Las formas sociales del derecho contemporneo:el nuevo ius commune

Pompeu CASANOVAS

Universitat Autnoma de Barcelona

Working Paper n.146Barcelona 1998

"Stick close to your desk and never go to sea,and you all may be rulers of the Queen's Navee"

First Lord of the Admiralty in H.M.S. PinaforeGilbert&Sullivan (R.L.Abel, Ph.S.C.Lewis, 1995:285)

"En los aos sesenta, el cmico Lenny Bruce sola decir que en la ciudad deNueva York incluso los gentiles eran judos. En los Estados Unidos saturados deabogados de hoy en da, dira que incluso los legos en derecho son abogados. O,al menos, que todo poltico, agente del gobierno, y ejecutivo corporativo, tenga ono estudios jurdicos, piensa en gran medida como un abogado. Si los abogadosnorteamericanos no son la nica fuerza activa que mantiene al sistemacontradictorio, puede que sea en parte porque han enseado tambin a hacerlo asus conciudadanos".

R.A.Kagan (1994:62)

1. INTRODUCCIN1

1.1.El nuevo ius commune contemporneo

En este artculo voy a intentar esbozar el nuevo panorama de laconcepcin del derecho y de la estructura organizativa del mismo en lassociedades contemporneas. Su objetivo, pues, es limitado: descriptivo ygeneralista.

A partir de algunos fenmenos que ya han sido bien establecidos por laliteratura especializada, intentar mostrar la crisis del parmetro normativo en laconcepcin de la constitucin y descripcin del derecho. Para decirlo conclaridad: la crisis del estado contemporneo es tambin la crisis de la concepcintradicional de su estructura jurdica. No solamente ha cambiado el modo deconcebir la legitimacin y articulacin institucional del estado: la apertura de losmercados globalizados cambia la naturaleza de la organizacin misma. De formaque la propia concepcin del derecho pblico o del derecho privado a partir de''derechos'', ''obligaciones'' o ''deberes'' que ''derivan'' de ''normas'' (sean stasheteronmicas o contractuales) o ''reglas'' ya no puede ser utilizada sinolimitadamente ni en la descripcin de la situacin de los actores (o ''sujetos dederecho'') ni en la construccin de instituciones, polticas o administracionespblicas2.

Otro modo de decir lo mismo consiste en salir del falso dilema ''teorajurdica'' vs. ''sociologa del derecho''. Esta era la perspectiva adoptada por la

tradicin germnica, por los iusrealistas pragmatistas norteamericanos de losaos treinta3 y, posteriormente, en los aos sesenta, con todas la vueltas que se

quiera, por los socilogos del Law & Society Movement4. Era la poca en quePhilip Selznick crea que ''la sociologa puede contribuir mejor al derechocultivando su propio jardn '' (1968: 192).

Al contrario, estas pginas pretenden mostrar que la profundidad de loscambios en las profesiones jurdicas inhabilitan cualquier intento de establecerseriamente una distincin tajante entre lo que es y lo que no es ''derecho'', o loque es o no es ''sociologa del derecho''. Por decirlo de otro modo, la pragmticadel derecho contemporneo incorpora tambin la modificacin de los usos de sus

posibilidades semnticas5. No es una cuestin de significado, sino de prcticasefectivas que cambian tan rpidamente como sea preciso para adaptarse a lanueva movilidad de los mercados y a la cultura generada por el impacto de lasnuevas tecnologas. Para el anlisis de la nueva situacin ya no basta con eloptimismo de creer que ''el verdadero conocimiento relativo a las relaciones einstituciones humanas bsicas encontrar inevitablemente su lugar en la doctrinajurdica'' (P. Selznick, ibid). Creo que hoy no puede sostenerse ya que la tarea dela sociologa del derecho es el ''estudio del derecho por s mismo, como parte delorden natural'' (ibid.). Para modelizar los fenmenos jurdicos contemporneoshay que llevar el anlisis un poco ms lejos y modelizar tambin -como intentarmostrar- los procesamientos de informacin y los procesos cognitivos ycomunicativos de sus actores. Especialmente porque no hay ninguna garanta deque en la nueva situacin, la tcnica jurdica integre conocimiento sociolgicosobre su propio uso. Al contrario: la apertura de los mercados conlleva ladiferenciacin y oclusin competitiva de los comportamientos y lenguajes de los

actores6.

Crisis del estado no significa aqu desaparicin o disminucin de susorganismos. Tambin al contrario: se trata solamente de la crisis de una formaparticular de estado. La que adopt la estructura organizativa del derecho comosistema de normas o reglas generales para construir su propia estructura ymbito de actuacin. Es la funcin reguladora y sancionadora del Rechtsstaat,Rule of Law, Estado de Derecho, basada en la soberana del Estado-nacin loque se halla en crisis. No, en cambio, su funcin de gobierno y administracin delos ciudadanos. Desde este punto de vista, pienso con M. Mann (1994), que elestado est en sus comienzos, y no en su final. Generalmente no son losciudadanos particulares los que estn en situacin de transferir de una parte aotra del planeta grandes masas de capital, sino las corporaciones y empresas.

La actuacin de los gobiernos y la estructura del estado entran como uncmulo de variables a tener en cuenta en la actuacin de las empresas. Pero laestructura reticular de unos y otras constituyen organizaciones culturalmente

especficas7. Esto significa que su articulacin jurdica va a estar librementedeterminada por las actitudes, relacin y clculo de beneficios obtenibles intra y

entre ''culturas jurdicas''8 que gozan cada vez de mayor plasticidad y facilidadesde invencin de nuevas formas. Contratos, pactos, arbitrajes, mediaciones, sesuceden en la creacin de un tipo de derecho que ya ha sido cualificado de

''flexible'' por algunos especialistas9. Paradjicamente, esta situacin no limita,sino que expande el mercado tradicional de los profesionales (Y. Dzalay, B.Garth, 1996). Cambia, una vez ms, la naturaleza y el tipo de actuacin de lo quepodemos entender como ''profesional'' u ''operador'' del derecho.

En estas pginas, salvo breves alusiones, no contemplar

especficamente la situacin espaola10.

1.2. Profesiones jurdicas

El concepto de ''profesin jurdica'' -o ''profesionales del derecho''- y laelaboracin de parmetros para intentar comprender su situacin no est exentode problemas.

Problemas de significado, en primer lugar: de qu estamos hablando?De funcionarios (civil servants), profesiones liberales, auxiliares, hombres deempresa, de Estado...?

El significado de ''profesin jurdica'' parece tener un mbito semnticomayor que la clsica particin en: jueces o magistrados, abogados,procuradores, fiscales, secretarios, registradores y notarios. Qu sucede conlos ''agentes de mediacin'', ''economistas'', los ''rbitros'', los ''juristas'',''profesores universitarios''? Y con las profesiones marginales que en el rea dederecho norteamericano se denominan ''paralegal'': asistentes de los tribunales ybufetes, historiadores, estengrafos, administrativos...?11.

Problemas de anlisis, en segundo lugar: (i) hay diferencias en el lenguajede las distintas ciencias sociales (economa, sociologa, psicologa, cienciapoltica, antropologa); (ii) diferencias de calidad de los datos disponibles en losdistintos pases; (iii) diferencias entre las distintas ''culturas jurdicas'' ytradiciones (derecho continental, common law, derecho de mbito no

occidental)12; (iv) existe, sobre todo, el problema de la incompatibilidad decategoras y clasificaciones de los datos cuantificados disponibles (haydiferencias entre lawyers-barristers/abogados; diferencias entre grados delitigiosidad en pases de niveles similares de desarrollo econmico y social, e.g.Holanda y Alemania)13.

Las dificultades de unificar criterios en obras de carcter general han sidonotables. Las directrices de Richard L. Abel y Philip S.C. Lewis en sus tresvolmenes de Lawyers in Society (1988) son indicativas al respecto. ''Lasprofesiones -sugiere Jon T. Johnsen (1988: 54)- no son un tipo de ocupacin,sino una relacin entre una ocupacin y una educacin especfica''.

Llevando el argumento un poco ms all, entender por ''profesinjurdica'' no una labor, ocupacin o trabajo, sino tambin una relacin: la relacinentre un trabajo especfico y las funciones que cumple en el mbito del espaciojurdico que ocupa (pblico o privado).

Concebir las profesiones como una ''relacin'' complica un poco las cosas.Pero permite un anlisis preliminar y primario en la situacin que ms adelantedescribir: pese a la buena investigacin existente, sabemos algo, aunque no losuficiente, sobre el papel efectivo que cumplen los profesionales del derecho enlas cambiantes sociedades contemporneas14. Y concretamente en Espaa,sabemos menos an, porque los estudios cuantificados son escasos, los datosno son coincidentes, hay falta de coordinacin entre los anlisismacrosociolgicos y ausencia generalizada de anlisis cualitativos sobre elterreno (Toharia, 1995; S. Pastor, 1993; P. Stangeland, 1994; P. Casanovas,1997).

Me centrar, en este sentido, en profesiones ya establecidas, referentes ala Administracin de Justicia o bien a las mltiples aperturas del mercado paralos bufetes de abogados, considerados como autnticas empresas de serviciosjurdicos. La ventaja de concebir un juez, e.g., en relacin a la funcin quedesempea estriba en el deslinde que permite del sentido comn ''jurdico''cultivado en las facultades de derecho: un juez contemporneo no es solamentequien ''juzga'', sino tambin quien ''media'' en conflictos sociales o quien legitimala participacin democrtica de los ciudadanos en la funcin de juzgar. Estaperspectiva permite tambin transcender la identificacin meramente individualde los procesos de decisin: las decisiones jurdicas son producto de un conjuntosocial, coordinado y organizado de factores que no siempre son descriptiblesmediante correlaciones lineales (P. Casanovas, E. Ardvol, J. Mach, 1998).

Marc Galanter (1981:17) especificaba hace ya algunos aos la quiebra dela visin ''centrpeta'' de la justicia:

''Hemos pasado de una imagen centrpeta (implcita en la idea de ''accesoa la justicia'') de los tribunales como solucionadores de los conflictos quecontemplan, a una imagen centrfuga de los tribunales como un elemento de uncomplejo sistema de disputas y regulacin. En este sistema, los tribunales (yotras instituciones oficiales) no son las nicas fuentes de mensajes normativos,de la misma forma que no son la nica plaza donde se aplican los controlesdirectamente. Debemos examinar los tribunales en el contexto de sus rivales ycompaeros. A tal efecto, hemos de poner entre parntesis nuestra habitualperspectiva de centralismo jurdico, una representacin donde los rganos delEstado (y su aprendizaje) ocupan el centro de la vida jurdica y se mantienen enuna relacin de control jerrquico respecto de otros rdenes normativos como lafamilia, la corporacin, la red empresarial''.

Por mi parte, proceder de la siguiente manera:(1)Describir algunos cambios en el mundo jurdico profesional en las

sociedades contemporneas.(2)Formular luego una hiptesis general: estos cambios obedecen a

factores distintos en cada pas en funcin de su estructura poltica, su culturajurdica y el fenmeno descrito en la literatura como ''globalizacin'', pero debeninterpretarse a la luz de la crisis del Estado del Bienestar y del cambio de formadel propio derecho (de una forma ''normativa'' a una forma comn ''participativa'').De aqu la denominacin de la forma del derecho contemporneo como un nuevo''ius commune''15, y la denominacin de la forma de describir este nuevo derechocomo ''modelo organizativo''. Como se ver ms tarde, en esta situacin general,resulta provechoso tambin prestar atencin al valor simblico del derecho y nosolamente a su ''contenido normativo''16.

2. DESCRIPCIN DE ALGUNOS CAMBIOS EN LAS SOCIEDADESCONTEMPORNEAS

2.1. Presentacin

Los cambios en las profesiones jurdicas a partir de la II Guerra Mundialhan sido espectaculares. Baste recordar que hasta 1960, las mujeres constituansolamente una pequesima fraccin en la profesin de abogado, fiscal o juez.Las mujeres no eran admitidas en la magistratura francesa antes de 1945. La

primera mujer juez en Holanda fue nombrada en 1947, y las mujeres italianas nopudieron acceder a esta posicin hasta 1963 (R.L. Abel, 1988: 35). El cambiodemogrfico ms profundo se da en los pases desarrollados entre 1960 y 1980.Y, ms en concreto, respecto a cambios profundos en la demanda mercantil yadministrativa, en la dcada de 1980. Se trata, pues, comparativamente, decambios recientes, de una nueva situacin jurdica.

''Casi todos los pases capitalistas han experimentado un rpido aumentodel volumen de sus profesiones jurdicas en las ltimas dos dcadas -escribeAbel (1988: 31)-. El ndice de expansin es particularmente notable porquesucede a un largo perodo de estancamiento. En Alemania, no hubo virtualmenteningn cambio en la ratio de poblacin de abogados entre el perodo que sigui ala abolicin del numerus clausus en 1879 y la cada de mediados de los sesenta.En Holanda, la poblacin por abogado aument de hecho de 3.700 en 1850 a7.700 en 1920, y tan tarde como en 1970 haba cado a slo 6.200. En Francia,haba 7.321 abogados en 1937, pero slo 6.565 en 1960 (...). El mundo delcommon law presenta tasas similares: la ratio de la poblacin por abogado enUSA era la misma en 1951 que la que se tena en 1900; en Inglaterra, el nmerode solicitors en 1948 era casi exactamente el que se tena en 1890 a pesar delcrecimiento substancial de la poblacin''.

En la revisin que el propio R.L. Abel ha realizado recientemente de sutrabajo pionero, las razones de estos cambios aparecen si cabe de forma msclara: la posicin de control ''pivotante'' del mercado, la evidencia de que ''lasprofesiones de derecho civil y de derecho comn estn convergiendo comoconcomitantes en la globalizacin de la economa'' (Abel, 1995b: 4), losimperativos de mercado causantes de que ''los productores de servicios busquenno slo controlar la oferta, sino tambin estimular la demanda'' (ibid. 5-6). Ensuma: la rpida expansin de una economa global.

''Las culturas nacionales fallan, al interferir y obstruir acuerdos informalesentre empresarios. Los conflictos pueden ser llevados a una gran cantidad deforos, cada uno de ellos con tcnicas distintas y expertos diferentes. Con ladislocacin de las jurisdicciones establecidas, se desarrolla la competicin entrenaciones y disciplinas. El conocimiento sobre el que las nuevas demandasjurisdiccionales pueden ser basadas es transitorio y fluido. Los consumidores(corporaciones, instituciones financieras, y estados) son expertos. Las apuestasson altas: la formacin y trmino de grandes empresas (fusiones y adquisiciones,quiebras y reorganizacin), los negocios, y las relaciones con y entre estadosnacionales y transnacionales (licencias, regulacin, antitrust, y contratos

estatales). [ ] Los principales competidores en este terreno son los abogados, loscontables, los consultores de gestin, y, en menor medida, los banqueros deinversiones'' (R.L. Abel 1995b: 12).

2.2. (i) Demografa

Comprese con cifras ms recientes en todos los terrenos. En USA(1980), 369.000 abogados (por 192.353 en 1951) y, para las mismas fechas,19.160 jueces contra 7.978 en 1951. Francia tena en 1983, 15.757 abogados y5.640 jueces. Italia, en 1980, 25.000 abogados y 7.692 jueces. Alemania hapasado de 13.020 abogados y 11.780 jueces en 1962 a 33.750 y 20.000,respectivamente.

En Espaa el cambio ha llegado algo ms tarde, pero ha sido sbito ynotable. El Colegio de Abogados de Barcelona, e.g., tena 5.000 colegiados en1987. Los datos que ofreca la Memoria de 1995 eran de ms de 13.000. LaMemoria de 1997 sube la cifra a 15.000. Igual que en Madrid (de 13.000 a24.000; cerca de 40.000 en 1997), el nmero de abogados se ha triplicado enpocos aos. Esto significa que los abogados son jvenes y tienden a ser

ambiciosos y agresivos, probablemente con indistincin de gneros17.

Esta ''explosin demogrfica'' o transformacin de la ratio de profesionalespor nmero de habitante es el primer hecho reseable. Aunque es posiblematizar un poco ms.

Creo que es posible distinguir tres fases en el proceso demogrfico: (i)despegue paulatino y no uniforme en los aos cincuenta; (ii) explosin demediados de los sesenta, incentivada por la reaccin a la crisis industrial durantelos setenta; (iii) implosin y reactivacin a mediados de los ochenta.

Obsrvese que este ciclo que culmina en la ''implosin'' demogrfica delmercado profesional sigue de cerca el movimiento poltico liberal que culmincon el establecimiento de un nuevo rgimen de capitalismo mercantilinternacional. Los investigadores han utilizado la expresin ''Big-Bang'' parareferirse a la relacin entre ratio demogrfica profesional y los mercadosfinancieros y burstiles:

''La expansin del mercado secundario ha sido conducido a su peso actualcon el Bing Bang en Londres. La va al Big Bang fue alimentada en parte por laliberalizacin de los ndices de cambio monetario del control directo del estado

en 1979. Esta liberalizacin aceler el desarrollo de los mercados de futuros yopciones en instrumentos financieros y monetarios. Liberalizando el London StokExchange del conjunto de disposiciones que lo haban regulado, el Big Bang -ms una implosin que una explosin- absorbi potenciales constructores demercado de Estados Unidos, Japn y otros lugares. Liber a los grandes bancosamericanos, especialmente, de las restricciones impuestas por la Glass-SteagallAct y convirti a Londres en un lugar atractivo para las inversiones'' (J. Flood,1995: 143).

En el mismo sentido se manifiesta Yves Dzalay (1993: 53):''En un contexto de crisis donde la mayor parte de los sectores

experimentan un crecimiento casi nulo, cuando no negativo, el mercado de lasconsultoras profesionales muestra una salud insolente. Las grandes empresasde auditores -los big eight- se jactan de poseer un ndice progresivo de negociosdel 20 al 30%. Sus departamentos ms especficamente dedicados a lareestructuracin industrial y financiera muestran tasas de crecimiento anual del50% o ms! La Management Consultancies Association, cuyos miembrosrepresentan las dos terceras partes del mercado britnico de consultores,considera que su volumen de negocios ha crecido el 36% al 1986 y casi lomismo en 1987. La profesin jurdica -al menos la que se consagra al mercadofinanciero- sigue el movimiento, aunque con cierto retraso. En Estados Unidos, laprofesin jurdica ha multiplicado su volumen de negocios por 6 en el curso delos ltimos 25 aos. Al mismo tiempo, el nmero de bufetes con ms de 50lawyers ha pasado de 38 a 508''.

2.3. (ii) Litigacin

El crecimiento se ha producido tanto en las ''culturas jurdicas'' queinducen a acudir a los tribunales (litigation-prone) como en aquellas que la evitano, al menos, no la promueven. Pero los cambios deben reconducirse a laestructura de las instituciones construidas en cada Estado18. Austria,

Blgica y Alemania son culturas pro-litigadoras. Italia, Dinamarca, Holanda yJapn, culturas no-litigadoras. En 1984, Blgica tena 94 abogados y 20 juecespor 100.000 habitantes. Alemania 80/20. Italia 72/11. Holanda 33/6. Japn 9/2 (E.Blankenburg, 1991, 1997).

Pero esta ratio puede resultar engaosa. La ''pirmide de litigacin'' -desde los mtodos informales, a la disuasin, negociacin, conciliacin y, en sucaso, sentencia- se construye de forma diferente en cada pas. Los

procedimientos de mediacin y arbitraje han experimentado un aumentoproporcional al nmero de casos que no pueden ser formalmente solucionados,entre otras razones, porque los tribunales no pueden hacer frente de forma eficazal aumento del nmero de demandas (J.P. Bonaf-Schmitt 1991; J. Faget, 1997;Santos Pastor, 1993). Pero, de nuevo, no es posible establecer aqucorrelaciones simples entre nmero de demandas, respuestas de laAdministracin de Justicia y tipo de estado. Hay una serie de procesos quetienen que ver con la estructura de los mercados y la actividad alternativa de losprofesionales.

Tomemos el caso ''anmalo'' de Japn19. Los analistas han solido referirel bajo nivel de litigiosidad y la aparente ausencia de profesiones jurdicas a la''cultura'' japonesa.

''Japn es uno de los pases donde la poblacin ha vivido un conflicto desistemas normativos -escribe J. Carbonnier (1991: 128)-. Su Cdigo Civil, deorigen occidental (germnico, dicen unos; francs, dicen otros) fue emplazado,en la era Meiji, sobre un fondo consuetudinario de espritu religioso, patriarcal,feudal, de una coherencia y de un vigor excepcionales. Este fondoconsuetudinario, en el que contaba ms el honor que lo contencioso, fuelegalmente relegado a la esfera de lo infra-jurdico. Pero en terrenos como el dela familia o incluso el de la responsabilidad, acaso no ha resistido y hareaccionado sobre lo jurdico, no ha incidido sobre l, acaso no lo hareinterpretado?''.

Masaji Chiba y Takeyoshi Kawashima (1963) ofrecan de hecho estainterpretacin: ''para los japoneses, el derecho es indeterminado, concebidocomo algo situacionalmente contingente. En consecuencia, la gente rechaza lojudicial, que toma los derechos como si fueran algo fijo''. Takao Tanase (1990)sugiere una explicacin que resulta ms convincente para la baja tasa japonesade litigiosidad: lo que llama el ''modelo de gestin burocrtica''.

Es decir, por un lado, la existencia de alternativas reales concompensaciones econmicas prefijadas (para los casos rutinarios: seguros,accidentes de automvil, laborales... Estas alternativas (consulta jurdica,compensacin-estndar, mediacin extra-judicial (chotei), Centros de Resolucinde Conflictos...) funcionan como tales al margen de los tribunales de justicia,pero requieren tambin personal especializado. En 1971, 16.396 conflictos

fueron sometidos a chotei. La participacin de abogados en la mediacin ha

aumentado ltimamente a cerca del 46% para los demandantes y 23% para losdemandados.

Pero, por otro lado, la sociedad no-litigiosa de Japn no ha crecido deforma espontnea: es el producto de una organizacin planificada y cultivada poraquellas lites y empresas que obtienen ventajas con este sistema. Lacompensacin suele ser -segn Tanase- injusta (cerca de 1/3 menos de lo quese obtendra ante un tribunal). La gestin empresarial y burocrtica de la cultura''produce'' una ausencia de litigios que evita, de hecho, un coste econmico a

expensas de la prdida de legitimidad del sistema20.

2.4. (iii) Organizaciones colectivas

Tomemos ahora el caso de un pas cercano a nosotros en desarrollo, niveleconmico y transicin democrtica: Portugal. Uno de los resultados msinteresantes que arroja el reciente libro del equipo de Boaventura de SousaSantos (1996) sobre el papel de la Administracin de Justicia y el desarrollo de lalitigiosidad es el cambio que constatan en los agentes sociales que constituyen lademanda de servicios jurdicos: ya no son individuos, sino bancos, sociedadesmercantiles, organizaciones financieras, compaas de seguros (1996: 687). Lasacciones ms frecuentes son las acciones por deuda, suspensin de pagos yquiebra. En Porto y en Lisboa, las acciones con actor colectivo en este tipo dedemandas representan el 68 y el 66% del total. Los autores denominan elmodelo resultante ''modelo liberal-corporativo''.

Traigo a colacin el caso portugus porque se trata de un primer estadiode las sociedades en transicin. De hecho, la importancia de las corporacionesen las demandas no es nueva. M. Horwitz (1992) explica como el ao 1890 elJustice Stephen Field estimaba que las tres cuartas partes de la riqueza de losEstados Unidos estaba controlada por corporaciones. Hacia 1904, dos milempresas (aprox. el 1% del nmero total de empresas), producan el 40% de losbienes industriales del pas.

Pero las transacciones y conflictos no requeran un trato jurdico especial:

pocos profesionales del derecho podan manejar el volumen de transacciones yconflictos hasta la II Guerra Mundial.

La situacin cambia radicalmente ms tarde. Y, en concreto, en la dcada1980-1990 se experimenta un salto cualitativo en los pases industrializadosrespecto a la propia profesin jurdica.

Marc Galanter, Stewart Macaulay, Tom Palay y Joel Rogers -sintetizandolos resultados del Business Disputing Group de la Universidad de Wisconsin(1991)- lo explican as:

''(...) en trminos absolutos, el nivel de consumo empresarial de asistenciajurdica ha experimentado un aumento espectacular. Las empresas utilizan msabogados, y las empresas de negocios, como mximos consumidores detalentos jurdicos, han incrementado su cuota relativa de participacin en elconsumo de asistencia legal en Estados Unidos. Es an quizs ms espectacularel incremento de la litigiosidad en conflictos comerciales entre empresas, esto es,el recurso a mecanismos contractuales para resolver estos conflictos. (...). Estemayor recurso a la justicia viene reflejado por el hecho de que, desde 1970, lasdemandas contractuales (no las de daos o las de derechos civiles, comogeneralmente se cree) se han convertido en la clase ms importante de casosciviles en los tribunales federales. (...). Los datos sugieren que la proporcin deeste tipo de conflictos entre empresas se multiplic por cuatro entre 1971 y1986''.

Las empresas americanas gastan al ao unos 80.000 millones de dlaresen asistencia legal. Pero la interpretacin de este hecho y de las cifras anterioresdebe hacerse con cautela. Que yo conozca, el estudio ms minucioso hasta lafecha sobre la litigacin de grandes empresas en tribunales federales es el deTerence Dunworth y Joel Roberts (1996). Los autores muestran que, al menospara este nivel de conflictos y dejando de lado un pequeo nmero de empresasafectadas, ''el proceso de litigacin es, de hecho, menor que el crecimiento de laeconoma'' (1996: 559). El control y los conflictos existen, pero hay bases para

suponer un aumento del ''gobierno informal''21. Esto no disminuye, sino queincrementa el papel de las profesiones jurdicas en las transacciones.

La flexibilidad se ha impuesto en el derecho contractual: paradjicamente,una mayor movilidad e inseguridad econmica requiere acuerdos a largo plazo,que, a su vez, promueven un nuevo tipo de contratos no clsicos, ''flexibles'', enla industria: ms que competir en precios, las empresas compiten en calidad,servicio, tecnologa y productos. Deben asegurar, pues, cierta continuidad en elcambio tecnolgico de sus mquinas y la reconversin de sus plantas para laadaptacin a la movilidad del mercado (J.P. Esser, 1996: 625).

En Europa se vive tambin un proceso de concentracin de intereses y decambio de la forma jurdica de tratamiento de las transacciones y conflictos en elmercado. Los estudios de V. Gessner, V. Olgiati, Y. Dzalay, respectivamente,sobre tribunales, profesionales y lex mercatoria muestran un comportamiento delas corporaciones y de los agentes de defensa de intereses corporativos (comolas Cmaras de Comercio) que no por atpico resulta nuevo: la multiplicidad desoluciones jurdicas sobre la base de negociaciones controladas mediante el usode formas jurdicas propias. Abogados, no polticos. Arbitros y mediadores, nojueces. Asociaciones de intereses, no partidos polticos. El intento, en suma, dearticular el control de las cuotas de mercado a partir de la predeterminacin desus condiciones y de la anticipacin de los posibles conflictos. Aunque estochoque con la legislacin estatal.

Est claro, en esta situacin, que la herencia decimonnica de la particindel espacio colectivo en pblico o privado, o el uso de un modelo de actuacin delos decisores a partir del esquema normativo de creacin/ interpretacin/aplicacin de la ley en los tribunales, resulta inadecuado para describir lascondiciones de actuacin de los profesionales del derecho.

A esto debe sumarse la situacin de las distintas magistraturas. Haybastantes indicios de que los jueces europeos suelen desconocer no slo elnuevo contexto internacional, sino tambin las leyes extranjeras. Segn H.v.Freyhold, V. Gessner y V. Olgiati (1996), hay entre 100.000 y 200.000 casosciviles anuales de derecho internacional en los tribunales de primera instanciaeuropeos. Pero no hay visos de integracin: tanto en Bremen y Hamburgo comoen N. York, 93% de los casos se solucionan exclusivamente atendiendo alderecho nacional (ibid.: 270). Se descarta, pues, el modelo de un Tribunal

Europeo de Justicia como una posible solucin de jurisdiccin multicultural22.

Tomemos ahora el estudio de Yves Dzalay y Bryan Garth (1995) sobrearbitraje mercantil internacional (International Commercial Arbitration). Losautores denominan significativamente a los rbitros ''mercaderes de derecho''[merchants of law] y sealan el papel eminentemente creativo de la puesta enmarcha de una nueva lex mercatoria23 en dos generaciones sucesivas derbitros (1970-1990).

Los temas bsicos son: (i) este nuevo derecho adquiere legitimacin apartir de la competencia empresarial por la reglamentacin de las relacioneseconmicas; (ii) el arbitraje como un medio de solucin alternativa de conflictosse transforma a partir de la competencia por las ventas y la legitimacin; (iii) la

regulacin internacional se construye a partir de la competencia entreaproximaciones de carcter nacional (ibid. 1995: 28-29).

Como botn de muestra de su auge basta con el siguiente dato. Lasprimeras 3.000 solicitudes de arbitraje formuladas a la Cmara Internacional deComercio (IIC) tuvieron lugar entre 1923 -fecha de la fundacin de la IIC- y juliode 1976. Las 3.000 siguientes han acontecido entre 1976 y 1987.

El ambicioso proyecto de la Cmara de Comercio de Miln, tal y como lorelata V. Olgiati (1997) va un poco ms lejos del ius mercatorum original. Se trataya de la idea de una ciudad autnoma, universitas mercatorum cuyo ncleoprogramtico consta de tres puntos: (i) slo la agregacin de variables localespuede ''hacer la diferencia'' en un proceso de valorizacin de intercambioseconmicos orientados a una dimensin global; (ii) slo una polticaverdaderamente institucional puede asumir los retos y superar los riesgos yturbulencias de las fluctuaciones socioeconmicas; (iii) los objetivos propuestosno pueden ser basados en una lex mercatoria local y casustica, sino en unnuevo conjunto de normas sustantivas cuyo autntico sujeto es el sistemaempresarial. Esta poltica tiende a promover acuerdos y redesinterinstitucionales: ''el objetivo final de la poltica estratgica de la Cmara deComercio es crear una nueva relacin poltica entre economa, gobernabilidadpblica y sociedad al nivel territorial/funcional, donde la comunidad de negociospueda actuar propiamente como un (polticamente responsable) agenteinstitucional. (V. Olgiati, 1997: 15).

2.5. (iv) Globalizacin de la economa: pluralismo jurdico

Este tipo de fenmenos son contemplados corrientemente en la literatura

especializada como efectos de la ''globalizacin de la economa''24. Es decir, laemergencia de un nuevo pluralismo jurdico de naturaleza transnacional quecambia la situacin de los agentes jurdicos en relacin a la crisis de los Estadosdel Bienestar. Dicho de otra manera: la prdida de soberana del Estado nacionalcorre pareja a una internacionalizacin (y negociacin abierta) de los intereseseconmicos de grandes corporaciones industriales y financieras.

Durante la dcada de los ochenta, los problemas financieros del Estadodel Bienestar propiciaron la reaccin global de agentes que actuaban enausencia de lmites jurdico-formales o normativos. A esta situacin cabe dosrespuestas jurdicas antitticas pero ambas sustantivas y anti-normativas: (i) el

refuerzo del derecho de las corporaciones a fijar los lmites del juego; (ii) elrefuerzo de los derechos sociales de participacin de la gente en el juegodemocrtico de la toma de decisiones (incluidas las judiciales).

Boaventura de Sousa Santos (1995a, 1995b) ha sugerido recientementetres metforas bsicas (o topoi argumentativos) para la articulacin de un ''mapa''o ''carta'' de lo que denomina ''derecho posmoderno'' en la nueva situacin. Setratara, en suma, de la construccin de un nuevo ''sujeto de derecho'' deresistencia. Las metforas propuestas para construir la heterotopa jurdica son:(i) la Frontera (contra todo nacionalismo y positivismo objetivista del derecho), (ii)el Barroco (la exacerbacin ldica de la imaginacin para producir efectosjurdicos), (iii) el Sur (espacio de resistencia contra el ''epistemicidio'' y''lingisticidio'' del Norte).

No resulta extrao que sean precisamente los autores del ''Sur'' los que

incrementen esta lnea de resistencia jurdica25. As, por ejemplo, en el anlisisde situaciones poltico-jurdicas concretas en Colombia, Mauricio Garca Villegas(1993) ha propuesto el concepto de ''eficacia simblica del derecho'', la idea deque ''la incidencia social del derecho depende, en alguna medida, de lacapacidad para determinar las conductas por medio de la creacin de ideas y noslo por intermedio de la imposicin de sanciones o del otorgamiento defacultades'' (1993: 3). Dejmosle con la fuerza de los ejemplos de normasconcebidas slo para ser promulgadas (241-242):

(1)''Esto se ve claramente en la situacin de estado de emergencia,cuando el gobierno tiene poderes excepcionales para controlar situaciones deorden pblico. Durante el perodo de la ''guerra contra el narcotrfico'', queenfrent a los gobiernos de los presidentes Betancur y Barco contra las mafiasde la droga, se expidieron numerosos decretos que responden al tipo terico quese analiza. Entre ellos sobresalen aquellos relacionados con el porte de armas ysalvoconductos y los de toque de queda en la ciudad de Medelln. As, porejemplo, el anlisis emprico (...) sobre la eficacia del Decreto 580 del 31 deagosto de 1989, por medio del cual se impuso el toque de queda en la ciudad deMedelln, muestra cmo la intencin de contrarrestar la colocacin de bombaspor parte de los crteles de la droga fue nfima en relacin con el propsito nodeclarado de ganar una batalla psicolgica en favor de las autoridades locales.

(2)En otro mbito jurdico, el Decreto 943 de 1991 es un ejemplo parailustrar el modelo performativo. La norma fue expedida con el propsito explcitode controlar el consumo de gasolina por medio de la imposicin de una serie de

restricciones entre las que se encontraba la de prohibir la circulacin devehculos particulares en ciertos das de la semana de acuerdo con el nmero,par o impar, de sus placas. El decreto fue expedido en medio de una tensasituacin de crisis laboral entre la empresa Ecopetrol y su sindicato a propsitode la negociacin de la convencin colectiva, agravada por numerosos atentadosy sabotajes con participacin de la guerrilla. Una vez promulgado el decreto sedesat una enorme presin contra el sindicato, coadyuvada por el mismogobierno. El descrdito del sindicato frente a la opinin pblica, debido en buenaparte a su supuesta vinculacin con el movimiento guerrillero, determin unlevantamiento de las operaciones tortuga y una rpida negociacin con elgobierno, lo cual impidi la aplicacin del Decreto 943. Sali entonces a relucir elobjetivo implcito o simblico que haca del decreto un instrumento para lacreacin de una imagen colectiva de descrdito del sindicato, y, por esta va, uninstrumento para precipitar la negociacin''.

A mi juicio, la idea del ''simbolismo jurdico'' puede ser desligada de estetipo de situaciones, porque en la situacin del pluralismo contemporneo la ideade ''norma'' especfica y estricta se sustancia o confunde con una idea muchoms general y laxa de ''derecho como programa'' o ''derecho como guapreliminar''. Dicho de otra manera: resulta mucho ms atractiva la ''idea'' dederecho que el contenido normativo particular de la regulacin normativa, puestoque sta se alcanza slo a travs de un proceso de negociacin y renegociacinde derechos que se decantan gradualmente a partir del proceso social mismo.Y esto vale tanto para el derecho laboral (marcos colectivos de negociacin) y elderecho mercantil (acuerdos negociados, actuacin reguladora de las Cmaras),como para el campo del derecho procesal (conformidades o bargaining process)e incluso el derecho penal (procesos de mediacin y arbitraje).

Resulta indicativo que la investigacin sociojurdica reciente haya puestode manifiesto que la tendencia a ''hacerse el derecho uno mismo'' o ''poner elderecho en las propias manos'', a asumir en suma el papel pleno de ''sujeto dederechos'': (a) produzca un grado de satisfaccin mayor que la ''representacin''en los tribunales; (b) aunque reproduzca algn grado de ''formalismo jurdicoestatal'' precisamente para reforzar el sentimiento de justicia auto-suficiente oauto-regulada26.

Es interesante notar que la tradicin en antropologa jurdica hace muchotiempo que est insistiendo en que el proceso de establecer el derecho no esidntico al resultado ''legal'' formalmente producido. Pero slo en la nuevasituacin de desigualdad de los ciudadanos esto se hace evidente:

especialmente porque resulta ms manejable y barato para los poderes localesbasar algunas resoluciones y soluciones de conflicto en la propia capacidadciudadana de interactuar con los propios poderes locales. Esto permite reforzarel control de la polica y los tribunales inferiores, puesto que el ''conocimientolocal'' les permite transformar en calificaciones legales y lenguaje jurdico la

descripcin de las tensiones, problemas y conflictos27. El proceso de creacinde derecho no es pues slo de arriba-abajo, sino tambin de abajo-arriba. Setrata nuevamente del problema del control:

''Sostengo -escribe B. Yngvesson (1989: 1709)- que la invencin delderecho no es simplemente un proceso unidireccional, sino que emerge en losintercambios y luchas de la gente: en las disputas de vecinos y en lasdiscusiones de enamorados, en la estructuracin de las demandas y quejas a lapolica, el tribunal, el juez de paz y otras agencias, y en la respuesta de estasagencias a estas demandas. El intercambio es claramente desigual, msaparente en el control ejercido por los oficiales de los tribunales y otros a travsde su conocimiento del discurso legal y teraputico. Los problemas definidos porlos usuarios de clase media y trabajadora como materia de derechos puedenser transformados en problemas de detalle por el tribunal, pero los esfuerzospor usar el tribunal para configurar los problemas locales de desorden puedentambin recibir apoyo de diversas maneras por parte de los oficiales, cuyaprctica depende de la interaccin con la gente del lugar, y cuya legitimidad sebasa en parte en conocimiento local ''.

Si esta es la situacin del ciudadano corriente, cabe inferir que quienpuede escapar al control estatal en sus diversos grados es el que goza de mspoder de negociacin y mediacin profesional. Otra vez: las categoras deciudadanos dependen de su capacidad de negociar y renegociar sus interesescon los poderes pblicos28. Esta es la situacin no generalizable de los

abogados de lite y empresas transnacionales. Pero tambin de lites localesque se benefician de la fragmentacin de los poderes centrales y de la desigualinfluencia del proceso de globalizacin en reas econmicas distintas. Seproduce una nueva estratificacin de las lites y una nueva redistribucin depoder en funcin de la situacin en el mercado primario o secundario. El''pluralismo jurdico'' contemporneo no se centra solamente, pues, como podracreerse en primera instancia, en la confrontacin ''desde abajo'' de comunidadeso etnias, sino que vertebra tambin los distintos sectores de la economa y delestado.

La imagen ''simblica'' de un derecho estatal se desarrolla de formaparalela al comportamiento divergente de la defensa de intereses corporativos yfinancieros: un derecho de acuerdos, negociaciones, estrategias y resolucin deconflictos eminentemente oral, que contrasta con los principios clsicos deescritura y documentacin de las Administraciones estatales.

Pero lo que resulta ms sorprendente es que, al amparo de la expansinde mercados interiores, este tipo de derecho se ha desarrollado tambin y deforma muy notoria en el seno de las propias Administraciones de los estados.

2.6. (v) Administracin, desregulacin, y gestin pblica de losmecanismos judiciales

Permtaseme ahora hacer alusin a una investigacin ma (P. Casanovas,1992, 1994, 1995), con resultados que complementan otras investigacionesanteriores sobre la relacin entre la Administracin norteamericana y su sistemajudicial (C. Warren 1982; L. Friedman, M. Savage, 1988; J.H. Holstein, 1993).

Se trata de la ''gestin jurdica'' por parte de los profesionales(trabajadores sociales, psiclogos, psiquiatras, mdicos, gestores) de lasdecisiones de los tribunales en relacin a problemas sociales que ataen agrandes urbes. E.g. la gestin de ''poblaciones difciles'' como los homeless,alcohlicos y enfermos mentales.

En el nuevo ius commune, la Administracin norteamericana topa con elproblema de la legalidad y las decisiones judiciales. Cmo puede controlar losefectos de los procesos des-regulatorios que producen inevitablemente unaregulacin ms compleja?

Imaginemos una organizacin de unos cincuenta profesionales,dependiendo de una economa mixta (pblica de subsidios-privada de seguros ytratamiento hospitalario), a los que se impone un control judicial. Es obvio que seproducir el intento de convertir el tribunal en funcin de la organizacin (y no alrevs). Pero, cmo? Creo que la respuesta est en la organizacin de lasactitudes y comportamientos, y en la forma cmo se produce la circulacin ycontrol interno del flujo de informacin.

En el caso estudiado en una ciudad del sur (LPS Act del Estado deCalifornia), los lobbies hospitalarios y la administracin local logran un nmero

altsimo de fallos favorables al tratamiento de homeless, alcohlicos y enfermosmentales29. Este tipo de decisiones asegura la posibilidad de aplicacin de losplanes de ''limpieza'' de los espacios pblicos de la ciudad, a la par que favoreceuna estrategia expansiva del nmero de profesionales implicados en la gestinadministrativa. Otra vez resulta engaosa la identificacin de ''profesionesjurdicas'' sin relacin a las funciones concretas: en este caso hay que contar conun gran nmero de trabajadores sociales, por ejemplo.

En esta situacin cabe distinguir entre:(i) sobrelegalizacin: uso intensivo de las formas jurdicas tradicionales

del derecho [due process of law] para la gestin coordenada de colectivos depoblacin por parte de las agencias administrativas;

(ii) sobreorganizacin: predeterminacin minuciosa de las funciones, laarticulacin interna y las actividades coordenadas de los equipos profesionalesde las agencias administrativas, en competencia para la distribucin de recursospblicos;

(iii) desjuridificacin: dinmica de funcionamiento efectivamente creada

en los tribunales, que restringe y deja finalmente inoperante el mecanismo deapelacin y revisin de las decisiones por parte de una instancia superior (nodebe confundirse este concepto con el de ''desregulacin'')30;

(iv) hetero-institucionalizacin: dinmica de redefinicin del espaciopoltico y jurdico de decisin en funcin de las tensiones, negociaciones,interrelaciones entre los profesionales interesados (e.g. clnicas y hospitales), losrepresentantes de la Administracin Local (County Administration), losrepresentantes del Board of Managers de la ciudad, y las iniciativas particularesde la community (asociaciones civiles, religiosas, familiares...).

Estos son fenmenos colectivos de articulacin social. El control de lainformacin que le llega al juez por parte de agencias administrativas mixtas -nopresenten en el organigrama de Social Services del condado- explica el misteriode cmo es posible que el juez encargado de controlar los servicios sociales deltutor LPS (Mental Health) resulte a la postre neutralizado por stas, y acabeasumiendo el papel de productor de legitimacin para las actuacionesadministrativas. El hecho estriba en la libre circulacin de dinero pblico paraincentivar mercados privados y promover el control informal del mercado pormedios formales. La relacin entre Administracin de Justicia, gobierno de laciudad y clnicas privadas de distinto nivel pivota sobre la paradoja de la re-regulacin por desjuridificacin. Como sola decir el juez encargado de la

aplicacin del Welfare and Institutions Code que reglamenta el LPSConservatorship: ''basta con que sepan que yo estoy aqu''.

2.7. (vi) La ''implosin'' de derechos

''Implosin'' es el trmino ms corrientemente utilizado para describir eldesplome de la estructura econmica y poltica de la antigua URSS y de lospases bajo su influencia (K.A. Ziegert, 1996). Tambin es corriente describir lasincruentas reacciones populares como velvet revolutions, ''revoluciones deterciopelo''. Ha sido utilizado asimismo -como ya he descrito- para denominar losfenmenos relativos al incremento de abogados y su relacin con la creacin denuevos mercados financieros del capitalismo ''relacional''.

Propongo utilizar tambin el trmino para describir la estructurafragmentaria de derechos que son supuestamente asignados a nuevos losnuevos sujetos simblicos de derechos y obligaciones. Propongo el trmino

''implosin'' porque, de hecho, es la vieja estructura normativa de derechos,principios y obligaciones adscritas a sujetos formalmente iguales ante la ley laque se ha desplomado. Si la situacin es la que ha sido descrita, si la litigacinante las Administraciones de Justicia estatales y ante los organismosinternacionales est sufriendo la crisis del Estado de Derecho y el auge denuevas formas inesperadas de desjuridificacin y rejuridificacin, entonces elsimbolismo, la imagen, la sombra de lo que fue puede ejercer una presin ciertasobre el imaginario y las expectativas de los nuevos ciudadanos del mundo(excluidos o incluidos en el desarrollo de las sociedades occidentales).

Creo que es a este nivel que M. Castells (1997) habla de la reaccinviolenta de la ''exclusin de los excluidos'' y del ''poder de la identidad'' relativo alos mecanismos de creacin, por ejemplo, de una nueva imagen de posibilidadespara el sujeto femenino. Porque son efectivamente los mecanismos de creacinde una identidad cultural y colectiva los que estn operando en la ''implosin delos derechos humanos'' en distintos colectivos: (i) gnero; (ii) inmigrantes; (iii)comunidades religiosas; (iv) comunidades tnicas; (v) comunidades nacionales.

Otra vez, lo viejo resulta nuevo: el desprendimiento del mundo simblicono se efecta por una sustitucin de imgenes o ideas, sino ms bien por unarecomposicin de lo ya conocido.

Obsrvese que el espinoso asunto de la identidad se proyectanormativamente en un ''mercado de futuros'' particular que configura una imagentotalmente distinta segn la posicin de quien est soando: la Cmara de

Comercio de Miln o los fundamentalistas radicales argelinos. Pero en el fondo,la integracin o el rechazo se produce de igual modo: mediante la polarizacindistribuida de un horizonte fragmentario en el que la situacin local o particular sepercibe en una serie de contextos cerrados o abiertos de actuacin posible. Nose puede ignorar lo que se sabe: la presencia de los mass media asegura lareproduccin casi mecnica de los clichs del ''sentido comn

contemporneo''31.

Es una constante del trabajo de Dzalay y Garth la insistencia en que elmercado profesional del derecho no se configura solamente al nivel de bienes,opciones, servicios o dinero, sino que opera tambin a otro nivel: el de ladefinicin del marco de categoras utilizables para calificar la situacin yescoger el curso de actuacin posible32. La diferencia aqu estribaenteramente -siguiendo el vocablo de Bourdieu- en el ''capital social'' o''simblico'' capaz de realizar, imponer, negociar, marcos de decisin. ''Lahiptesis es que los diferenciales en capital social explica la posicin de losabogados en el mundo social '' (Y. Dzalay; B. Garth, 1997: 128).

De manera que no se produce realmente una contraposicin entre Estadode Derecho y las nuevas formas del derecho contemporneo basadas en lasrelaciones personales, empresariales y organizativas (ibid. 1997). Las liteseducadas en las grandes escuelas de Administracin y de Derecho aprenden aescoger uno u otra lnea de accin, a definir uno u otro marco, a saber cundohay que negociar y cundo se puede utilizar el derecho estatal en beneficiopropio.

Los fragmentos del lenguaje jurdico clsico proporcionan el materialadecuado para efectuar el collage. Esta es una de las razones del resurgimientocontemporneo del lenguaje y las actitudes retricas en los tribunales,mediaciones y arbitrajes. Pragmtica y anlisis del discurso de loscomportamientos verbales y no verbales de los profesionales pueden arrojar luzsobre el por qu de la eficacia de los sorprendentes cambios de registro entrelenguaje tcnico y coloquial (code-switching) que se observan en lasconformidades, informes ante jurados y negociaciones entre profesionales33.Creo que el tema de la composicin del aparato tcnico de las relaciones entrecultura jurdica profesional y acadmica an no ha sido bien situado en elcontexto de la crisis del estado y el surgimiento de mercados. Se trataprobablemente de una cultura ''hbrida'', ''segmentada'', adecuada a laespecificidad de mbitos profesionales translocales.

3. DE UN MODELO NORMATIVO A UN MODELO ORGANIZATIVO DELDERECHO CONTEMPORNEO

3.1. Algunas contraposiciones iniciales

Los puntos anteriores (i-vi) implican cambios profundos en la estructurajurdica de las sociedades contemporneas.

A la luz de los datos, creo que ya no es posible seguir manteniendo la ideade un mundo jurdico autnomo, explicable a partir de modelos propios de lafilosofa del derecho clsica. Y as lo han reconocido autores provenientes dedistintas tradiciones de historia y sociologa del derecho.

Donald Black (1989: 19) se muestra taxativo al respecto:''Lo que ha aparecido en estos ltimos aos no es meramente una nueva

versin de la sociologa jurdica, sino una nueva concepcin del derecho mismo.El modelo sociolgico del derecho difiere radicalmente del modelo jurdico[jurisprudential] -o de los letrados- que ha dominado ampliamente el pensamientojurdico en el mundo occidental''.

Black (1989: 21) efecta esta sencilla sntesis:

Modelo jurdico Modelo sociolgico

Foco Reglas Estructura socialProceso Lgica ComportamientoAlcance Universal VariablePerspectiva Participante ObservadorPropsito Prctico CientficoObjetivo Decisin Explicacin

Ntese que la contraposicin entre un ''modelo jurdico'' basado en reglas,y un modelo de ''justicia sociolgica'' no se resuelve fcilmente con unaseparacin de campos. Por decirlo as, las intuiciones sociolgicas de losprofesionales del derecho son ms importantes que el modelo jurdico que creenaplicar cuando actan. Lo que hacen va mucho ms all de lo que dicen quehacen o de lo que creen que estn haciendo.

El historiador del derecho A.J. Arnaud (1996), recuperando la orientacincomportamental y estratgica de cientficos sociales como Herbert A. Simon yJ.L. Lemoigne, apuesta por el cambio a una epistemologa de la complejidad, conmodelos problemticos, contrapuesta a una epistemologa de la simplicidad.Debo aadir que si esta epistemologa es seriamente asumida, los sistemas dedescripcin lineales deben ser sustituidos (o por lo menos complementados) por

sistemas no lineales (Casanovas, Ardvol, Mach, 1998)34, y que -siguiendo lapropia crtica de Simon (1969: 133-134) al uso de lgicas imperativas para eldiseo de modelos en ciencias sociales- no puede mezclarse el anlisis de datosempricos con el de ''sentidos'' normativos. Debe abandonarse la descripcinsegn ''normas'' o ''sistemas de normas''. A menos, claro est, que no nos

importe aumentar innecesariamente la poblacin mundial de jirafas35.

Los polos del derecho contemporneo podran ordenarse, segn Arnaud

(1996), del siguiente modo36:(1) Policentricidad vs. monocentricidad(2) Multiculturalismo vs. etnocentrismo(3) Juridicidad vs. legalismo(4) Normalidad vs. normatividad(5) Identidad plural vs. identidad singular

La particular situacin espaola comparte y al mismo tiempo difiere deestos rasgos.

Creo que la diferencia ms importante es la siguiente. Muchos autorescontemporneos -entre los que se encuentran Black y Arnaud- suponenimplcitamente que lo que ha sucedido en los derechos de tradicin anglosajonay continental es una paulatina socializacin, naturalmente adicional a la crisisdel Estado del Bienestar de la mano del desarrollo de la economa de mercado.As, la vieja contraposicin entre Estado y sociedad, entre funcionarios de laAdministracin de Justicia y profesionales del derecho, se mantiene.

Pero los datos disponibles del proceso de transicin espaola nos indicanotra cosa, puesto que aqu nunca se haba completado en Espaa la creacin deun Estado moderno.

Dicho de otra manera, han sido los profesionales del derecho desde elinterior mismo de la Administracin del Estado los que han reaccionado (i)

contra las graves deficiencias de sus condiciones de trabajo, (ii) a los problemassociales de la justicia, mediante planteamientos novedosos que no se hallaban

en la ley (P. Casanovas, 1997). Si esto es as, no se sostiene ninguna de lasversiones de la contraposicin taxativa entre perspectivas ''formales'' e''informales'', ''modernas'' y ''postmodernas'' del derecho.

Este tipo de contraposiciones son inicialmente vlidas para llamar laatencin en un plano general sobre los cambios acaecidos, pero -como muestranlos casos de las sociedades en transicin- no pueden elevarse a modelos sinriesgo de prdida de capacidad explicativa. Otro modo de decir lo mismo esindicar que un ''paradigma'' no es un modelo (ni un conjunto de modelos): creoque una vez percibidas las diferencias hay que explicarlas de otro modo. Ladescripcin por ''paradigmas'' no pertenece a las ciencias sociales, sino a lafilosofa de la historia.

3.2. Palabras finales: hacia un modelo organizativo del derecho

Ha sido ya observado en la literatura especializada que los fenmenospropios de la globalizacin afectan tambin al cambio de enfoque de las ciencias

sociales37. R. Axelrod (1997) ha construido recientemente un modelo desimulacin para el cambio cultural con el supuesto explcito de respetar lacorrespondencia local y la polarizacin global de la cultura. Hay una percepcincomn en el intento de comprender esta nueva y sorprendente articulacin queune aproximaciones al derecho a primera vista muy distantes entre s: semiticas(B.S. Jackson 1994), discursivas (J. Habermas, 1996), sistmicas (G. Teubner,1996, 97), comunicativas (D. Nelken, 1996), institucionalistas (O. Weinberger,1996) y neoinstitucionalistas (W.W. Powell, 1997), entre otras.

Existe una tarea por hacer al respecto consistente en la comparacin yaclaracin de los instrumentos metodolgicos y aportaciones tericas en estecampo. Voy a sugerir, por mi parte, una posible lnea de trabajo.

En la meditada respuesta que escribe a las fundadas crticas de M.C.Suchman y L.B. Edelman (1996), W.W. Powell (1996: 961) identifica tres grandesmbitos para el desarrollo de la interseccin entre derecho y teora de lasorganizaciones:

''(1) El derecho se practica en espacios organizativos que configuran suconducta; (2) el derecho se desarrolla en lugares poblados por mltiplesjurisdicciones organizativas, con pretensiones competitivas de especializacinprofesional; (3) el derecho sirve al mismo tiempo como contexto normativo yregulativo en cuyo interior operan las organizaciones''.

Estos mbitos pueden constituir puntos de partida para situar elconocimiento emprico sobre las nuevas formas jurdicas. A condicin de que selleve el anlisis ms lejos: a las formas cognitivas y estructuras de interaccinque mediatizan los procedimientos culturalmente ''hbridos'' de los nuevosprocesos de decisin.

Quizs de esta forma pueda reconstruirse el actual vaco que apareceentre las aproximaciones micro y macrosociolgicas a las formas sociales delderecho.

En la nueva Cancania, por utilizar la divertida metfora mltiple con la queM. Warglien y M. Masuch (1996: 1 ss.) denominan a los desarrollos de lagarbage can theory, hay elementos para articular algunos modelos concretossobre la diseminacin y comunicacin del conocimiento intra- e inter-organizativo.

''Una mirada ms precisa revela que la vida en Cancania est configuradabajo tres grandes condiciones. En primer lugar, las preferencias son ambiguas ypoco claras; los fines estn mal especificados e incompletos, tanto al nivelindividual como organizativo. La gente no sabe exactamente lo que quiere, y loque quiere est sujeto a reinterpretacin, y lo que querrn an deben aprenderlo.Si los fines son confusos, los medios no lo son menos. Las vas para llevar laaccin a cabo son vagos y mal entendidos. Hay poca comprensin de qu causaconducir a qu efecto. Adems, incluso la direccin del vector consecuencialpuede ser invertida a veces: las acciones pueden general ex post susmotivaciones, las soluciones pueden buscar activamente algn tipo de problema.Finalmente, los cancanianos participan de forma errtica en procesos deeleccin. Tienden a vagar dentro y fuera de los espacios de decisin, al hilo dedemandas conflictivas acerca de su atencin y tiempo''.

Quizs tambin vaguemos actualmente dentro y fuera del estado y de losdespachos de abogados con la misma determinacin. Dicho con algunaexageracin, esta situacin es la habitual en la vida cotidiana. Y quizs antes deintentar cualquier generalizacin terica, debiramos lograr buenasdescripciones de fenmenos concretos en modelos locales.

No me refiero aqu a la puntual identificacin de estos fenmenos: laexposicin anterior muestra que los investigadores en derecho y sociedad ya loshan localizado de manera razonablemente satisfactoria. Me refiero a lograr

modelos transversales y translocales. Es decir, (i) modelos que integrenconocimiento sobre la invencin de usos del lenguaje y formas de razonamientoen el interior de organizaciones e instituciones concretas, y (ii) modelos que, almismo tiempo, muestren de qu manera las formas de cognicin se forman,rearticulan y reutilizan interna y externamente en las redes organizativas delestado y las empresas contemporneas, con un efecto de retroaccin sobrestas.

Obsrvese que, de este modo, el ''derecho'' deja de ser focalizado paraplantear en su lugar como problema el ''orden'' interno de este haz de metforas''jurdicas'' que estructuran el mercado y los centros de decisin y de poder.Quizs as salgamos finalmente, en el siglo XXI, del siglo XIX.

NOTAS

1. He tenido ocasin de discutir previamente estas ideas en el marco del curso organizado por J.J. Toharia enla Universidad Autnoma de Madrid (1995) sobre profesiones jurdicas, con la participacin de L. Friedman,A. Garapon y R. Prez-Perdomo. Posteriormente, tuve oportunidad de discutir nuevamente el caso espaolen el marco del workshop organizado por J. Brigham en el IISJ de Oati, en marzo de 1997. Agradezco alInstituto de Sociologa Jurdica de Oati -tan importante para nosotros- el marco y la atencin que presta parael desarrollo de este tipo de trabajo. A.J. Arnaud, Y. Dezalay y V. Olgiati han contribuido especialmente a quemis errores no sean mayores. Y, naturalmente, los aciertos no son nunca individuales. Sin mis compaerosdel Grup dEstudis Socio-jurdics UAB (GRES) estas reflexiones no hubieran sido posibles. Pese a ello, esteartculo no pretende ser terico: es solamente la versin preliminar de un trabajo ms extenso y a mediococer. Sin el inters e incentivo de Isidre Molas al proponer el marco del Institut de Cincies Poltiques iSocials de Barcelona para su discusin, este artculo no hubiera probablemente visto la luz.

2. ''La globalizacin -escribe R. Abel (1995b: 12)- conmuta la actividad econmica desde el interior de losestados a sus intersticios o a travs de sus lmites externos, donde no hay reglas o stas son nuevas y pococlaras''.

3. B.S. Tamanaha (1997), J.H. Schlegel (1997). Hay que matizar esta afirmacin, puesto que los realistasconstituyeron un grupo muy amplio de investigadores, juristas y cientficos sociales. Puede defenderse, sinembargo, que los iusrealistas ms significativos -Llewellyn, Frank...- intentaron la integracin de resultados delas ciencias sociales, pero permanecieron en la construccin de una determinada visin interna a los estudiosjurdicos. Vid. P. Casanovas (1996, cap. 17).

4. La historia reciente y la subsiguiente valoracin crtica del denominado Law & Society Movement est anpendiente. ''La tradicin de Derecho y Sociedad -escriben Marck C. Suchman y Lauren B. Edelman (1997:907)- es en s misma una perspectiva institucionalista en el sentido ms amplio del trmino. En contraste conel formalismo jurdico los investigadores de Derecho y Sociedad describen el derecho como una institucinsocial cultural y estructuralmente incorporada ''. La historia interna escrita con motivo de sus veinticincoprimeros aos muestra la actitud activista de sus inicios y su vocacin de intervencin en polticas einstituciones pblicas. La ''idea de derecho y sociedad'' -tal como la denomina D. Trubek (1990: 5 y ss.)- esque el derecho ''es un objeto que puede ser estudiado por las ciencias sociales'' y que, como tal, debe serreconstruido por ellas. El problema, sin embargo, es que esta reconstruccin debe elaborar al mismo tiempoun lenguaje capaz de dialogar o, en su caso, transformar con xito las formulaciones jurdicas tradicionalesbasadas en reglas y sistemas normativos. Que yo conozca, este aspecto del lenguaje tcnico no ha sido anbien tratado, puesto que requiere una reflexin analtica ulterior sobre la transformacin interna del lenguajedogmtico a la luz del rpido desarrollo de las prcticas profesionales. Pueden hallarse indicios en D. Trubek,Y. Dezalay, R. Buchanan, J.R. Davis (1994); en A.J. Arnaud y M.J. Farias (1996), y en A.J. Arnaud (1998).Para una explicacin retrospectiva del movimiento en el mbito de la sociologa britnica, vase los artculosreunidos en D.J. Galligan (1995) sobre el Oxford Centre for Socio-legal Studies.

5. P. Casanovas (1998a, 1988b). Obsrvese que esta posicin defiende la imposibilidad de efectuar consentido anlisis textuales o discursivos sin efectuar al mismo tiempo un anlisis de las variables contextualesque constituyen lmites o guas [constraints] para los procesos cognitivos.

6. Obsrvese que una interpretacin rigurosa lleva a la aparente paradoja de renunciar a la construccin oreconstruccin de ningn ''objeto jurdico'' para estudiar el derecho contemporneo. M. Castells (1971: 59)observ algo parecido respecto a la inespecificidad de la sociologa urbana al examinar cuidadosamente eltema.

7. M. Castells (1997: 207) especifica que ''dentro de las redes, las empresas japonesas establecen una lgicacomunitaria; las coreanas, una lgica patrimonial; y las taiwanesas, una lgica patrilineal''. La relacin conTampoco es posible considerar el estado, en general: ''considero que la regionalizacin interna es un atributosistmico de la economa informacional/global. Ello es debido a que los estados son la expresin de lassociedades, no de las economas. Lo que resulta crucial en la sociedad informacional es la interaccincompleja entre las instituciones polticas con bases histricas y los agentes econmicos cada vez msglobalizados'' (ibid. 128). J. Flood (1995: 145) ha insistido en los lmites culturales del proceso deglobalizacin. Es mejor entender este proceso no como algo acabado, sino como un conjunto de tendenciasque son culturalmente articuladas en comportamientos especficos capaces de originar tensiones, retrocesosy nuevas dinmicas. Esto es particularmente evidente en el distinto comportamiento y organizacin de lacultura profesional de las empresas de abogados internacionales.

8. Utilizo el trmino ''cultura jurdica'' en el sentido especfico de las pautas que guan las creencias, prcticase inferencias de razonamiento de los profesionales dentro de organizaciones y rituales que ocurren en uncontexto ms general (en una lengua, instituciones y aprendizaje concretos). Mi uso del trmino difiere tantodel concepto ms amplio asentado en la tradicin filosfico-histrica italiana de G. Tarello y P. Rossi comodel sociolgico de L. Friedman. Friedman entiende el trmino en una multiplicidad de variantes de un ncleo

esencial: ''ideas, valores, expectativas y actitudes hacia el derecho y las instituciones jurdicas'' (1996: 34),como ''imagen e incentivo, en las mentes de los miembros de algn pblico'' (L.M. Friedman, H.N. Scheiber,1996: 1). Recientemente R. Cotterrell ha objetado que el mbito semntico del trmino no refiere a variablesmensurables, sino a un ''tipo ideal'' para el estudio de la ideologa jurdica: ''el concepto es ms til por sunfasis en la aguda complejidad y diversidad de la matriz social donde existen los sistemas jurdicos estatalescontemporneos'' (1996: 29). E. Blankenburg (1997) ha expresado reservas parecidas en relacin a lasdificultades de cuantificacin. Sin embargo, que el trmino es til para la construccin de variables no puedediscutirse: la diferencia entre cultura jurdica ''interna'' (propia de los profesionales) y ''externa'' (propia de lapoblacin) es la base de gran parte de las encuestas de opinin elaboradas por J.J. Toharia desde 1974, porponer un ejemplo. Creo que la discusin est en otra parte: en la descripcin de las reglas, pautas ymecanismos concretos de lenguaje y razonamiento elaborados por un grupo profesional especializado y elimpacto social que estos mecanismos tienen. Situar la discusin en este nivel implica la exigencia de analizarlos procesos de cognicin y el uso del lenguaje de la forma ms precisa posible. Obsrvese que no doy pordescontado que estos mecanismos operen siempre por representacin consciente. Vid. para un intento deestablecer una tipologa ms amplia de ''culturas jurdicas'' aunando la perspectiva histrica con lasociolgica, W. Heydebrand (1997).

9. La ''flexibilidad'' cumple una ''funcin til como concepto organizativo para una variedad de anlisis deprocesos y influencias en el comportamiento de resolucin de conflictos'' (D. Druckman y Ch. Mitchell, 1995:11): compromisos mutuos, negociacin de diferencias, cambio de posiciones, concesiones estratgicas,invencin de nuevos procedimientos... Se trata de una perspectiva que subraya la importancia de un entornoy de un tipo de organizaciones con una gran capacidad de variacin y cambio. T. Hopmann (1995) distingueentre dos tipos de ''paradigmas'' tericos distintos para estas situaciones: (i) negociacin, (ii) resolucin deproblemas; O.J. Bartos (1995), a su vez, distingue entre procesos negociadores ''integrativos'' y''distributivos''. Lo que aqu se sugiere es que, cada vez ms, los modelos tericos construidos para darcuenta del derecho contemporneo deben contemplar los cursos de comportamiento posible de sus actoressi pretenden tener algn valor descriptivo o explicativo.

10. Para un anlisis de la situacin espaola, vase J.J. Toharia (1987, 1994, 1997); S. Pastor (1993, 1995,1997), y P. Casanovas (1997).

11. Razones como stas han movido a R.L. Abel y P.S.C. Lewis (1988, 1995) a no comprender su trabajodentro de la denominada ''sociologa de las profesiones''. Prefieren sealar las diferencias como ''sociologade los abogados'' y centrar en ella la ''sociologa del derecho'' (1995: 317).

12. Ha sido repetidamente sealado el hecho de que el derecho continental (civil law), ms centralizado yorganizado por un estado, ha desarrollado muchas ms categoras de profesiones jurdicas que el commonlaw. A pesar de la complejidad del proceso, en ste bastan las categoras de juez, abogado y abogado delforo. No existe la multiplicidad de figuras distintas -secretarios, procuradores, notarios, registradores,avous...- tradicionalmente requeridos en Francia, Italia, Alemania y Espaa. Esta, entre otras razones, hallevado a M. Galanter, H.N. Schreiber y L.M Friedman (1996) a rechazar la idea que se est produciendo unproceso ''especial'' de ''americanizacin'' del derecho continental. La simplificacin de las prcticas y el poderde los abogados se debe, en cambio, a la crisis del estado y al propio proceso organizativo del desarrolloeconmico y poltico del mercado. En el mismo sentido, J. Flood (1996).

13. Para un estudio comparativo de Inglaterra, Alemania y Estados Unidos, vid. B.S. Markesinis (1990). Lacomparacin es difcil debido al nmero de submodelos concretos existentes. As, e.g., resulta que ''elderecho de daos en Estados Unidos no es un sistema, sino diversos sistemas con figuras, modelos eincluso reglas distintas que se aplican a cada subcategora'' (ibid.: 274).

14. Existe acuerdo sobre el papel fundamental de los abogados en el mantenimiento del sistemacontradictorio en Estados Unidos, y en la expansin de los mercados internacionales (tanto primarios comofinancieros). R.A. Kagan (1994) ha mantenido una causalidad de segundo orden respecto al primer punto: lastcticas y estrategias agresivas de la profesin norteamericana causan indirectamente el mantenimiento delsistema de resolucin de conflictos. D. Cohen-Tanugi (1985) mantiene para Estados Unidos el argumento deTocqueville: la descentralizacin y gobierno locales precisan profesionales especializados. J. Flood (1995,1996) ofrece datos comparativos de tamao y ocupacin de las grandes firmas britnicas, y argumenta que elproceso de concentracin ha seguido el ritmo de internacionalizacin de los mercados de N. York, Londres yTokio. R.A. Abel y P.S.C. Lewis (1995: 283-284) han sintetizado los mecanismos directos de configuracin dela economa por los abogados: (i) consumen excedentes; (ii) intervienen en los intercambios de bienes,trabajo y capital; (iii) parecen acelerar la concentracin de recursos econmicos (tierra, capital, trabajo) alpotenciar el poder econmico realmente existente; (iv) redistribuyen riqueza al intervenir en los conflictossobre la propiedad y en la competicin por los mercados y por el control corporativo. Sobre el papel crecientedel conocimiento del derecho internacional privado en los procesos de globalizacin y la distintaconsideracin jurdica interna de Estados Unidos, Inglaterra y Japn, vid. A. Pardiek (1996 ), D.P. Wood(1994). Sobre la creciente mercantilizacin de los profesionales en el mercado financiero son fundamentaleslos estudios de Y. Dezalay (1992, 93, 95, 96) y Y. Dezalay y B. Garth (1992, 1996); sobre el papel de las

cmaras de comercio, V. Olgiati (1996, 1997); sobre litigacin internacional en sedes nacionales, V. Gessner(1995, 1996a, 1996b).

15. Ius commune debe entenderse aqu como una metfora alusiva a la forma interactiva, organizativa,corporativa y oral del derecho. En puridad, el trmino designa, como es sabido, a la ''mezcla compleja yvariable de costumbres locales, de derecho feudal, de derecho romano, de derecho cannico y de derechocomercial'' que constituy la base para el derecho municipal desde los siglos XII al XVI (A.J. Arnaud, 1998:64-65).

16. Dejar para otra ocasin la formulacin de una hiptesis especfica para nuestro pas: en la transicinespaola, la reaccin del derecho a los graves problemas y deficiencias organizativas de la Administracin deJusticia no proviene del legislativo o de la funcin de los partidos polticos, sino que se da simultneamentepor la labor de adaptacin y creatividad de los profesionales en cuanto miembros de la sociedad civil (y noen cuanto funcionarios o miembros de la Administracin del Estado). Faltan an estudios concretos queespecifiquen el alcance de esta hiptesis preliminar y la concreten segn zonas, colegios profesionales,estratificacin social... Pero los datos disponibles parecen apuntar a esta interpretacin que tiene en cuentalos cambios generacionales. Para una justificacin ms pormenorizada, vase P. Casanovas (1997).

17. No me resisto a citar el relato de la visita a la Universidad Complutense de Madrid de un profesor dederecho internacional de Harvard, David Kennedy, a principios de los noventa, para abrir un Colegio Espaolen Harvard. ''Era una poca excitante para visitar Espaa. Parece que el proceso nacional de renovacinhaba puesto en movimiento una dramtica circulacin de lites (D.K.). Esto resultaba ms evidente comoun fenmeno generacional: gente relativamente joven pareca hacerlo funcionar todo. Haba nuevasoportunidades de hacer carrera en los negocios y en la administracin, muchas aparentemente abiertas parala clase media educada. Haba un nuevo status al salir al extranjero, trabajar para una compaa extranjera,estudiar en una universidad extranjera, aprender sobre derecho europeo. Haba nuevas vas para laeducacin -escuelas empresariales y escuelas privadas de derecho emergiendo ms all de lasuniversidades pblicas. Una nueva sensibilidad por los negocios agrupaba a una moderna lite comercial,desenvuelta sobre asuntos internacionales, de sentimientos liberales, conservadores en gestin fiscal'' (D.Kennedy, 1993: 227). Este relato sobre las lites debe ser equilibrado, naturalmente, con las nuevasdificultades ''por abajo'' de multitud de jvenes abogados que ven cmo su perodo de formacin se alarganotablemente debido a las dificultades de acceso a la profesin. Pero unos y otros se ven abocados a unacompetencia antes desconocida y no resulta insensato suponer que sus actitudes profesionales debernadaptarse a ella.

18. E. Blankenburg se muestra tajante al respecto: ''la cultura jurdica es tanto el producto del sistema comosu generador: pueden existir muchas expectativas normativas en relacin al pblico general, pero no haycultura jurdica al margen de las instituciones jurdicas existentes'' (1997: 65). Las tasas de litigacin son,pues, en su mayor parte, institucionalmente inducidas.

19. En 1990, el nmero de delitos penales por 100.000 habitantes en Japn era slo de 1.324. Compreselos 8.630 en Inglaterra y Gales, 7.108 en Alemania y 5.820 en Estados Unidos (S. Miyazawa, 1997: 195).

20. Vid. tambin sobre el caso de Japn, E. Feldman (1997a, 1997b), M. Murayama (1997), M. Chiba (1997).A pesar de las diferencias de visin, hay acuerdo general respecto a la flexibilidad y adaptabilidad dela cultura japonesa -amoeba-like situationism en trminos de M. Chiba (1997: 103)- a una concepcin msindividualizada del derecho.

21. ''Las revoluciones en las telecomunicaciones y la micro-electrnica han hecho posible lograr acuerdos deforma ms amplia, estructurarlos de forma ms compleja, disearlos para necesidades especficas con mayorprecisin que antes, y entrar en ms operaciones comerciales en el mismo perodo de tiempo. Todos estoscambios tienen el efecto de incrementar lo que puede ser denominada la base transaccional de la economa.Las turbulencias econmicas y los cambios en las estructuras de competicin -en parte ocasionados por lasnuevas tecnologas, en parte por la entrada de nuevos competidores- pueden ser pensados de forma naturalcomo interfiriendo las estructuras del gobierno informal existente en la economa, conduciendo de formanatural a los actores hacia los mecanismos ms formales previstos por la ley de obligar el cumplimiento. [...].Considerar seriamente las explicaciones alternativas sugiere, sin embargo, que no es este el caso'' (T.Dunworth, J. Rogers, 1996: 560-561).

22. Pese a ello, no es extrao que la reaccin de los jueces ante la nueva situacin haya conllevado tambinun mayor repliegue y concentracin en los principios jurdicos y en la defensa del ''Estado de Derecho''. En mijuicio, sin embargo, el activismo judicial desplegado no tiene que ver con una ''politizacin de los jueces'', sinocon una reaccin un poco ms compleja de percepcin difusa de las nuevas prcticas mercantiles, polticas yempresariales. La lectura de Antoine Garapon, l mismo magistrado, es significativa: ''Los franceses se handado cuenta progresivamente que su democracia estaba basada en la administracin y la poltica ms que enel derecho, en contraste con la cultura anglosajona '' (1995: 505). La prdida de control estatal, a la par que lapercepcin de desigualdades crecientes, ha llevado a una reaccin contra los excesos que ha sido

denominada ''corrupcin''. La denominacin tiende a esconder el hecho de la criminalidad estructural noeliminable en el mbito de los mercados globalizados. Se tratara, en todo caso, de una ''judicializacin de lapoltica'', pero como advierten para Italia C. Guarnieri y P. Pederzoli: ''judicializar la poltica significa enrealidad dar siempre ms poder a quien no puede ser sustituido'' (1997: 158).

23. ''Lex mercatoria'' es un trmino que designa el conjunto de principios comunes para la regulacin deltrfico internacional. Corresponde, sin embargo al trabajo acadmico propio de la primera generacin derbitros y mediadores internacionales. La situacin en los noventa ya va un poco ms all: cada caso esrevisable a la luz de los intereses de los actores (Y. Dezalay, B. Garth, 1995). Es un nuevo ius commune decarcter relacional y flexible.

24. En este campo, la literatura es demasiado extensa y bien conocida como para efectuar citas especficas.Vase, sin embargo, M. Castells, P. Hall (1994) sobre la concentracin urbana de productores de tecnologa;M. Castells (1996-97) sobre el cambio global; T. Faist (1995) sobre migraciones de poblacin; M. Galanter(1995) sobre el cambio jurdico; W. Grant (1993) y A. Mol, D. Lieffering (1993) sobre estrategias corporativase impacto medio-ambiental; F. Halliday (1997) sobre problemas de gobernabilidad; M. Hampton (1995-96)sobre desarrollo econmico y corrupcin; P. Bernasconi (1996) sobre estrategias bancarias y blanqueomonetario; A. Pardiek (1996) sobre el cambio de funciones de los abogados; D. Trubeck, Y. Dzalay, R.Buchanan, J.R. Davis (1994) sobre la creacin de nuevos campos jurdicos internacionalizados; K.A. Ziegert(1996) sobre la transformacin jurdica de los pases del este.

25. Para una formulacin distinta, ms centrada en las concepciones liberales de ''gobierno'' y ''sociedadcivil'', vid. R. Prez-Perdomo (1996).

26. Vase el reciente estudio de Roselle L. Wissler sobre Small Claim Courts (menos de 1.200$) del reametropolitana de Boston (Mass.) para el primer aspecto (1995: 355); y, para el segundo, entre otros muchos,el clsico estudio de Sally Engle Merry (1979) sobre el ''modo de solucionar disputas vecinales'' mediante eluso no-jurdico de los tribunales.

27. J. Conley y W. OBarr (1989) han estudiado el tipo de planteamiento usual en los tribunalesnorteamericanos inferiores. Los autores sostienen la existencia de un lenguaje de relaciones ''concreto'' porparte de los demandantes y demandados, cuyo uso afecta la aplicacin de reglas ms abstractas por partedel tribunal en funcin del dominio mostrado por stos.

28. Esto resulta consistente con algunos estudios sobre la correlacin entre efectividad de las medidas deacciones colectivas (en barrios, asociaciones...) y status y nivel de estudios y educacin. ''Cuanto ms altosea el status socioeconmico del vecindario, ms alta la percepcin de que los residentes son conscientes delos temas locales, estn bien organizados, solucionan los problemas mayores que afectan a la zona, y que laasociacin es capaz de influir en el gobierno local'' (G.S. Mesch, K.P. Schwirian, 1996: 477).

29. El estudio se realiz durante todo el ao 1990. Vid. las estadsticas concretas sobre 776 casos (3 meses)en P. Casanovas (1992). En el 99,3% de casos sobre una poblacin total de unos 3.000, el tribunal decida afavor de la asignacin de tutor. Los abogados de oficio pugnaban en realidad por los derechos civiles que,esta situacin, poda retener el tutelado: derecho de voto, derecho de conducir, de tomar decisiones mdicasrelacionadas o no con su propia enfermedad, de portar armas.

30. Hay que distinguir ''desinstitucionalizacin'' (el movimiento de excarceracin de presos, enfermos,alcohlicos y enfermos mentales de las instituciones estatales que empez en Estados Unidos a mediadosde los cincuenta), ''desregulacin (las prcticas y tcnicas de desarrollo de la intervencin estatal eneconoma -derecho ''reflexivo''- que otorga un mayor protagonismo a los actores sociales y econmicos), y''re-regulacin'' (los intentos parciales de establecer acuerdos regulatorios en determinados sectores, con osin intervencin estatal). Cfr. M. Calvo Garca (1998).

31. Es de observar que la informacin ajustada sobre los temas jurdicos no siempre es correcta. Losestudios existentes muestran una distorsin de imagen que revierte sobre la opinin pblica. Esto es lo quehan descubierto D.S. Bailis y R.B. MacCoun (1996) respecto a jurados, nmero y estimaciones econmicasdel derecho de daos en su examen de las revistas Time, Newsweek , Fortune, Forbes y Business Week(1980-1990).

32. Y. Dzalay, Bryant Garth (1996, 1997); Y. Dzalay (1995). As, para el estudio de los rbitros ymediadores internacionales ''las claves analticas que ligan a los individuos a los anlisis son: (1)relacionar individuos y sus estrategias personales -no siempre recognoscibles por ellos mismos- con laestructura del campo del negocio de los conflictos; y (2) relacionar los conflictos y la competencia con elterreno del capital simblico posedo por los individuos quienes, dependiendo de sus posiciones en elcampo, compiten en nombre de su educacin, experiencia, y sus conexiones profesionales y sociales'' (Y.Dzalay, B. Garth, 1996: 293).

33. En los registros audiovisuales de sesiones formales e informales en los tribunales efectuados por elGRES (Grupo de Estudios Sociojurdicos UAB) se observa que los cambios de registro de la culturaprofesional son muy rpidos y constantes. Es fcil percibirlos en la observacin diferida, pero suelen pasardesapercibidos en la observacin participante e incluso en la observacin directa. P. Casanovas (1998); M.Poblet (1997), E. Ardvol (1998).

34. Un sistema lineal es un ''sistema cuyas alteraciones de un estado inicial producen alteracionesproporcionales en estados subsiguientes''. Un sistema no lineal es un ''sistema cuyas alteraciones de unestado inicial no producen necesariamente alteraciones en estados subsiguientes'' (E. Lorenz, 1993:205).

35. H.A. Simon no niega la ''necesidad'' o ''innecesariedad'' de la lgica modal misma, sino solamente supertinencia epistemolgica para la descripcin y explicacin de hechos sociales. ''Puede mostrarse que lalgica modal existe -escribe Simon (1969: 134)- de la misma manera que las jirafas pueden existir -es decir,exhibiendo algunas de ellas. La cuestin no es si existe, sino para qu sirve''. A.J. Arnaud -tan sensible enotros sentidos- no lo es en ste: asume sin crtica el concepto decimonnico de ''norma jurdica'' para ladescripcin sociolgica del derecho. Esto implica asumir la epistemologa que el positivismo se dio paraarticular su versin estatalizada del derecho. Algo que el propio Arnaud critica con acierto. As, el ''retour dudroit'' (1998: 34) indica justamente la crisis de este tipo de derecho.

36. Para una versin ligeramente modificada, cfr. Arnaud 1998: 147 y ss.

37. En un mundo globalizado no cambian solamente las relaciones sociales, sino que el cambio en el objetode anlisis cambia tambin las actitudes previas del analista y la forma de organizar las investigaciones. ''Esun mundo -escribe E.A. Tiryakian (1994: 138)- marcado por la ruptura de los lmites tradicionales y lacompartimentalizacin, a niveles micro y macro''. N.J. Smelser (1996: 276) ha intentado centrar los retos delas ciencias sociales en la redefinicin de problemas sociales: (i) la complejidad y diferenciacin socialcreciente; (ii) la tecnologa y situacin del conocimiento; (iii) la tecnificacin de la cultura; (iv) las nuevasformas de democracia y ciudadana; (v) la nueva concepcin de la vida en comunidad. M. Allbrow (1990: 5-10) ha contemplado el desarrollo de la sociologa a travs de cinco estadios diferentes: (i) universalismo,sociologas nacionales, internacionalismo, indigenizacin y globalizacin. B. Smart (1994: 157) ha discutidoesta asuncin de una ''sociologa global'': ''es ms adecuado explorar los distintos modos en que lastransformaciones globales han conducido simultneamente a la dispersin de algunas formas comunes,productos e ideas y as, en la medida en que stos son recibidas, interpretadas, adaptadas y reutilizadas encontextos culturales potencialmente diferentes, han contribuido a la (re)produccin o (re)constitucin de ladiferencia y la diversidad ''. En el mismo sentido se ha pronunciado De Sousa Santos (1995). J.N. Pieterse(1994: 161) ha subrayado tambin la emergencia de formas mixtas de cooperacin, ''hibridacin cultural'' y''mezclas culturales translocales''.

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