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DICTAMEN 11 / 2008

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivado de asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Clínico Universitario ”Lozano Blesa” de Zaragoza.

ANTECEDENTES

Primero.-P.A. en escrito fechado el día 12 de enero de 2007, dirigido a la Consejera de Sanidad (sic) del Gobierno de Aragón, que tuvo entrada en el Registro General de éste día 15 del mismo mes (folios 3 a 8 del expediente), formuló una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria con motivo de la atención que le fue dispensada en el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” de Zaragoza, solicitando una indemnización inicial de 11.667,84 €.

Segundo.- En los hechos expuestos en el citado escrito de reclamación se hace referencia al tratamiento quirúrgico que le fue practicado el día 6 de julio de 2006 para la extracción de la pieza dentaria 48 (muela del juicio) bajo anestesia local, habiéndose utilizado la ortopantomografía aportada el día 23 de enero de 2000, y al estado en que se encontró al día siguiente, en el que acudió al Servicio de Urgencias (insensibilidad en la zona del labio, barbilla y encía de la zona intervenida) con diagnóstico de “hipoestesia labial por anestesia”. Ante la persistencia de los síntomas, sin mejoría alguna, la reclamante acudió al Servicio de Urgencias del Hospital “Miguel Servet”, donde se le practicaron diversas pruebas (ortopantomografía, TAC cérvicofacial y gammagrafía ósea), que no arrojaron resultados de infección mandibular, persistiendo los síntomas a pesar de los tratamientos farmacológicos que le fueron prescritos, por lo que acudió de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital “Miguel Servet” (19 de agosto de 2006) donde se le diagnosticó una disfunción ATTI derecha y una Disestesia traumática del nervio dentario inferior derecho. Posteriormente en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario

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“Lozano Blesa” se le diagnosticó parálisis facial residual y se le recomendó solicitar cita en el Servicio de Neurología.

Ante la situación descrita, la reclamante acudió a la Clínica Universitaria de Navarra, Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial, “refiriendo disestesia en hemilabio y hemilengua derecha tras exodoncia de cordal 48”, diagnóstico que le fue confirmado y se le remitió a la Unidad de Dolor, si bien acudió a esta unidad del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, donde el día 17 de noviembre de 2006 comenzó a ser visitada y a recibir tratamiento.

También manifestó la reclamante en su escrito que “a causa de la intervención realizada el día seis de Julio de 2006, la compareciente viene padeciendo secuelas que la mantienen en situación baja médica desde el día catorce de agosto de 2006, sometida a fuertes tratamientos antiinflamatorios y analgésicos, y padeciendo una fuerte depresión de la que está siendo tratada en la consulta psiquiátrica del Dr. ...”

Seguidamente añadió en el mismo escrito de 12 de enero de 2007: “En conclusión, tras la intervención quirúrgica realizada con una prueba diagnóstica fundamental que era de hace más de seis años, las secuelas de dolor y paresia que han quedado a la compareciente, han hecho que buscara todos los medios a su alcance, públicos y privados, para obtener una solución a su situación, medios que no se usaron por el servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital “Lozano Blesa” ni antes de la intervención ni después de ésta, ya que desde el día 12 de julio de 2006 no ha conseguido ser visitada por ese servicio”.

En los fundamentos de derecho alega la reclamante que no consta la suscripción por ella del consentimiento informado, cuya función es la aceptar las condiciones de la prestación del servicios, ni recibió información sobre las posibles secuelas de su intervención, habiendo existido un funcionamiento anormal de los servicios “ya que la intervención quirúrgica realizada no cumple con los criterios de una buena praxis”, y “resulta escandaloso que una intervención quirúrgica se practique sin realizar las pruebas diagnósticas previas necesarias”.

Tras la inclusión de los criterios jurisprudenciales que estima constituyen la obligación del uso de los medios, efectuó la reclamante una crítica de la imagen radiológica aportada para la intervención que databa del año 2000, por lo que no se utilizaron los medios necesarios al alcance de la ciencia médica por que se está “ante la supuesta infracción por el profesional sanitario de la diligencia debida o del deber de cuidados entendido como aquel conjunto de obligaciones y reglas a las que debe acomodarse su conducta profesional”.

En cuanto a la cuantificación de la indemnización consideró como días impeditivos los comprendidos entre los días 14 de agosto de 2006 y 12 de enero de 2007 (152 días a razón de 49,03 € /día = 7.452,56 €), más 309 € por gastos relacionados con las visitas a la Clínica Universitaria de Navarra, y 180 € por dos consultas de psiquiatría, más el 50%, por daños morales, sobre la cuantía de la indemnización por días impeditivos (3.726,28 €).

Finaliza el escrito de reclamación con una proposición de prueba documental y pericial, habiéndose aportado en la instrucción del procedimiento las historias clínicas del

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Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” (folios 49 a 59) y del Hospital Universitario “Miguel Servet” (folios 60 a 68).

Tercero.- La reclamante adjuntó al escrito de reclamación fotocopias simples, entre otros, de los siguientes documentos:

1. Un informe médico, no firmado, de 15 de diciembre de 2006, del Departamento de Cirugía Oral y Maxilofacial de la Clínica Universitaria de Navarra (folio 27) en el que se le diagnosticó a la reclamante “desistesias en nervio dentario inferior y lingual derecho tras exodoncia de pieza 48, con remisión a la Unidad del Dolor.

2. Otro informe del mismo Departamento de la Clínica Universitaria de Navarra, de fecha 2 de enero de 2007 (folios 29 y 30), asimismo carente de firma, en el que se dice en la impresión diagnóstica: “Estamos absolutamente de acuerdo tanto en el tratamiento como en el diagnóstico dado por la Unidad de Dolor del Hospital Clínico de Zaragoza y aconsejamos continuar con la pauta de tratamiento recomendado.- En caso de que el tratamiento se haga rebelde, podríamos valorar en un futuro próximo la posibilidad de una radiofrecuencia de la segunda rama trigeminal, siempre y cuando lo considere oportuno la Dra. ....”.

3. Factura de honorarios por informe de la Unidad de Dolor de la Clínica Universitaria de Navarra, consulta C. Maxilofacial y ortopantomografía (309 €) –folio 31-.

4. Honorarios por consultas de psiquiatría (180 €) –folios 32 y 33-.

Cuarto.- Consta en el expediente, por aportación del historial clínico de la reclamante, un informe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, fechado el día 26 de febrero de 2007 (folios 46 a 48), en el que se hace referencia a los antecedentes, a la situación de baja del informante y a otros extremos, pudiéndose entresacar de su texto los siguientes párrafos, mantenido el orden con el que aparecen incluidos:

“La paciente es visitada por primera vez en este servicio en fecha 29-10-2003, proveniente del servicio de odontología, para exodoncia de cordales inferiores, aportando para su diagnóstico una ortopantomografía que queda incorporada a su historia clínica”.

“Explorada clínicamente, la radiografía aportada coincide plenamente con el estado de sus molares”.

“La paciente desea que le se extraiga el tercer molar inferior izquierdo. Se le entrega documento de consentimiento informado que es explicado y leído en mi presencia y firmado por la paciente y después por mí según protocolo de este servicio”.

“La paciente acude de nuevo a esta consulta, por iniciativa propia en fecha 26-06-06, manifestando su deseo de que se le extraiga el otro molar pendiente, refiriendo molestias y dolores”.

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“En la exploración no se aprecian variaciones con respecto a la primera intervención y la radiografía, por lo que no se considera necesario someter a la paciente a una exploración radiológica que no es inocua y resulta innecesaria. Se piden nuevos análisis para comprobar su estado hematológico y se le cita de nuevo para la segunda intervención”.

Tras la intervención quirúrgica de 6 de julio de 2006, “la paciente acude a la consulta nuevamente el día 12-07-06 manifestando sensación de entumecimiento y disestesia de labio inferior. Explorada clínicamente NO presenta ningún signo inflamatorio ni infeccioso. Se le tranquiliza y se le recuerda que como ya se le explicó y pudo leer en el consentimiento informado, estos síntomas son frecuentes en la actuación sobre dichos molares, sin que revistan alteración estética ni funcional”.

“Finalmente es visitada por última vez en este servicio en fecha 14-02-07, citación ya solicitada con anterioridad”.

La paciente “refiere una sintomatología confusa y contradictoria en la que mezcla síntomas incompatibles entre sí, como anestesias con hiperestesias, parálisis con disestesias y zonas de trigémino dispersas y no coincidentes con la intervención del molar, acompañado todo ello de síntomas típicamente neuróticos y reproches infundados al funcionamiento del SAS”.

“Se le reclama la radiografía que ella traía y que había sido sustraída y que se reincorpora a su historial. Una vez entregada se procede a su análisis pidiéndole otra para cotejar el estado actual después de la intervención”.

“La exploración clínica pone de manifiesto NORMALIDAD ABSOLUTA de sus mucosas orales, no hay signos inflamatorios, alveolo posquirúrgico cicatrizado, no se aprecian mordeduras de lengua ni úlceras tróficas. A la palpación no se aprecia anestesia pero si refiere síntomas subjetivos y no comprobables de disestesia. No existe ningún tipo de parálisis facial”.

“No hay alteración de la fonación ni de la masticación, movilidad lingual normal”.

“Se aprecia disfunción y dolor en ATM, así como dolores irradiados en segunda rama trigeminal, debidos a dicha disfunción y sin relación con la intervención del molar”.

Quinto.- En el informe del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital Universitario “Miguel Servet, de 28 de octubre de 2006 (folio 68), se ha indicado:

“El facultativo que le atiende en primer día el 27/07/06 le solicitó una ortopantomografía debido a que presentaba tras la exodoncia del 4.8 (sic) hiperestesia labial y gingival. Con fecha 10/08/06 acude a revisión refiriendo que desde la exodoncia tiene anestesia del nervio dentario inferior derecho y no nota las piezas de la hemiarcada mandibular derecha. A la exploración presentaba dolor en zona de 48. Se tomó cultivo microbiológico y se le solicitó un TAC mandibular así como gammagrafía ósea con leucocitos mascados. El 21/09/06 acude de nuevo a CC.EE. para resultados: Cultivo bacteriología negativo; TAC: “no se objetiva osteítis ni

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otras anomalías en el trayecto del nervio alveolar inferior”. Gammagrafía ósea: “no hay signos de infección mandibular”. Interrogada la paciente sigue refiriendo los mismos síntomas neurológicos que en la primera cita. Se le aconseja revisión en seis meses para sucesivas revisiones”.

Sexto.- Contiene el expediente un informe de la Inspección Médica, fechado el día 17 de mayo de 2007 (folios 70 a 75), en el que se hace una “introducción” en el apartado 1; en el 2 la “descripción de los hechos”, en tanto que el 3 tiene como epígrafe “antecedentes”, el 4 “secuelas alegadas”, el 5 “información practicada” y el 6 “juicio crítico”

En el apartado final (7) se vierten las ”conclusiones” expresadas con este texto:

“Consideramos que la paciente accedió a la Sanidad Privada sin existir una urgencia vital, y estando siendo visitada en la Sanidad Pública a la vez, sin haber dejado de atenderla. No solicitó ni acudió a las consultas de Neurología que se le habían ofrecido desde el Servicio de Urgencias”.

“Y además en la Sanidad Privada se le realiza las mismas pruebas que en la Pública y con los mismos resultados, salvo la asistencia en la Unidad del Dolor, que actualmente lo recibe en el Hospital Clínico Universitario”.

La actuación del servicio público de salud en el caso de P.A. se ha ajustado en todo momento a la lex artis exigible”.

Séptimo.- Existe incorporado al expediente un último informe emitido por un especialista en Cirugía Maxilofacial, fechado el día 2 de julio de 2007 (folios 77 a 86), sin que se especifique quien lo ha solicitado.

Las “conclusiones” de este informe son del siguiente tenor:

1. La técnica quirúrgica de exodoncia fue correcta, dado que no existe constancia de problemas en el lecho de la muela exodonciada.

2. Con la documentación aportada, es difícil saber si la secuela que la paciente presenta actualmente se debe a una alteración de sensibilidad como consecuencia de la extracción o a una alteración dolorosa dentro del Síndrome de Dolor Disfunción de la Articulación Temporomandibular.

3. Tanto la anestesia del nervio dentario inferior como el desencadenamiento o regudización de un Síndrome de Dolor Disfunción de la Articulación Temporomandibular tras la exodoncia de terceros molares, es una secuela ampliamente recogida en la literatura científica.

4. Existe constancia de Consentimiento Informado escrito.

5. No existen indicios de “mala praxis”.

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Octavo.- En el trámite de audiencia compareció la reclamante y formuló alegaciones en escrito fechado el día 31 de julio de 2007 (folios 97 a 101) relacionadas con:

• Inexistencia de “consentimiento informado” específico para la intervención que le fue practicada el día 6 de julio de 2006, sin que pueda estimarse adecuado el suscrito en octubre de 2003 para la primera intervención, máxime atendiendo a lo establecido en el artículo 8.3 de la Ley 41/2002.

• Disconformidad con el contenido del informe del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital Universitario “Miguel Servet, de 28 de octubre de 2006 (antecedente quinto de este Dictamen) –remisión a la consulta de cirugía maxilofacial por el servicio de odontología; validación de la radiografía aportada; sustracción de la radiografía de 23 de marzo de 2003 aportada por entrega en el servicio de atención al paciente; mantenimiento de las sensaciones (dolor, adormecimiento de la zona) tras la intervención quirúrgica; contradicción de este informe con el resto de los informes-.

• Necesidad de aportar de su historial clínico obrante en el servicio de odontología del Centro de Especialidades “Inocencio Jiménez”.

• Importancia del diagnóstico de fibromialgia.

• Citas periódicas de revisión y persistencia de los mismos síntomas neurológicos que la primera visita.

• Procedencia de completar el expediente con historiales clínicos del Centro de Especialidades citado, del servicio del dolor de Hospital Lozano Blesa y del Hospital San Jorge y examen físico de la reclamante para determinar las secuelas que padece, su pronóstico, sus causas y sus consecuencias.

Estas alegaciones no han sido objeto de informe alguno por la Administración, si bien la Inspección Médica, a requerimiento del Secretario General Técnico del Departamento e Instructor del procedimiento, informó:

• Que los documentos solicitados no resultan necesarios para el enjuiciamiento de esta reclamación.

• Los antecedentes odontológicos no relacionados con la complicación no pueden aportar datos que contradigan los informes en que se sustentan las conclusiones.

• La posterior evolución con los tratamientos especializados prescritos en las Unidades de Tratamiento del Dolor sólo serían necesarios para la cuantificación del daño en el caso de que éste se considerase resarcible.

• La necesidad de nuevos exámenes de la paciente corresponde determinarla al Servicio de Salud, del que se dispone de informes suficientes en el expediente.

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Noveno.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 14 de noviembre de 2008, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 20 del mismo mes, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución “de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo”, fechada el día 13 de noviembre de 2007, suscrita por el Secretario General Técnico del mismo Departamento e Instructor del procedimiento y elaborada en sentido desestimatorio de la reclamación.

En la aludida propuesta se recogen en los “antecedentes” la iniciación del procedimiento y la tramitación seguida, con especial referencia a los informes emitidos, incluido el de la Inspección Médica, y al trámite de audiencia y, seguidamente, se relacionan los hechos que se consideran acreditados.

A continuación, se efectúan consideraciones jurídicas en ocho “fundamentos de derecho”, en los que, después de aludir a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido y a los requisitos legales para que pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, se menciona jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, con referencia a la relación de causalidad, a las peculiaridades del carácter objetivo de esta responsabilidad cuando del servicio sanitario se trata, y a la lex artis ad hoc “como módulo rector de todo acto médico y que constituye la traslación a este ámbito de la responsabilidad patrimonial de la diligencia contenida en el artículo 1.104 del Código Civil”.

Después de ser recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la propuesta los criterios en los que se sustenta la reclamación sobre la existencia de mala praxis por inexistencia de consentimiento informado, falta de pruebas de diagnóstico en el preoperatorio y deficiente atención postoperatoria, extremos que resultan contradichos en los informes de la Inspección Médica y del Especialista en Medicina Maxilofacial al considerar “que si bien la anestesia del nervio dentario inferior es una secuela derivada de la intervención de extracción dentaria e indicada en el Consentimiento Informado firmado por la paciente, con fecha 29 de octubre de 2003, la misma, no fue debida a una incorrecta técnica quirúrgica, dado que no existe constancia de problemas en el lecho de la muela exodonciada”.

En el fundamento de derecho quinto, ante la alegación sobre la inexistencia de “consentimiento informado”, se estima que el prestado por la paciente en octubre de 2003 lo fue para la extracción de las dos muelas de juicio, tratándose de una misma intervención, indicándose los riesgos típicos de esta clase de intervenciones, y en el fundamento de derecho sexto se sustenta que “no estamos ante un daño antijurídico alguno puesto que la disestesia en nervio dentario inferior y lingual derecho tras la exodoncia no ha sido ocasionado por una inadecuada utilización de la lex artis médica”, tratándose de “un riesgo típico, inevitable e intrínseco a la intervención realizada”.

Acerca de la petición de resarcimiento de los gastos por asistencia sanitaria externa al servicio público, en el fundamento séptimo de la propuesta, con base en lo establecido en el artículo 4.3 del R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, se considera la falta de los requisitos exigidos en la norma citada, con negación de la concurrencia de un supuesto de

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urgencia vital, sin que, por otra parte, se trate de un supuesto de denegación de asistencia en el sistema público sanitario.

Finalmente, en el fundamento de derecho octavo se justifica la no admisión de la solicitud de la reclamante, formulada en el trámite de audiencia, respecto a la aportación de documentos al expediente.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, y según el artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (en lo sucesivo LPGA), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, esta Comisión habrá de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan sobre “reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios” cuando el importe de la indemnización reclamada exceda de 1.000 € (art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de diciembre), precepto que ha de ponerse en relación con los artículos 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP), y 12.2.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA).

Por tratarse de una reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada en un centro hospitalario público, corresponde la emisión del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.1 de la LPGA, en relación con los artículos 63.1 de la misma Ley y 21.1 del ROFCJA.

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El expediente aparece foliado se ha incluido un índice de documentos, parte de éstos son fotocopias simples –los aportados con el escrito de reclamación, otros fotocopias compulsadas –los correspondientes a la historia clínica del Hospital Miguel Servet- u originales, por lo que puede estimarse que en alto grado se ha observado lo establecido en el artículo 11.3 del ROFCJA.

Pues bien, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por P.A.

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Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en este Dictamen si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de las cuantías y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables.

III

De forma reiterada esta Comisión Jurídica viene significando en sus Dictámenes que en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la Constitución atribuye a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 2005 y 24 de enero y 26 de octubre de 2006 y 24 de enero de 2007), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica.

Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de noviembre de 2004 (f.d. tercero), 27 de junio de 2006 (f.d. cuarto) y 26 de octubre de 2006 (f. d. tercero), ha señalado que “a los fines del artículo 106. 2 de la Constitución, la jurisprudencia ha homologado como servicio público toda actuación, gestión o actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo”, cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado.

Y esta Comisión en múltiples ocasiones ha indicado que el legislador ordinario al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga del ámbito de los deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo.

También de forma reiterada, esta Comisión ha señalado los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 –f.d. cuarto-; 25 de junio de 2002 -f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 –f.d. tercero- y 9 de noviembre de 2004 –f.d. tercero- y 10 de febrero de 2005 –f.d. segundo-), junto a la no prescripción del plazo para reclamar, pueden articularse resumidamente, al igual que en la ya mencionada Sentencia del T. S. de 27 de junio de 2006 –f.d. cuarto-, y también en las de 26 de octubre de 2006, 24 de enero, 7, 14 y 15 de marzo, 20 y 26 de abril de 2007 -f.d. tercero en todas- u 17 de julio de 2007 –f. d. quinto-.

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Por ello, antes de entrar a considerar las cuestiones directamente relacionadas con la reclamación efectuada, se estima conveniente aportar a este Dictamen, en relación con los requisitos señalados, que el Tribunal Supremo mantiene una consolidada doctrina, según la cual (Vid. Sentencias de 24 de enero, ya citada, y 14 de febrero de 2006, y 6 de febrero de 2007) la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (SS. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005)”.

Por lo que se refiere a las características del daño, las citadas Sentencias de 24 de enero y 14 de febrero de 2006, así como la de 6 de febrero de 2007, también señalan que “la Ley 30/92 establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”, y respecto a la aludida antijuridicidad del daño desde una concepción objetiva, cabe hacer referencia a la doctrina general “que se recoge en la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual:<<esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar>> (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)” [Vid. asimismo dos Sentencias del T.S. de 14 de marzo de 2007].

IV

Al no cuestionase la legitimación de P.A. para ejercer el derecho a reclamar, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo. Sobre esta cuestión, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: “En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación de las secuelas”.

Pues bien, la reclamación fue presentada el día 15 de enero de 2007 y al estar lo daños alegados especialmente referidos al día 6 de julio de 2006, fecha en la que se le practicó la intervención quirúrgica, es evidente que cuando la reclamación fue presentada no había transcurrido el plazo legal para el ejercicio del derecho a reclamar ante la Administración sanitaria.

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Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el artículo 6.1 del mismo establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen oportunos y “de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anteriormente citado, y relacionado con el artículo 80 de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del RPRPAP.

El reclamante, además de adjuntar los documentos lo documentos relacionados, en parte, en el antecedente tercero, efectuó una proposición prueba consistente en la aportación al expediente de los historiales clínicos de los Hospitales Clínico Universitario “Lozano Blesa” y Universitario “Miguel Servet”, informe sobre los protocolos de actuación para la intervención quirúrgica de piezas dentaria cordales y valoración del daño corporal de la reclamante para cuantificar los puntos de secuelas, lo que ha dado lugar a que los citados historiales clínicos hayan sido aportados al expediente, sin que conste la valoración corporal ni el protocolo solicitado, habiendo informado sobre la proposición de prueba el Inspector Médico según consta en el folio 109 del expediente, sin que, por otra parte, conste que el Instructor haya rechazado las pruebas no practicadas, por improcedente o innecesarias, de forma motivada, conforme exige el artículo 9 del RPRPAP, deficiencia que debe subsanarse.

VI

Examinadas las cuestiones formales, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar se centra en determinar si se produjo una lesión como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios sanitarios, que la reclamante no tengan del deber de soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada y el daño alegado.

Sobre tales cuestiones nuevamente se estima adecuado hacer referencia, en primer lugar, a los abundantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre los necesarios límites de la responsabilidad patrimonial objetiva, y para ello se considera de interés reproducir parte del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2004:

Conviene recordar aquí, cómo la Jurisprudencia de esta Sala ha matizado declaraciones anteriores acerca de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos que llevaría a una situación insostenible por irreal. Y así en Sentencia de catorce de octubre de dos mil tres declaramos, con cita de otras anteriores como las de 30 de septiembre del mismo año, de 13 de septiembre de 2002, y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), que «la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que

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pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico». Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 ( recurso 4451/1993), también afirmamos que «Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla».

VII

Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el carácter de por sus prestaciones, justifica la conveniencia de efectuar algunas citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta materia. Así este Tribunal en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de 6 de febrero de 2007, además de reiterar lo ya recogido en las Sentencias de 14 de febrero y 21 de noviembre de 2006, ha señalado:

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que «en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto». (Vid también la STS de 14 de marzo de 2007 –f.d. cuarto-).

A su vez, se estima conveniente señalar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que “para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso

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de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho apercibir una indemnización”.

Al igual que en el apartado D) del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005, puede decirse: Vamos a ver el problema desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que orienta la apreciación de la existencia en un caso concreto de buena o mala praxis médica, para lo cual vamos a resumir lo esencial de esa doctrina.

A tal efecto, debemos hacer algunas precisiones sobre el sintagma lex artis, que hemos utilizado ya aquí, y que, cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Y así, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo del 2004 (recurso de casación 8382/1999), ya se dijo que, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir –y así ocurre frecuentemente– otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces.

Más adelante, después de reiterar lo ya recogido en esta Consideración Jurídica al efectuar la cita de la Sentencia de 17 de mayo de 2004 y reproducir, en parte, su fundamento de derecho quinto, en la de 14 de marzo de 2005 el Tribunal advirtió:

De los argumentos que utiliza la parte recurrente parece deducirse que entiende que por ser la responsabilidad de la Administración una responsabilidad objetiva, aquélla se convierte en aseguradora universal. Concretamente cuando afirma que la Sala de instancia aplica el criterio de que «la prueba de error o de mala praxis corresponde al demandante». Porque no es esto lo que resulta de la sentencia impugnada, sino que –a la vista de lo que resulta de las actuaciones– no hay prueba de esa mala praxis.

Y cuando se habla de praxis, buena o mala, se está hablando de una actuación en la que se han aportado los medios humanos y materiales disponibles y, además, se ha observado la lex artis por parte de los primeros, sólo así podrá calificarse la praxis correspondiente a la atención sanitaria de que se trate, pues la responsabilidad de la Administración sanitaria, y este es un criterio jurisprudencial, no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, más no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, pues como ha significado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2006 (f.d. tercero), en relación con la prestación sanitaria, ha de tenerse en cuenta igualmente la constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5- 2005, entre otras

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muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación profesional es de los medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible, o lo que es lo mismo, en la mayor medida posible, puesto que los medios no son ilimitados.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 (f.d. cuarto-D) acoge lo dicho por la Sala de lo Civil del mismo Tribunal para conceptuar la lex artis: Se entiende por “lex artis ad hoc” como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina –ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

En definitiva, ha de recordarse, como lo ha hecho el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de abril de 2007, que es constante la jurisprudencia habida en el sentido de que la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados. La adopción de medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Por ello, tampoco cabe olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que entiende que es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado reiteradísimamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. (Vid. SS. T. S. de 26 de octubre de 2006 (f.d. tercero), 20 de abril de 2007 (f.d. tercero) y 26 de abril de 2007 (f.d. tercero).

Como tantas veces ha indicado esta Comisión Jurídica en sus Dictámenes, y recientemente el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de noviembre de 2006 (f.d. quinto) y 3 de mayo de 2007 (f.d. cuarto), es jurisprudencia reiterada la que señala que el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, sino que es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (Vid. asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la causalidad adecuada o eficiente reiteradamente recogida en los Dictámenes de esta Comisión Jurídica –Dictámenes 279/2001, de 4 de diciembre; 90/2003, de 24 de junio, y 106/2006, de 13 de junio; e incluida, entre otras, en las Sentencias del T.S. –Sala de lo Civil- de 27 de enero de 2006, y – Sala de lo Contencioso-administrativo- de 8 de mayo de 2006).

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A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 –f.d. quinto- con apoyo en las precedentes de 16 de marzo de 2005 y 7 y 20 de marzo de 2007, reiteró que a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de la técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de los medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.

VIII

Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada la reclamante fue la adecuada, es decir, si tal asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles.

Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario analizar y valorar los hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos dado el carácter técnico que los mismos tienen, que esta Comisión Jurídica, por su carácter, no puede confrontar con criterios propios de esta naturaleza.

Precisamente de los informes se desprende que la paciente, ahora reclamante, fue intervenida quirúrgicamente el día 6 de julio de 2006 para la extracción de la pieza dentaria 48, pero en ningún informe médico de los obrantes en el expediente se admite el incumplimiento de la lex artis en la práctica de esta intervención.

Así, en el informe de la Inspección Médica quedó señalado que “la actuación del servicio de salud en caso de P.A. se ha ajustado en todo momento a la lex artis exigible, y en el informe emitido por un especialista en Cirugía Maxilofacial se afirmó que “la técnica quirúrgica de exodoncia fue correcta” y que “no existen indicios de mala praxis”, si bien “tanto la anestesia del nervio dentario inferior como el desencadenamiento o regudización de un Síndrome de Dolor Disfunción de la Articulación Temporomandibular tras la exodoncia de terceros molares, es una secuela ampliamente recogida en la literatura científica”.

A su vez, en el informe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” se dejó constancia de que la reclamante fue atendida con posterioridad a la intervención hasta la visita de 14 de febrero de 2007, que “la exploración clínica pone de manifiesto normalidad absoluta de sus mucosas orales, no hay signos inflamatorios, alveolo postquirúrgico cicatrizado, no se aprecian mordeduras de lengua ni úlceras tróficas. A la palpación no se aprecia anestesia pero sí refiere síntomas subjetivos y no comprobables de disestesia. No existe ningún tipo de parálisis facial (...) No hay alteración de la fonación ni de la masticación, movilidad lingual normal (....) Se aprecia disfunción y dolor ATM, así como dolores irradiados en segunda rama trigeminal, debidos a dicha disfunción y sin relación con la intervención molar””. Además, en el informe del Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial del Hospital Universitario “Miguel Servet” se indicó

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que fue atendida la reclamante los días 27 de julio, 10 de agosto y 21 de septiembre de 2006, que “se tomó cultivo microbiológico y se le solicitó un TAC mandibular así como gammagrafía ósea con leucocitos mascados”, habiendo dado como resultados: “cultivo bacteriología negativo; TAC no se objetiva osteítis ni otras anomalías en el trayecto del nervio alveolar inferior; Gammagrafía ósea: no hay signos de infección mandibular”.

Pues bien, la reclamante ha aducido, pero no probado, que la intervención quirúrgica que le fue realizada “no cumple con los criterios de una buena praxis” y “resulta escandaloso que una intervención quirúrgica se practique sin realizar pruebas diagnósticas previas necesarias”, y ha negado la utilización de los medios necesarios”, sin que tales afirmaciones tengan apoyo alguno en los informes médicos aportados por ella y posiblemente emitidos, ya que no aparecen suscritos, por el Departamento de Cirugía Oral Maxilofacial de la Clínica Universitaria de Navarra.

Pero es que, además, como ha señalado recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de marzo de 2007 –fundamento de derecho segundo- la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Añadiendo a continuación: Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación.

Sin embargo, la reclamante parece centrarse en la falta de obtención de un resultado positivo tras el tratamiento quirúrgico que le fue dispensado por las secuelas que indica, pero su existencia, dado el contenido de los informes que obran en el expediente, no dan lugar a responsabilidad de la Administración sanitaria. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que se cita, al igual en un considerable número de Dictámenes recientes de esta Comisión, la Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (f.d. tercero) en la que se sustentó el siguiente criterio:

En este caso, de la prueba pericial, a la que la Sala sentenciadora confiere una mayor fuerza de convicción, a pesar de las dudas que refleja a la vista de los demás informes médicos, no se deduce que las secuelas e incapacidad que sufre la recurrente hayan sido producidas por la intervención quirúrgica que se le practicó, pero es más, aun aceptando su tesis de que la causa de sus actuales limitaciones está en dicha intervención quirúrgica, lo que no se puede negar es que ésta, según el aludido informe del especialista en neurocirugía, fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y que la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, de modo que estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de

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enero, que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual «no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos».

En la misma línea pueden citarse las Sentencias de 4 de abril de 2006 y la más reciente de 12 de abril de 2007, en la que se ha significado, reiterando jurisprudencia anterior, que cuando del servicio médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste.

En consecuencia, una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente, reseñadas en los antecedentes y a las que se ha hecho referencia en esta Consideración Jurídica, que se acaban de reproducir parcialmente o de citar, lleva a esta Comisión a estimar que no se ha acreditado la existencia de una mala o inadecuada praxis que permita concluir que no fue observada la lex artis ad hoc, ni que los medios utilizados y los tratamientos dispensados a la Sra. A. fueron inadecuados o insuficientes, por lo que falta el nexo de causalidad necesario para que la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada por el reclamante pueda prosperar, sin que el daño alegado pueda ser considerado como antijurídico, sin perjuicio de recordar al mismo tiempo, como reiteradamente lo ha hecho la jurisprudencia, que la medicina no es una ciencia exacta (Vid. S.T.S. de 27 de noviembre de 2000).

IX

En el trámite de audiencia, junto a la existencia de daños por las secuelas físicas y perjuicios económicos, ha alegado la reclamante la inexistencia del consentimiento informado para la realización de la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 6 de julio de 2006 en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” de Zaragoza.

Sin embargo en el expediente existe una fotocopia simple (folio 50) de un documento denominado “consentimiento informado”, fechado el día 29 de octubre de 2003 y firmado por la reclamante y el Dr. F., referido en el que se describe, con referencia a una pieza dental únicamente, la intervención a realizar y se especifican los riesgos que comporta tal actuación: los de carácter general y como específicos, aunque poco probables, “la anestesia temporal o permanente del labio o lingual, por la proximidad del nervio dentario y lingual, aunque no se toquen en la intervención” y “la aparición de neuralgias en esa misa zona”, junto a la indicación de que “esta anestesia no comporta alteración estética ni funcional. Por tanto este consentimiento informado estaba referido a la intervención de la pieza 38, cuya exodoncia se llevó a cabo el día 9 de marzo de 2004, constando en la hoja de “Anamnesis” para el día 26/06/06 “nueva cita para 48”. Estos datos han servido para que la reclamante haya alegado falta de consentimiento informado para la segunda intervención

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quirúrgica, en tanto que en la propuesta de resolución se sustenta que tal consentimiento fue dado para la dos exodoncias, las efectuadas los días 9 de marzo de 2004 y 6 de julio de 2006.

A pesar de que en el informe del especialista en Cirugía Maxilofacial se afirma la constancia de consentimiento informado escrito, pero la cuestión no puede quedar reducida al reconocimiento de la constancia en el expediente de un documento así denominado, sino que necesariamente ha de analizarse su contenido para poder estimar si se ha dado o no cumplimiento a las exigencias legales conforme a lo establecido en la legislación aplicable, de la destacan las Leyes estatales 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), primero, 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica (LAP), y 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, después, así como en la Ley autonómica 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón (LSA).

Como ya lo ha hecho esta Comisión en precedentes Dictámenes (Vid. el nº 163/2003, de 2 de diciembre, el ya citado nº 6/2006, y 68/2006, de 7 de marzo, y nº 128/2007, de 17 de julio), reviste interés recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, y más recientemente en las de 26 de noviembre de 2004, 18 de enero, 20 y 25 de abril, 9 de mayo y 20 de septiembre de 2005), tiene declarado que la LGS disponía en su artículo 10 que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, entre otros, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención» (apartado 6), excepto determinados supuestos que ahora no interesan; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11) lo que da realidad al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La importancia del “consentimiento informado” ha quedado reflejada, con posterioridad a la LGS, en el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (artículo 5), suscrito en Oviedo el día 4 de abril de 1997 y ratificado por España el 23 de julio de 1999, que ha trascendido a la LAP (artículos 8 y 9) y a la LSA (artículos 12 y 13).

Y a este Convenio alude la “exposición de motivos” de la LAP al señalar que “el Convenio trata explícitamente, con detenimiento y extensión, sobre la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes, entre los cuales resaltan el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas, persiguiendo el alcance de una armonización de las legislaciones de los diversos países en estas materias; en este sentido, es absolutamente conveniente tener en cuenta el Convenio en el momento de abordar el reto de regular cuestiones tan importantes”, añadiendo más adelante: ”En particular, merece mención especial la regulación sobre las instrucciones que contempla, de acuerdo con el criterio establecido en el Convenio de Oviedo, los deseos del paciente expresados con anterioridad dentro del ámbito del consentimiento informado”.

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Ya en el texto articulado se define el “consentimiento informado” (art. 3) como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”.

En la LAP se reconoce a los pacientes, en primer lugar, “el derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley”, pero junto al enunciado genérico de este derecho, que ha de garantizar el médico responsable del paciente y los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, también serán responsables de informarle (art. 4.2 y 3). La Ley aporta una precisión de que la regla general de satisfacer este derecho será proporcionar verbalmente la información asistencial. Hasta aquí puede apreciarse una gran coincidencia, que no identidad, entre los artículos 4.1 de la LAP y 10.5 de la LGS, pero la diferencia surge en algo que, en principio, pudiera considerarse como no esencial y sin embargo muy importante para dilucidar las situaciones en las que existan discrepancias entre la Administración Sanitaria y los pacientes, o en su caso los familiares de éstos, a efectos de prueba, y es la exigencia de que de la información asistencial proporcionada verbalmente se deje “constancia en la historia clínica”, debiendo comprender, “como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención”, así como de “sus riesgos y sus consecuencias”, términos mucho más precisos que los que utilizaba la LGS al disponer “que quede constancia por escrito de todo su proceso” (art. 10.11)

Por otra parte, la información clínica (la Ley elude la calificación de asistencial probablemente por razones de redacción) forma parte de las actuaciones asistenciales y, además de ser verdadera, será “comunicada al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad” (art. 4.2), lo que tiene reflejo en el concepto legal del denominado “consentimiento informado”, o mejor, es este concepto el que queda ahora reflejado.

Ahora bien, para que el facultativo pueda recabar el consentimiento escrito del paciente habrá de facilitar a éste información sobre los siguientes extremos (art. 10.1 de la LAP): “a) consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, b) riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención, y d) contraindicaciones”.

Con arreglo a lo indicado en el artículo 8.1, y teniendo muy presente lo dispuesto en el artículo 10.1, la información asistencial ha de ser previa al “consentimiento libre y voluntario del afectado”, al que le servirá para valorar “las opciones propias del caso”, con lo que se vuelve a producir una aproximación a lo que decía la LGS (art. 10.6) pues admite el nuevo texto legal que el consentimiento sea, por regla general, verbal (art. 8.2), pero, imperativamente lo establece la Ley, “se prestará por escrito”, entre otros supuestos, en las intervenciones quirúrgicas (“siendo preciso” para cualquier intervención, sin especificaciones, decía la LGS –art. 10.6), en lo que abunda el apartado el apartado 3 del artículo 8 al decir: “El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto (sic) anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos”. La consecuencia del

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incumplimiento de estas exigencias legales servirá para que (si) la Administración Sanitaria incurra en responsabilidad, no ya por un quebranto de la “lex artis ad hoc” en sentido estricto que deviene en innecesario, sino por incumplimiento de un mandato legal cuando exista una relación con la evolución de la salud del paciente en cualquiera de sus grados, sin desconocer la existencia en ambas Leyes de supuestos en los que no será exigible el “consentimiento informado” (arts. 8.2 de la LAP y 10.6, derogado, de la LGS).

Sin embargo, la claridad de la Ley se desvanece considerablemente en el apartado 2 del artículo 10 ya que en el se establece que “el médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente”, pues no hay grados para que la exigencia del consentimiento por escrito se cumpla en los supuestos detallados en la Ley, por lo que resulta de difícil comprensión la relación directa entre la duda del resultado de una “intervención” y la necesidad del consentimiento escrito.

Ante esta cuestión, esta Comisión Jurídica ha sustentado que ha de entenderse que habrá de quedar constancia escrita en el historia clínica del paciente, salvo que lo que se haya pretendido decir en el texto legal es que la necesidad del consentimiento escrito será siempre exigible conforme a los artículos 4, 8 y 10.1, y de lo que se trata ahora es de graduar la responsabilidad del médico pues su celo en el cumplimiento de la Ley habrá de ser mayor cuando mayor sea la duda en cuanto al resultado, lo que no cabe es aislar este apartado 2 del conjunto de la Ley y de la respuesta que ésta da al Convenio del Consejo de Europa de 1997.

También al Convenio de 1997 se refiere el “Preámbulo” de la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón, en la que se regula de forma análoga a la posterior LAP en derecho del paciente a la información (art. 8), la titularidad del derecho (art. 9) y lo mismo sucede con el consentimiento informado y las excepciones a su exigencia (arts. 12 y 13), sin embargo, no existe en la Ley autonómica una determinación como la contenida en el apartado 2 del artículo 10 de la LAP.

Sobre esta cuestión se ha puesto de manifiesto que «...la información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10,1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1,1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias –Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio-. (....) El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad y actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos» (Sentencia 12-1-2001).- En la propia Carta

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2000/CE 364/01, de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 3, se prescribe respecto a la integridad de la persona: «1.–Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2.–En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley...».

De la documentación que obra en el expediente se deduce que la reclamante no adujo la falta de prestación de un consentimiento informado con el adecuado contenido en su escrito de reclamación, sino que lo ha efectuado por primera vez en el trámite de audiencia, cuando tuvo conocimiento del expediente y, como consecuencia de ello, pudo examinar el contenido de los informes y, en concreto, en el del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, de 26 de febrero de 2007 (folios 46 a 48) se dice, por un lado, que la paciente provenía del servicio de odontología “para exodoncia de cordales inferiores” y, por otro, seguidamente, que “la paciente desea que se le extraiga el tercer mola inferior izquierdo, se le entrega el documento de consentimiento informado que es explicado y leído en mi presencia y firmado por la paciente y después por mí según protocolo de este servicio”.

La consecuencia que cabe deducir de todo lo expuesto es que hubo un defectuoso cumplimiento de la obligación legal a la que se está haciendo referencia. Es cierto que el consentimiento prestado el día 29 de octubre de 2003 estaba referido a una intervención análoga a la que se efectuó el día 6 de julio de 2006, por lo que cabe entender que la paciente tenía conocimiento de los riesgos de la intervención, a la que no se opuso, pero no cabe desconocer que el recuerdo del contenido de tal consentimiento pudo ser muy débil al haber transcurrido casi tres años que lo prestó, máxime cuando el resultado de la intervención de 9 de marzo de 2004 parece que fue totalmente favorable.

Después de lo expuesto, se llega a la conclusión de que la paciente no fue informada adecuadamente, o al menos no consta de forma clara e indubitada, de las consecuencias que podía tener la intervención quirúrgica a las que iba a ser sometida, por el contrario, se ha constatado la inexistencia de nexo causal entre la asistencia médica prestada y el resultado al haber sido observada la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo, no hubo una mala praxis médica o sanitaria en sentido estricto, ya que la falta de consentimiento informado es contraria a la buena praxis sanitaria en sentido general, como se ha explicitado anteriormente.

La consecuencia que se desprende de cuanto antecede no puede ser otra que considerar como no probada la prestación por el paciente de su consentimiento con el contenido adecuado para ser intervenido, previa información facilitada en los términos impuestos por la Ley, y, por ello, la procedencia de estimar que ha existido un incumplimiento susceptible de generar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, sin que pueda desplazarse al reclamante, la prueba de lo alegado por él sobre la información recibida y su toma de decisión de acuerdo con su propia y libre voluntad, ya que devendría en una prueba imposible o “diabólica”, de aquí la inversión de la carga de la prueba.

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Existe una última cuestión a considerar: la relacionada con la atención sanitaria dispensada a la paciente, por su iniciativa, en la Clínica Universitaria de Navarra y por un médico psiquiatra.

Ante tal cuestión ha de indicarse, en primer lugar, que la asistencia preventiva y reparadora, mediante las prestaciones financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad, es función capital del Sistema Nacional de Salud, en cumplimiento de los previsto en los artículos 41 y 43.2 de la Constitución, desarrollados en los artículos 3.2, 6, 18 y 45 y concordantes de la Ley General de Sanidad y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de mayo de 1974”.

El R. D. 63/1995 garantizaba en su artículo 5.3 que “en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción”. Pero interesa destacar que el texto del reproducido apartado 3 del artículo 5 del R.D. 63/1995 es claro y, por tanto, las condiciones que imponía.

La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud establece como una de los principios que la informan “la prestación de una atención integral a la salud, comprensiva tanto de su promoción como de la prevención de enfermedades, de la asistencia y de la rehabilitación, procurando un alto nivel de calidad”, y taxativamente dispone en su artículo 9 que “las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud únicamente se facilitarán por el personal habilitado en centros, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron los medios de aquél, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte”.

Y el R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, que entró en vigor el día 17 del mismo mes, que establece la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su estabilización, ha dispuesto que en el apartado 3 del artículo 4: “La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En estos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva esta excepción (...)”.

Sobre estos supuestos, los de asistencia sanitaria urgente, inmediata y vital, se ha considerado por la Jurisprudencia que el reintegro de gastos es exigible a las Entidades Gestoras de la Seguridad con base en el artículo 102 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, no derogado por el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el R. D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, al estar integrado en el Capítulo IV del Título II del T. R. de 1974 que tiene como epígrafe “Asistencia sanitaria”) y en las disposiciones de desarrollo, siempre que medie una denegación injustificada de una solicitud de asistencia, es decir, una negación pura y simple, y además se trate de una asistencia urgente de

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carácter vital, concepto cuya interpretación para ser aplicado está muy elaborado por la jurisprudencia del orden social.

De lo expuesto se desprende que ha de rechazarse, por evidente, que se esté ante un supuesto de urgencia vital.

XI

Rechazada la procedencia de indemnizar el daño alegado por la intervención quirúrgica que le fue practicada a la reclamante, así como el reintegro de gastos solicitados por atención en consultas o centros privados, no sucede lo mismo con el daño relacionado con el defectuoso cumplimiento de la obligada y previa prestación del consentimiento informado, por lo que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12.2 del RPRPAP, ha de hacerse un pronunciamiento sobre la cuantía de la indemnización, al reconocerse la existencia de un daño moral que habrá de ser indemnizado por la Administración sanitaria.

La fijación de la cuantía presenta dificultades, como ha señalado el Tribunal Supremo en la anteriormente mencionada Sentencia de 25 de abril de 2005 (f. d. sexto –D), ya que no existen parámetros objetivos a los que ajustarse para una valoración de este tipo -daño moral-, por lo que “la subjetividad es este caso es inevitable (según tenemos dicho, entre otras Sentencias, en la STS de 20 de julio de 1996; STS de 21 de abril de 1998; STS de 13 de julio de 2002; todas ellas de esta sección 6ª de la Sala 3ª)”.

Pues bien, actualizadas para el año 2008 las tablas del Anexo I del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado para el año 2008 por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de 2008, y aplicando el principio llamado de deuda de valor, en virtud del cual un sistema adecuado para actualizar el importe de la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración es el fijar la cuantía con arreglo al momento en que se decide sobre ella, sin que proceda una adición por intereses, y teniendo en cuenta no sólo el carácter orientativo de las tablas, sino lo indicado sobre las dificultades de cuantificar las indemnizaciones por pretium doloris, se estima que la cuantía de la indemnización a satisfacer por este concepto a P.A. de 1.500 €.

Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:

“Que, en disconformidad, en parte, con la propuesta de resolución, por la razones expuestas en el cuerpote este Dictamen, se considera que concurren en este supuesto los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico para estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada por P.A. por daños relacionados con la atención sanitaria que le fue dispensada en el Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza, con cuantificación de las indemnizaciones conforme a lo señalado en la Consideración Jurídica XI del Dictamen y únicamente por el concepto que en la misma se especifica”.

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En Zaragoza, a doce de febrero de dos mil ocho.