedente. A acusação e a defesa podem ser verdadeiras ounão; uma testemunha pode ou não dizer a verdade, assim como a decisãopodeseracertadaounão (justaou injusta),oqueevidencia sobremaneiraorisconoprocesso.

2.3.ProcessocomoProcedimentoemContraditório–ElioFazzalari

Estruturada pelo italiano Elio FAZZALARI (1924-2010), a teoria doprocesso como procedimento em contraditório pode ser considerada comouma continuidade dos estudos de James GOLDSCHMIDT (processo comosituação jurídica), ainda que isso não seja assumido pelo autor (nem pelamaioriadosseusseguidores),masénotóriaainfluênciadoprofessoralemão.Basta atentar para as categorias de “posições subjetivas”, “direitos eobrigaçõesprobatórias”,quesedesenvolvememumadinâmica,pormeiodoconjuntode“situaçõesjurídicas”nascidasdo“procedere”,equegeramumaposiçãodevantagem(proeminência)emrelaçãoaoobjetodoprocessoetc.,paraverificarqueascategoriasdesituaçãojurídica,chances,aproveitamentode chances, liberação de cargas processuais, expectativas e perspectivas deGOLDCHMIDT, foram internalizadas conceitualmente por FAZZALARI,quetambéméumcríticodateoriadeBÜLOW,cujateoriarotulade“vecchioe inadattoclichépandettisticodel rapportogiuridicoprocessuale”13,ouseja,umvelhoeinadequadoclichêpandetístico.

Supera a visão formalista-burocrática da concepção de procedimento atéentão vigente, resgatando a importância do contraditório que deve orientartodososatosdoprocedimentoatéoprovimentofinal (sentença),construídoemcontraditório(núcleoimantadorelegitimadordopoderjurisdicional).

O contraditório é visto em duas dimensões (informazione e reazione),como direito a informação e reação (igualdade de tratamento eoportunidades). Todos os atos do procedimento são pressupostos para oprovimento final, no qual são chamados a participar todos os interessados(partes).

A essência do processo está na simétrica paridade da participação dosinteressados, reforçando o papel das partes e do contraditório. Os atos doprocedimentomiramoprovimentofinaleestão inter-relacionados,demodoque a validade do subsequente depende da validade do antecedente, e davalidadedetodoseles,dependeasentença.Issoreforçaaunidadedoprocesso

eexige (re)pensara teoriadasnulidades.ComFAZZALARIoconceitoeaamplitude da teoria da “contaminação” adquire outra dimensão, à luz daunidade processual por ele concebida e o atrelamento de todos os atos aoprovimento final, havendo uma relação de prejudicialidade na dimensão davalidadeentreeles.

Tambémexisteumarevaloraçãodajurisdiçãonaestruturaprocessual,poispermite superar a concepção tradicional de poder-dever jurisdicional para adimensão de poder condicionado (ao contraditório), além de situar o juizcomogarantidordocontraditórioenãode“contraditor”,fazendoumarecusaaoativismojudicialcaracterísticodosistemainquisitório.

AteoriadeFAZZALARIdeveserpensadaemconjuntocomopensamentode GOLDSCHMIDT, contribuindo decisivamente para a construção de umprocessopenaldemocráticoeconstitucional,queprezepelocontraditórioeasdemais regras do jogo (devido processo). O maior inconveniente é queFAZZALARI é um processualista civil e, como tal, sua obra alinha-se naTeoria Geral do Processo, tão combatida por nós. Daí por que podemostrabalhar com FAZZALARI no Processo Penal, desde que respeitadas ascategorias jurídicasprópriasdoprocessopenale feitasasdevidascorreçõescomaconcepçãodeGOLDSCHMIDT.

3.SistemasProcessuaisPenais:Inquisitório,Acusatórioe(oIlusório)Misto

A estrutura do processo penal variou ao longo dos séculos, conforme opredomínio da ideologia punitiva ou libertária. Goldschmidt afirma que aestrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro doselementosdemocráticosouautoritáriosdesuaConstituição.

Cronologicamente,emlinhasgerais14,osistemaacusatóriopredominouatémeadosdoséculoXII,sendoposteriormentesubstituído,gradativamente,pelomodeloinquisitórioqueprevaleceucomplenitudeatéofinaldoséculoXVIII(emalgunspaíses,atépartedoséculoXIX),momentoemqueosmovimentos

sociais e políticos levaram a uma nova mudança de rumos. A doutrinabrasileira,majoritariamente,apontaqueosistemabrasileirocontemporâneoémisto (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, naprocessual).

Ora, afirmarqueo “sistemaémisto” é absolutamente insuficiente, é umreducionismoilusório,atéporquenãoexistemmaissistemaspuros(sãotiposhistóricos),todossãomistos.Aquestãoé,apartirdoreconhecimentodequenãoexistemmaissistemaspuros, identificaroprincípio informadordecadasistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essaclassificaçãofeitaapartirdoseunúcleoédeextremarelevância.

Oestudodossistemasprocessuaisdemandariaumalongaexplanação,queextrapolariaapropostadapresenteobra.Destarte,havendointeresseporpartedoleitor,sugerimoscomoleituracomplementarnossaobraFundamentosdoProcessoPenal,emquetratamosdosSistemasProcessuaisPenaiscommaisprofundidadeeabrangência.

Antesdeanalisarasituaçãodoprocessopenalbrasileirocontemporâneo,vejamos – sumariamente – algumas das características dos sistemasacusatórioeinquisitório.

3.1.SistemaProcessualInquisitório

Osistemainquisitório,nasuapureza,éummodelohistórico.AtéoséculoXII,predominavaosistemaacusatório,nãoexistindoprocessossemacusadorlegítimoe idôneo.As transformaçõesocorremao longodoséculoXIIatéoXIV,quandoosistemaacusatóriovaisendo,paulatinamente,substituídopeloinquisitório.

Originariamente, com relação à prova, imperava o sistema legal devaloração (a chamada tarifa probatória). A sentença não produzia coisajulgada,eoestadodeprisãodoacusadono transcursodoprocessoeraumaregrageral15.

No transcurso do séculoXIII foi instituído oTribunal da Inquisição ouSanto Ofício, para reprimir a heresia e tudo que fosse contrário ou quepudesse criar dúvidas acerca dos Mandamentos da Igreja Católica.Inicialmente,eramrecrutadososfiéismaisíntegrosparaque,sobjuramento,secomprometessemacomunicarasdesordensemanifestaçõescontráriasaosditames eclesiásticos que tivessem conhecimento. Posteriormente, foramestabelecidas as comissões mistas, encarregadas de investigar e seguir oprocedimento.

NadefiniçãodeJACINTOCOUTINHO16:“trata-se,semdúvida,domaiorengenho jurídico que omundo conheceu; e conhece. Sem embargo de suafonte, a Igreja, é diabólico na sua estrutura (o que demonstra estar ela, porvezeseironicamente,povoadaporagentesdoinferno!),persistindopormaisde700anos.Nãoseriaassimemvão:veiocomumafinalidadeespecíficae,porque serve – e continuará servindo, se não acordarmos –, mantém-sehígido”.

Édaessênciadosistemainquisitórioaaglutinaçãodefunçõesnamãodojuizeatribuiçãodepoderesinstrutóriosaojulgador,senhorsoberanodo processo. Portanto, não há uma estrutura dialética e tampoucocontraditória.Nãoexiste imparcialidade,poisumamesmapessoa (juiz-ator)buscaaprova(iniciativaegestão)edecideapartirdaprovaqueelamesmaproduziu.

Oactus triumpersonarum já não se sustenta e, comodestaca JACINTOCOUTINHO17, “ao inquisidor cabe o mister de acusar e julgar,transformando-seoimputadoemmeroobjetodeverificação,razãopelaqualanoçãodepartenãotemnenhumsentido”.ComaInquisição,sãoabolidasaacusação e a publicidade. O juiz-inquisidor atua de ofício e em segredo,assentando por escrito as declarações das testemunhas (cujos nomes sãomantidosemsigilo,paraqueoréunãoosdescubra).

O sistema inquisitório predominou até finais do séculoXVIII, início doXIX, momento em que a Revolução Francesa18, os novos postulados devalorização do homem e os movimentos filosóficos que surgiram com elarepercutiam no processo penal, removendo paulatinamente as notascaracterísticas do modelo inquisitivo. Coincide com a adoção dos JúrisPopulares,eseiniciaalentatransiçãoparaosistemamisto,queseestendeatéosdiasdehoje.

Emdefinitivo,osistemainquisitóriofoidesacreditado–principalmente–por incidir em um erro psicológico19: crer que uma mesma pessoa possaexercerfunçõestãoantagônicascomoinvestigar,acusar,defenderejulgar.

Asprincipaiscaracterísticasdosistemainquisitóriosão:

• gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz (figura do juiz-ator e doativismojudicial=princípioinquisitivo);

• ausência de separação das funções de acusar e julgar (aglutinação dasfunçõesnasmãosdojuiz);

• violaçãodoprincípioneprocedatiudexexofficio,poisojuizpodeatuardeofício(sempréviainvocação);

• juizparcial;

• inexistênciadecontraditóriopleno;

• desigualdadedearmaseoportunidades.

3.2.SistemaProcessualAcusatório

Naatualidade–ealuzdosistemaconstitucionalvigente–pode-seafirmarqueaformaacusatóriasecaracterizapor:

a)claradistinçãoentreasatividadesdeacusarejulgar;

b) a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica dadistinçãoentreasatividades);

c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor deinvestigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto deimputaçãocomodedescargo;

d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades noprocesso);

e)procedimentoéemregraoral(oupredominantemente);

f)plenapublicidadedetodooprocedimento(oudesuamaiorparte);

g)contraditórioepossibilidadederesistência(defesa);

h)ausênciadeumatarifaprobatória,sustentando-seasentençapelo livreconvencimentomotivadodoórgãojurisdicional;

i)instituição,atendendoacritériosdesegurançajurídica(esocial)dacoisajulgada;

j)possibilidadedeimpugnarasdecisõeseoduplograudejurisdição.

É importante destacar que a posição do “juiz” é fundante da estruturaprocessual. Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado dainiciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se aestrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade dojulgador.

Oestudodossistemasprocessuaispenaisnaatualidadetemqueservistocom o “olhar da complexidade” e não mais com o “olhar da IdadeMédia”. Significa dizer que a configuração do “sistema processual” deveatentar para a garantia da “imparcialidade do julgador”, a eficácia docontraditórioedasdemaisregrasdodevidoprocessopenal,tudoissoàluzdaConstituição.Asseguraaimparcialidadeeatranquilidadepsicológicadojuizqueirásentenciar,garantindootratodignoerespeitosocomoacusado,quedeixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica partepassivadoprocessopenal.

Emúltimaanálise,éaseparaçãodefunçõese,pordecorrência,agestãodaprovanamãodaspartesenãodojuiz (juiz-espectador),quecriaascondiçõesdepossibilidadeparaqueaimparcialidadeseefetive.Somenteno processo acusatório-democrático, em que o juiz se mantém afastado daesferadeatividadedaspartes,équepodemosterafiguradojuiz imparcial,fundantedaprópriaestruturaprocessual.

Não podemos esquecer, ainda, da importância do contraditório para oprocessopenalequesomenteumaestruturaacusatóriaoproporciona.Comosintetiza CUNHAMARTINS20, no processo inquisitório há um “desamor”pelocontraditório,somentepossívelnosistemaacusatório.

Oprocessopenalacusatóriocaracteriza-se,portanto,pelaclaraseparaçãoentrejuizepartes,queassimdevesemanteraolongodetodooprocesso(porissodenadaserveaseparaçãoinicialdasfunçõessedepoispermite-sequeojuizatuedeofícionagestãodaprova,determineaprisãodeofícioetc.)paragarantia da imparcialidade (juiz que vai atrás da prova está contaminado,prejuízo que decorre dos pré-juízos, como veremos no próximo capítulo) eefetivaçãodocontraditório.Aposiçãodojulgadoréfundadanoneprocedatiudexexofficio, cabendoàspartes,portanto, a iniciativanãoapenas inicial,mas ao longo de toda a produção da prova. É absolutamente incompatívelcomosistemaacusatório(tambémviolandoocontraditórioefulminandocomaimparcialidade)apráticadeatosdecaráterprobatóriooupersecutórioporpartedojuiz,como,porexemplo,apossibilidadedeojuizdecretaraprisãopreventivadeofício(art.311);adecretação,deofício,dabuscaeapreensão(art.242);ainiciativaprobatóriaacargodojuiz(art.156);acondenaçãodoréusempedidodoMinistérioPúblico,poisissoviolatambémoPrincípiodaCorrelação (art. 385); e vários outros dispositivos doCPP que atribuem aojuizumativismotipicamenteinquisitivo.Todasessaspráticas–incompatíveiscomopapeldo julgador– tambémferemdemortea imparcialidade,poisacontaminação e os pré-julgamentos feitos por um juiz inquisidor são

manifestos. Entendemos que a Constituição demarca o modelo acusatório,pois desenha claramente o núcleo desse sistema ao afirmar que a acusaçãoincumbeaoMinistérioPúblico(art.129),exigindoaseparaçãodasfunçõesdeacusar e julgar (e assim deve sermantido ao longo de todo o processo) e,principalmente, ao definir as regras do devido processo no art. 5º,especialmente na garantia do juiz natural (e imparcial, por elementar), etambémincisoLV,aofincarpénaexigênciadocontraditório.

De qualquer forma, para aprofundar o estudo, remetemos o leitor paranossaobraFundamentosdoProcessoPenal.

3.3.SistemaProcessualMistoesuaInsuficiênciaConceitual

Ochamado“SistemaMisto”nascecomoCódigoNapoleônicode1808eadivisão do processo em duas fases: fase pré-processual e fase processual,sendoaprimeiradecaráterinquisitórioeasegundaacusatória.Éadefiniçãogeralmente feita do sistema brasileiro (misto), poismuitos entendem que oinquéritoéinquisitórioeafaseprocessualacusatória(poisoMPacusa).

É lugar-comum na doutrina processual penal a classificação de “sistemamisto”,comaafirmaçãodequeossistemaspurosseriammodeloshistóricossemcorrespondênciacomosatuais.Ademais,adivisãodoprocessopenalemduas fases (pré-processual e processual propriamente dita) possibilitaria opredomínio,emgeral,da forma inquisitivana fasepreparatóriaeacusatóriana fase processual, desenhando assim o caráter “misto”. Ademais, muitosainda estão atrelados à reducionista concepção histórica de que bastaria amera“separaçãoinicial”das“funçõesdeacusarejulgar”paracaracterizaroprocessoacusatório.

Esse pensamento tradicional de sistema misto, que é criticado por nós,deveserrevisadoporque:

• é reducionista, na medida em que atualmente todos os sistemas sãomistos,sendoosmodelospurosapenasumareferênciahistórica;

• por ser misto, é crucial analisar qual o núcleo fundante para definir opredomíniodaestruturainquisitóriaouacusatória,ouseja,seoprincípioinformador é o inquisitivo (gestão da prova nas mãos do juiz) ouacusatório(gestãodaprovanasmãosdaspartes);

• anoçãodequea (mera) separaçãodas funçõesdeacusare julgar seriasuficiente e fundante do sistema acusatório é uma concepçãoreducionista,namedidaemquedenadaserveaseparaçãoinicialdasfunções sedepois sepermitequeo juiz tenha iniciativaprobatória,determinedeofícioacoletadeprovas(v.g.art.156),decretedeofícioaprisãopreventiva,oumesmocondenediantedopedidodeabsolviçãodoMinistérioPúblico(problemáticadoart.385);

• a concepção de sistema processual não pode ser pensada de formadesconectada do princípio supremo do processo, que é aimparcialidade, pois existe um imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos (conforme consolidada jurisprudência do Tribunal Europeu deDireitosHumanos21), isto é, juiz que vai de ofício atrás da prova estácontaminado (como explicaremos no próximo capítulo) e não podejulgar,poiseledecideprimeiro(quebrada imparcialidade)edepoisvaiatrásdaprovanecessáriapara justificaradecisão já tomada (quebradaconcepçãodeprocessocomoprocedimentoemcontraditório);

• tambémé incompatível comavisãodeFazzalari, namedida emqueoativismo judicial quebra o imprescindível contraditório e oprovimentojudicialdeixadeserconstruídoemcontraditórioparaserummeroatodepoder(decisionismo).

Oprocessotemporfinalidadebuscarareconstituiçãodeumfatohistórico(o crime sempre é passado, logo, fato histórico), demodo que a gestão daprovaéerigidaàespinhadorsaldoprocessopenal,estruturandoefundandoosistemaapartirdedoisprincípiosinformadores,conformeensinaJACINTOCOUTINHO:

• Princípio dispositivo ou acusatório22: funda o sistema acusatório, agestãodaprovaestánasmãosdaspartes(juiz-espectador).

• Princípioinquisitivo:agestãodaprovaestánasmãosdojulgador(juiz-ator[inquisidor]);porisso,elefundaumsistemainquisitório.

Daí estar com plena razão JACINTOCOUTINHO23 quando explica quenão há – e nem pode haver – um princípio misto, o que, por evidente,desconfigura o dito sistema. Para o autor, os sistemas, assim como osparadigmaseostiposideais,nãopodemsermistos;elessãoinformadosporum princípio unificador. Logo, na essência, o sistema é sempre puro. Eexplica, na continuação, queo fato de ser misto significa ser, na essência,inquisitório ou acusatório, recebendo a referida adjetivação por conta doselementos(todossecundários),quedeumsistemasãoemprestadosaooutro.Portanto,éreducionismopensarquebastaterumaacusação(separaçãoinicialdasfunções)paraconstituir-seumprocessoacusatório.Énecessárioquesemantenhaaseparaçãoparaqueaestruturanãoserompae,portanto,édecorrência lógica e inafastável que a iniciativa probatória esteja(sempre)nasmãosdaspartes.Somenteissopermiteaimparcialidadedojuiz.

E, por fim, ninguém nega a imprescindibilidade do contraditório, aindamaisemdemocracia, e ele somenteépossívelnumaestruturaacusatórianaqualojuizmantenha-seemalheamentoe,comodecorrência,possaassegurara igualdade de tratamento e oportunidade às partes. Retomamos a lição deCUNHA MARTINS: no processo inquisitório há um “desamor” pelocontraditório; jáomodeloacusatórioconstituiumadeclaraçãodeamorpelocontraditório.

3.4.EoSistemaProcessualPenalBrasileiro?

O processo penal brasileiro é ainda classificado, por grande parte dadoutrina, como misto, ou seja, inquisitório na primeira fase (inquérito) e

acusatórionafaseprocessual.

Não concordamos com tal afirmação. Inicialmente porque, como jáapontado,dizerqueumsistemaé“misto”énãodizerquasenadasobreele,pois misto todos são. O ponto crucial é verificar o núcleo, o principiofundante, e aqui está o problema. Outros preferem afirmar que o processopenal brasileiro é “acusatório formal”, incorrendo no mesmo erro dosdefensores do sistema misto. BINDER24, corretamente, afirma que “oacusatórioformaléonovonomedosistemainquisitivoquechegaaténossosdias”.

Pensamosqueoprocessopenalbrasileiroéessencialmenteinquisitório,ouneoinquisitório se preferirem, para descolar domodelo históricomedieval.Aindaque sedigaqueo sistemabrasileiroémisto, a faseprocessualnãoéacusatória,masinquisitóriaouneoinquisitória,namedidaemqueoprincípioinformadoréoinquisitivo,poisagestãodaprovaestánasmãosdojuiz.

Com relação à separação das atividades de acusar e julgar, trata-serealmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo, nãobasta termosumaseparação inicial, comoMinistérioPúblico formulandoaacusaçãoedepois,aolongodoprocedimento,permitirqueojuizassumaumpapel ativo na busca da prova oumesmona prática de atos tipicamente daparteacusadora,como,porexemplo,permitirqueojuizdeofícioconvertaaprisão em flagrante em preventiva (art. 310), pois isso equivale a “prisãodecretadadeofício”;oumesmodecreteaprisãopreventivadeofícionocursodoprocesso(oproblemanãoestánafase,mas,sim,noatuardeofício!),umabusca e apreensão (art. 242), o sequestro (art. 127); ouça testemunhas alémdasindicadas(art.209);procedaaoreinterrogatóriodoréuaqualquertempo(art. 196); determine diligências de ofício durante a fase processual e atémesmo no curso da investigação preliminar (art. 156, incisos I e II);reconheçaagravantesaindaquenãotenhamsidoalegadas(art.385);condene,

aindaqueoMinistérioPúblicotenhapostuladoaabsolvição(art.385),altereaclassificaçãojurídicadofato(art.383)etc.

Nesse contexto, dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutórios,comoo famigerado art. 156, incisos I e II, doCPP, externam a adoção doprincípio inquisitivo, que funda um sistema inquisitório, pois representamumaquebrada igualdade, do contraditório, daprópria estruturadialéticadoprocesso.Comodecorrência,fulminamaprincipalgarantiadajurisdição,queé a imparcialidadedo julgador.Estádesenhadoumprocesso inquisitório.Aposição do juiz é o ponto nevrálgico da questão, na medida em que “aosistemaacusatóriolhecorrespondeumjuiz-espectador,dedicado,sobretudo,àobjetivaeimparcialvaloraçãodosfatose,porisso,maissábioqueexperto;oritoinquisitórioexige,semembargo,umjuiz-ator,representantedointeressepunitivo e, por isso, um enxerido25, versado no procedimento e dotado decapacidadedeinvestigação”26.

Fica evidente a insuficiência de uma separação inicial de atividades se,depois,o juizassumeumpapelclaramenteinquisitorial.Ojuizdevemanteruma posição de alheamento, afastamento da arena das partes, ao longo detodooprocesso.

Todas essas questões giram em torno do tripé sistema acusatório,contraditório e imparcialidade, porque a imparcialidade é garantida pelomodeloacusatórioesacrificadanosistemainquisitório,demodoquesomentehaverácondiçõesdepossibilidadedaimparcialidadequandoexistir,alémdaseparação inicialdas funçõesdeacusar e julgar,umafastamentodo juizdaatividade investigatória/instrutória. Portanto, pensar no sistema acusatóriodesconectadodoprincípiodaimparcialidadeedocontraditórioéincorreremgravereducionismo.

PrecisamoscompreenderqueaConstituiçãode1988defineumprocessopenal acusatório, fundando no contraditório, na ampla defesa, naimparcialidadedojuizenasdemaisregrasdodevidoprocessopenal.Diante

dos inúmeros traços inquisitórios do processo penal brasileiro, é necessáriofazer uma “filtragem constitucional” dos dispositivos incompatíveis com oprincípioacusatório(comoosarts.156,385etc.),poissão“substancialmenteinconstitucionais”.AssumidooproblemaestruturaldoCPP,alutapassaaserpelaacoplagemconstitucionalepelafiltragemconstitucional,expurgandodeeficáciatodosaquelesdispositivosque,alinhadosaonúcleoinquisitório,sãoincompatíveiscomamatrizconstitucionalacusatória.

4.ObjetodoProcessoPenal:aPretensãoAcusatória

Novamenteaqui faremosumaanálise introdutóriaesuperficialacercado“objetodoprocessopenal”,remetendooleitorparanossaobra“FundamentodoProcessoPenal”comoleituracomplementarnessetema.

Partindo de GUASP27, entendemos que objeto do processo é a matériasobreaqualrecaiocomplexodeelementosqueintegramoprocessoenãoseconfundecomacausaouprincípio,nemcomoseufim.Porisso,nãoéobjetodo processo o fundamento a que deve sua existência (instrumentalidadeconstitucional)nemafunçãooufimaque,aindaquedeformaimediata,estáchamado a realizar (a satisfação jurídica da pretensão ou resistência).Tambémnãoseconfundecomsuanaturezajurídica–situaçãoprocessual.

Como já explicamos anteriormente, o processo penal é regido peloPrincípio daNecessidade, ou seja, é um caminho necessário para chegar aumapena.Irrelevante,senãoinadequada,adiscussãoemtornodaexistênciadeumalidenoprocessopenal,atéporqueelaéinexistente.Issoporquenãopodehaverumapenasemsentença,pelasimplesevoluntáriasubmissãodoréu.Oconceitodelidedeveserafastadodoprocessopenal,poisopoderdeapenar somente se realiza no processo penal, por exigência do princípio danecessidade.

Adiscussão em tornodoobjetodoprocessonosparece fundamental, namedida em que desvela um grave erro histórico derivado da concepção de

KARL BINDING (a ideia de pretensão punitiva), e que continua sendorepetida sem uma séria reflexão. O principal erro está em transportar ascategorias do processo civil para o processo penal, colocando oMinistérioPúblicocomoverdadeiro“credor”deumapena,comosefosseumcredordoprocessocivilpostulandoseu“bemjurídico”.

Noprocessopenal,oMinistérioPúblicoexerceumapretensãoacusatória(iusutprocedatur),ouseja,opoderdeprocedercontraalguémquandoexistaafumaçadapráticadeumcrime(fumuscommissidelicti).Éumapretensãoprocessualquetemcomoelementos28:

a) elemento objetivo: é o caso penal, ou seja, o fato aparentementepunívelpraticado;

b) elemento subjetivo: composto por aquele que exerce a pretensão(acusador) e contra quem se pretende fazer valer essa pretensão(acusado);

c) elemento de atividade ou declaração petitória: não basta aexistência de um fato aparentemente punível (daí a insuficiênciadaquelesquesustentamsero“casopenal”oobjetodoprocessopenal),énecessárioqueexistaumadeclaraçãodevontadequepeçaasatisfaçãoda pretensão. É por meio da ação penal, como poder políticoconstitucionaldeinvocaçãodopoderjurisdicional,queserárealizadaaacusaçãoquedarácausaaonascimentodoprocesso.

No processo penal, oMinistério Público (ou querelante) exerce umapretensão acusatória, isto é, o poderdeproceder contra alguém (ius utprocedatur), cabendoao juiz, acolhendoa acusação, exercer opoderdepunir. São, portanto, dois poderes distintos: o de acusar e o de punir.Somentesecriamascondiçõesdepossibilidadedepuniçãoporpartedojuizquando o acusador tiver êxito na prova da acusação. O poder de punir é

condicionado ao exercício da acusação, até por imposição do sistemaacusatórioanteriormenteanalisado.

O erro da visão tradicional (pretensão punitiva de Binding) está emconsiderar que o objeto do processo é uma pretensão punitiva, pois issosignificaria dizer que o Ministério Público atuaria, no processo penal, damesmaformaqueocredornoprocessocivil.ApremissaequivocadaestáemdesconsiderarqueoMinistérioPúbliconãoexercepretensãopunitiva,porquenão detém o poder de punir, tanto que não pode pedir uma determinadaquantidade de pena, senão apenas a condenação.No processo penal,quemdetémopoderdepuniréojuizenãooMinistérioPúblico.Aocontráriodo processo civil, no penal o autor (Ministério Público) não pede aadjudicaçãodeumdireitodepunir,poisnãolhecorrespondeessepoder,queestá nasmãos do juiz. Ao acusador não compete o poder de castigar, masapenas de promover o castigo (Carnelutti). Por isso, no processo penal oacusador exerce uma pretensão acusatória (ius ut procedatur), o poder deprocedercontraalguém,queéumacondiçãoindispensávelparaque,aofinal,ojuizexerçaopoderdepunir.

Em síntese: no processo penal existem duas categorias distintas: oacusadorexerceoiusutprocedatur,odireitopotestativodeacusar(pretensãoacusatória) contra alguém, desde que presentes os requisitos legais; e, deoutrolado,estáopoderdojuizdepunir.Contudo,opoderdepunirédojuiz(recordandoGoldschmidt:osímbolodajustiçaéabalança,mastambéméaespada,queestánasmãosdojuizependesobreacabeçadoréu),eessepoderestá condicionado (pelo princípio da necessidade) ao exercício integral eprocedentedaacusação.Aojuizsomenteseabreapossibilidadedeexerceropoder punitivo quando exercido com integralidade e procedência o ius utprocedatur.

Concluindo, o objeto do processo penal é uma pretensão acusatória,vista como a faculdade de solicitar a tutela jurisdicional, afirmando a

existênciadeumdelito,paraveraofinalconcretizadoopoderpunitivoestatalpelojuizatravésdeumapenaoumedidadesegurança.OtitulardapretensãoacusatóriaseráoMinistérioPúblicoouoparticular.Aoacusador(públicoouprivado)correspondeapenasopoderdeinvocação(acusação),poisoEstadoéo titular soberanodopoderdepunir,que seráexercidonoprocessopenalatravés do juiz, e não do Ministério Público (e muito menos do acusadorprivado).

AvisoaoleitorAcompreensãodasínteseexigeaprévialeiturado

capítulo!

SÍNTESEDOCAPÍTULO

•Éimprescindívelcompreenderaevoluçãodapenadeprisãoparachegar-seaonascimentoeevoluçãodoprocessopenal.Arelaçãoentreoprocessoeapenacorrespondeàscategoriasdemeioedefim.

• O processo penal deve se constitucionalizar, ser lido à luz daConstituição. Logo, ele funciona como um termômetro dos elementosautoritários ou democráticos da Constituição. O processo deve sedemocratizareser“constituído”apartirdaConstituição.

• PRINCÍPIO DA NECESSIDADE: o direito penal é despido de podercoercitivo direto, somente se efetivando através do processo. Por isso, oprocessopenaléumcaminhonecessárioparachegar-seaumapena.Inexistepossibilidadedeaplicaçãodepenasemprévioprocessopenal.Nullapoenaetnullaculpasineiudicio.Contudo,talprincípiovemsendo–gradativamente–mitigadopelaampliaçãodosespaçosdeconsensoedenegociação,atravésdatransação penal, da delação premiada e da imediata aplicação de pena comabreviaçãodoritosevingarapropostacontidanoProjetodoCPP.

• NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO, TEORIAS MAISRELEVANTES:

A) Teoria da relação jurídica: estruturada por Bülow: concepção de queexisteumarelaçãojurídicadedireitomaterialeoutradedireitoprocessual,

autônomaseindependentes.Oprocessoévistocomoumarelaçãojurídica

denaturezapúblicaqueseestabeleceentreasparteseojuiz,dandoorigemauma reciprocidade de direitos e obrigações processuais.É uma relaçãojurídica triangular, como explica Wach. Teoriza a existência de“pressupostos processuais”, que podem ser de existência ou de validade,queseriampressupostosparaseunascimentooudesenvolvimentoválido.

B)Processocomosituaçãojurídica:estruturadaporJamesGoldschmidt:oprocessopassaaservistocomoumconjuntodesituaçõesprocessuais,pelasquaisaspartesatravessamemdireçãoàsentençadefinitivafavorável.Negaaexistência de direitos e obrigações processuais e considera umerro a teoriadospressupostosprocessuaisdeBülow.Evidenciaqueoprocessoédinâmicoe pautado pelo risco e a incerteza. O processo é uma complexa situaçãojurídica, cuja sucessão de atos vai gerando chances que, bem aproveitadas,permitemqueparteseliberedascargas(porexemplo,probatórias)ecaminheemdireçãoaumasentençafavorável(expectativas).Onãoaproveitamentodeumachanceeanão liberaçãodeumacargageramumasituaçãoprocessualdesvantajosa, conduzindo a uma perspectiva de sentença desfavorável. Àspartes não incumbem obrigações, mas cargas processuais, sendo que, noprocessopenal,nãoexistedistribuiçãodecargasprobatórias,namedidaemquetodaacargadeprovaroalegadoestánasmãosdoacusador.

C)Processocomoprocedimentoemcontraditório–ElioFazzalarisustentaqueoprocessoéumprocedimentoemcontraditório.Situa-senumalinhadecontinuidadedopensamentodeGoldschmidt, superando a visão formalista-burocrática da concepção de procedimento até então vigente, resgatando aimportânciadocontraditórioquedeveorientartodososatosdoprocedimentoaté o provimento final (sentença), construído em contraditório (núcleoimantador e legitimador do poder jurisdicional).O contraditório é visto emduas dimensões (informazione e reazione), como direito à informação ereação (igualdade de tratamento e oportunidades). Todos os atos do

procedimentosãopressupostosparaoprovimentofinal,aoqualsãochamadosa participar todos os interessados (partes). A essência do processo está nasimétrica paridade da participação dos interessados, reforçando o papel daspartes e do contraditório. Também existe uma revaloração da jurisdição naestruturaprocessual,poispermite superaraconcepção tradicionaldepoder-deverjurisdicionalparaadimensãodepodercondicionado(aocontraditório),alémdesituarojuizcomogarantidordocontraditórioenãode“contraditor”,fazendoumarecusaaoativismojudicialcaracterísticodosistemainquisitório.

• SISTEMAS PROCESSUAIS INQUISITÓRIO, ACUSATÓRIO EMISTO:

•CaracterísticasdoSistemaInquisitório:

a) gestão/iniciativa probatória nasmãos do juiz (figura do juiz-ator e doativismojudicial=princípioinquisitivo);

b) ausênciade separaçãodas funçõesde acusar e julgar (aglutinaçãodasfunçõesnasmãosdojuiz);

c)violaçãodoprincípioneprocedatiudexexofficio,poisojuizpodeatuardeofício(sempréviainvocação);

d)juizparcial;

e)inexistênciadecontraditóriopleno;

f)desigualdadedearmaseoportunidades.

•CaracterísticasdoSistemaAcusatório:

a) gestão/iniciativa probatória nas mãos das partes (juiz-espectador =princípioacusatóriooudispositivo);

b) radical separação das funções de acusar e julgar (durante todo oprocesso);

c)observânciadoprincípioneprocedatiudexexofficio;

d)juizimparcial;

e)plenocontraditório;

f)igualdadedearmaseoportunidades(tratamentoigualitário).

•DefiniçãodoSistemaMisto:nascecomoCódigoNapoleônicode1808ea divisão do processo emduas fases, fase pré-processual e fase processual,sendoaprimeiradecaráterinquisitórioeasegunda,acusatório.Éadefiniçãogeralmente feita do sistema brasileiro (misto), poismuitos entendem que oinquéritoéinquisitórioeafaseprocessualacusatória(poisoMPacusa).Paraosquesustentamisso,bastariaameraseparaçãoinicialdasfunçõesdeacusarejulgarparacaracterizaroprocessoacusatório.

Esse pensamento tradicional de sistema misto, que é criticado por nós,deveserrevisadoporque:

a) é reducionista, na medida em que atualmente todos os sistemas sãomistos,sendoosmodelospurosapenasumareferênciahistórica;

b) por sermisto, é crucial analisar qual onúcleo fundanteparadefinir opredomínio da estrutura inquisitória ou acusatória, ou seja, se o princípioinformadoréoinquisitivoouoacusatório;

c)anoçãodequea(mera)separaçãodasfunçõesdeacusarejulgarseriasuficienteefundantedosistemaacusatórioéumaconcepçãoreducionista,namedida em que de nada serve a separação inicial das funções se depois sepermitequeojuiztenhainiciativaprobatória,determinedeofícioacoletadeprovas (ver crítica ao art. 156), decrete de ofício a prisão preventiva, oumesmo condene diante do pedido de absolvição do Ministério Público(problemáticadoart.385);

d) a concepção de sistema processual não pode ser pensada de formadesconectadadoprincípiosupremodoprocesso,queéaimparcialidade,poisexiste um imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos (conferir decisões do

TribunalEuropeudeDireitosHumanosmencionadas),istoé,juizquevaideofício atrás da prova está contaminado e não pode julgar, pois ele decideprimeiro (quebra da imparcialidade) e depois vai atrás da prova necessáriapara justificar adecisão já tomada (quebrada concepçãodeprocessocomoprocedimentoemcontraditório).

Por isso, ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto, a faseprocessual não é acusatória,mas inquisitória ou neoinquisitória, namedidaemqueoprincípioinformadoréoinquisitivo,poisagestãodaprovaestánasmãos do juiz. Diante dos inúmeros traços inquisitórios do processo penalbrasileiro,énecessáriofazeruma“filtragemconstitucional”dosdispositivosincompatíveis com o princípio acusatório (como os arts. 156, 385 e o