Dch. Int. Publico. 1º Parcial

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    INTERNACIONALPBLICOPrimer parcial (Parte primera. Temas 1 a 21)

    jose vivero russo uned 2009/2010

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    Viveiro, marzo de 2010Estimados compaeros:

    Pongo a vuestra disposicin los apuntes que he realizado correspondientes al primer parcial de la asignatura Derecho Internacional Pblico. Este trabajo se compone de dos partes que os presento de forma independiente:

    El contenido de la primera parte figura incorporado a los folios que siguen a esta presentacin. Se trata de un resumen de la materia objeto de examen, que se corresponde a los primeros 21 temas de la asignatura.

    La segunda parte figura como documento independiente a la anterior. En ella os presento las preguntas ms frecuentes realizadas por el Departamento de la asignatura desde febrero de 2004 hasta septiembre de 2009, tratando de dar respuesta a su contenido.

    Tanto la primera como la segunda parte se adaptan fielmente al libro del profesor D. Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, dcimosptima edicin. Todos los que estudies por una edicin posterior debeis de revisar si se adapta a la presente, o, lo que es lo mismo, al programa del curso 2009/2010. No obstante, en ningn caso mi humilde trabajo intenta sustituir al libro de texto, sino ms bien todo lo contrario: servir como complemento al mismo.

    En la confeccin de estos apuntes he tenido un objetivo claro: tratar de resumir, debido a la amplitud del temario, extrayendo del libro de texto los conceptos que consider fundamentales. En relacin a esta labor me interesa comentaros lo siguiente:

    Podra haber resumido ms, pero entend que hay partes que explicadas con mayor amplitud ayudaba a entenderlas mejor. A veces, el resumir mucho, deja entrecortado el contenido, haciendo ms difcil su interpretacin.

    Independientemente de lo anterior, la amplitud de los apuntes se debe tambin a que figuran incorporados como introduccin, en cada uno de los 21 temas que siguen, unos comentarios realizados por el Departamento de la asignatura (que fueron extrados del curso virtual). Estos comentarios no es necesario estudiarlos, pero me pareci conveniente, al menos, revisarlos. Especialmente, en los temas del Derecho del Mar, sera incluso conveniente estudiarlos, ya que ayudan a entender mucho mejor esta materia y evidencian aspectos que no figuran en el libro de texto.

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    Igualmente mi temario aparenta mayor volumen debido a la separacin entre prrafos y a que fueron incorporados esquemas y croquis que no figuran en el libro de texto, como, por ejemplo, los grficos en el Derecho del mar.

    Como complemento a la materia no olvideis revisar el curso virtual de la asignatura, ya que os pueden interesar los contenidos que all aparecen.

    Un ltimo consejo: indudablemente, como en todas las asignaturas, debemos centrarnos y llevar muy bien preparadas al examen las preguntas ms frecuentes que aparecieron en aos anteriores. Ahora bien, os aconsejo tambin revisar toda la materia que entra en cada parcial de esta asignatura y ello, por cuatro motivos para m muy claros: se disfruta de una materia bonita en su conjunto; ayuda a entender el contenido y funcionamiento del DIP, con conceptos y criterios aplicables a otras ramas del derecho; se lleva un refuerzo de la materia por si el Departamento formula alguna pregunta nueva, diferente a la de aos anteriores; por ltimo, y para m el aspecto ms importante, es que ayuda a comprender mucho mejor las preguntas ms frecuentes que aparecieron en las diferentes pruebas presenciales anteriores. El trabajo ms difcil es dar lectura al libro de texto para trasformarlo en apuntes. Una vez hecho esto el recorrido por los diferentes apartados se hace ms velozmente. No obstante, intentar siempre llevar perfectamente preparadas las preguntas de anteriores examenes.

    No poda terminar este escrito sin deciros que pienso que esta materia se digiere bastante bien, a modo casi de libro lectura. No se si exagero si os digo que con una atenta lectura se capta ya todo su contenido.

    Os deseo nimo para el estudio de esta materia y xito para superarla, independientemente de los apuntes y formas que elijais para su preparacin. En esta pgina existen apuntes muy vlidos de otros compaeros que a m tambin me han ayudado para aprobar este parcial. En cualquier caso, espero que mis consejos os beneficien ms que os perjudiquen.

    Indudablemente este trabajo lo he confeccionado con un criterio de esfuerzo para la superacin de mi examen, pero siempre consciente de que con l poda ayudar y orientar a muchos compaeros, algo que me satisface tanto como el propio logro personal.

    Un saludo cordial,

    Jos Vivero Russo

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    LECCIN 1. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

    Comentarios del Departamento de DIP

    Por Derecho internacional en sentido amplio entendemos el Derecho que regula las relaciones de la sociedad internacional. Por el hecho mismo de su existencia, los Estados estn sometidos a reglas internacionales, tanto a las consuetudinarias como a las nacidas de tratado, en su comportamiento con los dems miembros de la sociedad internacional. En este sentido el orden internacional recorta la soberana que el Derecho constitucional ha predicado de modo tradicional de todos los Estados.

    Esto que acabamos de decir no es obstculo para que el Derecho internacional considere que los Estados son sujetos dotados de imperium. Precisamente una de las mayores dificultades que presenta este ordenamiento jurdico es la comprensin del Estado como sujeto y al mismo tiempo creador de la regla internacional. De aqu se derivan mltiples consecuencias que constituyen el ncleo bsico de toda una serie de instituciones internacionales, tales como el principio de la igualdad de los Estados, el del respeto recproco a sus respectivas soberanas territorial y personal, el de la inmunidad jurisdiccional, etc.

    Este Derecho se caracteriza tambin por su carcter evolutivo, acompaando al desarrollo de la sociedad internacional, y, aunque en lneas generales pretende la consecucin de una paz generalizada, no logra impedir las tensiones y el desencadenamiento de hostilidades de una sociedad fundamentalmente conflictiva.

    1. INTRODUCCIN

    Si consideramos al Derecho en general como un conjunto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos, debemos inmediatamente referirnos a la sociedad en la que estos individuos estn insertos. Esta afirmacin es predicable de cualquier ordenamiento jurdico, pero en el caso del ordenamiento jurdico internacional se hace ms evidente.

    La sociedad internacional (SI) es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha nacido en su propio seno y en l se ha perfeccionado, al correr de los tiempos, en los diferentes intentos de organizar dicha sociedad por medio de normas que se agrupan en el llamado Derecho Internacional Pblico o Derecho de Gentes (DI).

    La compleja estructura de la SI, su constante estado de evolucin y el ensanchamiento de las relaciones internacionales, hace muy difcil dar un concepto de DI. No obstante, intentaremos en este tema aproximarnos a este concepto, partiendo de una serie de cuestiones.

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    2. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y EL DERECHO DE GENTES. UNA PERSPECTIVA HISTRICA

    Origen histrico del DI

    El DI surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminacin. La formacin a lo largo de la historia de distintos grupos humanos polticamente organizados e independientes entre s, dio origen a algunos principios jurdicos reguladores de los contactos entre estos grupos, forjndose lentamente un ncleo normativo rudimentario cuya eficacia y amplitud fue muy diversa en razn del grado de desarrollo o evolucin, tanto de dichos grupos como de la cultura en la que se insertaban.

    El DI se ha configurado histricamente de distinta manera en razn del contenido y grado de evolucin particulares de cada cultura (sea la china, la hind, la islmica, la occidental, etc.) significndose como un sistema propio de normas reguladoras de las relaciones entre los distintos grupos humanos organizados presentes en cada una de ellas.

    Rasgos principales del DI clsico

    La forma histrica ms importante del ordenamiento internacional es la que denominamos DI clsico, que tuvo sus races en la Europa Occidental del siglo XVI y perdur, al menos, hasta 1945.

    En la evolucin de la SI y del DI clsico pueden distinguirse tres sistemas de organizacin social distintos:

    El sistema europeo de Estados

    La Paz de Westfalia (siglo XVII) consagr el nacimiento del sistema europeo de Estados, basado en el Estado moderno, cuyo proceso de formacin culmina en los siglos XV y XVI en los Reinos de Castilla, Aragn, Portugal, Francia e Inglaterra. Hablamos de una sociedad de Estados que se circunscribe a lo que hoy conocemos con el nombre de Europa, no slo geogrfica, sino tambin cultural y polticamente.

    El Derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho descentralizado e inorgnico, es decir, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables; un derecho que encontraba su origen en la prctica estatal, la cual, a partir de acuerdos y usos particulares, iba desarrollando lentamente normas de carcter general.

    El sistema de Estados de civilizacin europea

    El sistema europeo de Estados va a conocer una decisiva ampliacin de su horizonte geogrfico y humano con ocasin de la ocupacin y europeizacin del Continente americano durante el siglo XVIII. Este hecho originar la transformacin de ese sistema europeo en otro sistema de Estados de civilizacin europea, fundamentado en una comn tradicin cultural llevada al nuevo continente por las sucesivas oleadas de emigrantes y en la consecuente recepcin de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas Repblicas americanas.

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    Pero este trnsito de un sistema de Estados a otro no se caracteriza exclusivamente por una ampliacin geogrfica de la SI. El siglo XVIII traer dos tipos de cambios: modificaciones en concepciones polticas y transformaciones en concepciones econmicas y sociales.

    La mal llamada Sociedad de Estados civilizados

    La gran revolucin industrial del siglo XIX brind los medios para acelerar la expansin de la cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliacin del sistema original en la llamada Sociedad de Estados civilizados.

    Esta sociedad queda determinada por una concepcin eurocntrica de la Historia, conforme a la cual la humanidad extraeuropea gravitaba en torno a Europa, es decir, en torno a los criterios y pautas de la civilizacin occidental. En particular, la aceptacin de los principios del derecho occidental constituy la condicin inexcusable para que cualquier poder extraeuropeo pudiera incorporarse a la familia de las naciones civilizadas, es decir, pudiera ser reconocido como sujeto del DI. Los Estados occidentales pusieron gustosamente a su servicio tales principios, imponiendo la colonizacin de continentes enteros (como frica) por la va del descubrimiento, de la ocupacin y del sometimiento de las poblaciones autctonas, en virtud de una pretendida insuficiencia del nivel de civilizacin de esos grupos humanos en relacin con la cultura occidental. La consecuencia ms importante de esas ampliaciones del sistema fue precisamente el establecimiento de relaciones de hegemona y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas.

    La SI se reduca, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales (la gran mayora europeos), del que era expresin genuina un DI liberal, radicalmente descentralizado y oligocrtico.

    3. ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORNEA

    La SI contempornea es universal, compleja, heterognea, fragmentada y poco integrada, pero interdependiente, en la que cada vez hay ms intereses colectivos.

    La SI es universal

    La SI es universal porque que forman parte de ella todos los Estados de la Tierra, que estn ligados por el Ordenamiento internacional general.

    Puede afirmarse que por primera vez en su historia, la Comunidad internacional se ha universalizado, una vez que han accedido a la independencia la mayora de los territorios sometidos a dominacin colonial, su constitucin como Estados y su integracin en la Comunidad internacional. Cada parcela de territorio est bajo la jurisdiccin de un Estado soberano o tiene un rgimen de administracin ms o menos asumido como vlido por la Comunidad internacional.

    El tiempo de las grandes conquistas y de los espacios vrgenes ha desaparecido por completo. Los fenmenos semidescolonizadores producidos con posterioridad, como la desintegracin de la URSS y su desmembramiento en nuevos Estados o la divisin de antiguos Estados producto de los nacionalismos, han aadido unos nmeros ms al conjunto de Estados, pero no han aportado ya nada al carcter universal de la Comunidad internacional.

    La SI es compleja

    La SI es compleja por la impresionante lista de problemas diversos pendientes de resolver, desde el imparable aumento de la poblacin y la pobreza extrema de muchos pases en desarrollo hasta el deterioro y la contaminacin del medio ambiente, pero tambin por la importancia e intensidad de los cambios que se producen en muy variados frentes. La complejidad no se da slo en el terreno poltico, sino tambin en el econmico, en el cultural o en el social.

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    La SI es heterogna

    La SI es heterognea por la desmesurada desigualdad econmica entre Estados desarrollados y en desarrollo, que divide de hecho a stos en dos mundos bien diferentes (el Centro y la Periferia, o el Norte y el Sur, segn se prefiera).

    Tambin es heterognea por la evidente desigualdad del poder poltico entre las grandes potencias y el resto de Estados, que es en buena medida complemento y consecuencia de la escisin anterior (todas las grandes potencias son Estados desarrollados). Esa misma heterogeneidad se extiende tambin, aunque no de la misma forma, al poder militar (donde destaca la gran superpotencia norteamericana, seguida de un conjunto de potencias medias y, finalmente, el resto de los Estados).

    La SI est muy fragmentada y poco integrada

    La SI est muy fragmentada y poco integrada porque su grado de institucionalizacin sigue siendo relativo. Ello no significa que no exista integracin o institucionalizacin de la SI: segn la Unin de Asociaciones Internacional, en el ao 2000 existan alrededor de 250 Organizaciones internacionales de las que 180 son regionales. Estas Organizaciones internacionales de mbito universal y regional actan como cauces e instancias de la cooperacin entre los Estados en campos especficos, sobre todo en materia econmica, social y tcnica; pero predomina la fragmentacin impuesta por las diferencias econmicas, polticas y culturales entre los Estados.

    La SI es interdependiente

    La SI es interdependiente porque los Estados nunca fueron siquiera relativamente autosuficientes. Todos ellos se encuentran en situacin de dependencia, incluso las grandes potencias, lo que obliga a una lgica complementariedad que compense suficientemente la muy heterognea distribucin de fuentes de energa, recursos y poblacin entre todos los Estados del sistema.

    La SI es una sociedad de riesgos globales

    La SI es una sociedad de riesgos globales como causa directa del proceso de mundializacin y de interdependencia. Las barreras que han desaparecido con el proceso de mundializacin no slo han permitido una circulacin ms libre de los factores de produccin, sino tambin de los criminales, de los grupos terroristas o de la contaminacin. Por muy perfeccionado que sea el sistema defensivo de un Estado es muy difcil que pueda evitar una accin criminal, un atentado terrorista o una catstrofe ecolgica en el corazn de su territorio. Fenmenos como los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos o el aumento del cncer o de la temperatura de la tierra por el deterioro de la capa de ozono son ejemplos de esa situacin. Todo ello ha reforzado la idea de la existencia de intereses colectivos para lo que es necesario una accin colectiva multilateral.

    En resumen, la SI contempornea sigue siendo descentralizada e interestatal, slo est parcialmente organizada y se distingue, en orden de importancia, por dos grandes escisiones:

    La escisin econmica entre Centro y Periferia o Norte y Sur.

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    La escisin poltica entre una superpotencia, un conjunto de potencias medias y el resto de Estados.

    La SI contempornea responde a la interaccin de variables muchas veces contradictorias, que sitan al Estado en el centro de complejas tensiones, en las que interpreta, a la vez, papeles protagonistas y de actor secundario. Dependiendo del lugar que ocupe, podemos identificar tres estructuras presentes en el sistema internacional:

    Una estructura relacional reflejada en una SI predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada.

    Una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperacin institucionalizada a travs de las Organizaciones internacionales.

    Una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que se encuentra todava en proceso de formacin.

    Las tres estructuras anteriores coexisten en la SI contempornea. Ninguna de ella tiene vocacin de sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura nica de la SI contempornea.

    4. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

    En sentido amplio, entendemos por DI el sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento jurdico de la SI contempornea. Esta definicin requiere algunas precisiones:

    Sistema de normas y principios. Con este trmino nos referimos a dos aspectos esenciales:

    Entendemos que el Ordenamiento jurdico no es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto, que por sus conexiones forma un sistema.

    Con el trmino sistema pretendemos resaltar su aspecto dinmico, es decir, de la produccin y cambio de las normas y de su aplicacin, as como de sus relaciones o conexiones.

    El referido Ordenamiento tiene carcter jurdico, lo que debe diferenciarlo de la Moral y de la Cortesa internacional.

    A nuestro juicio, lo que realmente diferencia la Moral internacional y DI es el diferente grado de sancin y, ms exactamente, por lo que se refiere al ordenamiento internacional, la responsabilidad internacional que origina la violacin del DI.

    La Cortesa ha tenido y tiene una gran importancia en el mbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurdicas cuando al elemento material de repeticin de actos se une la opinio iuris o convencimiento de que ellos obligan jurdicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la transformacin de usos sociales en costumbres jurdicas. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomtico (inmunidades y privilegios) nacieron por esa va. Ahora bien, lo que verdaderamente nos interesa es diferenciarlos. Mientras que la violacin de las normas de cortesa no engendra responsabilidad internacional, la infraccin de una norma jurdica, por el contrario, s da origen a la misma.

    Historicidad

    Al ser el Derecho un producto en transformacin, debemos acentuar la nota de la historicidad. Esa nota es la que provoca que dichas normas deban ser interpretadas y aplicadas en

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    el marco del conjunto del sistema jurdico vigente en el momento en que se practica la interpretacin.

    5. LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO(EN EL LIBRO DE TEXTO FIGURA COMO: LOS PRINCIPIOS BSICOS DEL DI CONTEMPORNEO)

    Los principios formulados en el artculo 2 de la Carta de la ONU de 1945 establecen las obligaciones principales a que se somete la conducta de los rganos y de los miembros de las Naciones Unidas. Son reglas de organizacin muy generales que pretenden enmarcar jurdicamente el comportamiento de los rganos de la ONU y las relaciones entre los Estados miembros, con el objetivo de propiciar la paz y la seguridad internacionales. Inicialmente eran cinco, a los que se incorporaron posteriormente dos ms mediante la Resolucin 2625 de la Asamblea General de 24 de octubre de 1970, que incluye como anexo la Declaracin donde se proclama que estos principios constituyen principios bsicos de derecho internacional.

    La Resolucin 2625, sobre todo, declara y desarrolla progresivamente normas de DI ya existentes, como los cinco principios incluidos en la Carta de 1945, y que son, por tanto, comunes a ambas:

    Principio de igualdad soberana de los Estados. Principio de buena fe. Principio del arreglo pacfico de las controversias. Principio de la prohibicin de la amenaza o del uso de la fuerza. Principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos.

    A estos cinco principios hay que sumar dos ms, que son privativos de la Resolucin 2625, porque no aparecen recogidos taxativamente en la Carta:

    Principio de no intervencin. Principio de la cooperacin pacfica entre los Estados.

    Esta relacin de principios no es exhaustiva, sino que la relacin de principios est siempre abierta y puede ampliarse, mediando el consensus necesario para ello. La evolucin en el consensus de los Estados no slo afecta al nmero de los principios, sino tambin a su contenido y a la interaccin y, a veces, contradiccin entre ellos.

    Los principios enumerados constituyen para la mayora de la doctrina el marco normativo del DI contemporneo y su principal sea de identidad, ya que, por su propio contenido y por la prctica estatal que los ha seguido, ocupan una posicin central en el ordenamiento y vienen a representar formalmente la expresin de su estructura general en la presente etapa de su evolucin histrica.

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    6. CARACTERES Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

    Derecho internacional general y derecho internacional particular

    La variedad de relaciones en la sociedad internacional permite distinguir dos grandes categoras en las reglas internacionales: las que constituyen el denominado Derecho internacional general y el Derecho internacional particular. El criterio que informa esta distincin nace del distinto mbito de aplicacin de unas y otras reglas.

    El Derecho internacional general es el universal, aplicable a todos los Estados por el hecho de ser miembros de la Comunidad internacional.

    El Derecho internacional particular es normalmente el constituido por pacto o convencin aplicable a los Estados que hayan consentido en obligarse por dichas normas.

    Salvo el supuesto muy singular de la Carta de las Naciones Unidas no hay, probablemente, acuerdo alguno que vincule a todos los Estados sin excepcin.

    El ius cogens

    El ius cogens son aquellas normas dotadas de una particular densidad, que en virtud de sta se imponen y prevalecen sobre todas las dems.

    El prrafo segundo del artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados, establece que Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Ejemplo de estas normas seran las relacionadas con el Derecho humanitario o la prohibicin absoluta de la tortura o el genocidio.

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    Resumen del anterior apartado por el libro de texto

    CARACTERES Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

    CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICOEl DI ha pretendido siempre regular las relaciones de la SI en cuanto grupo social en cada

    etapa histrica. Por ello, los caracteres principales del ordenamiento jurdico internacional actual estn especialmente marcados por los caracteres de la SI contempornea.

    Distinguimos tres estructuras formales presentes en el sistema social internacional: Una estructura relacional reflejada en una SI predominantemente interestatal, descentralizada,

    paritaria y fragmentada, que impone una relacin jurdico-formal de carcter tambin relacional, regida por los principios de igualdad soberana y no intervencin.

    Una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperacin institucionalizada a travs de las Organizaciones internacionales, regida por el principio de cooperacin pacfica.

    Una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que se encuentra todava en proceso de formacin y que propende o debe propender a un perfeccionamiento de la Comunidad y a una mayor humanizacin de la misma.

    Las tres estructuras anteriores coexisten en la SI contempornea. Ninguna de ellas tiene vocacin de sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura nica de la SI y del DI contemporneo.

    Caracteres derivados de la estructura relacional

    La estructura relacional u horizontal est formada por el ncleo histrico u originario de las relaciones interestatales y regula la mera coexistencia de estos poderes. En la estructura relacional o descentralizada son los Estados los nicos sujetos que intervienen en la creacin y aplicacin de las normas.

    Uno de los rasgos ms caractersticos de este ordenamiento viene representado por la extraordinaria relevancia del consentimiento del Estado soberano. Esta relevancia del consentimiento atribuye al DI una serie de caracteres que se reflejan tanto en la creacin como en la aplicacin de las normas internacionales.

    Carcter relativo del derecho convencional, es decir, el nacido de los Tratados. Los Estados estn obligados por aquellas normas convencionales a las que han dado su consentimiento, de forma que lo que es norma para unos (los que han dado su consentimiento), no lo es para otros (los que no lo han dado).

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    Carcter recproco. Las normas no nacen del consentimiento de un solo Estado, sino de la confluencia del consentimiento de dos o ms Estados. Incluso en los tratados multilaterales, la regla general es que cada Estado d su consentimiento en obligarse con cada uno de los Estados que hayan asumido la misma obligacin.

    La reciprocidad en el mbito de la creacin de las normas implica que los Estados estn obligados por la norma slo frente a los Estados que han dado tambin su contenimiento a la norma y slo en la medida en que coincidan los consentimientos de ambos en esa norma.

    El carcter recproco tambin se manifiesta en el mbito de la aplicacin. Cuando un Estado se ha obligado frente a otro a algo, slo el Estado frente al que se ha obligado puede exigirle el cumplimiento de esa obligacin.

    Igualmente, la reciprocidad se manifiesta a travs de la pervivencia de la autotutela, a travs de la adopcin de medidas de retorsin y de represalia o contramedidas, siendo cada Estado por s mismo el que decide en una situacin concreta la valoracin jurdica que le merece, as como las medidas de autotutela a adoptar.

    Cracter dispositivo. Al tener la norma convencional su origen en el consentimiento de los Estados, esos mismos Estados pueden excluir la aplicacin de la norma o modificar su contenido mediante ese mismo consentimiento. De esta forma, en el marco de la estructura relacional donde todos los Estados son formalmente iguales, nada impide a dos o ms Estados que estn obligados por un tratado multilateral, salvo que la propia norma lo prohba, a pactar para sus relaciones mutuas que dicha norma no se aplicar o que el contenido de la misma ser otro distinto. En otras palabras, los Estados, a travs del acuerdo entre ellos, pueden disponer del contenido y alcance de las normas. No obstante, esto no significa que los Estados puedan disponer de todas las normas, sino que el carcter dispositivo se ve limitado.

    Carcter particularista. El particularismo tiene tambin su origen en la preeminencia del consentimiento. En una sociedad heterognea y fragmentada, no es fcil que los consentimientos de todos los Estados coincidan en obligarse por las mismas normas. Aparece as un gran nmero de normas a las que ha dado su consentimiento slo un grupo de Estados y que constituyen un DI particular para los mismos. La relativa homogeneidad cultural de una determinada regin o la afinidad ideolgica, econmica u otra de un grupo de Estados, favorece la creacin de reglas particulares para esos Estados, distintas de las reglas que rigen las relaciones de otros grupos de Estados o de la SI en su conjunto. Naturalmente, el afirmar el carcter preferentemente particularista del DI no significa negar la existencia de reglas generales que obligan a todos los Estados.

    Caracteres derivados de la estructura institucional

    La estructura institucional o vertical est basada en la existencia de una pluralidad de Organizaciones internacionales creadas por los Estados y en las que estos participan como miembros, dando origen a normas de cooperacin.

    Las Organizaciones internacionales han tenido una incidencia innegable en los caracteres del DI contemporneo. Esta incidencia se manifiesta, principalmente, en la limitacin y modulacin de los caracteres del DI derivados de la estructura relacional, tanto en el mbito de la creacin de las normas, como en el de su interpretacin, aplicacin y solucin de diferencias.

    Las Organizaciones internacionales, representativas de ese segundo tipo de estructura, suponen la creacin de entes con autoridad, distintos a los Estados. Los Estados pasan a ser no slo partes del tratado constitutivo, sino miembros de la organizacin y, por tanto, a estar sometidos a la Organizacin en el ejercicio de sus competencias. Ese lmite a la soberana

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    implica lmites a la funcin del consentimiento en la creacin, interpretacin y aplicacin del DI y, por tanto, lmites a los caracteres relativo, recproco y particularista.

    Caracteres derivados de la estructura comunitaria: normas protectoras de intereses colectivos, normas de ius cogens y obligaciones erga omnes

    La estructura comunitaria est regida por el principio de la solidaridad y se encuentra en proceso de formacin. Esta tercera estructura se va a reflejar en los caracteres del DI a travs de sus manifestaciones, entre otros, en los intereses protegidos por las normas, en la naturaleza normativa de las reglas y en el modo de aplicacin forzosa de los derechos establecidos en dichas reglas.

    Por razn al inters protegido por las normas internacionales

    Existen reglas o normas que pretenden satisfacer determinados de intereses:

    El inters individual de los sujetos estatales y que son propias de la estructura relacional (como la mayora de reglas que atribuyen o reconocen la competencia del Estado sobre el espacio y las personas).

    El inters comn de un grupo de Estados y que son propias de la estructura institucional (como las reglas que se ocupan de la cooperacin para el desarrollo en el seno de las Organizaciones internacionales).

    Los intereses colectivos. Protegen intereses colectivos esenciales de la Comunidad Internacional (CI) en su conjunto, que pretenden la realizacin solidaria de un cierto orden pblico internacional. Estas reglas son caractersticas de una tercera estructura que podemos denominar comunitaria, en el sentido de que se trata de una estructura en proceso de cristalizacin, ya que faltan actualmente en el sistema internacional lazos de solidaridad material suficientes para hablar de una CI. Puede servirnos de ejemplo de este grupo de normas la regla que prohbe la agresin, la regla que prohbe el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominacin colonial y la regla que prohbe la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares.

    La consolidacin de la estructura comunitaria no niega las otras dos estructuras, es decir, el DI relacional y el DI institucional, sino que se basa en ellas. Las reglas propias de la estructura comunitaria ponen bien de manifiesto las profundas relaciones entre estructuras, ya que esas reglas se han gestado paralelamente en los marcos relacional e institucional a travs de la prctica estatal y de las Organizaciones internacionales, en particular de la ONU, para terminar constituyndose en normas del nuevo DI comunitario, que pretende informar el ordenamiento internacional contemporneo en su totalidad.

    Por razn de la naturaleza normativa de las reglas

    Normas de derecho dispositivo (ius dispositivum). Son las ms numerosas y las nicas a las que hasta ahora habamos hecho referencia. Dos o ms Estados pueden, mediante acuerdo, excluir su aplicacin o modificar su contenido en sus relaciones mutuas.

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    Pretenden satisfacer los intereses individuales y comunes de los Estados, propios de las estructuras relacional e institucional.

    Normas de derecho perentorio o imperativo (ius cogens). Muy escasas en nmero. No admiten la exclusin o la modificacin de su contenido y declaran nulo cualquier acto contrario al mismo. Pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo el grupo social, que son propios de la nueva estructura comunitaria y que exigen reglas cualificadas por su grado de obligatoriedad, lo que conlleva la superior jerarqua de las mismas frente al resto de normas del ordenamiento. En su virtud, los artculos 53 y 64 del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en el que Espaa es parte, establecen la nulidad o terminacin de los tratados contrarios a una norma de ius cogens, ofreciendo adems el art. 53 una nocin de norma imperativa. Estas normas de ius cogens suponen un lmite importantsimo al valor del consentimiento en el DI y, por tanto, no slo al carcter dispositivo del DI, sino tambin al carcter relativo y al carcter recproco.

    Normas de derecho dispositivo(ius dispositivum)

    Normas de derecho imperativo (ius cogens)

    Son las ms numerosas. Son muy escasas.

    Dos o ms Estados pueden excluir su aplicacin o modificar su contenido.

    No admiten la exclusin o la modificacin de su contenido y declaran nulo cualquier acto contrario al mismo.

    Pretenden satisfacer intereses individuales y comunes de los Estados, propios de las estructuras relacional e institucional.

    Pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo el grupo social, que son propios de la nueva estructura comunitaria.

    Relevancia del consentimiento Suponen un lmite al valor del consentimiento.

    Por razn del modo de aplicacin forzosa de los derechos establecidos en dichas reglas

    Autotutela. La aplicacin de los derechos otorgados por las reglas relacionales se realiza por el Estado directamente afectado (autotutela) frente al Estado autor del incumplimiento.

    Tutela organizada. La aplicacin de los derechos otorgados por las reglas institucionales se realiza en el seno de las Organizaciones internacionales (tutela organizada) mediante medidas adoptadas por sus rganos, de acuerdo siempre con las competencias atribuidas por el tratado fundacional de cada Organizacin.

    Ambos mecanismos (autotutela y tutela organizada) constituyen las formas propias de aplicacin forzosa de las normas dispositivas.

    Tutela colectiva. Los intereses colectivos esenciales que pretenden proteger las reglas imperativas se traducen en obligaciones de una importancia particular, que conciernen a todos los Estados, es decir, son obligaciones que tienen los Estados frente a toda la CI u obligaciones erga omnes. Esta distincin entraa que, en el caso de incumplimiento de una obligacin erga omnes, se produzcan efectos que no slo implican al Estado autor de la violacin y al Estado lesionado, sino a todos los Estados e incluso a la CI organizada. El reconocimiento de efectos jurdicos para todos los Estados plantea tambin la cuestin de que todos los Estados (y no slo el directamente afectado por la violacin de la obligacin)

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    pueden poseer la facultad de reclamar solidariamente su cumplimiento frente al Estado autor de la violacin (tutela colectiva).

    AUTOTUTELA ESTADO FRENTE A ESTADOTUTELA ORGANIZADA EN EL SENO DE LAS OITUTELA COLECTIVA TODOS LOS ESTADOS

    Caracteres derivados de la heterogeneidad de la Sociedad Internacional.La desigualdad entre los Estados y sus repercusiones normativas.

    La heterogeneidad de la SI contempornea se manifiesta principalmente en la desigualdad de poder econmico y poltico de los Estados. Desde un punto de vista jurdico, la hegemona de las grandes potencias se percibe principalmente en tres mbitos:

    En el papel destacado que desempean en el proceso de creacin y cambio de las normas (sobre todo en dominios que interesan al conjunto de la SI, como por ejemplo, el Derecho del Espacio ultraterrestre, tanto en el plano consuetudinario como en el convencional).

    En el status privilegiado que tienen en muchas Organizaciones Internacionales.

    Hegemona en el plano normativo consuetudianario. Se traduce en la nocin de Estados interesados, entendiendo por tales los que tienen oportunidad de participar en el proceso de creacin o cambio de una norma, contribuyendo con su conducta a la formacin de una determinada prctica. Ello significa que la situacin geogrfica, econmica o tecnolgica de cada Estado repercute inevitablemente en su posible participacin en un proceso normativo determinado y que la condicin de una prctica suficientemente general se entiende referida slo a los Estados interesados. Es obvio que en el Derecho del Mar, el protagonismo de la prctica corresponde a los Estados con litoral y dotados con poderosas flotas mercante y de guerra.

    Hegemona en el plano normativo convencional. Se aprecia, por ejemplo, en el fracaso de los antiguos Estados socialistas y de los Estados en desarrollo en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados, al intentar introducir en el texto del futuro Convenio de Viena de 1969 la prohibicin y consiguiente nulidad de los tratados conseguidos, no slo por medio de la amenaza o uso de la fuerza, sino mediante cualquier otro medio de presin poltica, econmica o militar.

    Hegenoma en el status privilegiado en muchas Organizaciones internacionales. En este caso se aprecia todava ms la hegemona que tienen las grandes potencias y otro pases grandes, tal como lo reflejan, en la Unin Europea, el nmero de representantes en el Parlamento Europeo elegidos en cada Estado miembro o el voto ponderado de los Estados miembros cuando el Consejo adopta un acuerdo por mayora cualificada.

    CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICOConsideramos como normas internacionales todas aquellas que se producen conforme a un

    proceso de creacin normativo propio del ordenamiento internacional.

    El mbito de validez del DIP es potencialmente ilimitado, ya que en principio cualquier materia puede terminar siendo regulada por el DI. As ha sucedido con los derechos humanos, regulados durante mucho tiempo solamente por los ordenamientos internos, pero que tras la Carta de la ONU de 1945 y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, seguidas por la celebracin de importantes tratados internacionales de mbito universal, es hoy da una materia tambin incorporada al mbito del DIP, sin excluir por ello que siga siendo objeto de la competencia

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    de los ordenamientos internos, si bien muy influidos por el desarrollo de la regulacin jurdica internacional en esta materia. As, por ejemplo, el artculo 10.2 CE.

    No obstante, hay un ncleo duro de materias y de normas que han sido histricamente el germen de la estructura tradicional o relacional del DIP y que han dado su contenido originario e imprescindible a este ordenamiento. A partir de este ncleo necesario de normas, el ordenamiento internacional se ha ido extendiendo por obra de la voluntad de los Estados, ya que han sido stos los que han ido estableciendo de forma gradual los mbitos materiales sobre los que deseaban cooperar con otros Estados con la ayuda en este caso del Derecho convencional, para convertir progresivamente ciertas materias en objeto de ordenacin internacional. Es as como se ha gestado la estructura institucional del DI con ocasin de la cooperacin bilateral o multilateral de los Estados, sea o no organizada, es decir, se lleve a cabo ya dentro o bien fuera de las Organizaciones Internacionales.

    ESPECIAL REFERENCIA AL UNIVERSALISMO Y PARTICULARISMO. DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y DERECHO INTERNACIONAL PARTICULAR

    Por razn del alcance o mbito de aplicacin de las normas internacionales debemos distinguir entre normas universales o generales, por un lado, y normas particulares, por otro, o, lo que es lo mismo, la relacin y tensin entre un sistema jurdico comn o general y cierto nmero de subsistemas particulares. Esta tensin entre universalismo y particularismo recorre todo el ordenamiento internacional, sus estructuras, as como los principios de soberana, cooperacin y solidaridad que las ilustran.

    Si se tiene en cuenta el carcter universal de la SI contempornea, es lgico que exista un DI general aplicable a todos los Estados, por haberse formado gracias al acuerdo general de stos. Pero si se atiende tambin al carcter complejo y heterogneo de la SI contempornea, que hace cada vez ms difcil la adopcin de reglas generales, no extraa comprobar tampoco la presencia, al lado del DI comn o general, de un conjunto de normas de carcter particular.

    Es obvio que las normas imperativas son, por su propia naturaleza, normas universales, al ser aceptadas y reconocidas por la CI de Estados en su conjunto. En cuanto a las normas dispositivas, se reparten entre el DI general y el DI particular.

    La actual amplitud inusitada del movimiento particularista, jams alcanzada anteriormente, ha originado una tensin radical respecto de la opcin universalista. Dicho particularismo refleja realidades sociales y normativas que deben analizarse en tres planos distintos, aunque estn ntimamente conectados:

    Atendiendo al mbito geogrfico o cultural aparece el denominado DI regional o particular.

    Atendiendo al proceso de institucionalizacin aparece el distinto Derecho elaborado en el seno de cada Organizacin internacional.

    Como resultado de la diversificacin y especializacin del mbito material del DI, ste presenta en la actualidad un alto grado de sectorializacin.

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    Atendiendo al mbito geogrfico o cultural DI regional o particular. Desde antiguo se ha planteado la existencia de reglas de carcter estrictamente regional favorecidas por la posibilidad de encontrar, por ejemplo, costumbres regionales como a las que hizo referencia el TIJ en sus sentencia de 1950 en el Asunto del Derecho de Asilo. Si all aceptaba la existencia peculiar de dicho derecho entre las repblicas iberoamericanas, nada obsta a que, en cualquier otro mbito regional se verifique la existencia de un Derecho regional particular, incluso que se trasladen reglas de una regin a otras. Sin embargo, aparecen determinados problemas cuando la invocacin del criterio geogrfico, cultural o religioso pretende fragmentar determinados principios generales o, en sentido contrario, cuando desde un mbito geogrfico y social determinado se pretende imponer determinados principios tpicamente regionales con gran carga poltica.

    Atendiendo al proceso de institucionalizacin. Un segundo plano de anlisis del particularismo viene ofrecido por el progresivo grado de institucionalizacin de la sociedad internacional. La cada vez mayor presencia de Organizaciones internacionales en todos los mbitos del DI ofrece distintos derechos elaborados por cada Organizacin internacional, que sern aplicables a los miembros de cada una de esas Organizaciones. El carcter relativo de los tratados supone la aparicin en diverso grado de diferentes sistemas institucionalizados de creacin y aplicacin de un Derecho propio. As, el grado de profundidad y desarrollo de ese Derecho propio variar entre los modelos de Organizaciones de cooperacin y las Organizaciones de integracin. Entre esas ltimas, las iniciales Comunidades Europeas han ido evolucionando hasta un sistema de integracin en el que el Derecho comunitario es considerado un ordenamiento jurdico propio.

    Alto grado de sectorizacin. Se trata de plantear la posible fragmentacin del DI en diversos subsistemas que, en funcin de su mbito material, se han ido generando en el seno del DI. As cabra encontrar, entre otros, el Derecho internacional de los conflictos armados, el Derecho internacional de los derechos humanos, el Derecho internacional del mar, el Derecho diplomtico y consular, el Derecho internacional del medio ambiente, el Derecho internacional del desarme, el Derecho internacional del comercio, etc. Este fenmeno de sectorializacin se ve agudizado por el fenmeno reciente de la proliferacin de jurisdicciones internacionales, no slo regionales, sino tambin universales como la reciente creacin de diversos tribunales penales, del Tribunal Internacional de Derecho del Mar, de los tribunales regionales de proteccin de los derechos humanos, etc. Esta sectorizacin en subsistemas plantea un riesgo de ruptura con la unidad de interpretacin de las normas internacionales aplicadas por estas jurisdicciones. Sin embargo, Casasnovas y La Rosa ha sealado que lejos de suponer una amenaza real a la unidad del ordenamiento jurdico internacional, aquellos subsistemas materiales son una manifestacin del pluralismo normativo caracterstico del Derecho internacional.

    Por tanto, a pesar de su relativa autonoma, esos regmenes internacionales materiales no son ordenamientos jurdicos autnomos. Ahora bien, los problemas surgiran si desde algn subsistema se pretendiese fragmentar o suplantar el DI general. Hecha esta salvedad, las relaciones entre normas generales y particulares se rigen por los criterios de prelacin y derogacin propios del DI.

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    En todo caso, la compatibilidad jurdica del fenmeno particularista con el DI general requiere el reconocimiento de la primaca de las normas de ius cogens y de la Carta de la ONU. En el primer caso, el art. 53 del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados de 1969 califica las normas de ius cogens como aquellas que no admiten acuerdo en contrario. En el segundo caso, el art. 103 de la Carta establece que En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente Carta.

    La tensin entre universalismo y particularismo favorece el carcter esencialmente polivalente del proceso normativo jurdico internacional. Aunque existen ncleos irreductibles de localismo y universalismo en el DI, lo cierto es que una norma particular puede llegar a ser universal, y viceversa. Pinsese en el proceso normativo seguido por la regla de las tres millas de extensin del mar territorial: empez siendo una solucin particular en el mbito europeo, alcanz luego cierta validez general, despus volvi de nuevo a ser aplicada en un mbito restringido y ahora ha prcticamente desaparecido o limitado frente a la nueva regla de las doce millas de mar territorial establecida en la Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar.

    Podemos definir el particularismo como la proteccin jurdica de los intereses de grupos de Estados, que poseen unas condiciones tales que reclaman normas de aplicacin privativa para ellos.

    La individualizacin normativa representada por el particularismo, suele derivar de factores de naturaleza material. Ejemplo de grupos de Estados que fomentan el particularismo son:

    El Grupo de los 77 o Grupos de los Estados en desarrollo, creado por setenta y siete Estados y que hoy son ya ms de ciento veinte, con ocasin del inicio en 1964 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.

    El Grupo de los 55 o Grupo de Estados sin litoral, creado en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

    De los apuntes del profesor tutor

    El particularismo se caracteriza por los siguientes rasgos:

    La restriccin del mbito de validez y nmero de sujetos entre los que son vlidas las normas particulares.

    El uso del tratado como instrumento bsico y primordial de creacin y formacin de normas particulares, aunque no sea su nica fuente.

    El objeto heterogneo de las normas particulares.

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    LECCIN 2. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO (I)

    Comentarios del Departamento de DIP

    Para el tratamiento de las fuentes en el Derecho internacional, la doctrina toma como punto de referencia el art. 38 del Estatuto del TIJ. En realidad no es este el propsito del artculo; menos an establecer el sistema de prelacin de las fuentes, al modo como lo hace el art. 1 de nuestro Cdigo civil. Su verdadero sentido se entiende bien desde la garanta que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional daba, a las partes litigantes, de la base jurdica segn la cual resolvera los conflictos o diferencias internacionales que se le sometieran. Esta idea consagr de modo definitivo a las fuentes aqu mencionadas como las fuentes del Derecho internacional universalmente reconocidas. El orden que establece no es de prelacin, sino de proximidad de la regla respecto del conflicto. Es criterio unnime, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la afirmacin de que no existe jerarqua en las reglas internacionales.

    Entre las fuentes del Derecho internacional menciona el art. 38, en el apartado 1.c), a los principios generales del Derecho. Son fuente autnoma e independiente y representan una de las pruebas ms evidentes de que el Derecho internacional es un ordenamiento jurdico, cuya base no es siempre el consentimiento de los Estados. Estos principios provienen de aquellos considerados como tales por los ordenamientos internos (in foro domestico) que pueden ser aplicados en el orden internacional, y aquellos, los propiamente internacionales, que se derivan de las propias caractersticas de este sistema y de sus instituciones jurdicas. Adems, figuran como medios auxiliares para la determinacin de las reglas de Derecho, la jurisprudencia y la doctrina internacional.

    Norma bsica de referencia: Art. 38 del Estatuto del Tribunal de Justicia.

    A travs de las fuentes se crean, modifican o extinguen las normas jurdicas internacionales. Son procedimientos o medios a travs de los que el DI nace, se modifica o extingue. El criterio expositivo y enumerativo de las fuentes del DIP que seguiremos es el que emplea el art. 38 del Estatuto del TIJ.

    No obstante, el DI puede ser creado por otros procedimientos no mencionados en el artculo 38 del Estatuto del TIJ, como ocurre, por ejemplo, con una parte del formado en el seno de las Organizaciones internacionales por medio de resoluciones, recomendaciones, etc. De todas formas, queremos poner de relieve que el Derecho de las Organizaciones internacionales nace, en su mayor parte, por procedimientos secundarios de produccin jurdica, pues tiene su origen y fundamento en el Tratado creador de las Organizaciones de referencia o en un Acuerdo posterior entre los miembros de la Organizacin.

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    1. EL ART. 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

    Enumeracin de las fuentes del DIPPara el estudio de las fuentes del DI en particular, vamos a seguir la enumeracin dada en

    el art. 38 del Estatuto del TIJ.

    El artculo 38.1 del Estatuto del TIJ, establece que La Corte () deber aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59. Segn este artculo, realizamos la siguiente clasificacin:

    Fuentes primarias TratadoCostumbrePrincipios generales del Derecho

    Medios auxiliares JurisprudenciaDoctrina cientfica

    No obstante, debemos dejar bien claro aqu que las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, slo son las conocidas por principales o primarias y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina cientfica no est hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurdica, sino, simplemente, la de cumplir una misin estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intrprete a determinar el exacto contenido de las normas jurdicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos ltimos y los tratados internaciones. La jurisprudencia y la doctrina cientfica no son verdaderas fuentes de produccin de normas.

    Primaca y derogacin entre las fuentesEl artculo 38 del Estatuto del TIJ plantea la duda de si el orden de enumeracin que

    establece supone o no una jerarqua entre las fuentes o, dicho en otros trminos, si el Juez debe preferir un tratado a una costumbre o sta a un principio general del derecho. La cuestin se plantea tambin en la mayora de los ordenamientos internos, pero en stos se establece generalmente una primaca a favor de la ley. En DI, por el contrario, no creemos que pueda mantenerse la existencia a priori de una jerarqua entre las fuentes y ello por varios motivos:

    En el artculo de referencia se hace una enumeracin con las letras a), b) y c) y no se utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerrquico.

    La doctrina es prcticamente unnime en considerar que las distintas fuentes tienen entre s el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el

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    tratado y a la inversa, lo que no ocurre, en los ordenamientos internos, que establecen en general la primaca de la ley o norma escrita.

    Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primaca y derogacin son los generales:

    En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idntico rango, excepcin hecha de las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualesquiera otras segn reza el art. 53 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. Por ejemplo, una costumbre o tratado general posterior de contenido contrario deroga a una costumbre o tratado general anterior.

    En segundo lugar, una norma especial o particular, prima, sin derogarla, sobre una norma general. As pues, los tratados, que contienen normalmente reglas particulares, porque obligan a un nmero limitado o menor de sujetos, priman, por esta razn, sobre las costumbres generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales, que prevalecen siempre sobre las costumbres generales.

    La igualdad de rango es acorde con la prctica judicial, con la propia estructura descentralizada del DI, si se la compara con los ordenamientos internos y con su evidente falta de formalismo en la creacin y aplicacin de las normas.

    2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

    Una de las fuentes que enumera el art. 38 del Estatuto del TIJ son los principios generales del Derecho. Actualmente no cabe duda de que se trata de una autntica fuente del DI, mxime despus de su reconocimiento por el propio Estatuto del TIJ.

    Los orgenes de los principios generales del derecho y su inclusin en el Estatuto del TIJLos principios generales a los que se pretenda hacer especial referencia en el art. 38.1.c)

    del Estatuto del TIJ eran los principios que estn presentes en todos los ordenamientos jurdicos y, lgicamente, tambin en el Derecho Internacional con las consiguientes adaptaciones. No obstante, la jurisprudencia va a utilizar el art. 38.1.c) del Estatuto del TIJ para referirse no slo a esos principios generales del Derecho presentes en los ordenamientos internos, sino tambin para referirse a los principios generales del Derecho Internacional, que son principios propios de este ordenamiento jurdico.

    La concrecin de los principios generales en el Derecho internacionalLos principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional tienen

    dos procedencias:

    Principios considerados como tales in foro domestico

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    Son aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos internos. Guggenhein ha realizado la siguiente enumeracin de los principios generales in foro domestico que han sido recibidos por el DI:

    El de prohibicin de abuso de derecho. El de responsabilidad internacional nacida de actos ilcitos y la restitucin de lo adquirido

    por medio de un enriquecimiento injusto. La excepcin de prescripcin liberatoria. La obligacin de reparar los daos debe abarcar no slo el dao efectivamente sufrido

    (danum emergens), sino tambin la ganancia dejada por obtener (lucrum cessans).

    Principios generales propiamente internacionales

    Entre ellos podemos citar los siguientes:

    La primaca del tratado internacional sobre la ley interna. El principio de continuidad del Estado. El de que en materia de responsabilidad internacional la indemnizacin debe ser apreciada

    en funcin de la realizacin efectiva del dao. La regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la va

    internacional. Algunos otros relativos a la conducta en la guerra martima.

    La enumeracin dada de los anteriores principios es meramente indicativa y en manera alguna podemos considerarla como exhaustiva. El perfeccionamiento constante del DI, el aumento de la vida de relacin internacional, la incorporacin a los tribunales internaciones de personas de culturas jurdicas muy diversas, y la multiplicacin y especializacin creciente de la jurisdiccin internacional (con la incorporacin del Tribunal Internacional del Derecho del Mar o del Tribunal Penal Internacional), entre otras cosas, son factores que necesariamente influirn en la mayor riqueza del DI. Dentro del mismo, los principios generales pueden ser un elemento utilsimo para avanzar por el camino de una constante mejora de la convivencia pacfica de los pueblos.

    3. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

    Entre los dos medios auxiliares que el art. 38.1.d) del Estatuto del TIJ menciona encontramos las decisiones judiciales, ms conocidas por jurisprudencia. Su misin no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio para determinar las reglas de Derecho, pues como dijo un antiguo Juez del TIJ (Visscher en 1962) en definitiva, la misin del Tribunal es la de decir cul es el Derecho aplicable, no la de crearlo.

    Igual que el Derecho interno, las decisiones judiciales tienen un valor extraordinario, dando lugar a la forma ms notable de interpretacin del Derecho. En el prctica, despus del florecimiento de los tribunales internacionales, el valor del precedente jurisprudencial es tan grande que ha contribuido a la formacin de una jurisprudencia fundada en el campo del DI. Nos dan prueba de ello el TPJI y el TIJ que citan continuamente sus decisiones anteriores, bien para recogerlas o bien para explicar la falta de similitud con el precedente y as dejar salvada no slo la falta de aplicacin, sino tambin el propio prestigio del Tribunal por la presunta falta de un criterio congruente y unificado con respecto a las decisiones anteriores.

    La funcin de la jurisprudencia es doble:

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    Como elemento de interpretacin. Los tribunales internaciones realizan continuas referencias a las decisiones anteriores como elemento de interpretacin del Derecho. Bentivoglio afirma que el Juez desarrolla en el ordenamiento internacional una verdadera y propia funcin interpretativa.

    Como medio de prueba. La jurisprudencia est llamada a cumplir una misin capital que es la de probar y proclamar la existencia de las normas del DI. Miaja seala que lo mismo que ocurre en los rdenes jurdicos estatales, la jurisprudencia de los tribunales internacionales sirve para proclamar principios fundamentales del orden jurdico internacional y para extender a otros supuestos las soluciones que ya han sido ofrecidas por reglas convencionales o consuetudinarias. Es precisamente a este segundo sentido de medio de prueba al que se refiere de una manera directa el art. 38 del Estatuto del TIJ, al atribuir a la jurisprudencia la caracterstica de medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho.

    La jurisprudencia de los tribunales internaciones forma hoy un cuerpo muy amplio, tanto en lo que se refiere a su volumen como a las distintas jurisdicciones que han ido creando o produciendo esa jurisprudencia. Entre los tribunales internaciones ms importantes que estn ejerciendo jurisdiccin tiene una importancia y un peso excepcional el TIJ, con sede en La Haya, y su antecesor el TPJI, que se disolvi como consecuencia de la Resolucin de 18 de julio de 1946 de la Sociedad de Naciones.

    4. LA DOCTRINA CIENTFICA (NO ES OBJETO DE EXAMEN)

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    LECCIN 3. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO (II)

    Comentarios del Departamento de DIP

    La costumbre internacional surge de la prctica frecuente entre los Estados. Los trminos del art. 38 destacan ese consentimiento generalizado. Adems de esa prctica frecuente y general, elemento material, es necesaria la existencia de la opinio iuris sive necessitatis, es decir, la obligacin de cumplir un deber jurdico. La jurisprudencia internacional ha destacado siempre la importancia de este elemento, denominado psicolgico o espiritual. As lo ha sostenido el TIJ en su sentencia de 1969 sobre la Plataforma del Mar del Norte. Aunque la costumbre y los tratados son dos fuentes autnomas e independientes de igual valor, la interaccin entre ambas clases de normas puede conducir a la existencia paralela de normas de contenido similar, pero de distinta naturaleza normativa: consuetudinaria una y convencional la otra.

    Asimismo, la relacin dinmina entre la costumbre y los tratados permite producir distintos efectos:

    Efecto declarativo. Cuando un tratado enuncia una costumbre preexistente. Efecto cristalizador. Cuando el tratado permite la consolidacin de una costumbre en formacin. Efecto constitutivo o generador. El tratado sirve de punto de partida, que seguido de la prctica de los Estados,

    conducir a la formacin de una costumbre.

    Ejemplos de estos efectos los podemos encontrar en la Convencin sobre el Derecho del Mar de 1982. Tambin la accin de las Organizaciones internacionales puede producir estos efectos, singularmente las Naciones Unidas a travs de las resoluciones de sus rganos principales.

    A pesar de la trascendental labor del proceso codificador que est permitiendo la sistematizacin de reglas internaciones ya existentes, junto a la elaboracin de otras nuevas sobre temas no regulados, la importancia de la costumbre permanece. Constituye el Derecho internacional general aplicable a todos los Estados, salvo que se hubiesen opuesto expresamente en el momento de su formacin (objetor persistente).

    1. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

    Concepto e importancia. Elementos integrantes de la costumbre internacional ******Tal como se recoge en el apartado b) del artculo 38 del Estatuto del TIJ, entendemos por

    costumbre internacional la expresin de una prctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por stos como derecho.

    De lo anterior se desprende que la costumbre est formada por dos elementos:

    El elemento material, de repeticin de actos o prctica constante y uniforme de los sujetos.

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    El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la conviccin por parte de los sujetos de DI de que se trata de una prctica que obliga jurdicamente.

    No deben confundirse la costumbre y la cortesa internacional. La cortesa o comitas gentium, ha tenido y tiene cierta importancia en el mbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurdicas cuando al elemento material de repeticin de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurdicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la transformacin de usos sociales en costumbres jurdicas. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomtico (inmunidades y privilegios) nacieron por esa va. Lo que verdameramente nos interesa es diferenciar ambos fenmenos: mientras que la violacin de las normas de cortesa no engendra responsabilidad internacional, la infraccin de una norma jurdica, por el contrario, s da origen a la misma.

    La importancia de la costumbre en DI es enorme. Se puede afirmar que prcticamente todo el DI general que rige en la SI est formado por normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. Por otro lado, existe una amplia corriente doctrinal que ve en la costumbre la clave para los estudios de la fundamentacin del DI.

    La costumbre mantiene su importancia pese al proceso codificador y a la obra de las Organizaciones internacionales, porque la codificacin es lenta e incompleta. A veces tambin es imprecisa, como el TIJ reconoci. Adems, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formacin del DI en la SI contempornea y a la participacin en dicha formacin de todos los Estados interesados.

    Quines participan en la formacin de la costumbreEn la formacin de la costumbre participan los propios sujetos de la SI. Ello supone una de

    las singularidades del DI comparado con el Derecho interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.

    Los Estados continan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero tambin a travs de su prctica en el seno de las Organizaciones internacionales.

    El elemento materialEl elemento material consiste en la repeticin de actos (precedentes). Esta conducta

    constante puede manifestarse de formas diversas: bien por la actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repeticin de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones internacionales, etc.

    Respecto al tiempo necesario para que la prctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clsico siempre se subray la importancia de la antigedad de la prctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre. En el DI contemporneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la costumbre instantnea. EL TIJ no ha adoptado ninguna de esas dos posturas extremas.

    Un problema particular es el relativo a si en la formacin de la costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayora favorable y en la jurisprudencia del TPJI encontramos tambin un asidero favorable en la Sentencia de 7 de septiembre de 1927.

    La opinio iuris sive necessitatis

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    El elemento espiritual no es otra cosa que la conviccin de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurdicamente. La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, dado lo inequvoco de la jurisprudencia al respecto y las rectificaciones de la doctrina. Guggenheim neg inicialmente la necesidad de este elemento. Sin embargo, aos ms tarde (en 1967) rectific sus criterios anteriores, afirmando que segn la teora hoy dominante, la repeticin prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intencin, al ejecutarlos, de cumplir con una obligacin o de ejercer un derecho ()

    La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa, pero siempre se manifestar a travs de la prctica de los Estados y otros sujetos. Destaca el papel desempeado por las Resoluciones de la AG de la ONU en la formacin de la opinio iuris.

    Clases de costumbre y su obligatoriedad Costumbres generales o universales. Tienen mbito universal y obligan en principio a todos

    los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su perodo de formacin de manera inequvoca y expresa (regla de la objecin persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habr de probar que la ha rechazado en el perodo de formacin, recayendo sobre l la carga de la prueba.

    Costumbres particulares

    Costumbres regionales. Son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con caractersticas propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el mbito de Iberoamrica o en el de la Unin Europea. Las referidas costumbres, en el caso de un litigio internacional, habrn de probarse por la parte que las alega.

    Costumbres locales o bilaterales. Su mbito de aplicacin es ms reducido que el de las anteriores, pudiendo afectar solamente a dos Estados. En este caso podemos hablar de una costumbre bilateral.

    2. LA CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA INTERACCIN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO Y ENTRE COSTUMBRE Y RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS

    La codificacin del derecho internacional La Comisin de derecho internacional (CDI)

    La CDI es un rgano tcnico codificador que, bajo la autoridad y el control de la AG de la ONU, se dedica a la labor de codificacin y desarrollo progresivo del DI.

    El Estatuto distingue entre el desarrollo progresivo del derecho internacional y la codificacin del derecho internacional, reservando la iniciativa del desarrollo progresivo a la AG y la de codificacin a la CDI, entendindose que la tarea de desarrollo progresivo atendera ms a factores polticos y la de codificacin a factores cientficos y tcnicos. Sin embargo, la CDI termin elaborando un procedimiento nico de trabajo que, aunque basado en el Estatuto, no toma en cuenta las diferencias formales que el Estatuto establece para ambos supuestos, ya que todos los procesos codificadores contienen elementos de codificacin y de

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    desarrollo progresivo. De hecho, la CDI ha considerado expresamente esta distincin como inviable en la prctica y ha recomentado su eliminacin en cualquier futura revisin del Estatuto.

    El procedimiento nico realizado por la CDI responde al establecido en el artculo 16 del Estatuto. Gracias a este procedimiento se ha logrado codificar principalmente, entre otras materias, el Derecho diplomtico y consular, el Derecho de los tratados y el Derecho del mar.

    Nuevos procedimientos y crisis del proceso codificador

    La decisin de la AG de poner en manos de un rgano intergubernamental o poltico, como la Comisin de Fondos Marinos, la preparacin de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, constituy el origen de la crisis del mtodo codificador tradicional llevado a cabo por la CDI. Esta labor realizada por la Comisin de Fondos Marinos ha provocado la aparicin de nuevos procedimientos de codificacin y, sobre todo, de desarrollo progresivo del DI, paralelos al procedimiento caracterstico de la CDI. Sin embargo, nadie duda acerca del valor permanente que posee el proceso metdico de codificacin y desarrollo progresivo del DI que lleva a cabo la CDI, un excelente instrumento para superar las incertidumbres, el escaso desarrollo o los cambios sobrevenidos en algunos sectores del ordenamiento internacional.

    La interaccin normativa entre costumbre y tratado y entre costumbre y resoluciones de la AG de la ONU

    La interaccin entre la costumbre y el tratado.* Efectos declarativo, cristalizador y constitutivo o generador

    El fenmeno de la codificacin y desarrollo progresivo del DI ha producido ciertos

    efectos en la formacin del DI consuetudinario, bajo formas o modalidades que Jimnez de Archaga ha descrito como efecto declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o generador.

    De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, la doctrina ha recogido y sistematizado esos tres supuestos de interaccin entre costumbre y tratado, a saber:

    Efecto declarativo. Una costumbre preexistente que es declarada o enunciada en un tratado.

    Efecto cristalizador. Una costumbre en formacin cristaliza en norma consuetudinaria mediante la adopcin de un tratado.

    Efecto constitutivo o generador. Formacin de una costumbre a partir de la disposicin de un tratado gracias a una prctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposicin.

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    Es evidente que esta interaccin entre costumbre y tratado puede conducir a la existencia paralela de reglas de contenido idntico, pero de distinta naturaleza normativa (consuetudinaria y convencional), lo que debe ser tenido muy en cuenta al aplicarlas. La regla es que ambas normas conservan una existencia propia y autnoma al objeto de su aplicacin, sin que quepa ninguna confusin entre ellas. En otros trminos, la aplicacin e interpretacin del DI consuetudinario y del DI convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vas normativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos de conducta establecidos en algunas de sus normas modifique en nada este hecho. As, por ejemplo, ya sabemos que un Estado puede oponerse a que se le aplique una norma consuetudinaria a la que se haya opuesto de forma inequvoca y persistente desde su origen (regla de la objecin persistente), regla que vendra a equivaler mutatis mutadis a la establecida en el art. 34 del Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, donde se afirma en principio que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.

    Ahora bien, el DI consuetudinario desconoce la institucin de las reservas, tan propia del DI convencional, por la que se permite a un Estado parte en un tratado excluir la aplicacin de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance en sus relaciones mutuas con el resto de Estados parte; institucin que no tiene paragn en el DI consuetudinario, que no admite estos matices formales. Ello puede conducir a que una determinada obligacin internacional que no sea de aplicacin a un Estado en tanto que contenida en una norma convencional, porque haya hecho expresa reserva de ella, pueda serle de aplicacin en tanto que contenida en una norma consuetudinaria general, siempre que no se haya opuesto de manera inequvoca y persistente a ella.

    Efecto declarativo

    La interacin declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de mbito multilateral, con el efecto general de precisarla y sistematizarla por escrito, adems de servir como prueba suficiente de la presencia del elemento espiritual (opinio iuris) imprescindible para determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopcin y posterior entrada en vigor del tratado: desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige simultnea y paralelamente en el plano consuetudinario (para los Estados que han seguido cierta prctica concordante con ese contenido de conducta) y en el convencional (para los Estados parte en el tratado que declara la norma consuetudinaria).

    En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este efecto declarativo o cualquer otro efecto (el cristalizador o el constitutivo), pudiendo valer como prueba de la existencia de una costumbre el simple acuerdo general oficioso mantenido durante cierto tiempo y sobre un determinado contenido de conducta en el seno de una conferencia codificadora de mbito universal, siempre que la prctica coetnea haya sido respetuosa con dicho acuerdo.

    La Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar, adoptada por la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, no entr en vigor hasta el 16 de noviembre de 1994, pero nadie duda de que dicha Convencin ha declarado o bien cristalizado un gran nmero de normas consuetudinarias desde la fecha de su firma en 1982 e incluso antes. Lo mismo ocurri con varias disposiciones del ya citado Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados antes de su entrada en vigor el 25 de enero de 1980, que fueron previamente aplicadas por el TIJ en casos sometidos a su juridiccin, al entender que se limitaban a declarar o enunciar normas consuetudinarias ya existentes sobre la terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados (nos referimos a los artculos 60 a 62 del Convenio de 1969).

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    Efecto cristalizador

    Este efecto se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vas de formacin, que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea:

    La adopcin de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta objeto de la prctica consuetudinaria anterior al tratado.

    Cualquier otra prueba o manifestacin de su aceptacin general por los Estados participantes en un proceso codificador, aunque dicha aceptacin no tenga rango normativo.

    En este supuesto, la norma as cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador.

    Efecto constitutivo o generador

    Este efecto se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado se convierten en modelo de la conducta subsiguiente de los Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de DI consuetudinario si la prctica posterior es suficientemente constante y uniforme.

    De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, es preciso que se cumplan ciertos requisitos:

    La regla convencional que origina el proceso debe tener carcter normativo, es decir, debe ser una regla general vlida para un nmero indeterminado de situaciones de hecho idnticas o anlogas, o, al menos, debe poseer la capacidad necesaria para constituirse en una norma general porque su contenido de conducta as lo permita.

    La prctica posterior debe ser general, uniforme y constante en el mismo sentido de la disposicin convencional invocada.

    El elemento clave de este efecto radica en la prctica subsiguiente al tratado de los Estados no parte, cuya conducta ser determinante en la formacin de la costumbre por no estar obligados en principio a comportarse en el sentido que invocan las disposiciones convencionales; en el bien entendido que, en este supuesto, el silencio de los terceros Estados no podr interpretarse nunca como una aquiescencia o aceptacin tcita de dichas disposiciones convencionales, tal como ocurre en el proceso normal de formacin de las normas consuetudinarias.

    La interaccin entre costumbre y resoluciones de la AG

    Las resoluciones de la AG, desprovistas en principio de obligatoriedad, pueden servir de cauce o instrumento para la creacin de normas de DI.

    Un amplio sector de la doctrina sostiene que una resolucin bajo forma de declaracin de la AG puede declarar o confirmar normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo

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    tanto a precisar y sistematizar el elemento material de la costumbre como a probar la opinio iuris generalis que la sustenta (efecto declarativo, anlogo al que produce un convenio declarativo). En otras ocasiones, una resolucin bajo forma de declaracin, que desarrolla y precisa alguno de los grandes principios de la Carta o que continene nuevos principios de DI, permite cristalizar una norma consuetudinaria en vas de formacin gracias, por ejemplo, a su adopcin unnime por la AG (efecto cristalizador, anlogo al que produce un convenio del mismo carcter), o bien puede ser el origen de una futura norma consuetudinaria si la prctica posterior de los Estados confirma su valor jurdico (efecto constitutivo, anlogo al que produce un convenio innovador).

    3. LOS ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO

    Concepto y elementos del acto unilateralEntendemos por acto jurdico unilateral una manifestacin de voluntad de un solo sujeto

    del DI, cuya validez no depende prima facie de otros actos jurdicos y que tiende a producir efectos para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias.

    Elementos

    El acto unilateral requiere una manifestacin de voluntad que emane de una autoridad con competencia o poder suficiente para obligar al Estado que representa.

    La manifestacin de voluntad debe ser hecha por un solo sujeto internacional. Es precisamente este hecho una de las caractersticas esenciales de la unilateralidad del acto jurdico.

    La validez de un acto unilateral no depende prima facie de otros actos jurdicos en el estado actual de desarrollo del DI.

    Lo anterior no quiere decir que un acto unilateral sea per se y en todos los casos lcito, que no pueda ser declarado nulo, que sea siempre eficaz y que su invalidez no pueda estar contemplada en una norma de DI convencional o consuetudinario.

    Los actos unilaterales tienden finalmente a producir efectos jurdicos para el sujeto autor de la declaracin de voluntad, salvo que a stos se les haga depender de una condicin y mientras sta no se cumpla. Es lgico que el sujeto internacional autor de la declaracin de voluntad pretenda que surta sta determinados efectos, pero habr que examinar en cada categora de actos, e incluso en cada uno de ellos en particular, cules sean sus efectos en concreto.

    Efectos del acto unilateral Es posible que declaraciones unilaterales tengan el efecto de crear obligaciones jurdicas

    para su autor, si tal es la intencin de ste. En trminos generales, el Estado queda vinculado por sus propias declaraciones, lo que significa que el contenido de un acto unilateral es oponible al

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    autor del mismo en virtud del principio de la buena fe, declarado por la Resolucin 2625 de la AG como uno de los principios constitucionales del ordenamiento internacional contemporneo.

    La oponibilidad de los actos unilaterales a su autor se ha explicado a veces como una consecuencia de la recepcin por el DI de la institucin conocida en el Derecho ingls como Estoppel y, ms concretamente, de la ms importante de las dintistas clases de Estoppel: el Estoppel by representation. Ahora bien, no parece que la institucin del Estoppel pueda explicar la totalidad de los efectos de los actos unilaterales y del comportamiento de los Estados. En cambio, s puede explicar y fundamentar todos esos efectos el principio de la buena fe, tal y como se formula en la citada Resolucin 2625 de la AG.

    Oponibilidad de los actos unilaterales frente a terceros Estados

    La otra cara del problema se refiere a si los actos unilaterales producen efectos respecto a terceros Estados o no. En el estado actual de desarrollo del DI la contestacin debe ser negativa, ya que por definicin los actos unilaterales slo atribuyen derechos a terceros, pero no obligaciones.

    Examen de algunos actos unilaterales El reconocimiento

    Segn la mayora de los autores, se entiende por reconocimiento una declaracin de voluntad unilateral, por la cual un sujeto de DI constata la existencia de un hecho, de una situacin o de una pretensin y expresa su voluntad de considerarlas como legtimas. El reconocimiento se emplea con gran frecuencia y puede abarcar las siguientes declaraciones:

    La constatacin de la existencia de hechos, como el nacimiento de un Estado o el cambio de un Gobierno.

    La constatacin de la existencia de situaciones, como puede ser la de guerra. La constatacin de la existencia de pretensiones de terceros, como puede ser la ampliacin

    del mar territorial a efectos de pesca.

    La renuncia y el desistimiento

    La renuncia ha sido definida como la manifestacin de voluntad de un sujeto, dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su extincin.

    Un subtipo de renuncia es el desistimiento, bastante empleado en el campo del derecho procesal internacional.

    La notificacin

    Segn Rousseau, es un acto por el que se pone en conocimiento de un tercero un hecho, una situacin, una accin o un documento, del que se pueden derivar efectos jurdicos


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Universidade do Estado da Bahia – UNEB...Estado da Bahia (UNEB), Departamento de Ciências Humanas (DCH), Campus IV Jacobina- BA, como requisito parcial para a obtenção do titulo

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