Curso de Direito Revisão Bibliográfica

EFICÁCIA OU INEFICÁCIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO BRASIL EFFECTIVENESS OR INEFFECTIVENESS OF THE CUSTODIAL SENTENCE IN BRAZIL Diogo Murilo Batista de Oliveira, Ana Zanenga. Godoy2 1 Aluno do Curso de Direito 2 Professora Especialista do Curso de Direito

Resumo

O presente Artigo Científico objetiva o estudo da Pena Privativa de liberdade, desde pontos históricos, observando suas funções e utilização, até conseguir responder a grande dúvida referente à eficácia ou ineficácia da referida pena na atualidade. Para isso, é necessário avaliar as políticas criminais, ora reguladora da aplicação da Pena de reclusão, e ainda sugerindo substitutos e modos para utilizar a mesma. Ao final, procurando opções para o problema da ineficácia da Pena Privativa de Liberdade, constituindo assim a conclusão ao questionamento. Em concordância com doutrina, são recomendadas teses de visando mudanças na política Criminal, em relação à aplicação da Pena de Prisão como ultimo meio, benfeitorias nas condições carcerárias, como também o emprego do trabalho como meio de separar a preguiça do reeducando, de terapia durante o tempo encarcerado. Palavras-Chave: pena privativa de liberdade; punição; ressocialização.

Abstract

The present Paper aims at the study of custodial sentence, since historical points, noting its functions and use, to be able to answer the big question concerning the effectiveness or ineffectiveness of that shame today. For this, it is necessary to evaluate the criminal policies, now the regulatory implementation of the penalty of imprisonment, and even suggesting substitutes and ways to use the same. At the end, looking for options for the problem of inefficiency of the custodial sentence, thus constituting the completion to questioning. In accordance with doctrine, theses are recommended in order to changes in Criminal Policy, in relation to the application of imprisonment as a last means, improvements in prison conditions, as well as the use of the work as a means of separating the laziness of a little re-education, therapy during the time incarcerated. Keywords: penalty involving deprivation of liberty; punishment; resocialization.Keywords:

Contato: diogomurilo@hotmail.com

Introdução

O presente trabalho traz em sua base o estudo da Pena Privativa de Liberdade, que, é uma forma de repressão contra a agressão à ordem social. Partindo do ponto que ela já não atende suas finalidades.

A pesquisa será iniciada pela evolução histórica da Pena Privativa de Liberdade, desde quando existiam antessalas de suplícios, até hoje em sua atualidade, servindo, amplamente como resposta ao crime.

Seguindo ainda analisando suas funções, desde o começo de sua aplicação, até o que se espera dela atualmente a imposição ao infrator.

Como também objetos de apreço, serão observados os substitutos penais, que foram implementados pela nossa política criminal, se tais alternativas são suficientes ou se imprescindíveis novas ferramentas.

Por ultimo, esclarecendo os fundamentos e causas da ineficácia da Prisão, apontando os motivos e avaliando as consequências que a Pena de Prisão importa ao recluso e a sociedade.

Após esta verificação apontar-se-á uma nova opinião na busca de redução ou o fim do problema focalizado, ante quais opções indicadas são melhoramentos no sistema carcerário, e ao detento devem ser ofertadas condições

adequadas em vivencia na prisão, o emprego da Pena Privativa de Liberdade em ultimo caso, onde infrações sem grande prejuízo devam ser tratadas de forma diversa do encarceramento e ainda a introdução do trabalho nas prisões, como forma de terapia, aproveitando o tempo aprisionado e afastando a ociosidade.

Para apresentar a justificativa da pesquisa, é necessário ressaltar que a Pena Privativa de Liberdade sempre foi à principal ferramenta de sanção aplicável quando um individuo cometesse um ilícito. Por isso que se mostra a importância de se resolver o problema aqui tratado, de ser ou não eficaz a Pena de Prisão.

Entretanto, questionamentos vêm sendo feito, quão críticas ao sistema carcerário, superlotação carcerária, falta de assistência material, falta de estrutura, por isso, a relevância do estudo, conjugado com novos pontos de vistas para a melhoria ao ordenamento prisional.

Ademais, será respondida a seguinte pergunta que norteia o presente trabalho: No Direito Penal, a pena privativa de liberdade é muito aplicada, tendo um caráter punitivo, como também ressocializador, todavia muito se questiona sobre a sua eficácia. Por isso, a Pena Privativa de Liberdade é eficaz ou ineficaz para a ressocialização do individuo?

A resposta para o questionamento será

posteriormente indicada, apontar-se-á sugestões de melhorias, para buscar desenvolvimento.

Será utilizado o Método de dedutivo para realização da presente pesquisa, como também o Método comparativo, ao analisar obras bibliográficas, e compara-las. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A evolução histórica da pena privativa de liberdade

Os estudiosos que se dispõem a falar sobre a pena privativa de liberdade, como Prado1, Foucault2, Bitencourt3, partem de pontos e opiniões totalmente diferentes. Isso porque, há diferentes linhas a serem observadas cronologicamente. Diante disso, não se pode afirmar qual posicionamento é o mais correto.

Para podermos adentrar no estudo da evolução histórica da pena privativa de liberdade, é de total relevância entender que a pena de prisão era utilizada de duas formas distintas, qual seja: a prisão propriamente como pena e a prisão custódia. No entendimento de Prado, a pana como custódia seria:

O encarceramento tinha escopo meramente processual, porque servia para assegurar, no processo, a presença do réu”. Evitava-se, desse modo a fuga do acusado. O encarceramento era feito sobretudo em masmorras, mosteiros e poços, como uma espécie de “etapa preliminar” da aplicação das penas corporais ou simplesmente como fruto do arbítrio dos governantes4.

Hoje em dia, a pena privativa de liberdade tem a mesma função que antes já tinha no direito canônico, sendo usada para restringir a liberdade do indivíduo. Nas palavras Foucault, escrevendo em sua grande obra Vigiar e Punir5, ele descreve sobre a prisão quando usada com pena:

A prisão é menos recente do que se diz quando se faz datar seu nascimento dos novos códigos. A forma-prisão preexiste à sua utilização sistemática nas leis penais. Ela se constituiu fora do aparelho judiciário [...]. A forma geral de uma aparelhagem para tornar os indivíduos dóceis e úteis, através de um trabalho preciso sobre seu corpo, criou a instituição-prisão, antes que a lei a definisse como pena por

1PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002. 2FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 36. Ed. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2009. 3BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. 4 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002. , p. 448. 5FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 36. Ed. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2009. P. 217.

excelência [...]6. Anteriormente na antiguidade, havia

somente a pena de custódia, que servia para resguardar que o acusado não fugisse até o momento da imposição da sanção, que via de regra era penas corporais, penas de morte. E ainda, era na prisão que se usavam torturas para conseguir a confissão dos acusados, chamados de sevícias. Como nos ensina Bitencourt, no livro a falência da pena de prisão:

Por isso, a prisão era uma espécie de ante-sala de suplícios. Usava-se a tortura, frequentemente, para descobrir a verdade. Von hentig (La ena, p.158) acrescenta que as masmorras das casas consistoriais e as câmaras de tortura estavam umas ao lado das outras e mantinham os presos até entregá-los ao Monte das Orcas ou às Pedras dos Corvos, abandonando, amiúde, mortos que haviam sucumbido à tortura ou a febre do cárcere [...]7.

Passando para a Idade Média, a pena não teve tantas mudanças, apenas surgiram divisões, ou melhor, duas modalidades de prisão, quais sejam, prisão de Estado e prisão Eclesíastica8.

A primeira modalidade foi dividida em duas, a prisão custódia e a prisão detenção, que era perpétua ou era temporal. Referidas prisões, eram utilizadas para punir os inimigos do governo, como traidores ou que eram contra o governo.

A segunda modalidade tinha a idéia de fraternidade da igreja, redenção e caridade, tendo com destinatário os clérigos rebeldes. Primando pelo caráter de penitência e redenção9.

O que grandemente influenciou a pena de prisão foi à religião. Como assim entende Bitencourt, o direito canônico contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere às primeiras idéias sobre a reforma do delinquente10.

Adentrando na Idade Moderna, foi crescente o número de pessoas nas cidades, com isso, ocorria bastantes crimes, todavia, a partir desse momento foi que a pena se alicerçou como trazendo um fim em si mesma. Buscando uma maneira de controle diferente da morte, castigos físicos, pois desde já, observado que nada disso estaria surtindo efeitos desejados. O que foi encontrado, a privação de liberdade, que trazia em sua essência, a função de corrigir, de reformar o infrator, impondo para tal, trabalhos. Como salienta

6 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 36. Ed. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2009. P. 217. 7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.p.7. 8BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. Pg. 13 9 Ibidem. 10 Ibidem.

Bitencourt: [...] O sistema orientava-se pela convicção, como todas as idéias que inspiraram o penitenciarismo clássico, de que o trabalho e a férrea disciplina são um meio indiscutível para a reforma do recluso. Ademais, a instituição tinha objetivos relacionados com a prevenção geral, já que pretendia desestimular outros para a vadiagem e ociosidade11.

De acordo Foucault, a pena de prisão uma pena por excelência, devido à privação de liberdade do indivíduo.

Como não seria a prisão a pena por excelência numa sociedade em que a liberdade é um bem que pertence a todos da mesma maneira e ao qual cada um está ligado por um “sentimento universal e constante”? Sua perda tem portanto o mesmo preço para todos; melhor que a multa, ela é o castigo “igualitário”12.

QUANTO AS FUNÇÕES DA PENA NA ATUALIDADE

As funções da pena, entendidas de grosso modo, são os objetivos que a pena busca alcançar. Então, se um sujeito comete um ilícito, o Estado, buscando seus objetivos, aplica uma pena. Pelo entendimento de Foucault, a pena privativa de liberdade é a detestável solução, que não podemos abrir mão13.

Os doutrinadores14 para nos explicar sobre a finalidade da pena se recorrem a três teorias, a absoluta ou retributiva, a teoria preventiva ou relativa, e a teoria mista, unitária ou eclética, que estudaremos a seguir.

A Teoria absoluta ou retributiva, a pena quando imposta ao delinqüente, tinha uma única finalidade, qual seja, a punição. Tinha, portanto, o fim em si mesmo, ou seja, era uma forma de retribuição ao infrator pelo o fato criminoso ora realizado15.

Tal teoria, não tinha nenhuma outra finalidade, a não ser de punir, retribuir, penitenciar o individuo pelo crime cometido. Não ressocializava, muito menos reparava os danos causados, mais sim, fazia o criminoso sofrer para entender que estava sendo punido por desrespeitar as normas jurídicas e por não respeitar os ideais16.

De acordo Haroldo Caetano da Silva:

11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. Pg. 16 12 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 36. Ed. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2009. P. 218 13 Ibidem. 14 Nesse sentido, conferir com o entendimento de Bitencourt; Foucault; Prado. 15SILVA, Haroldo Caetano da, Manual de Execução Penal, 2º edição, Ed. Bookseller, Campinas, 2002: P. 35. 16MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direto Penal, Parte Geral, 22º edição, São Paulo, editora Atlas, 2005, p. 244.

Pela teoria absoluta ou retributiva, a pena apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal. A pena não tem outro propósito que não seja o de recompensar o mal com outro mal. Logo, objetivamente analisada, a pena na verdade não tem finalidade. É um fim em si mesma17.

No mesmo entendimento, Bitencourt, discorre sobre tal teoria, salientando que:

Segundo este esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, é o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da substituição do divino homem operada neste momento histórico, dando margem à implantação do positivismo legal18.

Para a Teoria preventiva ou relativa, a pena não teria uma finalidade de simples retribuição, e sim, uma finalidade preventiva. O meliante que, cometesse um delito, ser-lhe-ia aplicado uma sansão, com o objetivo de inibir futuras infrações, e assim, desde logo, prevenindo19.

É ponderoso pronunciar que essa teoria, partia do ponto de que o sujeito que cometesse um crime, iria novamente delinquir, por isso, a aplicação de uma punição, visando a não reincidência20. Nesse sentido, Haroldo Caetano da Silva, entende que para essa teoria, a punição tem um caráter preventivo, para evitar novas infrações:

Para a teoria relativa ou preventiva, a sanção penal tem finalidade preventiva, no sentido de evitar a prática de novas infrações. A prevenção terá então caráter geral, na qual o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da lei penal, objetivando inibir as pessoas da prática criminosa; e caráter especial, visando o autor do delito, de maneira que, afastado do meio livre, não torne a delinqüir e

17 SILVA, Haroldo Caetano da, Manual de Execução Penal, 2º edição, Ed. Bookseller, Campinas, 2002: P. 35 18 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. Pg. 74 19Ibidem. Pg. 121 20Ibidem.

possa ser corrigido21. Na mesma linha doutrinária, Julio Fabbrine

Mirabete tem o entendimento de que, nas teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas), dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada22.

A Teoria Preventiva ou Relativa, ainda pode ser dividida em outras duas, quais sejam a Preventiva Geral, que subdivide em Geral Negativa e Geral Positiva, e na Preventiva Especial.

Para Cezar Roberto Bittencourt, a Preventiva Geral tem um caráter intimidador, pois segundo o entendimento dele:

Com a ameaça de pena, avisando os membros da sociedade quais as ações injustas contra as quais se reagirá; e, por outro lado, com a aplicação da pena cominada, deixa-se patente a disposição de cumprir a ameaça realizada23.

Diante disso, a pena é uma coação psicológica ao individuo, que serve com ameaça as pessoas que não obedecerem às leis impostas.

Como subdivisão da Teoria Geral, temos a Teoria Geral Negativa, que historicamente, foi o primeiro caráter a ser reconhecido. Basicamente é a ameaça, a intimidação que é lançada a toda coletividade por meios de preceitos incriminadores.

Para essa teoria, dois grandes doutrinadores, Eugênio Rául Zaffaroni e Nilo Batista, salientam que:

A criminalização assumiria uma função utilitária, livre de toda consideração ética e, por conseguinte, sua medida deveria ser a necessária para intimidar aqueles que possam sentir tentação de cometer delitos24.

Portanto, entende essa teoria a ameaça para não cometer crime, de forma generalizada da coletividade.

Ainda com subdivisão da Teoria Geral, temos a Teoria Geral Positiva, que se difere da Geral Negativa, pelo fundamento de que esta é a usada como ameaça geral para uma possível punição ao indivíduo que não atender as normas jurídicas, já aquela é direcionada as pessoas que não se sintam intimidadas diretamente com a norma controladora, ao contrário, são pessoas que não tem o dolo de cometer ilícito e depositam a sua confiança ao sistema, sabendo que o sujeito delinquente ira ser punido.

21 SILVA, Haroldo Caetano da, Manual de Execução Penal, 2º edição, Ed. Bookseller, Campinas, 2002: P. 35 22 MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direto Penal, Parte Geral, 22º edição, São Paulo, editora Atlas, 2005, p. 244 23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000; p . 76 24 ZAFFARONI, E. Rául e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p. 117

Por tal motivo, observamos que a Teoria Geral Positiva, sendo Fundamentadora quando, buscar além de tudo, o controle da sociedade, relacionados à cultura, costumes, para assegurar os valores de ética de uma sociedade, como nos passa, Bitencourt:

Não constitui uma alternativa real que satisfaça as atuais necessidades da teoria da pena. É criticável também sua pretensão de impor ao indivíduo, de forma coativa, determinados padrões éticos, algo inconcebível em um Estado social e democrático de Direito. É igualmente questionável a eliminação dos limites do ius puniendi, tanto formal como materialmente, fato que conduz à legitimação e desenvolvimento de uma política criminal carente de legitimidade democrática25.

Bitencourt em uma passagem no seu livro Manual de Direito Penal, também nos afirma que o Direito Penal tem um caráter formal, servindo como controle da coletividade, trazendo também a Teoria Geral Positiva em forma limitadora:

A formalização do Direito Penal tem lugar através da vinculação com as normas e objetiva limitar a intervenção jurídico-penal do Estado em atenção aos direitos individuais do cidadão. O Estado não pode – a não ser que se trate de um Estado totalitário – invadir a esfera dos direitos individuais do cidadão, ainda e quando haja praticado algum delito. Ao contrário, os limites em que o Estado deve atuar punitivamente deve ser uma realidade concreta. Esses limites referidos materializam-se através dos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade, da ressocialização, da culpabilidade etc. [...] A principal finalidade, pois, a que deve dirigir-se a pena é a prevenção geral – em seus sentidos intimidatórios e limitadores –, sem deixar de lado as necessidades de prevenção especial, no tocante à ressocialização do delinquente. Entende-se que o conteúdo da ressocialização não será o tradicionalmente concebido, isto é, com a imposição de forma coativa (arbitrária). A ressocialização do delinquente implica um processo comunicacional e interativo entre indivíduo e sociedade. Não se pode ressocializar o delinquente sem colocar em dúvida, ao mesmo tempo,

25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000; p . 88

o conjunto social normativo ao qual se pretende integrá-lo. Caso contrário, estaríamos admitindo, equivocadamente, que a ordem social é perfeita, o que, no mínimo, é discutível26.

No que diz respeito à Teoria Mista, unitária ou eclética, esta sobreveio após ser entendido que, se aplicando isoladamente qualquer das Teorias citadas anteriormente, não seriam suficientes para atingir todos os problemas, de modo que, tratada Teoria, tem o objetivo de unificar os pontos mais importantes, para assim chegar aos fins desejados.

Foi proposta por Claus Roxim, sob a ideia de corrigir os erros constantes, e que deveria antes de qualquer coisa, observar o grande Princípio Constitucional, o qual seria o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, norteador do estado democrático de direito. De acordo ele:

No Estado moderno, junto a esta proteção de bens jurídicos previamente dados, surge a necessidade de assegurar, se necessário, através dos meios do direito penal, o cumprimento das prestações de caráter público de que depende o indivíduo no quadro da assistência social por parte do Estado. Com esta dupla função, o direito penal realiza uma das mais importantes das numerosas tarefas do Estado, na medida em que apenas a proteção dos bens jurídicos constitutivos da sociedade e a garantia das prestações públicas necessárias para a assistência possibilitam ao cidadão o livre desenvolvimento da sua personalidade, que a nossa Constituição considera como pressuposto digno27.

De ante todo o contexto, levamos como base que, foi adotado pelo nosso ordenamento, a Teoria Mista, Unitária ou eclética, ora tanto no Código Penal, quanto na Lei de Execução Penal, a finalidade da pena é retribuição e punição.

De todo modo, apesar de sanções cruéis, o ser humano nunca aprendeu, os mesmos ilícitos que eram praticados antes, atualmente são repetidos, mesmo sabendo que existe punição, e certo que vão ser punidos, as pessoas teimam em cometer crimes28.

É de suma importância analisarmos alguns dados referente ao sistema prisional, população carcerária, comparando estes a chegar a uma

26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000; p . 89-90 27 ROXIN, 19--, p. 32 apud HIRECHE, 2004, P.76 28BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. Pg. 121.

conclusão. Ocorre que, muito são as fontes29 que mostram tais dados, chegando até ser diferente uma das outras, todavia, o entendimento é o mesmo.

Crescente é o número de pessoas encarceradas. Os dados mais atuais foram levantamentos até o ano de 2013, pesquisa feita pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ mostra um aumento de 507% de pessoas presas, entre o ano de 1990 a 201330.

O departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativa -DMF-, juntamente com o Conselho Nacional de Justiça, em junho de 2014, divulgaram uma pesquisa, mostrando dados da população carcerária brasileira.

De acordo com tais dados, o total da população carcerária brasileira seria de 711.463 presos. Isso entendido população carcerária mais prisão domiciliar, separando esse número, chegou ao resultado de 563.526, de população carcerária, sendo 41% presos provisórios, e 147.937 presos em prisão domiciliar31.

A população brasileira nessa data, contaria com um número total de habitantes de 199.800.000, sendo o número de pessoas presas de 711.463, assim, a cada 100.000 habitantes, temos 358, presos32.

Ficando o Brasil em 4º lugar dos países de maior população carcerária, se contado com os presos domiciliares, chegamos a 3º posição, só ficando abaixo da China, e do Estados Unidos da América, sendo 2º e 1º lugar, respectivamente33.

Tendo o Brasil um Déficit de 206.307 presos no sistema prisional, quando por outro lado, a capacidade do sistema penitenciário é de 357.219 presos, o que visivelmente não é respeitado34.

Todo esse arcabouço é patrocinado não só por pessoas primarias, ou seja, que nunca cometeram crime e foram julgadas, mas se, por pessoas que passaram pela prisão, cometeram crimes e cumpriram a sua pena, que segundo a sua finalidade, seria, prevenir e ressocializar.

29 sites do Conselho Nacional de justiça; site Instituto Avante Brasil 30 Dados encontrados no site: http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia/perguntas-frequentes, acessado em 25/05/2015. 31 MONTENEGRO, Manoel. Dados sobre nova população carcerária brasileira. Disponível em > http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/61762-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira, acessado no dia 25/05/2015. 32 Dados encontrados no site: http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf, acessado no dia 25/05/2015. 33 Dados encontrados no site: http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf, acessado no dia 25/05/2015. 34 MONTENEGRO, Manoel. Dados sobre nova população carcerária brasileira. Disponível em > http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/61762-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira, acessado em 25/05/2015.

Uma pesquisa publicada pelo Intitulo Avante Brasil, no ano de 2014, o Brasil tem um grande número de reincidência, sendo aproximadamente de 47.4% homens e 30.1% para mulheres. E é assustador saber que 70% são do crime de Roubo35.

Para diminuir o número de presos, muito se tem feito, talvez, porque já entendido invalidez só sistema. O Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) como também do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Ricardo Lewandowski, lançou recentemente o programa Cidadania nos Presídios, onde ele falou que "É preciso acabarmos com a cultura do encarceramento e aumentar a aplicação das medidas alternativas"36.

Com isso, já tornando claro o pensamento de mudanças imediatas a respeito do cárcere como medida de justiça.

Além disso, muito se sustenta a Carta Magna em sendo o preso uma pessoa de direitos e deveres, tendo como base, princípios constitucionais, que são o alicerce de uma sociedade democrática de direito.

O principal princípio é o da Dignidade da Pessoa Humana, com previsão no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, em concordância com tal princípio, deve ser respeitado que, ao presos é assegurado o respeito a integridade física e moral, previsto na artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal; cumprimento da pena em estabelecimento adequado, e distintos, a depender da natureza do ilícito, constante no artigo, 5º, inciso XLVIII, da Carta Magna; não ser submetido a tortura, ou a tratamento desumano ou degradante, (artigo 5, inciso, III da Constituição Federal).

Como bem observado, de acordo os dados acima, muitas destas normas não estão sendo cumpridas, senão todas, existindo, por exemplo, a superlotação, tratamentos desumanos, dentre outros, como demonstra as pesquisas analisadas.

O que se entende, é por uma ineficácia da Pena Privativa de Liberdade, ela não está cumprindo a sua finalidade, isso se algum tempo ela cumpriu. Como estudado anteriormente, observamos que desde a antiguidade existiam castigos aplicados aquelas pessoas que descumpriam ordens, bons costumes, eram aplicados de maneira cruel, sem do nem piedade, não existia nenhum mecanismo que fosse usado para controlar tais aplicações. SUBSTITUTOS DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

35 GOMES, Luiz Flávio. Violência epidêmica e política equivocada. Disponível em > http://institutoavantebrasil.com.br/brasil-reincidencia-de-ate-70/. Acessado dia 25/05/2015. 36 FARIELLO, Luiza de Carvalho. Lançado novo programa do CNJ para melhoria do sistema carcerário. Disponível em > http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79276-lancado-novo-programa-do-cnj-para-melhoria-do-sistema-carcerario- acessado dia 25/05/2015.

Encontra-se no ordenamento jurídico pátrio alguns substitutos da pena privativa de liberdade, medidas distintas do encarceramento. Tendo como a mesma finalidade, de punir e ressocializar, entretanto buscadas de maneira diversa do cárcere, não levando o réu a prisão.

A nossa legislação penal, trás a suspensão condicional da pana, “SURSIS”, que encontra previsão nos artigos, 77 a 82, do Código Penal. Para Prado, o conceito de referido instituto seria:

A suspensão condicional da pena é a suspensão da pena privativa de liber-dade de curta duração por determina-do prazo, desde que cumpridas certas condições e observados os requisitos previstos no artigo 77 do código pe-nal. O magistrado poderá suspender a execução da pena privativa de li-berdade – satisfeitos os pressupostos legais – devendo, necessariamente, quer a conceda, quer a denegue (cf. art.157, Lei de Execuções Penais), manifestar-se a esse respeito na sen-tença condenatória37.

Adiante, após cumprir os requisitos constantes no artigo 77 do referido diploma legal, qual seja, de não reincidência em crime doloso; quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, personalidade do agente, os motivos e circunstâncias lhe sejam favoráveis; e que não seja cabível a substituição por pena restritiva de direito, o apenado tem o direito de sua pena ser suspensa de 2 a 4 anos, desde que, como consta no caput do artigo 77, a execução da pena privativa de liberdade, que não sendo superior a 2 (dois) anos, para que ao termino de tal prazo, se não for revogado a suspensão, considerar-se a pena privativa de liberdade extinta.

Portanto, é viável deixar suspensa a execução da pena privativa de liberdade não tão grave, como um período de prova, ao invés de encarcerado e evitando o prejuízo que a prisão pode causar, citando Bitencourt:

Substitutivo penal impeditivo da execução e extintivo da pena privativa de liberdade aplicada pelo juiz na sentença criminal, com o objetivo de evitar os malefícios da prisão38.

Por outro lado, existe outro instituto, que é a suspensão condicional do processo, que é semelhante a anterior, porém, com previsão no Juizado Especial, Lei 9.099/1995, aqui, se trata da suspensão do processo, ou seja, antes mesmo do réu ser condenado a alguma pena, como aduz o caput do artigo 89, da citada lei:

Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um

37 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002. P. 554-555. 38 BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, volume 1, 9º edição, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 238.

ano, abrangidas ou não por esta lei, o ministério público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena39.

Portanto, entende-se que aqui não há uma sentença, há uma paralisação no processo, como leciona Aury Lopes Jr:

O presente instituto não se confunde com a suspensão condicional da pena, pois, naquela, há processo com sentença condenatória, ficando a execução da pena privativa de liberdade suspensa por um período. Aqui, é o processo que fica suspenso, desde o início, logo, sem que exista uma sentença condenatória40.

Outro meio diversos da prisão é o pagamento de multa, que encontra previsão do artigo 49 ao 52 do Código Penal. Consiste em pagamento ao fundo penitenciário, fixando o juiz uma quantia, calculada em dias-multa, em regra, sendo o mínimo 10 dias-multa, e máximo de trezentos e sessenta dias-multa. É necessário distinguir a pena de multa, coma prestação pecuniária, que de acordo Delmanto:

[...] A prestação pecuniária destina-se à vítima, a seus dependentes ou a entidades públicas ou privadas com fim social, tendo um caráter primordialmente indenizatório; já a pena de multa destina-se sempre ao Estado, possuindo natureza punitiva. A prestação pecuniária se descumprida, injustificadamente, poderá ser convertida em pena privativa de liberdade (art. 44, §4º, do CP); por sua vez, a pena de multa, se nã paga, jamais poderá ser convertida em pena privativa de liberdade, em face da redação do artigo 51 do CP41.

Existem também as penas restritivas de direitos, que são autônomas e substituem a pena privativa de liberdade, estão previstas do artigo 42 ao 48 do Código Penal. Podemos citar como penas restritivas de direitos, a prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, todos previstos no artigo 43 do Diploma Legal citado.

São aplicadas quando a pena privativa de

39 Brasil, Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. 40 LOPES JUNIOR, Aury, Direito processual penal e sua con-formidade constitucional. Volume II, 3. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. P. 248. 41 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. São Paulo. Editora Saraiva. 2010. P. 260.

liberdade não for superior a quatro anos, além de o crime não ser cometido com violência e grave ameaça à pessoa, e ainda em qualquer que seja a pena imposta, quando for culposo, e também não sendo o réu reincidente em crime doloso. Como aduz o artigo 44 do Código Penal Brasileiro.

Então, a pena restritiva de direito, é totalmente necessária, devido varias mudanças históricas, até chegar à atualidade, e como estado democrático de direito, é inevitável a punição ao indivíduo infrator, porém, de maneira adequada, sempre com a finalidade de reprovação e prevenção do crime, não sendo viáveis quaisquer motivos e fundamentos para o cárcere. Assim, livrando do encarceramento indesejado, como Bitencourt nos ensina, em suas palavras:

Busca-se com as penas “restritivas de direitos”, complementando as alterna-tivas concretizadas por meio da mul-ta, da suspensão condicional da pena e até mesmo do livramento condicio-nal, dar solução mais realista e hu-mana ao grave problema da prisão, ao menos quanto às penas de curta duração42.

Referindo-se ainda aos substitutos penais, podemos citar o Livramento Condicional, estando disciplinado ao teor do artigo 83 ao 90, do Código Penal Brasileiro.

Poderá receber o livramento condicional, o réu que for condenado à pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, de certo, ainda cumprindo os requisitos previstos nos incisos e parágrafo único do artigo 83 do Código Penal.

O livramento condicional não é um meio que possui uma natureza de substituição penal, e sim há um modo diferente de execução, assim, Bitencourt em uma passagem, citando Juarez Cirino dos Santos, alega que:

[...] “a liberdade condicional constitui a fase final desconstitucionalizada de execução da pena privativa de liber-dade, com o objetivo de reduzir os malefícios da prisão e facilitar a rein-serção social do condenado (...)”43.

Para Delmanto, quando o acusado, preenchendo os requisitos legais, tem o direito subjetivo de receber o Livramento Condicional, que de certa forma é uma diferente maneira de cumprir a sua pena44.

Há também outros benefícios para diminuir o tempo de cárcere, isso pelo instituto chamado de Remição. Que pode ser pelo trabalho ou pelo estudo, encontrado fundamentação na Lei de

42 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. P. 294. 43 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. P. 338. 44 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. São Paulo. Editora Saraiva. 2010. P. 342.

Execução Penal - lei 7.210/1984, em seu artigo 126. De acordo o referido diploma, será usado a Remição quando, o condenado a cada, 12 (doze) horas de estudo ou 03 (três) dia trabalhados, neste caso, será diminuída um dia da pena.

O instituto da progressão de Regime tem a finalidade de se afastar o cárcere em si. Ocorre que, como o próprio nome nos diz, progressão é evoluir, é desenvolver, por isso, que a progressão de regime esta ligada a evolução do regime, que de acordo Bitencourt, do mais gravoso ao menos gravoso, isso sim, respeitados algumas condições que o condenado deve submeter-se45.

Referido benefício, esta consolidado no artigo 33, §2º do Código Penal, e artigo 112 da LEP – lei 7.210/1984.

Os institutos acima estudados, com certeza, é uma das soluções para a dificuldade encontrada no nosso sistema prisional, para conseguirmos acabar com os problemas da “prisão”, de outro lado, devem ainda ser observados outros fatores que necessitaria de mudanças. Ora, de acordo Bitencourt, o que se espera da pena privativa de liberdade, não esta sendo alcançada, pois já demonstrada à falta de eficácia, como citado doutrinador nos passa:

[...] Durante muitos anos imperou um ambiente otimista, predominando a firme convicção de que a prisão pode-ria ser meio idôneo para realizar to-das as finalidades da pena e que, dentro de certas condições, seria possível reabilitar o delinquente. Esse otimismo inicial desapareceu e atual-mente predomina certa atitude pessi-mista,que já não tem muitas esperan-ças sobre os resultados que se pos-sam conseguir coma prisão tradicio-nal. A crítica tem sido tão persistente que se pode afirmar, sem exagero que a prisão está em crise46.

Tais mudanças devem ser tomadas, nas prisões, nos modelos de cumprimento e como são impostos. Como nos ensina Foucault, a prisão é a detestável solução que não se pode abrir mão47. Por tal motivo, que seria necessária às mudanças, deixando a prisão mais humana.

No entendimento de Bitencourt, uma das principais moléstias da prisão, esta ligada aos maus-tratos, sendo verbais ou físicos, aplicando castigos e crueldades, para que o condenado sofra, também há o problema da superlotação, muitos presos juntos, em pouco espaço, há falta de higiene, condições precárias de trabalho e de ofícios médicos, muito consumo de substancias

45 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 36. Ed. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2009. P. 489 46 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. P. 154 47 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 36. Ed. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2009. P. 218

psicomotoras, em meio a muito mais48. Como dito anteriormente, mudanças dever

ser tomadas, e como a principal, melhoramentos nos cárceres. Como nos passa Bitencourt, existem várias deficiências no sistema prisional, listando varias outras:

Na maior parte dos sistemas peniten-ciários podem ser encontradas as se-guintes deficiências: 1ª) Falta de or-çamento. Infelizmente, nos orçamen-tos públicos, o financiamento do sis-tema penitenciário não é considerado necessidade prioritária,salvo quando acabam de ocorrer graves motins carcerários. 2ª) Pessoal técnico des-preparado. Em muitos países a situa-ção se agrava porque o pessoal não tem garantia de emprego ou não tem uma carreira organizada, predomi-nando a improvisação e o empirismo. [...] 3ª) Nas prisões predomina a ocio-sidade e não há um programa de tra-tamento que permita pensar na pos-sibilidade de o interno ser efetivamen-te ressocializado49.

Quando o Estado priva alguma pessoa de sua liberdade, devera primeiramente ser seu ga-rantidor, te proporcionando o mínimo inerente ao ser humano. Pavarini, em uma passagem, citando Bachara, entende que a pena não esta cumprindo o paradigma da pena justa, afirmando que:

[...] nem todos os crimes merecem a privação da liberdade por mais que temporalmente limitada. Em uma concepção estritamente retributiva nem, nem violações às leis penais podem ser pagas com a liberdade (...) o sofrimento do cárcere, por menor que seja, pode exceder todo limite co-locado pela devida proporcionalidade ao ilícito cometido50.

Temos que levar em consideração, que para a nossa doutrina, como uma das soluções, seria a aplicação da Pena Privativa de Liberdade limitada, ou seja, deve ser aplicada naqueles que comete-ram ilícitos graves, de acordo Bitencourt:

A execução das penas de curta dura-ção, sendo insuficientes para reedu-car os criminosos primários – que eventualmente necessitem da reação pedagógica exercida pela ação penal -, e suficientes para corromper-lhes o sendo moral, nega, portanto uma das principais finalidades, que é a “rea-daptação social” do condenado, ou, como diz Muñoz Conde, pelo menos

48 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. P. 156 49 Ibidem. P.231 50 PAVARINI, massimo; GIAMBERARDINO, Andre. Teoria da Pena e Execução Penal: uma introdução crítica. Rio de janeiro: Lumen Juris. 2009. P. 41

evitar “sua não dessocialização”51. Com tudo isso, é necessário ressaltar que,

existem réus condenados a penas grandes, de muito tempo, e como nos passa Fernandes, neste caso, necessitaria de uma terapia, sendo feita pelo trabalho, denominada laborterapia, um meio para a ressocialização e a recuperação do preso, de acordo ele:

5º) Os presídios, tanto aqueles desti-nados aos presos até 20 (vinte) anos, quanto aqueles condenados a mais de 20 (vinte) anos de pena privativa de liberdade deveriam ter característi-cas eminentemente agroindustriais, mecânicas manufatureiras, eletrôni-cas, elétricas e até artes plásticas, etc. É a laborterapia. O grande fator para a recuperação e ressocialização do preso52.

Colocando a ideia de que o trabalho deixa o detento ocupado, distraindo a sua mente. Ainda assim, como nos passa, Gomes e Molina, o traba-lho é um dever do preso, vejamos:

[...] Quando ele reúne capacidade pa-ra o trabalho, deve trabalhar, mas não se pode impor o trabalho forçado (tra-balho desumano ou cruel ou que se reveste de forma desumana ou cruel ou indigna) que é constitucionalmente proibido (CF, art.5º, XLII, c). Não tra-balhar, podendo e havendo trabalho, constitui falta de responsabilidade do preso (que deve ser analisada pelo juiz durante toda a execução penal)53.

Seguindo a mesma linha de raciocínio e re-batendo os questionamentos do trabalho do preso, feitas no século XVIII, Foucault fala de seus inú-meros benefícios, passando que:

O trabalho penal deve ser concebido como sendo por si mesmo uma ma-quinaria que transforma o prisioneiro violento, agitado, irrefletido em peça que desempenha seu papel com per-feita regularidade. A prisão não é uma oficina; ela é, ela tem que serem si mesma uma máquina de que os de-tentos-operários são ao mesmo tem-po as engrenagens e os produtos; ela os “ocupa” e isso continuamente, mesmo se fora como único objetivo de preencher seus momentos. Quan-do o corpo se agita, quando o espírito se aplica a um objeto determinado, as ideias importuna se afasta, a calmar e

51 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão:

causas e alternativas. 3. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. P. 235 52 FERNANDES, Newton. A Falência do Sistema Prisional Brasileiro. São Paulo. Editora RG Editores. 2000. 499 53 GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Anto-nio. Direito penal: parte geral. Volume 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 594

nasce na alma54. Assim, ao final, o trabalho não é voltado ao

proveito, e sim a diminuir a desocupação dentro dos presídios, tornando menor a ociosidade de maneira legal. Onde que, para Foucault, a ideia do trabalho é verdadeiramente necessária, ora inserindo na prisão, a regra, a ordem, e transformando o preso em um operário, em um trabalhador55. Conclusão:

Notável é o entendimento que, a Pena Privativa de Liberdade, verdadeiramente não esta alcançando o Fim a que foi criada, ora fica claro com todos os dados notórios, analisando o sistema carcerário e o reflexo a sociedade.

Diante de tais pesquisas apontadas, observamos a ineficácia da “Prisão”, usada como meio punitivo e ressocializador do infrator.

Fato é que, não se pode extinguir a Pena de Prisão, mas o Estado, como detentor do Monopólio, deverá tomar atitudes necessárias para mudar a realidade, que vem sendo aceita há muitos anos, devido à omissão.

Para mudar esse cenário, deveriam ser observados três pontos principais. Melhoramentos no sistema carcerário, aplicação da Pena Privativa de Liberdade como ultimo recurso e aplicação do trabalho na prisão.

Para que a Pena Privativa de Liberdade, seja eficaz, deveria acontecer melhoramentos no cárcere, na estrutura, em recursos para tornar a prisão, um lugar, mas “agradável”, certo é que nunca vai ser, e nem poderá ter um caráter de férias, colônia... Onde pessoas que tentaram contra a ordem vão passar um tempo.

O que tenho entendido de ser um lugar melhor é um lugar que pessoas que cometeram crimes cruéis possam passar um tempo, para refletir sobre o que fez que deixou pessoas tristes, e que possam ver isso de forma natural, se arrependendo internamente. Chegando ao verdadeiro fim da Prisão, e não as tratando de forma cruel, desumana, fazendo brotar a revolta, e se afastando das finalidades.

A segunda mudança se refere à aplicação da Pena de Prisão como ultima medida, sendo observadas anteriormente as medidas diversas da prisão.

Neste caso, em conjunto com as mudanças no Cárcere, a Pena Privativa de Liberdade só seria aplicada, em ultima hipótese, após serem aplicadas sanções não prisionais.

Por tal motivo, deveria sempre ser primeiramente aplicado às medidas alternativas, que não privavam o sujeito da liberdade, mas o aplica um sanção, que também cumpri o seu fim, ora, em muitas pessoas, o lugar que dói mais é o bolso, se o Estado consegue alcançar o bolso do

54 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão.

36. Ed. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2009. P. 229 55 Ibidem. P. 228

infrator, deveria sim ser feito. Coisa inaceitável é a prisão desnecessária

de uma pessoa, que nunca foi presa, sempre se comportou, e por algum bobeio, foi parar naquele lugar, juntamente com vários outros criminosos, que tem um histórico de crime vantajoso. Essa pessoa não sairá dali como entrou, sairá pior.

O trabalho sendo aplicado corretamente pode ser um instrumento eficaz para a ressocialização, uma vez que trás dignidade ao homem, e afasta a ociosidade. Distrai a mente e psicologicamente torna a prisão mais confortável, além de passar mais rápido o tempo.

Diante de todo o exposto, fica certa em nossa cabeça, que são urgentes e necessárias as mudanças no contexto prisional, a aplicação da Pena deve ser observada por todos os nossos princípios, com a nossa realidade cultural e social, no decorrer do presente trabalho, foi constatado que a Pena Privativa de Liberdade é Ineficaz, sendo a próxima marcha as mudanças. Agradecimentos:

Primeiramente agradeço a Deus, que sempre esteve comigo, me dando forças para levantar a cabeça e seguir em frente nos momentos difíceis. Por ter me dado saúde e inspiração não só durante esses cinco anos de faculdade, e sim a minha vida toda, sendo o maior mestre que uma pessoa pode ter.

Agradeço também a esta faculdade, seu

corpo docente, direção e a administração, que me aceitaram de portas abertas e me ensinaram coisas que levarei comigo para sempre.

A minha orientadora, professora Ana Paula Z. Godoy, que se dedicou e me ajudou na elaboração do presente Artigo, dando suporte e incentivo a todo tempo.

A todos os professores que além de me ensinarem matérias do curso, me mostraram como é ter caráter, ser um profissional digno, honrar minha profissão, sempre me apoiando, dando forçar, estimulando o conhecimento. Onde sem nomina-los, terão meu eterno agradecimento.

Agradeço aos meus pais, que nunca deixaram de me amparar, nos momentos difíceis, sempre com palavras bonitas, me fortalecendo quando fraco, me animando quando triste, sendo muito importantes para mim, se hoje estou aqui é por causa deles.

Obrigado a toda a minha família, que sempre esteve do meu lado, a minha tia pelo a contribuição valiosa.

Grande agradecimento aos meus amigos, companheiros, irmãos de amizade, que lutaram comigo durante essa caminhada, parte da minha formação, e que com certeza serão sempre presentes em mina vida.

A todas as pessoas que diretamente ou indiretamente fez parte da minha luta pelo diploma, muito obrigado.

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