Contratos Informaticos Vs Electronicos

8/7/2019 Contratos Informaticos Vs Electronicos

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Cuadernos de la Facultad de Ingeniera e Informtica UCS n 1, noviembre 2006

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Contratos informticos

Dra.Silvia Marcela [email protected]

Resumen

La contratacin sobre bienes y servicios informticos ha adquiridouna relevancia incuestionable en la actividad negocial tanto por sufrecuencia como por su magnitud. Existen notas propias de lacontratacin de bienes y servicios informticos y otras que importan lapuntualizacin de aspectos vinculados a institutos propios de lacontratacin corriente. La acepcin contratos informticos es amplia e

incluye los contratos en los cuales los bienes y servicios informticosconstituyen su objeto como aquellos que se concluyen mediante bienesinformticos tal el caso de la transferencia electrnica o la gama deoperaciones telemticas. Resulta pertinente distinguir conceptualmente lacontratacin electrnica de la contratacin informtica.

El estudio de estos contratos en forma particular no persigue unaregulacin especfica sino subrayar una problemtica que torna necesariala agudizacin del anlisis en el intrprete dentro del marco normativo

vigente. El conocimiento de la tcnica, la calidad del producto, la utilidad oaplicacin concreta de un bien o de un servicio constituye un elementoclave para la negociacin de cualquier tecnologa, principalmente de lainformtica. Esto genera una brecha traducida en disparidad deconocimientos entre proveedor y usuario. Implica puntualizar los alcancesdel principio de la buena fe en esta operatoria.

5 Silvia Marcela Ibarguren es abogada recibida en la UCS y Especialista en Planificacin y Gestinde Polticas Sociales de la Universidad Nacional de Salta. Actualmente es docente Adjunta a cargode la Ctedra de Legislacin Informtica de la Facultad de Ingeniera e Informtica de la UCS.El presente trabajo fue presentado por la autora en el Curso Intensivo de Posgrado El DerechoPrivado hacia el siglo XXI de la Universidad de Buenos Aires. Director del trabajo: Prof. DoctorAtilio Anbal Alterini.


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I.- Introduccin

La contratacin sobre bienes y servicio informticos ha adquiridouna relevancia incuestionable en la actividad negocial, no slo por sufrecuencia sino tambin por su magnitud.

No caben dudas de que existen notas propias de la contratacin debienes y servicios informticos y otras que, sin ser especficas, importanla puntualizacin de aspectos vinculados a institutos propios de lacontratacin corriente, tales como documentacin tcnica, concepto deconformidad, deberes de informacin y consejo, etc..

Estas notas, sin embargo, no implican reconocerle a los contratosinformticos una autonoma conceptual y sistemtica respecto decontratos de otros gneros o que tengan diverso objeto.

La acepcin contratos informticos es amplia y podra generar laidea de que incluye no slo los contratos en los cuales los bienes yservicios informticos constituyen su objeto sino aquellos que seconcluyen mediante bienes informticos, como en el caso de latransferencia electrnica o la gama de operaciones telemticas.

En tal sentido, resulta pertinente distinguir conceptualmente lacontratacin electrnica de la contratacin informtica.

Se denomina contratacin electrnica o por mediosinformticos aquella que se realiza mediante la utilizacin de algnelemento electrnico, con influencia decisiva, real y directa sobre laformacin de la voluntad, el desenvolvimiento o la interpretacin de unacuerdo.

En un sentido amplio esta clase de contratacin comprende a todoslos contratos que se celebran por medios electrnicos o telemticos. Encambio, desde un punto de vista ms restringido se consideran tales

solamente a aquellos contratos que se celebran mediante EDI, es decir,mediante la transmisin electrnica de datos de ordenador a ordenador.

En cambio, se entiende por contrato informtico al que tiene porobjeto bienes y servicios informticos.

Los bienes informticos comprenden tanto los 'elementosmateriales' que constituyen el soporte fsico o hardware, su unidad central


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de procesamiento, perifricos, complementos, en definitiva todos los otrosequipos que componen el soporte fsico del elemento informtico; comolos 'bienes inmateriales' que proporcionan las rdenes, los datos, losprocedimientos y las instrucciones en el tratamiento automtico deinformacin, cuyo conjunto constituye el soporte lgico del elementoinformtico.

En cambio, los servicios informticos abarcan todos aquellosservicios que se relacionan con el tratamiento automatizado de lainformacin y sirven de apoyo a la informtica, tales como el diseo, elanlisis y el mantenimiento del sistema.

II.- La categora contratos informticos

En opinin de Galgano, el elemento uniformante de la categora decontratos informticos se encuentra fuera del Derecho, ya que lainformtica no incorpora principios jurdicos diversos de los que regulanotras tantas materias6.

El estudio de estos contratos en forma particular no justifica elpretender una regulacin especfica, al menos por ahora (al decir deBergel), sino simplemente pretende destacar una problemtica que tornanecesaria la agudizacin del anlisis en el intrprete dentro del marco

normativo y vigente.Con acierto apunta Mirabelli que cuando se presentan situaciones

nuevas es necesario descubrir, en primer lugar, los elementos de hecho,los elementos constitutivos, y, luego, delinear para cada problemasingular, para cada conflicto de intereses, cules son las reglas derivadasdel ordenamiento vigente7.

Por lo que, se podr discutir sobre la oportunidad y la legitimidad deconstituir una nueva categora, pero sobre lo que no cabe ninguna duda

es sobre la necesidad de dar una adecuada respuesta a un conjunto deproblemas introducidos por la informtica en la esfera contractual.

6 Galgano, Francesco, 'La cultura giuridica italiana di fronte ai problemi informatici', en I contratti diinformatica, Giuffr, Miln, 1987, p. 373.7 Mirabelli, G., 'I contratti di informatica: modeli, tipicit e collegamento', en I contratti di informatica cit.,p.3.


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III.- Caractersticas de los contratos informticos. Su tipicidad

El contrato informtico est comprendido dentro de la ampliadefinicin del art. 1137 del Cdigo Civil, por el cual se considera que:"Habr contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre unadeclaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos.

El objeto de los contratos informticos generalmente puede sermltiple. As, podemos mencionar como tal a:

a) bienes informticos comprensivos de:1.- el Hardware o conjunto de dispositivos y elementos

mecnicos, magnticos, elctricos y electrnicos del sistema;2.- el Software o conjunto de bienes inmateriales que

constituyen el soporte lgico del sistema, incluyendo los programas de

base y los aplicativos. ste es entendido como el conjunto deafirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente enuna computadora a fin de obtener un resultado determinado. (Public Law96-517 (1980) de EE.UU.)

b) servicios informticos de apoyo, como el diseo, el anlisis y elmantenimiento de dicho sistema.

La diversidad de prestaciones en estos contratos es destacada por

Pierre e Ives Poullet, quienes sealan entre las prestaciones a que sepuede obligar el proveedor, a las de: estudio y anlisis de los problemasde automatizacin; suministro de equipo y software; adaptacin de unsoftware a las necesidades individuales del usuario, etc.8

El problema de la diversidad de prestaciones se acentaeventualmente con la pluralidad de partes. Adems de los proveedores yusuarios pueden aparecer en la negociacin del contrato: distribuidores,productores de equipos originales, entidades prestadoras de servicios yconsultores en informtica - del lado del productor -; y analistas de

sistemas - por parte del usuario -

Los contratos informticos pueden subsumirse en diversos tiposlegales, como: de compraventa, de locacin de obra o de servicios, deleasing y de licencia.

8 Pierre e Ives Poullet, 'Les contrats informatiques: Reflexions sur dix ans de jurisprudence belgeet francaise', " Droit et Practique du Commerce international ", 1982, N 1, p. 87.


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Sin embargo, se forman contratos al margen de los principiosestablecidos en la norma de nuestro cdigo, comprendidos en ladenominacin especial de contratos 'innominados' (art. 1143, C.C.) o'atpicos'.

En mltiples aspectos el contrato informtico se asemeja a loscontratos clsicos; sin embargo, la complejidad de su estructura lodistingue de aquellos.

Suele suceder con frecuencia que se enrole indebidamente a ciertocontrato en una categora tpica, como cuando se habla de compraventade software, siendo que falta uno de los elementos esenciales de lacompraventa, que es la 'cosa', como objeto material (art. 2311, C.C.).

Un problema central de la teora de los contratos atpicos es el

rgimen al que son sometidos. Segn sea el criterio adoptado, se daprevalencia a las normas de los contratos tpicos afines o bien, a lasreglas generales de las obligaciones y de los contratos.

Nuestro Proyecto de Cdigo Civil de 1998, prev las siguientessoluciones al respecto:

El artculo 913 al hablar de los contratos tpicos y atpicos expresaque son tales segn que la ley los regule o no. As los atpicos se regirn

por la siguiente normativa: 1) por la voluntad de las partes, 2) por lasnormas generales sobre contratos y obligaciones, y 3) por lasdisposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines que seancompatibles entre s y se adecuen a su finalidad.

Cabe destacar que, tanto las normas generales como lascorrespondientes a los contratos tpicos afines, determinan una cuestinrelevante para determinar los alcances de los deberes de conducta y lasresponsabilidades emergentes de las partes, esto es, la ubicacin de lasobligaciones del prestador en las categoras de: obligaciones de medio o

de obligaciones de resultado.

Una cuestin interesante es la incluida en el art. 914 del proyectocitado, al regular los contratos atpicos con tipicidad social.

En tal sentido el proyecto expresa que: "Se considera que tienentipicidad social los contratos correspondientes a una categora denegocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebracin. En


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subsidio de la voluntad de las partes, estn regidos prioritariamente porlos usos del lugar de celebracin".

En la misma lnea, la VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil(Junn, 1996) declararon que 'cuando se trata de contratos atpicoscorrespondientes a una categora de negocios que son realizadoshabitualmente en el lugar de celebracin, segn las circunstancias, losusos de ese lugar pueden prevalecer sobre las normas generalessupletorias relativas a contratos y obligaciones'.

En la prctica actual, cabe destacar que si las partes han hechoreferencia explcita o implcita a un tipo, se aplica - en lo pertinente - elmismo. De lo contrario le sern aplicables los principios doctrinarios yjurisprudenciales propios de los contratos atpicos.

No debe perderse de vista que, en definitiva, el tipo legal significacontrol y por ende un lmite a la autonoma de la libertad, y, con ello, alabuso que, en la prctica, puede presentarse en este tipo decontratacin.

Al respecto, el tema asume caractersticas singulares por la notabledisparidad econmica y negocial entre los contratantes que coloca a unode ellos en una verdadera posicin de influencia dominante, comotambin por el hecho de que el proveedor es considerado profesional -

con mejor dominio tcnico-, mientras que el usuario, de comn, no lo es;circunstancias ambas que llevan con frecuencia a la inclusin declusulas abusivas en los contratos.

IV.- Clasificacin de los contratos informticos

Segn la materia del acto que se celebre, los contratos informticospueden corresponder a:

a) equipamiento: unidades centrales de procesamiento; perifricos paraentrada, salida o almacenamiento de datos; equipos de comunicaciones;etc.

b) software: de base y aplicativo.c) servicios: de anlisis y diseo de sistemas; programacin,

adecuacin de locales e instalacin, capacitacin; mantenimiento deequipos, de software; etc.


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Por otra parte, estos contratos son clasificados por Bonneau 9,segn el negocio jurdico que se celebre:

a') de venta de: equipo informtico; de programas.b') de leasing: la anterior ley 24.441 estableca que entre el fabricante

de material informtico y la entidad financiera de leasing exista uncontrato de compraventa, en tanto que entre dicha entidad financiera y elusuario exista un alquiler (locacin) con compromiso de venta. Sinembargo, la nueva Ley de leasing, Ley 25.248, modifica el anteriorconcepto y lo regula como un contrato distinto.

c') de locacin: de equipo; de programas; etc. .d') de horas mquina: es un contrato de cesin de uso para una

cantidad determinada de horas mquina.e') de mantenimiento.f') de prestaciones intelectuales: de estudios previos; pliego de

condiciones; formacin del personal; contrato llave en mano; etc.g') de prestacin de servicios.

V.- Aspectos de la contratacin informtica

V.1.- Distancia entre el proveedor de bienes y servicios informticos y elusuario.El deber de informacin.

Cuando la contratacin incluye aspectos relativos a tecnologa depunta es dable advertir una brecha significativa que separa al proveedordel usuario, brecha traducida en una disparidad de conocimientos.

El conocimiento del estado de la tcnica, la calidad del producto, dela utilidad o aplicacin concreta de un bien o de un servicio constituye unelemento clave para la negociacin de cualquier tecnologa, con mayorrazn de la informtica.

De hecho resulta dificultoso a las personas vinculadas con la

utilizacin de bienes y servicios informticos el poder adecuarse a losconstantes cambios que se producen en la materia. Esta aceleracinopera en forma distinta en el proveedor y en el usuario.

El proveedor para permanecer en la actividad debe efectuar unesfuerzo de investigacin y desarrollo que lo induce constantemente a

9 Bonneau, Jacques-Roger, 'La pratique du droit de l'informatique dans l'enterprise. Les relationsentre constructeurs utilisateurs et conseils', Ed. de l'Usine Nouvelle, Pars, 1984, p.29.


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efectuar cambios o presentar productos distintos dentro de un mercadode alta competencia.

El usuario, en cambio, no posee de comn elementos tcnicossuficientes como para comparar productos o ubicar el que le puede serms til para satisfacer las finalidades que persigue.

Esta brecha importa para el proveedor el poder de sustentar unaposicin ms fuerte en la negociacin que, indebidamente utilizada,puede llegar a abusos en la contratacin.

De all que la doctrina y jurisprudencia ponen a cargo del proveedoruna serie de deberes que adquieren dimensin especial en esta materia,como son los deberes de informacin y consejo.

En la actualidad se considera como consecuencia del principio de labuena fe, que en la etapa de formacin del contrato hay una obligacintcita de informacin, que concierne a un deber de veracidad y consisteen hacer saber a la otra parte ciertos hechos susceptibles de influir sobresu decisin.

Al respecto, la doctrina distingue entre propaganda e informacin.Admite que la primera forma parte de un mtodo de comercializacin enel que, dentro de los parmetros normales, se tolera cierta exageracin

de las cualidades de la cosa de que es objeto. En cambio, el deber deinformacin requiere que se indique con exactitud la cualidad, calidad,funcin, y todos aquellos datos pertinentes relacionados al objeto delcontrato.

A su vez, el deber de consejo tiende a orientar la decisin delcliente, e incluye la obligacin de informacin en sentido estricto, pero noal revs10.

As, se considera, en teora general, que esa informacin debe ser

suministrada en la medida en que una de las partes sabe, o debe saber,que la otra carece de ella.

La clave para decidir cundo hay obligacin de informacin esdeterminar si su acreedor slo la habra podido obtener con un costo

10 Llobet Aguado, J., 'El deber de informacin en la formacin de los contratos', p. 34, Madrid,1996.


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mayor que el soportado por el deudor; el costo de obtener la informacin,cuando la relacin se enlaza entre un contratante experto y uncontratante profano, es mayor para ste, porque est precisado aasesorarse respecto de lo que el otro ya conoce.

En tal sentido, las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civily Seguros (Mar del Plata, 1989) entendieron que el deber de informacinslo tiene como lmites 'el secreto profesional, la afectacin del derecho ala intimidad' y 'el secreto industrial'.

Incluso, en los usos y costumbres relativos a la contratacininformtica se considera comprendido en ellos al deber de consejo einformacin.

Tambin el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos de la

Comisin Gandolfi consagra el deber de informacin para la etapaformativa del contrato, sealando en su artculo 7.1, que: " En el curso delas tratativas, cada una de las partes tiene el deber de informar a la otrasobre cada circunstancia de hecho y de derecho de la que tengaconocimiento, o de la que deba tener conocimiento, y que permita a laotra darse cuenta de la validez del contrato y del inters en concluirlo.

Al respecto, en nuestro pas esta obligacin ha sido recogida por elProyecto de reforma del Cdigo Civil de 1998 dispone, en su art. 927,

que: 'el oferente est obligado, conforme a la regla de buena fe y segnlas circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la ofertainformacin adecuada sobre los hechos relativos al contrato que puedantener aptitud para influir sobre su decisin de aceptar'.

La complejidad de las prestaciones y de los productos que forman elobjeto de los contratos informticos amplifica la incidencia deldesequilibrio bsico de informacin entre las partes, lo que permitiraadmitir su encuadre en el denominado "orden pblico tecnolgico11.

V.2.- Objetivos perseguidos por las partes. Individualizacin de laprestacin.

Entre los objetivos perseguidos por las partes, el usuario pretendesatisfacer sus propias exigencias a travs de la obtencin de

11 Ivanier, T., 'Del'ordre technique al'ordre public technologique ", cit. por Monina en I contrattiinformatici, p. 123.


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determinados resultados funcionales; en tanto, que el proveedor pretendegarantizar la funcionalidad del equipamiento en abstracto, tratando delimitarse a adecuar el sistema a las especificaciones tcnicas que lesirvieron de base contractual, dejando de lado el fin especfico de lacontratacin.

Es la dicotoma anglosajona entre 'contracting for results' y'contracting for resources'12.

Esto tiene directa relacin con el carcter de las obligaciones queasume el proveedor. Si simplemente se limita a contraer una obligacinde medio la satisface con poner una diligencia normal que contribuya allogro del fin buscado; si por el contrario, adquiere una obligacin deresultado, garantiza el cumplimiento de la finalidad perseguida por elusuario.

En materia informtica las obligaciones del proveedor son por reglageneral obligaciones de resultado13, dado que la falta de concrecin dedeterminados objetivos funcionales equivale en la prctica a la completainutilidad del sistema, el que queda privado de valor econmico.

En consecuencia, resulta de imperiosa necesidad precisar en laforma ms concreta y objetiva posible el objeto de la prestacin.

Al estudiar la formacin del contrato informtico, De Lamberteriedestaca que es necesario contar con un objeto cierto que forme lamateria del compromiso. Para que haya acuerdo es preciso que dosmanifestaciones concordantes de voluntad en sus sujetos se encuentrenen el tiempo y en el espacio, debiendo el contenido de la aceptacin seridntico al de la oferta14.

Evidentemente, la determinacin del objeto de la prestacin nopuede convertirse en una carga slo para el proveedor. Estamos ante uncaso en que funcionan los recprocos deberes de colaboracin y el

usuario debe hacer su mximo esfuerzo por lograr tal determinacin.

12 Rossello, C., " I contratti dell'informatici. ... ", a cargo de Guido Alpa, giuffr, Miln, 1984, p. 98 .13 Bergel, S., 'Informtica y responsabilidad civil' en Informtica y Derecho, Depalma, BuenosAires, 1988, vol.2, p. 168.14 De Lamberterie, I., 'Contratos en informtica', en derecho y tecnologa Informtica, N 1, Bogot,1989, p. 63.


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Sobre el particular, la C.E.C.U.A. (Confederacin de AsociacionesEuropeas de Usuarios de Tecnologas de la Informacin), en sus"Clusulas modelos para la compraventa de equipos informticos"destaca que el Pliego de Condiciones constituye una pieza clave parazanjar las dificultades interpretativas, toda vez que el mismo 'es parteintegrante de todo contrato informtico'.

Para ello, es preciso y necesario que el usuario detalle susdificultades, de tal forma que el fabricante pueda identificar y evaluarclaramente el equipo fsico y lgico necesario para satisfacer dichasnecesidades.

Es del caso advertir que cuanto mayor sea la complejidad delequipamiento requerido, mayor ser la necesidad de un pliego decondiciones tcnicas redactado por personal especializado.

Tal pliego debe partir del conocimiento de las exigencias delusuario, debe traducir las necesidades del mismo en trminos del equipofsico y lgico ms idneas para la tarea a realizar con los equipos fsicosexistentes y con los paquetes de programas y las ltimas innovacionesde la industria de los ordenadores.

Ergo, la insuficiente o inexacta descripcin de la prestacin a cargodel proveedor conlleva a conflictos derivados del incumplimiento

contractual.

V.3.- Contratos Conexos

De comn, los contratos asumen formas mixtas incluyendo en sucontenido diversas prestaciones pertenecientes a otros tantos contratostpicos. As, en el mercado informtico existen una serie de modeloscontractuales dotados de "atipicidad estandarizada15

Como lo sostiene Pavone La Rosa "estamos en el campo de los'contratos' vinculados con el concepto de 'sistema', razn por la cual esdifcil que se d un contrato con esquemas puros; lo ms probable es quecontenga prestaciones de naturaleza variada". Es frecuente la existenciade contratos que envuelven una pluralidad de prestaciones encadenadas

15 Rossello, C., 'I contrati dell'informatici. Spunti di reflessione in comparazione con l'sperienzaestatunitense e francese', en I contratti di utilizzazione dei computers, a cargo de Guido Alpa, Giuffr,Miln, 1984, p.110


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en diferentes esquemas negociales (Ej. venta, asistencia tcnica,entrenamiento de personal, mantenimiento, etc.).

Sin embargo, cabe distinguir la simple pluralidad de bienescomprendidos en el objeto de un nico contrato (tambin denominadoscontratos mixtos) de los llamados contratos conexos.

La conexidad es un fenmeno diverso que comprende el estudio detodas aquellas relaciones en las que los contratos son instrumentos parala realizacin de una operacin econmica.

En la contratacin informtica es frecuente que sean celebradosalgunos contratos individuales pero articulados en su sistema global.

Segn Bertrand existe una multiplicidad de contratos (informticos)

debido a la especificidad de su objeto; pero lejos de hallarse aislados, sepresentan muy a menudo por grupos. De tal modo, esta clase de contratotiene una estructura de 'contrato complejo' si es que no se trata de un'complejo de contratos'16.

Esta complejidad se puede evidenciar en el mismo acuerdo o enuna pluralidad de acuerdos -formalmente independientes- pero que,atento a la unidad de la operacin bajo el cariz econmico, no admitenser considerados como contratos autnomos.

En tal sentido, las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil(Santa Fe, 1999) expresaron que: "Habr contratos conexos cuando,para la realizacin de un negocio nico, se celebran, entre las mismaspartes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autnomos,vinculados entre s, a travs de una finalidad econmica supracontractual.Dicha finalidad puede verificarse jurdicamente en la causa subjetiva uobjetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio",siendo menester distinguir "entre la estrategia negocial y los contratosque se utilizan para llevarla a cabo".

Sin embargo, los contratos conexos plantean dos problemasprincipales. Por un lado, su interpretacin, en el sentido comprensivo dela integracin del contrato; y por el otro, la responsabilidad emergentede los mismos.

16 Bertrand, Andr, 'Contrats informatiques. Services et conseils', Ed. des Parques, Pars, Francia,1983, p. 25


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Al respecto, el Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 en su art.1.030 prev que: 'Los contratos que estn vinculados entre s por habersido celebrados en cumplimiento del programa de una operacineconmica global son interpretados los unos por medio de los otros, yatribuyndoles el sentido apropiado al conjunto de la operacin'.

Por su parte, en cuanto a la responsabilidad emergente, en la XVIIJornadas Nacionales de Derecho Civil cit. ut supra, se entendi quepesan sobre las partes de los distintos contratos conexos 'deberes yobligaciones respecto de los dems miembros o terceros, que tienen suorigen en el sistema'.

V.4.- Contratos predispuestos, de adhesin o con condicionespredispuestas

Los contratos discrecionales, predispuestos o paritarios (tambindenominados de adhesin, tipo, standard, uniformes, celebradosmediante formularios, prerredactados, etc.) fueron el paradigma de lalegislacin clsica cuyo criterio orientador expresaba que elconsentimiento libre prestado sin dolo, error ni violencia y con lassolemnidades requeridas por las leyes, deba hacer irrevocables loscontratos.

Ese paradigma asuma la existencia de una negociacin pas paso de grs a grs entre los contratantes, presuponiendo su igualdadformal.

En la realidad negocial se toma en cuenta que los contratos suelenser predispuestos por una de las partes, cuando no, sujetos a la simpleadhesin de la otra.

En los contratos de adhesin, que contienen clusulas generales yespeciales, una de las partes fija todas las clusulas y la otra puede o no

adherirse, sin tener a su vez la posibilidad de formular una contraoferta y,en ocasiones, de rechazarla.

Como bien lo seala Spota, con frecuencia en estos contratos faltaen principio la igualdad econmica17.

17 Spota, Alberto, 'Instituciones de derecho civil, Contratos' Ed. Depalma, 1975, vol. 1, pag. 222.


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El contrato de adhesin prospera al par de las situacionesmonopolistas, dado que supone una posicin econmica de monopoliolegal o de hecho del monopolista que permite la imposicin alconsumidor.

La situacin de desigualdad entre las partes, caracterstica de estoscontratos, se agrava en los contratos informticos, en los cuales elcliente, por ignorar la tcnica informtica, no puede establecer juiciosobre el producto o servicio que se le propone.

Como seala Bergel, no todo contrato concluido por condicionesgenerales es ilcito, pero no se puede dejar de destacar que permite laexistencia de abusos por parte de quien detenta la influencia dominante18.

Se ha sostenido, en tal sentido, que en ciertos contratos deadhesin, cuando los compromisos contractuales de un proveedor no

pueden ser discutidos y modificados por sus clientes, tienen carcter casiilcito; puede haber en ellos "abuso de situacin contractual", "abuso desituacin econmica" o "abuso de posicin dominante"19.

Con acierto, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil(Buenos Aires, 1997) se estableci que en los contratos por adhesin aclusulas generales, predispuestos, o de consumo, la autonoma privadadebe estar sometida (adems de las reglas generales) al mantenimientodel equilibrio de la relacin de cambio.

Este es un elemento preponderante en el tratamiento del tema,dada su fuerte incidencia en la contratacin informtica.

El Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 introduce diversasdefiniciones que coadyuvan a distinguir la diversidad conceptual existenteen el tema.

As, denomina contrato predispuesto a aquel cuyas estipulacioneshan sido determinadas unilateralmente por algunas de las partes; en

tanto, que llama clusula predispuesta a la clusula del contrato eniguales circunstancias (a las mencionadas precedentemente). (art. 899inc. c).

18 Bergel, Salvador, 'Las clusulas limitativas de la responsabilidad en los contratos informticos',Revista del Derecho Industrial, Ed. Depalma, n 21, set.-dic. 1985, t.7, p. 474.19 Bertrand, Andr, 'Contrats informatiques, ob. cit., p. 13.


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Por su parte, denomina condiciones generales a las clusulaspredispuestas por algunas de las partes, con alcance general y para serutilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en elinstrumento del contrato, o en otro separado. (art. 899 inc. d).

El contrato celebrado por adhesin es el contrato predispuesto enque la parte no predisponente ha estado precisada a declarar suaceptacin (inc. e, art. cit.).

El art. 905 del proyecto reseado contempla que los contratospredispuestos, y en su caso las clusulas predispuestas, cuando soncelebrados por escrito deben ser redactados de manera clara, completa yfcilmente legible.

Por su parte el art. 1033 agrega que stos deben ser interpretados

en sentido favorable a la parte no predisponente. De tal forma que, si stano acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde elcontrato, cuando es dudosa la existencia de una obligacin a su cargo, sepresume su liberacin, y cuando son dudosos los alcances de suobligacin, se est a la que le es menos gravosa.

Como se advierte, se trata de una muy rigurosa frmula de favordebilis, que ha sido incorporada a nuestro derecho a travs del art. 37 dela Ley 24.240 de defensa del consumidor.

A fin de evitar los abusos que conllevan ciertos contratos oclusulas calificadas como vejatorias, el art. 968 del proyecto de 1998,dispuso que se tienen por no convenidas las estipulaciones que por ssolas o combinadas con otras: 1) desnaturalicen las obligaciones de laspartes; 2) limiten la responsabilidad del predisponente por daos alproyecto de vida; 3) limiten la responsabilidad del predisponente pordaos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica; 4)importen renuncia o restriccin a los derechos del no predisponente, oampliacin de los derechos del predisponente, que resultan de normas

supletorias; 5) obliguen al no predisponente a pagar intereses, si su tasaexcede sin justificacin y desproporcionadamente el costo del dinero paradeudores en operaciones similares.

Sin embargo, el art. 969 prev que las estipulaciones detalladas,precedentemente, en 3), 4) y 5) son oponibles al no predisponente si elpredisponente prueba que, antes de concluir el contrato, aqul las haba


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conocido o hubo de haberlas conocido; y que las ha aprobado expresa yespecialmente por escrito, si esta aprobacin resulta razonable.

Sobre el tema la Comisin redactora del proyecto citado manifest(entre sus fundamentos) que los tribunales estn habilitados paraintervenir en este tipo de contratacin para evitar su desnaturalizacin ymantener la equivalencia en la relacin negocial de cambio. Dichadesnaturalizacin est estrechamente relacionada con la causa final, laque es 'entendida como el propsito comn de las partes de alcanzar unresultado econmico y jurdico'. (I Jornadas del Fin del Mundo deDerecho Privado, Ushuaia, 1996).

VI.- La vida del contrato

VI.1.- Perodo precontractual

La evolucin operada en el campo de la informtica hace que cadavez con mayor precisin se puedan satisfacer mayores necesidades delusuario.

Los sistemas informticos no pueden ser tiles sino cuando se handefinido previamente con precisin las rdenes que se debern ejecutar,y su papel y lugar para el futuro usuario. En razn de ello - seala DeLamberterie - usuarios analistas de sistemas y constructores han tomadoconciencia de la necesidad de acudir a una metodologa ms rigurosa enel anlisis de la necesidad y determinacin del servicio20.

Es en el perodo precontractual donde se delimita y precisa el objetode la prestacin. La conducta del usuario se torna en decisiva, en cuantoa la debida descripcin de sus necesidades y la correlativa conducta delproveedor en cuanto a la observancia de sus deberes de informacin yconsejo.

Segn sea el grado de complejidad de la prestacin requerida, elusuario deber o no acudir al consejo de un consultor para quetcnicamente pueda exponer los lmites de la prestacin requerida.

Las obligaciones que pesan sobre el usuario encuentran sus lmitesen las obligaciones que se le atribuyen al proveedor. Los tribunales

20 De Lamberterie, ob. cit., p.63.


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franceses han reiterado el criterio de que los proveedores - que sesupone conocen anticipadamente las necesidades de sus clientes - nopodrn devolver a stos la responsabilidad por la falta de adecuacin dela prestacin a sus necesidades21.

El deber de informacin y consejo asume en esta etapaprecontractual un papel protagnico, en cuanto obligaciones a cargo delproveedor, como ya se anticip en el tem V.1.-.

Al respecto, Savatier distingue la hiptesis en la cual un sujeto esacreedor a una simple advertencia, de aqulla en que requiere unainformacin y de aquella otra en que existe un verdadero deber deconsejo (puede ser incitativo o disuasivo respecto de una situacin)22.

El deber de asesora a cargo del proveedor encuentra sus lmites

en el tipo de informacin a que el cliente tiene derecho y espera de l: lainformacin tcnica.

En este sentido, los tribunales de Pars resolvieron en la causa"Cajus France c/ IBM. France" (10/4/76) que los consejos y lasprevenciones que el cliente tena derecho a esperar de parte delproveedor no podan exceder el marco de lo tcnico, limitado a lascondiciones de uso del material como a los costos de locacin de ste,por cuya razn el cliente no podra reprochar a I.B.M. un error de

apreciacin del cual era enteramente responsable.Asimismo, debe diferenciarse la obligacin precontractual de la

obligacin contractual de consejo. En la primera etapa el deber deconsejo se refiere a la eleccin del sistema y de los materiales, en tantoque en la segunda, este deber se entiende referido a la formacin delpersonal, a la reorganizacin de los servicios o, en su caso, a lautilizacin de los aparatos.

La existencia de estos deberes a cargo del proveedor no puede

colocar al usuario en una posicin pasiva. El sinalagma contractual ponea cargo del usuario ciertos deberes de diligencia.

Resulta de inters observar la evolucin operada en lajurisprudencia francesa al respecto.

21 De Lamberterie, ob. cit., p.65.22 Savatier, Ren, 'Les contrats de conseil proffessionel en droit priv, Dalloz, Chron., 1972, p. 137


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Hasta 1979, los tribunales galos sostuvieron que slo el cliente eraresponsable si no haba hecho un anlisis profundo de sus necesidades.

Este criterio fue modificado, en parte, a partir de un fallo de la Cortede Pars del 3/4/79, en el cual se seal que pertenece al cliente definirsus necesidades y los objetivos a alcanzar, formulando claramente lanaturaleza y el volumen del trabajo a automatizar; pero seal que pesasobre el proveedor una clara obligacin de ayudar al cliente a expresarsus necesidades. A la obligacin del usuario de informar se complementala del proveedor de informar y aconsejar23.

El deber de informacin del proveedor debe versar sobre: la calidadde los bienes a los que se refiere el contrato; los usos posibles delmaterial; rendimiento del equipo en el tiempo; elementos para que elusuario pueda calcular la rentabilidad del sistema adquirido, costo de

adquisicin y de mantenimiento; eventuales riesgos de su utilizacin;impacto del sistema adquirido en la estructura de la empresa;necesidades complementarias del personal; entre otros.

VI.2.- El acuerdo de voluntades

La validez de un contrato in genere requiere los clsicos requisitosde capacidad, objeto lcito, causa y consentimiento.

En materia informtica, ni la capacidad ni la causa ofrecen rasgosparticulares. Respecto del consentimiento, su validez est supeditada aque sea prestado por una voluntad ntida y libre.

Es importante en este campo la configuracin del error como viciodel consentimiento. Conforme a los arts. 926 y 928 del Cdigo Civil, elerror es causa de nulidad cuando se refiere a cualidades sustanciales delobjeto del contrato.

Por otra parte, el consentimiento tambin puede estar viciado pordolo, en forma particular por el denominado 'dolo negativo' o reticenciadolosa.

La Corte de Casacin francesa ha establecido que el dolo puedeestar constituido por el silencio de una parte disimulando a su contratante

23 Pars, chambre 5, " S.A.R.L. Cavinet Sailliot c/ Locafrance et Olivetti ", en De Lamberterie, I.,'Les contrats en informatique', Litec, Pars, 1983, p. 13.


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un hecho que, de haberlo sabido, lo hubiera inducido a no contratar(Casacin Civil III, 15/6/71); criterio ste seguido por la sala V de la Cortede Pars en los autos "St. Savi c/ St. Logobax".

Otro elemento que resulta constitutivo del acuerdo de voluntades esla determinacin de precio, como contrapartida de la prestacininformtica.

El contrato no se constituye si la fijacin del precio ha quedadolibrada a la discrecionalidad de una de las partes. Sin embargo, s seconsidera suficientemente determinado si es determinable objetivamente.

El pago de una parte importante del precio en las etapasdeterminantes, como la recepcin, estimula al proveedor a observar confidelidad la ejecucin de sus obligaciones.

Entre las clusulas ms usuales que se emplean en lacontratacin informtica podemos mencionar:

a) relativas a la modificacin del objeto del contrato: el iter entre laelaboracin de un sistema y su puesta en funcionamiento puedeprolongarse en el tiempo, por lo que las partes pueden convenir que elusuario en ese lapso pueda razonablemente modificar o incorporardispositivos adquiridos de otros proveedores.

b) relativas a garantas de funcionamiento: el proveedor se obliga aasegurar el rendimiento de las prestaciones durante un perodo degaranta establecido en el contrato. Esta garanta comenzar a funcionara partir de la finalizacin de las pruebas de recepcin, una vez efectuadala recepcin definitiva. Durante este perodo el proveedor se obliga almantenimiento correctivo, preventivo y sistemtico del equipo.c) garantas con respecto a los derechos de propiedad intelectual o

industrial: El proveedor debe garantizar al usuario que no se encontrarincurso en infracciones o presuntas infracciones a patentes, derecho deautor o secretos industriales; en el caso, deber sanear al cliente

cualquier gasto que le irrogue una defensa en juicio.d) capacitacin del personal del usuario: el permanente cambio de la

tecnologa informtica torna imprescindible la capacitacin del personaldel usuario afectado a este campo, dado que importa una transferenciade tecnologa elemental necesaria para satisfacer las exigencias de unautilizacin adecuada de los sistemas.e) documentacin: el proveedor debe suministrar al usuario un

conjunto de manuales y documentacin anexa que permitir un


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funcionamiento satisfactorio y eficiente de los equipos. La documentacinse considera que integra el equipo fsico y el equipo lgico, por cuyarazn debe incluirse en el precio de stos.f) asistencia tcnica: el proveedor debe suministrar asistencia tcnica

de consultora de sistemas al usuario, consistente en: concepcin desistemas, programas de ayuda a la programacin, adaptacin deprogramas, concepcin de bases de datos y fichero, distribucin enplanta, instalacin fsica, asesoramiento en organizacin y direccin,gestin de proyecto, etc.g) nulidad parcial de clusulas: en los contratos tipo suele incluirse la

clusula de severance o severability que importa la posibilidad deexcluir del contrato clusulas nulas o anulables, sin afectar elfuncionamiento del conjunto.h) confidencialidad: resulta de fundamental importancia para ambas

partes. Desde el punto de vista del proveedor, ste transmite informacin

calificada que no tiene inters en que se haga pblica y el usuario, por suparte, le hace conocer secretos de su organizacin empresarial, clientes,elaboracin de costos, etc. que no desea sean conocidas por terceros.

En tal sentido, en su clusula 32.1, la C.E.C.U.A. estableci queambas partes mantendrn en secreto cualquier informacin obtenida envirtud del contrato y no la divulgarn a terceros sin el consentimientoexpresado por escrito de la otra parte.

VI.3.- La ejecucin del contrato

Suscripto el contrato comienza el perodo de ejecucin de lasprestaciones comprometidas por ambas partes (entrega, pago del precio,mantenimiento, etc.), as como tambin entran a jugar las garantas delmismo.

La 'entrega' de los equipos y de la consiguiente conformidadtiene especial relevancia en materia informtica.

El mero hecho de la tradicin del equipo o la puesta a disposicindel mismo en el local del usuario no puede implicar lo que en lossupuestos contractuales normales se denomina 'entrega'. De hecho, enesta materia, la simple tradicin no tiene los efectos jurdicos propios delcumplimiento del contrato.

Para los sistemas complejos es imposible asegurar inmediatamentela perfecta conformidad de la cosa, es necesario observar un perodo


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razonable a fin de poder testear el equipo, al menos en sus perfomancesesenciales24.

Tal 'entrega' se integra por una serie de pasos que conducen aobtener una conformidad vinculada al destino asignado en lacontratacin.

En los contratos informticos cabe distinguir la entrega de lainstalacin. La primera consiste en poner el material a disposicin delcliente en sus locales; en cambio, la segunda es la operacin que sigue ala puesta a disposicin del material y por la cual el proveedor toma todaslas medidas adecuadas para hacer posible la operacin del sistema.

Un tema relevante a estos efectos, es el de verificar si el equipoentregado se conforma no slo con los aspectos estructurales

contemplados en el contrato, sino tambin si las caractersticas que elproveedor atribuye a los bienes en su publicidad se adecuan o no a larealidad, tema que ha dado lugar a la denominada "doctrina de laintegracin publicitaria del contrato".

Dado este primer paso, se pasa a cumplir con las pruebas deaptitud del sistema que tienen por objetivo verificar si los bienes sonacordes a las necesidades definidas por el cliente en la documentacincontractual.

Cumplidas satisfactoriamente en los plazos previstos, las pruebasde aceptacin tendrn efecto de recepcin definitiva del sistema, previaconstatacin del nivel de calidad.

La C.E.C.U.A. establece que los proveedores cumplirn lasprestaciones de conformidad con las normas tcnicas aplicadas en losbuenos usos de la prctica informtica.

Por su parte, el 'mantenimiento' - dentro de la etapa de ejecucin

del contrato - involucra el mantenimiento preventivo, sistemtico ycorrectivo de los bienes, as como la sustitucin o reparacin de laspiezas defectuosas.

24 De Lophen, E. y Thunis, X., en 'Le droit des contrats informatiques', Centre de RechercheInformatique et Droit des Facults Universitaires de Namur, Namur, 1987, p. 257.


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El mantenimiento puede ser contratado por los propios proveedoresdel sistema o por un tercero.

En la prctica el mantenimiento puede convenirse como obligacinde resultado (permanencia del equipo en estado de cumplir normalmentesus funciones) o como obligacin de medio (tiempos de servicios,cambios de piezas, etc.). Las primeras generan obligaciones msseveras en cabeza del prestador.

Finalmente, la ejecucin del contrato lleva consigo la garanta legalde responder por 'vicios redhibitorios', ya que compete al proveedortransmitir una posesin til conforme a la finalidad requerida.

De acuerdo al art. 2164 del Cdigo Civil, el vicio redhibitorio debeser oculto, existente al tiempo de la adquisicin y debe hacer a la cosa

transmitida impropia para su destino. A estos requisitos la Jurisprudenciale ha adicionado el de 'gravedad'.

En el mbito informtico se considera vicio oculto el supuesto deque el equipo fsico y el equipo lgico no sean aptos para el fin al cual selos destine, por causa de defectos que existan pero que no eranmanifiestos en el momento en que el equipo fsico y el equipo lgicofueron servidos al cliente.

Incluso, an sin existir un defecto intrnseco, la cosa transmitidapuede resultar impropia para su destino. En materia informtica lainsuficiencia de la capacidad de la memoria o la dilacin en el tiempo derespuesta pueden impedir, sin afectar la sustancia del equipo, su normalutilizacin.

Ergo, se impone una interpretacin funcional del vicio oculto.

Adems, el defecto debe presentar una cierta gravedad y constituirun obstculo lo suficientemente serio para el buen funcionamiento del

equipo. Se ha entendido que incidentes menores de funcionamiento noatentan contra el uso de un equipo.

El vicio debe ser oculto. El art. 2170 del Cdigo Civil declara exentode responsabilidad al vendedor, si el adquirente lo conoca o debaconocerlo en funcin de su profesin u oficio.


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Como contrapartida, si el vendedor conoce o deba conocer porrazones de su oficio o arte los vicios ocultos de la cosa vendida y no lomanifest al comprador, ste tendr, a ms de las acciones de los arts.2173 y 2174 del Cdigo Civil, el derecho a ser indemnizado por los daosy perjuicios. (art. 2176 C.C.)

Esta garanta comienza a jugar slo despus de producida larecepcin definitiva del sistema por parte del cliente o usuario.

Finalmente, cabe hacer mencin respecto de la 'clusulaslimitativas de la responsabilidad'.

La utilizacin masiva del computador en las ms diversas ramas delquehacer humano acrecienta la posibilidad de daos, no slo respecto alusuario, sino tambin respecto a terceros en general; daos cuya

estimacin es difcil prever.

Consecuencia de ello se ha constituido una constante preocupacinpara los fabricantes la redaccin de contratos, donde se vuelca sobre elusuario la responsabilidad por daos.

En los contratos tipo -seala Guido Alpa- es posible verificarclusulas donde el fabricante productor individualiza y circunscribe elmbito de su responsabilidad, cuando no, la excluye en su totalidad25.

No obstante ello, estas clusulas limitativas de la responsabilidadslo pueden ser admitidas con carcter restrictivo, en la medida en queno afecten principios fundamentales del derecho obligacional: la buena fe,la moral, las buenas costumbres o el orden pblico econmico.

En una poca caracterizada por el ensanchamiento del mbito de laresponsabilidad, las clusulas limitativas de ella deben ser interpretadascon criterio restrictivo, tomando en especial consideracin lasparticularidades del mercado y el abuso de posicin dominante de una

de las partes, tal el caso del proveedor26.

25 Alpa, G., Diritto dell'informatica: nuova terminologia per l'applicazione del diritto comune', enComunicacin al IV Congreso Internacionale sul tema Informatica e regolamentazione giuridice,Roma, mayo 1988.26 Bergel, S., 'Las clusulas limitativas de la responsabilidad en los contratos informticos', en Revistadel Derecho Industrial, ao VII, N 21, p. 469.


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Bibliografa

BERGEL, Salvador D., "Notas sobre contratacin informtica", en Revistade Derecho Privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires.

BRIZZIO, Claudia, "Contratacin electrnica y Contratos informticos" enRevista La Ley, Sec. Doctrina, T. 2000 A.

CORREA-NAZAR ESPECHE-CZAR DE ZALDUENDO-BATTO,"Derecho Informtico", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994.

DE LAMBERTERIE, Isabelle, "Contratos Informticos", en Informtica yDerecho - Aportes de Doctrina Internacional, Ed. Depalma, Vol. 4,Buenos Aires, 1998.

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