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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO

CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OSDESCENDENTES E ASCENDENTES

CESAR LACERDA

Itajaí, Outubro de 2006

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPSCURSO DE DIREITO

CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OSDESCENDENTES E ASCENDENTES

CESAR LACERDA

Monografia submetida à Universidadedo Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau deBacharel em Direito.

Orientadora: Profª. MSd. Maria Inês França Ardigó




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AGRADECIMENTO

Agradecer a Deus, que juntamente comigoparticipou desta caminhada.

A minha esposa Márcia, que com muita paciência,entendeu meu processo e acreditou na minha

superação.

Aos meus familiares que, direta ou indiretamente,contribuíram com esta trajetória.

A professora Maria Inês Ardigó, que, além deorientadora, aceitou a proposta de me auxiliar na

produção do presente trabalho científico.

E aos demais professores da instituição, peloprivilégio de tê-los como mestres, e pelos

conhecimentos que me foram transmitidos aolongo da jornada acadêmica.

Ao amigo Alberto Phillip May, que auxiliou namontagem do quebra-cabeça e no caminho da

superação.



ü 3

DEDICATÓRIA

A todos aqueles que de alguma forma auxiliaram

na construção da minha caminhada.



ü 4

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


César LacerdaGraduando



ü 5

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando César Lacerda, sob o título

CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS DESCENDENTES

E ASCENDENTES, foi submetida em 16 de Outubro de 2006 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: Adriana Sandrini; Patrícia

Elias Vieira, e aprovada com a nota 8,5 (oito e meio).


Maria Inês França ArdigóOrientadora e Presidente da Banca

Antônio Augusto LapaCoordenação da Monografia



ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

APUD Citado por.ART. Artigo.CC Código Civil.CCB Código Civil Brasileiro.CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais.COP Conceito Operacional.CPC Código Processo CivilCRFB Constituição da República Federativa do Brasil.ED. Edição.FGTS Fundo de Garantia por Tempo de ServiçoOP. CIT. Obra Citada.OTN Obrigação do Tesouro Nacional.P. Página.PASEP Patrimônio do Serviço PúblicoPIS Programa de Integração Social.UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí.



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ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que o autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.

Ascendente

“São ascendentes os pais, os avós, os bisavós, os trisavós, etc., que constituem a

linha reta ascendente, isto é, a linha reta de parentesco que se observa dos filhos

para os genitores, remontando-se ou se subindo das gerações atuais às

anteriores.”3

Capacidade Sucessória

“[...] aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus, ou melhor, é

a qualidade virtual de suceder na herança deixada pelo de cujus.”4

Concubinato puro

“[...] é a ausência de impedimentos para o casamento, mera união

concubinatária5”.

Concubinato impuro

“[...] quando há impedimentos para o casamento6”.

1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”;In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para opesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40.2 “Conceito Operacional (= cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo deque tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. In: PASOLD, César Luiz.Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 2002. p.56.3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 86.4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 17. ed. São Paulo:Saraiva, 2002. v. 6. p. 41-42.5 WALD, Arnold. Cuerso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 12 ed. São Paulo:Saraiva, 2002. 78 p.6 WALD, Arnold. Cuerso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 12 ed. São Paulo:Saraiva, 2002. 78 p.



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Convivente

“[...] denominação dada ao homem ou mulher que mantêm convívio duradouro,

público e contínuo, ensejando o reconhecimento como entidade familiar7”.

Companheiro

“[...] comprovada a existência de sociedade de fato entre concumbinos, é cabível a sua

dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum8”.

Descendente

“todo parente que descende (provém) de um progenitor comum, o qual, na ordem

em que se coloca na linha reta, que desce, sucede sempre o que lhe antecede.”9

Deserdação

“[...] é ato privativo do autor da herança pelo qual promove a exclusão de herdeiro

necessário (descendentes, ascendentes e cônjuge), unicamente através de

testamento10”.

Herança

“No sentido restrito, a herança só compreende bens partíveis, também chamados

de alodiais, indicando o patrimônio enquanto objeto de transmissão ao herdeiro.

Neste sentido restrito, a palavra herança é sinônima de: monte partível, quinhão

hereditário, quota hereditária, legítima11”.

Herdeiros Necessários

“A existência de herdeiros necessários impede a disposição, por ato de última

vontade, dos bens constitutivos da legítima ou reserva.”12

Herdeiro Legítimo

“[...] é o herdeiro natural, aquele que é reconhecido pela lei e como tal é

7 COSTA,. Wagner Veneziani. Dicionário Jurídico. São Paulo: Hábeas. p.134.8 WALD, Arnold. Cuerso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 12 ed. São Paulo:Saraiva, 2002. 78 p.9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 257.10 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil. p. 147.11 OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Tratado de direito das sucessões. São Paulo: MaxLimonad, 1952.12 GOMES, Orlando. Sucessões. 2006. p. 40-41.



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convocado para partilhar a herança13”.

Partilha

“[...] a divisão dos bens da herança segundo o direito hereditário dos que

sucedem, e na conseqüente e imediata adjudicação dos quocientes assim obtidos

aos diferentes herdeiros14”.

Renúncia

“[...] negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara não aceitar a

herança15”.

Sucessão

“transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte.”16

Sucessão Legítima

“[...] refere-se à sucessão que se opera por lei, tratando da transmissão da herança às

pessoas constantes da ordem de vocação hereditária, que é a seqüência de pessoas

aptas a receber a herança, uns na falta dos outros, ou em concorrência.”17

União estável

“[...] é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e

contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo

como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua

família de fato18”.

Vocação hereditária

“[...] a relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas

a suceder o finado.”19

13 COSTA,. Wagner Veneziani. Dicionário Jurídico. São Paulo: Hábeas. p.134.14 BEVILÁQUA (apud RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 293).15 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 25.16 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. p. 15.17 CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil. p. 2818 MELO, Nehemias Domingos de. União estável: conceito, alimentos e dissolução. BoletimJurídico. Uberaba/MG, a. 3, n. 133. Disponível em:<http://www.boletimjurídico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696>. Acesso em: 3. out. 2006.19 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. 25 ed. atualizado de acordo com o novo CódigoCivil. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 7. p. 94.


http://www.boletimjurdico.com.br/doutrina/texto.asp?id=696>.


SUMÁRIO

RESUMO

INTRODUÇÃO........................................................................................................1

CAPÍTULO 1: ........................................................................................................4

DA SUCESSÃO......................................................................................................41.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ..............................................................................41.1.1 Conceito de direito sucessório...................................................................91.1.2 Do fundamento...........................................................................................101.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO ...........................................................................121.3 PRESSUPOSTOS DA SUCESSÃO ...............................................................161.4 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA ..................................................181.5 SUCESSÃO LEGÍTIMA .................................................................................211.6 VOCAÇÃO DOS HERDEIROS LEGÍTIMOS................................................. 22

CAPÍTULO 2.........................................................................................................28

DA PARTILHA......................................................................................................282.1 DEFINIÇÃO ....................................................................................................282.1.1 Inventário....................................................................................................282.1.2 Arrolamento................................................................................................322.2 COLAÇÃO......................................................................................................342.2.1 Conceito......................................................................................................342.2.2 Bens sujeitos à colação ............................................................................352.2.3 Dispensa da colação .................................................................................362.2.4 Efeitos da colação .....................................................................................372.3 ESPÉCIES DE PARTILHA.............................................................................382.4 INVALIDADE DA PARTILHA.........................................................................40

CAPÍTULO 3.........................................................................................................43

DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE.................................433.1 DISPOSIÇÕES GERAIS.................................................................................433.2 SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE SEM CONCORRÊNCIA ......453.3 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS

DESCENDENTES .........................................................................................473.4 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS

ASCENDENTES............................................................................................503.5 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE ............51

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................55

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS..............................................................57



11

RESUMO

A presente Monografia tem como objeto de estudo o direito

hereditário do cônjuge sobrevivente na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. O

objetivo da pesquisa, foi dirimir dúvidas no que diz respeito ao cônjuge

sobrevivente. A sua finalidade foi de demonstrar e descrever o resultado e

socializar as informações. Na investigação e no relato foi utilizado o método

indutivo, sendo a área de concentração o Direito Privado, e a linha de pesquisa, o

Direito Civil. A Monografia é composta de três capítulos: o primeiro trata da

sucessão em geral; o segundo, da partilha; e o terceiro demonstra o resultado da

investigação, tratando da sucessão do cônjuge sobrevivente com e sem

concorrência. O tema é atual e relevante, pois houveram alterações trazidas pelo

Código Civil vigente, que inseriu o cônjuge sobrevivente como herdeiro

necessário, passando este a concorrer com descendentes e ascendentes.



INTRODUÇÃO

O objeto de estudo da presente Monografia é o Direito

Sucessório do cônjuge sobrevivente no Código Civil vigente (Lei nº 10.406, de

10/01/2002).

O motivo da pesquisa foi de dirimir dúvidas relacionadas

principalmente ao Direito Hereditário do cônjuge sobrevivente.

A escolha do tema deveu-se ao interesse do pesquisador no

assunto, pois são grandes e freqüentes as dúvidas relacionadas à sucessão,

principalmente na sociedade.

O objetivo institucional foi o de produzir a presente

Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade

do Vale do Itajaí.

O objetivo investigatório foi pesquisar analisar e descrever, o

Direito Hereditário do cônjuge sobrevivente.

Os objetivos investigatórios foram os seguintes:

a) pesquisar, interpretar e relatar sobre aspectos históricos,

o conceito e espécies de sucessão hereditária, os pressupostos da sucessão, a

aceitação e renúncia da herança, a sucessão legitima e a vocação dos herdeiros

legítimos.

b) investigar, analisar e descrever sobre os aspectos gerais

da partilha, como também, sobre o inventário, o arrolamento, da colação e seus

efeitos, dispensa e bens que estão sujeitos, das espécies e invalidade da partilha.

c) pesquisar, sintetizar e relatar a sucessão do cônjuge

sobrevivente, sem concorrência, e com concorrência dos descendentes e

ascendentes, e também do direito real de habitação.

Foram elaborados e serviram de base e estímulo para a



2

realização da pesquisa, que resultou nesta Monografia, três problemas e

respectivas hipóteses, conforme se verifica a seguir:

Primeiro problema: Se o autor da herança tiver quatro filhos,

o cônjuge sobrevivente receberá a mesma parte da herança?

Primeira hipótese: A quarta parte será assegurada ao

cônjuge sobrevivente, mesmo que existam filhos somente do autor.

Segundo problema: O cálculo das parcelas da herança são

os mesmos na concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes e

ascendestes?

Segunda hipótese: A parcela da herança é a mesma para

concorrência do cônjuge com pai e mãe do autor ou somente com o pai.

Terceiro Problema: Quando o cônjuge sobrevivente pode

receber a herança, concorrendo com os descendentes e ascendentes do autor da

herança?

Terceira hipótese: O cônjuge sobrevivente, qualquer que

seja o regime de bens adotado no casamento, concorrerá com os ascendentes e

com os descendentes.

A presente monografia está dividida em três capítulos,

estruturada da seguinte forma:

No primeiro capítulo, trata-se da sucessão em geral,

analisando-se os aspectos históricos, conceito, fundamento e espécies de

sucessão, bem como, a aceitação e renúncia da herança, da sucessão legítima e

da vocação dos herdeiros legítimos.

No segundo capítulo, discorre-se acerca da Partilha, sua

definição, sobre inventário e o arrolamento, da dispensa, efeitos e bens sujeitos a

colação e das espécies de partilha.

No terceiro capítulo, busca-se investigar os problemas, no



3

que diz respeito ao Direito Sucessório do cônjuge sobrevivente, com concorrência

com as classes descendente e ascendente e sem concorrência, e do Direito Real

de Habitação.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase

de investigação e relato foi utilizado o método indutivo20, vez que a pesquisa do

tema partiu do geral em direção ao particular. A área de concentração restringe-

se ao "Direitos Privado e Público". A linha de pesquisa é "Direito Civil".

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as

técnicas do referente21, da categoria22, do conceito operacional23 e da pesquisa

bibliográfica24.

O presente relatório de pesquisa termina com as

considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos.

20 Segundo Pasold (2002, p.110) o referido método trata de “pesquisar e identificar as partes de umfenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”.21 "REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcancetemático e de abordagem para uma atividade intelectual. especialmente para uma pesquisa." In:PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador dodireito, p. 62.22 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração elou expressão de uma idéia" In:PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador dodireito, p. 31.23 "Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de quetal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos" In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática dapesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.24 A pesquisa bibliográfica, de acordo com Gil (2002, p. 44), “é desenvolvida com base em materialjá elaborado constituído principalmente de livros e artigos científicos” e de campo.



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CAPÍTULO 1

DA SUCESSÃO

1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS

O Direito Sucessório remonta a mais alta antigüidade. Durante

longo tempo teve íntima relação com os cultos religiosos, o fortalecimento dos laços

familiares e a perpetuação da propriedade. Na índia, na Grécia e em Roma, tal fato

se vislumbra, tanto é, que a Lei de Manu25 prescreviam que: ”a pessoa herdeira, seja

quem for, fica encarregada de fazer as oferendas sobre o túmulo26”.

Por tudo isso, é defendida a idéia de que o Direito Sucessório,

em seus primórdios, estava intimamente ligado ao Direito de Família e ao Direito

Real (propriedade).

Nessa diapasão, Gama27 afirma:

A despeito das várias contingências históricas que modificaram oDireito das Sucessões na civilização ocidental no curso dos tempos,o certo é que, desde seu aparecimento, a sucessão hereditária

25 LEI MANU: As Leis de Manu contêm o maior número de normas jurídicas do Direito hindu.BOUGLÉ (1993, p.124-131) fala sobre esse Código: “Não que ele constitua, como se acreditou, no“Código da Índia”. Mas, de todos os textos hindus onde se encontram questões de Direito, ele foi semdúvida, desde há muito tempo, o mais conhecido e estimado: numerosas inscrições colocam Manu àtesta dos juristas, e nenhuma revelação, nas regiões mais diversas, é mais comentada que a sua. [...]O Código de Manu é de início e acima de tudo um breviário de conduta piedosa. O Direito somenteaparece nos Códigos hindus misturado, melhor dizendo, envolvido e trespassado pela religião. [...] Anoção de sanção puramente restitutiva não é lembrada. Para distinguir as infrações civis dos crimespropriamente ditos, a terminologia era insuficiente: parece que todas as infrações eram do mesmograu (aparâdha), que trazem como conseqüência os castigos (danda). [...] O Direito Civil e comercialnão tinham sido ainda destacados do Direito penal. [...] Se o criminoso queria se esquivar dostormentos futuros somente tinha um recurso: procurar voluntariamente os castigos que lheprescreviam os brâmanes. [...] A maior parte dos castigos rigorosos...não são aplicados aosbrâmanes; seus prestígio desarma os rigores do braço secular. Eles podem ser condenados aobanimento, mas não à morte. Ninguém pode castigá-los fisicamente mesmo que com um ramo deerva. De forma mais geral, o teto das comissões varia em função da situação social das pessoas:atinge o máximo quando o ofendido pertence às altas castas e o ofensor às mais baixas. [...] Emresumo, imbuído de religião e ligado à desigualdade, menos preocupado em reparar do que em punir,e de punir na forma mais dura, tal nos parece, através dos Códigos clássicos o Direito hindu”.Disponível em: <http://asiep.free.fr/inde/droit-indien-en-marche.html>. Acesso em: 20. out. 2006.26 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 58.27 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil Sucessões. p. 24.


http://asiep.free.fr/inde/droit-indien-en-marche.html>.


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sempre se assentou nos mesmos princípios e regras que justificam odireito de propriedade individual, além de se basear, também, emfundamentos e valores relacionados à família juridicamente tuteladapelo ordenamento jurídico. Daí o íntimo nexo entre o Direito dasSucessões e os Direitos Reais, e o Direito das Sucessões e o Direitode Família.

Nos primórdios, na Cidade Antiga, vigorava a regra de que não

se poderia adquirir a propriedade sem o culto, nem o culto sem a propriedade. Esse

foi o princípio que deu origem a todas as regras do Direito Sucessório entre os

antigos28.

A veneração ao fogo sagrado remetia a idéia de reverência aos

antepassados. O responsável ao encargo vem da linhagem masculina, e este, por tal

fato, herda os bens e a obrigação da continuidade da propriedade e do culto. A idéia

da sucessão, oriunda dos costumes, abrangia condições de chefia e autoridade.

Sobre esse aspecto, Coulanges29 ensina:

O que faz o filho herdar não é a vontade pessoal do pai. Este nãoprecisa fazer testamento; o filho herda de pleno direito, ipso jureheres existit, no dizer do jurisconsulto. É mesmo herdeiro necessário,heres necessarius. Não lhe cabe aceitar nem recusar a herança.Para ele, a continuação da propriedade, como a do culto, é umaobrigação e um direito. Queira ou não queira, está incumbido dasucessão, seja qual for, mesmo com encargos e dívidas.

A hereditariedade, na verdade, se derivou das crenças e da

religião e não da convenção entre os homens. A essência da sucessão não é a

passagem da propriedade, e sim do próprio homem, da seqüência da linhagem

familiar, do fogo sagrado.

Nessa linha, Coulanges30 assevera:

Para se ter uma verdadeira idéia da hereditariedade ente os antigos,não se deve imaginar uma fortuna que passe de mão em mão. Afortuna é imóvel, como o fogo sagrado e o túmulo aos quais sevincula. O homem é que passa. O homem que, no desenrolar das

28 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil Sucessões. p. 26.29 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 3430 IBIDEM.



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sucessivas gerações, vê chegar a sua hora de continuar o culto ecuidar do domínio familiar.

Como pode se observar, originalmente, o Direito Sucessório

primazia os varões. Isso porque buscava-se a conservação da propriedade em mãos

de um só ramo familiar, e como, “a regra determinava que o culto se transmitia pela

linhagem masculina; a regra para a herança é acompanhar o culto”31.

Nesse sentido, Coulanges32 explica:

[...] somente os filhos do sexo masculino podiam herdar, porque asmulheres, casando, renunciavam à casa paterna e se incorporavamà família do esposo. Se tivessem herdado, não haveria continuidadeno culto do fogo sagrado, porque não poderiam manter os dois lares.Não têm, pois, nenhum direito à herança.

Esse princípio acompanhou os hindus, gregos e romanos, com

algumas diferenças, principalmente, na sociedade romana.

Existia uma possibilidade, em Roma, da filha herdar, qual seja,

permanecer sob a guarda do pai à época da morte deste. Esse ensejo é postado de

Gaio e das Institutas de Justiniano. Porém, essa filha permanecia por toda a vida na

tutela do irmão, ou seja, continuando solteira, “jamais poderia dispor do que

herdara”33.

Sobre o tema Coulanges34:

Se fosse herdeira, só o seria provisória e condicionalmente, quasecomo simples usufutuária; sem autorização do irmão ou dos agnatos,não tinha o direito de testar nem alienar os bens que eles herdariamapós a sua morte e que administravam enquanto fosse viva.

Essa evidente exclusão da mulher na sucessão fez com que,

sobretudo no Direito Grego, os legisladores encontrassem um atalho para beneficiar

a filha, sem ferir os preceitos religiosos.

31 IBIDEM.32 COULANGES (apud CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. p. 26).33 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p.3534 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p.36



7

Várias foram as combinações encontradas. A filha não herdeira

casaria com um herdeiro, passando a herdar. Em caso de casamento entre irmãos,

a objeção se dava em relação a mãe ser diversa. Se a filha já estivesse casada,

devia abandonar o marido para casar com o herdeiro. De igual maneira deveria se

comportar o herdeiro.

Uma outra alternativa viu-se no Direito Hindu e Ateniense,

estabelecido pelas Leis de Manu, a saber: “Aquele que não tiver filho homem poderá

encarregar a filha de lhe dar um filho, a quem considerará como seu, para que este

realize a cerimônia fúnebre em sua honra”35.

A injustiça não prejudicava somente as mulheres. Entre os

homens também haviam privilégios, em decorrência do Direito do Primogênito.

Nesse norte, Monteiro36 ensina:

Mesmo entre os homens havia injustos privilégios hereditários, comoo decorrente do direito de primogenitura. Esse princípio, de origemmui remota, como se depreende do episódio de Esaú e Jacó,encontrou no direito feudal a mais forte expressão, impregnado dodesejo de conservar a propriedade em mãos de um só ramo familiar.De acordo com o mesmo, recolhia o primogênito a totalidade daherança, permanecendo na opulência, enquanto os demais filhosjaziam na pobreza, subordinados assim, social e economicamente, àautoridade do irmão mais velho, que herdara toda a fortuna.

Na verdade, a finalidade era sempre a vida em comum do

grupo familiar, do aproveitamento dos bens em comum. Segundo Coulanges37,

representava tanto a indivisão do patrimônio quanto a indivisão do primogênito.

O Código de Manu explica o sentido desse direito, in verbis:

“Que o primogênito tenha pelos irmãos mais novos o afeto de um pai pelos filhos e

que estes, por sua vez, o respeitem como um pai”38.

Atualmente, o Direito de Primogenitura tem aplicação na

Escócia.

35 IBIDEM.36 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 02-03.37 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p.5438 IBIDEM.



8

O Direito das Sucessões sempre foi muito diacrônico. Não

poderia ser diferente com o testamento.

No início, o direito de testar era expressamente proibido. A

passagem da propriedade que não ao herdeiro natural conflitava com as crenças

religiosas, uma porque a propriedade era inerente ao culto e duas porque não

pertencia ao indivíduo, mas à família.

Todavia, a partir da Lei das XII Tábuas - Direito Romano -, o

pater familias começou a ter absoluta liberdade de dispor de seus bens a quem

quisesse, porém se falecesse sem deixar testamento, a sucessão era devolvida a

três classes de herdeiros, quais sejam: sui, agnati, gentilis.

A classe sui era composta por todos os herdeiros, sem

distinção de sexo. Na falta dessa classe, chamavam os agnati, ou parentes, pessoas

da mesma família, porém do sexo masculino. Na ausência destes, surgiam os

gentilis, agnados mais afastados ou presumidos, a quem denominavam as pessoas

do mesmo nome familiar e mesmo culto.

Com o passar dos tempos, o Direito das Sucessões foi se

amoldando ao contexto histórico-social. Os costumes que estiveram tão presentes

no primórdios deste direito foram se mostrando em desuso e a evolução foi

inevitável. Por exemplo, a limitação da ordem de vocação hereditária, que começou

como ilimitada, passou ao 12º grau pelo Código de Napoleão (art. 775), baixou para

10º grau no Código Italiano de 1865, chegando-se ao 3º grau na Rússia. O nosso

código civil estabelece o 4º grau, na linha colateral ou transversal.

Modernamente, o Direito Sucessório é muito distinto daquele

primeiramente empregado. Porém, somente se chegou ao que hoje se conhece por

Direito das Sucessões, após prolongado debates sobre qual direito influenciaria, se

o Direito Romano e seu individualismo e liberdade de testar ou o Direito Germânico,

com certa influência do Direito Canônico, e a concepção de que os herdeiros são

feitos por Deus.

No fim, resultou a fusão de ambos os direitos, explicada por



9

Monteiro39:

Da luta entre as duas mentalidades resultou afinal a fusão, de modoque o direito sucessório contemporâneo se acha igualmenteimpregnado por ambas as concepções: os parentes, herdeiros pelosangue, são os sucessores legítimos, se não houver testamento, ouse este não prevalecer.

Pois bem, o certo é que a evolução histórica das sucessões

mostra a forte influência de alguns elementos, como por exemplo, a família, o

individualismo e sociedade, na construção do que, atualmente, admite-se ser Direito

das Sucessões, ora com preponderância do elemento familial (sucessão legítima),

ora com primazia ao elemento individual (testamento).

1.1.1 Conceito de direito sucessório

O termo sucessão, em sentido amplo, para Gama40, significa o

ato pelo qual alguém assume o lugar de outra pessoa, passando a ocupar a posição

jurídica que anteriormente era daquele que deixou de integrar a relação jurídica.

Segundo Beviláqua41, “sucessão, em sentido geral e vulgar, é a

seqüência de fenômenos ou fatos, que aparecem uns após outros, ora vinculados

por uma relação de causa, ora conjuntos por outras relações”.

Têm-se no nosso ordenamento jurídico duas formas de

sucessões, de sorte que se costuma fazer uma linha entre elas. Distingue-se,

portanto, a sucessão que deriva de um ato entre vivos (contrato, por exemplo) e a

que deriva ou tem como causa a morte. E é exatamente a espécie de sucessão em

razão da morte que a ciência jurídica trata como Direito das Sucessões.

Assim, para este direito lança-se o sentido mais restrito, que

nas palavras de Gama42, “implica a idéia de transferência do patrimônio deixado por

alguém em razão do evento morte, ou em termos mais precisos, a denominada

39 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 04.40 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil Sucessões. p. 23.41 BEVILÁQUA, Clóvis. Direitos das Sucessões. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. p. 15.42 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil Sucessões. p. 23.



10

sucessão causa mortis”.

O Direito das Sucessões regimenta, nas palavras de Venosa43,

a projeção das situações jurídicas existentes, no momento da morte, da desaparição

física da pessoa, a seus sucessores. A doutrina limita o Direito Hereditário apenas

ao caráter patrimonialista.

Nesse contexto, Monteiro44 aduz:

No direito das sucessões, entretanto, emprega-se o vocábulo numsentido mais restrito, para designar tão-somente a transferência daherança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro oulegatário, seja por força de lei, ou em virtude do testamento.

Neste ínterim, o diploma substantivo, além de se preocupar

situações jurídicas patrimoniais, reconhece a importância de outras vertentes que

devem nortear a aplicabilidade da norma abstrata, dentre elas, a função social da

sucessão hereditária.

1.1.2 Do fundamento

Nos remotos tempos, onde a família, o núcleo coletivo eram os

titulares dos bens, esgotava-se o conteúdo do Direito Sucessório facilmente, vez que

a morte não alterava a situação jurídica do patrimônio. Porém, com a

individualização da propriedade, este instituto começou a ganhar ares de discussões

sobre seu fundamento.

Várias foram e são as explicações.

Leibnitz45, por exemplo, dirigiu-se a imortalidade da alma para

indicar o rumo do Direito Sucessório.

Na Cidade Antiga, o fundamento era exclusivamente a religião

como instrumento do culto ao fogo sagrado.

43 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. p. 21.44 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 01.45 (apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 14)



11

Para Cimbali e D’Aguano46, o fundamento da Instituição

hereditária era a continuidade da vida humana, em dimensões biológicas,

antropológicas e psicológicas.

A despeito desta corrente, Monteiro47 discerne críticas:

Tais concepções pecam pela sua manifesta fragilidade. A seqüênciada vida humana não depende da sucessão, ela subsiste sem esseinstituto, porque se subordina precipuamente ao instituto sexual.Aliás, tal doutrina explicaria apenas a transmissão da herança entreascendentes e descendentes, jamais a sucessão entre cônjuges,entre colaterais e entre o de cujus e o Estado.

Não obstante os propósitos religiosos e biológicos, a sucessão

em razão da morte encontrava opositores, em destaque as correntes socialista e

jusnaturalista. Os socialistas, contrários a propriedade privada, viam nela “um

incentivo às injustiças e desigualdades entre os homens, concentrando riquezas nas

mão de poucos, além de prestigiar a indolência e preguiça, nocivas ao

desenvolvimento produtivo e econômico indispensáveis à sociedade”48. Os

jusnaturalistas, como Montesquieu e Rousseau, consideravam sucessão hereditária

puro capricho do Direito Positivo, sendo revogado da legislação a qualquer

momento, sem prejuízo social.

Contrária a esse entendimento social, Silvio Rodrigues49,

observa:

Não admitida a transmissão hereditária, falta ao indivíduo incentivopara amealhar e conservar a riqueza, sendo provável que consagreos últimos anos de sua vida a esbanjar um patrimônio que não podedeixar aos seus entes queridos. Tal comportamento representaprejuízo para a sociedade. Ademais, raramente a lei deixaria de serburlada, pois, através de doações, ou de liberalidades simuladas emnegócios onerosos, o titular tentaria transmitir seu patrimônio a seusherdeiros.

46 (apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 14)47 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 07.48 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. p.

26.49 SILVIO RODRIGUES (apud CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso

Avançado de Direito Civil. p. 26-27).



12

Modernamente, prestigia-se a propriedade privada, daí que

parte da doutrina encontra o fundamento do Direito Sucessório no Direito da

Propriedade. Para Monteiro50, propriedade que se extinga com a morte do respectivo

titular e não se transmita a um sucessor não é propriedade, porém mero usufruto.

Com uma visão mais abrangente, segundo Monteiro51, “alguns

doutrinadores sustentam o fundamento da sucessão hereditária não somente na

propriedade, mas também na família”.

Por derradeiro, ultimamente a transmissão causa mortis

encontra fundamento também na sua função social,

[...], pois valoriza a propriedade e o interesse individual na formaçãoe avanço patrimonial, estimulando a poupança e o desempenhopessoal no progresso econômico, fato que, direta ou indiretamente,propulsionam o desenvolvimento da própria sociedade52.

A certeza maior disso tudo, é que o legislador bem andou

quando consagrou entre os direitos e garantias fundamentais a sucessão

hereditária: “[...] é garantido o direito de herança”. (CRFB, art. 5º, XXX).

1.2 ESPÉCIES DE SUCESSÃO

Em conseqüência da fusão do Direito Romano, que pregava a

liberdade de testar, e do Direito Germânico, que introduzia o entendimento

ignorando o testamento, anteriormente destacada, chegou-se, efetivamente, ao

resultado encontrado hoje no Código Civil brasileiro, qual seja, as duas formas de

sucessão: legítima e testamentária. Assim, a sucessão dá-se por lei ou por

disposição de última vontade, por conta do artigo 1.786 do Código Civil.

Caso não exista testamento, se o falecido não deixa qualquer

ato de vontade, a sucessão é legítima ou ab intestato, ao contrário de quando existe

vontade, expressa em testamento, decorrente, então, da sucessão testamentária.

50 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 08.51 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 08.52 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. p.27-28.



13

De início, cumpre falar da sucessão decorrente de lei ou

legítima.

Sobre essa espécie de sucessão, Diniz53 explica:

A sucessão legítima ou ab intestato, resultante de lei nos casos deausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade de testamento (CC,arts. 1.786 e 1.788). Deveras, se o de cujus não fizer testamento, asucessão será legítima, passando o patrimônio do falecido àspessoas indicadas pela lei, obedecendo-se à ordem de vocaçãohereditária (CC, art. 1.829). É o que prescreve o art. 1.788 do CódigoCivil: “Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aosherdeiros legítimos e testamentários”. Daí afirmarem alguns autores,como Demolombe, que a sucessão ab intestato se apresenta comoum testamento tácito ou presumido do de cujus, que não dispõs,expressamente, de seus bens, conformando-se com o fato de queseu patrimônio passe a pertencer àquelas pessoas enumeradas pelalei.

Observa-se que as hipóteses da sucessão legítima são:

quando o falecido não deixar testamento; quando o testamento caducar ou for

julgado nulo; ou quando este for revogado.

Quanto à ordem de transmissão do patrimônio do de cujus,

nessa modalidade de sucessão, Rodrigues54 ensina:

Se o defunto, por exemplo, deixou de fazer testamento, seupatrimônio, por força de lei, irá a seus descendentes; inexistindodescendentes, aos seus ascendentes; não havendo nemdescendentes nem ascendentes, ao seu cônjuge; à falta daquelesparentes e de cônjuge, aos colaterais até o quarto grau.

Na hipótese do falecido, porém, deixar testamento válido, têm-

se a sucessão testamentária. Ressalta-se, entretanto, que a liberdade de testar não

é absoluta, como outrora imperava na legislação romana.

Presentemente, com escopo no nosso Direito Civil, se o

testador tiver herdeiros necessários, ou seja, cônjuge supérstite, descendentes e

53 DINIZ, Maria Helena. Direito das Sucessões. p. 18.54 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 16.



14

ascendentes sucessíveis, somente poderá dispor de metade de seus bens, vez que

a outra metade figura como a legítima daqueles herdeiros. Essa porção de 50% é

fixa, invariável, indiferente o número e qualidade de herdeiros.

Desta feita, divide-se o universum jus defuncti em duas partes

iguais: a legítima, que cabe aos referidos herdeiros e a porção disponível, da qual o

testador emprega da maneira que bem entender, com a exceção daquelas pessoas

nominadas nos artigos 1.801 e 1802 do Código Civil.

Existe, ainda, a ressalva de o testador ser casado pelo regime

de comunhão universal de bens. Nesse caso, para o cálculo da legítima e da porção

disponível, deve-se levar em conta somente a meação que toca o testador, ao passo

que a outra metade é de direito da cônjuge supérstite.

Frisa-se identificar o relativismo da liberdade de testar, abolida

antigamente na França pela corrente defendida por Le Play55, porém com manifesta

defesa da doutrina brasileira, pelas seguintes razões, expostas por Monteiro56:

O sistema que afinal triunfou (liberdade de testar limitada),incontestavelmente, é o melhor, porque de modo perfeito concilia oselementos em que se apóia o direito hereditário: de um lado, apropriedade, elemento individual, de outro, a família, elemento social.Outorgar ao indivíduo plena liberdade de testar seria conferirpreeminência ao elemento individual, em detrimento do social. Com a

55 Frederic Le Play exerceu forte influência no desenvolvimento da sociologia aplicada. Era aluno daEscola Politécnica, tendo-se formado em engenharia pela Escola de Minas, da qual se tornouprofessor e dirigente. Le Play publicou, um livro acerca dos dados que ele tinha sobre os mineirosintitulado Os Operários Europeus (1855). Prosseguiu a sua atividade de recolha de informação sobreos mineiros e, em 1856, fundou uma sociedade interna para estudos práticos da economia social edas condições de vida dos operários. Isto abriu-lhe uma carreira política publicando, em 1864, umlivro intitulado A Reforma Social em França, e em 1870, baseando-se no funcionamento das oficinaspublicou A Organização do Trabalho. Para Le Play, a unidade de referência para o estudo de fatossociais era a família, e o meio mais eficaz para estudar as suas condições de vida era através darealização de um orçamento familiar. A base da sociedade é a família e parecia a Le Play que pararesolver a urgente tarefa de melhorar as condições de vida dos operários era preciso “olhar” para afamília. As famílias estavam muito abaladas por causa da Revolução Francesa, que introduziu umacoisa boa - o Código Civil -, o que alterou bastante a situação da família. Anteriormente era a “famíliapatriarcal” que predominava na sociedade. A autoridade estava a cargo do chefe de família e, quandoeste falecia, os bens eram para o filho mais velho que se tornava no novo chefe de família. Mais tardecomeçava a predominar na sociedade a “família instável”, em que a autoridade não estavaunicamente a cargo do chefe de família (pai) e quando este falecia os bens eram divididos por todosos filhos, o que, no entender de Le Play, criou instabilidade familiar que levará ao fim da instituiçãofamiliar. O fim da família patriarcal leva à pobreza. A maneira de lutar contra a pobreza é reforçar afamília, alterando depois o sistema: Partilha de Bens: conservação forçada; partilha forçada eliberdade de testamentar.56 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 12-13.



15

irrestrita liberdade de testar, o testador poderia transformar-se numser odioso, instrumento, talvez, de seu egoísmo e de sua cegueira.Entre o direito de testar e a liberdade de testar, há um abismo, disseBOISSONADE: aquele é o uso, esta, o abuso.

Existem autores, ainda, como Diniz57, que divide as espécies

de sucessão quanto à fonte, ou seja, sucessão testamentária e legítima e quanto

aos seus efeitos, a título universal e a título singular. Há outros, como Rodrigues,

que entende como forma de processamento as sucessões universal e singular.

Pois bem, necessário é discorrer um pouco sobre as sucessões

universal e singular.

A sucessão a título universal se dá quando “houver

transferência da totalidade ou de parte indeterminada da herança, tanto no seu ativo

como no passivo, para o herdeiro do de cujus”58. O herdeiro subroga-se,

abstratamente, na posição do falecido, assumindo a totalidade ou parte do

patrimônio do falecido, tanto na modalidade ativa como passiva.

Em relação à sucessão a título singular, Diniz59 explica como

ocorre:

A título singular, quando o testador transfere ao beneficiário apenasobjetos certos e determinados, p. ex.: uma jóia, um cavalo, umadeterminada casa situada na Rua “X” etc. Nessa espécie desucessão é o legatário que sucede ao de cujus em bens ou direitosdeterminados ou individualizados, ou em fração do patrimôniodevidamente individuada, subrogando-se, de modo concreto, natitularidade jurídica de determinada relação de direito, semrepresentar o falecido, pois não responde pelas dívidas e encargosda herança, já que sucede apenas in rem aliquam singularem.

Em síntese, a principal diferença entre elas é a totalidade e a

particularidade com que o testador transfere seu patrimônio à pessoa beneficiada.

57 DINIZ, Maria Helena. Direito das Sucessões.58 DINIZ, Maria Helena. Direito das Sucessões. p. 20.59 DINIZ, Maria Helena. Direito das Sucessões. p. 20.



16

Nesse sentido, Nonato60 distingue esses institutos:

Distingue-se a instituição de herdeiro do legado. Na primeira, o titulartem o universum ius do autor da herança - a totalidade de seupatrimônio ou parte dele, abstrata e ideal.No legado, o titular é sucessor a título particular, é sucessor emobjetos, em coisas limitadas pela quantidade, qualidade ou situação.

Por fim, o Direito Brasileiro admite a presença simultânea das

espécies de sucessão.

1.3 PRESSUPOSTOS DA SUCESSÃO

Para que exista a sucessão hereditária, é necessário a morte

natural de alguém, a existência de um patrimônio do de cujus e a sobrevida de uma

ou mais pessoas herdeiras.

Sobre o primeiro dos pressupostos, qual seja, a morte,

Monteiro61 explica:

Vivo o autor da herança, não existe sucessão (viventis nullahereditatis). Contudo, antigamente, como adverte Rava, nos casosde morte civil, processava-se também a abertura de sucessão, omesmo acontecendo quando o hereditando abraçava determinadasordens religiosas. Em nosso direito, porém, como no direito modernoem geral, essa ficta mors não sobreviveu. Só com o óbito, real oupresumido, se abre a sucessão.

Observa-se que a morte deve, necessariamente, ser natural,

em que pese a hipótese da presunção em casos como da sucessão provisória, em

virtude da ausência declarada judicialmente (artigos 22 a 36 do Código Civil).

O segundo pressuposto diz respeito ao herdeiro sobrevivente,

ainda que seja por um segundo, para contemplar o ipso jure, ou seja, a transmissão

da herança automaticamente.

60 NONATO (apud, RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 18.61 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 15.



17

Tal transmissão, segundo Cahali e Hironaka62, ocorre do

próprio de cujus aos sucessores de seu acervo patrimonial, conferindo anseio ao

princípio chamado de droit de saisine63.

Entretanto, há casos em que é impossível reconhecer se

ocorreu a sobrevivência do herdeiro. Esse acontecimento é chamado pelo nosso

Direito de Comoriência, sendo disciplinada no artigo 8ª do Código Civil, da seguinte

forma: “se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo

averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão

simultaneamente mortos”.

Nesse cotejo, Monteiro64 ensina:

O preceito legal prevê, pois, situação de duas ou mais pessoas,respectivamente chamadas à sucessão uma da outra, e que vêm afalecer na mesma ocasião, como, por exemplo, num mesmodesastre, num mesmo sinistro, tornando-se impossível determinar apremoriência, ou qual delas sucumbiu primeiro.

E mais adiante Monteiro65, exemplifica:

(...) no mesmo desastre morre um casal sem herdeiros necessários.Se o marido falece primeiro, recolherão a herança os herdeiros damulher da mulher; se, ao inverso, foi esta quem sucumbiu antes,caberá a herança aos herdeiros do marido.

No mais, somente prova segura de premoriência afasta a

presunção juris tantum de comoriência estabelecida no diploma substantivo civil.

Conquanto o pressuposto da existência de herdeiros para

62 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. p.42.63 Pelo princípio da saisine, a lei considera que no momento da morte, o autor da herança transmiteseu patrimônio, de forma íntegra, a seus herdeiros. Ora, o direito atual suprimiu da regra a expressão"o domínio e a posse da herança", passando a prever a transferência pura e simples da herança. Masé óbvio que tal supressão não vai representar diminuição do alcance objetivo do princípio. Vale dizer,o objeto da transmissão continua sendo a herança, que como já se disse, é o patrimônio do defunto,compreendendo todos os direitos que não se extinguem com a morte, sendo dela integrantes bensmóveis e imóveis, débitos e créditos. (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrênciado companheiro e do cônjuge, na sucessão dos descendentes. Temas Jurídicos em Debates.Disponível em: <http://www.professorsimao.com.br/artigos_convidados_giselda.htm>. Acesso em:8/set./2006.64 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 15.65 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 16.


http://www.professorsimao.com.br/artigos_convidados_giselda.htm>.


18

ocorrer a transmissão sucessória, Cahali e Hironaka afirmam que mesmo na

ausência destes ainda há um titular do acervo patrimonial, a saber, o Estado.

Nesse contexto, segundo Cahali e Hironaka66:

E mesmo na herança jacente, onde inicialmente é apurada ainexistência de herdeiros testamentários ou legítimos que venham areclamar seus quinhões, há um titular latente do acervo, pois o PoderPúblico é sempre o sucessor potencial na falta de outros na ordemde vocação hereditária.

Por derradeiro, deve existir o patrimônio do falecido, ao revés,

não haverá sucessão.

1.4 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

Para Rodrigues67, aceitação da herança “é o ato pelo qual o

herdeiro manifesta sua vontade de receber a herança que lhe é devolvida”.

Em tese, cuida-se apenas de uma confirmação, pela qual o

herdeiro revela a intenção de aceitar a sucessão que lhe é apontada. Tal ato tem

natureza não receptícia, ou seja, não precisa é necessário que se informe a

qualquer pessoa para que produza seus efeitos.

Com a morte do de cujus, o domínio e posse dos bens se

transmitem automaticamente e por força de lei ao patrimônio do herdeiro legítimo ou

testamentário.

Nesse esteira, prevê o artigo 1.804, caput, do Código Civil:

“Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a

abertura da sucessão”.

Pode, porém, esse herdeiro falecer sem antes declarar sua

intenção de receber herança. Nesse caso, o poder de aceitá-la passa aos seus

66 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. p.43.67 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 53.



19

herdeiros respectivamente, “a menos que se trate de vocação adstrita a uma

condição suspensiva ainda não verificada (CC, art. 1.809, caput)”68. É a chamada

aceitação indireta.

É preponderante destacar que ninguém pode ser herdeiro

contra sua vontade, daí que o indicado à sucessão deve deliberar no sentido de

recebê-la. Tal deliberação pode ser de três formas, a saber: expressa, tácita ou

presumida.

As aceitações expressa e tácita estão contidas na forma do

artigo 1.805 do Código Civil, ao passo que a aceitação presumida se configura na

inteligência do artigo 1.807 do mesmo diploma legal.

Segundo Cahali e Hironaka69 será expressa a aceitação

quando feita por declaração escrita, por termo nos autos, por escritura pública, não

admitindo-se a aceitação manifestamente oral.

Quando tácita, há de resultar-se unicamente de atos próprios

da qualidade de herdeiro, como, por exemplo, sua representação por advogado no

inventário, transporte de bens da herança para o seu domicílio etc.

No concernente a aceitação presumida, Cahali e Hironaka70

ensinam:

Por sua vez, a aceitação será presumida quando provocada por alguminteressado (CC, art. 1807). A lei autoriza a quem tenha interesse emsaber se o herdeiro irá aceitar ou não a herança, por exemplo, o credor,os co-herdeiros, ou o eventual sucessor na falta daquele cujadeliberação se espera, que requeira a notificação judicial do silente,reclamando o seu pronunciamento, dentro de prazo razoável, nãosuperior a trinta dias. Não se manifestando no prazo concedido, ter-se-ápor aceita a qualidade de sucessor, uma vez que a renúncia não sepresume, mas a aceitação sim, pela expressa previsão nesse sentido,sendo dispensado qualquer ato comissivo para se confirmar a adição daherança através desta forma.

68 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 53.69 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. p.

90.70 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. p.

91.



20

Ao contrário da aceitação, nas palavras de Bittar Filho71, a

renúncia deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial, ou

seja, a lei não consagra a renúncia tácita ou presumida.

Nada mais do que “o ato solene pelo qual uma pessoa,

chamada à sucessão de outra, declara que a não aceita”72.

A renúncia aqui tratada é a abdicativa, a qual o herdeiro reforça

a não aquiescência de forma pura e simples. A renúncia translativa, por meio da qual

o herdeiro indica em favor de outra pessoa a sucessão, não é espécie de renúncia,

mas cessão civil ou doação, com efeitos de incidência do imposto inter vivos, além, é

claro, do causa mortis.

A liberdade de renunciar se restringe a duas hipóteses, a

primeira quando contrária a lei e a segunda quando entrar em conflito com direitos

de terceiros.

No primeiro caso, tem-se como exemplo a sucessão aberta

como imóvel (Código Civil, artigo 80, II), a qual o herdeiro não pode renunciar sem o

consentimento do cônjuge, salvo se casado pelo regime de separação absoluta.

No segundo caso, a renúncia não pode ser prejudicial a

credores do renunciante (Código Civil, artigo. 1.813).

No que diz respeito aos efeitos da renúncia, observa-se os

seguintes: a) o quinhão hereditário do renunciante passa a integrar o acervo comum;

b) na sucessão legítima, havendo co-herdeiros da mesma classe, acresce-se a parte

renunciante, não havendo ou se todos os outros da mesma classe renunciarem,

serão chamados os sucessores da classe seguinte, recebendo por direito próprio e

por cabeça; c) na sucessão testamentária, se o testador indicar um substituto ao

renunciante ou existindo o direito de acrescer entre os herdeiros instituídos, estes

serão os beneficiados com o quinhão abdicado, caso contrário, o quinhão volta ao

monte.

Por fim, existe ainda disposição comum entre a aceitação e a

71 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito de Família e Sucessões. p. 115.72 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 58.



21

renúncia.

O artigo 1808 do Código Civil estabelece que “não se pode

aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo”. Entretanto, seu

parágrafo primeiro coaduna que “o herdeiro, a quem se testarem legados, pode

aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los”.

O artigo supramencionado retrata as seguintes situações. Não

pode o herdeiro aceitar os bens ativos e renunciar os passivos, por exemplo, porque

ambos os institutos tem características de indivisibilidade e incondicionalidade.

Todavia, “se além de herdeiro, o contemplado é também legatário, nesse caso será

admitido a aceitar a herança e a repudiar o legado, ou vice-versa”73.

A renúncia e a aceitação são, também, irretratáveis, a

qualidade de herdeiro ou repúdio à sucessão, uma vez adquiridas, não pode mais

serem perdidas.

1.5 SUCESSÃO LEGÍTIMA

A sucessão legítima, segundo Rodrigues74, opera-se por força

de lei e ocorre quando o de cujus falece sem deixar testamento, ou quando seu

testamento caduca, ou é julgado ineficaz. Ou ainda, no tocante aos bens não

compreendidos no testamento.

Nessas hipóteses, a lei convoca pessoas da família do falecido

para receberem a herança. Tal convocação é denominada de ‘ordem de vocação

hereditária’.

Para Rodrigues75, ordem de vocação hereditária “é a relação

preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o

finado”. “Referida ordo succedendi tem por base as relações de família e de sangue

73 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 54.74 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 93.75 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 94.



22

(jus familiae, jus coniugii e jus sanguinis)”76.

Nessa sucessão convocam-se os herdeiros segundo uma

ordem legal, de forma que uma classe somente será chamada se faltarem herdeiros

da classe precedente, ressalvadas as situações do cônjuge que concorre com os

descendentes e os ascendentes e da mulher brasileira, casada com estrangeiro por

outro regime que não a comunhão de bens (Decreto-lei 3.200/41, modificado pelo

Decreto-lei 5.187/43). Entre as pessoas da mesma classe, quando parentes entre si,

os mais próximos em grau de parentesco excluem os mais antigos, ressalvado o

Direito de Representação entre os descendentes e filhos de irmãos do autor da

herança.

Se o título hereditário for idêntico entre os herdeiros (todos

filhos, netos, primos etc),

[...] receberão, em princípio, por cabeça, dividindo-se o patrimônioem tantas partes iguais quantos forem os sucessores. Operando-se asucessão por representação, também chamada por estirpe, osherdeiros nesta condição recebem o que o representado, por cabeça,receberia, partilhando em quinhões iguais esta parcela da herança77.

O parentesco para receber herança, nessa modalidade de

sucessão, pode ser consangüíneo (filiação biológica) e civil (adoção), sem distinção

entre ambos, consoante igualdade constitucional (artigo 227, § 6º), ao contrário dos

parentes por afinidade que não tem direitos na sucessão legítima.

Por fim, para identificação do vínculo parental, promove-se a

distinção do gênero em linhas (direta ou reta e colateral) e graus.

1.6 VOCAÇÃO DOS HERDEIROS LEGÍTIMOS

Conforme já destacado no item anterior, a ordem de vocação

hereditária dá-se pela relação parental e preferencial na sucessão legítima, sendo

76 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 86.77 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. p.

159.



23

que a lei indica as pessoas chamadas a suceder o finado. Essas pessoas são

reconhecidas, no Direito Sucessório, como herdeiros legítimos.

O artigo 1829 do Código Civil enumera as diversas classes dos

herdeiros legítimos, quais sejam:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,salvo se casado este com o falecido no regime da comunhãouniversal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor daherança não houver deixado bens particulares;II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;III – ao cônjuge sobrevivente;IV – aos colaterais.

Aberta a sucessão, os primeiros a serem chamados são os

descendentes, concorrendo com o cônjuge, se o falecido fosse casado.

Destaca-se a concorrência como principal mudança em relação

a vocação de herdar, mostrando a preocupação do Código “em fazer prevalecer

mais a afeição do que o próprio parentesco na geração dos Direitos Sucessórios”78.

A concorrência do cônjuge sobrevivente vai depender do

regime de bens adotado no casamento. Não haverá tal hipótese se o regime de

casamento entre o falecido e o cônjuge for da comunhão universal de bens (art.

1.667 CC), ou da separação obrigatória (art. 1.641 CC), ou, ainda no regime da

comunhão parcial (art. 1.658 CC), quando o autor da herança não houver deixado

bens particulares.

É mister, também, que ao tempo da abertura da sucessão, o

cônjuge sobrevivente não estivesse separado judicialmente nem separado de fato

do de cujus há mais de dois anos, exceto se provar que a interrupção da vida em

comum se deu não por culpa sua (art. 1.830 CC).

No mais, qualquer que seja o regime de bens, o diploma

78 FRANCISCO, Caramuru Afonso. Código Civil de 2002. O que há de novo? p. 285.



24

substantivo legal conferiu ao cônjuge sobrevivente o Direito Real da Habitação, se

este for o único imóvel a inventaria, sem prejuízo de sua parte na herança (art.

1.831, I, CC).

Pois bem, observadas as ressalvas do artigo 1.829, I, e os

requisitos do artigo 1.830, ambos do Código Civil, será possível a concorrência do

cônjuge com o descendente, cabendo àquele quinhão igual ao dos que sucederem

por cabeça, não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança,

considerando, na hipótese, ser ascendente dos herdeiros com quem concorrer (art.

1.832 CC).

Nesse contexto, Rodrigues79 exemplifica:

Se, por exemplo, o casal tinha três filhos, e falece o marido, aherança será dividida, em partes iguais, entre a viúva e os filhos.Porém, se o falecido deixou quatro filhos, e tendo de ser reservadoum quarto da herança para o cônjuge sobrevivente, os três quartosrestantes serão repartidos entre os quatro filhos.

Especificada a questão da concorrência, passa-se a analisar as

demais regras da sucessão do descendente.

Se à sucessão concorrerem descendentes do mesmo grau,

esta se produz por cabeça, ou seja, a herança se divide em tantas partes quantos

forem os herdeiros.

Ao revés, se à herança concorrerem pessoas de graus

distintos, ocorre a sucessão por estirpe. Nesse rastro, Rodrigues80 explica:

Assim, por exemplo, se o de cujus, ao morrer, tinha dois filhos vivose netos havidos de um filho pré-morto, a herança se divide em trêspartes, referentes às três partes estirpes: as duas primeiras cabem,respectivamente, aos dois filhos vivos do de cujus, que herdam pordireito próprio; a terceira pertence aos netos, filhos do filho pré-morto,que dividem o referido quinhão entre si, e que sucedemrepresentando seu pai falecido. Cabe a cada estirpe aquilo queherdaria o representado respectivo, se vivo fosse.

79 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 99.80 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 99.



25

Não havendo descendentes, são chamados para suceder os

ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

Ao contrário da concorrência do cônjuge sobrevivente com os

descendentes, a concorrência com os ascendentes não prevê limitação alguma do

regime de bens adotado.

A forma de repartição, nesse caso, é guiada pela descrição do

artigo 1.837 do Código Civil, que desta forma estabelece: “Concorrendo com

ascendente de primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-à a

metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”.

Quanto à regra de herdar dos ascendentes, não há Direito de

Representação (por estirpe), como existe na vocação dos descendentes. Desta

feita, o ascendente mais próximo exclui o mais remoto.

É preponderante sublinhar que a partilha, nesses casos,

obedece à divisão por linhas (paterna e materna) e não por cabeça.

Assim:

(...) separam-se os parentes do lado paterno (linha paterna –ascendentes do pai) daqueles do lado materno (linha materna –ascendentes da mãe), e divide-se o acervo pela metade (CC, art.1.836, § 2º), uma destinada aos avós paternos, outra aos avósmaternos81.

Destarte, sucedendo por linhas, pode haver mais pessoas

numa linha do que noutra, o que faz com que a divisão possa parecer

desequilibrada.

Observa-se o exemplo:

Se o de cujus tem como herdeiros o avô ou a avó paterna e ambosos avós maternos, ou vice-versa, a divisão por linhas faz com que oavô ou a avó paterna fique com a metade, e a outra metade caberá

81 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. p.188.



26

aos dois avós maternos82.

A terceira pessoa a ser chamada na vocação hereditária é o

cônjuge sobrevivente, o qual receberá a herança por inteiro, exceto os casos do

artigo 1.830 do Código Civil já anteriormente mencionado. Conquanto, preserva-se o

Direito Real da Habitação. (art. 1.831 CC).

Os últimos a serem chamados são os colaterais até quarto

grau.

Nesta classe, os mais próximos excluem os mais antigos, de

maneira que, “se há irmãos concorrendo com tios, por exemplo, estes são afastados

por aqueles”83.

O Direito de Representação na sucessão de colaterais somente

ocorre em uma única situação, qual seja, em favor de filhos de irmãos, que

concorrem com seus tios.

Há, também, distinção no quinhão hereditário entre irmão

bilateral ou germano (filho do mesmo pai e da mesma mãe) e irmão unilateral (filho

de um só progenitor), sendo que este recebe a metade da porção que cabe àquele

(art. 1.841 CC).

Por derradeiro, os colaterais até quarto grau são herdeiros

legítimos, mas não necessários, de sorte que o autor da herança pode excluí-los da

sucessão em seu testamento, salvo a hipótese de existir somente companheiro para

herdar (art. 1.790, III, CC).

Convém, nesse momento, dar vulto a figura do companheiro na

sucessão.

O artigo 1.790 do Código Civil dispõe que a companheira ou

companheiro somente participará da sucessão do que se refere aos bens adquiridos

onerosamente na vigência da união estável.

Desta forma, todas as situações de concorrência e seus




27

respectivos quinhões se referem aos bens adquiridos de forma onerosa na

constância da união estável. Vejamos: a) se concorrer com filho comum tem direito a

quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; b) se concorrer com

descendente tem direito a metade do que couber a cada um daqueles; c) se

concorrer com os demais parentes sucessíveis terá direito a um terço da herança.

Na falta de todos os herdeiros legítimos apontados, a herança

é arrecadada pelo Poder Público como jacente, iniciando-se o processo para

proclamá-la vancante.

Encerrando-se este capítulo o qual abordou a sucessão, parte-

se para o segundo capítulo do presente estudo sobre a “Partilha” dissertando-se

sobre sua definição, colação, espécies e invalidade da mesma.



28

CAPÍTULO 2

DA PARTILHA

2.1 DEFINIÇÃO

Beviláqua define partilha como “a divisão dos bens da herança

segundo o Direito Hereditário dos que sucedem, e na conseqüente e imediata

adjudicação dos quocientes assim obtidos aos diferentes herdeiros”84.

Para Monteiro85, partilha “é a repartição dos bens da herança

ou a distribuição do acervo hereditário entre os herdeiros”.

Na visão de Diniz86 baseada em Dower, o instituto em comento

se explica como a “divisão oficial do monte líquido, apurado durante o inventário,

entre os sucessores do de cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhões

hereditários”.

Nesse diapasão, entende-se a partilha como a atribuição dos

bens e haveres do de cujus aos respectivos herdeiros, respeitando-se a divisão dos

quinhões de cada qual.

2.1.1 Inventário

Morto o autor da herança e aberta a sucessão, procede-se a

abertura do processo judicial chamado de inventário, o qual se destina a apurar os

bens deixados pelo falecido, a fim de provir-se, posteriormente, a partilha destes

bens.

Esse procedimento tem caráter necessário, mormente porque é

apenas nele que se promove a passagem dos direitos e obrigações deixados pelo

84 BEVILÁQUA (apud RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 293).85 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 319.86 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 347.



29

de cujus aos seus herdeiros, salvo em situações específicas, a saber: sucessões

anômalas e irregulares (transferência de valores do FGTS, PIS e PASEP), bem

como de pequenas quantias existentes em aplicações, quando ausente outros bens

a inventariar, além dos casos de aplicação do arrolamento, que na verdade, é um

inventário simplificado.

Segundo a legislação pátria, o prazo para abertura do

inventário é de 30 dias , a partir da morte do autor da herança e deve ser procedido

no domicílio deste. A lei determina, ainda, (art. 983, CPC) que é de seis meses o

prazo para o encerramento do inventário, interstício impossível de ser cumprido

pelos tribunais, o que não acarreta nenhum prejuízo, já que pode o inventariante, por

motivo justo, requerer a dilação deste prazo (art. 983, § único, CPC).

O artigo 987 do Código de Processo Civil legitima a pessoa que

estiver na posse e administração da herança para providenciar a abertura do

inventário. No entanto, tal diploma conferiu a outras pessoas a legitimidade

concorrente, são elas: o cônjuge sobrevivente, o herdeiro, o legatário, o

testamenteiro, o cessionário do herdeiro ou do legatário, o credor do herdeiro, do

legatário ou do autor da herança (art. 988) ou, ainda, o juiz de ofício (art. 989).

O pedido de abertura deve estar acompanhado da certidão de

óbito do falecido.

A primeira medida a ser aplicada no processo de inventário é a

nomeação do inventariante, que será o administrador do espólio. Entretanto, tal

nomeação poderá ser impugnada no prazo de dez dias após a citação das partes

(art. 1000, II, CPC). Sanado esse litígio e fixado o inventariante, o exercício neste

encargo prosseguirá desde a assinatura do compromisso até a homologação da

partilha (art. 1.991 CC), salvo se removido, a requerimento de qualquer interessado,

nestes casos: se não prestar, no prazo legal, as primeiras e as últimas declarações;

se não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou

praticando atos meramente protelatórios; se, por culpa sua, se deteriorarem, forem

dilapidados ou sofrerem dano bens do espólio; se não defender o espólio nas ações

em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas

necessárias para evitar o perecimento de direitos; se não prestar contas ou as que



30

prestar não forem julgadas boas; se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio (art.

995, CPC).

A nomeação se dará na ordem do artigo 990 do CPC.

Rodrigues87 de forma expansiva entende, ainda, que o companheiro sobrevivente do

finado poderá ser nomeado inventariante, por conta do artigo 226, § 3º, da

Constituição Federal, que reconhece a união estável como entidade familiar.

Escolhido o inventariante, prestará compromisso e apresentará

as primeiras declarações.

Para Rodrigues, as primeiras declarações é peça fundamental

do inventário, porque é a base de todo o desenvolvimento do processo.

Nesse sentido, ele88 ensina:

Aí se declara o óbito, qualifica-se o finado, dá-se o seu últimodomicílio; aí se declara da existência ou não de testamento efornece-se a relação dos bens a inventariar; aí se informa qual oregime de bens do casamento, o nome dos herdeiros e quais dentreestes estão obrigados à colação. Enfim, nessas declarações sãopropiciados todos os elementos necessários para o processamentodo inventário.

Monteiro89 ainda explora outras questões a serem exploradas

nas declarações preliminares, in verbis:

A primeira fase do inventário é, pois, a ocasião oportuna paraimpugnar a qualidade de herdeiro. Quem aceita, nessa fase inicial doprocesso, qualidade de herdeiro, alegada por outrem, não podeimpugná-la posteriormente, ao tempo da partilha.

Ressalta-se, no caso corroborado pelo doutrinador supra, que

o juiz poderá decidir de plano a impugnação caso tenha elementos suficientes à sua

convicção (art. 984, CPC). Ao revés, remeterá as partes para os meio ordinários, já

que o inventário não é procedimento aconselhado para altas indagações.

87 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 288.88 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 288.89 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 283.



31

Apresentadas as primeiras declarações, o juízo fará a citação

dos interessados (o cônjuge ou companheiro, herdeiros, legatários, testamenteiro, se

o finado deixou testamento, fazenda Pública e Ministério Público, nos casos em que

a lei lhe outorga defesa de direitos) no processo, que será dispensada caso estes se

apresentaram espontaneamente e se derem por cientes. Em relação a Fazenda

Pública e o Ministério Público, estarão cientificados quando da remessa dos autos

aos seus respectivos representantes no primeiro momento de suas manifestações.

Feitas as citações, dirimidas as dúvidas, procede-se a

avaliação dos bens, a qual é realizada por perito judicial ou nomeado pelo juiz. O

perito “apresentará seu laudo de avaliação ao magistrado com a descrição

minuciosa dos bens do espólio e com a estimativa do preço devidamente

justificada”90. As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o

laudo em dez dias. No caso de alguma impugnação o juiz decidirá de plano.

Aceito o laudo ou decidida as impugnações, abre-se vistas ao

inventariante para apresentar as declarações finais, visando emendar ou suprir

falhas das primeiras (art. 1.011 CPC).

Ouvidas as partes no prazo de dez dias sobre as últimas

declarações, baixam-se os autos ao contador para cálculo do imposto. Após isso,

ouve-se novamente as partes no prazo comum de cinco dias e o representante da

Fazenda Pública. Começa-se a fase de liquidação.

Na liquidação se observará o pagamento de todos os débitos

da herança, anteriores ou posteriores à abertura da sucessão. O pagamento se dará

na ordem legal do artigo 965 do Código Civil. No entanto, a cobrança de dívidas

dependerá da habilitação do credor no inventário, a não ser que esteja habilitado em

ação de cobrança ou execução contra o devedor.

Assim, antes de se fazer o esboço de partilha, deverá atender

os débitos do espólio, que não poderão ultrapassar as forças da herança (ativo),

hipótese em que o inventariante requererá a declaração de insolvência do espólio

(art. 991, VIII, CPC), isso porque não se transmite por sucessão hereditária as

dívidas do falecido, se o acervo não for suficiente para saldá-las. É a chamada

90 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 326.



32

responsabilidade intra vires hereditatis91.

Retira-se, também, do inventário, os bens e direitos

pertencentes a terceiros que estavam em mãos do finado.

Feito tudo isso, o juiz julgará a liquidação e determinará o

recolhimento das guias de imposto. Ao passo do pagamento do imposto, seguem-se

os pedidos dos respectivos quinhões e o despacho de deliberação da partilha e a

homologação dela.

Cumpre destacar uma possibilidade anômala do inventário,

inserida em nosso direito pela praxe forense. É o inventário negativo, onde “não se

vão arrolar bens, se, justamente, não há bens. O que se procura é uma sentença

que diga, exatamente, que não há o que inventariar”92.

Algumas são as hipóteses de aplicação, como por exemplo, o

viúvo ou viúva que quer se casar novamente, porém tem filho com o cônjuge

falecido. Necessita, in casu, do inventário negativo para mostrar que não há bens a

se inventariar a partilhar com seu filho e assim poder casar novamente.

2.1.2 Arrolamento

O procedimento simplificado do inventário chama-se de

arrolamento, que será disponibilizado em duas hipóteses legais.

A primeira hipótese se coaduna quando os herdeiros forem

capazes e há acordo a respeito da partilha ou quando existe adjudicação a herdeiro

único.

O inventariante, nesse caso, fica dispensado da assinatura do

compromisso, haja vista que é automaticamente nomeado e assume sem ulteriores

formalidades. Não há, nesse cotejo, a necessidade de avaliação de bens (art. 1.033

CPC), “bastando aos interessados a atribuição de valores ao patrimônio do espólio


92 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 290.



33

para fins de partilha, cuja relação e detalhada especificação, com a respectiva

situação jurídica, como não poderia deixar de ser, é indispensável”93.

Velando-se pela regra de singeleza, da mesma forma as partes

podem apresentar o esboço de partilha amigável, nos termos nos autos do

inventário, por escritura pública ou particular (art. 2.015 CC).

O único requisito formal para que se possa homologar a

partilha é a comprovação do pagamento dos tributos relativos aos bens do espólio e

as suas rendas (art. 1.031, CPC).

Oportuno frisar que a existência de credores do espólio não

impede a homologação da partilha, “ficando, todavia, condicionada a decisão à

reserva de bens suficientes ao pagamento da dívida (CPC, art. 1.035). Liberam-se

os demais bens, mas os reservados só estarão disponíveis após a quitação do

débito, sujeitando-se a sobrepartilha”94.

A segunda hipótese se aplica quando, mesmo havendo

herdeiros incapazes, os bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil)

Obrigações do Tesouro Nacional (OTN). Nesse caso, cabe ao inventariante,

independente da assinatura de termo de compromisso, apresentar a atribuição dos

valores devidos dos bens do autor da herança e o plano de partilha (art. 1.036 CPC).

O diploma processual adjetivo antevê como aplicação

subsidiária ao arrolamento, as regras concernentes ao inventário, sobretudo no que

diz respeito às regras de competência e prazos, local e momento da abertura do

processo em comento, obrigações do inventariante, inventários conjuntos etc.





34

2.2 COLAÇÃO

2.2.1 Conceito

A colação vem expressa no artigo 2.002 do atual diploma de

Direito Privado, nesses termos: “Os descendentes que concorrem à sucessão do

ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das

doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação”. No entanto, em

função do sistema adotado pelo nominado diploma substantivo, acrescenta-se aos

descendentes o cônjuge sobrevivente, quando concorrer com aqueles95.

Colação é, portanto, “obrigação do herdeiro necessário, que

recebeu doação do autor da herança”96.

Nesse cotejo, Rodrigues ensina que colação é o “ato de retorno

ao monte partível das liberalidades feitas pelo de cujus, antes de sua morte, a seus

descendentes”97.

Na visão de Monteiro98, a colação consiste:

[...] num acrescentamento à massa sucessória, tornando comuns osbens conferidos. Por outras palavras, vem a ser a restituição aoacervo hereditário dos valores recebidos pelos herdeiros, a título dedoação, para subsequente inclusão na partilha, a fim de que esta serealize com igualdade.

Em resumo, colação e o procedimento em que os

descendentes, o cônjuge ou companheiro, trazem à partilha as benesses

anteriormente recebidas a título de doação.

Por seu turno, a finalidade da colação é igualar a legítima dos

herdeiros e cônjuge sobrevivente ou companheiro, ou seja, eminentemente contábil

(art. 2.003 CC).

95 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. 5. ed. São Paulo: Jurídico Atlas,2005. p. 379.

96 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. 380.97 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 307.98 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 309.



35

2.2.2 Bens sujeitos à colação

Em regra, todo bem doado pelo falecido aos descendentes e

cônjuge supérstite ou companheiro, sem dispensa expressa, deve ser objeto da

colação, desde que ultrapassar a metade do patrimônio do falecido (invasão da

parte indisponível) e a quota disponível de cada herdeiro.

O novo código civil traz a lume duas maneiras do bem

colacionado voltar ao monte, a saber, por substância (espécie) ou por seu valor. Ao

contrário do código anterior, a opção do atual diploma é a colação por valor (art.

2.002), porém aceitando, subsidiariamente, a possibilidade da colação por espécie

“sempre que não haja hipótese de se chegar ao equilíbrio entre as partes disponível

e indisponível ou mesmo entre as legítimas dos descendentes e do cônjuge

sobrevivo pelo mero valor nominal dos bens”99 (arts. 2.003, § único, e 2.007, § 2º).

É oportuno frisar que quando o bem colacionado for pelo valor,

ele será aferido pelo momento do ato da liberalidade. Caso inexista neste ato valor

certo, um perito dará a estimativa do bem.

Ao longo de um interregno de tempo houve controvérsia acerca

de qual seria o momento utilizado para avaliar o bem, se do ato da doação ou da

abertura da sucessão. O Código de Processo Civil atual pacificou o paradoxo,

determinando a verificação do valor que os bens tivessem à época da sucessão. No

entanto, o novo código civil trouxe à baila novo entendimento, adotando o critério de

avaliação ao tempo do ato de liberalidade.

Sobre a referida mudança, Monteiro100 critica:

Não é esse o melhor sistema; com o Código de Processo Civil de1973, coibiram-se eventuais abusos por parte do doador, fazendoconsignar no ato da liberalidade, intencionalmente, valor inferior aoreal, com o fito de melhor aquinhoar o beneficiário. Feita a estimativados bens pelo valor do tempo da abertura da sucessão, maisfacilmente se atenderia ao espírito de igualdade que deve prevalecerna partilha.

99 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. p.483-484.

100 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 313-314.



36

Posições conflitantes, à parte, convêm numerar alguns bens

sujeitos à colação.

Em assim sendo, conforme Maximiliano apud Venosa101, os

bens sujeitos à colação, entre outros, são:

[...] doações e dotes; o que o descendente adquiriu com o produto devalores recebidos pelo morto, vivendo em sua companhia;rendimentos dos bens do pai desfrutados pelo filho; doaçõesindiretas feitas por interposta pessoa; quantias pagas peloascendente para pensão, dote, seguro de vida ou da coisapertencente ao descendente; somas não módicas dadas depresente; perdas e danos, multas, indenizações em geral pagas pelopai por atos do filho; quitação de dívida contraída pelo filho para como pai, sem pagamento.

No rol exemplificativo, têm-se ainda: doação dos avós aos

netos, quando concorreram no monte com os tios e primos; doação recebida pelo

pai e este falecer antes do doador, sendo representado pelo sucessor; dinheiro

posto a juros pelo de cujus em nome do descendente beneficiado etc102.

2.2.3 Dispensa da colação

Alguns bens recebidos por aquelas pessoas já nominadas

acima não precisam ser conferidos na colação, quer por liberalidade do testador,

quer por disposição legal. É o que se chama de dispensa da colação.

Para que ela seja eficaz dependerá de ato formal, por

testamento ou no título da liberalidade (art. 2.006, CC). Qualquer outra forma de se

efetuar a dispensa é ineficaz103.

Serão dispensados da colação os bens que o doador

determinar que saiam de sua parte disponível na herança (art. 2.005, CC). A lei

dispensa, também, os gastos do ascendente com os descendentes, enquanto

menores, seja em razão da educação, vestuário, seja em função de tratamentos

101 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. 387.102 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 352.103 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 314.



37

médicos, despesas de casamento, etc. (art. 2.010, CC), isso porque tais “dispêndios

não constituem liberalidade, mas cumprimento de um dever”104.

O artigo 2.011 do diploma em comento dispensa da colação, as

doações remuneratórias de serviços prestados pelo descendente ao ascendente.

São doações em forma de contraprestação e não liberalidade105.

Nesse aspecto, Rodrigues106 exemplifica:

Se o filho maior, vivendo a expensas do pai, compensa os favoresrecebidos com uma assistência cotidiana, amparando-o em suavelhice, socorrendo-o em suas enfermidades, acompanhando-o emseus inseguros passos, um favor se compensa com outro, e se podeentender que os alimentos recebidos apenas retribuem os serviçosprestados.

Em concluso, as dispensas de colação são exceções

restringidas pela lei para que não haja abusidades e fraudes no momento da

partilha, evitando, desta forma, prejuízo para os herdeiros não beneficiados com

doações inoficiosas.

2.2.4 Efeitos da colação

Para entender o verdadeiro efeito da colação é necessário

compreender sua finalidade última, qual seja, igualar as legítimas da parte

indisponível.

Os valores conferidos dos bens colacionados serão

computados em conjunto com a parte indisponível, isso porque esses bens “não têm

o condão de aumentar a parte disponível do acervo hereditário, pelo que não vão

beneficiar os herdeiros testamentários, mas apenas os sucessores legítimos”107.

A parte disponível será calculada conforme o patrimônio do

104 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 315.105 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 314.106 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 315.107 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil.

p. 480.



38

falecido no momento da abertura da sucessão, ao contrário dos bens doados,

valorados no ato da liberalidade, como já visto.

Por fim, convém destacar que o acréscimo das benesses

colacionadas apenas da parte indisponível é devido a igualdade buscada entre os

herdeiros legítimos, o que não acarreta injustiça essa eminente desproporção entre

as porções disponíveis (testamento) e indisponíveis (art. 2.002, § único, CC)108.

2.3 ESPÉCIES DE PARTILHA

A partilha pode ser feita pelo próprio autor da herança ou pelos

herdeiros.

Duas são as hipóteses da partilha em vida, ou seja, pelo autor

da herança.

A primeira delas é aquela feita por ato entre vivos ou de última

vontade (art. 2.018, CC), desde que não prejudique a legítima dos herdeiros

necessários, “inspirando-se na igualdade e na justiça, não exigindo presença da

autoridade judiciária, embora sujeita à revisão judicial”109.

Essa espécie de partilha equipara-se, segundo a doutrina, a

uma doação, em que pese seja vista com maus olhos por alguns escritores.

Nesse sentido, Monteiro110 explica um de seus problemas:

Tal modalidade de partilha não logrou acolhimento entre nós,malgrado se lhe apregoe a virtude de coibir contendas entreherdeiros. De fato, infelizmente, ela pode suscitar ingratidões porparte de filhos maus, que abandonam os genitores, assim que sevejam aquinhoados. Donare est perdere proclamou outroraCUJACIO, com sua velha experiência.

A segunda hipótese é por testamento (art. 2.014, CC). Sem

108 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil.p. 480.

109 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 358.110 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 324-325.



39

dúvida, é a possibilidade preferida pelos operadores do direito, porquanto dispõe

“das formalidades garantidoras de sua autenticidade e da liberalidade do testador

(...)”111. Outrossim, evita conflitos que poderiam aparecer entre os herdeiros por

conta da distribuição dos quinhões e diminui as despesas da partilha112.

O testador, nesse caso, têm apenas a restrição de não reduzir

as legítimas do herdeiros necessários. Por outro lado, pode adequada maneira que

bem entender da parte que lhe é disponível, não precisando ser justo na divisão.

Quando a partilha não for decidida pelo autor da herança, será

realizada pelos herdeiros, ou amigavelmente ou judicialmente.

Se ela for deliberada exclusivamente pelos herdeiros, pode-se

denominá-la como amigável, sempre ressaltando que nesse caso os sucessores

deverão ser capazes e concordarem com a divisão. O artigo 2.015 do CC antevê

três formas para realizá-la: por escritura pública; termo nos autos do inventário; e

escrito particular, homologado pelo juiz.

Nas três formas a homologação pelo juiz será necessária pelo

procedimento chamado de arrolamento, mediante a prova de quitação dos tributos

relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos artigos 1.032 a

1.035 do CPC.

É patente as vantagens da partilha amigável, mormente porque

reparte os bens em consonância com as preferências dos sucessores, evita

despesas inúteis e a fragmentação de imóveis ou empreendimentos comerciais e

industriais113.

Caso os herdeiros não entrem num acordo ou algum deles seja

incapaz, a partilha será feita de forma judicial, nos moldes do art. 2.016 do CC.

Será ela instrumentalizada, então, nos autos do processo de

inventário. Paga-se o imposto de transmissão causa mortis, separa-se os bens

necessários para o pagamento das dívidas adquiridas com os credores habilitados,

111 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 297.112 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 297.113 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 323.



40

formula-se os pedidos de quinhões, e conseguinte, o juiz delibera a partilha. Após o

transito em julgado, expede-se o respectivo formal para registro no cartório

imobiliário.

Cumpre frisar que a divisão, como dito, é feita pelo magistrado,

observando, “quanto aos bens a compor cada quinhão, o seu respectivo valor,

natureza e quantidade, objetivando atingir a maior igualdade possível entre os

sucessores, respeitada a proporcionalidade das cotas” (art. 2.017, CC). Igualdade,

porém, relativizada. Primeiro porque alguns quinhões possuem diferenças e

segundo porque a divisão da partilha nem sempre representa um condomínio114.

2.4 INVALIDADE DA PARTILHA

É cediço pela comunidade jurídica que a previsão legal sobre a

invalidade da partilha é falha. O artigo 2.027 do CC vem expresso sob o título de

anulação da partilha, confundindo institutos distintos (nulidade relativa e absoluta),

além de antever um prazo prescricional único para qualquer caso de invalidade por

vício do ato jurídico.

Por ser a partilha um negócio jurídico, pode ser viciada por

nulidade absoluta ou nulidade relativa (anulável), nos moldes da parte geral do

Código Civil.

É nulo o negócio jurídico, de forma absoluta, quando revestido

de algum vício constante no rol do artigo 166 do CC, ou tratar-se de simulação, caso

em que subsistirá o que se dissimulou quando válido for na substância e na forma

(art. 167, CC).

É anulável quando o agente for relativamente incapaz ou por

vício decorrente de dolo, erro, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra

credores (art. 171, CC).

Além destes casos, os artigos 1.029 e 1.030 do CPC também




41

cuidam do assunto, sendo que o último deles prevê a hipótese de desconstituição da

partilha por ação rescisória, nos termos da legislação processual.

Em todos eles, a partilha será invalidada de uma forma ou de

outra, conquanto existir divergência doutrinária a respeito das possibilidades e

prazos para atacá-la.

Para Venosa115, quatro são as possibilidades e prazos para

acometer a partilha.

A primeira é a ação anulatória, com fundamento no artigo 1.029

do CPC, 2.027 do CC e em todas as situações em que o negócio jurídico é anulável,

com prazo de um ano para propositura.

A segunda hipótese é a ação de nulidade, nos casos em que a

partilha amigável se constitui em um negócio nulo. O prazo é de dez anos pelo novo

diploma legal e vinte anos pelo antigo.

A terceira possibilidade é a ação rescisória, nos moldes do

artigo 1.030 do CPC, ou seja, quando a partilha for judicial, não importando se o

negócio é nulo ou anulável. Aqui o prazo decadencial encerra em dois anos.

E a última possibilidade diz respeito a ação de petição de

herança, nos casos em que o herdeiro ficou fora do processo da partilha, tanto

amigável quanto judicial. O prazo extintivo é de dez anos.

Na visão de Cahali e Hironaka116:

(...) a sentença que decreta a partilha judicial, como decisão demérito julgando a lide, é invalidada por ação rescisória. A partilhaamigável, em que a sentença é meramente homologatória, pode serinvalidada por ação anulatória, ou declaratória de nulidade, conformea natureza do vício que no ato jurídico se contém.

Para Rodrigues117, aos herdeiros que não participaram do

115 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. 411.116 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil.

p. 517.117 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 304.



42

inventário, cabe ação de petição de herança ou e nulidade, “pois, se o prejudicado

dele participou, só lhe cabem as ações referidas nos arts. 1.029 e 1.030, acima

citados: anulatória, se a partilha foi amigável; rescisória, se judicial”.

Denota-se que a doutrina não é unânime em apontar as

possibilidades e prazos para atacar a partilha, ficando a cargo do juiz o melhor

entendimento para o caso.



43

CAPITULO 3

DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE

3.1 DISPOSIÇÕES GERAIS

Na ausência dos parentes das classes dos descendentes e dos

ascendentes, a lei chama para a sucessão o cônjuge sobrevivente, como herdeiro

necessário e em concorrência com seus antecessores na escala hierárquica, além

de prestigiar a companheira ou companheiro no mesmo status de herdeiro.

Contudo, essa disposição legislativa atual nem sempre foi

assim.

Em tempos remotos, no Direito Romano, não havia

propriamente a sucessão do cônjuge sobrevivente, uma vez que a transmissão da

herança era feita somente pela linha masculina. “Apenas na última fase do Direito

Romano, já com Justiniano, é que se permitiu à mulher suceder nos bens do marido,

estabelecendo-se uma possibilidade de usufruto, concorrendo com filhos”118.

No direito pré-codificado, “o cônjuge sobrevivente estava

colocado em quarto grau na escala hereditária, após os colaterais de décimo

grau”119. O direito de herdar, nesse caso, tornava-se praticamente impossível.

Nesse diapasão, Monteiro120 fala sobre os graves

inconvenientes desse primitivo sistema:

Com efeito, celebrado o matrimônio pelo regime da comunhãouniversal, se viesse a falecer o cônjuge pobre, que nada haviatrazido para o casamento, a respectiva meação, em vez de acrescerà do cônjuge abastado, que tinha trazido os bens, ia parar às mãosde colaterais, muitas vezes, desconhecidos ou indiferentes ao casal.Se de separação o regime matrimonial, morto o cônjuge abastado, os

118 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. 138.119 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. 138.120 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 96.



44

bens transmitiam-se aos referidos colaterais, com preterição docônjuge supérstite, que, sendo pobre, sem recursos, de uma horapara outra se via privado da situação de conforto de que desfrutava,e talvez reduzido à miséria.

Somente em 1907, “com a chamada Lei Feliciano Pena, Lei nº

1.839, é que o supérstite121 passou a herdar em terceiro lugar”122.

No Código Civil de 1916, o cônjuge manteve o terceiro lugar na

escala dos herdeiros, tendo, posteriormente, essa ordem ultrapassada pela Lei do

Divórcio (Lei 6.515/77), concorrendo com os filhos adulterinos do autor da herança,

“então invertendo-se a ordem de preferência para esta situação específica,

conjugada com a inexistência de irmãos e casamento sob o regime da

separação”123, além da ausência de testamento.

Na evolução legislativa, ainda que tímida, o Estatuto da Mulher

Casada (Lei 4.121/62124) introduziu alguns benefícios decorrentes do casamento,

como o usufruto vidual ou Direito Real de Habitação ao viúvo, dependendo do

regime de casamento.

Por outro lado, o cônjuge ainda era considerado herdeiro

facultativo, podendo ser afastado da sucessão por meio do testamento.

Outro aspecto desarmônico com o atual código, era que

somente por dissolução da sociedade conjugal o cônjuge não participava da

herança, ou seja, a separação de fato não o excluía da sucessão.

Nesse sentido, Cahali e Hironaka125 ensinam:

Questão tranqüila e harmônica na doutrina e jurisprudência, pelaclareza do texto legal, foi a manutenção do Direito Sucessório

121 Na união conjugal, marido e mulher, é designado cada membro, pelo termo “cônjuge”. Quandoocorre o falecimento de um deles, o sobrevivente, é dito supérstite. (SOUZA, Renato Felipe de. Daslegislações que regulamentam o Direito à sucessão da companheira (o) sobrevivente. TemasJurídicos em Debates. Disponível em:<http://www.professorsimao.com.br/artigos_convidados_giselda.htm>. Acesso em: 8/set./2006).122 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. 138.123 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil.

p. 207.124 LEI 4.121/62, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher.125 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil.

p. 208.




45

recíproco entre os cônjuges se estivessem apenas separados defato, pois, como visto, imprescindível o trânsito em julgado dadecisão quanto à dissolução do casamento.

Feito esses esclarecimentos históricos, chega-se ao Código

Civil de 2002, que, como já mencionado, colocou a figura do cônjuge com posição

privilegiada na ordem sucessória, considerado herdeiro necessário, ou melhor,

pertencente juntamente com os descendentes e ascendentes a metade dos bens da

herança, a legítima, sem esquecer da meação, considerados os bens comuns do

casal, caso haja.

Cumpre frisar que meação não é herança e que ela é avaliada

de acordo com o regime de bens adotado pelo casal. O que não for patrimônio do

viúvo ou viúva compõe a herança e segue as regras da partilha.

Sobre a o patamar a ser dividido da meação nos regimes de

casamento, Venosa126 explica sucintamente:

Na comunhão universal, todo o patrimônio é dividido ao meio. Nacomunhão de aquestros, dividir-se-ão pela metade os bensadquiridos na constância do casamento. Se há pacto antenupcial, ameação será encontrada de acordo com o estabelecido nessaescritura

Desta feita, “ao se examinar uma herança comum (portanto,

um condomínio) o que pertence ao cônjuge sobrevivente, não porque seu esposo

morreu, mas porque aquela porção ideal já lhe pertencia”127.

De resto, o atual diploma privado atribuiu ao cônjuge

sobrevivente a figura de concorrente com os descendentes e ascendentes, matéria a

seguir examinada.

3.2 SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE SEM CONCORRÊNCIA

A literalidade do artigo 1.838 do CC é bem clara: “Em falta de

126 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. 138.127 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. 138.



46

descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge

sobrevivente”. Ou seja, inexistindo parentes vivos em linha reta e em condições de

herdar, a herança destina-se, integralmente, ao cônjuge, independentemente do

regime de casamento adotado.

Contudo, esse chamamento somente ocorre caso o cônjuge

atenda aos requisitos do artigo 1.830 do CC, que aliás é pressuposto de qualquer

legitimidade do viúvo para ser chamado à sucessão legítima, in verbis:

Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobreviventese, ao tempo da morte do outro, não estavam separadosjudicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvoprova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossívelsem culpa do sobrevivente.

A primeira parte do artigo 1.830 segue a previsão do artigo

1.611 do CC/16, que já antevia a proibição de herdar do cônjuge caso a sociedade

conjugal já estivesse dissolvida.

A segunda parte representa uma inovação, pois também a

separação de fato por mais de 2 anos gera o afastamento do cônjuge. Para

Rodrigues128, a solução deve ser aplaudida, porém com o registro de que essa

disposição foi reintroduzida no ordenamento, já que as antigas Ordenações Filipinas

prescreviam.

No mais, o artigo traz uma ressalva. Mesmo que o casal

estivesse separado de fato no lapso temporal previsto na lei, poderá o cônjuge

supérstite ser chamado à sucessão se provar que não teve culpa no término do

matrimônio.

Por fim, o autor da herança, por disposição testamentária, “só

poderá dispor, em favos de terceiros, de 50% do patrimônio, tendo em vista a

qualidade de herdeiro necessário atribuída ao cônjuge”129.

128 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 115.129 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Curso Avançado de Direito Civil.p. 217.



47

3.3 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS

DESCENDENTES

O inciso I do artigo 1.829 do CC estabelece a concorrência do

descendente com o cônjuge, nesses termos:

A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,salvo se casado este com o falecido no regime da comunhãouniversal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor daherança não houver deixado bens particulares;

Na hipótese em cotejo nota-se que a convocação do cônjuge

está condicionada ao regime de casamento adotado. Isto é, além das possibilidades

do artigo 1.830 já mencionadas, o cônjuge deixa de herdar em concorrência com os

descendentes se casado pelo regime de comunhão universal, se casado pelo

regime de separação obrigatória de bens e se, casado pelo regime da comunhão

parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Para Venosa130, o sentido da lei foi proteger o cônjuge, em

princípio, quando este nada recebe a título de meação. Assim, na hipótese do

casamento ter sido pela comunhão de bens, no qual o patrimônio é dividido, o

cônjuge não será herdeiro em concorrência com os descendentes. Outrossim, no

regime de separação obrigatória, o cônjuge também não herda, pois haveria, a rigor,

fraude a esse regime.

O maior problema nessa concorrência reside na possibilidade

do casamento ter sido ajustado pelo regime de comunhão parcial de bens, pois a lei

fala que o cônjuge não concorre nesse regime quando o de cujus não deixar bens

particulares.

A rigor, na comunhão parcial, o cônjuge não concorre com os

descendentes na falta de bens particulares, porque já é meeiro do patrimônio do de

cujus.

130 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. 138.



48

Na hipótese do regime de bens por participação final dos

aqüestros, Cahali e Hironaka131 esclarecem:

Pela literalidade as hipóteses de exclusão contidas no texto, haverádireito sucessório recíproco entre os cônjuges assim casado. Aliás,inadequada a situação, pois o regime da participação final dosaqüestros tem características similares às do regime da comunhãoparcial no que se refere a ter direito o cônjuge sobre o acervoadquirido durante o casamento, diferenciando-se um do outro,praticamente, apenas na forma como se faz a liquidação dos direitos.

Posto isso, convocado o cônjuge à concorrência, inicia-se a

análise dos critérios de divisão proposto no Código Civil.

Diz o artigo 1.832 do CC:

Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberáao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, nãopodendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se forascendente dos herdeiros com que concorrer.

Nesse rigor legal, passa-se a importar a existência de filhos

comuns do casal.

Se houver filhos comuns entre o falecido e o cônjuge

sobrevivente, a participação do viúvo se faz por cabeça, respeitado o limite de ¼ da

herança em se favor.

Por exemplo,

Se Antônio é casado com Maria e tiveram dois filhos, Primus eSecundus, a herança será dividida por três, igualmente; sendo quatroos filhos, Maria – viúva – receberá ¼ da herança e os ¾ serãodivididos entre os quatro filhos132.

Se a concorrência do cônjuge sobrevivente for com

descendentes somente do autor, receberá aquele quinhão idêntico à destes.


132 CATEB, Salomão de Araujo. Direito das Sucessões. São Paulo: Atlas. 2003. p. 96.



49

O problema está na concorrência do cônjuge sobrevivo com

descendentes comuns e com descendentes apenas do de cujus. O legislador não

fez distinção a esse respeito, surgindo inúmeras conclusões dessa situação.

Venosa enuncia, in casu, três soluções sustentadas pela

doutrina:

1. A primeira opinião e que se nos afigura mais sensata e de acordocom a interpretação finalística e ética do Código é assegurar-sesempre a quarta parte da herança ao sobrevivente, quando há filhosdos dois leitos, como expusemos, pois o legislador não fez restriçãoa esse respeito e procurou proteger o cônjuge sobrevivente comessa quota mínima, em qualquer situação.

[...]2. A segunda solução seria entender que, quando houver filhos só domorto e filhos comuns, a herança dividir-se-á em partes iguais, nãose assegurando a quarta parte do sobrevivente. Não me parece amelhor solução. De outra forma, não teria o legislador protegido ocônjuge com a existência de filhos comuns (...).

[...]3. A outra solução aventada seria dividir a herança em dois blocos ouduas metades, antes de atribuir os quinhões. No primeiro bloco,assegurar-se-ia a quarta parte ao cônjuge sobrevivente, para serfeita a divisão com os filhos comuns. No outro bloco, dividir-se-ia omonte por igual com os filhos do morto. Parece que essa situação éabsolutamente indesejável e atingiria um resultado matemáticocomplexo não pretendido pela lei.

A título de ilustração, dá-se o exemplo da última solução

descrita por Venosa, em que pese o autor não concordar com a divisão:

Digamos que o Sr. Antônio, pai de cinco filhos, divorciado, case denovo com Maria e tenha quatro filhos do novo casamento.Falecendo o Sr. Antônio, é arrecadado o patrimônio de R$600.000,00. Digamos que a meação (somente para exemplificar) sejade R$ 200.000,00, sobrando, portanto, R$ 400.000,00 para dividirente os herdeiros necessários.

[...]Como os herdeiros necessários receberão legítimas IGUAIS,tomamos os R$ 400,000,00 e dividimos por 10 (dez), obtendo oresultado R$ 40,000,00 para cada um deles.Os filhos do primeiro casamento recebem por cabeça, isto é, R$



50

40.000,00 cada um; os filhos do segundo casamento sãodescendentes do cônjuge sobrevivente, ao qual o novo Código(segunda parte do art. 1832) assegura uma quota não inferior àquarta parte da herança, devida a ele e seus filhos.Assim, quatro filho mais o cônjuge é igual a cinco, ou seja, R$40.000,00 x 5= R$ 200.000,00.Como a lei assegura ao cônjuge ¼, o cônjuge receberá R$ 50.000,00de herança; os restantes R$ 150.000,00 serão divididos entre osquatro filhos, ou seja, R$ 37.500,00 para cada um deles133.

Como se nota, a matéria não é pacificada, cabendo ao

legislador, nesse ponto, rever a construção legal do Código Civil.

3.4 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS ASCENDENTES

Na falta de descendentes, o cônjuge presente irá concorrer

com os ascendentes do de cujus, a teor do que dispõe o artigo 1.836 do CC: “Na

falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência

com o cônjuge sobrevivente”.

Por óbvio os cálculos das parcelas da herança são diferentes

daquelas relacionadas com os descendentes.

Nesse sentido, o artigo 1837 do CC estabelece que:

“Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da

herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for

aquele grau”.

Em resumo, se o cônjuge sobrevivente concorrer com pai e

mãe do falecido, terá o direito a 1/3 da quota da herança. Caso concorra com

apenas o pai ou a mãe do de cujus ou, ainda, com os avós, bisavós etc. deste, sua

parcela será de 50%.

Cumpre frisar também o teor dos parágrafos do artigo 1.836 do

CC, in verbis:

133 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. p. 96.



51

§ 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o maisremoto, sem distinção de linhas.

§ 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, osascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aosda linha materna.

Pela disposição da lei, falecidos os pais do autor da herança,

chama-se os ascendentes de grau mais remoto. Havendo, por exemplo, avós

paternos e maternos, cada quais herdam a metade. É o que se denominou por

partilha em linha.

No exemplo de Cahali e Hironaka134, observa-se a seguinte

situação:

[...] na falta de descendentes e pais vivos, os avós do falecido, sendovivo o avô paterno, e o dois avós maternos. São duas linhasdistintas, a materna e a paterna. Embora do mesmo grau, a herançase divide pela metade, uma destinada à linha paterna, sendoherdeiro exclusivo o avô, e outra à linha materna, sendo sucessores,em conjunto desta metade, ambos os avós maternos. Nestahipótese, um herdeiro receberá o dobro dos outros dois, todos com omesmo grau de parentesco, em razão de se tratar de linhasdiferentes.

Por fim, vale lembrar que “para herdar em concorrência com os

ascendentes, em nada interfere o regime de bens do casamento, bastando sejam

atendidos os requisitos do art. 1.830”135.

3.5 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE

Dispõe o artigo 1.831 do CC que:

Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, seráassegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança,o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à


135 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Sucessões. p. 97.



52

residência da família, desde que seja o único daquela a inventariar.

Como se vê, as únicas condições impostas pelo legislador são

que o imóvel seja residencial e único a inventariar.

A primeira condição é tranqüila ao direcionar a intenção da lei

em assegurar a proteção do bem, naturalmente residência da família.

A segunda condição fala em unidade do bem, ou melhor,

exclusividade no inventário.

Nesse norte, Gomes (apud CAHALI e HIRONAKA)136 ensina:

Deve-se entender o requisito de exclusividade no sentido deinexistência de outros imóveis residenciais, a isso autorizando afinalidade da lei, que é, evidentemente, impedir que a passagem dobem em plena propriedade a um herdeiro possa determinar odeslocamento da família, ou simplesmente do outro cônjuge.

Contudo, nem sempre foi assim.

O Código de 1916, especificamente seu art. 1.611, § 2º,

antevia que:

[...]§ 2°. Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhãouniversal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, semprejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real dehabitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família,desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar.(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962).

Nota-se que as disposições eram outras, sobretudo a

dependência do regime de comunhão universal de bens e a permanência da viuvez

para que a outorga do Direito Real de Habitação pudesse ser efetivada.

Atualmente, o cônjuge supérstite pode “constituir nova família,

através de casamento ou união estável, pois não foi renovada a restrição contida na




53

legislação revogada (...)”137, inclusive ocupando o imóvel constituído com o Direito

Real de Habitação.

Entrementes, existe uma corrente no nosso ordenamento que

entende prudente condicionar esse direito real ao estado de viuvez.

Nesse raciocínio, Rodrigues afirma: “De lege ferenda, seria

conveniente que se previsse a extinção do Direito Real de Habitação se o viúvo ou

viúva casar-se novamente ou constituir união estável”138.

Outrossim, a Lei 9.278/96, que regulou o § 3º do artigo 226 da

CF (União Estável), em seu artigo 7º, parágrafo único, prescreve:

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dosconviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquantoviver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente aoimóvel destinado à residência da família.

A referida disposição legal não tratou da sucessão, mas

regulamentou o instituto do Direito Real de habitação, nos moldes deste benefício

prevalecer enquanto o companheiro sobrevivente não constituir nova união ou

casamento.

É, sem dúvida, uma leitura simétrica com a corrente supra

mencionada, destacando-se que a referida lei se encontra em vigor.

Cabe ressaltar que a habitação deferida ao viúvo é um direito

personalíssimo e resolúvel, cessando com a morte do titular.

É uma benesse com direitos e deveres. Segundo ainda

Rodrigues139 “Impede a fruição ampla, assim entendida a possibilidade de alugar,

ceder em comodato etc., mas apenas compreende o direito de continuar utilizando

diretamente a residência, sem qualquer ônus perante os titulares do domínio”.

A rigor, a herança é um todo unitário, ainda que existam vários





54

herdeiros (art. 1.791 CC). Ou seja, a residência que estiver sob as condições do

Direito Real de Habitação pertence a todos os herdeiros da herança. Entretanto, a

posse direta ficará com o titular do benefício em condomínio com os demais.

Construído essas premissas, observa-se que problemas

surgirão quando ocorrer a partilha do único bem habitável, ficando para o Poder

Judiciário a resolução das controvérsias delineadas no decorrer do Inventário.



55

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Chegando-se ao término do presente estudo, pode-se

constatar que modernamente, o Direito Sucessório é muito distinto daquele

primeiramente empregado. Com o passar dos tempos, o Direito das Sucessões foi

se amoldando ao contexto histórico-social. Os costumes que estiveram tão

presentes nos primórdios deste direito foram se mostrando em desuso e a evolução

foi inevitável.

A seguir, serão revistos os três mencionados problemas, bem

como as respectivas hipóteses, realizando-se as análises, em conformidade com o

resultado da pesquisa:

Primeiro problema: Se o autor da herança tiver quatro filhos, o

cônjuge sobrevivente receberá a mesma parte da herança?

Primeira hipótese: A quarta parte está assegurada ao cônjuge

sobrevivente, mesmo que existam filhos somente do autor.

Com relação às hipóteses levantadas e sua confirmação ou

não no decorrer da pesquisa, o resultado a que se chega é este:

Em relação ao primeiro problema: Pode constatar-se que a

quarta parte não está assegurada ao cônjuge sobrevivente, pois, concorrendo com

filhos somente do autor da herança, receberá quinhão igual a dos referidos filhos.

Portanto, não se confirmou a hipótese prevista, pois recapitulando os ensinamentos

de Rodrigues140, se o casal tinha três filhos, e falece o marido, a herança será

dividida, em partes iguais, entre a viúva e os filhos. Porém, se o falecido deixou

quatro filhos, e tendo de ser reservado um quarto da herança para o cônjuge

sobrevivente, os três quartos restantes serão repartidos entre os quatro filhos.

Já, no segundo problema levantado em que questiona-se o

cálculo das parcelas da herança ser os mesmos na concorrência do cônjuge

sobrevivente com os descendentes e ascendestes, ao qual surgiu a hipótese da

140 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 99.



56

parcela da herança ser a mesma para concorrência do cônjuge com pai e mãe do

autor ou somente com o pai, pode-se afirmar com o desenrolar da pesquisa, esta

hipótese também não foi confirmada visto que quando o cônjuge concorrer com o

pai e a mãe do autor da herança, terá direito a 1/3 da quota da herança, e se

concorrer somente com um dos pais, terá direito a 50%.

O terceiro problema referia-se a quando o cônjuge sobrevivente

pode receber a herança, concorrendo com os descendentes e ascendentes do autor

da herança, para o qual apresentou-se a hipótese de que o cônjuge sobrevivente,

qualquer que seja o regime de bens adotado no casamento, concorrerá com os

ascendentes e com os descendentes, resta-nos considerar que a convocação do

cônjuge está condicionada ao regime de casamento adotado, pois poderá concorrer

com os descendentes, somente se não estiver casado com o falecido com o regime

da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime

da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Portanto, também esta hipótese não foi confirmada.

Enfim, concordando-se com Gama141, deve-se considerar que,

a despeito das várias contingências históricas que modificaram o Direito das

Sucessões durante o passar dos anos, a sucessão hereditária sempre foi baseada

nos mesmos princípios e regras, justificando tanto o Direito de Propriedade

Individual, como também tendo como base a família, com seus fundamentos e

valores, juridicamente tutelada pelo ordenamento jurídico. Originando-se daí o elo

entre o Direito das Sucessões e os Direitos Reais, e o Direito das Sucessões e o

Direito de Família.

Com o término deste trabalho constataram-se várias inovações

trazidas pela Lei n. 10.406/02, principalmente no que se refere à concorrência do

cônjuge sobrevivente na ordem da vocação hereditária. Demonstrando ser um tema

polêmico e que merece maior aprofundamento a fim de alcançar melhor aplicação

da norma jurídica.

141 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil Sucessões. p. 24.



57

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

BEVILÁQUA, Clóvis. Direitos das Sucessões. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997.

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