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(IN) CAPACIDAD CIVIL Y AUTONOMA

PRIVADA EN EL ESTADO

DEMOCRTICO DE DERECHO. La (falta de) necesidad de la curatela y de la interdiccin en

los ordenamientos jurdicos brasileo y argentino.

Autor: Bruno Alberto Maia

Traductor responsable: prof. Patricio Gandulfo

Revisin: prof. Juan Salvador Ibaez Villegas

Editorial UMSA Universidad del Museo Social Argentino

(In) capacidad civil y autonoma privada en el estado democrtico de derecho

Fuente de la Ilustracin de tapa: La Mordaza de M.P.M 2005

La responsabilidad por los hechos, ideas o doctrinas expuestas

en esta obra corresponde exclusivamente al autor.

Datos editoriales y registrales

3

Directora de Trabajo de Investigacin

y Plan de Tesis

PROFESORA DOUTORA MARIA MAIDA

Examinadores de la Tesis Doctoral

DR. RICARDO BALESTRA

DR. EMILIO FERNNDEZ

DR. JORGE SCHIJMAN

Lugar y fecha de Defensa: Universidad del Museo Social Ar-

gentino; Buenos Aires 2014

Calificacin: Distinguido

5

NDICE

Dedicatoria ................................................................................. 9

Agradecimientos ........................................................................ 9

Resumen ................................................................................... 11

Abstract .................................................................................... 11

Lista de abreviaturas ................................................................ 12

Lista de siglas ........................................................................... 12

PRESENTACIN .................................................................... 13

PRLOGO ............................................................................... 17

INTRODUCCIN ................................................................... 19

1. LA GNESIS DEL RGIMEN JURDICO DE LA

INCAPACIDAD Y DE LA CURATELA EN EL DERECHO

CIVIL. ...................................................................................... 43

1.1. La Curatela de los Locos (Furiosi) ................................ 54

1.2. La Curatela de los Prdigos (Prodigi) ........................... 57

1.3. La Curatela de los Menores ........................................... 59

1.4. Curatelas Especiales ...................................................... 63

2. LA CONSTRUCCIN DEL CONCEPTO DE PERSONA 65

2.1 La Edificacin del Yo ................................................. 69

2.1.1 La Afirmacin del Hombre como Fin en S Mismo 72

2.1.2 La persona bajo la perspectiva Dialctica. .............. 78

2.1.3 La Imputacin y la Responsabilidad en el Contexto

de la Teora del Discurso: la persona deliberativa. .......... 85

2.2. El Concepto Jurdico de Persona ................................... 96

2.3. Por Un Desdoblamiento de la Capacidad? Algunos

apuntes sobre su aparente relacin con la personalidad ..... 102

2.4. Algunas Reflexiones Acerca del Derecho Subjetivo y la

Necesidad de su Reinterpretacin Discursiva .................... 112

3. LA CURATELA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

BRASILEO ......................................................................... 125

3.1. La Curatela en el Cdigo Civil de 2002 ...................... 130

3.2. La Curatela del Nasciturus (de los no nacidos) ........... 152

3.3. La Curatela del Enfermo y del Deficiente Fsico ........ 154

3.4. La Curatela del Prdigo............................................... 155


3.5. El Ejercicio de la Curatela ........................................... 157

3.6. La Cesacin de la Curatela .......................................... 158

3.7. La Curatela Entre el Encarcelamiento y la proteccin: el

embate entre el patrimonio y la persona ............................. 160

4. LA DISCIPLINA JURDICA DE LA CURATELA EN EL

ORDENAMIENTO ARGENTINO ........................................ 171

4.1. Especies de Curatela .................................................... 194

4.1.1. La Curatela Legtima ............................................ 194

4.1.2. La Curatela Testamentaria .................................... 200

4.1.3. La Curatela Dativa ................................................ 200

4.1.4. La Curatela Especial ............................................. 201

4.1.5. La Curatela a los Bienes ....................................... 204

4.2. Los Cuidados Dispensados al Interdicto...................... 208

4.3. La Extincin de la Curatela ......................................... 214

4.4. La Curatela y la Persona en el Ordenamiento Jurdico

Argentino ............................................................................ 214

5. LA EXPERIENCIA ALEMANA: el derecho de orientacin.

................................................................................................ 227

5.1. Visin General ............................................................. 227

5.2. La Reglamentacin Jurdica: la orden de orientacin y el

nombramiento del orientador.............................................. 235

5.3. La Representacin del Orientado ................................ 246

5.4. La Reserva del Consentimiento ................................... 251

5.5. El Principio de Orientacin Personal ........................... 271

5.6. Las Atribuciones del Orientador .................................. 284

5.7. El. Consentimiento en Tratamientos Mdicos ............. 302

5.8. La Esterilizacin del Orientado ................................... 318

5.9. La Internacin del Orientado y las Medidas Privativas de

la Libertad ........................................................................... 325

5.10. La Rescisin de una Relacin Locativa de Habitacin

............................................................................................ 347

5.11. La Duracin de la Orientacin................................... 353

5.12. El Proceso en Cuestiones de Orientacin .................. 355

6. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD .............. 371

7

7. POR UNA NUEVA COMPRENSIN ACERCA DE LA

JURISDICCIN EN EL CONTEXTO DEL ESTADO

DEMOCRTICO DEL DERECHO ...................................... 385

7.1. El Proceso como Relacin Jurdica: una explicacin de la

propuesta de Oskar Von Bllow ........................................ 386

7.2. La jurisdiccin de acuerdo con Giuseppe Chiovenda: el

problema suscitado a partir de la voluntad concreta de la ley

............................................................................................ 400

7.3. La Comprensin del Proceso Segn Carnelutti: la justa

composicin del litigio ....................................................... 407

7.4. El Proceso Como Modelo Institucional: las

contribuciones de Eduardo J. Couture ................................ 421

7.5. La Jurisdiccin Bajo la Perspectiva de Enrico Tlio

Liebman: un anlisis del mrito ......................................... 424

7.6. El Proceso Como Procedimiento Contradictorio: las

contribuciones de Elio Fazzalari ........................................ 429

7.7. Un abordaje crtico discursivo acerca de la jurisdiccin

............................................................................................ 443

8. ANLISIS CRTICO DISCURSIVO DE LA

JURISPRUDENCIA .............................................................. 471

8.1. Brasil ........................................................................... 471

8.2. Argentina ..................................................................... 500

8.3 Alemania: el caso del Juez Daniel Paul Schreber ........ 534

CONCLUSIN ...................................................................... 649

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ................................... 663

ANEXO .................................................................................. 673

9

Dedicatoria

A mis padres, Ronaldo e ris, y a Renata, razones

de mi vida, una vez ms

Agradecimientos

A mi orientadora, profesora doctora Mara Maida, por la

cordialidad, recepcin de la propuesta de investigacin, y conside-

raciones acerca de los lineamientos aqu propuestos.

Al cuerpo docente de la UMSA, que permiti mis refle-

xiones sobre el tema, en especial a los profesores doctores Teodora

Zamudio y Eduardo E. Sisco por permitir que mi proyecto de in-

vestigacin culmine como una tesis doctoral, y al profesor doctor

Joaquim Miranda Junior, por el incansable estmulo que me brind

durante todo el doctorado.

A mis profesores de la carrera de grado, doctores Luciano

Alencar da Cunha, y Maria Aline Arajo de Oliveira Geoffroy, por

su influencia y colaboracin desde el inicio del curso de doctorado.

A mis profesores de maestra, doctores Lcio Antnio

Chamon Junior y Elena de Carvalho Gomes, de quienes hered

muchas enseanzas aqu expuestas.

Al amigo Fernando Chaim Guedes Farage, por su interlo-

cucin constante desde la maestra y por las sugerencias corres-

pondientes al captulo dedicado al anlisis de jurisprudencia.

A Gerclia Batista de Oliveira Mendes, por la traduccin

de los textos originales en alemn.

Al amigo Raimundo Sousa, por sus interlocuciones siem-

pre productivas y por la revisin del texto.

A mis amigos, Ricardo, Maurielle, Tienne, Jonas, Flvia,

Geraldo, Bethnia, Ligianne, Lucas, Rafael, Mrcia, Beto, Elisa,

Tatiana, Igor, Sabrina, Lyudmilla, Jason, Sara, Liziane, Fabiane,

Nilza, Juan, Silvana, Isaac, Alex, y tantos otros por el cario que

siempre me dedicaron.

Muchas gracias a todos!

11

Resumen Abstract

La curatela es anali-

zada en esta tesis en una pers-

pectiva comparada a partir de

una mirada crtica-discursiva,

que rescata la personalidad

jurdica y la personalidad de

la persona alcanzada por el

referido instituto jurdico en

lo que se refiere al ejercicio

de su autonoma privada en

los mbitos patrimonial y

existencial, considerndose

que en una democracia solo se

puede reconocer el carcter

normativo de la dignidad de la

persona humana erigida como

principio en los ordenamien-

tos jurdicos brasileo, argen-

tino y alemn, siendo esta

considerada el orden jurdico

de su gnesis, en la medida en

que se reconoce a los conciu-

dadanos iguales libertades

fundamentales, a partir de la

posibilidad de argumentar y

contra argumentar en el pro-

ceso discursivo de produccin

y aplicacin del Derecho Mo-

derno

The trusteeship is re-

visited in this thesis in a com-

parative perspective from a

bias-critical discourse, which

rescues the legal personality

and personhood of the person

affected by such legal institu-

tion with regard to the exer-

cise of their private autonomy

in the areas heritage and exis-

tential, considering that in a

democracy, one can only rec-

ognize the normative charac-

ter of human dignity, erected

as a legal principle in Brazili-

an, Argentine and German

juridical order, which is con-

sidered the legal order of its

genesis, if one recognizes for

all citizens equal freedoms

trought the ability to argue

and counter-argue the discur-

sive process of production and

application of Modern Law.

Palabras-clave: cura-

tela; autonoma privada; pro-

ceso discursivo; dignidad de

la persona humana.

Keywords: trustee-

ship; private autonomy, dis-

course process, human digni-

ty.


Lista de abreviaturas Lista de siglas

a.C. antes de Cristo

a. apartado

art. artculo

Coord. Coordinador(es)

d.C. despus de Cristo

Dra. Doctora

ed. edicin

n. nmero

Org. Organizador(es)

p. pgina

rev. revista

t. tomo

v. volumen

ABNT Asociacin Brasilera

de Normas Tcnicas

BGB Brgerliches Gezetz-

buch (Cdigo Civil Alemn)

CID Clasificacin Estadsti-

ca Internacional de enferme-

dades e problemas atinentes a

la salud

ECA Estatuto da Criana e

do Adolescente (Estatuto del

Nio y el Adolescente)

ECT Electroconvulsoterapia

FGG freiwllige Geichtsbar-

keit (Jurisdiccin Voluntaria)

OMS Organizacin Mundial

de la Salud

13

PRESENTACIN

Foi uma agradvel surpresa ser convidado para

apresentar ao pblico leitor argentino-brasileiro, esta mag-

nfica obra do Doutor Bruno Alberto Maia.

Como se pode ver, a leitura do texto do Dr. Maia

traz emoo, suspense e prazer. Com o intrigante tema

(In) capacidad civil y autonoma privada en el estado

democrtico de derecho: la (falta de) necesidad de la cu-

ratela y de la interdiccin en los ordenamientos jurdicos

brasileo y argentino, o Dr. Maia inova com estudo in-

dito na rea, envolvendo as duas naes irmanadas no con-

texto cultural, cientfico e econmico, sob o Tratado do

Mercado Comum do Sul.

A obra inspira confiana a partir das consideraes

de quem seja seu autor. Alm de conceituado Professor,

com vasta experincia internacional, inclusive, o Dr. Maia

tem considervel vivncia na investigao cientfica do

tema, tanto na sua ps-graduao quanto no seu mestrado

e agora no seu doutorado na tradicional Universidad del

Museo Social Argentino, cuja tese foi dirigida pela consa-

grada cientista jurdica Mara Maida e aprovada com lou-

vor por qualificada banca, significando um considervel

aporte para as cincias jurdicas e cveis, resultando nesta

fantstica obra que o leitor agora tem s mos.

Sob um vis do mais absoluto respeito aos direitos

constitucionais da pessoa humana, a curatela contempla-

da a partir da atual viso brasileira, com sua regulamenta-

o e caractersticas, para ao depois ser considera em uma

confrontao com a equivalente disposio argentina e, na

sequncia tratada minuciosamente dentro da experincia

alem com o chamado Direito de Orientao.


Como experiente escritor de inmeras outras obras

e artigos jurdicos, o autor escreve com extrema habilida-

de, leveza e profundidade. O linguajar simples, mas a

erudio jurdica impressiona. As mais de 100 obras con-

sultadas e registradas na bibliografia explicam a riqueza da

investigao; a genialidade e inteligncia do investigador

so a razo da to brilhante e encantadora concluso.

A anlise crtica-discursiva da produo cientfica

que o leitor tem em mos tem o mrito de resgatar a per-

sonalidade jurdica e a personalidade do curatelado no que

se refere ao exerccio de sua autonomia privada nos mbi-

tos patrimonial e existencial, considerando-se que em uma

democracia s se pode reconhecer o carter normativo da

dignidade da pessoa humana erigida como princpio nos

ordenamentos jurdicos brasileiro, argentino, ambos de

gnese reconhecidamente alem na medida em que se

reconhece aos cidados iguais liberdades fundamentais a

partir da capacidade de argumentar e contraargumentar no

processo discursivo da produo e aplicao do direito

moderno.

A obra termina com um chamado por uma nova

compreenso acerca da Jurisdio no contexto do Estado

Democrtico de Direito e um alerta para uma tomada de

posio em defesa da adequao da legislao em proteo

daquele que, no contexto, mais dela necessita: a pessoa

humana submetida curatela.

No presente trabalho o Dr. Maia busca assim, esgo-

tar a abordagem do tema, de maneira muito didtica e

franca resultando, eventualmente, em dura crtica s insti-

tuies, mas sempre de forma responsvel, consciente e

acima de tudo construtiva, com vistas ao aprimoramento

dos institutos jurdicos necessrios melhor ministrao

15

de uma Justia eficaz e da to sonhada paz e harmonia

social.

Recomendo, portanto, o livro do Dr. Maia, que se-

guramente ser de extrema utilidade no apenas para os

advogados e os estudantes de Direito, mas o tambm, em

igual ou superior dimenso, para as famlias, para os en-

volvidos no dramtico tema da Curatela, assim como para

o profissional do Ministrio Pblico e do Judicirio que se

debruam sobre a matria e, de forma muito especial, para

o investigador cientfico que deseja desenvolver pesquisas

sobre a questo.

Finalmente sado o distinto escritor pela elevada

qualidade das opinies, crticas e ideias expostas nesta

obra produzida, com certeza, com sacrifcio de outros inte-

resses pessoais e familiares, mas com o firme propsito de

contribuir para o progresso das ideias jurdicas e com a

mais escorreita aplicao da Justia.

De Belo Horizonte para Buenos Aires, 01 de se-

tembro de 2014

Joaquim Jos Miranda Jnior

Mestre, doutor e ps-doutorando em Direito

Professor, Promotor de Justia e Escritor

17

PRLOGO

Hace un par de aos, un joven abogado, muy

entusiasta, se acerc, en el mbito del Posgrado de la

Universidad del Museo Social Argentino -UMSA-, a

fin de solicitar mi colaboracin como directora de su

tesis doctoral en Ciencias Jurdicas y Sociales. Ese

joven, era Bruno Alberto Maia, quien con un gran

espritu de investigador, intentaba plasmar en el sen-

dero del derecho, una temtica pertinente, actual y con-

trovertida.

A partir de ese momento, el abogado Maia,

inici el amplio camino de la investigacin, del cono-

cimiento y de la reflexin, buscando el objetivo de

una mayor y mejor visin sobre la capacidad Civil y la

Autonoma privada en el Estado Democrtico del Dere-

cho. Su tenacidad y su pasin por el tema abordado siem-

pre estuvieron presente, denotndose cada vez ms y en

especial a travs de las entrevistas acadmicas desarrolla-

das en Buenos Aires y en la Ciudad Brasilea de

Belo Horizonte, la firmeza y conviccin en la temtica

elegida.

En la presente obra, Maia, ahonda aspectos del

saber jurdico, con especial repercusin en el mbito

doctrinario. Profundiza crticamente desde el ngulo

comparado del instituto de la curatela, su personalidad

jurdica, su autonoma privada en el contorno patri-

monial y existencial; su relacin con la democracia,

con el carcter normativo de la dignidad humana, en

el ordenamiento jurdico brasileo, argentino y ale-


mn, y en el mbito de su lectura del Derecho Mo-

derno.

El desarrollo de sta investigacin, al incur-

sionar en las apreciaciones de las capacidades jurdi-

cas, resulta de una importante exploracin, convirtin-

dose as en un trabajo multidisciplinar que aunara distintos

conocimientos para crear una perspectiva lo ms completa

posible, intentando de esta forma no estar indiferentes al

abordar uno de los temas vulnerables (la incapacidad),

siendo una dificultad actual que enfrenta la sociedad en

general, resultando una atractiva lectura para todos

aquellos interesados en las problemticas del derecho.

Felicito al autor por su tenacidad y conviccin,

constituyendo la presente obra un aporte interesante para

posteriores investigaciones, como base del estado demo-

crtico de derecho.

Maria Maida

Doctora en Ciencia Jurdicas y Sociales

-UMSA-

19

INTRODUCCIN1

Esta tesis investiga la posibilidad de implantar el

instituto alemn de la Orientacin en los ordenamientos

jurdicos brasileo y argentino. El referido instituto es

destinado a la persona mayor de edad civilmente incapaz,

que en Brasil y en Argentina se encuentra sujeto a la Cu-

ratela y a la Interdiccin.

El instituto jurdico de la orientacin representa

una evolucin del instituto de la curatela, cuyos orgenes

se remontan al derecho romano. En Alemania, ese instituto

derog el procedimiento de la interdiccin y sustituy la

tutela para los mayores y la curatela para los interdictos.

Adems, el instituto europeo es esencialmente principio-

lgico, en oposicin a los Cdigos Civiles de Brasil y Ar-

gentina, que asignan a las mandas legales un tratamiento

tpicamente reglamentario una herencia del convencio-

nalismo positivista del siglo XIX, que tuvo como principa-

les precursoras la Escuela de la Exgesis en Francia, y la

Escuela Histrica en Alemania. Adems, el instituto jur-

dico de la orientacin no establece cualquier vinculacin

con el rgimen jurdico de la incapacidad, como ocurre en

Brasil y en Argentina.

La eleccin del ordenamiento jurdico alemn para

el desarrollo de la investigacin comparada obedece a la

notoria influencia de la Pandectstica Alemana en el Cdi-

1 Las referencias bibliogrficas y las citas de esta tesis obedecen al

padrn de normalizacin para trabajos acadmicos y cientficos con-

forme las normas 6.023 y 10.520 de la Asociacin Brasilea de Nor-

mas Tcnicas (ABNT) publicadas en 2002. GALUPPO, Marcelo

Campos. Da idia defesa: monografias e teses jurdicas. 2 ed. rev. e

atual. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. p. 147 et seq.


go Civil brasileo de 1916, posteriormente derogado por

el Cdigo Civil de 2002, tal como ocurri con el Cdigo

Civil Argentino, cuyo Esbozo, elaborado por Augusto

Teixeira de Freitas permiti la consolidacin del Cdigo

Civil Argentino. Fue la tradicin pandectstica que se de-

dic a la sistematizacin del Derecho Romano, implantn-

dolo posteriormente en Alemania.

Se discuti en aquel pas la necesidad de reforma

del proceso de interdiccin de tutela para mayores y de

curatela en caso de debilidad2, luego de la divulgacin de

un informe sobre la situacin psiquitrica en la Repblica

Federal de Alemania en 1975.

Sern analizadas y criticadas las categoras jurdi-

cas apriorsticamente enumeradas por los Cdigos Civiles

brasileos de 1916 y 2002, y tambin por el Cdigo Civil

argentino, a travs de una relectura de los institutos jurdi-

cos vinculados a la Teora General del Derecho, a saber:

la persona, el sujeto de derecho, la personalidad y la capa-

cidad civil sta ltima acompaada de sus desdobla-

mientos y graduaciones, cuales sean: la incapacidad abso-

luta, la incapacidad relativa y la plena capacidad. A partir

de all se delimitar y en su caso, hasta que punto si

ese esquema hermenutico de interpretacin gradual en

relacin a la capacidad civil soluciona las situaciones fc-

ticas que tienen en evidencia a la persona del mayor inca-

paz

Debido a la conexin con el rgimen jurdico de la

incapacidad, el instituto de la curatela ser simultneamen-

2 Aqu se hace referencia a las personas con las cuales es posible esta-

blecer dilogos acerca de las situaciones cotidianas y de aquellas que

orientan todo el proceso, de acuerdo con el instituto de orientacin.

Aqu se delimitan, para efectos de lo que se comprende como debili-

dad, especficamente a quienes padecen de esquizofrenia.

21

te explicado, enfocndose en captulos diversos los orde-

namientos jurdicos brasileo y argentino.

En un captulo especfico, ser abordado el Institu-

to de la Orientacin en Alemania.

Mediante este estudio comparativo de los sistemas

jurdicos brasileo, argentino y alemn, se investigar c-

mo el mayor incapaz puede participar activamente de los

actos de la vida civil sin vincularse excesivamente a la

figura del representante legal.

Tambin, en virtud de que los procedimientos de

interdiccin se vinculan al derecho procesal, existiendo, en

ese sentido, particularidades diferenciales en Brasil, Ale-

mania y Argentina atendiendo a que en los dos primeros

pases la jurisdiccin es voluntaria, y en el segundo con-

tenciosa se propone investigar en qu consiste la juris-

diccin en el Estado Democrtico de Derecho, tanto como

sus ramificaciones aqu mencionadas.

El anlisis acerca de la comprensin de la jurisdic-

cin ser efectuado a partir de la evolucin del concepto

de proceso, que desde Oskar von Bllow3 fue considerado

una relacin jurdica de derecho pblico, repasando las

ideas de Eduardo J. Couture, que trajo contribuciones

orientadas a la comprensin del proceso como institucin,

hasta autores ms contemporneos, como Elio Fazzalari,

quin comprendi el proceso como procedimiento contra-

dictorio lo que represent una modificacin en toda la

3 Las obras de Andr Cordeiro Leal referidas en la bibliografa de esta

tesis ofrecen una explicacin acerca de la teora de Oskar von Bllow,

titulada La Teoria de las Excepciones Procesales y los Presupuestos

Procesales, y publicada en Buenos Aires en el ao 1964. Consciente

de que una investigacin profunda no exime la lectura de la obra

original, se destaca que ella no ha sido referida porque no fue posible

encontrarla en las bibliotecas de la UMSA y de PUC-Minas.


ciencia procesal a partir de entonces, en la medida en que

a ella sigui la teora crtico discursiva de la jurisdiccin.

A partir de la Hermenutica, campo en que inciden

las Teoras de la Argumentacin Jurdica atinentes a la

Filosofa del Derecho y, consecuentemente, de la investi-

gacin acerca de la deontologa de los principios constitu-

cionales, dentro de los cuales se encuentra inserto el prin-

cipio contradictorio y de la amplia defensa4, se buscar la

superacin del paradigma positivista implementado por las

codificaciones del siglo XIX cuyas influencias hereda-

das del Esbozo de Teixeira de Freitas5 y del Cdigo Civil

de 1916, elaborado por Clvis Bevilqua, pueden, an, ser

percibidas en el Cdigo Civil brasileo de 2002 y en el

Cdigo Civil Argentino.

La referida investigacin fue llevada a cabo junto a

la Universidad del Museo Social Argentino UMSA, con

sede en Buenos Aires, y se enfoca bajo la perspectiva rela-

cional, dialgica y dialctica, establecida entre los sujetos

de derecho titulares de iguales libertades fundamentales6.

La tesis obedece al programa Relaciones Familiares, del

Doctorado en Ciencias Jurdicas y Sociales y la lnea de

investigacin titulada Sujeto de Existencia Visible y Rela-

4 Art. 5 [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administra-

tivo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a am-

pla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 5 El Esbozo de Teixeira de Freitas no fue recepcioando por la comu-

nidad jurdica de la poca, pero sirvi como paradigma para la elabo-

racin de los ordenamientos jurdicos de argentina, paraguay y uru-

guay. 6 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros natos e aos estrangeiros resi-

dentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igual-

dade, segurana, e propriedade [...].

23

ciones de Famlia, coordinada por la profesora Doctora

Mara Maida.

El desarrollo de la tesis doctoral, enfocada al p-

blico de la comunidad jurdica, adems de los profesiona-

les de reas afines (como la psiquiatra, y la sociologa),

transcurri en el perodo comprendido entre los aos 2009

y 2013.

Tras la investigacin comparada de los ordena-

mientos de Brasil, de Argentina y de Alemania, se har

una propuesta de fundamentacin de proyectos de ley, con

miras a la derogacin de la interdiccin en Brasil y en

Argentina.

La tesis est delimitada por el anlisis y la crtica

correspondiente a las categoras jurdicas enumeradas por

el rgimen jurdico de las incapacidades limitadas a los

mayores de edad reputados como absoluta o relativamente

incapaces para los actos de la vida civil, cuya disciplina

jurdica es trada a colacin por los institutos de la Curate-

la y de la Interdiccin.

El referido anlisis abarca los lmites, especie y

efectividad de la proteccin conferida al mayor de edad

reputado como absoluta o relativamente incapaz, tanto

como a la duracin y a los lmites de las funciones atribui-

das al curador en el ejercicio de la funcin, que consiste en

la administracin de la persona y de los bienes del curate-

lado.

Los ordenamientos jurdicos de Brasil y Argentina

tambin enuncian las especies de curatela especiales, co-

mo la curatela del prdigo, la del nasciturus y, en argenti-

na, tambin la curatela dativa y la testamentara, que en

Brasil no cuenta con una disciplina jurdica especfica, en


razn de la subsidiaridad de la aplicacin de las reglas de

la tutela a la curatela, en lo que fueran compatibles.

Entre tanto, en el ordenamiento jurdico alemn, se

trata la disciplina jurdica del instituto de la orientacin

enfocndose las ms variadas situaciones jurdicas patri-

moniales y existenciales, desde el momento en que el pro-

pio orientado elige a su orientador para que pueda figurar

como sujeto de derecho en la vida civil. El texto jurdico

alemn expresa, adems de las atribuciones del orientador,

la manera en que la persona orientada puede emitir su con-

sentimiento durante los tratamientos mdicos, tanto como

para el casamiento, para figurar como mandatario en el

mbito de los contratos, etc., adems de especificar dispo-

sitivos legales que tratan de la duracin y, tambin, del

respectivo proceso en los casos de orientacin.

El anlisis de la jurisdiccin en el contexto del Es-

tado Democrtico de Derecho enfoca esencialmente la

evolucin del proceso desde las teoras que lo compren-

dan como relacin jurdica de derecho pblico, repasando

los procesalistas que lo consideraran un modelo institucio-

nal, y quienes lo entendieran como un procedimiento con-

tradictorio, hasta la reciente teora que enfoca la jurisdic-

cin bajo una perspectiva crtico discursiva.

La importancia del proyecto presentado ser des-

doblada en tres aspectos complementarios, a saber: la re-

levancia cientfica a partir de la cual se analiza la funda-

mentacin, las razones de llevar adelante la investigacin;

la relevancia profesional, a partir de la cual se establece

una compatibilizacin entre la teora y la prctica en la

cotidianeidad forense; y la relevancia social, a saber, insti-

gar la evolucin de la sociedad y, consiguientemente, del

Derecho que por ella se produce y a ella se dirige.

25

El recorte epistemolgico del rgimen jurdico de

la incapacidad y de la jurisdiccin en los ordenamientos

jurdicos brasileo y argentino, teniendo en consideracin

los institutos de la Curatela y la Interdiccin, interesa a la

comunidad jurdica porque, en principio, es a travs de la

capacidad civil que el sujeto de derecho (referencial de

imputacin) se inserta en la esfera jurdica, exteriorizando

las potencialidades atinentes a su personalidad psquica y

jurdica. Se destaca que la Curatela es un instituto jurdico

del derecho material (Derecho Civil) y que la interdiccin

es un instituto jurdico de Derecho Procesal Civil.

La tcnica legislativa empleada en los Cdigos Ci-

viles brasileo y argentino es reglamentaria, caracterstica

del Positivismo Jurdico, vigente desde el final del siglo

XIX hasta mediados del siglo XX. Esa corriente, que tuvo

entre sus principales defensores a Hans Kelsen, compren-

de el Derecho como un sistema compuesto de reglas y

excepciones (normas jurdicas vlidas) apriorsticamente

establecidas, o sea, presumidas por el legislador. Esas re-

glas son aplicadas al caso concreto por medio de la sub-

suncin del hecho a la norma, adoptndose una postura

convencionalista y pragmtica en relacin al Derecho. Ese

tipo de tcnica legislativa rigi durante el Estado Liberal

de Derecho y tambin en el Estado Social del perodo de

la posguerra, y se ha demostrado hace mucho tiempo in-

compatible con el paradigma democrtico contemporneo

en trminos de la teora del discurso enunciada por Jrgen

Habermas, en su obra titulada originalmente en alemn

Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des

Rechtits und des demikratiche Rechitststaats, cuyas ver-

siones brasilea y espaola, traducidas, respectivamente

por Flavio Beno Siebeneichler y Manuel Jemnez Redon-

do, integran las referencias bibliogrficas al final de la

tesis.


La obra de Habermas aludida supra fue escogida

como marco terico para la tesis presentada, porque ella

esboza todo el proceso de modernizacin social de occi-

dente a partir de la accin comunicativa, adems de ex-

plicar racionalmente el quiebre de la estructura social de la

Edad Media, centrada en la religin, a partir de la raciona-

lizacin del Mundo de la Vida en la sociedad Moderna,

cuya racionalidad no es ya ms monolgica, sino dialgi-

ca.

Adems, la referida obra de Habermas utilizada

como marco terico contiene las perspectivas liberal y

republicana de la democracia, deudoras respectivamente a

Kant y Rousseau, como codependientes implicando un

quiebre con los paradigmas vinculados al Estado Liberal y

al Estado Social, que fueron comprendidos por la tradicin

como paradigmas democrticos aislados. En el paradigma

procedimental del Derecho, defendido por Habermas, se

da un rescate de las autonomas pblica y privada, vincu-

ladas a los conciudadanos libres e iguales, a partir de una

cooriginalidad, o codependencia de ambas, considern-

dose que es a partir de la referida co dependencia que los

conciudadanos se comprenden como autores y destinata-

rios del ordenamiento jurdico.

A partir de la instauracin del Estado Democrtico

de Derecho en Brasil en 1988, con la promulgacin de la

Carta Constitucional, hubo un giro hermenutico en lo

atinente a los mecanismos de interpretacin de los textos

legales en el caso de este proyecto, el Cdigo Civil de

1916 y, el Cdigo Civil de 2002 de Brasil, y el Cdigo

Civil Argentino. El ordenamiento jurdico argentino tam-

bin sigui el proceso de modernizacin social a partir de

la Constitucin de 1994.

27

De una estructura tpicamente reglamentaria, se

migr hacia un sistema de principios jurdicos. stos estn

discriminados a lo largo del texto legislativo de los orde-

namientos jurdicos brasileo, argentino y alemn. El ra-

zonamiento que, antes sistemtico, parta de la norma ge-

neral para el caso concreto, ahora se convirti en un razo-

namiento problemtico y, por lo tanto, inverso, partiendo

del caso concreto hacia la construccin de la norma jurdi-

ca adecuada (decisin judicial / sentencia) lo que posibili-

taba al sujeto de derecho, a partir de una perspectiva dia-

lgica y dialctica con el otro, a la construccin de s

mismo y a la participacin en el proceso vinculado a las

situaciones jurdicas que le son peculiares.

Asimismo, ante esta perspectiva, la sentencia cons-

tituye la norma jurdica particular de cada caso concreto al

estabilizar las expectativas de comportamiento de los suje-

tos afectados por ella. En ese caso, se abarcan las situa-

ciones jurdicas subjetivas relativas a la personalidad y al

patrimonio del sujeto de derecho, que pueden ser institu-

cionalmente problematizadas en el proceso discursivo del

Derecho, sea en el mbito legislativo y/o jurisdiccional,

por medio del desarrollo de los discursos jurdicos de jus-

tificacin en el primer caso, y de aplicacin en el segundo

ambos co-dependientes.

Pero tambin, la doctrina jurdica critica el pensa-

miento sistemtico (axiomtico) del Positivismo Jurdico

vigente durante el siglo XIX. Especialmente, se critica la

subsuncin (aplicacin de la ley al caso concreto). Esta

lnea de pensamiento desenvuelve un razonamiento circu-

lar y est encadenado al problema que debe ser soluciona-

do, exigiendo del juez un esfuerzo hermenutico cuando

se procura la solucin adecuada al caso concreto.


Tanto el criterio analtico del Cdigo Civil brasile-

o de 2002 incluso graduando ineficientemente las hip-

tesis de incapacidad consecuentes de las enfermedades

mentales situadas entre la ausencia absoluta de discerni-

miento y la plena percepcin de la realidad como aquel

visualizado en el cdigo de 1916 y en el Cdigo Civil ar-

gentino (que no estableca / establece cualquier gradua-

cin, empleando la expresin locos de todos los gneros

en su texto para designar las perturbaciones mentales de

toda orden en relacin a los enfermos mentales) pueden,

muchas veces, ignorar los lmites de la capacidad de los

portadores de deficiencia mental e, incluso, del prdigo,

porque son criterios presumidos por el legislador, por de-

ms abstractos y discriminatorios. Se sostiene que nica-

mente a travs del esfuerzo hermenutico podrn ser res-

guardadas la libertad y la autonoma de los portadores de

deficiencia mental, segn el caso concreto, en las situacio-

nes vinculadas a su personalidad y a su patrimonio, lo que

coloca en jaque a la teora, tantas veces denostada, de los

intervalos lcidos, fruto de la creencia en una seguridad

jurdica en el mbito de todo el Derecho.

De esa forma, considerndose las estructuras sis-

temticas de los Cdigos Civiles brasileos (1916 y 2002)

y del Cdigo Civil Argentio basado en el Esbozo de Tei-

xeira de Freitas, se verifican incompatibilidades sistemti-

cas insertas en los propios textos legales, que se pretendan

completos, rgidos y acabados lo que en verdad no suce-

de, segn el posicionamiento crtico discursivo en el cual

se une a esta investigacin.

Segn la hermenutica jurdica contempornea,

fundada en una jurisprudencia de los principios, stos,

considerados como normas jurdicas, no pierden su validez

en el plano de la eficacia, porque son concurrentes y no

29

estn jerarquizados entre s, formando as, un sistema

abierto y coherente.

De ah la necesidad del anlisis y la crtica de las

categoras jurdicas vinculadas al Rgimen Jurdico de las

Incapacidades y a los institutos de la Curatela y la Inter-

diccin, ambos excluyentes de aquellos referenciales de

imputacin que son, en cada hiptesis reglamentaria,

enunciados como excepciones a la regla de que la capaci-

dad civil se presume con la mayora de edad, de modo que

los casos de incapacidad son, por lo tanto, excepciones a

esa regla, como se percibiera otrora en el Cdigo brasileo

de 1916, y como se percibe en su sucedneo, el Cdigo

Civil de 2002, y en el Cdigo Civil de Argentina, puesto

que se funda an en la propiedad privada como fin lti-

mo, que garantiza al sujeto de derecho proteccin y segu-

ridad jurdica en el mundo de los negocios.

Sujeto de derecho, de acuerdo con el paradigma de

los cdigos latino-americanos aqu enumerados, es el

hombre propietario, el padre de familia, y el testador; en

definitiva, el sujeto siempre adjetivado. En este orden de

ideas, se cuestiona: Qu aguarda a aquellos sujetos de

derecho que, de hecho, no encuadran en ninguna de esas

hiptesis? La respuesta inicialmente parcial que se ofrece

es la siguiente: la exclusin del sistema jurdico. Entre

ellos, se encuentran los mayores incapaces, que a travs de

interpsita persona, por va de representacin, y presencia

del Estado, ejercen sus actos de la vida civil, porque tienen

su capacidad y personalidad jurdica y psquica suprimidas

por los institutos de la curatela y la Interdiccin.

El estudio comparado representa, as, una impor-

tante contribucin para la comprensin del fenmeno de la

repersonalizacin del Derecho Civil contemporneo, te-

niendo en cuenta que, de acuerdo con las Constituciones


de Brasil (1988) y de Argentina (1994), el sesgo de la

igualdad es material, no formal. La pluralidad de los pro-

yectos de vida es la caracterstica del Estado Democrtico

de Derecho, lo que justifica la modificacin del tratamien-

to jurdico dispensado a los mayores incapaces, conside-

rndose sus particularidades7 y revelando, por lo tanto, la

otra cara del derecho fundamental a la igualdad, que se

traduce por el reconocimiento de las diferencias entre los

extremos de la capacidad civil plena y de la incapacidad

civil absoluta.

Por medio de la investigacin que aqu se desarro-

llar, se procura el perfeccionamiento del ejercicio de De-

recho de Familia, de la Magistratura, y de las atribuciones

del Representante del Ministerio Pblico en el trato de las

cuestiones atinentes a los mayores incapaces, concilindo-

se la teora y la prctica, sobre todo en las situaciones jur-

dicas que hablan sobre los Derechos de la Personalidad, en

la medida en que la teora y la prctica, en esos casos, no

siempre se adaptan, pues en ese rol de prerrogativas que

tocan situaciones jurdicas existenciales en relacin al su-

jeto de derecho mayor e incapaz, no suena coherente que

los referidos derechos sean ejercidos por el representante

legal, ni que se comprenda a los mismos como derechos

difusos como en lo casos de rechazo al tratamiento m-

dico, por ejemplo , dado el carcter personalsimo de esas

situaciones jurdicas subjetivas.

7 De hecho, la sociedad brasilea, impregnada de resquicios del siglo

XIX, es jerrquica. Sin embargo, la sociedad preconizada por la Cons-

titucin de la Repblica, de 1988, es una sociedad igualitaria, teniendo

en vista el caput de su artculo 5, que abarca el principio de Igualdad

de todos los ciudadanos ante la Ley, sin discriminacin. De all se

afirma que, actualmente, la sociedad brasilea (y se cree que tambin

la Argentina) son sociedades mixtas o en transicin, permeadas por el

multiculturalismo y por el pluralismo jurdico.

31

La relevancia social de esta investigacin abarca la

posibilidad de participacin activa en el discurso jurdico

de aquellas categoras (sujetos de derecho) excludas por

el sistema, particulamente los mayores incapaces, alcanza-

dos por la Curatela y por la Interdiccin, a partir de una

relectura de tales institutos, con miras a garantizarles una

vida digna de acuerdo con los preceptos y condiciones que

les son peculiares (a su moral individual), a partir de una

relacin dialgica y dialctica con el otro, construyndose

su propia historia de vida, a su personalidad jurdica y

psquica, reconocidas por el Derecho como una parte de

todas las historias de vida de los dems ciudadanos, pro-

ductores y destinatarios de normas generales, particulari-

zadas por el discurso en el caso concreto, a travs de la

decisin judicial adecuada que garantizar al mayor porta-

dor de trastorno (o enfermedad) mental la preservacin de

su autonoma privada. Eso porque la sociedad moderna

est permeada por el multi-culturalismo, adems de ser

descentralizada.

Eso afirma la existencia de una lucha antimanico-

mial que promueve la integracin del enfermo mental,

porque permite su tratamiento fuera de los manicomios.

De esa forma, el enfermo mental puede ejercer su derecho

fundamental a la libertad en lo que concierne al tratamien-

to mdico o a la internacin.

Esa mirada relacional es llevada a cabo cuando

desemboca en un proyecto de ley elaborado a partir de las

constataciones a las que se arriban con el presente estudio,

y que indican por ahora la falta de necesidad de la inter-

diccin cuando el enfermo mental presente el mnimo dis-

cernimiento del mundo de la vida. Se busca, tambin, la

derogacin del instituto de la interdiccin tanto en el C-

digo Civil de 2002 (especialmente los artculos 1767 a

1783) en el Cdigo Procesal Civil (especialmente los ar-


tculos 1177 a 1198), tanto como de las disposiciones ma-

teriales y procesales del ordenamiento jurdico argentino.

La tesis es orientada por los mtodos dogmtico

jurdico e hipottico deductivo. La investigacin bibliogr-

fica (cuyas referencias aparecen al final de la tesis) est

formada por obras que comprenden la postura brasilea,

argentina y alemana, respecto de los Institutos de la Cura-

tela, de la Interdiccin y de la Orientacin, respectivamen-

te, adems de las obras bibliogrficas que pertenecen a la

Teora General del Derecho, a la Sociologa y a la Filoso-

fa del Derecho (stas ltimas, con enfoque a las Teoras

de la Argumentacin Jurdica).

La tesis obedece a los siguientes procedimientos

metodolgicos:

En el primer captulo, ser introducido al lector el

Instituto Jurdico de la Curatela, con nfasis en su origen,

que, principalmente, es el Derecho Romano, y seguida-

mente, su disciplina jurdica, con las respectivas especies,

a saber: la curatela de los locos, la curatela de los prdi-

gos, la curatela de los menores, y las curatelas especiales

entre ellas la del nasciturus; la del pupilo que demandaba

su tutor, y la curatela a los bienes. El rgimen jurdico de

las incapacidades ser aqu abordado con sus respectivos

desdoblamientos, a saber: la incapacidad absoluta que te-

na como referencias de imputacin a los locos (furiosi); a

los infantes; el esclavo; bien como las respectivas situa-

ciones anlogas a esa condicin, a saber: la del hombre

libre que desconoce su status libertatis; el adictus (deudor

que no pagaba sus deudas al acreedor); o auctoratus; y el

hijo dado in mancipio; y la incapacidad relativa que tena

como referenciales de imputacin a los infantes menores

de 25 aos; el prdigo; las mujeres, en relacin a los actos

cuya prctica exiga la intervencin del pretor; y los dbi-

33

les (sordomudos). Se reputaban absolutamente capaces los

pater familias y el hijo emancipado. Sern trabajados si-

multneamente el rgimen de incapacidades y la curatela

en el Derecho Romano en razn de su tradicional cone-

xin.

En el segundo captulo, ser realizado un abordaje

acerca del concepto de persona en una doble perspectiva,

a saber: la aproximacin histrico-filosfica y la jurdica,

tanto como el anlisis aparentemente relacional entre la

capacidad y la personalidad jurdica a las cuales se vin-

culan las comprensiones de derecho subjetivo y sujeto de

derecho. En ese sentido, sern diferenciadas relacin y

situacin jurdicas.

En el tercer captulo, ser enfocada la curatela de

acuerdo con el ordenamiento jurdico de Brasil a partir de

algunos apuntes introductorios acerca del Cdigo Civil de

1916, para, en seguida, enumerar cuales personas son al-

canzadas por la curatela en el Cdigo de 2002, a saber: los

que, por enfermedad o deficiencia mental, no tuvieran el

discernimiento necesario para la prctica de los actos de la

vida civil; los que, incluso por una causa transitoria, no

pudieran expresar su voluntad; los ebrios habituales y los

dependientes de txicos; los deficientes mentales que pre-

sentan un discernimiento reducido; los excepcionales sin

desarrollo mental completo; los prdigos; y el enfermo o

portador de deficiencia fsica respectivamente, artculos

38 y 4

9 del Cdigo Civil de 2002, tanto como las hipte-

8 Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os

atos da vida civil: I.-Os menores de dezesseis anos; II.- Os que, por

enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discer-

nimento para a prtica desses atos; III.- Os que mesmo por causa tran-

sitria, no puderem exprimir sua vontade. 9 Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos ou maneira de

os exercer:


sis fcticas que configuran la capacidad plena de acuerdo

con el artculo 5 del Cdigo Civil de 200210

. Sern abor-

dadas aqu las especies de Curatela en Brasil, a saber: la

curatela legtima; la curatela del nasciturus; la curatela del

enfermo o deficiente fsico; y la curatela del prdigo. Se-

rn explicados tambin los modos de ejercicio y extincin

de la curatela.

En el cuarto captulo ser enfocada la curatela de

acuerdo con el ordenamiento jurdico argentino, destacn-

dose, en primer lugar, un abordaje general del instituto

jurdico, para, en seguida, explicarse las especies de cura-

tela, a saber: la curatela legtima; la curatela testamentaria;

la curatela dativa; la curatela especial; la curatela a los

bienes, as como el cuidado que el instituto jurdico de la

curatela brinda al interdicto; y los modos de extincin de

I- Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II- Os brios habituais e os viciados em txicos, e os que,

por deficincia mental, tenham o discernimento redu-

zido;

III- Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo; IV- Os prdigos Prrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legis-

lao especial. 10

Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a

pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.

Prrafo nico: Cessar para os menores a incapacidade:

I- Pela concesso dos pais, ou de um deles, na falta do ou-tro, mediante instrumento pblico, independentemente

de homologao judicial, ou por sentencia do juiz, ouvi-

do o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II- Pelo Casamento; III- Pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV- Pela colao de grau em curso de ensino superior; V- Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existn-

cia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o

menor com dezesseis anos completos tenha economia

prpria.

35

la curatela. Aqu tambin ser abordado el rgimen jurdi-

co, con sus ramificaciones en incapacidad absoluta y rela-

tiva, que clasifican sus referenciales de imputacin. Espe-

cialmente, son absolutamente incapaces, de acuerdo con el

ordenamiento jurdico argentino, los menores de 18 aos

(art. 126 Cdigo Civil)11

y los dementes (art. 141 Cdigo

Civil)12

. Son relativamente incapaces los mayores de 14

aos y menores de 18 (art. 127 Cdigo Civil)13

; y los sor-

domudos que pudieran expresarse acerca de los actos de la

vida civil (art. 153 Cdigo Civil)14

. Son absolutamente

capaces para los actos de la vida civil en el ordenamiento

jurdico argentino los mayores de 18 aos (art. 128 Cdigo

Civil); o por emancipacin (art. 12815

, 13116

Cdigo Ci-

vil).

11

Art. 126. Son menores las personas que no hubieren cumplido la

edad de dieciocho aos. 12

Art. 141. Se declaran incapaces por demencia las personas que por

causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su

persona o administrar sus bienes. 13

Art. 127. Son menores impberes los que an no tuvieren la edad

de catorce aos cumplidos , y adultos los que fueren de esta edad hasta

los dieciocho aos cumplidos . 14

Art. 153. Los sordomudos sern habidos por incapaces para los

actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a en-

tender por escrito. 15

Art. 128. Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el

da que cumplieren dieciocho aos. El menor que ha obtenido titulo

habilitante para el ejercicio de una profesin puede ejercela por cuenta

prpria sin necesidad de previa autorizacin, y administrar y disponer

libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y

estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello. 16

Art. 131. Los menores que contrajeran matrimonio se emancipen y

adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artculo

134.Si se hubieran casado sin autorizacin no tendrn hasta la mayora

de edad la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que

recibieren a titulo gratuito, continuando respecto a ellos en el rgimen

legal vigente de los menores.


En seguida, en el quinto captulo ser presentado al

lector el instituto de la Orientacin, tpico del ordenamien-

to jurdico alemn, que ser confrontado a los institutos

jurdicos de la Curatela y de la Interdiccin vigentes en

Brasil y en Argentina. En primer lugar, se efectuar una

visin general del instituto alemn: su evolucin en rela-

cin a la antigua curatela, que remonta al derecho romano,

inicio de vigencia y referenciales de imputacin a los cua-

les la orientacin se destina, tanto como a su reglamenta-

cin jurdica, que se inicia con la orden de orientacin y el

nombramiento del orientador; en seguida, se dar la repre-

sentacin del orientado. Tambin ser explicado en que

consiste el principio de la orientacin personal y las fun-

ciones del orientador, los casos de emisin del consenti-

miento vlido para que el orientado se someta a los trata-

mientos mdicos, tanto como los casos en que se puede

proceder a la esterilizacin del orientado. Se explicar en

que consisten las medidas privativas de libertad y la inter-

nacin, a las cuales el orientado puede ser sometido, tanto

como las disposiciones que versen acera de la rescisin

contractual locativa que tenga como protagonista al orien-

tado. En este captulo, sern enfocados, tambin, el pero-

do de duracin de la orientacin y el respectivo proceso en

los casos de orientacin. Se dedica, al final del quinto ca-

ptulo, un excursus crtico discursivo, en el cual se pro-

blematiza la comprensin naturalizada acerca de la perso-

nalidad jurdica.

El sexto captulo se ocupar de la distincin entre

reglas y principios, cuando fueran empleados en la Teora

Discursiva del Derecho. Sern enfocadas aqu dos pers-

pectivas: la convencionalista, tpica del Positivismo, que

tuvo como exponentes a Hans Kelsen y su respectiva

norma fundamental y H. L. A. Hart, que en trminos

similares, presenta su regla de reconocimiento. Segui-

37

damente, se explica la perspectiva del Derecho en el con-

texto del Pos-Positivismo, por medio de la comprensin

del Derecho como integridad una teora presentada por

Ronald Dworkin y su comunidad de principios, siguin-

dose la teora elaborada por Robert Alexy y su compren-

sin de los principios como mandatos de optimizacin

y, especficamente, del principio de proporcionalidad;

tras ello; se discute si Jrgen Habermas, que comprende

los principios a partir de una perspectiva procedimental

fundada en la co-dependencia entre las autonomas pblica

y privada de los conciudadanos. En este captulo, se enfo-

car la cuestin de la legitimidad del Derecho y, por con-

siguiente, en que consiste una decisin ilegtima, a partir

de la explicacin distintiva del carcter teleolgico de las

reglas y del carcter deontolgico de los principios.

El sptimo captulo tratar del anlisis de la juris-

diccin a partir de la evolucin del concepto del proceso,

enfocando su perspectiva de la relacin jurdica de dere-

cho pblico, repasando la comprensin del proceso como

un modelo institucional, la reaccin de la ciencia procesal

a partir de lo cual el proceso puede ser comprendido como

procedimiento en contradictorio, siguindose a la teora

crtico discursiva de la jurisdiccin.

El octavo y ltimo captulo enfoca una relectura

crtico discursiva acerca de las jurisprudencias brasilea,

argentina y alemana, a partir del anlisis de casos concre-

tos, que tienen como referenciales de imputacin a perso-

nas acometidas por la esquizofrenia, sobre todo, el caso

del Juez Daniel Paul Schreber, ocurrido en Alemania entre

el fin del siglo XIX y el inicio del XX.

Como anexo, ser presentada al final, la decisin

del caso concreto argentino, en su versin original en es-

paol.


A partir de la explicacin metodolgica de la tesis,

es necesario destacar que en Alemania, donde el pedido de

orientacin es hecho por la propia persona que ser alcan-

zada por el instituto, el orientador es un representante legal

del enfermo, pero la orden de orientacin no establece

vnculo con el rgimen jurdico de incapacidades, como

ocurre en Brasil y en Argentina.

De acuerdo con el ordenamiento jurdico alemn,

la persona orientada depende del consentimiento del orien-

tador (se previamente autorizado por el juez, luego del

nombramiento) para que practique ciertos actos de la vida

civil, y cuando estuviera imposibilitado de hacerlo, habr

un suplemento del consentimiento por el orientador. Ade-

ms, si el orientado ya est representado por el orientador,

el Juez (personificacin del Estado) no necesita someter a

la persona del enfermo mental al descontento de ser cons-

tituido incapaz, porque la incapacidad es preexistente al

procedimiento de interdiccin. Por eso, la sentencia ape-

nas declara una situacin de hecho.

Pues bien, el hecho de que la sentencia haya sido

declarada por el Juez (personificacin del Estado) no sig-

nifica que la situacin de hecho incapacidad civil sea

vlida. La posicin de la doctrina acerca de la naturaleza

jurdica de la sentencia que interdicta al incapaz no es

pacfica.

Frente a los argumentos presentados, se entiende

que hay una reduccin de la facticidad a la validez, una

caracterstica tpica del Positivismo, en que la validez del

Derecho se limita a los argumentos de competencia y au-

toridad jurisdiccionales, postura que no se armoniza con la

perspectiva democrtica del Estado de Derecho en la Mo-

dernidad.

39

Kelsen, cuando afirma que el fundamento de vali-

dez de una norma jurdica es una norma jurdica jerrqui-

camente superior, establece un esquema hermenutico

apriorstico, que permite comprender el Derecho como una

convencin, un modelo de reglas. Y al afirmar que la

Norma Fundamental no est puesta, sino presupuesta, el

autor presupone que la sociedad est regida por un ethos

compartido, en la medida en que la referida norma de-

termina que los miembros de la comunidad se comporten

de acuerdo con lo que el legislador constituyente determi-

na.

En esa lnea se encuentran Miguel ngel Ekmekdi-

jian, Caio Mrio da Silva Pereira y gran parte de la doctri-

na tradicional brasilea, argentina y alemana incluso. Te-

niendo en cuenta lo expuesto hasta aqu, pueden realizarse

los siguientes cuestionamientos:

1. Ser posible que, en una Sociedad Moderna, in-

fluida por el multiculturalismo y que, por consiguiente, es

descentralizada, ya que luego de la racionalizacin del

Mundo de la Vida, se rompi la perspectiva medieval ati-

nente a una concepcin de vida buena, podemos an

sustentar el argumento de que la sociedad Moderna est

regida por ese ethos compartido?

2. Como posibilitar al mayor incapaz el ejercicio

de su autonoma privada en lo que toca a las situaciones

jurdicas subjetivas patrimoniales y existenciales si, de

acuerdo con el Cdigo Civil de 2002 y con el Cdigo Civil

Argentino, l es considerado, segn la enfermedad que

sufre, como absoluta o relativamente incapaz?

3. El mayor incapaz necesita, realmente, de la in-

terdiccin en los casos de enfermedad mental?


4. Cul es la finalidad del instituto de la Curatela

en el Cdigo Civil de 2002 y en el Cdigo Civil Argen-

tino? Proteger a la persona o los bienes del curatelado?

Hasta que punto la Curatela es eficaz para ello?

5. Qu distingue un principio de una regla?

6. Cul es la diferencia entre principios y valores?

7. La dignidad de la persona humana es un princi-

pio o un valor?

8. Se puede asumir en los ordenamientos jurdicos

Modernos de Alemania, Argentina y Brasil a la propor-

cionalidad como un princpio jurdico?

9. En qu consiste la jurisdiccin comprendida en

el contexto de un Estado Democrtico de Derecho?

10. En qu consiste la afirmacin de que una deci-

sin es legtima?

11. Cul es la naturaleza jurdica de la sentencia

en el procedimiento de interdiccin? Es declarativa o

constitutiva?

Los argumentos hasta aqu desarrollados demues-

tran, en principio, que no hay relacin alguna entre la in-

capacidad civil, la curatela y el procedimiento de interdic-

cin. Finalmente, acordar en principio con el manteni-

miento del instituto de la Curatela (y el respectivo proce-

dimiento de interdiccin) significa permitir que el Estado,

deliberadamente, intervenga en la autonoma privada de

la persona humana. Y no cabe argumentar inicialmente

que la curatela reconoce iguales libertades fundamentales

a todos, indistintamente, a travs de las normas genera-

les, porque el fundamento del instituto de la Curatela es

un argumento de autoridad, exteriorizado por la compe-

41

tencia jurisdiccional, y no por el argumento de la parte

interesada, a saber, el mayor incapaz.

Se afirma que los argumentos aqu presentados jus-

tifican la fundamentacin del proyecto de ley que procura

la derogacin de la Curatela y del procedimiento de inter-

diccin, que sern sustituidos por las directrices del Insti-

tuto de la Orientacin, tpico del Derecho Alemn, tanto

en el Cdigo Civil de 2002 como en el Cdigo Procesal

Civil de 1973, en lo que correspondan, as como los refe-

ridos argumentos justifican tambin, y en principio, la

modificacin del ordenamiento jurdico argentino17

.

17

Aunque nos refiramos a la fundamentacin de um proyecto de ley

para el ordenamento jurdico argentino en esta introduccin, y por

recomendacin de la professora Dra. Mara Maida, no lo presentare-

mos en esta tesis. Eso no aleja, entre tanto, el estudio dogmtico-

jurdico acrca de la curatela en el ordenamiento jurdico argentino, que

fue llevado a cabo en el cuarto captulo de la pesquisa aqu presentada.

En ese sentido, la propuesta de esta tesis consiste em la fundamentaci-

n de um proyecto de ley solamente para el ordenamiento jurdico

brasileo.

43

1. LA GNESIS DEL RGIMEN JURDICO DE LA

INCAPACIDAD Y DE LA CURATELA EN EL DE-

RECHO CIVIL.

De acuerdo a las lecciones de Giordano Bruno Soa-

res Roberto18

el paradigma aceptado por la historiografa

para el estudio del Derecho es el derecho romano, pues

ste influy la formacin de la cultura jurdica europea, lo

que justifica la adopcin del sistema jurdico romano-

germnico por la mayora de los pases del referido conti-

nente, entre ellos Portugal, pas del cual heredamos toda la

produccin legislativa del Derecho pre-codificado19

.

El derecho romano es, en palabras de Ebert Chau-

mon:

O conjunto de normas jur-

dicas que regram o povo romano

desde o perodo de fundao da

cidade, verificada, segundo a tra-

dio, no sculo VIII, at a morte

de Justiniano, imperador do orien-

te, em 565 d. C. O direito que vi-

gorou no imprio romano do ori-

ente a partir desse evento at a

queda de Constantinopla em

18

ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo histria do direi-

to privado e da codificao. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p.

06. 19

Este pasaje se refiere especificamente al contexto histrico brasile-

o.


1.453, denomina-se direito bizan-

tino, ou romano helnico20

.

Adems de haber influido la formacin de la cultu-

ra jurdica europea en general, se debe al derecho romano

el desarrollo de muchos institutos de derecho privado que

an en la actualidad sufren relecturas. Tampoco puede

olvidarse que el derecho romano represent el surgimiento

de un ordenamiento jurdico sistemtico y rgido, estable-

ciendo a partir de entonces las relaciones entre la Historia

y el Derecho:

Estuda-se o direito romano

pelos motivos gerais porque se es-

tuda a histria do direito, isto ,

por um imperativo do carter fe-

nomenolgico da norma jurdica;

e ainda, por motivos especiais, em

virtude de o direito romano ser o

direito histrico que gerou o direi-

to privado e que mais apto est a

ministrar ensinamentos pela ex-

traordinria fecundidade e magn-

fica sistematizao dos seus prin-

cpios, os quais, embora sempre

aderentes realidade social, fo-

ram dotados de to milagrosa uni-

versalidade que bem se pode dizer

constiturem as categorias funda-

mentais do pensamento jurdico.

O formalismo caracters-

tica essencial do direito antigo. Os

20

CHAUMON, Ebert. Instituies de direito romano. 6 ed. Rio de

Janeiro: Editora Rio, 1977. p. 15.

45

atos jurdicos revestem-se de sole-

nidades que devem ser cumpridas

risca, para que produzam os

seus efeitos. No possvel alter-

las sequer para atender as exign-

cias da eqidade. Os atos jurdicos

so ainda tpicos, isto , moldam-

se em esquemas fixos, que no

admitem modificaes nem ampli-

aes. Por outro lado, o direito

romano assaz impregnado de re-

ligio, da religio domstica dos

antigos romanos; muitas so as

normas jurdicas de origem religi-

osa21

.

En el derecho romano, la obra ms significativa es,

sin dudas, el Corpus Iuris Civilis, una produccin de Jus-

tiniano, dividida en cuatro colecciones: El Digesto o Pan-

dectas que se caracterizaba por reunir las obras de los ju-

risconsultos del perodo clsico. Fue concluida en 533;

Las Institutas, o Instituciones tambin concluidas en 533.

Se ocupaban de la introduccin del derecho romano a par-

tir de los comentarios de Gayo efectuados alrededor del

ao 160; el Codex era un documento que reuna las consti-

tuciones hasta entonces publicadas; y las novelas, cuyo

alcance se restringa a las constituciones justinianas.

Concluda toda la obra, Justiniano public una Constitu-

cin prohibiendo que se hicieran comentarios al Corpus

Iuris Civilis, por entenderlo perfecto22

. Luego de la divi-

sin del imperio romano en el siglo IV y con la invasin

21

CHAUMON. Instituies..., cit., p. 15-16. 22

Posteriormente, Napolen sigui la misma orientacin romana,

cuando concluye el Cdigo Civil Francs.


de los pueblos germnicos, se instalaron una serie de

reinos. En 476 ocurri la decadencia del imperio occiden-

tal, y en 1453 se extingui el imperio romano con la cada

de Constantinopla, inicindose la Edad Moderna23

. A par-

tir de all se inici la formacin de la cultura jurdica euro-

pea.

De acuerdo con el ordenamiento jurdico romano,

el status libertatis versaba sobre la condicin del ser hu-

mano que no fuese esclavo, el status civitatis se relaciona-

ba a la ciudadana conferida especficamente a los roma-

nos, consecuente del nacimiento o de circunstancias poste-

riores, tales como la transferencia del domicilio a Roma,

por ocasin de la Lex Julia24

que databa del ao 90 a.C. y

del Edicto de Carcala,25

de fecha 212 d. C., por prestacin

del servicio militar al ejrcito romano, por denuncia de los

magistrados concusionarios llevadas a cabo por los pere-

grinos, por concesin graciosa, o colectiva. En el mbito

del derecho privado, el ciudadano romano ejerca el co-

mercio, celebraba nupcias, adems de encontrarse faculta-

do para actuar en juicio. En el mbito del derecho pblico,

ejercan el sufragio, tenan acceso a las magistraturas, y

servan en las legiones. A su turno, los ciudadanos que no

eran reputados como romanos, especialmente, los latinos26

23

ROBERTO. Histria..., cit., p. 07 et seq. 24

La referida ley concedi ciudadana a todos los latinos residentes

en Italia. CRETELLA Jnior, Jos. Curso de direito romano: o direi-

to romano e o direito civil brasileiro no Novo Cdigo Civil. 31 ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2009. p. 74. 25

El edicto en cuestin concedi ciudadana a los habitantes del imp-

rio romano, excepto a los peregrinos dediticios. CRETELLA J-

NIOR. Curso... cit., p. 76. 26

La categora de los latinos se divida en tres subcategoras, a saber,

la de los Latinos Viejos (los habitantes del Lcio y de las ligas lati-

nas), los Colonarios (que se vinculaban a la tierra debiendo permane-

cer en ella), y los Junianos, cuya condicin era regulada por una ley

47

y los peregrinos27

, ejercan en la esfera del derecho priva-

do el comercio, adems de actuar en juicio, sindoles ve-

dada la participacin en las legiones. En el mbito del de-

recho pblico, ejercan el sufragio y les era vedado el ac-

ceso a la magistratura. El status famliae abarcaba la posi-

bilidad de constitucin de familiar a travs de la celebra-

cin de justas nupcias. Se reputaban como sui iuris o pa-

ter familias, y el hijo legalmente emancipado. Todos los

dems individuos se encontraban ajenos al mundo jurdi-

co28

.

Manteniendo el curso de las exposiciones atinentes

al tema de la capacidad civil, es posible el anlisis deteni-

do de las categoras jurdicas abarcadas por el rgimen

jurdico de las incapacidades en el Derecho Romano. Es-

taba la conocida divisin de la capacidad civil en absoluta

y relativa. De acuerdo con Chaumon29

se consideraban

absolutamente incapaces:

Los Locos (furiosi, mentecapti, dementes). Se ad-

mitan en el derecho antiguo los intervalos de lucidez que

devolvan al enfermo portador de anomala psquica la

capacidad civil. En el derecho pre codificado los interva-

los lcidos no se presuman, deban ser probados, y los

incapaces eran sometidos a curatela:

especial, la ley Junia Norbana. CRETELLA JNIOR. Curso..., cit., p.

75. 27

Los Peregrinos se dividan en ordinrios, que cercados por el impe-

rio romano firmaron tratados de paz, volvindose aliados de Roma,

aunque esa categora mantena sus usos y costumbres y abarcaba es-

pecialmente a los galos y a los griegos; los dediticios, que resistan al

imperio romano. A esa categora le tocaba solamente el ejercicio del

comercio. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso..., cit., p. 75. 28

CRETELLA Jnior. Curso..., cit., p. 74 et seq. 29

CHAUMON. Instituies..., cit., p. 48-49.


[...] se devem tambem dar Curadores aos

Desasisados e desmemoriados. E esta curadoria

administrar o pai ou a mulher enquanto o filho ou

marido durar na sandice. E sendo furioso per inter-

vallos e interposies de tempo, no deixar seu pai

ou sua mulher de ser seu Curador no tempo, em que

assi permanecer sesudo, e tornando a seu entendi-

mento. Porm, em quanto elle stiver em seu siso e

entendimento, poder governar sua fazenda como se

fosse de prefeito siso 30

.

Los Infantes: Aquellos que no podan hablar. En el

derecho clsico, eran as considerados los menores de siete

aos, y en el derecho antiguo, los impberes, carentes de

pubertad, ms cercanos a esa edad. En el derecho romano,

se consideraban impberes los varones menores de catorce

aos, y las mujeres menores de doce aos31

. Se adoptaba,

de esta manera, el criterio fisiolgico.

El Esclavo: En el derecho romano era considerado

un ser, pero no era reputado como hombre en el ordena-

miento jurdico, siendo entendido como una res. La condi-

cin de esclavo era establecida por el nacimiento, impe-

rando el principio de que el hijo de esclava, esclavo ser; o

por circunstancias posteriores al nacimiento, tales como:

cautiverio, la desercin del soldado romano; por negligen-

cia, cuando el esclavo autorizado por el seor no se inscri-

ba en el censo; por insolvencia, cuando el deudor no pa-

gaba las deudas y por la prisin flagrante en casos de hur-

30

MENDES, Cndido. Ordenaes Filipinas: ordenaes e leis do

Reino de Portugal recopiladas por mandato del Rei Dom Felipe, o

primeiro. Texto com introduo, breves notas e remisses redigidas

por Cndido Mendes. Rio de Janeiro: [s.n.], 1984. v. 4e 5. p. 1004 et

seq. 31

BEVILQUA, Clvis. Introduo ao direito civil. Campinas: Ser-

vanda, 2007. p. 111.

49

to32

. La condicin de esclavo en el derecho romano no

subsista en los casos determinados por la ley33

; cuando el

esclavo fugitivo volva a Roma; o incluso, por la manumi-

sin, implicando la emancipacin o dacin de libertad al

esclavo por el seor34

. La manumisin asuma formas so-

lemnes y no solemnes. Las manumisiones eran solemnes

por el censo35

, por la vindicta36

, por el testamento37

, tam-

bin por la manumisin Sacrosanctis Ecclesiis38

, instaura-

32

CRETELLA JNIOR. Curso..., cit., p. 67. 33

A lei considerava livre o escravo que fosse abandonado pelo seu

senhor, que denunciasse o assassino dele (Senatusconsultun Sila-

nanun), que permanecesse em liberdade, e sem qualquer forma de

protesto, durante 20 anos ininterruptos, que denunciasse certos crimes,

como a moeda falsa, o rapto e a desero, que fora vendido para ser

libertado e o comprador no o libertou no tempo oportuno; que, sendo

cristo, fosse adquirido por no cristo; que fosse circuncidado pelo

senhor judeu; que entrasse em mosteiro e no fosse exigido por trs

anos; que recebesse ordens sacras e no fosse reclamado durante um

ano, mas apenas enquanto permanecesse no sacerdcio; a escrava

vendida sob condio de no ser prostituda e o fosse. CHAUMON.

Instituies..., cit., p. 56. 34

CRETELLA JNIOR. Curso..., cit., p. 68. 35

Ocasin en que el esclavo, liberado por el dominus, se inscriba en

el censo como ciudadano romano. Por otro lado, el incensus, aqul

que no se inscriba, perda su libertad. CRETELLA JNIOR. Curso...,

cit., p. 69. 36

Esa espcie de manumisin ocurra cuando el seor y el esclavo se

dirigan al magistrado acompaados de un amigo, y se tocaba al

esclavo con una vara pronunciando ante el silencio del dminus que el

esclavo a partir de ese momento se reputaba libre, bastando, para ello,

la declaracin del magistrado para confirmar el acto. CRETELLA

JNIOR. Curso..., cit., p. 69. 37

En ese caso, bastaba que la carta testamentaria contenga la clasula

referente a la liberacin del esclavo por el testador. CRETELLA J-

NIOR, Jos. Curso... cit., p. 69. 38

Se trataba de una manumisin creada por influencia del Cristianis-

mo. La especie de manumisin comentada se realizaba en los templos

religiosos, consistiendo en una declaracin solemne del sacerdote


da por Constantino en el Bajo Imperio. Se consideraban

manumisiones no solemnes: la manumisin inter amicos39

,

la manumisin post mesam40

y la manumisin per episto-

lam41

.

Haba, en el ordenamiento jurdico romano, algu-

nas situaciones anlogas a la de esclavo. Estas eran: la del

hombre libre que desconociendo su condicin serva al

pseudo seor como si fuese esclavo; la del adictus, deudor

ejecutado que no pagase sus deudas o que no presentase a

otro para que lo haga en su lugar; la del ex prisionero

rescatado por otro, mantenindose vinculado a este por un

perodo mximo de cinco aos, hasta el levantamiento del

rescate; la del auctoratus, que se obligaba ante un empre-

sario a realizar espectculos circenses. El auctoratus se

consideraba libre, pero dependiente de aquel que lo regen-

teaba como empresario. Adems, se consideraba un objeto

pasible de hurto; el hijo dado in mancipio que al cometer

delito era objeto de dacin a tercero, llevada a cabo por el

padre, que al entregarlo a aqul que sufriera dao se exi-

ma de la responsabilidad de la reparacin. El hijo dado in

mancipio que conservaba su libertad, as como su descen-

dencia. Su casamiento no se disolva42

.

frente al seor propietario y de los fieles, testigos del acto. CRETE-

LLA JNIOR, Jos. Curso..., cit., p. 69. 39

Manumisin realizada sin la observancia de un proceso formal, en

presencia de amigos. CRETELLA JNIOR. Curso..., cit., p. 69. 40

Manumisin llevada a cabo luego de la cena. CRETELLA, Jnior,

Jos. Curso..., cit., p. 69. 41

Manumisin realizada mediante una carta en la cual el seor propie-

tario emancipaba al esclavo. CRETELLA JNIOR. Curso..., cit., p.

69. 42

CHAUMON. Instituies..., cit., p. 57-58.

51

Siguiendo la lnea del rgimen jurdico de la inca-

pacidad en el ordenamiento jurdico romano, se reputaban

relativamente incapaces:

Los Infantes prximos a la pubertad, los pberes

menores de veinticinco aos43

(en el derecho pos clsi-

co)44

.

El Prdigo que, de acuerdo con Clovis Bevilaqua45

, es aquel que dilapida por su culpa, el propio patrimonio.

Segn el civilista:

A histria do direito nos diz

que a interdio por prodigalidade

apareceu em uma poca em que

havia uma espcie de comproprie-

dade da famlia, na qual os herdei-

ros de uma pessoa, ainda em vida

desta, eram considerados seus

condminos: et vivo parente, do-

mini existimantur. Nesse tempo, a

interdio s se referia aos bens,

que o indivduo, por fora da lei,

herdava de seus parentes: quando

tibi bona paterna avitaque nequitia

tua disperdis, liberosque tuos ad

egestatem perducis, ob eam rem

tibi ea re comercioque interdico.

a forma que nos conservou Paulo,

e que transparece em Ccero: male

43

Se refiere, en este caso, al perodo de vigencia del derecho romano

pos clsico. 44

CHAUMON. Instituies..., cit., p. 49. 45

BEVILQUA. Introduo..., cit., p. 94.


rem gerentibus patriis bonis inter-

dici solet46

.

Las Mujeres en relacin a los actos que exigan la

intervencin del pretor47

.

Los Dbiles que en razn de la sordomudez, o de

molestia crnica no podan administrar su patrimonio.

Eran impedidos de la capacidad testamentaria48

.

Exceptuados los infantes, los dems referenciales

de imputacin abarcados por la incapacidad relativa res-

pondan por los delitos que practicaban, pues en razn del

discernimiento presentado, distinguan entre el bien y el

mal49

.

Se consideraban sui iuris en el derecho romano el

pater familias y el hijo, emancipado en procedimiento

especfico50

, por tanto, absolutamente capaces.

46

BEVILQUA. Introduo..., cit., p. 95. 47

CHAUMON. Instituies..., cit., p. 49. 48

CHAUMON.. Instituies..., cit., p. 49. 49

CHAUMON, Ebert. Instituies..., cit., p. 49. 50

O pai vende trs vezes o filho (trplice mancipatio); cada vez que o

amigo compra o filho, liberta-o em seguida. A complexa operao

segue a seguinte ordem: 1, pai vende o filho ao amigo; 2, o amigo

liberta o filho, pois antes celebrara um pacto fiducirio pelo qual a

tento se obrigara; 3, o filho volta patria potestas de origem; 4, o pai

vende pela 2 vez o filho; 5, o amigo iberta o filho pel 2 VEZ; 6, O

pai vende o filho pela 3 vez; 7, extingue-se total,mente a patria po-

testas; 8 o filho cai in mancipio do amigo, mas este prometera ao pai

que no libertaria o emancipando ( porque do contrrio, o filho ficaria

ligado ao amigo por um lao de patronato manumissor extraneus),

mas o remancipava ao pai, que recobra o mancipium sobre o filho e,

em seguida o liberta, conservando apenas um leve lao de patronato e

de sucesso sobre o emancipado (manumissor parens). Este ltimo

ato, que completa de modo total a cerimnia da emancipao, est na

Eptome de Gaio, reproduzida na Lex Visigothorum, I, 6, 3 CRETE-

LLA JNIOR. Curso... cit., p. 91.

53

De acuerdo con el derecho romano, estaban vincu-

lados el rgimen jurdico de incapacidades y el instituto

jurdico de la curatela.

La tutela51

y la curatela son los institutos a que re-

curren los referenciales de imputacin considerados inca-

paces de acuerdo con el derecho romano, en lo que se re-

fiere a la defensa de sus derechos. Eso porque en Roma

una persona podra tener la capacidad de derecho y no

poseer la capacidad de hecho, sea en razn de su edad, del

sexo o de su mente. En otros trminos, la persona incapaz

no tena la facultad de, personalmente, luchar en juicio por

sus derechos. En ese caso, el tutor y el curador se conside-

raban los representantes legales de los incapaces52

.

La Curatela (de cura, agregado del sufijo del verbo

latino curare, en el sentido de cuidar, mirar, velar) es el

instituto de derecho civil romano, cuya finalidad es confe-

rir proteccin y asistencia a las personas fsicas incapa-

ces53

y habla respecto de un encargo54

encomendado a

51

La presente tesis se dedica a una explicacin dogmtica solamente

del instituto jurdico de la curatela, objeto de investigacin de la tesis

doctoral a ser defendida en la UMSA, razn por la cual no ser reali-

zado un abordaje profundo sobre el instituto jurdico de la Tutela.

Aunque, siempre que las disposiciones concerniente

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