CONVENTION DE GARANTIEAdrien CADIEUX

Avocat associé

AFICPratique contractuelle de l’investisseur en capital

29 novembre 2011

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Garanties légales : droit commun de la vente

Garantie d’éviction (art. 1625 Code civil)

Objet : garantie portant sur la possession paisible de la chose vendue par l’acquéreur.

Application par la jurisprudence :

- l’acquéreur ne peut pas poursuivre l’activité de la société ;

- l’atteinte à l’activité cédée rend impossible la réalisation de l’objet social.

Garantie des vices cachés (art. 1641 Code civil)

Principe : joue que si les défauts cachés de la chose vendue la rendent impropres à l’usage ou diminue tellement cet usage que l’acheteur, s’il les avait connus, ne l’aurait pas acquise ou uniquement à un moindre prix.

Application par la jurisprudence :

- le vice qui affecte la valeur de la chose n’est pas un vice caché ;

- le vice caché doit empêcher le cessionnaire de poursuivre l’activité de la société.

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Garanties légales : droit commun des contrats (vices du consentement)

Principe posé par l’article 1109 du Code Civil: « Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par la violence ou surpris par dol ».

L’erreur : article 1110 du Code Civil : « L’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet ».

- l’erreur doit porter sur les qualités substantielles de la chose.

- application par la jurisprudence : il n’y a atteinte aux qualités substantielles que lorsque la société se trouve dans l’impossibilité de réaliser son objet social et d’avoir une activité économique.

Le dol : article 1116 du Code Civil : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé ».

Réticence dolosive : peut être constitutif d’un dol le silence gardé par le cédant sur un passif fiscal important.

L’acquéreur ne peut utilement invoquer le dol du cédant s’il a acquis les titres en connaissance de la situation de la société.

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Garanties légales : conclusion

Autre recours possibles : action en responsabilité (art. 1382) , faux bilan,…

Limitées à des cas de figure extrêmes- impossibilité de réaliser l’objet social- tromperies

- caractère déterminant

Difficilement compatibles avec un processus de capital investissement

- opérations de plus en plus « professionnalisées »

- audit

- LBO secondaires

- difficulté de la preuve (manoeuvre / caractère déterminant / connaissance du cédant / diligences normales de l’acquéreur)

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Conventions de garantie : principes

Document contractuel : principe de liberté de négociation (art. 1134 Code civil)

Objet :

- s’assurer d’une indemnisation si les données économiques, financières, juridiques, sociales …. de la société acquise ne sont pas celles annoncées

- protéger l’acquéreur contre des éléments identifiés mais n’ayant pu être intégrés dans la valorisation (ex : risques à probabilité de survenance faible mais portant sur des montants élevés)

- garantir les hypothèses de valorisation utilisées par l’acquéreur (ex : déficits reportables, comptes,…)

Indemnisation pour des évènements ayant une origine antérieure à la cession et se révélant postérieurement

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Types de conventions de garantie

Garantie de réduction de prix : garantie de valeur

Garantie d’indemnisation : garantie de reconstitution / garantie de bilan / garantie de passif stricto sensu

Portée de la distinction :- Bénéficiaire de la garantie- Plafond de la garantie- Proportionnalité ou non à la quote-part du capital acquise- Transmissibilité de la garantie- Traitement fiscal

Dans la pratique :- Détermination selon les circonstances- Rapprochement des deux régimes

Autres mécanismes de protection de l’acquéreur :- Garanties spécifiques : applicables à des problématiques identifiées- Mécanismes d’ajustement de prix (EBIT, actif net, BFR, stocks)- Mécanismes d’earn-out ou de compléments de prix

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Mécanisme de la garantie

Objet du mécanisme de garantie : assurer une protection de l’acquéreur contre tout événement :

- ayant une origine antérieure à la cession- parvenant à la connaissance de l’acquéreur postérieurement à la cession

Augmentation de passif ou diminution d’actif:

- Comptes de référence- Problématique des diminutions de passif / augmentations d’actif

Erreur ou omission dans les déclarations:

- Date des déclarations : signature et réalisation- Objet des déclarations : information et garantie- Due diligence

Déclarations

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Déclarations

Version Cédant Version Acquéreur

Seule la violation d’une déclaration peut mettre en jeu la garantie. La garantie est objective notamment sur les comptes et indépendante de l’existence ou non d’une violation d’une déclaration par le garant.

Les déclarations constituent l’unique garantie de l’acquéreur à l’exclusion de toute autre action (notamment sur le fondement de garanties légales).

Les déclarations n’excluent pas une action contentieuse de l’acquéreur contre le cédant en dehors du champ contractuel de la garantie.

L’acquéreur déclare qu’à sa connaissance, aucune déclaration du cédant n’est susceptible de mettre en jeu la garantie.

L’acquéreur ne fait aucune déclaration, la garantie pouvant être mise en jeu même si le cessionnaire a eu connaissance du risque (notamment dans le rapport d’audit).

La mise en jeu de la garantie nécessite de rapporter la preuve que le garant avait connaissance de la violation de la déclaration (« à la connaissance du garant») .

Les déclarations sont objectives et indépendantes de la connaissance du garant ou la connaissance du garant de la violation est présumée en raison de ses fonctions.

L’ensemble de la data room consultée par le cessionnaire figure en annexe à la garantie et constitue une exonération à la mise en jeu de la garantie.

Seuls certains éléments identifiés au cas par cas par le cédant sont annexées au SPA et exonératoires à la garantie.

Chaque exonération est applicable à l’intégralité des déclarations quelles qu‘elles soient.

Les exonérations ne sont applicables qu’à la déclaration dans laquelle elle sont mentionnées.

Le cédant peut mettre à jour les annexes entre signing et closing en cas de survenance d’événements nouveaux.

Aucune mise à jour n’est possible sans l’accord de l’acquéreur.

Le cédant ne fait aucune déclaration générale de conformité à la loi. Le cédant déclare que la société s’est conformée à la loi.

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Limites contractuelles

Identité des garants : majoritaire / minoritaire / management. Solidarité.

Durée :

- le cédant ne peut pas garantir sans limite de temps tous les litiges ou passifs ayant une origine antérieure à la cession.

- durées usuelles : 2 ans pour les garanties générales / prescription pour les passifs fiscaux et sociaux.

Seuil : toute mise en jeu pour un montant supérieur au seuil entraîne le paiement de toutes les sommes réclamées – seuil unitaire et seuil global.

Franchise : le garant ne paiera que la partie de la garantie qui dépasse le montant de la franchise.

Plafond :

limites des mises en jeu ou des engagements des garants

- plafonds spécifiques possibles- dégressivité

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Limites à la mise en oeuvre

Exceptions :- exclusions des risques connus (data room)- exclusions des risques futurs- calcul du préjudice net (compensation avec les assurances, prise en compte des provisions, des sommes décaissées …)

- exclusions spécifiques

Mise en jeu de la garantie/ litiges- délais- Participation du garant- calcul du préjudice- gross-up

Paiement

Contentieux :

- règles d’interprétation

- arbitrage vs. juridictions

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Garantie à la garantie

Enjeux

- solvabilité des garants- protection immédiate de la trésorerie des société acquises

Caution

- renonciation au bénéfice de discussion (ce qui rend la solidarité immédiate) et de division

- engagement accessoire qui permet à la caution d’opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur cautionné peut lui opposer

- limites de la caution (garantie de solvabilité uniquement)

Garantie autonome (ou à 1e demande)

Engagement indépendant et non accessoire du contrat de base ce qui empêche le garant de se prévaloir des exceptions tirées du contrat de base

Exemples de jurisprudence (différences entre caution et garantie autonome)

Garantie sur simple demande : simple appel suffit et le garant doit payer sauf appel frauduleux manifestement abusif de la part du bénéficiaire

Garantie documentée : la mise en jeu est subordonnée à la présentation d’un document destiné à accréditer le bien fondé de sa demande (risque perte autonomie)

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Garantie à la garantie

Séquestre (signature d’une convention de séquestre avec un tiers séquestre)

Garanties réelles (nantissement de titres, ….)

Compensation (avec un crédit vendeur ou une clause d’earn out )

- rappel des conditions de la compensation – article 1290 du code civil : conditions de la réciprocité des créances, fongibilité, liquidité et exigibilité

- compensation judiciaire

- compensation conventionnelle

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Assurance garantie de passif

Limites de la convention : l’aléa doit exister à la date de cession ce qui signifie que les risques assurés ne doivent être ni connus, ni identifiés à cette date (à comparer avec audits préalables).

Bénéficiaire : vendeur, acheteur ou société cédée

Pertinence :

- fonds en fin de vie- mobilisation plus rapide de trésorerie- dirigeant cédant

Coût : 1,5% - 3% du plafond

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Transmission de la convention de garantie

Cas de revente ultérieure de la société acquise :

- garantie au profit de la société cédée : la société cible conserve son droit à indemnisation.

- garantie au profit de l’acquéreur :- caractère personnel de la garantie de valeur. La garantie n’est pas un accessoire du droit social cédé mais de l’opération de cession elle-même. Elle n’est donc pas transférable au nouvel acquéreur. - possibilité pour le 1er acquéreur de mettre en jeu la garantie postérieurement à la 2e cession : problématique de l’intérêt à agir. Jurisprudence encore incertaine.

Les mécanismes conventionnels :

- clause de changement de contrôle (peut viser la société cédée et/ou l’acquéreur)

- exception pour les cessions intra-groupe

- exception pour la délégation au profit des banques

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Régime fiscal

Cédant personne physique

- régime d’imposition défini à l’article 150-O D du CGI et instruction du 13 juin 2001.

- Quelle que soit la nature de la garantie (réduction de prix ou reconstitution – sous réserve d’une certaine interprétation de l’instruction), les sommes versées constituent une réduction de la base ayant donné lieu à imposition au titre des plus-values.

Cédant personne morale (soumise à l’IS)

- garantie de réduction de prix : les sommes versées par le cédant constituent soit une moins-value, soit viennent diminuer la plus-value réalisée.

- garantie de reconstitution : les sommes versées constituent en principe une charge déductible.

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Régime fiscal

Acquéreur

Garantie de réduction de prix : écriture de bilan diminuant le prix de revient des titres (pas de conséquence fiscale immédiate – augmentation de la base imposable à la plus-value en cas de revente ultérieure des titres)

Garantie de reconstitution : les sommes reçues constituent un gain imposable

Société cédée

Garantie de reconstitution : produit imposable au droit commun (à condition que le passif révélé et justifiant la mise en jeu soit déductible). Se compense en principe avec la charge correspondante.

Conclusion : des intérêts a priori contradictoires entre cédant et acquéreur

- cédant : préférence pour une garantie de type indemnitaire

- acquéreur : préférence pour une garantie de type indemnitaire au profit de la société ou une garantie de réduction de prix.