REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

201

Dacian Cosmin Dragoş, Daniel Buda

CONSIDERAŢII TEORETICE PRIVIND NOUL CADRU JURIDIC AL ÎNCHEIERII

CONTRACTELOR DE ACHIZIŢIE PUBLICĂ

The article presents the main characteristics of the public procurement contract in

Romanian legislation. The public procurement is considered as an administrative contract,

because has compulsory provisions, established by the administration. The study dwells also

on the specific of Romanian reglementation in respect to the french one, from where it was

inspired.

1. Contractul de achiziţie publică. Noţiune. Sediul materiei. Prin obiectul său, contractul

de achiziţie publică nu se deosebeşte de contractul de vânzare cumpărare de drept comun,

încheiat între persoane private. Este vorba, în esenţă, de procurarea, de către administraţie,

prin cumpărare, a unor bunuri, servicii sau lucrări, în schimbul unui preţ.

Doctrina franceză defineşte contractul de achiziţie publică ca fiind “o categorie

particulară de contract, încheiat de administraţie pentru nevoile serviciului public”1,

“contractul prin care administraţia, plătind un preţ, îşi procură de la particulari bunuri şi

servicii”2, iar Codul achiziţiilor publice francez statorniceşte în art.1 că “achiziţiile publice

sunt contracte încheiate, în condiţiile prezentului cod, de colectivităţile publice în vederea

realizării de lucrări, furnituri şi servicii”3.

În România, după ce legislaţia în materia achiziţiilor publice a suferit modificări

spectaculoase4, însă şi ezitante5, a fost emisă Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.

60/2001 privind achiziţiile publice6, la care ne vom referi în continuare cu denumirea de

1 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 2e edition, EditionsDalloz, Armand Collin, Paris, 1999, p.177.2 J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, 18e edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115.3 Code de Marchés Publics, Editions Litec, Paris, 1999, p.10.4 Ordonanţa Guvernului nr.12/1993 a fost abrogată şi înlocuită prin Ordonanţa Guvernului nr.118/1999, aceastadin urmă fiind abrogată prin actuala reglementare, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.60/2001. Pentru oanaliză a Ordonanţei Guvernului nr.118/1999 în ceea ce priveşte căile de atac, a se vedea D. C. Dragoş, Nouareglementare a contenciosului administrativ special în materia achiziţiilor publice, în “Dreptul” nr.1/2001, p.31şi urm.5 Ordonanţa Guvernului nr.118/1999 nu a intrat în vigoare deoarece a fost suspendată, succesiv, prin cinciordonanţe de urgenţă, în cursul anilor 1999, 2000 şi 2001.6 Publicată în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr.241 din 11 mai 2001.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

202

ordonanţă de urgenţă, urmată de Hotărârea Guvernului nr. 461/20017 pentru aprobarea

normelor metodologice de aplicare a acesteia.

După cum va rezulta cu prisosinţă din acest studiu, Guvernul României s-a inspirat, în

concepţia reglementării privind achiziţiile publice, din Codul achiziţiilor publice francez din

1964, cu modificările ulterioare. Din această cauză, şi în scopul de a evidenţia unele aspecte

pe care doctrina şi jurisprudenţa noastră nu a avut răgazul necesar să le identifice, vom face

referire de multe ori la doctrina şi jurisprudenţa franceze.

Aşa cum reiese din formularea segmentată a art.3 din ordonanţa de urgenţă, contractul

de achiziţie publică este acel contract încheiat în formă scrisă între autoritatea contractantă

şi contractant, şi care are ca obiect dobândirea, definitivă sau temporară, de către

autoritatea contractantă, a unor produse, lucrări sau servicii.

Definiţia foloseşte două criterii pentru a exprima conţinutul noţiunii: a) primul criteriu

este organic: contractul de achiziţie publică este încheiat de “autoritatea contractantă”, astfel

cum este ea definită prin ordonanţa de urgenţă, cu o altă persoană privată sau publică, numită

generic “contractant”; b) al doilea criteriu este material, şi se referă la obiectul contractului:

dobândirea unor produse, lucrări sau servicii.

La o privire mai atentă, însă, reiese că şi un al treilea criteriu, unul formal, este

aplicabil, şi anume ca autoritatea contractantă să încheie contractul de achiziţie în temeiul

ordonanţei, numai în acest fel fiind vorba de o achiziţie publică supusă dispoziţiilor acesteia.

Criteriul rezultă din întreaga reglementare, care impune autorităţilor contractante să

folosească, în anumite domenii, doar acest tip de contract8.

3. Criteriul organic al definirii contractului de achiziţie publică. Criteriul organic se

referă, aşa cum am arătat, pe de o parte la cel care achiziţionează, iar pe de altă parte, la

prestatorul serviciului, lucrării sau la vânzătorul produselor.

a) Noţiunea de “autoritate contractantă” cuprinde, în sensul ordonanţei: a) toate autorităţile

publice, aşa cum sunt acestea prevăzute în Constituţie, inclusiv autoritatea judecătorească, b)

toate instituţiile publice, de interes general sau local, aflate în subordinea sau sub controlul

7 Publicată în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr.268 din 24 mai 20018 Astfel, prin art.4 , Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 stabileşte principiul conform căruia se impune aplicareaprevederilor sale la încheierea oricărui contract de achiziţie publică, iar autorităţile publice care finanţeazăcontracte de achiziţie publică ce se atribuie de către o altă persoană juridică, sunt obligate să impună, princontractul de finanţare, aplicarea dispoziţiilor ordonanţei pentru atribuirea contractului respectiv. Acelaşi lucruse întâmplă şi în dreptul francez, Codul achiziţiilor publice condiţionând achiziţiile publice de recugerea laprocedurile reglementate prin dispoziţiile sale – a se vedea L. Richer, Droit des contrats administratifs, 2e

edition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1999, p.322; G. Fenech, Ph. Petit, La moralisationdes marchés publics, Presses Universitaires de France, Paris, 1998, p.12; M. Lombard, Droit administratif, 3e

edition, Dalloz, Paris, 1999, p.229

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

203

unei autorităţi publice, precum şi instituţiile autonome, c) Academia Română şi instituţiile din

subordine, d) orice persoană juridică ce desfăşoară activităţi relevante9 în unele din sectoarele

de utilităţi publice – apă, energie, transporturi şi telecomunicaţii – şi care beneficiază de

drepturi speciale sau exclusive pentru desfăşurarea unor astfel de activităţi, în sensul că nu are

piaţă concurenţială datorită existenţei unei poziţii de monopol ori prin efectul uni act normativ

sau administrativ (art.5 alin.1). Prin hotărâre a Guvernului pot fi stabilite şi alte persoane

juridice care au obligaţia de a efectua achiziţii publice potrivit ordonanţei, dacă acestea

îndeplinesc condiţiile cerute mai sus (referitoare la drepturile speciale).

Remarcăm, în acest loc, folosirea şi a criteriului material – cel referitor la desfăşurarea

unor activităţi relevante – pentru a întregi sfera autorităţilor contractante. Criteriul material

este însă specializat, deoarece reglementarea identifică punctual activităţile relevante care au

ca efect o atare calificare. Jurisprudenţa franceză a utilizat, în acelaşi scop, tot criteriul

material, însă cu un caracter mai general, precizând că sunt susceptibile a fi calificate ca

achiziţii publice şi contractele încheiate de persoane private, dacă acestea acţionează în interes

public sau în exercitarea unor prerogative de putere publică, conferite prin lege10.

Pe post de autoritate contractantă poate încheia contracte de achiziţii publice şi

“asociaţia contractantă”, care este o asociaţie constituită prin convenţie civilă, de către două

sau mai multe autorităţi contractante, fără personalitate juridică, în scopul atribuirii în comun

a unui contract de achiziţie publică (art.5 alin.2 şi art.3 lit. g din ordonanţa de urgenţă).

Credem că suntem în prezenţa unei adevărate asociaţii în participaţiune, însă care poate avea

şi natură administrativă, deoarece este constituită din persoane de drept public11. Chiar dacă

asociaţia este constituită din persoane private care desfăşoară activităţi relevante, natura ei

este tot administrativă, aceasta cu atât mai mult cu cât scopul asocierii este obţinerea unui

9 Sunt considerate activităţi relevante, spre exemplu, exploatarea de reţele fixe menite să asigure publiculuiproducerea, transportul şi distribuţia de apă potabilă, energie electrică, combustibili gazoşi sau energie termică;evacuarea sau tratarea apelor uzate; exploatarea unui areal geografic în scopul extracţiei de petrol, gaze, cărbuni;exploatarea reţelelor de telecomunicaţii ori asigurarea, în beneficiul publicului, de servicii de telecomunicaţii ,etc. (art.6 alin.1). În condiţiile prevăzute de art.6 alin.2 din ordonanţa de urgenţă, unele dintre activităţileenumerate la alin.1 al art.6 nu sunt însă considerate activităţi relevante. De asemenea, prestarea de servicii detransport efectuat cu autobuze sau autocare nu este considerată activitate relevantă în cazul în care şi altepersoane juridice au dreptul să presteze acelaşi tip de servicii, în aceeaşi zonă geografică şi în aceleaşi condiţii(art.6 alin.3)10 Jurisprudenţa Entreprise Peyrot (1963) – M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Lesgrands arrêts de la jurisprudence administrative, 9e edition, Sirey, Paris, 1990, p.615; G. Fenech, Ph. Petit,op.cit., p.18; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, tome 2 – droit administratif desbiens, 11e édition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1998, p.371.11 În sensul că asocierea în participaţiune poate fi şi un contract administrativ, a se vedea Th. Mrejeru, D. A. P.Florescu, R. Lazăr, B. Mrejeru, Contractul de asociere în participaţiune intern şi internaţional, EdituraContinent XXI, Bucureşti, 2000, p.240.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

204

contract administrativ. Prin urmare, considerăm că mai nimerită ar fi fost consacrarea expresă

a acestei naturi juridice.

În sprijinul concluziei noastre vin şi dispoziţiile art.5 alin.2 teza finală, în conformitate

cu care, în cazul în care contractul este încheiat de asociaţie, părţile vor desemna, prin

convenţie civilă, acea persoană care le va reprezenta la semnarea contractului, în calitate de

achizitor unic. Prin urmare, efectele juridice ale contractului se vor produce în persoana

părţilor, chiar dacă el este încheiat de un reprezentant al acestora.

În Franţa, autoritatea contractantă este “colectivitatea publică”, noţiune considerată

identică de doctrină cu cea de “persoană publică”. Sunt exceptate, însă, de la aplicarea

dispoziţiilor Codului achiziţiilor publice stabilimentele publice industriale şi comerciale12.

Doctrina şi jurisprudenţa consideră, de asemenea, însă nu sunt unitare în acest sens, că ar

trebui exceptate, din aceleaşi raţiuni, şi stabilimentele publice fără “legătură” cu o autoritate

publică, cum ar fi Camera de comerţ şi industrie13.

b) “Contractantul” este ofertantul căruia i se atribuie contractul de achiziţie publică în urma

aplicării procedurilor prevăzute în ordonanţa de urgenţă (art.3 lit. c). Termenul de “ofertant”

este folosit aici în sens generic, deoarece, în funcţie de procedura de atribuire a contractului

utilizată de autoritatea contractantă, persoanele fizice sau juridice pot avea calitatea de

candidat (atunci când solicită invitaţie de participare la o licitaţie restrânsă sau la o negociere

competitivă), ofertant (când a depus o ofertă) şi concurent (când a depus o soluţie la un

concurs de soluţii).

Pluralitatea de contractanţi. În Franţa, în cadrul unei singure proceduri, mai mulţi

ofertanţi pot fi acceptaţi să încheie contractul, dacă lucrarea sau serviciul poate fi divizat, sau

dacă este vorba de achiziţionarea mai multor produse. Fracţionarea obiectului contractului

este permisă atunci când există justificări de ordin tehnic şi financiar. Persoanele contractante

pot încheia între ele, în vederea executării contractului, o convenţie, fără a da naştere unei

persoane juridice noi14.

Precizarea art.5 al Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001 în legătură cu admisibilitatea

participării cu oferte a asociaţiilor contractante are oare semnificaţia limitării posibilităţii

autorităţii contractante de a atribui contractul mai multor ofertanţi, care nu sunt constituiţi

într-o astfel de asociaţie? Credem că, de lege lata, aceasta este interpretarea corectă. La

12 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177; G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; J.-M.Auby, P. Bon, op.cit., p.222.13 G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; L. Richer, op.cit., p.323.14 J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, Droit de l’urbanisme et de la construction, 5e édition, Montchrestien,Paris, 1998, p.576; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.222.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

205

această concluzie duce coroborarea dispoziţiilor de mai sus cu cele ale art.71, care prevede

obligaţia încheierii contractului cu ofertantul câştigător, şi cu cele ale art.43, care

reglementează oferta comună a mai multor candidaţi. Soluţia o considerăm însă criticabilă,

deoarece uneori este mai eficientă divizarea contractului şi acordarea sa mai multor ofertanţi.

Nu ar fi vorba de încheierea mai multor contracte de valoare mai mică, fapt interzis prin

dispoziţiile art.15 alin.2, în scopul de a evita eludarea aplicării procedurilor licitaţiei publice,

ci de divizarea după atribuire a contractului, în vederea executării lui.

Contractant poate fi şi o persoană publică, deoarece ordonanţa nu precizează ce fel de

persoană juridică trebuie să fie ofertantul – de drept public sau de drept privat. Chiar dacă, de

regulă, se vorbeşte de un contract între administraţie şi particulari15, doctrina română admite

că acordurile de voinţă între două persoane publice sunt contracte administrative, supuse

dreptului public16. Condiţia intrinsecă a acestei calificări este însă aceea ca autorităţile publice

în cauză să acţioneze în exercitarea personalităţii lor de drept public, nu a celei de drept

privat.

Doctrina franceză susţine, de asemenea, teoria conform căreia contractele dintre

persoanele publice sunt contracte administrative, şi intră sub incidenţa Codului privind

achiziţiile publice17. Consiliul de Stat nu este însă de aceeaşi părere, precizând prin vocea

comisarului de guvernământ Henri Savoie, în 1998, că acordurile de voinţă între persoanele

publice, chiar dacă pot fi calificate ca achiziţii publice, se plasează în afara raporturilor

reglementate de Codul achiziţiilor publice, întrucât unele din dispoziţiile sale nu sunt

susceptibile a fi aplicate în astfel de relaţii contractuale18. Este vorba, evident, de acele

dispoziţii care conferă uneia dintre părţi o poziţie supraordonată, în măsură să-i asigure

dreptul de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de achiziţie publică. Cu

toate acestea, se consideră că soluţiile trebuie nuanţate, întrucât există situaţii în care un

stabiliment public se comportă ca o persoană privată prestatoare de servicii, nu îşi exercită

puterea publică; în aceste cazuri, Codul achiziţiilor publice devine aplicabil19.

15 R. N. Petrescu, Drept administrativ, ediţie revăzută, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2001, p.306; V.Vedinaş, Introducere în studiul dreptului administrativ, Editura Era, 1999, p.154; J.-M. Auby, P. Bon, Droitadministratif des biens, 3e édition, Dalloz, Paris, 1995, p.218.16 A se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. I, Editura Nemira, 1996, p.370; Th. Mrejeru, D.A. P. Florescu, R. Lazăr, B. Mrejeru, op.cit., p.237.17 G. Peiser, Droit administratif - fonction publique de l’État, territoriale et hospitalière, domaine public,expropriation, réquisitions, travaux publics, 15e édition, Dalloz, 1999, p.148.18 L. Richer, op.cit., p.323.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

206

4. Criteriul material. Obiectul contractului de achiziţie publică. În funcţie de

criteriul material, contractele de achiziţie publică pot fi de trei feluri:

a) contracte de furnizare. Contractul de furnizare (numit în literatura interbelică română şi în

cea franceză contract de furnituri20) are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse,

aşa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale, pe baza cumpărării, inclusiv în

rate, a închirierii sau leasingului cu sau fără opţiune de cumpărare.

Contractul de furnizare are, prin urmare, ca obiect bunuri mobiliare, deoarece numai

în acest sens poate fi înţeleasă folosirea termenului de “produse”. Nu pot fi achiziţionate prin

cumpărare, închiriere sau leasing, bunuri imobiliare21.

În ceea ce priveşte posibilitatea de a achiziţiona, cu titlu provizoriu, prin închiriere sau

leasing fără opţiune de cumpărare, un bun mobil, remarcăm pasul înainte pe care-l face

legislaţia noastră în comparaţie cu cea franceză, care-i serveşte deseori ca model, aceasta

întrucât în Codul achiziţiilor publice din Franţa posibilitatea în discuţie nu este stipulată,

jurisprudenţa fiind cea chemată să o consacre în practică22.

b) contracte de servicii, care au ca obiect prestarea unor servicii, aşa cum sunt acestea

cuprinse în clasificările statistice oficiale.

Achiziţiile de produse reprezintă un domeniu în continuă şi constantă diversificare,

datorită dezvoltării pieţei serviciilor, pornind de la curăţarea localurilor publice până la

serviciile informatice.

Frontierele dintre aceste contracte şi alte tipuri de relaţii contractuale nu sunt însă

destul de conturate. Astfel, este greu de separat şi de identificat contractul de servicii de un

contract de antrepriză ce nu are ca obiect bunuri imobiliare.

Nici dreptul francez nu este scutit de astfel de probleme de calificare, deoarece

limitele de departajare se schimbă în timp: un contract de ridicare a deşeurilor menajere,

considerat în trecut ca lucrare publică, în prezent este calificat contract de servicii23.

În interiorul categoriei contractelor de servicii se face distincţie între contracte vizând

servicii (sau prestaţii) intelectuale, şi contracte vizând prestaţii materiale24. Din prima

categorie fac parte, spre exemplu, achiziţiile de cercetări, prin care o persoană publică

19 Ibidem, p.324.20 M. Lombard, op.cit., p.229; J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.116..21 Excluderea din sfera contractelor de achiziţie publică a contractului prin care se achiziţionează sau închiriazăterenuri, clădiri sau alte bunuri imobiliare, precum şi drepturile asupra acestora, este făcută , de altfel, în modexpres prin Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 (art.8 alin.1 lit.f).22 A se vedea G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.13; L. Richer, op.cit., p.329.23 L. Richer, op.cit., p.32924 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

207

încredinţează unui organism specializat sau unui cercetător efectuarea unei cercetări pe o temă

dinainte stabilită25.

c) contracte de lucrări – care se referă la execuţia, iar uneori la proiectarea şi execuţia, uneia

sau mai multor lucrări de construcţii, sau a oricărei combinaţii a acestor lucrări de construcţii,

care conduce sau nu conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el însuşi o funcţie

tehnico-economică (art.3 lit. f din ordonanţa de urgenţă).

Contractul de lucrări publice este echivalentul contractului de antrepriză26 din dreptul

privat. Executarea lucrării publice se face de către un antreprenor care lucrează în contul

beneficiarului lucrării, însă fără a-i fi subordonat acestuia, în schimbul unui preţ27.

5. Criteriul formal rămâne în exteriorul definiţiei propriu zise a contractului de achiziţie

publică, întrucât el are ca singur scop şi efect limitarea aplicării noţiunii de achiziţie publică,

prin excluderea din sfera acesteia a anumitor contracte - chiar dacă ele sunt încheiate de

autorităţi publice în vederea furnizării unor produse, executării unor lucrări sau prestării unor

servicii.

Excluderea poate avea ca sursă fie dispoziţiile exprese ale ordonanţei de urgenţă, fie

alte acte normative.

Astfel, în conformitate cu art.7, o autoritate contractantă din domeniul apărării

naţionale, ordinii publice, siguranţei şi securităţii naţionale nu are obligaţia de a aplica

prevederile ordonanţei de urgenţă atunci când achiziţionează produse şi servicii în legătură cu

producţia sau comerţul de arme, muniţie şi sisteme de armament pentru război sau atunci când

atribuirea contractului de servicii sau de furnizare ar putea conduce la difuzarea de informaţii

contrare intereselor de apărare şi securitate a ţării28.

De asemenea, prin art.8 se consacră dreptul autorităţii contractante de a nu aplica

prevederile ordonanţei de urgenţă atunci când contractul are caracter secret sau îndeplinirea

sa implică măsuri speciale de securitate, în concordanţă cu prevederile legale referitoare la

apărarea naţională, ordinea publică, siguranţa şi securitatea naţională; procedurile de atribuire

a contractelor de achiziţie publică sunt stabilite ca urmare a unui tratat sau a unui acord

internaţional ce vizează implementarea sau exploatarea unui proiect, în comun cu unul sau

mai mulţi parteneri străini, a unui tratat, acord internaţional sau a altor asemenea referitoare la

25 J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.117.26 A se vedea M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică,Bucureşti, 1980, p.111.27 A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371; G. Peiser, op.cit., p.149.28 Lista cuprinzând produsele şi serviciile la care se face referire în art.7 alin.1 precum şi procedurile pentruatribuirea unor astfel de contracte se stabilesc prin hotărâre a Guvernului (art.7 alin.2)

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

208

staţionarea de trupe precum şi a aplicării unei proceduri specifice unor organisme financiare

internaţionale sau a altor donatori/creditori; contractul este contract de servicii şi se atribuie

unei persoane juridice care este ea însăşi autoritate contractantă şi care prestează aceste

servicii în baza unor drepturi exclusive stabilite conform prevederilor legale; contractul are ca

obiect achiziţia de servicii în hoteluri şi restaurante, servicii de transport pe calea ferată,

servicii de transport pe apă, servicii juridice, servicii de selecţie şi plasare a forţei de muncă,

servicii de învăţământ, servicii de sănătate şi asistenţă socială, servicii recreative, culturale şi

sportive, etc29.

Tot o formă de excludere, care se detaşează ca importanţă din rândul celorlalte întrucât

vizează toate categoriile de produse, lucrări şi servicii, este precizarea expresă conform căreia

autoritatea contractantă are dreptul de a proceda la cumpărare directă, fără a avea obligaţia de

a aplica procedurile prevăzute la art. 9, în cazul în care achiziţionează produse, lucrări sau

servicii, a căror valoare, fără T.V.A., cumulată pe parcursul unui an, nu depăşeşte echivalentul

în lei a 1.500 euro (art.8 alin.4)30. Este un criteriu cantitativ, ce are ca scop evitarea declanşării

procedurilor legale în cazurile care nu necesită un asemenea lucru.

Prin acte normative cu forţă cel puţin egală cu a ordonanţei de urgenţă nr.60/2001,

adică prin ordonanţe, legi simple sau legi organice, pot fi consacrate şi alte excepţii de la

aplicarea procedurilor prevăzute în aceasta.

6. Este preţul un element definitoriu al contractului de achiziţie publică?

Dintr-o jurisprudenţă franceză abundentă rezultă că un contract nu poate avea natura

de contract de achiziţie publică dacă nu prevede plata unui preţ de către autoritatea publică.

Nu este, prin urmare, admisibil ca un preţul unui astfel de contract să fie achitat de

beneficiarii unui serviciu public, deoarece în acest caz ne-am afla în prezenţa unei concesiuni.

Dacă, însă, preţul este achitat de un terţ, nu de beneficiarii serviciului achiziţionat, contractul

este de achiziţie publică. Astfel, s-a decis că poate fi calificat ca atare contractul care prevedea

că antreprenorul, care se angajează să instaleze obiecte de “mobilier urban” (cabine

telefonice, de exemplu) pe domeniul public, are dreptul să obţină remuneraţia care i se cuvine

din valorificarea spaţiilor publicitare existente pe echipamentele instalate31.

Revenind la reglementările din dreptul nostru, constatăm că Ordonanţa de urgenţă

nr.60/2001 nu prevede alte posibilităţi de achitare a preţului, în afara plăţii directe, care şi ea

29 Enumerarea este exemplificativă, şi nu exhaustivă, domeniile precizate de reglementarea legală fiindnumeroase – a se vedea art.8.30 O astfel de dispoziţie legală există şi în legislaţia franceză, care prin Codul achiziţiilor publice stabileşte sumamaximă la 300.000 F anual.31 L. Richer, op.cit., p.333.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

209

rezultă în mod implicit. Întrucât ceea ce legea nu interzice este permis, nu vedem care ar fi

impedimentele ca un contract de lucrări, de exemplu, să fie achitat prin acordarea dreptului de

a valorifica (temporar) prin publicitate spaţiul asupra căruia s-au realizat lucrările.

Deosebirea între concesiunea de lucrări şi achiziţia de lucrări constă în aceea că în

primul caz autoritatea publică acordă dreptul concesionarului de a exploata lucrarea realizată

o anumită perioadă de timp, în schimbul unei redevenţe, pe când în cel de-al doilea caz

lucrarea este achiziţionată la finalizarea ei de către autoritatea publică, în schimbul unui preţ,

iar contractantul nu mai păstrează nici un drept asupra ei32. Dacă admitem ipoteza descrisă

mai sus (valorificarea temporară de către executant a lucrării, în contul preţului), deosebirile

dintre cele două forme de contract administrativ par să se estompeze. Distincţia nu-şi pierde

însă din importanţă, deoarece, în cazul achiziţiei suntem în prezenţa unui procedeu de

constituire a domeniului public sau privat al autorităţii publice33, iar în cazul concesiunii, este

vorba de o administrare a acestuia, de o punere în valoare.

7. Proceduri pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Ordonanţa de urgenţă

nr.60/2001 reglementează, în art.9, procedurile care pot (şi trebuie) aplicate de autoritatea

contractantă în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică:

a) licitaţie deschisă - orice furnizor, executant sau prestator interesat are dreptul de a depune

ofertă.

Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare data limită de depunere a

ofertelor, iar numărul de furnizori, de executanţi sau de prestatori care au dreptul de a depune

ofertă este nelimitat. În cazul în care numărul de furnizori, executanţi sau prestatori care au

depus ofertă este mai mic de 2, autoritatea contractantă are obligaţia de a repeta procedura de

licitaţie deschisă, iar dacă nici în acest caz nu sunt mai mult de 2 ofertanţi, se poate repeta

procedura sau atribui contractul de achiziţie publică ofertantului care a depus ofertă. Obligaţia

de a repeta procedura nu subzistă atunci când cel puţin o ofertă primită este corespunzătoare

din punct de vedere al tuturor cerinţelor solicitate.

b) licitaţie restrânsă, care se desfăşoară în două etape distincte şi prin care numai candidaţii

selectaţi de către autoritatea contractantă în prima etapă sunt invitaţi să depună oferte. La

prima etapă de selectare are dreptul de a participa orice ofertant; în urma aplicării unor criterii

referitoare la capacitatea tehnică şi economico-financiară, numărul candidaţilor selectaţi

trebuie să fie între 5 şi 20. 32 A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.221.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

210

c) negociere, care poate fi: 1) negociere competitivă, când autoritatea contractantă se consultă

şi negociază clauzele contractuale, exclusiv preţul, cu mai mulţi furnizori, executanţi sau

prestatori�; negocierea competitivă se aseamănă cu procedura licitaţiei restrânse, deoarece

are două etape, în prima având dreptul să se prezinte orice ofertanţi, iar în urma selecţiei

efectuate rămân 2-3 candidaţi, care vor depune oferta propriu-zisă; 2) negociere cu o singură

sursă, atunci când autoritatea contractantă se consultă şi negociază clauzele contractuale,

inclusiv preţul, cu un singur furnizor, executant sau prestator�;

d) cerere de ofertă, o procedură simplificată prin care autoritatea contractantă solicită, fără

publicarea unui anunţ publicitar, oferte de la mai mulţi furnizori, executanţi sau prestatori�

(cel puţin 5). În cazul în care nu există mai mult de 2 oferte, procedura se repetă, prin

transmiterea invitaţiei de participare şi altor persoane. Dacă nici în acest caz nu există cel

puţin 2 oferte, autoritatea contractantă are alegere între repetarea procedurii şi atribuirea

contractului persoanei care a prezentat singura ofertă, dacă aceasta este corespunzătoare�.

33 Un argument în favoarea acestei susţineri este şi enumerarea achiziţiei publice printre modurile de dobândire aproprietăţii publice, în art.7 al Legii nr.213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia,publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr.448 din 24 noiembrie 1998.34 În conformitate cu art.11, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere competitivănumai atunci când, în urma aplicării unei proceduri de licitaţie deschisă sau restrânsă nu a fost primită nici oofertă sau nici o ofertă corespunzătoare şi numai dacă autoritatea contractantă, după consultarea şi negocierea cufurnizorii, executanţii sau prestatorii, nu modifică substanţial cerinţele prevăzute iniţial în documentaţia pentruelaborarea şi prezentarea ofertei, precum şi în situaţii excepţionale, temeinic motivate prin dificultatea estimăriivalorii contractului sau a întocmirii caietului de sarcini, etc. Prin excepţie, autorităţile contractante caredesfăşoară activităţi relevante în sectoarele de utilităţi publice au dreptul de a aplica procedura de negocierecompetitivă, fără restricţii, în cazul în care finanţarea contractului de achiziţie publică nu implică utilizarea defonduri publice.35 Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere cu o singură sursă numai atunci cândprodusele, lucrările sau serviciile pot fi furnizate, executate sau prestate doar de un singur contractant, din motivede natură tehnică, artistică sau din motive legate de protecţia unui drept de exclusivitate asupra acestora, saucând se achiziţionează produse destinate înlocuirii parţiale, suplimentării sau extinderii echipamentelor şiinstalaţiilor achiziţionate anterior, servicii suplimentare sau lucrări suplimentare devenite, ca urmare a unorsituaţii neprevăzute, necesare pentru finalizarea contractului în cauză, precum şi atunci când se achiziţioneazăproduse cotate şi tranzacţionate la burse de mărfuri recunoscute oficial, sau când există cumpărării unor produsela un preţ considerabil mai scăzut decât cel practicat pe piaţă, pentru produse de acelaşi nivel tehnic şi calitativ.În situaţie de forţă majoră (calamitate naturală, conflagraţie) sau în orice alte cazuri temeinic motivate care nu auputut fi prevăzute şi ale căror circumstanţe nu se datorează, sub nici o formă, vreunei acţiuni a autorităţiicontractante, se pot achiziţiona dintr-o singură sursă produsele, serviciile şi lucrările necesare pentru a face faţăsituaţiei de extremă urgenţă, într-o perioadă imediată, de regulă nu mai mult de o lună (art.12).36 Procedura de cerere de ofertă poate fi folosită numai în cazul în care valoarea estimată, fără T.V.A., acontractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în lei a unor praguri, stabilite în ordonanţa deurgenţă (40.000 euro pentru contractul de furnizare şi de servicii, respectiv 100.000 euro pentru contractul delucrări) (art.13).37 În Franţa, cererea de oferte poate fi deschisă sau restrânsă. În cazul cererii deschise, orice candidat poatetrimite o ofertă. În situaţia cererii restrânse, procedura se deschide printr-o fază în care autoritatea publică faceapel la concurenţa dintr-un anumit domeniu, pentru a stabili o listă de candidaţi. Criteriile de selecţie suntgaranţiile profesionale şi financiare, precum şi alte condiţii precizate în anunţul prin care se anunţă concurenţa.Decizia de excludere a unui candidat de pe listă, în urma selecţiei, nu trebuie motivată. Apelul trebuie publicatîn Buletinul oficial al achiziţiilor publice (dacă achiziţia depăşeşte 900.000 FF) - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit.,p.46; L. Richer, op.cit., p.335; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.371.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

211

e) concurs de soluţii - procedură care permite autorităţii contractante să achiziţioneze, în

special în domeniul amenajării teritoriului, al proiectării urbanistice şi peisagistice, al

arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor, un plan sau un proiect, prin selectarea acestuia pe

baze concurenţiale de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii

concurentului/concurenţilor câştigător/câştigători. Concursul de soluţii poate fi o procedură

independentă sau parte a unei proceduri care conduce la atribuirea unui contract de achiziţie

publică.

Sintagma “în special”, folosită de textul actului normativ, duce la concluzia că şi în

alte domenii se poate recurge la această procedură, enumerarea legală nefiind limitativă.

Astfel, în cazul prestaţiilor intelectuale, care intră în categoria serviciilor, se poate apela la

cererea de oferte concursul de soluţii, în care candidaţii nu se mărginesc să analizeze cerinţele

autorităţii contractante şi să încerce să le execute, ci prezintă o concepţie proprie de executare

a contractului, pe baza căreia sunt selectaţi�. De asemenea, există posibilitatea achiziţiei de

studii şi cercetări, unde primează caracterul intuitu personae al contractului, care este acordat

în considerarea calităţilor personale ale celui care realizează studiul�.

Din dispoziţiile exprese (art.10) însă şi din ansamblul reglementării rezultă că licitaţia

publică, cu cele două forme ale sale – deschisă şi restrânsă - constituie regula în ceea ce

priveşte atribuirea contractului de achiziţie publică, iar celelalte trei proceduri reprezintă

soluţia de excepţie, aplicabilă în condiţii speciale. Procedurile particulare sau speciale de

atribuire a contractului sunt justificate de obiectul achiziţiei sau valoarea acesteia, însă în

principal ele au ca scop simplificarea atribuirii şi o mai bună adaptare a prestaţiei la scopul

achiziţiei.

8. Principiile pe care se întemeiază atribuirea contractului de achiziţie publică. Doctrina de

specialitate reţine patru principii pe care se bazează atribuirea contractului: a) principiul

formalismului - atribuirea contractului se face prin intermediul unei proceduri, care cuprinde

mai multe faze succesive; b) principiul publicităţii – care asigură libera concurenţă şi

transparenţa procedurii; c) egalitatea de tratament – care exclude preferinţele în atribuirea

38 În Franţa, achiziţia de lucrări de artă sau de lucrări care cer o măiestrie deosebită, care se referă de exemplu laexecuţiile arhitecturale, fac obiectul unor reglementări distincte, exterioare Codului achiziţiilor publice, cum ar fiDecretul din 29 noiembrie 1993. Aceste reglementări fixează condiţiile de remunerare a autorului, condiţiile deatribuire, etc. În principiu, aceste achiziţii sunt supuse negocierii, după organizarea unui concurs având ca obiectconcepţia şi realizarea lucrărilor - L. Richer, op.cit., p.37139 Spre această concluzie îndeamnă şi interpretarea per a contrario a art.8 alin.1 lit.f, teza a 7-a, în conformitatecu care sunt exceptate de la aplicarea procedurilor prevăzute de ordonanţa de urgenţă achiziţiile ce vizeazăprestarea de servicii de cercetare-dezvoltare remunerate integral de către autoritatea contractantă şi ale cărorrezultate nu sunt necesare autorităţii contractante în propriul beneficiu. Prin urmare, achiziţia unor astfel deservicii care sunt necesare autorităţi contractante în propriul ei beneficiu intră în sfera ordonanţei de urgenţă.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

212

contractului şi asigură, de asemenea, libera concurenţă; d) colegialitatea – procedurile cele

mai utilizate fac apel la organisme colegiale (comisiile de adjudecare sau de evaluare a

ofertelor), care sunt protejate într-o mai mare măsură de corupţie şi subiectivism�.

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.60/2001 consacră însă principiile după care se

atribuie contractul de achiziţie publică în următoarea structură:

a) principiul liberei concurenţe, care se referă la asigurarea condiţiilor pentru ca orice

furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naţionalitate,

să aibă dreptul de a deveni, în condiţiile legii, contractant�.

Libera concurenţă nu constituie un scop în sine, ci ideea directoare în funcţie de care

se desfăşoară şi se raţionalizează acţiunea administrativă. Din momentul în care libera

concurenţă este obligatorie a fi respectată de către autoritatea contractantă, aceasta este

constrânsă a-şi defini cerinţele şi de a compara diversele soluţii posibile pentru satisfacerea

lor, iar ofertanţii sunt motivaţi să facă eforturi pentru a prezenta cea mai bună ofertă din punct

de vedre calitativ şi al preţului. De asemenea, publicitatea, care însoţeşte şi dă valoare

principiul liberei concurenţe, contribuie la evitarea practicilor oculte în atribuirea contractelor

de achiziţie publică�.

Uneori, însă, aşa cum am arătat, principiul liberei concurenţe suferă anumite limitări,

determinate de stricta specializare a anumitor actori ai pieţei de produse, servicii şi lucrări.

Prin urmare, nu întotdeauna apelarea la libera concurenţă serveşte interesului general.

O piaţă poate fi considerată concurenţială, şi poate, prin urmare, furniza oferte de

aceeaşi factură, dacă îndeplineşte patru condiţii: este atomică (nu este dominată de o anumită

firmă), produsele sunt omogene (pentru a permite comparaţia între ele), există libertate de

acces şi libertate de circulaţie a informaţiilor�.

În sfera mijloacelor de asigurare a liberei concurenţe se integrează şi dispoziţiile

menite a evita concurenţa neloială (art.75-76): a) nu au dreptul să fie ofertant, ofertant asociat

sau subcontractant, sub sancţiunea nulităţii contractului, persoanele fizice sau juridice care au

participat în orice fel la întocmirea documentaţiei pentru elaborarea şi prezentarea ofertei sau

care fac parte din comisia de evaluare constituită pentru atribuirea contractului de achiziţie

publică; b) contractantul nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului,

40 G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.39; L. Richer, op.cit., p.351; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.39741 Autorii de specialitate francezi consideră, de asemenea, că o caracteristică fundamentală a achiziţiilor publice,consecinţa principală a calificării ca atare a unui contract, este obligativitatea atribuirii lui cu respectareaprincipiului liberei concurenţe - A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.397; L. Richer, op.cit., p.34242 A se vedea, pentru exemplificare, Capitolul III al Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001, intitulat chiar“transparenţă şi publicitate”.43 L. Richer, op.cit., p.342.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

213

persoane fizice sau juridice care au participat la întocmirea documentaţiei sau care au făcut

parte din comisia de evaluare. Interdicţia operează pe parcursul unei perioade de cel puţin 6

luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea rezilierii acestuia de către autoritatea

contractantă.

b) principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, respectiv folosirea sistemului

concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.

c) principiul transparenţei, care vizează punerea la dispoziţie tuturor celor interesaţi a

informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie

publică.

În scopul valorificării acestui principiu, printr-o serie de dispoziţii, ordonanţa impune

autorităţilor contractante următoarele obligaţii:

1. Publicarea intenţiei de a efectua achiziţii publice, în “Monitorul Oficial al

României, Partea a VI-a - Achiziţii publice”. Anunţul de intenţie trebuie să cuprindă cel puţin

toate contractele de achiziţie publică previzionate să fie atribuite până la sfârşitul anului

bugetar şi a căror valoare estimată, fără T.V.A., este egală sau mai mare decât echivalentul în

lei a 750.000 euro. Pentru contracte a căror valoare estimată, fără T.V.A., este mai mică decât

echivalentul în lei a 750.000 euro, publicarea anunţului de intenţie este opţională. Publicarea

anunţului nu însă creează autorităţii contractante obligaţia de a efectua respectiva achiziţie

publică.

2. Publicarea, în aceleaşi condiţii, a unui anunţ de participare, în toate cazurile în care

se aplică una dintre procedurile prin licitaţie deschisă, restrânsă sau prin negociere

competitivă, precum şi în cazul în care intenţionează să organizeze un concurs de soluţii�.

Autoritatea contractantă are dreptul, în scopul asigurării unei transparenţe maxime, să facă

cunoscut anunţul de participare şi prin alte mijloace de informare locală, naţionale sau

internaţionale, dar numai după publicarea anunţului respectiv în Monitorul Oficial al

României, Partea a VI-a - Achiziţii publice, şi cu obligaţia de a respecta întocmai conţinutul şi

forma anunţului publicat.

44 Prin excepţie, autoritatea contractantă nu are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de participare,atunci când aplică procedura prin negociere competitivă, dacă în urma aplicării unei proceduri prin licitaţiedeschisă sau restrânsă, nu a fost prezentată nici o ofertă, sau au fost respinse toate ofertele prezentate; dacă înurma organizării unui concurs de soluţii, trebuie să atribuie contractul de achiziţie publică unuia dintreconcurenţii câştigători ai concursului respectiv, sau dacă achiziţia este realizată exclusiv în scopul cercetăriiştiinţifice, experimentării sau dezvoltării tehnologice iar autoritatea contractantă nu urmăreşte asigurarea uneirentabilităţi sau acoperirea costurilor aferente acesteia (art.17 alin.4).

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

214

3. Publicarea, tot în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a - Achiziţii publice”,

a anunţului de atribuire a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art.18 din ordonanţa

de urgenţă.

Problema transparenţei achiziţiilor publice este direct şi indisolubil legată de aceea a

corupţiei în această materie. Pericolul ca raporturile dintre persoanele care decid în cadrul

autorităţilor contractante şi cei de la care se achiziţionează să fie individualizate şi apropiate,

în dauna interesului public este evident, se concretizează de nenumărate ori, şi, la fel ca şi

corupţia în general, nu poate fi extirpat, ci doar atenuat, diminuat. Singura cale legală de

diminuare a acestui flagel este reglementarea în detaliu a procedurilor de achiziţie publică. Pe

de altă parte, complexitatea excesivă a dispoziţiilor legale are ca efect uneori descurajarea

contractanţilor de a participa la procedurile de atribuire şi reducerea concurenţei.

Chestiunea corupţiei în materia achiziţiilor publice este abordată şi în doctrina

franceză, care leagă sporirea cazurilor de corupţie de reforma administrativă din 1982, care a

consacrat descentralizarea locală şi a desfiinţat regimul autorizărilor prealabile. Noii şefi ai

executivelor locale – primari, preşedinţi de consilii – au concentrat în mâinile lor importante

puteri decizionale, până la acea dată partajate cu alte autorităţi administrative. În opinia

autorilor de specialitate, “corupţia în materia achiziţiilor publice nu s-a născut din

descentralizare, însă s-a manifestat cu mai multă ostentaţie după punerea sa în practică” �. Ca

o consecinţă a acestei stări de fapt, s-au înmulţit textele legale ce aveau ca scop asigurarea

transparenţei în viaţa publică, precum şi organele de control investite cu atribuţii în acest

domeniu.

d) principiul tratamentului egal - aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de

selecţie şi a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, astfel încât orice

furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă şanse egale de a i se

atribui contractul respectiv.

Acest imperativ nu este în contradicţie cu dreptul pe care îl are autoritatea contractantă

de a exclude din procedura de atribuire a contractului pe acei candidaţi care sunt în stare de

(sau fac obiectul unei proceduri legale pentru declararea lor în una dintre situaţiile de)

faliment ori lichidare, afacerile le sunt administrate de un judecător-sindic sau activităţile lor

comerciale sunt suspendate ori sunt într-o situaţie similară cu cele anterioare, reglementată

45 G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.3.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

215

prin lege�; nu şi-au îndeplinit obligaţiile de plată exigibile a impozitelor şi taxelor către stat,

precum şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat�; furnizează informaţii false în

documentele prezentate; au comis o gravă greşeală în materie profesională sau nu şi-au

îndeplinit obligaţiile asumate printr-un alt contract de achiziţie publică, în măsura în care

autoritatea contractantă poate aduce ca dovadă mijloace probante în acest sens (art.30).

e) principiul confidenţialităţii, respectiv garantarea protejării secretului comercial şi a

proprietăţii intelectuale a ofertantului. Principiul îşi dovedeşte utilitatea în condiţiile în care

candidaţii au obligaţia, în scopul verificării îndeplinirii condiţiilor de calificare, de a prezenta

documentele cerute de autoritatea contractantă, prin care dovedesc capacitatea tehnică şi cea

economico-financiară, precum şi de a permite verificarea de către autoritatea contractantă a

capacităţilor de producţie şi a sistemului de asigurare a calităţii, de realizare de studii şi de

cercetare-dezvoltare (art.32).

19. Procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică cuprinde mai multe etape:

a) etapa publicităţii, reprezentată de anunţul de intenţie, respectiv de participare, care

cade în sarcina autorităţii contractante şi despre care am discutat mai sus, la principiul

transparenţei (art.16-19).

b) etapa elaborării şi comunicării documentaţiei privind prezentarea ofertelor, care

cuprinde, printre altele, criteriile de calificare, caietul de sarcini şi criteriile de atribuire a

contractului (art.34-39).

c) etapa trimiterii de către candidaţi, a ofertelor – în cazul licitaţiei deschise şi a cererii

de oferte, respectiv a scrisorii de intenţie urmată, ulterior, de oferte, în cazul licitaţiei restrânse

sau a negocierii competitive (art.20-24, art.40-50).

d) etapa evaluării ofertelor (art.51-62). Comisia de evaluare este constituită pentru

atribuirea fiecărui contract în parte�, prin decizia autorităţii contractante49, şi se compune din

46 Credem că ar fi fost nimerită exceptarea, după model francez, de la aceste prevederi a persoanelor juridicecare, deşi sunt în reorganizare judiciară, primesc din partea judecătorului sindic abilitarea de a participa la oastfel de procedură – a se vedea L. Richer, op.cit., p.34947 A se vedea, în legătură cu această problemă, şi Ordonanţa Guvernului nr .75/2001 privind organizarea şifuncţionarea cazierului fiscal, publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 540 din 1 septembrie2001.48 Prin excepţie, autoritatea contractantă are dreptul de a constitui comisia de evaluare pentru atribuirea maimultor contracte, dar numai dacă procedura aplicată este cererea de ofertă şi numai dacă contractele respectivesunt de furnizare sau de servicii (art.51 alin.3).49 În Franţa, compoziţia Comisiilor de evaluare este fixată prin decizie ministerială în cazul administraţieicentrale, prin decizia prefectului în cazul serviciilor deconcentrate. Pentru stabilimentele publice, compunerearezultă din “regulile proprii fiecărui stabiliment”, fiind stabilită efectiv fie prin decizie ministerială, fie prinhotărârea consiliului de administraţie al stabilimentului public. Pentru colectivităţile locale, Codul achiziţiilorpublice determină în mod expres compunerea comisiei de evaluare: organul executiv al colectivităţii –preşedinte, 5 membri ai organului deliberativ – membri, contabilul, reprezentantul serviciului tehnic competent,personalităţi competente din domeniu – membri consultativi - L. Richer, op.cit., p.347.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

216

cel puţin 5 membri cu pregătire profesională şi experienţă relevantă în domeniu, precum şi cu

probitate morală recunoscută. În cazul concursului de soluţii, se constituie un juriu, format din

cel puţin 3 membri, care trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca şi membrii Comisiei de

evaluare. În situaţia în care concurenţilor li s-a solicitat o anumită calificare profesională, cel

puţin o treime din numărul membrilor juriului trebuie să aibă acea calificare sau una

echivalentă.

Nu au dreptul de a fi membri în comisie sau juriu soţul sau o rudă până la gradul al

treilea inclusiv ori un afin până la gradul al treilea inclusiv cu unul dintre ofertanţi, persoanele

care în ultimii 3 ani au avut contracte de muncă sau de colaborare cu unul dintre ofertanţi ori

care au făcut parte din consiliul de administraţie sau din orice alt organ de conducere sau de

administraţie al acestora, precum şi persoanele care deţin părţi sociale sau acţiuni din capitalul

social subscris al unuia dintre ofertanţi.

Remunerarea membrilor comisiei sau juriului sau lipsa acesteia este stabilită de

autoritatea contractantă.

Evaluarea ofertelor poate avea ca punct de plecare două criterii: a) oferta cea mai

avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic; b) în mod exclusiv, preţul cel mai

scăzut50.

În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-

economic", oferta stabilită ca fiind câştigătoare este oferta care întruneşte punctajul cel mai

mare rezultat din aplicarea unui algoritm de calcul, ce are în vedere, după caz, termenul de

livrare sau de execuţie, costuri curente, raportul cost/eficienţă, caracteristici privind nivelul

calitativ, estetic, tehnic sau funcţional, servicii postvânzare şi asistenţă tehnică, angajamente

privind livrarea pe termen lung de piese de schimb, subansambluri sau furnituri, condiţii

referitoare la aplicarea preferinţei interne, alte elemente considerate semnificative pentru

evaluarea ofertelor, precum şi preţul. Aceste criterii trebuie să fie definite clar şi, după ce au

fost stabilite, nu pot fi schimbate pe toată durata de aplicare a procedurii pentru atribuirea

contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă este obligată să precizeze în

documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei criteriile de evaluare a ofertei prevăzute,

50 În Franţa, atribuirea contractului ofertantului care propune cel mai mic preţ poartă denumirea de “adjudecare”.Această procedură este considerată ca fiind caracterizată de automatism, posibil a fi corijat doar prin posibilitateaautorităţii publice de a stabili un preţ maxim, care rămâne secret, şi prin posibilitatea de a nu încheia contractulcu cel care a fost declarat câştigător. Automatismul procedurii a dus în timp la declinul acesteia, deoarece nu sepoate alege oferta cea mai adaptată cerinţelor reale ale contractului - G. Fenech, Ph. Petit, op.cit., p.49; L.Richer, op.cit., p.352; G. Peiser, op.cit., p.150; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.390; J.-B. Auby, H.Périnet - Marquet, op.cit., p.495.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

217

în ordinea importanţei lor pentru evaluarea ofertei, precum şi algoritmul de calcul detaliat care

va fi aplicat.

În cazul aplicării criteriului "preţul cel mai scăzut" cerinţele impuse de către

autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini sunt considerate cerinţe minimale.

e) etapa comunicărilor ce au ca obiect rezultatul procedurii, şi pe parcursul căreia se

poate face anularea procedurii (art.63-70). Dacă nu a fost posibilă stabilirea unui nivel

corespunzător al concurenţei, sau candidaţii nu îndeplinesc condiţiile de calificare prevăzute

de lege, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de ordonanţa de urgenţă, cum ar fi

imposibilitatea încheierii contractului, autoritatea contractantă poate decide anularea

procedurii.

f) etapa încheierii, executării şi finalizării contractului de achiziţie publică (art.71-79).

Încheierea contractului se face cu ofertantul câştigător; în cazul în care autoritatea

contractantă nu ajunge să încheie contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind

câştigătoare, atunci aceasta are dreptul fie de a invita ofertanţii, în ordinea descrescătoare a

clasamentului, în vederea încheierii contractului, fie de a anula aplicarea procedurii pentru

atribuirea contractului de achiziţie publică.

Executarea contractului este subordonată imperativului de a asigura salvgardarea

interesului public, autoritatea contractantă având obligaţia de a denunţa unilateral contractul,

în urma apariţiei unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii sale şi

care conduc la modificarea clauzelor contractuale în aşa măsură încât îndeplinirea

contractului ar fi contrară interesului public. Denunţarea se face cu plata, către contractant, a

părţii executate până la acel moment.

Dreptul autorităţii contractante de modificare şi denunţare unilaterală a unui contract

este o caracteristică esenţială pentru stabilirea caracterului administrativ al acestuia din

urmă51. Observăm că ordonanţa de urgenţă reţine doar dreptul de denunţare, nu şi cel de

modificare a clauzelor reglementare, pe parcursul executării contractului. O astfel de

prevedere şi-ar găsi aplicabilitatea atât în cazul contractelor de furnizare – care pot fi întinse

pe o perioadă mai mare de timp, cât şi a celor de servicii şi de lucrări.

10. O problemă asupra căreia Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 nu

insistă, însă căreia literatura de specialitate franceză îi acordă mare atenţie este problema

determinării preţului în contractele de achiziţii publice. Regulile privind remunerarea

51 A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.397.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

218

titularului contractului sunt cuprinse în Codul achiziţiilor publice, dar şi în alte reglementări,

cum ar fi cele privind achiziţiile de lucrări de artă.

Codul achiziţiilor publice face distincţie în art.78 între preţul unitar şi preţul forfetar.

Preţul unitar este aplicat unităţii de măsură a cantităţii livrate sau executate (tonă, kilogram,

metru linear, metru pătrat), pe când preţul forfetar se aplică întregii prestaţii, indiferent de

cantitate52.

În contextul stabilirii preţului, trebuie discutată şi problema adaptării acestui preţ la

variaţiile economice. Se admite, în principiu, că preţul din contractele de achiziţii publice

poate fi stabilit în mod ferm – nu poate fi modificat în funcţie de raţiuni economice, sau poate

fi variabil. În primul rând, Decretul din 23 noiembrie 1979 impune, în momentul începerii

executării contractului, actualizarea preţului stabilit la încheierea lui.

Teoria impreviziunii se aplică, în dreptul francez, şi contractului de achiziţie publică,

în consecinţă prin evoluţii ulterioare imprevizibile la data semnării contractului, nici uneia

dintre părţi nu i se poate produce un prejudiciu.

Pentru evitarea contenciosului determinat de aplicarea teoriei impreviziunii,

reglementările în vigoare consacră două remedii: revizuirea preţului şi ajustarea acestuia.

Ajustarea presupune stabilirea unui preţ de referinţă care este reprezentativ pentru evoluţia

preţurilor prestaţiilor de acelaşi gen, şi în funcţie de acest preţ de referinţă să fie calculat

preţul contractului. Revizuirea preţului presupune modificarea acestuia ulterioară, prin

aplicarea unei formule ce reprezintă, în mod convenţional, compoziţia costului prestaţiei (de

exemplu, salariile angajaţilor + preţul materiei prime + costul energiei, etc)53.

Normele de aplicare a Ordonanţei de urgenţă nr.60/2001 stabilesc reguli privind

estimarea preţului contractului; rămâne însă fără reglementare teoria impreviziunii, chestiunea

de a şti dacă se aplică sau nu în cazul contractelor de achiziţie publică. Teoria impreviziunii a

fost admisă, în literatura interbelică, în cazul concesiunilor54.

11. Posibilitatea subcontractării în materia achiziţiilor publice este consacrată în

primul rând în mod implicit, prin prohibirea angajării de către contractant, cu carte de muncă

sau prin convenţie civilă, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, a acelor

persoane fizice sau juridice care au participat la întocmirea documentaţiei pentru elaborarea şi

52 Legea din 1985 privind achiziţiile de lucrări de artă prevede că “misiunea executantului de opere de artăpresupune o remuneraţie forfetară fixată prin contract. Valoarea acesteia trebuie să ţină seama de misiuneaexecutantului, gradul său de complexitate, şi de costul previzibil al lucrării” - L. Richer, op.cit., p.379; G.Peiser, op.cit., p.152; A. de Laubadère, Y. Gaudemet, op.cit., p.410; J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet,op.cit., p.499 .53 L. Richer, op.cit., p.382; J.-M. Auby, P. Bon, op.cit., p.245.54 E. D. Tarangul, op.cit., p.413.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

219

prezentarea ofertei sau care au făcut parte din comisia de evaluare constituită pentru atribuirea

contractului în cauză (art.76). Din interpretarea per a contrario a acestui text legal, rezultă că

alte persoane pot fi subcontractanţi.

În al doilea rând, în art.47 alin.2 al Normelor de aplicare, se prevede că “în cazul în

care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai

mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea

contractului de achiziţie publică, prezentarea contractului încheiat între viitorul contractant şi

subcontractanţii săi. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor

constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. Este o consacrare explicită a posibilităţii

de subcontractare.

Legislaţia franceză prevede posibilitatea subcontractării în materia achiziţiilor

publice. Prin urmare, titularul contractului de achiziţie publică poate încredinţa, tot printr-un

contract, unei alte persoane, executarea sarcinilor contractuale; responsabilitatea pentru

executarea contractului o are, însă, în faţa administraţiei, tot titularul contractului, nu terţa

persoană, iar autoritatea publică nu poate intenta acţiune în răspundere contractuală împotriva

subcontractantului, ci doar împotriva titularului55.

Subcontractarea se aplică cu deosebire în cazul contractelor de antrepriză, şi poate fi

parţială sau totală. Condiţia impusă de lege titularului contractului este aceea de a obţine

acordul persoane publice. Plata preţului se face direct persoanei subcontractante, în temeiul

legii. Această dispoziţie are menirea de a proteja subcontractantul de manevrele titularului de

contract.

Probleme ridică acei subcontractanţi “oculţi”, adică necunoscuţi administraţiei,

precum şi cei “recunoscuţi” – care nu sunt acceptaţi în mod legal de administraţie, dar pe care

administraţie nu-i ignoră, recunoscându-i astfel implicit.

Fără ezitare, în primul caz jurisprudenţa a decis că reglementările privind plata directă

a preţului nu le sunt aplicabile, rămânând ca aceştia să se îndrepte cu acţiune doar împotriva

titularului de contract. În cel de-al doilea caz, printr-o decizie din 1980, Consiliul de Stat a

decis că poate fi pusă în cauză responsabilitatea quasi-delictuală a persoanei publice56.

55 G. Peiser, op.cit., p.150; L. Richer, op.cit., p.389; J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, op.cit., p.535; J.-M.Auby, P. Bon, op.cit., p.22856 J.-B. Auby, H. Périnet - Marquet, op.cit., p.570. În cauza Schmid-Valenciennes (1980), un departament avărsat titularului contractului preţul acestuia, însă titularul s-a dovedit incapabil să-şi plătească subcontractantul,acesta din urmă fiind cunoscut de serviciile departamentale, chiar dacă nu a fost “agreat” în mod oficial. Instanţaa admis responsabilitatea departamentului, însă greşeala sa a fost atenuată de cea a titularului de contract şi asubcontractantului, care au neglijat îndeplinirea condiţiilor legale - L. Richer, op.cit., p.396.

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

220

12. Natura juridică a contractului de achiziţie publică. Doctrina de specialitate

franceză s-a confruntat cu problema de a şti dacă există compatibilitate între achiziţia publică

şi contractul de drept privat. Cu alte cuvinte, dacă natura juridică a contractului de achiziţie

publică poate fi şi una de drept comun, nu numai administrativă.

O parte a autorilor francezi (Jèze, Drago) consideră că achiziţiile publice sunt în mod

necesar realizate prin contracte administrative, în timp ce în altă opinie, care se dovedeşte a fi

majoritară (Llorens, Richer) şi care a fost preluată şi de jurisprudenţă, nu există

incompatibilitate între Codul achiziţiilor publice şi dreptul privat57.

Revenind la sistemul nostru de drept, în temeiul vechilor reglementări (Ordonanţa

Guvernului nr.12/1993 şi Ordonanţa Guvernului nr.118/1999) s-a considerat că suntem în

prezenţa unui contract administrativ58.

Alăturându-ne opiniilor exprimate în literatura noastră, credem că natura contractului

de achiziţie publică este aceea de contract administrativ59, cel puţin din următoarele motive60:

- reprezintă un acord de voinţă între o autoritate publică şi un alt subiect de drept,

public sau privat;

- are un caracter oneros, presupunând efectuarea de lucrări, furnizarea de servicii sau

produse;

- unele dintre clauzele contractuale au caracter exorbitant, de drept public, sunt

stabilite prin ordonanţa de urgenţă şi nu pot fi negociate cu persoana cocontractantă; ele dau

autorităţii contractante dreptul de reziliere unilaterală a contractului, în considerarea

interesului public61.

- alte clauze contractuale, stabilite de autoritatea contractantă, prin caietul de sarcini şi

prin anunţurile referitoare la achiziţia publică, au acelaşi caracter exorbitant faţă de dreptul

comun62.

57 A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op.cit., p.177; L. Richer, op.cit., p.333.58 R. N. Petrescu, op.cit., p.307; V. I. Prisăcaru, Tratat de drept administrativ român, Editura ALL, 1996,p.225.59 A se vedea, pentru evoluţia în timp a doctrinei contractelor administrative, J. Rivero, J. Waline, Droitadministratif, 18e edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115; L. Richer, op.cit., p.29;.60 Pentru trăsăturile caracteristice contractelor administrative în general, a se vedea A.Iorgovan, op.cit., p.369;G. Peiser, op.cit., p.149.61 Astfel, prin art.73 alin.1 ordonanţa de urgenţă impune autorităţii contractante obligaţia de a a denunţaunilateral contractul de achiziţie publică, în cel mult 30 de zile de la apariţia unor circumstanţe care nu au putut fiprevăzute la data încheierii contractului de achiziţie publică şi care conduc la modificarea clauzelor contractualeîn aşa măsură încât îndeplinirea contractului respectiv ar fi contrară interesului public.62 Sunt astfel de clauze cele incluse în contractele de lucrări, şi care se referă la prescripţii de proiectare şi decalcul, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor deconstrucţie, precum şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să ledescrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări, în legătură cu lucrarea finală (art.36).

REVISTA TRANSILVANĂ DE ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE nr. 1(7)/2002

221

- contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri speciale63, cum ar fi licitaţia

publică, expres prevăzute de Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001;

- competenţa de a judeca litigiile născute pe baza lui aparţine instanţelor judecătoreşti

de contencios administrativ64.

13. Consideraţii finale. Am omis să analizăm în acest studiu contenciosul achiziţiilor

publice, deoarece el a constituit obiectul unui alt studiu65, care, deşi se întemeia pe Ordonanţa

nr.118/1999, îşi păstrează actualitatea, întrucât Ordonanţa de urgenţă nr.60/2001 nu aduce

modificări substanţiale în domeniul căilor de atac. Spaţiul editorial nu ne permite să discutăm

toate problemele pe care le ridică sau le poate ridica, din punct de vedere teoretic dar şi

practic, noua reglementare privind achiziţiile publice. Pe de altă parte, în lipsa unei practici

judiciare concludente în această materie, discuţiile sunt cantonate doar în spaţiul teoretic şi de

drept comparat.

63 În sensul că formele speciale cerute de lege pentru încheierea contractului reprezintă o trăsătură specifică acontractelor adminstrative, a se vedea E.D.Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “GlasulBucovinei”, Cernăuţi, 1944, p.478.64 Competenţa instanţelor de contencios administrativ este expres consacrată în art. 80 alin.3 din ordonanţa deurgenţă, şi este o caracteristică esenţială a calificării unui contract administrativ ca atare - ; J.-M. Auby, P. Bon,op.cit., p.219.65 D. C. Dragoş, Noua reglementare a contenciosului administrativ special în materia achiziţiilor publice, în“Dreptul” nr.1/2001, p.31 şi urm.