1

2

Consulta y Consentimiento -libres, previos e informados en proyectos mineros y energéticos-

Proyecto Desarrollo de estándares y mecanismos para la protección de los Pueblos Étnicos frente a proyectos mineros y energéticos: Aplicación de la consulta previa, libre e informada y el consentimiento previo, libre e informadoen el contexto de un conflicto armado interno.

INS-PCN-ASOM-RICLP- FIAN (Foodfirst Information & Action Network)

Autores y fotos de cortesía:

Gladys Jimeno Santoyo, Coordinadora Nacional, Proyecto INS-PCN-RICL

Plutarco Sandoval, Coordinador Cauca (Proceso de Comunidades Negras)

Federico Herrera, Coordinador Caldas (Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta)

Walter Sánchez, Consultor Auxiliar Equipo Nacional, Proyecto INS-PCN-RICL

Viviane Weitzner, Coordinadora Internacional, Proyecto INS-PCN-RICL, Instituto Norte-Sur

Fecha de Impresión: Mayo 2012

ISBN: 978-958-57523-2-0

© Proceso de Comunidades Negras pcnkol.bogota@renacientes.net

Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprietalomaprieta@starmedia.com

-

3

Las opiniones expresadas en esta publicación no representan las opiniones de las agencias y entidades de cooperación antes mencionadas.

El contenido del presente documento representa exclusivamente los puntos de vista y conclusiones de los autores, que pueden no coincidir con los de la dirección, patrocinadores del Instituto Norte-Sur o entidades

que lo apoyan, o los de las personas consultadas durante su preparación.

4

5

N ota d e lo s a u to r e s y ag r a d e c i m i e N to s

Esta cartilla nace de las conversaciones entre el equipo coordinador del proyecto conjunto entre el Instituto Norte-Sur, Proceso de Comunidades Negras y el Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, “Desarrollo de Estándares y Mecanismos para la Protección de los Pueblos Étnicos frente a Proyectos Mineros y Energéticos: Aplicación de la Consulta, Previa, Libre e Informada y el Consentimiento Previo, Libre e Informado en el Contexto de un Conflicto Armado Interno”.

En la base de los conflictos que enfrentan las comunidades afrodescendientes e indígenas en Colombia, se encuentra la no realización o la realización manipulada de los derechos a la consulta y al consentimiento libres, previos e informados cuando se proyectan exploraciones o explotaciones de recursos naturales que los afectan a ellos y sus territorios.

El objetivo central del Proyecto fue promover, divulgar, hacer conocer a fondo a nivel local en los territorios en los cuales se apoyó a las comunidades afros e indígenas y también a nivel nacional, los contenidos, alcances y características de estos derechos fundamentales, como una manera de

ayudar a su realización y exigibilidad por parte de las comunidades.

Se discutieron y analizaron estos derechos a nivel local, aplicándolos a los casos que las mismas comunidades estaban enfrentando, lo que ayudó significativamente a defenderlos con mayor claridad y fuerza.

Por ejemplo se fortaleció la exigibilidad jurídica: en el caso del Norte del Cauca, se interpuso por represen-tantes de la comunidad de La Toma una acción de tutela, que contó con el apoyo de la Corporación Sembrar como apoderada de las comunidades, y también de Proceso de Comunidades Negras – PCN, Dejusticia, Agua Viva – Censat, nuestro Proyecto y otras organizaciones sociales y de instituciones estatales como la Defensoría del Pueblo. Se logró un fallo a favor de los derechos de la comunidad a la consulta y el consentimiento libres, previos e informados como requisito previo a la expedición de títulos o concesiones de exploración mineras en el municipio de Suárez, Cauca por parte de Ingeominas. Esta es la Sentencia de Tutela 1045 A del 10 de diciembre de 2010, de la Corte Constitucional.

6

N ota d e lo s a u to r e s y ag r a d e c i m i e N to s

En el caso del Resguardo Indígena de Cañamomo Lomaprieta – Riosucio, Caldas, también se interpuso una tutela por la no realización de la consulta y el consentimiento libre, previo e informado para la instalación de la Hidroeléctrica Hidrosupía, la cual ha sido ganada en primera instancia.

Contamos con el conocimiento y experticia de los coordinadores locales del Proyecto, Plutarco Sandoval y su equipo local entre ellos y ellas Gabino Hernández, Lisifrey Ararat, Manuel Cortés, Francia Márquez, Adelmo Carabalí, Clemencia Carabalí y Maria Teresa Carabalí y también se recibieron los valiosos aportes del coordinador local del Proyecto en el Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, Federico Herrera e igualmente del equipo local, entre ellos y ellas, Héctor Jaime Vinasco exgobernador del Resguardo y parte del equipo del Proyecto y dirigente del CRIDEC; Efrén Reyes, Gobernador del Resguardo; Luisa Fernanda Montes, abogada; Andrés Felipe García, antropólogo; Sandra Cartagena, Celmira Andica Gómez y otros y otras integrantes de las comunidades Embera del Resguardo. Viviane Weitzner, como Coordinadora Internacional del Proyecto INS-PCN-RICL aportó comentarios de

vital importancia para dar claridad en la cartilla al discurso de estos dos derechos que protegen la integridad étnica y cultural de los grupos étnicos.

El proceso de elaboración comenzó con un esqueleto presentado por Gladys Jimeno y concertado con el equipo coordinador del proyecto. Gladys Jimeno fue la Coordinadora Nacional del Proyecto INS-PCN-RICL, y quien escribió la cartilla con insumos de todo el equipo, en el cual nos falta nombrar a Walter Sánchez, quien es el consultor auxiliar del equipo nacional. Se tuvieron en cuenta las experiencias particulares de las comunidades afros del Norte del Cauca e indígenas de Riosucio - Caldas participantes en el proyecto. El toque de color lo puso, con sus ilustraciones, la diseñadora Camila Olarte, quien dio vida en imágenes a las ideas trabajadas mediante un diálogo intercultural.

Al proceso se sumó FIAN, que hace parte del Proyecto Tierra, Agua y Derechos. La contribución de FIAN, coordinada localmente por Juan Carlos Morales González e internacionalmente por Gudrun Müller, quienes brindaron aportes de contenido, comentarios en los ejercicios de revisión de los

7

borradores y cogestionaron el apoyo financiero para la impresión y el lanzamiento de la Cartilla.

Agradecemos especialmente a los entes que financiaron la elaboración y publicación de esta cartilla: la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), La Fundación Ford, el Centro Internacional para la Investigación y el Desarrollo (CIID) de Canadá, y el Programa CoCoon (Conflict and Cooperation over Natural Resources in Developing Countries) del NWO (Netherlands Organization for Scientific Research).

Gladys Jimeno Santoyo, Coordinadora Nacional, Proyecto INS-PCN-RICL

Plutarco Sandoval, Coordinador Cauca (Proceso de Comunidades Negras)

Federico Herrera, Coordinador Caldas (Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta)

Walter Sánchez, Consultor Auxiliar Equipo Nacional, Proyecto INS-PCN-RICL

Viviane Weitzner, Coordinadora Internacional, Proyecto INS-PCN-RICL, Instituto Norte-Sur

8

Esta es una de tres cartillas elaboradas durante el 2011 en el proyecto “Desarrollo de Estándares y Mecanismos para la Protección de los Pueblos Étnicos frente a Proyectos Mineros y Energéticos: Aplicación de la Consulta, Previa, Libre e Informada y el Consentimiento Previo, Libre e Informado en el Contexto de un Conflicto Armado Interno”. Las cartillas “Encaminando la Investigación Acción Participativa” y la cartilla “Mineria y Comunidades: Transformación de Conflictos a Favor de los Derechos de las Comunidades Indígenas y Negras” se pueden encontrar en la página: www.nsi-ins.ca

Para más información comunicarse con:

Viviane Weitzner: vweitzner@gmail.comGladys Jimeno: gladysjimeno@gmail.comProceso de Comunidades Negras: pcnkol.bogota@renacientes.netResguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta: lomaprieta@starmedia.comWalter Sánchez: waltsamen@gmail.comJuan Carlos Morales: porderechoalimentacion@gmail.com

9

c o N t e N i d o s

Parte uno1. ¿Para qué esta cartilla?2. ¿A quiénes va dirigida?3. ¿Quiénes son los Pueblos Indígenas y Tribales?4. ¿Qué riesgos afrontan hoy los indígenas y afrodescendientes?5. Reconocimiento a la libre determinación y la participación6. Derechos al Consentimiento y a la Consulta7. Libre determinación, Consulta y Consentimiento Libres, Previos e Informados8. Participación, Consulta y Consentimiento Libres, Previos e Informados9. Consulta y Consentimiento Libres, Previos e Informados10. Zonas de Exclusión en razón del conflicto armado interno 11. ¿Quiénes deben estar en un proceso de Consulta y Consentimiento Libres, Previos e Informados?12. ¿Qué son y qué no son procesos de Consulta y Consentimiento Libres, Previos e Informados?13. ¿Qué Trampas hay a la Consulta y Consentimiento Libres, Previos e Informados?14. El “interés nacional o público” versus el “interés particular”15. Buen Vivir o Derecho al Desarrollo con identidad.

Parte dos1. ¿Cómo llegan las empresas a los territorios?2. Elementos para un Protocolo Propio3. Y para Concluir...4. Mecanismos de Queja a Nivel Nacional e Internacional5. Entidades en Colombia con Responsabilidades en el Tema6. Organizaciones Internacionales de Apoyo7. Otras Fuentes de Información y Recursos

Fuentes

10

c o N t r a pa r t e s

El Proceso de Comunidades Negras (PCN) de Colombia (www.renacientes.org) agrupa a organizaciones y consejos comunitarios del Caribe, el Pacífico y los Valles Interandinos que luchan por la visibilización, reconocimiento y ejercicio pleno de los derechos de l@s afrocolombian@s al territorio, identidad cultural, participación y desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones culturales.

El Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta (RICL) (www.resguardolomaprieta.org) es una organización Indígena del Pueblo Embera Chamí de carácter social y comunitario emplazada en un territorio colectivo de 4.826 hectáreas que albergan a 21.422 indígenas en 32 comunidades en los municipios de Supía y Riosucio (Caldas).

El Instituto Norte-Sur (INS) (www.nsi-ins.ca) es el primer instituto canadiense de investigación independiente, no gubernamental y sin afiliación política dedicado al estudio del desarrollo internacional. Su lema es “Investigaciones para un mundo más justo”. Desde el año 2000, el INS realiza un programa enfocando temas en la encrucijada de los derechos de los Pueblos Indígenas, la toma de decisiones y el sector extractivo en América Latina, el Caribe y Canadá.

FIAN (Foodfirst Information & Action Network) (www.fian.org) es una organización internacional de derechos humanos especializada en la promoción y defensa del derecho a la alimentación adecuada y otros derechos conexos. La organización tiene carácter consultor ante el Sistema de Naciones Unidas y trabaja de la mano con organizaciones sociales y titulares del derecho en más de 50 países del mundo.

11

P a r t e u n o

“A mi tierra llegó un fulano llevándose todo mi oro…. Vestido de blanco entero y con acento extranjero. Prometió a cambio de oro dejarme mucho dinero. El tipo de kien les hablo nunca más apareció, cogió mi metal precioso y todo se lo llevó. ¡Ladrón! Te fuiste con mi oro,

y me dejaste sin mi oro. ¡Ladrón, te fuiste con mi oro y me dejaste sin mi oro. …… …..Tó mi orose acabao, los dueños son empleados, más pobreza ha llegado, la inocencia se amarcha-

oooooy de aki no me voy, de esta tierra yo soy, soy, mi alma es como los rios, camino recorridoooooooo. ¡Ladrón! Te fuiste, con mi oro y me dejaste sin mi oro. … …. ….Y pá barekiar… con mi oro, ni pá barekiarsin mi oro- ¡ Ay vos te fuiste con mi oro ! ¡ Ay! ¡me

dejaste sin mi oro, oro, oro, oro, oro, oro, oro, oro, oro, te llevaste mi oro!¡Oro, oro, te llevaste mi oro!”

Chocquibtown. Canción Oro

Video disponible: http://www.youtube.com/watch?v=EXxQri2WiEs&feature=related

1 ¿Para qué esta cartilla?

Para apoyar a las autoridades tradicionales, los gobiernos propios y a las comunidades indígenas y negras de dos territorios: Emberas Chamí del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta en Riosucio y Supía Caldas y a las comunidades negras de Suárez y Buenos Aires en el Norte del Cauca, en la elaboración de pensamiento, criterios y protocolos propios respecto a los procesos de consulta y consentimiento libres, previos e informados. Este apoyo, concertado con las comunidades y sus autoridades, servirá para que ellas estén fortalecidas en el momento de

acometer procesos de consulta y consentimiento en diversos

temas como, por ejemplo, la implementación de proyectos mineros en sus territorios, la formulación y

desarrollo de políticas públicas, normas y leyes que los puedan afectar, entre otros asuntos.

13

2 ¿a quiénes va dirigida?

A las autoridades tradicionales, gobiernos propios e integrantes de las comunidades negras del norte del Cauca de los municipios de Suárez y Buenos Aires, y a las comunidades Embera Chamí del Resguardo Indígena de Cañamomo Lomaprieta de los municipios de Riosucio y Supía, en el departamento de Caldas. Esperamos, igualmente, que este instrumento sirva de insumo a procesos

de reflexión sobre el tema que puedan ade-lantar otras comunidades a lo largo y ancho

del país.

14

Se habla a nivel nacional e internacional de pueblos indígenas, las normas se refieren a los pueblos originarios que habitaban un Territorio o Continente y que habían desarrollado allí sus culturas y sociedades por siglos, desde antes de la llamada Conquista.

El Convenio 169 de la OIT dice que son “….pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquie-ra que sea su situación jurídica, conserven total o parcialmente sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.”(Art 1b.)

En Colombia se trata de todos los pueblos de origen amerindio, son reconocidos cerca de 130 Pueblos indígenas actualmente. Los Pueblos Indigenas son a su vez diferentes, diversos y plurales entre sí.

Y también se habla en el Convenio 169 de la OIT de pueblos tribales, y se reconoce que tienen los mismos derechos que los indígenas u originarios.

Los define el Convenio 169 de la OIT como “… pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les

3 ¿quiénes son los Pueblos indígenas y tribales?

15

distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial” (Artículo 1.a )

En Colombia son considerados en esta cate-goría los Rom o gitanos y las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Palenqueras y Raizales, también con una gran diversidad y pluralidad entre ellos.

El criterio principal para determinar una identidad étnica, en nuestras leyes

y normas internacionales, es la autoidentificación.

Sobre éste reconocimiento propio, el Estado tiene la responsabilidad de darle a las comunidades que lo soliciten, el reconocimiento jurídico, para así legitimar que son partícipes de los derechos que les son reconocidos y cumplir con su responsabilidad como Estado de protegerlos de manera especial. El auto reconocimiento de este hecho los hace ya

sujetos de los derechos étnicos. El reconocimiento es un trámite administrativo que ayuda a que el Estado cumpla con sus obligaciones, más no es lo fundamental. El Estado puede establecer un trámite para verificar esta identidad, en Colombia lo hace mediante estudios etnográficos, históricos, territoriales y también a través de diálogo y consulta a las autoridades tradicionales y a las comunidades sujeto de estos derechos étnicos. Y cuando ha verificado y consultado satisfactoriamente les da un reconocimiento jurídico y es responsable de garantizarles Territorio propio colectivo y demás derechos fundamentales.

Los pueblos tribales pueden o no ser originarios del territorio donde están viviendo. Es el caso de los Rom que vinieron ya desde hace siglos a Colombia y se establecieron en el Continente americano. Es el caso también de las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras, y raizales, que fueron traídas forzadamente con la esclavización a este Continente y que se liberaron y establecieron desde el siglo 16 en estos territorios y allí recrearon, en situaciones adversas y de persecución, sus culturas ancestrales con los cambios que la historia les impuso. Muchas generaciones ya han nacido y han muerto en estos Territorios. A estas comunidades

16

–negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales- las podemos reconocer también como autóctonas, por el Convenio 169 de la OIT y sobre todo porque son colombianos y colombianas, en la medida que pueblan estas tierras “desde antes de la constitución de las Repúblicas independientes o en sus inicios”, y han reproducido una relación ancestral con estos territorios a donde fueron desplazados forzadamente a vivir, han nacido y muerto, y es aquí donde han alcanzado la libertad, aunque haya que superar aún la discriminación racial y étnica que subsiste.

Pueblos Tribales y Pueblos Autóctonos, por lo tanto son otras maneras de llamar a comunidades étnicas ancestrales, que

conservan creencias, tradiciones, lenguaje, artes, sistemas

espirituales, de gobierno y de justicia propios, diferenciados

de una sociedad nacional dentro de la cual pueden

estar inmersos o no y que pueden ser

originarios de otros Continentes pero ya se han

enraizado en un territorio y una nación diferentes a las originarias, de la cual

forman parte integral.

Se reconocen a sí mismos como provenientes de pueblos antiguos que se rigen autónomamente por medio de autoridades propias o familiares. No tienen Estados, se gobiernan sin necesidad de crear un Estado que los regule. La palabra tribal alude a sus formas de organización social propia y pertenecientes a naciones antiguas. Una nación organizada de forma tribal posee por lo general conocimientos y saberes antiquísimos y profundos.

En África, varias naciones tribales (grupos étnicos) que sufrieron la esclavización y la diáspora, han recreado sus vidas colectivas, sus culturas y relaciones ancestrales con la naturaleza, la vida y la sociedad en los nuevos territorios

17

a donde fueron llevados. en la actualidad ya son parte autóctona de las naciones donde se establecieron, pero continúan recreando sus diferencias como sociedades.

Los Rom o gitanos1 también hacen parte de los pueblos tribales, como también hay pueblos indígenas que a su vez, son tribales, como el pueblo wayúu en La Guajira colombiana y venezolana.

“En lo relativo a esta definición particular, es de anotar que el término “tribal” difícilmente puede entenderse en el sentido restringido de una “tribu” (…) Por ese motivo, resulta más apropiado interpretar el término “tribal” en el sentido amplio… los términos “pueblos indígenas”, “minorías étnicas indígenas” “grupos tribales” se refieren, en general, a grupos sociales que comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante.”

Sentencia C-169 de 2001, Corte Constitucional Colombiana:

1 El Ministerio del Interior a través de la Dirección General de Asuntos Indígenas, emitió el Oficio DGAI No. 0864 del 20 de febrero de 1998, un concepto de once folios, en el que, entre otros asuntos, se expresaba: (i) que el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, amparaba al pueblo Rom de Colombia, como quiera que es un pueblo con una organización social tradicional claramente tribal, (ii) que el pueblo Rom de Colombia, por su preexistencia a la conformación de la República, es un grupo étnico también colombiano y como tal lo ampara la legislación existente para grupos étnicos, y (iii) se hace necesario que, guardando una simetría positiva, se hagan los desarrollos legislativos que se requie-ran para que al pueblo Rom de Colombia salga de la invisibilidad y se le garanticen de manera especial sus derechos colectivos.

CO N S U LTA Y CO N S E N T I M I E N TO“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.”

Art. 19, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

18

2

3

4

“La aFIrMaCIÓn deL ser (El Derecho a SER NEGROS, a SER COMUNIDADES NEGRAS)

“en primer lugar: Entendemos el SER NEGR@S, desde el punto de vista de nuestra lógica cultural, de nuestra manera particular de ver el mundo, de nuestra visión de la vida en todas sus expresiones ecológicas, sociales, económicas y políticas.” ………”… por eso, el hecho de SER NEGR@S, de tener una visión distinta del pasado, del presente y del futuro a nivel personal, familiar y comunitario, no puede ser sólo para un momento en especial, debe mantenerse en todos los instantes de nuestra vida.

“en segundo lugar: Reafirmarnos como NEGR@S, nos convoca a adelantar un trabajo profundo hacia nuestro propio interior, hacia nuestras propias conciencias de tal manera que logremos transformar todas aquellas creencias, estereo-tipos e imaginarios que la cultura dominante nos ha inculcado y que ha tergiversado el SER NEGR@S.”…

La reaFIrMaCIon deL ser (DERECHO A SER NEGR@S , A SER COMUNIDADES NEGR@S) Este principio nos exige el reconocernos y valorarnos como personas negr@s para que afirmando nuestros derechos étnicos, afirmemos nuestra diferencia y podamos exigir ser reconocidos y aceptados por los demás.

Este principio, la reafirmación del ser, nos convoca a afianzarnos como sujetos de derechos, es decir, con posibilidades de exigir condiciones que nos permitan una vida digna y de participar activamente en la definición de nuestros destinos colectivos.

dereCHo a un esPaCIo Para ser (derecho al territorio) “El desarrollo y la re-creación de nuestra visión cultural, requiere como espacio vital el territorio. No podremos SER, si no tenemos el espacio para vivir de acuerdo a lo que pensamos y queremos como forma de vida. De ahí que nuestra visión de territorio sea la visión de hábitat, es decir, el espacio donde el hombre negro y la mujer negra desarrollan colectivamente su SER, en armonía con la naturaleza.”Este principio reafirma nuestro derecho a tener un territorio, como el espacio donde desarrollamos nuestra vida comunitaria, familiar y personal, desde nuestras propias lógicas y tradiciones….”

dereCHo aL eJerCICIo deL ser (Autonomía, Organización y Participación.)“Esta autonomía se entiende en relación con la sociedad dominante, frente a los partidos políticos, movimientos sociales y otros grupos étnicos, partiendo de nuestra lógica cultural, de lo que somos como pueblo negro; entendida

P r I n C I P I o s d e L P r o C e s o d e Co M u n I d a d e s n e G r a s 1

19

5

6

así, internamente somos autónomos en lo político y es nuestra aspiración ser autónomos en relación con el Estado Colombiano.” …”…”

dereCHo a una VIsIÓn ProPIa de Futuro (Construcción de una perspectiva propia de futuro)

“Se trata de construir una visión propia de desarrollo ecológico, económico y social, partiendo de nuestra visión cultural, de nuestras formas tradicionales de producción y de nuestras formas tradicionales de organización social” “Este principio hace referencia al derecho de tener un desarrollo propio, de acuerdo con nuestras aspiraciones y el modo de concebir la vida garantizando de este modo la PERMANENCIA Y DESARROLLO DE NUESTRA DIVERSIDAD CULTURAL”.

PrInCIPIo de reParaCIÓn HIstÓrICa.

“Las violaciones a los derechos del Pueblo Negro en el marco del conflicto armado interno han sido sistemáticas, deliberadas, generalizadas y con una continuidad en el tiempo y han ocurrido porque el Pueblo Negro no tiene poder como consecuencia de la esclavización y del racismo y la discriminación racial. La trata transatlántica, la esclavización, la existencia de un modelo de desarrollo y de sociedad en el que el racismo estructural se perpetúa, el conflicto armado interno y sus impactos en nuestro pueblo, son las tramas de una sola historia. El conflicto armado interno ha acrecentado el desbalance entre nuestras comunidades y el resto de la sociedad colombiana.

Es necesario luchar por una reparación en la que se reconozcan las causas subyacentes de las afectaciones sufridas por el Pueblo Negro en medio del conflicto armado interno, la diversidad de las víctimas como sujetos históricos colectivos, en nuestro caso portadores de cultura, una identidad propia y un proyecto de vida que históricamente ha sido denegado por las élites y por tanto por el reconocimiento de la relación entre conflicto armado, racismo y discriminación racial. Una concepción de Reparación en la que quede claro que el conflicto armado interno y las lógicas que porta, son sólo uno de los factores que ha contribuido al deterioro de los derechos a la vida, territorio, autonomía, identidad y desarrollo de los afrocolombianos y que los impactos de la guerra han generado un ordenamiento del te-rritorio y el ejercicio del poder que rompe la integridad y la autonomía territorial de nuestro pueblo, como ocurre con

el departamento del Chocó, y que ha estado acompañadas por agresiones legales que han llevado al desmote y a la inaplicabilidad de algunos de los derechos reconocidos a los afrocolombianos.

Principios aprobados por el Proceso de Comunidades Negras en Asamblea propia en noviembre de 1993

IV Asamblea Nacional del Proceso de Comunidades Negras en Colombia –PCN, Cali 2007

20

4 ¿Qué riesgos afroNtaN hoy los iNdígeNas y afrodesceNdieNtes?

Los grupos étnicos en Colombia y América -Central, Caribe y Sur- enfrentan en la actualidad una avalancha de propuestas políticas, legislativas, proyectos de desarrollo y proyectos de gran inversión dirigidos a la

“explotación de los recursos naturales” que es el centro de los

modelos de desarrollo nacionales adoptados, lo cual puede representar, de no respetarse los derechos étnicos, un nuevo despojo de

recursos y saberes; el a r r a s a m i e n t o

de los terri-torios, de la

n a t u r a l e z a

y la profundización de los conflictos sociales y ambientales. Estos proyectos extractivistas, en gran parte se quieren realizar dentro de los territorios colectivos, tradicionales y ancestrales étnicos, excluyendo a las comunidades de sus beneficios y negándoles, en muchas ocasiones, su pertenencia a dichos territorios o su identidad. Son proyectos de extracción de los recursos naturales mineros, energéticos, maderables, de control y manejo energético, de las aguas, o de actividades agroindustriales extensivas con monocultivos como palma aceitera o la caña de azúcar para la generación de agro-combustibles.

La ejecución de estos proyectos a grande o media-na escala, amenazan la vida, la existencia étnica y la de la naturaleza. Amenazan también la posesión, el control y existencia del territorio ancestral, la cultura, la paz, el futuro y la pervivencia de estos pueblos y comunidades, pues son elaborados y ejecutados desde una visión de dominio y de explotación intensiva de los recursos naturales junto con una discriminación contra afrodescendientes2 e indígenas. Promueven una visión excluyente de las comunidades, a las cuales suelen ver como obstáculos a sus proyectos o al llamado “progreso”.

212 Usaremos la palabra afrodescendientes o comunidades negras, pero incluimos a todos los negros, afrodescendientes, palenqueros y raizales. Lo hacemos por hacer más simple la lectura y no volvernos repetitivos.3 Libre determinación y autogobierno; participación adecuada culturalmente, consulta y consentimiento libres, previos e informados, desarrollo propio con identidad, tierras y territorios, identidad cultural.

¿QUÉ ExPLICA ESTE ENFRENTAMIENTO HOY EN DíA?

A pesar que Colombia en 1991 renovó su Constitución y adoptó un marco de derechos protector, pluricultural, de respeto a la diversidad étnica y cultural, y reconoció los derechos fundamentales exigidos por los grupos étnicos3, la contradicción y contraposición entre el Estado y los grupos étnicos es histórica y continúa hoy en día, pues la mentalidad de colonización y de discriminación aún se perpetúa en los Gobiernos, en los poderes económicos y sociales y en los modelos de desarrollo. Los derechos están reconocidos, pero su realización es aún insuficiente; en muchas ocasiones se ignoran y las políticas y conductas continúan siendo discriminatorias y colonialistas. Visión que reproducen incluso funcionarios o sectores de la sociedad poderosos económica y políticamente.

Cuando la Constitución Nacional dice que esta nación es diversa y plural, no lo

reduce sólo a lo étnico y racial, esto incluye también a los modelos

de vida y de desarrollo.

Puede haber un modelo dominante, mayoritario basado en las formas de mercado capitalista, pero modelos de vida y de desarrollo propios, formas de distribución y comercio basadas en la redistribución, solidaridad y la justicia social tienen el derecho a pervivir junto a ese otro modelo dominante.

Continúan existiendo diferentes visiones de lo que se llama “el desarrollo” según las culturas y sus orígenes étnicos y sociales. Indígenas y afrodescendientes aspiran como otros y otras al buen vivir, a vivir con tranquilidad y armonía, con bienestar, sin carencias que los coloquen en condiciones indignas como seres humanos.

22

Aspiran a vivir disfrutando de sus territorios, recreando su cultura y su vida espiritual. En otras palabras aspiran como la ciudadanía en general a:

vivir bien (con calidad de vida),

vivir como se quiere (con libertades) y

vivir sin humillaciones (sin ningún tipo de exclusión, discriminación ni segregación).

Para el pensamiento capitalista dominante “el desarrollo” significa “crecimiento económico”. Crecimiento que se mide en resultados de “progreso”:

para el Estado significa tener cada vez un mayor Producto Interno Bruto y mejores índices de crecimiento económico;

para las empresas una mayor acumulación de riquezas y capitales, control de bienes materiales productivos, de recursos naturales y la ampliación de sus mercados;

para la sociedad que ya ha sido –aún hay muchos grupos que no- condicionada por este modelo y que cada vez es más materialista, significa que sus necesidades suntuosas estén satisfechas y puedan acceder cada vez más a un mayor consumo de bienes de todo tipo.

Se mide también en la posibilidad de acceder a mayores rentas incluyendo la tierra, como una mercancía más. Y bajo esta visión, los recursos de la naturaleza, de la Tierra y de los pueblos deben estar al servicio de esta prioridad: el crecimiento económico y el aumento de las riquezas. Los beneficios en estas formas de crecimiento económico sin embargo no son equitativamente distribuidos sino que van a lucrar de manera mayoritaria a los inversores y dueños de capitales, empresas y proyectos.

Estas dos visiones de lo que es “el desarrollo” entraña un conflicto de miradas, de pensamientos, de formas de vida. Conllevan dentro de sí diversos conflictos de intereses y de definiciones sobre el uso de los territorios y sus recursos.

Cuando se elaboró la nueva Constitución Colombiana en 1991, participaron representantes de los pueblos indígenas y éstos hablaron por los otros grupos étnicos no representados allí directamente. En esta Constituyente se introdujeron cambios importantes en el reconocimiento de estos grupos, como el reconocimiento de que hacen parte de la nación pluricultural colombiana. Se reconocieron como sujetos colectivos con formas de identidad colectiva, igualdad de derechos y derecho a las

diferencias culturales. Se dejó escrito que la nación colombiana es participativa, democrática, plural, diversa y multiétnica.

La pluralidad significa también, que en el país coexisten una diversidad de modelos de desarrollo que se deben respetar. Y que no es válida una única visión de desarrollo así una sea dominante.

La diversidad y la pluralidad étnica y cultural están claramente desarrolladas y enunciadas también en varios tratados internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT (aprobada en Colombia mediante la Ley 21 de 1991), en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en la Declaración de Durban del 2001, en los Pactos Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, y otros instrumentos internacionales. En virtud del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, estos tratados están al mismo nivel de la Carta Constitucional al ser sobre derechos humanos; esto se llama bloque de constitucionalidad.

23

24

También aquí hay diferencias culturales. Para los pueblos étnicos con culturas ancestrales, la riqueza no es acumulación de lo material. La riqueza es tener las condiciones para poder vivir en armonía con la tierra y la naturaleza, en lo espiritual, lo social y lo material, dentro de los territorios que los han visto nacer y morir por siglos. Es disfrutar de bienestar, de armonía, de un territorio donde puedan desarrollarse plenamente dentro de sus costumbres y cultura propias, recrear su identidad colectiva, y preservar y trasmitir sus conocimientos y sabiduría ancestral a las generaciones venideras. Pueden o no haber optado por articularse a formas de mercado o de capital que los beneficien, pero ésta es una decisión autónoma y no impuesta.

Para la cultura capitalista de nuestras sociedades riqueza es acumulación de bienes, tierras, dinero, capitales y poder. En América del Sur -Central y el Caribe también- este modelo de desarrollo desde la Conquista y la Colonia, se estructura a partir de la extracción, explotación, venta y exportación de los recursos naturales como los minerales, el petróleo, el gas, las maderas, el agua.

Coherente con lo anterior, en la mayoría de las constituciones americanas los recursos naturales del subsuelo han sido declarados como propiedad estatal. Cuando se intenta imponer la explotación de estos recursos en territorios étnicos hay un conflicto entre esta concepción constitucional que ya implica un punto de vista a favor del modelo extractivista de desarrollo y la cosmovisión de los grupos étnicos, para los cuales el territorio es integral, la Tierra un ser vivo a respetar y usar de manera equilibrada y para lo necesario, y su propiedad no puede ser fragmentada de ninguna manera ni vista como un recurso aislado a explotar. Este conflicto ha llevado incluso a sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual se han pronunciado de la siguiente manera:

“179. Numerosos pueblos indígenas y tribales viven en áreas ricas en recursos naturales vivos e inertes, incluyendo bosques que contienen abundante biodiversidad, agua y minerales.   El deseo de tales recursos por la sociedad no indígena ha resultado históricamente en la remoción, la destrucción y el exterminio de muchas comunidades indígenas. Hoy en día, la supervivencia y la integridad de los pueblos indígenas y tribales del Hemisferio que

¿QUÉ SON LAS RIQUEzAS? ¿QUÉ SON LOS TERRITORIOS?

254 Derechos de Los Pueblos Indígenas Y Tribales Sobre Sus Tierras Ancestrales Y Recursos Natu-rales. Normas Y Jurisprudencia Del Sistema Interamericano De Derechos Humanos. http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf. Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 30 de diciembre de 2009.

aún subsisten exige el reconocimiento de sus derechos a los recursos naturales presentes en sus tierras y territorios, de los cuales dependen para su bienestar económico, espiritual, cultural y físico.” 4

La Constitución Política nacional –aprobada en 1991 no sólo en derechos étnicos sino también para este desarrollo económico que ya se avizoraba– dice que los recursos naturales de los territorios de los indígenas y de los afrodescendientes que están debajo del suelo (en el subsuelo) le pertenecen al Estado.

La concepción étnica ancestral piensa y dice otra cosa: no pueden separarse el

suelo del subsuelo: la Tierra es nuestra casa y nuestra madre y la tierra es

libre para todos los seres vivos que hay sobre la Tierra. El Territorio donde se habita, es para ser usado y cuidado.

26

Para indígenas y afrodescendientes la Tierra es un ser vivo, y también es ancestro, madre, parte del origen y sustento de la vida. La Tierra es un ser que no puede ser fragmentado en capas, los recursos del subsuelo no pueden separarse del suelo, ni del aire, ni de la vida que hay en ella. Gente, animales, bosques, minerales, petróleo, aguas, hacen todos ellos una sola vida que se afecta si uno de sus elementos es afectado. Todo está interrelacionado entre sí.

Estas dos miradas están separadas por un abismo cultural y por la gran asimetría de

poder, que se remonta a la época de la Conquista y la Colonia y que se ha

perpetuado hasta la época actual de nuestra Nación. Constituye una discusión viva,

actual y muy seria entre las visiones de los grupos étnicos con el Estado. Armonizarlas

implica decolonizar el pensamiento de quienes ejercen el poder del estado y de los

empresarios y relacionarse desde la equidad, la igualdad y la no discriminación.

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.”

D e r e c h o a l D e s a r r o l l o – D e c l a ra c i ó n d e l a s N a c i o n e s U n i d a s s o b r e l o s D e r e c h o s d e l o s Pu e b l o s I n d í g e n a s.

A r t í c u l o 2 3

“Aún hay una tendencia a ver el desarrollo como lo pensaron los políticos, los economistas de la economía global y el capitalismo, del incremento sin cesar y el consumo masivo, en este marco está Japón, EEUU, China y otros que no se quedan atrás, esto excluye el desarrollo endógeno, desarrollo con identidad, estas son dos realidades incompatibles. se está viendo que este modelo de desarrollo ha entrado en crisis y recesión, crisis moneta-ria, desempleo, etc. Por esto no se tiene en cuenta el desarrollo propio y precisamente los que se van a ver afectados son las comunidades, los territorios, la naturaleza. Hay que intentar colocar otra mirada y tener en cuenta los planes de vida, el desarrollo con identidad, la defensa de la madre tierra, la conservación de las culturas. Esto es algo que no compite con el discurso oficial de desarrollo del capitalismo.”

Rodolfo Stavenhagen “Documento Resumen - Taller/Encuentro sobre la Consulta y Consentimiento Previos, Libres

e Informados para Puelbos Indígenas y Comunidades Negras: Estándares Internacionales y Colomibanosen el sector extractivo, julio 13 al 15 de 2010, Bogotá”

Instituto Norte Sur, Proceso de Comunidades Negras, Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, 2010. Ottawa, OH.www.nsi-ins.ca/imafes/documents/web_fpic_colombia_workshop_report_spanish_nov_23_2011_pdf

27

28

“VIII. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES SOBRE LOS RECURSOS NATURALES 180. En varios países de la región, existen disposiciones constitucionales o legales que asignan la propiedad de los recursos naturales del subsuelo y de los recursos hídricos al Estado.  El sistema interamericano de derechos humanos no excluye este tipo de medidas; es en principio legítimo que los Estados se reserven formalmente la propiedad de los recursos del subsuelo y del agua.    Esto no implica, sin embargo, que los pueblos indígenas o tribales no tengan derechos que tienen que ser respetados en relación con el proceso de exploración y extracción mineral, ni tampoco implica que las autoridades estatales tengan plena libertad para disponer de dichos recursos a su discreción.  Por el contrario, la jurisprudencia interamericana ha identificado derechos de los pueblos indígenas y tribales que los Estados deben respetar y proteger cuando pretendan extraer los recursos del subsuelo o explotar los recursos hídricos; tales derechos incluyen el derecho a un medio ambiente seguro y sano, el derecho a la consulta previa y, en ciertos casos, al consentimiento informado, el derecho a la participación en los beneficios del proyecto, y el derecho de acceso a la justicia y a la reparación.”

C o m i s i ó n I n t e ra m e r i ca n a d e D e r e c h o s H u m a n o s 3 0 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 9

En el caso de las comunidades Maya del Distrito de Toledo (Bélice) de 2004, la corte Interamericana falló con respecto a los estados que: “187. Los derechos sobre los recursos naturales no están condicionados a la existencia de un título formal de propiedad ni a que se hayan realizado los procesos de delimitación o demarcación correspondientes, sino que “existen aún sin actos estatales que los precisen”, ya que dichos pueblos tienen “derechos comunales de propiedad sobre tierras y recursos naturales con base en patrones tradicionales de uso y ocupación ancestral”. Ello conlleva la aplicación de las garantías de propiedad sobre los recursos naturales a las comunidades que carezcan de un título real. Los Estados violan el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad cuando otorgan concesiones para la exploración o explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios ancestrales que no han sido delimitados, demarcados o titulados. En consecuencia, los Estados están obligados, en virtud del artículo

xxIII de la Declaración Americana, a abstenerse de “otorgar concesiones madereras y petroleras a terceros, para utilizar los bienes y recursos que podrían quedar comprendidos por las tierras que deben demarcar,

delimitar y titular o aclarar y proteger por otra vía, en ausencia de consultas efectivas y del consentimiento informado del pueblo”; idéntica obligación es impuesta por el artículo 21 de la Convención Americana.

C I D H , I n f o r m e N o. 4 0 / 0 4 , C a s o 1 2 . 0 5 3 , C o m u n i d a d e s I n d í g e n a s M a ya s d e l D i s t r i t o d e To l e d o ( B e l i ce ) , 1 2 d e o c t u b r e d e 2 0 0 4 , p á r r. 1 9 4 .

ExTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE LOS RECURSOS NATURALES Y LA PROPIEDAD ESTATAL CUANDO ESTÁN EN

TERRITORIOS ÉTNICOS.

29

En el caso del pueblo de Saramaka contra el Estado de Suriname de 2007, la Corte clarifica los derechos de los Pueblos Maroon (Afrodescendientes) a gozar y utilizar sus territorios tradicionales y los recursos dentro de ellos. Declaran que el Estado de Suriname, debe garantizar la supervivencia del Pueblo Saramaka

“157. Respecto de aquellas concesiones que se han otorgado a terceros dentro del territorio Saramaka, incluido a integrantes individuales, la Corte ya ha manifestado que (supra párrs. 127-128) “cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada individual entra en contradicción aparente o real, la Convención Americana misma y la jurisprudencia de la Corte proporcionan pautas para establecer restricciones admisibles al goce y ejercicio de dichos derechos”5. Por lo tanto, el Estado tiene el deber de evaluar, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de la Corte 6, si es necesaria una restricción a estos derechos de propiedad privada para preservar la subsistencia física y cultural del pueblo Saramaka.”

Y sólo puede haber excepciones a este derecho en casos como:

“158. En virtud de todas las consideraciones mencionadas, la Corte concluye lo siguiente: primero, que los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que ocupan tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; segundo, que el Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para exploración y extracción de recursos naturales que se hallan dentro del territorio Saramaka sólo si el Estado garantiza la participación efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka, si realiza o supervisa evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementa medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales, y por último, que las concesiones ya otorgadas por el Estado no cumplieron con estas garantías. Por lo tanto, la Corte considera que el Estado ha violado el artículo 21 de la Convención, en relación con el artículo 1 de dicho instrumento, en perjuicio de los integrantes del pueblo Saramaka.”

C o r t e I n t e ra m e r i ca n a d e D e r e c h o s H u m a n o s. C a s o d e l Pu e b l o S a ra m a ka v s . S u r i n a m . S e n t e n c i a d e l 2 8 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 7

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado en Colombia como la Ley 21 de 1991 en su artículo 7 numeral primero dice respecto al derecho al desarrollo propio: “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

C o n v e n i o 1 6 9 d e l a O I T. A r t . 7 , n ú m e ra l 1 .

“el desarrollo propio es entendido por los Pueblos Indígenas como la función del equilibrio armónico del mundo, en la relación del hombre y la naturaleza. Aunque el término desarrollo es ajeno en las culturas indígenas en la forma como éste se conceptúa, los Pueblos Indígenas la hemos resignificado de acuerdo a nuestra dimensión de vida. Éste significado profundo lo asociamos con la idea de organizar y avanzar mirando la historia para ir hacia delante; crecer en relación y sentido espiritual junto con los demás, tener una garantía de seguridad y de vida en el territorio, trascender dentro de los principios de la tradición y la palabra como fuerza espiritual, relación de respeto, protección con los seres y recursos de la naturaleza cumpliendo con las leyes de origen. Éste desarrollo propio se enfoca con los principios morales y éticos que cada cultura se plantea desde sus leyes de origen, como: la dignidad y el bienestar social en forma colectiva. De ahí el lema de la reivindicación, las culturas con dignidad no se venden.”

Pu e b l o i n d í g e n a E m b e ra C h a m í . P l a n d e V i d a d e l R e s g u a r d o I n d í g e n a C a ñ a m o m o Lo m a p r i e t a , 2 0 0 9

30

31

5. reconocimiento a la libre determinación y la ParticiPación

Las diferencias entre estas cosmovisiones han dado lugar a innumerables contradicciones y luchas de las comunidades indígenas y afrodescendientes por pervivir y ser reconocidas libres e iguales en derechos, sin discriminaciones, servidumbres, ni esclavitudes. Con las luchas de liberación nacional de las colonias en África, Asia y América en el siglo 19 y 20, los pueblos originarios sometidos a servidumbre y los pueblos esclavizados reclamaron también para sí mismos el derecho a la libre determinación, derecho que les fue reconocido pues se calificó también como universal, es decir, un derecho que es para todos y todas.

Con la libre determinación los grupos étnicos7

tienen derecho a:

Conservar y recrear sus identidades propias y las diferencias culturales, económicas, espirituales, sociales y jurídicas frente a las sociedades mayoritarias o nacionales en medio de las cuales viven,

7 Indígenas, Comunidades Negras, Afrodescendientes, Palenqueras, Raizales y Rom (gitanos)

32

Gobernarse por medio de sus propias autoridades y determinarse por sí mismas, según sus propias instituciones, sistemas y cosmovisiones,

Decidir cómo participar plena, consciente y activamente en las decisiones que los

afecten,

Ser consultados sobre medidas

o proyectos que los afecten

y dar, negar o condicionar libremente su consentimiento, después de haber

recibido y comprendido con una información

completa acerca de lo que se trate. Y esto debe

ser previamente a que se adopte una medida legislativa

o administrativa, que impulse algún proyecto de “desarrollo” o de

explotación de recursos naturales en territorios étnicos.

El consentimiento concreta el derecho a la libre determinación y

a autogobernarse, no es un derecho menor. Es un derecho mayor, un derecho fundamental, base de la

dignidad, la igualdad y la libertad. Es el reconocimiento a decidir sobre sí mismos

como grupos étnicos, como sujetos colectivos.

33

“ARTÍCULO 3o. La presente ley se fundamenta en los siguientes principios:

1. El reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana.

2. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras.

3. La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley.

4. La protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza.”

Artículo 18 : Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

Artículo 20: 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticos, económicos y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo.

Artículo 32: 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

Pa r t I C I Pa r e n d e C I s I o n e sDECLARACIóN UNIVERSAL DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

L e y 70 d e 1993

34

art. 5. Comunidad negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

Ley 70 de 1993: Comunidades Afrodescendientes. Nota de autores: Esta definición fue elaborada por los propios pueblos

afrodescendientes e incorporada al texto de la ley 70 de 1993.

“Nuestra identidad se sustenta en la organización, en la cultura, en el pensamiento propio, está en los usos y costumbres. Somos nativos con valores propios, formas particulares de trabajar, de socializarnos y de concebir

el mundo… Ser indígena lo lleva uno desde las raíces y habitar en comunidad. Nacimos en un territorio y eso nos da raíces de pensamiento para tener una convivencia en la comunidad. Alrededor de todos se comparte y se escucha a todos. Desde los mayores viene la ancestralidad y nosotros como herederos hemos seguido aplicando

los mismos conocimientos e iniciativas… Somos indígenas porque somos nacidos y criados aquí. Somos indios netos. Ser indígena significa llevar las costumbres, la medicina tradicional, usar las plantas medicinales, el chulquín,

el virvichaque (una espiga), las orejas de palo. Ser indígena es reconocer el Resguardo y estar en los procesos. Ser indígena es sentirse libres dentro del territorio, son las costumbres que nos identifican y nuestras tradiciones.”

Plan de Vida del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, 2009.

“es la conciencia de nuestro origen y del proceso de construcción social, económica, política y cultural que nos hace posible; es también el rescate de nuestra memoria sobre la trata transatlántica, la esclavización y la resistencia

de nuestros mayores. Es la conciencia plena de nuestra singularidad como pueblo, desde la cual actuamos y nos relacionamos con el conjunto de la sociedad colombiana y del mundo, para la construcción de una sociedad más

justa, en la que se respeten los derechos y la dignidad de todas y todos”.

Documento elaborado para el Octavo Consejo Nacional de Palenques (Cali-2004) re-pensados-escritos por Carlos Rosero. Principios que orientan al PCN

L a I d e n t I d a d I n d í G e n a

L a I d e n t I d a d ( a F r o )

35

6. derechos a la consulta y al consentimiento libres, Previos e informados.

El objetivo que se busca con la consulta y el consentimiento libres, previos e

informados es la protección de la inte-gridad y pervivencia étnica y cultural de

los pueblos indígenas, negros, afrodescendientes, palenqueros,

raizales y rom (gitanos).

Por esta razón son derechos colectivos funda-mentales, pues no respetarlos expone a los grupos étnicos a un riesgo de extinción o exterminio y variadas condiciones de vulnerabilidad.

Están reconocidos internacional y nacio-nalmente8 para prevenir los abusos de poder contra los grupos étnicos. También para

8 Convenio 169 de la OIT; Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; Conferencia y Declaración de Durban 2001; La Constitución Nacional, art. 330; Ley 70 de 1993; Ley 99 de 1993, art 76; y otras.

36

ayudar a superar las condiciones inequitativas y de discriminación histórica a los grupos étnicos y permitir espacios en donde puedan participar en pie de igualdad en diálogos, decisiones y concertaciones que hagan.

Estos derechos han sido reconocidos después de muchas luchas, movimientos de resistencia y protestas de indígenas, afrodescendientes y rom durante siglos en Colombia, América, en Asia, y otros continentes. Los movimientos de resistencia nacieron en el mismo momento en que fueron impuestas por la conquista y Colonización la servidumbre y la esclavización. Las luchas que dieron estos movimientos de resistencia por lo general terminaban en mesas de concertación para la solución de los conflictos.

De igual forma, muchas han sido las ganancias de estas exigencias: el reconocimiento y la devolución de tierras; obras y proyectos que los afectaban que habían sido decididos sin tenerlos en cuenta, luego fueron detenidos; condiciones de atención en salud, educación y en muchos otros campos. Luchas todas por la pervivencia étnica y cultural.

Lo anterior significa que las luchas de los Afro-descendientes, Indígenas y Rom por la diferencia, la igualdad y la justicia social y económica; por el derecho a la posesión y titularidad de sus territorios; por el respeto a sus identidades, modelos de vida, desarrollo propio y sus culturas; han sido los antecedentes de la conquista de derechos como el de la consulta y consentimiento previos, libres e informados.

La protesta y la movilización pacífica por los derechos y para expresar las diferencias de

opiniones es un derecho social democrático, y son formas de participación social no

convencionales, no formales, pero legítimas.

De esta historia – tanto nacional como internacional- nacieron los derechos a la consulta y el consentimiento libres, previos e informados como hoy los conocemos en el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y en las normas colombianas.

37

Los derechos que no tienen un instrumento por medio del cual éste le pueda ser exigido al Estado, son derechos nominales, no reales. En el caso de la consulta y el consentimiento libres, previos e informados, éstos son exigibles, aunque sus alcances tengan múltiples interpretaciones a veces contradictorias todavía. La consulta y el consentimiento son derechos fundamentales, y al mismo tiempo son procedimientos y también instrumentos para cumplir con los derechos a la determinación libre propia y a la participación. Si no se cumple con ellos, pueden ser exigidos mediante tutelas, demandas, y otros mecanismos jurídicos y políticos.

Los grupos étnicos, tribales y autóctonos, pueden autogobernarse, autodeterminarse, esto es decidir sobre si mismos, y también el derecho a participar en todo aquello que les atañe, les impacte o afecte.

Estos dos derechos: determinarse libremente y participar, son los que se defienden y se realizan a través de los procesos de Consentimiento y consulta, libres, previos e informados.

38

Es una Declaración Universal que es extensible, por el derecho a la igualdad, a todos los grupos étnicos. La Declaración es aprobada en el 2007, sin embargo los derechos que reconoce no son nuevos; simplemente los agrupa dentro de la declaración. Estos son los estándares mínimos a cumplir por parte de los Estados… “Artículo 43. Los derechos reconocidos en la presente Declaración constituyen las normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo”

Artículo 3. Derecho a la libre determinación “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.”

Artículo 4. Autonomía o autogobierno“Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.”

Artículo 5. Conservar sus instituciones propias y participarLos pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Artículo 19. Consentimiento libre, previo e informado “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.”

deCLaraCIÓn de Las naCIones unIdas sobre Los dereCHos HuManos de Los PuebLos IndíGenas

39

Numeral 34.

“Reconocemos que los afrodescendientes han sido durante siglos víctimas del racismo, la discriminación racial y la esclavización, y de la denegación histórica de muchos de sus derechos, y afirmamos que deben ser tratados con equidad y respeto de su dignidad, y que no deben sufrir discriminación de ningún tipo. Por lo tanto, se deben reconocer sus derechos a la cultura y a la propia identidad; a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural; al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres; a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas; a mantener y usar sus propios idiomas; a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico; al uso, disfrute y conservación de los recursos naturales renovables de su hábitat y a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio; y, cuando proceda, a las tierras que han habitado desde tiempos ancestrales;”

DECLARACIóN DE DURbAN (SUDáFRICA). 31 DE AGOSTO AL 8 DE SEPTIEMbRE DE 2001 CONFERENCIA MUNDIAL CONTRA EL RACISMO, LA DISCRIMINACIóN RACIAL,

LA xENOFObIA Y LAS FORMAS CONExAS DE INTOLERANCIA

40

7 libre determinación, consulta y consentimiento libres, Previos e informados

La libertad para decidir sobre sí mismos es un derecho reconocido a Indígenas, Comunidades Negras, Afrodescendientes, Palenqueras, Raizales, Gitanas o Rom, con la Independencia de Colombia y con la abolición de la esclavitud y el fin de la servidumbre, y, que se reafirma claramente en nuestra Constitución, tratados internacionales adoptados por Colombia y leyes actuales.

Decidir libremente quiere decir que las comunidades que han

sido reconocidas como sujetos colectivos por

nuestras normas y jurisprudencia como

los grupos étnicos,

gozan del derecho a la libre determinación sobre su presente y su futuro o el de sus generaciones por venir, y que estas decisiones las toman por medio de sus autoridades de Gobierno propias. Significa que pueden dar o no, o condicionar su consentimiento sobre cada medida legislativa9 o medida administrativa10 que los pueda afectar o a sus territorios y recursos.

El consentimiento tiene que pedirse por parte de las autoridades del Estado en los procesos de consulta previa, libre e informada, a las comunidades étnicas. El derecho a la consulta y el derecho al consentimiento están fuertemente relacionados entre sí. Las consultas sin consentimiento no son un proceso de participación y libre determinación real. El consentimiento puede ser sí o no, o puede llegar a condicionar una determinada medida

9 Toda ley o norma.

10 Cualquier decisión del Estado sobre políticas públicas, planes o proyectos de de-sarrollo, de exploración y explotación de recursos naturales, obras, vías o infra-

estructura, entre las principales.

41

administrativa, legislativa o un proyecto, puede significar que se dice hasta cómo y cuándo será posible o no.

Mientras no se reconozca que los grupos étnicos pueden dar o no el consentimiento en los procesos de consulta, incluso consentir si entran o no y cómo a un proceso de consulta, el derecho a gobernarse por sus propias autoridades y según su cultura no se está garantizando por parte del Estado, ni se está garantizando la integridad étnica y cultural de ellas.

Las decisiones que puedan impactar y cambiar la naturaleza o la historia de un Pueblo o grupo Étnico, no pueden quedar en manos ajenas a ellos mismos, así sea el Estado como autoridad nacional quien quiera abrogarse este derecho. Si así fuera, se trataria de un estado de cosas inconstitucional, pues esto sería una forma de regresar al colonialismo y al sometimiento, no hace parte de los principios de un Estado Social de Derecho y de una República Democrática Participativa que es lo que hoy en día somos por Constitución.

El derecho al consentimiento en los procesos de consulta significa que las

comunidades y grupos étnicos puedan en condiciones de libertad y no presión, de manera informada y previamente a la decisión que tome la autoridad del Estado, decidir sobre sus condiciones

de vida presentes y futuras, sobre cómo quieren garantizarle a sus generaciones futuras la vida, el territorio, la identidad

y los saberes ancestrales.

La libre determinación se concreta entre otras formas en los Gobiernos propios y no sólo se ejerce en los procesos de consulta, sino también en la vida interna de las comunidades, en determinar sus planes de vida y de buen vivir, sus formas de gobierno y justicia, su control territorial, su recreación cultural, gestión de sus recursos, el grado de contacto con la sociedad nacional, educación, salud, por ejemplo.

42

En 1989 se aprueba el Convenio 169 de la OIT en las Naciones Unidas que sustituye el Convenio 107 de 1957 que incluía las primeras protecciones étnicas y laborales a grupos indígenas en el siglo XX. En 1991 se adopta en Colombia el Convenio 169 como Ley 21 de 1991. Allí se habla de la consulta previa, libre e informada tendiente a obtener el consentimiento en cualquier medida que pueda afectar a un grupo étnico,

y este Convenio avanza significativamente en los diversos derechos étnicos. Y en 1991, la Constitución colombiana también incluye el derecho a la consulta previa para efectos de cualquier explotación de recursos naturales que puedan afectar grupos étnicos (art. 330, parágrafo). Y surgen a continuación otras leyes que lo reafirman: la Ley 70 de 1993 para las comunidades negras, la ley 99 de 1993 que crea el Sistema Am-biental y en su artículo 76 establece la consulta para la expedición de licencias ambientales en proyectos con recursos naturales en territorios étnicos; y luego vienen otras normas y sobre todo

sentencias de la Corte Constitucional colombiana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que van profundizando el marco y los contenidos de los derechos a la consulta y al consentimiento

libres, previos e informados como lo habla hoy la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de 2007.

r e s u M e n d e L d e s a r r o L Lo d e Lo s d e r e C H o s a L a Co n s u Lta y a L Co n s e n t I M I e n to e n Co Lo M b I a

AUTONOMíA: “La autonomía es la base para nuestra estructura político-organizativa, es también

la reivindicación histórica de volver a nuestros usos y costumbres. La autonomía es la esencia del derecho mayor que desarrollaron nuestros ancestros, los cuales crearon sus propias formas de regular la vida social, económica, cultural y espiritual en la época prehispánica.”

Plan de Vida del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, 2009.

DECLARACIóNDE DERECHOS HUMANOS

Artículo 1:Todos los seres humanos nacen libres e

iguales en dignidad y derechos

43

“Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.

Artículo 7.1, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT

“…es esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo”

Informe del Relator especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la

Resolución 2001/65 de la Comisión (quincuagesimo novena sesión), ONUDoc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003

El Comité de las Naciones Unidas por la Eliminación de la Discriminación Racial ha dicho que cuando se trate de explotación de recursos del subsuelo en proyectos que se quieran desarrollar en territorios étnicos, el consentimiento libre, previo e informado es obligatorio.

Ver CEDR/C/62/CO/2 y Los textos citados anteriormente Sobre La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanas sobre el caso Saramaka vs Surinam.

Co n s e n t I M I e n to P r e V I o, L I b r e e I n F o r M a d o

“Las medidas que el Estado adopte para salvaguardar “las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”, “no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”

Artículo 4.2, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT

d e r e C H o a d e C I d I r s u s P r o P I a s P r I o r I d a d e s : L I b r e d e t e r M I n aC I Ó n

44

8 ParticiPación, consulta y consentimiento libres, Previos e informados

El derecho a la participación es un derecho fundamental del Estado Social de Derecho de Colombia y nos cubre a todos y todas como ciudadanos. Este derecho a la participación es tan importante, que en razón de las condiciones históricas de desigualdad, discriminación y exclusión de los grupos étnicos, en aras de crear las condiciones de igualdad para la participación democrática, se han establecido mecanismos especiales de participación para los grupos étnicos.

Estos mecanismos especiales son

n e c e s a r i o s para poder g a r a n t i z a r la igualdad, con miras a

eliminar la discriminación y exclusión de los grupos étnicos que aún se perpetúa en la cultura general y en la cultura política. También son necesarios escenarios diferenciados, para poder establecer mediaciones interculturales que hagan que el diálogo Estado-Autoridades étnicas sea comprensible y respetuoso que sea un dialogo entre cosmovisiones diferentes pero iguales en derechos y dignidad” Los mecanismos especiales de participación para los grupos étnicos como son la consulta previa, libre e informada entre otros, tratan de restablecer los desequilibrios y asimetrías en información, relación con el poder político y económico, discriminación, exclusión social y económica.

El que no conoce no participa y tampoco puede tomar decisiones conscientes y libres; además, para conocer hay que informarse plenamente. Participar incluye decidir informada, libre, activa y conscien-temente.

45

artíCuLo 18. dereCHo a PartICIParLos pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 2007Participación en la adopción de medidas de protección

“Los Estados al adoptar medidas para proteger los derechos de los pueblos indígenas deben hacerlo con la participación de los pueblos interesados”

Artículo 2.1, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT

PartICIPaCIÓn en deCIsIones de desarroLLo“Dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”

Artículo 7.1, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT

PartICIPaCIÓn en Cuanto a reCursos naturaLes“Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”

Artículo 15, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT “Los Estados al adoptar medidas para proteger los derechos de los pueblos indígenas deben hacerlo “con la participación de los pueblos interesados”

Artículo 2.2, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT

46

Tal como lo establecen las normas, cualquier proceso de consentimiento y consulta tiene que desarrollarse de manera libre, previa e informada con las comunidades étnicas antes de la adopción de la medida.

LIbres….Que estos procesos sean libres, significa que las decisiones deben ser tomadas autónomamente. La consulta y el consentimiento para ser libres deben darse sin presiones por parte del Estado o de terceros (una empresa o sus representantes, particulares, políticos locales, etc.) y sin manipulaciones bajo ningún tipo de forma.

Se ejerce presión y se manipula cuando venden la idea a la comunidad con lo que no es realmente el proyecto, por ejemplo, en el caso de proyectos de desarrollo o de explotación y manejo de recursos naturales u otros, cuando se intenta con prebendas (como ofrecimiento de recursos individuales o colectivos) crear de antemano a una buena imagen del proyecto o de la empresa que lo impulsa. Estas prácticas que son comunes a nivel empresarial, se presentan como de “responsabilidad social

9 consulta y consentimiento libres, Previos e informados

47

empresarial” y se dirigen a ganar la buena voluntad de las gentes, de tal forma que cuando se de apertura a los procesos de consulta ya algunos integrantes de las comunidades “son amigos o amigas” de la idea, medida, ley, proyecto o de las empresas mismas.

Libres también implica que no se generen divisiones de las comunidades provocadas desde afuera, que no se las compre o se las engañe ni a ellas ni a sus dirigentes. Sin asimetrías de poder que intimiden a las comunidades o a sus autoridades y las coloque en desventaja o condiciones subjetivas u objetivas de inseguridad para tomar decisiones. Sin aprovechar las dinámicas del conflicto armado interno a favor de intereses ajenos a las comunidades.

PreVIos…Consulta y Consentimiento previos significa que no se puede adoptar una decisión administrativa o legislativa que afecte a los grupos étnicos sin que antes no se haya informado, analizado, reflexionado, decidido y dado el consentimiento por parte de las comunidades o de sus autoridades propias de Gobierno o de sus organizaciones tradicionales que las representan a través de un proceso de consulta que ha utilizado sus propios

procesos, mecanismos y tiempos culturales, de reflexión interna y de toma de decisiones propias.

InForMados…Consulta y Consentimiento informados quiere decir que las comunidades y pueblos que van a decidir tienen que tener toda la información disponible antes que se le dé inicio, aplicación o ejecución a la medida o proyecto de que se trate.

La información debe ser amplia, completa y culturalmente adecuada en su presentación. Debe incluir cuál es la medida administrativa o legislativa; sobre qué trata el proyecto para el cual se quieren tomar medidas administrativas o, si se trata de una ley, sus razones y contenidos; sus implicaciones, consecuencias e impactos para las comunidades, con análisis diferenciados por género, edad, discapacidad, etnia, raza, ruralidad, urbanismo u otra condición; a cuáles comunidades afecta, cómo y en dónde.

Se puede tratar de una decisión administrativa: por ejemplo la adjudicación de títulos o concesiones minero – energéticos, adjudicación de permisos de prospección o exploración de recursos naturales, adjudicación de permisos de explotación de recursos naturales, adjudicación de licencias

48

presentarán, cuáles pueden ser las mitigaciones y cuáles aspectos no se pueden mitigar o controlar y ocasionarán daños que generen reparaciones. Las comunidades étnicas deben hacer también sus propios Estudios de Impactos Sociales, Ambientales, Culturales, Espirituales y de Derechos Humanos. Y también deben hacer un Plan de Compensaciones y prevenciones a los Estudios de Impacto Social Ambiental propios. Estos estudios cuestan dinero y exigen profesionales expertos, los recursos para realizarlos deben ser costeados en principio por las mismas empresas interesadas en los proyectos, más no entregados de manera directa.

El Estado debe cobrar a las empresas con algún sistema de Fondo, donde se consignen los dineros de todos los procesos, y que éste sea vigilado por los organismos de control y por veedurías étnicas. Y que sea de este Fondo que salgan, intermediados, los recursos para los estudios y asesores que las comunidades requieran, preservando siempre la independencia de estos estudios y expertos de los intereses empresariales o Estatales.

ambientales o permisos que afectan a grupos étnicos o sus territorios. Todos estos son requisitos para la ejecución de proyectos de desarrollo o de obras de infraestructura o de explotación de recursos naturales y deben ser consultados, no como un requisito de trámite, si no en cuanto a cómo se puede afectar la integridad étnica y cultural de una o varias comunidades.

También cuando hay decisiones legislativas: proyectos de ley, normas, decretos, reglamentos, acuerdos, ordenanzas que puedan afectar a los grupos étnicos o a algunas comunidades étnicas, se requiere de una información completa y de unos cronogramas que permitan a las comunidades y a sus autoridades tomarse el tiempo necesario para asimilar la totalidad de la información que es necesaria para que puedan tomar decisiones informadas.

Las comunidades y sus autoridades tienen que conocer qué impactos pueden recibir y éstos se establecen en los estudios que deben hacer las empresas para un proyecto12. Deben establecer cuáles serán las consecuencias, qué riesgos se

12 Estudios de Impactos Sociales, Ambientales, Culturales, espirituales y de Derechos Humanos deben ser exigidos. No bastan solamente Estudios de Impactos Ambientales con un pequeño componente social o cultural - EIA. Revisar las directrices Akwé : Kon. www.cbd.int/doc/publications/akwe-brochure-es.pdf

49

Otra manera es que las comunidades soliciten a aliados nacionales o internacionales la financiación autónoma de los estudios y asesores. Buscar los mecanismos, es algo que hay que hacer participativamente, las anteriores son solamente algunas propuestas.

También deben conocer qué beneficios puede traer a una comunidad una medida o proyecto, y cómo y de qué manera pueden participar en los beneficios si los hay, incluyendo la participación en beneficios económicos y ganancias cuando se haya dado el sí a un determinado proyecto o medida. También implica conocer todos los requisitos técnicos de un proyecto; todas las etapas de un proyecto desde su formulación hasta su levantamiento y cierre. La información debe ser dada de una forma cultural y técnica adecuada que permita su cabal comprensión. La consulta y el consentimiento son procesos y para cada fase de una medida o proyecto se deben hacer los procesos de consulta y consentimiento correspondientes a nuevas decisiones que trae cada fase de un proyecto.

La información no se le puede ni debe esconder a las autoridades y comunidades; tampoco

deformarse o tergiversarse. La información debe ser completa, suficiente y presentada oportunamente, para permitirle a las autoridades y comunidades reflexionar, expresar el pensamiento y la voluntad propias, y tomar las decisiones internas para ser expresadas al Estado y a los terceros involucrados en los procesos de consulta y consentimiento.

La consulta es un espacio y un proceso donde se habla desde los Gobiernos Propios con los Gobiernos Nacionales o locales, desde los Gobiernos Étnicos con el Gobierno Nacional, Departamental, local en razón de que se quieren tomar medidas administrativas o legislativas que afectan a grupos étnicos o a algunas de sus comunidades y éstas con las autoridades propias toman decisiones, y dan o niegan o condicionan su consentimiento.

La tutela, medio para exigir se cumpla con la consulta y el consentimiento libres, previos e informados

Cuando el Estado toma decisiones como dar permisos de prospecciones o exploraciones de recursos naturales, o dar un permiso o una licencia ambiental, o expedir una ley que afecta a los grupos étnicos, entre otros muchos ejemplos que podemos

50

tener una interlocución entre diferentes visiones de desarrollo, de sociedades y de vida. Y a ésta interlocución los Pueblos pueden decidir ir o no ir, si las condiciones de legitimidad no pueden garantizarse, hay razones que pueden explicar el no participar en una consulta. Pero esta decisión debe ser respaldada fuertemente por toda la comunidad y debe tener esta comunidad otras salidas que les garantice la protección de sus derechos.

mencionar, y a esta decisión no se le ha realizado los procesos de consulta y consentimiento previos, libres e informados, se puede exigir mediante el derecho a la tutela que se detenga el inicio o desarrollo de la medida de que se trate hasta tanto éstos no sean cumplidos.

La consulta y el consentimiento libres, previos e informados son a su vez, un instrumento de exigibilidad de los derechos a la libre determinación y a la participación. Si no se ha hecho, se pueden exigir por tutela si es urgente evitar un daño irreparable a la integridad étnica y cultural.

La consulta es uno de los espacios legítimos más importantes donde es posible realizar el derecho a la participación, y a decidir sobre sí mismos y por sí mismos cómo se quiere vivir y pervivir; siempre que éste se realice adecuadamente y de buena fe. La realización recortada o manipulada debe ser parada, pues desvirtúa el derecho y el instrumento.

La consulta también es un espacio donde es posible sostener un diálogo intercultural, inter-étnico, multiétnico, interinstitucional y entre los Gobiernos propios étnicos con el Estado y el Gobierno nacional. En este espacio es posible

51

Co n C Lu s I Ó n d e L F o r o P e r M a n e n t e d e L a o n u d e L Co n s e n t I M I e n to L I b r e , P r e V I o e I n F o r M a d o

“56. Sustantivamente, el derecho al consentimiento libre, previo e informado se fundamenta en, y es una función de los derechos inherentes de los pueblos indígenas y de los derechos previos a la libre determinación de su condición política, de perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural y de disponer libremente de sus riquezas naturales y recursos, - son un complejo de derechos relacionados inextricablemente y son interdependientes encapsulados en el derecho a la libre determinación, a sus tierras, territorios y recursos, que son aplicables, en virtud a las relaciones provenientes de tratados, y a su autoridad legítima que les permita exigir que terceras partes entrarán en pie de igualdad y que las relaciones con otros sean respetuosas y basadas en el principio del consentimiento informado. En consecuencia El consentimiento libre, previo e informado requiere de procesos que se dirijan a soportar la escogencia significativa y con autoridad por parte de los pueblos indígenas sobre sus caminos de desarrollo.

57. En relación con los proyectos de desarrollo que afectan a las tierras de los pueblos indígenas y los recursos naturales, el respeto por el principio del consentimiento libre, previo e informado es importante para que:

• Los pueblos indígenas no se sientan coartados, presionados ni intimidados en sus opciones de desarrollo;• Su consentimiento sea solicitado y otorgado libremente, sea previo a la autorización y al inicio de las actividades

de desarrollo;• Los pueblos indígenas tengan toda la información sobre los alcances e impactos de las actividades de desarrollo

propuestas tanto en sus tierras y recursos como en su bienestar; • Su decisión de dar o negar su consentimiento por los acontecimientos que les afectan se respete y se haga valer.”11

11 COMMISSION ON HUMAN RIGHTS, Sub-Commission on the Promotion, and Protection of Human Rights, Working Group on Indigenous Populations, Twenty-third session, 18-22 July 2005, Item 5 (b) of the provisional agenda. STANDARD-SETTING, LEGAL COMMENTARY ON THE CONCEPT OF FREE, PRIOR AND INFORMED CONSENT Expanded working paper submitted by Mrs. Antoanella-Iulia Motoc and the Tebtebba Foundation offering guidelines to govern the practice of Implementation of the principle of free, prior and informed consent of indigenous peoples in relation to development affecting their lands and natural resources. CONCLUSIONS E/CN.4/Sub.2/AC.4/2005/WP.1.Numerales. 56 y 57, 14 julio de 2005. Traducción de Walter Sánchez, no existe versión en español.

52

Co n s u Lta P r e V I a , L I b r e e I n F o r M a d a

“Los Estados al aplicar las disposiciones del Convenio “Deben consultar a los pueblos interesados, me-diante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”

Artículo 6.1.a, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT

Co n s u Lta y Co n s e n t I M I e n to L I b r e s , P r e V I o s e I n F o r M a d o s C ua n d o Lo s r e C u r s o s n at u r a L e s d e L s u b s u e Lo

P e r t e n e C e n a L e s ta d o

“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”

Artículo 15.2, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT

53

Los derechos al consentimiento y a la consulta de afrodescendientes e indígenas se ven seriamente afectados en nuestro país por diferentes razones vinculadas al conflicto armado interno. La acción de grupos armados en los territorios étnicos y de las fuerzas del Estado combatiéndolos, crean una situación de riesgo permanente para las comunidades; riesgos para sus vidas por amenazas derivadas de estigmatizaciones o señalamientos en contra de los lídere