CEZA MUHAKEMESÝNDE ÝSTÝNAF EL KÝTABI

Türk ve AB Uzmanlarý Tarafýndan Hazýrlanmýþtýr

AB EÞLEÞTÝRME PROJESÝ

TÜRKÝYE CUMHURÝYETÝNDE ÝSTÝNAFMAHKEMELERÝNÝN KURULUÞUNUN

DESTEKLENMESÝ PROJESÝ

TÜRKÝYE ADALET BAKANLIÐIHOLLANDA YARGI KONSEYÝ

ÝSVEÇ ULUSAL MAHKEMELER ÝDARESÝ

MART 2007ANKARA

I

All rights reserved . No portion of this book may be reproduced, copied or translated without the permission of General Directorate for EU Affairs of Ministry of Justice

Tüm haklarý saklýdýr. Bu kitap Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlýðý Avrupa Birliði Genel Müdürlüðü'nün izni olmaksýzýn çoðaltýlamaz, kopyalanamaz veya tercümesi yapýlamaz.

II

SUNUÞ

Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir hukuk devletidir. Hukuk devleti, faaliyetlerinde hukuk kural-larýna baðlý, vatandaþlarýna hukuki güvenlik saðlayan devlet olup, bu ilkenin tam anlamýyla hayatageçirilmesinde Adalet Bakanlýðýna önemli görevler düþmektedir. Bu sorumluluðunun bilincindeolan Adalet Bakanlýðý, çalýþmalarýnda, bir Devlet politikasý olarak benimsenmiþ bulunan AvrupaBirliðine tam üyelik perspektifiyle hareket etmekte ve hukuk politikasý açýsýndan çaðdaþ evrenseldeðerleri de dikkate almak suretiyle adalet hizmetlerinde yüksek kalite standartlarýna ulaþmayý,yargýnýn etkinlik, verimlilik ve güvenilirliðini artýrmayý hedeflemektedir.

Bu hedef çerçevesinde, yargý sistemimiz, Avrupa Birliði müktesebatý ve uluslar arasý sözleþmeler ile Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi kararlarý dikkate alýnarak sürekli geliþtirilmekteolup, bu amaçla mevzuatýmýzda köklü deðiþiklikler yapýlmýþtýr. Temel kanunlarýmýzdan olan TürkMedeni Kanunu ile baþlayan süreç, Türk Ceza Kanunu, Kabahatler Kanunu, Ceza MuhakemesiKanunu, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ýnfazý Hakkýnda Kanun, Çocuk Koruma Kanunu ve diðerkanunlarýn çýkarýlmasýyla devam etmiþtir.

Bu kapsamdaki önemli geliþmelerden birisi de, bütün Avrupa Birliði üyesi ülkelerde bulunanve adil yargýlanma hakkýnýn saðlanmasý için önemli bir unsur olarak kabul edilen istinafmahkemelerinin yeniden hukuk sistemimize dahil edilmiþ olmasýdýr. 26.9.2004 tarihli ve 5235sayýlý Kanun ile bölge adliye (istinaf) mahkemelerinin kurulmasý öngörülmüþ, Ceza MuhakemesiKanunu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda da istinaf yoluna iliþkin usul hükümlerine yerverilmiþtir. Bu mahkemelerin yakýn bir gelecekte faaliyete geçmeleri ile birlikte, adil yargýlanmahakký açýsýndan önemli bir adým atýlmýþ ve üzerindeki aðýr iþ yükü hafifletilmek suretiyle Yargýtay,gerçek bir içtihat mahkemesi fonksiyonuna kavuþturulmuþ olacaktýr.

Ýstinaf mahkemelerinin kurulmasý, Türkiye'nin Avrupa Birliði'ne adaylýk sürecindeki iki önem-li belgeyi oluþturan Katýlým Ortaklýðý Belgesinde ve Ulusal Programda, yargýnýn etkinlik ve verimliliðinin artýrýlmasý doðrultusunda öncelik olarak belirlenen hususlardan biridir. Ýstinafmahkemelerinin, belirtilen bu amaca hizmet edebilmesi için, yukarýda sözü edilen yasal düzen-lemelerden sonra adalet mekanizmasýnýn fizikî kapasite ve personel açýsýndan hazýr hale getirilme-si özel önem arz etmektedir.

Bu kapsamda, Bakanlýðýmýz Avrupa Birliði Genel Müdürlüðü tarafýndan, bölge adliyemahkemelerinde görev alacak hakim ve Cumhuriyet savcýlarý ile yardýmcý personelin,mahkemelerin faaliyete geçmesinden önce istinaf konusunda eðitilmeleri ve bu suretle geçiþsürecinin daha az sorunla atlatýlabilmesi amacýyla "Türkiye'de Ýstinaf MahkemelerininKuruluþunun Desteklenmesi Projesi" hazýrlanmýþtýr. Avrupa Birliði Komisyonunca maddi olarakdesteklenen ve Hollanda-Ýsveç ortaklýðý ile "eþleþtirme" þeklinde yürütülen bu proje, 1000 hakimve Cumhuriyet Savcýsý ile 1200 yardýmcý personelin eðitimini kapsamaktadýr. Proje kapsamýnda,

III

eðitim faaliyetlerinde kullanýlmak ve daha sonra teþkilata daðýtýlmak üzere; hukuk hakimlerine,ceza hakimleri ile Cumhuriyet savcýlarýna ve yardýmcý personele yönelik üç ayrý el kitabý hazýrlan-mýþ olup, bu kitaplar istinaf usulünü hukuk, ceza ve yardýmcý personel açýsýndan ayrý ayrý elealmaktadýr.

Kitaplarýn hazýrlanmasýnda emeði geçen yerli ve yabancý uzmanlar ile Avrupa Birliði GenelMüdürlüðü çalýþanlarýna teþekkür ediyor, kitaplarýn bölge adliye mahkemelerine atanacak hakim-savcý ve yardýmcý personelimize faydalý olmasýný diliyorum.

Cemil ÇiçekAdalet Bakaný

IV

TEÞEKKÜR

AB ile iliþkilerimiz açýsýndan Türkiye'de istinaf mahkemelerinin kurulmasý konusu ilk olarak2003 Katýlým Ortaklýðý Belgesinde, "…istinaf mahkemelerinin kurulmasý için gereken hazýrlýklarýnyapýlmasý" þeklinde, kýsa dönem öncelikleri arasýnda ifade edilmiþ, Katýlým Ortaklýðý Belgesinecevap niteliðinde olan 2003 tarihli AB Müktesebatýnýn Üstlenilmesine Ýliþkin Ulusal Programda da"Yargýnýn Ýþleyiþi ve Etkin Bir Yargý Sisteminin Kurulmasý Ýçin Kapasite Geliþtirme" baþlýðý altýn-da Türkiye'nin yükümlülükleri arasýnda sayýlmýþtýr. Ayný yerde yapýlan öncelik tanýmlamasýnda iseAvrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi ve temel özgürlüklere uygun þekilde yargýnýn etkinlik ve baðým-sýzlýðýnýn güçlendirilmesi için istinaf mahkemelerinin kurulmasý doðrultusunda gerekli hazýrlýk-larýn yapýlmasýnýn gerekliliði vurgulanmýþtýr.

Ayný þekilde, 2005 tarihli Katýlým Ortaklýðý Belgesi'nde kýsa dönem öncelikler arasýnda istinafmahkemelerinin kurulmasý çalýþmalarýna devam edilmesi gerekliliði tekrarlandýðý gibi, her yýlyayýnlanan ilerleme raporlarýnda da istinaf mahkemelerinin kurulmasýna iliþkin çalýþmalarýntamamlanmamýþ olmasý eksiklik olarak ifade edilmektedir.

Avrupa Birliði Komisyonu adýna 2003, 2004 ve 2005 yýllarýnda hazýrlanan Türkiye'de yargýnýniþleyiþine iliþkin istiþarî ziyaret raporlarýnda da, Yargýtay'ýn iþ yükünü hafifleteceði ve ona içtihatmahkemesi olma aslî fonksiyonunu kazandýracaðýndan bahisle istinaf mahkemelerinin kurulmasýtavsiye edilmiþtir.

Bu bilgiler ýþýðýnda, bölge adliye mahkemelerinin kuruluþunu öngören 5235 sayýlý Kanununyasalaþmasý aþamasýnda, Avrupa Birliðine üye ülkelerin mahkemelerinin standartlarýna uygunkurumsal yapýnýn oluþturulmasý, bu mahkemelerde çalýþacak olan hakim- savcý ve yardýmcý per-sonelin desteklenmesi ve istinaf kanun yolunu etkin bir þekilde tatbik etmeye hazýr halegelmelerinin saðlanmasý amacýyla Bakanlýðýmýz Avrupa Birliði Genel Müdürlüðü tarafýndan"Türkiye'de Ýstinaf Mahkemelerinin Kuruluþunun Desteklenmesi Projesi" hazýrlanmýþtýr.

Projenin bu temel amaçlarýný gerçekleþtirmek amacýyla, Yargýtay'da iki adet uluslar arasý sem-pozyum düzenlenmesi, hakim-savcý ve yardýmcý personelin eðitimi, hakim-savcý ve yardýmcý per-sonel için elkitaplarý hazýrlanmasý ve yurtdýþýna çalýþma ziyaretleri yapýlmasý planlanmýþtýr.

Hazýrlanan Proje Fiþinin Avrupa Birliði Komisyonunca onaylanmasýndan sonra, Projenineþleþtirme ihalesinde, Hollanda büyük proje olarak, Ýsveç ise yardýmcý küçük ortak olarak seçilmiþve bu ülkelerle çalýþma planý ve eþleþtirme sözleþmesi hazýrlanmýþtýr. Bu aþamada, o zaman AdaletBakanlýðý Avrupa Birliði Genel Müdürü olan Dr. A. Saadet Arýkan ve tetkik hakimi Bahadýr Yakutgörev almýþtýr.

Projenin uygulama aþamasýnda ise, Türk tarafý adýna Adalet Bakanlýðý Avrupa Birliði GenelMüdür Yardýmcýsý Mustafa Elçim, Hollanda adýna Hollanda Yargý Konseyi Baþkaný A.H. VanDelden, Ýsveç adýna ise Batý Ýsveç Ýstinaf Mahkemesi Daire Baþkaný Kjell Björnberg proje lider-leri olarak görev alýrken, Amsterdam Ýstinaf Mahkemesi Baþkan Yardýmcýsý Peter Ingelse Yerleþik

V

Eþleþtirme Danýþmaný, Avrupa Birliði Genel Müdürlüðü Tetkik Hakimi Celalettin Dönmez deYerleþik Eþleþtirme Danýþmaný Muadili olarak projeyi yürütmüþlerdir. Kitabýn hazýrlanmasýnailiþkin çalýþmalarýn çeþitli aþamalarý ise Genel Müdürlüðümüz tetkik hakimleri BircanCihangiroðlu ve Ulvi Altýnýþýk tarafýndan organize edilmiþtir.

Ceza hakimleri ve Cumhuriyet Savcýlarýna yönelik bu kitabýn hazýrlanmasý için Türk ve ABÜyesi ülke uzmanlarýndan oluþan bu komisyonda, Türk tarafýndan Ýstanbul Kültür ÜniversitesiHukuk Fakültesi öðretim üyesi Prof.Dr.Bahri Öztürk, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi öðre-tim üyesi Prof.Dr.Doðan Soyaslan, Yargýtay 4.Ceza Dairesi Tetkik Hakimi Hasan Tahsin Gökcan,Yargýtay 6. Ceza Dairesi Tetkik Hakimi Beytullah Metin, Adalet Bakanlýðý Uluslar arasý Hukuk veDýþ Ýliþkiler Genel Müdürlüðü Daire Baþkaný Fazlý Doðan, Adalet Bakanlýðý Kanunlar GenelMüdürlüðü Tetkik Hakimi Yüksel Erdoðan, Ankara Cumhuriyet Savcýsý Cemal Dönmez, AnkaraCumhuriyet Savcýsý Hüseyin Görüþen, Ankara Cumhuriyet Savcýsý Murat Esen, Sincan HakimiSalih Sönmez, Sincan Cumhuriyet Savcýsý Abdi Cengiz yer almýþtýr. Buna karþýlýk AB tarafýndanise Amsterdam Ýstinaf Mahkemesi Baþkan Yardýmcýsý Irene de Vires, Amsterdam ÝstinafMahkemesi Savcýsý Irene Gonzales, Stockholm Ýstinaf Mahkemesi Hakimi Bertil Ahnborgkatýlmýþtýr. Komisyon çalýþmalarý esnasýnda Zeynep Burcu Yavuz proje asistaný Eylül Þentuna isedil asistaný olarak görev almýþlardýr.

Katýlan Türk uzmanlarca Ceza Muhakemeleri Kanunu açýsýndan istinaf kanun yolu uygulamausulü ele alýnmýþ, AB üyesi ülke uzmanlarý ise kendi ülkelerindeki istinaf kanun yolununkarþýlaþtýrmalý hukuktaki yansýmasýný irdelemiþlerdir.

Ülkemizde yargýnýn etkinlik ve verimliliðinin artýrýlmasýna katkýda bulunacaðýný düþündüðümeðitim çalýþmalarýnýn ve bu kitabýn hakim ve Cumhuriyet Savcýlarýmýza faydalý olmasýný diler, buçalýþmalarda görev alan herkese Genel Müdürlüðüm adýna teþekkür ederim.

Ahmet FIRAT

Adalet Bakanlýðý Avrupa Birliði Genel Müdürü

VI

ÝÇÝNDEKÝLER

SUNUÞ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IIITEÞEKKÜR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VI. GÝRÝÞ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2II. KAVRAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4

1. Ýstinaf nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42. Ýstinaf gerekli midir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4

III. ÝSTÝNAF MAHKEMELERÝNÝN TARÝHÇESÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63. Ýstinaf mahkemelerinin ortaya çýkýþý ve geliþimi nasýl olmuþtur? . . . . . . . . . . . . . . . .64. Türkiye'de istinaf mahkemeleri ilk defa ne zaman kurulmuþtur? . . . . . . . . . . . . . . . .75. Ýstinaf mahkemeleri neden kaldýrýlmýþtýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76. Ýstinaf mahkemeleri niçin yeniden kurulmuþtur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87. Türk Ýstinaf sistemi hangi ülke sistemine benzemektedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9

IV. MUKAYESELÝ HUKUKTA ÝSTÝNAF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9A. FRANSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9

a) Asliye Ceza (Tribunal Correctionnel) davalarýnda istinaf . . . . . . . . . . . . . . . . . .108. Asliye Ceza Ýstinaf mahkemesi kaç üyeden oluþur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109. Asliye Ceza Davalarýnda istinafa kimler baþvurabilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1010. Baþvuru süresi kaç gündür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1011. Karþý baþvurunun (arizî baþvuru) kendiliðinden düþmesi mümkün müdür? . . . . . .1112. Baþvuru nereye yapýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1113. Ýstinaf gerekçesini içeren dilekçe ne zaman verilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1114. Ýstinaf baþvurusunun infaza etkisi var mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1115. Ýstinaf mahkemesinin inceleme alaný sýnýrlý mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1116. Duruþmaya nasýl baþlanýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1117. Tanýk ve taraflarýn dinlenme sýralarý nasýldýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1118. Asliye Ceza istinaf mahkemesinde uygulanan yargýlama kurallarý nelerdir? . . . . .1219. Mahkeme davanýn kabule þayan olmadýðýna karar verebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . .1220. Mahkeme davanýn kabulünden sonra ne tür kararlar verebilir? . . . . . . . . . . . . . . . .1221. Yeni kararla sanýðýn durumu aðýrlaþabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1222. Mahkeme düzeltme kararý verebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1223. Ýstinaf mahkemesi cezayý belirleyebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1224. Ýstinaf mahkemesi görevsizlik kararý verebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1225. Ýstinaf mahkemesi iþin esasýný çözebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13

b) Sulh Ceza Mahkemesi kararlarýna karþý istinaf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13c) Aðýr Ceza Davalarýnda (La Cour d'assises) Ýstinaf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13

26. Kaç üyeden oluþur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1327. Mahkeme sanýðýn durumunu aðýrlaþtýrabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1328. Ýstinaf baþvurusunun karara etkisi varmýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1329. Baþvuru süresi kaç gündür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1430. Karþý baþvuru kaç gün içinde yapýlmalýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1431. Ýstinaf baþvurusundan vazgeçilebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1432. Ýstinaf baþvurusu nereye yapýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1433. Aðýr Ceza Ýstinaf mahkemesi nasýl belirlenir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15

B. ÝTALYA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1534. Ýstinafa kimler baþvurabilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15

VII

35. Ýstinafa gidilemeyecek kararlar var mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1536. Ýstinaf baþvurusu taraflara ne zaman teblið edilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1537. Ýstinaf baþvurusuna karþý baþvuru nasýl gerçekleþtirilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1638. Yetkili istinaf mahkemesinin belirlenmesinde ölçü nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1639. Ýstinaf mahkemesinin incelemesi sýnýrlý mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1640. Ýlk derece mahkemesi yargýlama usulü istinaf mahkemesinde de uygulanabilir mi? .1641. Duruþmaya nasýl hazýrlanýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1742. Ýstinaf yargýlamasýna nasýl baþlanýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1743. Ýstinaf mahkemesinde duruþma nasýl yapýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1744. Yeni delil ikamesi istenebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1745. Ýstinaf yargýcýnýn hükmü nasýl olabilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1846. Ýstinaf mahkemesinin tüm kararlarýna karþý Temyiz'e baþvurulabilir mi? . . . . . . . .1847. Sulh ve Asliye Ceza Mahkemesi kararlarýný inceleyen istinaf mahkemesi kaç

üyelidir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1848. Aðýr Cezalýk suçlar için istinaf mahkemesi üye sayýsý nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . .18

C. ALMANYA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1849. Ýlk derece mahkemelerinin tüm kararlarýna karþý istinaf mahkemesine baþvurulabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1950. Baþvuru süresi kaç gündür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1951. Eski hale getirme talebi istinaf süresini durdurur mu? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1952. Ýstinaf baþvurusu mahkeme kararýna etki eder mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1953. Ýstinaf gerekçesi ne zaman gösterilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1954. Ýstinafa baþvuru sýnýrlanabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1955. Ýlk derece mahkemesi istinaf baþvurusunu reddedebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . .1956. Mahkeme kalemi dosyayý savcýlýða ne zaman gönderir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2057. Dosyayý istinaf mahkemesine kim ve nasýl gönderir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2058. Ýstinaf mahkemesi baþvuruyu kabule þayan olup olmadýðý açýsýndan

inceleyebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2059. Ýstinaf mahkemesinde duruþma hazýrlýðýna nasýl baþlanýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2060. Duruþmalar nasýl baþlar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2061. Duruþmada yazýlý belge okunabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2162. Delillerin ortaya konulmasýndan sonra ilgilileri dinleme sýrasý nedir? . . . . . . . . . .2163. Ýstinaf mahkemesinin inceleme yetkisi sýnýrlý mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2164. Ýstinaf mahkemesi hükmünün mahiyeti ne olabilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2165. Ýstemde bulunan sanýðýn ceza yargýlamasýnda bulunmamasý halinde ne yapýlýr? . .2166. Sanýðýn kanuni temsilcisi istinaf baþvurusu yapýlabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2167. Ýstinaf mahkemesi sanýk aleyhine bozma kararý verebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . .2268. Hangi kararlara karþý temyize gidilebilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2269. Ýstinafa gitmeden temyize gitmek mümkün müdür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22

D. HOLLANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2270. Ýstinafa kimler baþvurabilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2271. Hangi kararlara karþý istinafa baþvurulabilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2272. Baþvuru ne zaman yapýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2273. Duruþma günü ne zaman belirlenir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2274. Dosya istinaf mahkemesine ne zaman gönderilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2375. Ýstinaf mahkemesinde yeni tanýk dinlenebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2376. Ýstinaf mahkemesi ek soruþturma yapabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23

VIII

77. Duruþma günü nasýl belirlenir ve baþvurana ne zaman tebligat yapýlýr? . . . . . . . . .2378. Ýlk derece mahkemesinde geçerli kurallar istinafta da uygulanabilir mi? . . . . . . . .2379. Ýlk derece mahkemesinde deðerlendirilen bir belge istinafta tekrar tartýþma

konusu yapýlabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2380. Maðdur þahsi hak taleplerini ne zaman yapmalýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2481. Ýstinaf mahkemesinin kararlarý nasýl olabilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2482. Ýstinaf mahkemesi sanýðýn durumunu araþtýrabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24

E. ÝSVEÇ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2483. Ýsveç'te genel olarak yargý sisteminin ve istinaf mahkemelerinin yapýsý nasýldýr? .2484. Ýstinafa kimler tarafýndan ve ne þekilde baþvurabilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2585. Ýstinaf baþvurusu üzerine, karþý baþvuru yapýlabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2686. Mahkeme davayý istinaf mahkemesine ne zaman gönderir? . . . . . . . . . . . . . . . . . .2687. Baþvuru yasaya aykýrý ise veya içeriðinde eksiklikler mevcutsa ne yapýlýr? . . . . . .2688. Ýstinaf mahkemesi koruma tedbirleri hakkýnda karar verebilir mi? . . . . . . . . . . . . .2789. Karþý tarafýn cevabý neleri içermelidir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2790. Verilen cevap istinafa baþvurana gönderilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2791. Ýstinaf için izin verilmesi gereken hallerde izin ne zaman verilir? . . . . . . . . . . . . .2792. Ýstinaf mahkemesi yeni delil toplayabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2793. Ýstinaf mahkemesi hangi hallerde duruþma yapmaksýzýn davayý neticelendirebilir?2794. Duruþma hazýrlýðý nasýl yapýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2895. Ýstinafta duruþmaya iliþkin hükümlerin bir özelliði var mýdýr ? . . . . . . . . . . . . . . . .2896. Duruþma nasýl yapýlýr ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2997. Ýstinafa baþvuranýn duruþmaya gelmemesi halinde ne yapýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . .2998. Ýstinaf baþvurusundan vazgeçmek mümkün müdür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2999. Ýstinaf mahkemesi sanýðý daha aðýr bir cezaya mahkum edebilir mi?

(Refornatio in pejüs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29100. Mutlak bozma sebepleri nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29101. Nisbi bozma sebepleri nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29102. Bozmadan sonra dosya hangi mahkemeye gönderilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29

V. ÝSTÝNAFIN DÝÐER KANUN YOLLARI ÝLE OLAN ÝLÝÞKÝSÝ . . . . . . . . . . . . . . . . .30103. Ýstinaf ile itiraz arasýnda ne fark vardýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30104. Ýstinaf ile temyiz arasýnda ne fark vardýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31

VI. ÝSTÝNAFA HAKÝM OLAN ÝLKELER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31Ceza muhakemesine hakim olan ilkelerin önemli bir kýsmýnýn istinafa da hakim olacaðý açýktýr. Ýstinafta görev yapanlarýn bu ilkelere uygun hareket etme zorunluluðu vardýr. Bu hukuk devleti ilkesinin bir gereðidir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31105. Ýstinafta Hukuk devleti ilkesi ne anlama gelir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31106. Ýnsan Haysiyetinin Korunmasý (Dokunulmazlýðý) Ýlkesi nedir? . . . . . . . . . . . . . . .33107. Ýþkence Yasaðý Nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33108. Adil Yargýlama Ýlkesi Nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35109. Baðýmsýz ve Tarafsýz Hakim Ýlkesi Nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .38110. Meram Anlatma Ýlkesi Nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47111. Þüpheden Sanýk Yararlanýr Ýlkesi Nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47112. Halka Açýklýk Ýlkesi Nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48113. Özel Hayatýn Gizliliði Ýlkesi Nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48114. Maddî Gerçeðin Araþtýrýlmasý Ýlkesi Nedir? Kanuna Aykýrý Elde Edilen Delillerin

Muhakemede Kullanýlmamasý Ýlkesi Nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

IX

115. Davasýz Yargýlama Olmaz Ýlkesi Ýstinafta Geçerli midir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52116. Yüz yüzelik, doðrudan doðruyalýk (Vasýtasýzlýk) Ýlkesi Nedir? . . . . . . . . . . . . . . .53117. Ýstinaf Muhakemesinin Yürüyüþüne Ýliþkin Ýnsan Haklarý Nelerdir? . . . . . . . . . .54118. Hak Arama Hakký . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55119. Haklarý Öðrenme Hakký . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55120. Muhakemenin Sonuna Kadar Suçsuz Sayýlma Hakký (Masumluk Karinesi) . . . .55121. Kimse Kendisini ve Yakýnlarýný Suçlandýrýcý Beyanlarda Bulunmaya Zorlanamaz

Ýlkesi (Nemo Tenetur Ýlkesi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55122. Kimsenin Baþkasýnýn Fiilinden Dolayý Yargýlanmamasý Hakký (Ceza

Sorumluluðunun Þahsîliði Ýlkesi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55123. Kanunda Suç Olarak Gösterilmemiþ Bir Fiilden Dolayý Takibata Uðramama ve

Kanunda Öngörülmemiþ Bir Cezaya Çarptýrýlmama Hakký (Suçlarýn ve CezalarýnKanunîliði Ýlkesi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56

124. Savunma Hakký . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56125. Kanunî (Olaðan) Hâkim Tarafýndan Yargýlanma Hakký . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57126. Tercüman Hakký ve Makûl Süre Ýçinde Yargýlanma Hakký . . . . . . . . . . . . . . . . . .57127. Denetim Muhakemesine Baþvurma Hakký . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59128. Yukarýda açýklanan ilkelerin, insan haklarýnýn ve temel hak ve özgürlüklerin ihlâl

edilmesinin hukuki sonuçlarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60VII. KORUMA TEDBÝRLERÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61

129. Ýstinaf aþamasýnda yakalama, tutuklama, adli kontrol, arama, elkoyma, iletiþimin dinlenmesi ve tespiti, vücudun muayenesi ve moleküler inceleme yapýlmasý gibi koruma tedbirlerine baþvurulmasý mümkün müdür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61

VIII. BÖLGE ADLÝYE MAHKEMELERÝNÝN TEÞKÝLAT YAPISI . . . . . . . . . . . . . . . . .62130. Bölge Adliye (Ýstinaf) Mahkemeleri Nasýl Kurulur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62131. Bölge Adliye Mahkemelerinin Organlarý Nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63132. Bölge Adliye Mahkemelerinin Görevleri Nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65133. Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerinin Görevleri Nelerdir? . . . . . . . . . . .65134. Bölge Adliye Mahkemeleri Kimlerden Oluþur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66135. Bölge Adliye Mahkemeleri Yüksek Mahkememidir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67136. Bölge Adliye Mahkemeleri Baþkanlarýnýn Görevleri Nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . .68137. Bölge Adliye Mahkemeleri Baþkanlar Kurulunun Görevleri Nelerdir? . . . . . . . .69138. Bölge Adliye Mahkemeleri Daire Baþkanlarýnýn Görevleri Nelerdir? . . . . . . . . . .70139. Bölge Adliye Mahkemeleri Üyelerinin Görevleri Nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . .70140. Bölge Adliye Mahkemeleri Cumhuriyet Baþsavcýlarýnýn Görevleri Nelerdir? . . .71141. Bölge Adliye Mahkemeleri Cumhuriyet Savcýlarýnýn Görevleri Nelerdir? . . . . .72142. Bölge Adliye Mahkemeleri Adalet Komisyonlarýnýn Görevleri Nelerdir? . . . . . .72143. Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Daireleri Yazý Ýþleri Müdürlüklerinin Görevleri

Nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72144. Bölge Adliye Mahkemeleri Denetime Tabi midir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72145. Bölge Adliye Mahkemeleri Baþkan, Daire Baþkaný, Üye, C.Baþsavcýsý ve

C.Savcýlarý Hakkýnda Soruþturma Usulü Nasýl Olacaktýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73

ÝKÝNCÝ BÖLÜM: ÝSTÝNAF USULÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73I. GÖREV (MADDE BAKIMINDAN YETKÝ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73

146. Ýstinaf mahkemeleri hangi kararlarý inceler? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73147. Ýlk derece mahkemesinin kesin olan hüküm ve kararlarý hangileridir? . . . . . . . . .74

X

148. Ýlk derece mahkemesinin ara kararlarýna karþý istinafa baþvurulabilir mi? . . . . . .74149. Ýstinaf mahkemeleri ilk derece mahkemesi kararlarýný hangi yönlerden inceler? .74150. Ýstinaf mahkemelerinin yargý çevresinde bulunan hâkimlerin davaya bakma

engelleri çýkarsa sorun nasýl çözülür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74151. Ýstinaf mahkemesi Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn istinaf konusu olan davaya iliþkin

görevleri nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74II. YETKÝ ( YER BAKIMINDAN YETKÝ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74

152. Ýstinaf mahkemeleri nasýl ve nerede kurulurlar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74153. Yer yönünden yetki nasýl belirlenir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75154. Yetkisizlik kararlarý hangi halde verilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75155. Ýstinaf mahkemelerinin yargý çevresindeki mahkemeler arasýnda yetki ve görev

uyuþmazlýklarýný hangi mahkeme çözer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75III. ÝSTÝNAF MUHAKEMESÝNÝN SÜJELERÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75

156. Ýstinaf muhakemesine katýlan süjeler kimlerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75157. Ýstinaf yargýlamasýný kim yapar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75

A. HAKÝM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75158. BAM'da görev alan hakimin çekinme ve ret nedenleri nelerdir? . . . . . . . . . . . . . .76

a. Ýstinafta hakimin davaya bakamayacaðý haller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76b- Ýstinafta hakimin yargýlamaya katýlamayacaðý durumlar . . . . . . . . . . . . . . .77

159. Hâkimin reddi sebepleri nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .77160. Ýstinafta hakimin reddi muhakemesi nasýl yapýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78161. Ýstinafta hâkimin çekinmesi ve çekinmenin incelenmesi nasýldýr? . . . . . . . . . . . .80

B- ZABIT KATÝBÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81162. Ýstinaf duruþmasýnda zabýt katibi bulunur mu? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81

C- ÝDDÝA MAKAMI; SAVCI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82163. Yeni CMK'ya göre savcýnýn yeni konumu nasýldýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82164. Savcý taraf mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84165. Savcýnýn özerk olmasý ne demektir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84166. Ýstinaf yargýlamasýnda savcýnýn bulunmasý zorunlu mudur? Görev ve yetkileri

nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84D-SAVUNMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85

a-SANIK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85167. Suç þüphesi altýnda olup da sanýk niteliði tartýþmalý olanlar kimlerdir? . . . . . . . .85168. Ýstinaf muhakemesinde sanýðýn hak ve yükümlülükleri nelerdir? . . . . . . . . . . . . .86

b. MÜDAFÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88169. Ýstinaf aþamasýnda müdafi görev alabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89170. Ýstinafta mecburi müdafi sistemi geçerli midir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89171. Ýstinaf muhakemesinde müdafi doðrudan soru sorarak yargýlamaya aktif olarak

katýlabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91172. Müdafi kanun yoluna baþvurabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91173. Yerel mahkemede görev yapan müdafi istinafta görevine devam eder mi? . . . . .91

E. MALEN SORUMLU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91174. Malen sorumlu istinaf yargýlamasýnda yer alabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91

F- MAÐDUR, ÞÝKAYETÇÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92175. Yeni CMK'ya göre maðdurun yeni konumu nasýldýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92176. Ýstinafta maðdur ile þikayetçinin haklarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92177. Maðdur ve þikayetçiye tebligat, dinlenme usulü . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93

XI

G-KATILAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94178. Katýlan kimdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94179. Katýlma nasýl olur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94180. Katýlanýn haklarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94181. Ýstinaf aþamasýnda davaya katýlma olabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95

IV-BAÞVURU SÜRESÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96182. Ýstinaf kanun yoluna baþvuru süresi nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96183. Baþvuru süresinin hukuki niteliði nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97184.Ýstinafta eski hale getirme usulü nasýldýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97

V. BAÞVURU ÞEKLÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99185. Ýstinaf baþvurusunda þekil þartý var mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99186. Ýstinaf baþvurusunda gerekçe gösterilmesi zorunlu mudur? . . . . . . . . . . . . . . . .100187. Ýstinafa baþvurudan vazgeçilmesi ve etkisi nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101

VI. ÝSTÝNAFTA ÝSPAT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101188. Ýstinafta ispatýn esaslarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101189. Ýspat araçlarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103190. Ýstinaf mahkemesi deli toplayabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113191. Ýstinaf mahkemesi keþif yapabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114192. Ýstinaf aþamasýnda ölü muayenesi ve otopsi mümkün müdür? . . . . . . . . . . . . . .115193. Diðer delil toplama yöntemleri (koruma tedbirleri) nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . .115194. Ýstinaf aþamasýnda deliller nasýl deðerlendirir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115195. Ýstinaf aþamasýnda bilirkiþi görevlendirilebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116196. Delil yasaklarý istinaf muhakemesinde geçerli midir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117197. Delil yasaðý sayýlan haller nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118198. Delil yasaklarýnýn görevi nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119199. Yeni CMK'da öngörülen yeni delil Yasaklarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119200. Aydýnlatma yükümlülüðünün yerine getirilmemesi nedir (m. 147 CMK) ? . . . .119201. Yasak sorgu metodlarý (m. 148 CMK) nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120202. Deðerlendirme yasaklarý (m. 38/6 AY; m. 217/2 CMK) Nelerdir? . . . . . . . . . . .122203. AY m. 38/6'nýn mutlak anlaþýlmasýnýn sonuçlarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . .127204. Özel kiþiler ve özel güvenlik görevlileri tarafýndan elde edilen hukuka aykýrý

deliller muhakemede kullanýlabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129VII. ÝSTÝNAF BAÞVURUSU ÜZERÝNE ÝLK DERECE MAHKEMESÝNCE YAPILACAKÝÞLEMLER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130

205. Ýlk derece mahkemesi istinaf baþvurusunu hangi hallerde reddedebilir? . . . . . . .130a) Süre Yönünden; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130b) Ýstinafa Baþvurabilecek Hükümlerden Olup Olmadýðý Yönünden; . . . . . . . . . .130c) Ýstinaf baþvurusuna hakký bulunup bulunmadýðý yönünden; . . . . . . . . . . . . . . .131

206. Ýstinaf talebinin red kararýna karþý baþvuru yolu var mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . .131207. Ýlk Derece mahkemesi istinaf baþvurusunu uygun bulursa hangi iþlemleri

yapmalýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131208. Ýstinaf baþvurusunun hükme etkisi nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132

VIII BÖLGE ADLÝYE MAHKEMESÝ CUMHURÝYET BAÞSAVCILIÐINCA YAPILACAK ÝÞLEMLER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133

209. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý, dosyadaki tebligat eksikliklerinin giderilmesininasýl saðlar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133

210. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðýnýn soruþturmayý geniþletme yetkisi var mýdýr? .133

XII

211. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý delil ve belge sunabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . .134212. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý, dosyayý ilk derece mahkemesine geri gönderebilir

mi ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134213. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý tebliðnamede hangi hususlara yer vermelidir? . .134214. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý tutukluyu tahliye edebilir mi ? . . . . . . . . . . . . . .136215. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý infaza yetkili midir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137

IX. ÝSTÝNAF MAHKEMESÝNCE YAPILACAK ÝÞLEMLER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138A. ÖN ÝNCELEME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138

216. Tebliðname kimlere ve nasýl teblið edilmelidir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138217. Ön incelemede hangi kararlar verilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139218. Ön inceleme usulü nasýldýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139219. Savcý, müdafi ve vekil ön incelemeye katýlýr mý? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140220. Hangi halde yetkisizlik kararý verilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140221. Ýstinaf baþvurusunun reddine hangi hallerde karar verilir? . . . . . . . . . . . . . . . . .140222. Yetkisizlik kararlarýna karþý kanun yolu açýk mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142223. Ön incelemede tahliye kararý verilebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142224. Baþvurunun reddi kararýnýn hüküm ve sonuçlarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . .142

B. ÝNCELEME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142225. Ýnceleme usulü nasýldýr ve sonucunda hangi kararlar verilir? . . . . . . . . . . . . . . .142226. Ýnceleme iþlemine savcý, müdafi ve vekil katýlýr mý? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143227. Ýnceleme, istinaf baþvurusunda gösterilen nedenlerle sýnýrlý mýdýr? . . . . . . . . . .143228. Baþvurunun 'esastan reddi' kararý hangi hallerde verilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144229. Baþvurunun esastan reddi kararýnýn hüküm ve sonuçlarý nelerdir? . . . . . . . . . . .146230. Bozma sebebi olan mutlak hukuka aykýrýlýk halleri hangileridir? . . . . . . . . . . . .146231. Bozma üzerine dosya nereye gönderilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147232. Bozma kararý hangi usulle verilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148233. Bozma kararlarýna karþý kanun yolu açýk mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149234. Ýlk derece mahkemesinin hükmünde 'düzeltme' yapýlmasý mümkün müdür? . . .149

C. KOVUÞTURMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149235. 'Ýlk derece mahkemesi kararýnýn kaldýrýlmasý, davanýn yeniden görülmesi ve

duruþma açýlmasý kararý' hangi hallerde verilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149236. 'Kararýn kaldýrýlmasý, davanýn yeniden görülmesi ve duruþma açýlmasý kararý'nýn

verilmesi usulü nasýldýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150237. Duruþma hazýrlýðý nasýl yapýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151238. Ýstinaf yargýlamasýnda uzlaþma hükümleri uygulanabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . .152239. Ýstinaf duruþmasý nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153240. Ýstinaf duruþmasýnda hangi kurallar uygulanýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153241. Ýstinaf duruþmasýnda kimler bulunmak zorundadýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153242. Ýstinaf duruþmasý hangi hallerde kapalý yapýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153243. Ýstinaf duruþmasýna basýn girebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154244. Ýstinaf duruþmasýna nasýl baþlanýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154245. Ýstinaf duruþmasýna ara verilebilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155246. Makul sürede duruþma yapmak ne demektir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155247. Çaðrý kaðýdýnýn tebliði ile duruþma günü arasýnda neden bir haftalýk süre

býrakýlýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155248. Ýstinaf duruþmasýnda baþkanýn yetkileri nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156249. Ýstinaf mahkemesi zorla getirme ve yakalama emri çýkarabilir mi? . . . . . . . . . .156

XIII

250. Ýstinaf mahkemesinde çapraz sorgu yapýlabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156251. Sanýðýn tebligata raðmen mazeretsiz olarak istinaf duruþmasýna gelmemesi

sebebiyle sorgusunun yapýlamamýþ olmasý, delillerin ortaya konulmasýna engel olur mu? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158

252. Ortaya konulmasý istenilen bir delil hangi hâllerde reddolunur? . . . . . . . . . . . .158253. Ýstinaf duruþmasýnda sadece okumakla yetinilebilecek kayýtlar nelerdir? . . . . .158254. Ýstinaf duruþmasýnda duruþma tutanaðý nasýl tutulur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159255. Duruþma tutanaðýnýn ispat gücü nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160256. Ýstinaf mahkemesi kararlarýný nasýl verir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160

D. ÝSTÝNAF MAHKEMESÝNDE DURUÞMA SONUNDA VERÝLECEK KARARLAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160257. Ýstinaf mahkemesinin duruþma sonunda vereceði son kararlar (hüküm) nelerdir?160258. Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gerekli hususlar nelerdir? . . . . . . . . . . . . . .164259. Ýstinaf mahkemesinin duruþma sonunda vereceði kararlara karþý direnme (ýsrar)

mümkün müdür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167260. Ýstinaf mahkemesinin duruþma sonunda vereceði kararlardan hangileri kesin

niteliktedir ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167X. BOZMA ÜZERÝNE ÝLK DERECE MAHKEMESÝNCE YAPILACAK ÝÞLEMLER169

261. Bozma kararý üzerine dosya kendisine gönderilen ilk derece mahkemesi ilk olarak hangi iþlemleri yapmalýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .169

262. Bozmadan sonra ilk derece mahkemesinde yapýlacak duruþmada hangi usul uygulanmalýdýr ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171

263. Bozmadan sonra yerel mahkemedeki duruþmada sanýðýn sorgusu yapýlarak bozma kararýna karþý diyecekleri sorulmalý mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171

264. Bozmadan sonra davaya katýlma mümkün müdür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172265. Müdafiin görevi bozmadan sonraki yargýlamada da devam etmeli midir? . . . . .173266. Ýlk yargýlamadaki tüm iþlemler yenilenmeli midir ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174

XI. FARKLI YER ÝSTÝNAF CEZA DAÝRELERÝNÝN KARARLARI ARASINDAÇIKABÝLECEK ÝÇTÝHAT AYRILIÐININ GÝDERÝLMESÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177

267. Ýçtihat farklýlýðýný gidermeyi saðlayan yasal yollar nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . .177268. Ýçtihat farklýlýðýný azaltabilecek idari uygulamalar yapýlabilir mi? . . . . . . . . . . .178

XII. DENETÝM MUHAKEMESÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178A. ÝTÝRAZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178

269. Ýtiraz kanun yolunun niteliði ve koþullarý nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178270. Ýstinaf mahkemesi ara kararlarýna karþý itiraz yolu açýk mýdýr? . . . . . . . . . . . . . .179271. Ýstinafta itirazý inceleme usulü nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179272. Ýstinaf mahkemesinde itiraz yoluyla incelenecek kararlar nelerdir? . . . . . . . . . .180

B. TEMYÝZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180273. Temyiz nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180274. Temyiz süresi ne kadardýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181275. Temyiz baþvurusunun þekli nasýldýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181276. Temyiz baþvurusunda gerekçe zorunlu mudur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182277. CMK'da re'sen (otomatik) temyiz var mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .182278. Temyize kimler baþvurabilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183279. Temyiz Baþvurusunun sonuçlarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183280. Temyize tabi kararlar hangileridir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .184281. Temyiz nedenleri nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .185

XIV

282. Hukuka aykýrýlýk nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .185283. Hükümden önce verilen ve hükme etki eden kararlarýn temyizi mümkün

müdür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187284. Temyiz baþvurusunun kabule deðer sayýlamamasý nedeniyle kararý veren

mahkemece reddi hangi hallerde mümkündür? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .188285. Temyiz baþvurusunun reddi kararýna karþý taraflarýn haklarý nelerdir? . . . . . . . .188286. Temyiz baþvurusunun kararý veren mahkemece kabule deðer görülmesi üzerine

temyiz dilekçesinin karþý tarafa tebliði ve cevap hakký usulü nasýldýr? . . . . . . . .188287. Bölge adliye mahkemesi ceza dairesi usulüne uygun olarak temyiz edilen

dosyayý nereye gönderir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .188288. Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn temyizle ilgili görevleri nelerdir? . . . . . .188289. Temyiz incelemesinde denetlenemeyecek konular nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . .189290. Bölge adliye mahkemelerinin ayný dosyada birden çok suç ve dava ile ilgili

vereceði kararlarda temyize tabi olan ve olmayan dava ayrýmý nasýl yapýlýr? . . . .189291. Temyiz incelemesi temyiz baþvurusunda gösterilen nedenlerle sýnýrlý mýdýr? . .189292. Temyiz isteminin reddi kararlarý hangi hallerde verilir ve sonuçlarý nelerdir? . .190293. Yargýtay Temyiz incelemesi sonucunda hangi kararlarý verebilir? . . . . . . . . . . .191294. Temyiz isteminin esastan reddi kararlarý hangi hallerde verilir ve sonuçlarý

nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191295. Temyiz edilen hükmün bozulmasý kararý hangi hallerde verilir ve sonuçlarý

nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191296. Yargýtay'ýn düzeltme kararlarýnýn sonuçlarý nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191297. Yargýtay düþme kararlarýný hangi hallerde verir sonuçlarý nelerdir? . . . . . . . . . .192298. Yargýtay'ýn temyiz incelemesinin sona ermesi sonucunda dosya nereye

gönderilir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193299. Yargýtay duruþmalý temyiz incelemesini hangi hallerde yapar? . . . . . . . . . . . .193300. Yargýtay'ýn bozma kararý üzerine dosya kendisine gönderilen mahkemenin

yapacaðý iþlemler nelerdir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .194C. KANUN YARARINA BOZMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195

301. Hangi hallerde kanun yararýna bozma yoluna baþvurulabilir? . . . . . . . . . . . . . . .195302. Ýstinaf yoluna baþvurulmadan kesinleþen karara karþý kanun yararýna bozma

olanaðý var mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .196303. Ýstinaf mahkemesi denetiminden geçen bir karara karþý kanun yararýna bozmaya

baþvurulabilir mi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .196304. Yargýtay'ýn bozma kararý üzerine istinaf mahkemesince yapýlacak iþlemler

nelerdir ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .197D. YARGILAMANIN YENÝLENMESÝ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .197

305. Yargýlamanýn yenilenmesi yoluna hangi hallerde baþvurulabilir? . . . . . . . . . . . .197306. Ýstinaf mahkemesince verilerek kesinleþen kararlar üzerine yargýlamanýn

yenilenmesi yoluna gidilebilir mi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .198307. Yargýlamanýn yenilenmesi baþvurusu üzerine istinaf mahkemesince yapýlacak

iþlemler nelerdir ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199308. Yeniden yargýlama üzerine istinaf mahkemesi hangi kararlarý verir ? . . . . . . . .200

E. BÝREYSEL BAÞVURU HAKKI VE YARGILAMANIN YENÝLENMESÝ . . . . .200309. AÝHM kararý nedeniyle yargýlamanýn yenilenmesi hangi hallerde söz

konusudur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .200310. Yenileme istemini kim veya kimler yapabilecektir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .202

XV

311. Yargýlamanýn yenilenmesi istemi hangi halde kabul edilmez? . . . . . . . . . . . . . .203312. Yenileme istemi nereye yapýlacaktýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203313. Yenileme istemi hangi süre içinde yapýlacaktýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203314. Yenileme istemi üzerine otomatik olarak duruþmaya mý geçilecektir? Bu konuda

nasýl bir usul uygulanacaktýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203315. Ýstemin kabulü, otomatik olarak mahkumun tahliyesini gerektirir mi? . . . . . . . .204316. Yeniden yapýlan yargýlama neticesinde ne gibi kararlar verilebilir? Bu kararlar

denetime açýk mýdýr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204EKLER: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205

1. ÝNSAN HAKLARI VE TEMEL ÖZGÜRLÜKLERÝNÝN KORUNMASINA ÝLÝÞKÝNSÖZLEÞME (AVRUPA ÝNSAN HAKLARI SÖZLEÞMESÝ) (11'NCÝ PROTOKOL ÝLE DEÐÝÞTÝRÝLEN VE YENÝDEN DÜZENLENEN SÖZLEÞME METNÝ) . . . . .205

2. AVRUPA ÝNSAN HAKLARI SÖZLEÞMESÝ 7. PROTOKOL . . . . . . . . . . . . . . . . .2233. TÜRKÝYE CUMHURÝYETÝ ANAYASASI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2276. CEZA MUHAKEMESÝ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ÞEKLÝ

HAKKINDA KANUN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275

XVI

KISALTMALAR

AY : Anayasa

AYM : Anayasa Mahkemesi

AÝHM : Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi

AÝHS : Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi

AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlarý Dergisi

BAM : Bölge Adliye Mahkemesi

BAMK : Adli Yargý Ýlk Derece Mahkemeleri Ýle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluþ, Görev

ve Yetkileri Hakkýnda Kanun

C : Cilt

CD : Ceza Dairesi

CGK : Ceza Genel Kurulu

E. : Esas

HSYK : Hakimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu

ÝBK : Ýçtihadý Birleþtirme Kararý

K. : Karar

M : Madde

RG : Resmi Gazete

s. : Sayfa

S. : Sayý

vd. : ve devamý

Yar. : Yargýtay

XVII

XVIII

KAYNAKLAR

• Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.Basý, Ýstanbul 2005.

• Çýnar, Ali Rýza, Ceza Yargýlamasýnda Temyiz Yolu, Ankara 2006.

• Gündüz, Orçun, "Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Ýstinaf", Yeditepe Üniversitesi HukukFakültesi Dergisi, 2005, C.II, S.2.

• Gölcüklü, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'ne Göre Doðru Yargýlama, Ankara 1995.

• Gölcüklü/Gözübüyük, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi ve Uygulamasý, 3. Basý Ankara 2002.

• Kunter/Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalý Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Basý Ýstan-bul 2003.

• Kunter/Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalý Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 2005 Eki,Arýkan, Mayýs 2005.

• Özbek, V.Özer, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamý, Ankara 2005.

• Öztürk/Erdem, Uygulamalý Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006

• Tezcan, Durmuþ, Fransýz Ceza Muhakemesi Hukukunda Ýstinaf Adalet Dergisi, Ocak 2000. Yýl91 Sayý 2.

• Tezcan/Erdem/Sancakdar, Türkiye'nin Ýnsan Haklarý Sorunu, Ankara 2002.

• Turcey Valery: Ceza Yargýlama hukukunda istinafýn yeri: Ýstinaf Mahkemeleri - UluslararasýToplantý. Ankara 2003.

• Þahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Þerhi, Ankara 2005

• Þahin, Sanýðýn Kolluk Tarafýndan Sorgulanmasý, Ankara 1994.

• Yaþar, Osman, Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara 2005.

• Yenisey, Feridun, Ceza Adalet sisteminin Etkinliði ve Ýstinaf , Adalet Dergisi, Ocak 2000. Yýl91 Sayý 2.

• Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda Ýstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, DoktoraTezi, Ýstanbul 1979.

• Yenisey, Feridun, Almanya Federal Cumhuriyeti Ceza Muhakemesi Kanunu.Strafprozebordnung (StPO) Ýst. 2005.

XIX

XX

1

BAÞKANLIK

BAM Baþkan ý

Baþkanlýk Yazý Ýþleri Müdürlüðü

BAÞKANLAR KURULU

BAM Baþkaný

Daire Baþkanlarý

ADALET KOMÝSYONU

• BAM Baþkaný • Asil üye (HSYK’ca Daire

Baþkanlarý arasýndan seçilir) • C.Baþsa vcýsý • Yedek üye (HSYK’ca Daire Bþk

(ve üyeler arasýndan belirlenir)

DAÝRELER

Hukuk Daireleri (En Az Üç Daire )

Baþkan ve Üyeler

Ceza Daireleri (En Az Ýki Daire )

Baþkan ve Üyeler

C.BAÞSAVCILI ÐI • C. Baþsavcýsý • C. Savcýlarý

(Dairelerde bir baþkan ile en az iki üye bulunur. Daire sayýsý Adalet Bakanlýðýnýn önerisi üzerine HSYK’ca artýrýlýp azaltýlabili r.)

MÜDÜRLÜKLER

• BAM Baþkanlýðýnda • Daire lerde • C.Baþsavcýlýðýnda • Adalet Komisyonunda • Cum. Baþ.da (Ýdari Ýþler Md.) • Ýhtiyaç duyulan diðer müdürlükler

BÖLGE ADLÝYEMAHKEMELERÝ

TEÞKÝLAT ÞEMASI

I. GÝRÝÞ

Türk Hukuk Tarihinde bir süre uygulanýp, uygulamadan doðan kimi sorunlarnedeniyle kaldýrýlmýþ bulunan istinaf mahkemelerinin yeniden kuruluþu 26.9.2004 tarihlive 5234 sayýlý Kanunla öngörülmüþtür. Böylece, iki dereceden ibaret yargý sistemimiz,bölge adliye mahkemelerinin de yerini almasýyla üç dereceli hale gelmektedir.

Bölge adliye mahkemelerinin çalýþmaya baþlamasý ile, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar, hem hukukilik denetimine tabi tutulacak, hem de olay yargýlamasý yönün-den denetlenerek, gerektiðinde yeniden yargýlama yapýlacaktýr. Böylece, yargý hatalarý enaza indirilmek suretiyle maddi hakikate ulaþýlmýþ olunacaktýr. Bu þekilde ülke düzeyindehukuk birliðini saðlama iþlevini üstlenmiþ olan Yargýtay da bir içtihat mahkemesi halinegelerek, hukuka aykýrýlýk denetimini yapacaktýr.

Bölge adliye mahkemelerinin kurulmasý öncesinde hakim ve C. Savcýlarýnýn bil-gilendirilmesi ve kaynak kitap yazýlmasý konusunda Hollanda Yargý Konseyi ve ÝsveçMahkemeler Ýdaresi ile Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlýðý arasýnda iþbirliði yapýlmýþve müþterek çalýþma sonucunda bu kitap ortaya çýkmýþtýr.

Kitabýn amacý, bölge adliye mahkemelerinde görev yapacak hakim ve C. Savcýlarýnýnmahkemenin örgütleniþi ve yargýlama usulü hakkýnda bilgilendirilmesi için kaynak elkitabý olmasýdýr. Bu nedenle içerik ve kapsamýnýn bu amaca uygun olmasýna özen göster-ilmiþtir.

Kitap, uygulamacý ve akademisyenlerden oluþan bir yazarlar komisyonu tarafýndanhazýrlanmýþtýr.

Kitabýn yazýmýnda konular yazarlar arasýnda paylaþýlmýþ ve yapýlan toplantýlarda,Ýsveç ve Hollanda’lý uzmanlarla birlikte bu çalýþmalar gözden geçirilip tartýþýlarak,üzerinde uzlaþýlan metin ortaya çýkmýþtýr. Bu çalýþmalardan sonra kitabýn editörlüðünüüstlenen Prof. Bahri Öztürk tarafýndan gözden geçirilerek son þekli verilmiþtir.

Kitabýn hazýrlanmasýnda, “hakim ve savcýlarýmýza yararlý bir eser hazýrlayabilmek”düþüncesi egemen olmuþtur. Bu maksatla, yoðun ve titiz bir þekilde çalýþýlmýþ; baþtaYargýtay Baþkanlýðý ve Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðý olmak üzere Adalet Akademisi,Türkiye Barolar Birliði ve Ankara Adliyesi ziyaret edilerek, ilgililerden kitapta yer almasýgereken konulara iliþkin görüþler toplanmýþ; Adalet Bakanlýðýnda yapýlan toplantýlardahararetli tartýþmalar yaþanmýþ ve son derece verimli görüþ alýþ veriþinde bulunulmuþtur.Hollanda ve Ýsveç’ten gelerek toplantýlarýmýza katýlan istinaf hakimi ve savcýlarýnülkelerindeki uygulama konusunda verdiði bilgiler son derece yararlý olmuþ ve kitabýnhazýrlanmasýnda dikkate alýnmýþtýr.

2

Ýçerik ve planýn belirlenmesinde, uygulamacýlardan alýnan görüþler doðrultusundakanunun uygulanmasý halinde karþýlaþýlacak sorunlardan hareketle, temel konu baþlýklarýaltýnda soru-cevap metodu benimsenmiþ ve okuyucuya kolaylýk saðlamasý için sorularnumaralandýrýlmýþtýr.

Eser iki bölümden ibarettir. Birinci bölümde istinafa iliþkin “genel esaslar” ele alýn-mýþtýr. Bu çerçevede önce istinaf kavramý, istinafýn gerekli olup olmadýðý, tarihçesi,mukayeseli hukuktaki durumu, diðer kanun yollarý ile iliþkisi, istinafa hakim olan ilkelerve nihayet Bölge Adliye Mahkemelerinin (Ýstinaf Mahkemelerinin) teþkilatý konularýdeðerlendirilmiþtir. Bu bölümde uygulamacýlara farklý hukuk sistemleri konusunda bilgiverilerek, konuyla ilgili geniþ bir perspektif saðlanmak istenilmiþtir. Bu amaçla, Fransa,Ýtalya, Almanya, Hollanda ve Ýsveç hukuk sistemlerinde istinaf mahkemeleri ve usulügenel olarak deðerlendirilmiþtir.

Ýkinci bölümde ise “istinaf usulü” ana baþlýðý altýnda görev (madde bakýmýndan yetki),yer bakýmýndan yetki, istinaf muhakemesine katýlan kiþiler, baþvuru süresi ve þekli, isti-nafta ispat, istinaf baþvurusu üzerine ilk derece mahkemesince yapýlacak iþlemler, bölgeadliye mahkemesi cumhuriyet baþsavcýlýðýnca yapýlacak iþlemler, istinaf mahkemesinceyapýlacak iþlemler, ön inceleme, inceleme, kovuþturma, istinaf mahkemesinde duruþmasonunda verilecek kararlar, bozma üzerine ilk derece mahkemesince yapýlacak iþlemler,farklý yer istinaf ceza dairelerinin kararlarý arasýnda çýkabilecek içtihat ayrýlýðýnýn giderilmesi, itiraz, temyiz, kanun yararýna bozma, ve nihayet yargýlamanýn yenilenmesikonularý özlü bir þekilde incelenmiþtir.

Kitabýn sonunda ‘ekler’ baþlýðý altýnda, konuyla ilgili mevzuata yer verilmiþtir.

Þunu belirtmek gerekir ki; bölge adliye mahkemeleri çalýþmaya baþlamadan önce hazýrlanan ve temelinde el kitabý mahiyetinde bulunan kitabýn tüm sorularý cevaplandýrmasý beklenmemelidir. Buna raðmen yine de uygulamada karþýlaþýlmasýmuhtemel görülen pek çok konunun deðerlendirilmesi yapýlmýþtýr. Elbette ki uygulamabaþladýðýnda çok farklý konular ve görüþler de gündeme gelecek, bu tartýþmalar gerekYüksek Mahkeme ve istinaf mahkemeleri kararlarýnda ve gerekse akademik ortamlardayapýlacaktýr.

Bir hususu önemle hatýrlatmakta yarar vardýr. Bu kitap, uygulamacýlar için bir yardým-cý kaynak olmasý maksadýyla hazýrlanmýþtýr. Kitap, hazýrlanýþý itibarýyla resmi bir çalýþ-manýn ürünü olmakla birlikte, kitapta yer alan hukuki deðerlendirmeler tümüyleyazarlarýnýn görüþ ve önerilerini yansýtmaktadýr. Bu bakýmdan, içeriðinde yer alangörüþler dolayýsýyla hiçbir yargý merciine veya hakimlere, ilgili kanunun uygulanmasýkonusunda bir direktif veya görüþ telkin etme anlam ve amacý taþýdýðý düþünülmemelidir.Yargý organlarýnda görev yapan hakim ve C. Savcýlarý, Anayasal yargý baðýmsýzlýðý ve

3

tarafsýzlýðý ilkeleri uyarýnca, kanun hükümlerini vicdani kanaatlerine ve hukuka uygunolarak yorumlamakta ve uygulamakta özgürdürler.

II. KAVRAM

1. Ýstinaf nedir?

Ýlk derece mahkemelerince verilen son kararlar ile, fiilin sanýk tarafýndan iþlenip iþlen-mediði sorununu oluþturan ‘maddi’ meseleyle birlikte, suçu iþlediði kabul edildiðindesuçun niteliðinin ne olduðu ve cezanýn belirlenmesi konularýný içeren ‘hukuki’ meselehükme baðlanmaktadýr. Ýstinaf yolunun benimsenmediði sistemlerde, denetim göreviniüstlenen Yargýtay kural olarak sadece hukuki meseleyi denetlemektedir. Buna karþýn, ilkderece mahkemesi kararýnýn gerek maddi mesele ve gerekse hukuksal açýdan denetiminisaðlayan kanun yoluna istinaf adý verilmektedir. Ýstinaf olaðan kanun yollarýndandýr.Diðer taraftan, ilk derece mahkemesinin nihai kararlarýnýn denetlenmesini saðlayanilk ve asýl denetim yoludur.

Buradan da anlaþýlacaðý üzere, temyiz kanun yolundan farklý olarak istinafta hem yerelmahkemece yapýlan maddi tespitler ve hem de uygulanan normun yerindeliði açýsýndan birdenetleme yapýlmaktadýr.

2. Ýstinaf gerekli midir?

Öðretide istinafýn lehinde ve aleyhinde olmak üzere bazý görüþler ileri sürülmüþtür1:

Ýstinafýn lehinde olan yazarlar bu mahkemelerin tarihsel süreç içerisinde siyasal ikti-darýn merkezileþme çabalarý içinde kurulmuþ olduðunu ve her geliþmiþ hukuk sistemindebu mahkemelerin bulunduðunu dayanak yapmaktadýrlar. Öte yandan Yargýtay yerelmahkemelerin kararlarýný hukuka aykýrýlýk yönünden incelerken yasalarýn yorum ve uygu-lamasýnda birlik ve tek düzeliði saðlamaya çalýþmaktadýr. Ancak Yargýtay incelemesi yal-nýzca hukuksal olgulara dayandýðý için, birey için yargý karþýsýnda önemli bir güvence olanyasa yolunu yalnýzca temyiz incelemesi ile sýnýrlý tutmak yerinde deðildir. Kaldý ki, çoðuzaman Yargýtay’ýn ikinci derece mahkemesi gibi çalýþmak durumunda kalmasý nedeniyleasýl iþlevi olan hukuksal incelemeyi gerektiði gibi yapamamaktadýr. Bu nedenle istinafmahkemelerinin kurulmasý Yargýtay’ýn iþ yükünün azalmasý sonucuna da yol açacaktýr.Bundan baþka herhangi bir olayýn ikinci kez incelemeye konu yapýlmasý, ilk derece

4

1 Gbi. bkz. Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda Ýstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, Doktora Tezi, Ýstan-bul 1979 , s. 5 vd. Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ýstanbul 2005, s.607 vd..; Kunter/Yenisey,Muhakeme Hukuku Dalý Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Basý Ýstanbul 2003, no. 60.4; Öztürk,Uygulamalý Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s.711 vd.

mahkeme hakimlerini daha titiz ve dikkatli incelemeye yöneltir ve verilen kararýn isabetlive doðru olmasýný sonuçlar.

Buna karþýlýk istinafa karþý olanlara göre, istinafa yer veren ülkelerde bu kurumkaldýrýlmaya veya en azýndan uygulama alaný sýnýrlandýrýlmaya çalýþýlmaktadýr. Öte yan-dan istinaf mahkemelerinin kurulmasý durumunda Yargýtay ve BAM ile Bölge AdliyeMahkemelerinin kendi arasýnda çok büyük görüþ ayrýlýklarý ortaya çýkar ve mevcut kanunbu aykýrýlýklarýn giderilmesi açýsýndan bir mekanizma öngörmüþ deðildir. Bundan baþkaistinafýn varlýðý ilk derece mahkemesi hakimlerini her zaman titiz ve dikkatli olmayayöneltmez; aksine hatalý karar verilmesi durumunda bunu düzeltecek baþka bir makamýnolduðunu bilen hakimler olaya daha az dikkat ve özen gösterirler. Nihayet istinaf yoluyladavalarýn yeniden görülmesi yargýlamanýn uzamasý sonucuna yol açacaktýr. Kaldý ki, isti-naf mahkemesinde sözlülük ve vasýtasýzlýk (yüzyüzelik) ilkesinin tam olarak uygulan-madýðý ve genellikle ilk derece mahkemesi tarafýndan toplanan delillerle yetinildiði gözönünde bulundurulacak olursa, yeterli ve etkin bir yargýlama yapýldýðý da söylenemeye-cektir.

Bizim bu konudaki kanaatimize gelince; istinaf günümüzde, yargý sisteminde vedenetim muhakemesinde geliþmenin göstergesi olarak da algýlanmaktadýr. HattaUlusal Üstü Ýnsan Haklarý Hukukunun geliþmesini içtihatlarýyla saðlayan StrazburgMahkemesinin de denetim muhakemesinde vakýa yargýlamasýna girilmesinin ‘adilyargýlanma hakkýnýn’ bir gereði olduðuna iþaret ettiðini söylemek mümkündür.Gerçekten de, bir uyuþmazlýkla ilgili olarak verilen kararýn, hukukilik denetimiylebirlikte maddi vakýa incelemesinin de yapýlmasý ve tespit edilen eksikliðin giderilme-si suretiyle yeniden hüküm kurulabilmesi, iki dereceli yargýlama sistemlerine karþýönemli bir üstünlük saðlamaktadýr. Bu bakýmdan, alt yapý eksikliklerinin, özellikle dehakim ve savcý eksikliðinin giderilmesi halinde istinaf mahkemelerini kurulmasý yararlýhatta gereklidir.

Ýstinaf, yargýnýn iþ yükünün azaltýlmasý için de gereklidir.

Gerçekten bugünkü uygulamada yerel mahkemelerden verilen kararlarýnneredeyse %60’ý bozularak yerel mahkemeye geri dönmekte ve bu suretle ortayayerel mahkemeler için %60 ilave bir yük ortaya çýkmaktadýr. Yargýtay- yerelmahkeme arasýndaki bu dosya geliþ gidiþleri sýklýkla iki kez hatta daha fazla ola-bilmekte; bu da iþ yükünü daha da büyük oranda artmasýna yol açmaktadýr. Oysaistinaf mahkemeleri, kanunda öngörülen üç filtreli sistem sayesinde, kural olarak,uyuþmazlýklarýn yerel mahkemeye geri gönderilmesine engel olduðu gibi süratlehalledilmesini de mümkün kýlacaktýr. Bu arada Yargýtay’a gidiþ geliþlerde,

5

Yargýtay’ýn inanýlmaz aðýr iþ yükü sebebiyle kaybedilen yýllar da dikkate alýnýrsa isti-nafýn Türk ceza adaleti sistemine getireceði katký gerçekten çok büyük olacaktýr.Þayet istinaf iyi uygulanýrsa, istinaf mahkemeleri Türk Yargý Teþkilatýnýn omur-gasýný teþkil edecek kadar önem kazanacaktýr.

III. ÝSTÝNAF MAHKEMELERÝNÝN TARÝHÇESÝ

3. Ýstinaf mahkemelerinin ortaya çýkýþý ve geliþimi nasýl olmuþtur?

Yargý sistemlerinin insanlýk tarihi içindeki geliþimi öncelikle tek dereceli olarakbaþlamýþtýr. Ancak, çeþitli kültürlerde, uyuþmazlýðý hükme baðlayan yargý merciikararýna karþý kimi durumda siyasal otoriteye baþvuru imkaný tanýnmýþtýr. Ýki dere-celi yargýlama anlayýþýnýn kökleri eski Yunan ve Roma Hukukunda ve kimi AvrupaÜlkelerinde görülmektedir. Bu devirlerde birinci derece mahkemesi kararlarýna karþý halkmahkemesine veya kralýn atadýðý hakimlere baþvuru yolu tanýnmýþtý. Ancak bu günküanlamýyla istinaf mahkemelerinin tarihçesi çok eski olmayýp 17-18. yüzyýllara rastlamak-tadýr2. Avrupa ülkelerindeki uygulamada uzun yýllar Aðýr Ceza Mahkemelerinin yetkialanýna giren suçlar için istinaf mahkemelerine baþvuru olanaðý tanýnmamýþtýr. Bununsebebi Aðýr Ceza Mahkemelerinde sanýðýn suçluluk ve suçsuzluðuna halktan hakimlerolan jürinin karar vermesi ve halk iradesinin üzerinde bir iradenin olamayacaðýnýn kabuledilmesiydi.

Bu durumun bir çeliþki yarattýðý tartýþmasýzdý. Gerçekten dolandýrýcýlýk gibi bir suçtandolayý istinafa gidilebiliyor, tecavüz gibi bir suçtan dolayý istinafa gidilemiyor, sanýk içinbir teminat olan üst mahkemenin denetimi aðýr suçlar için gerçekleþtirilemiyordu. Budurum adil deðildi. Ýlk derece mahkemesinin maddi mesele hakkýnda verdiði kararýn, ikin-ci derece mahkemesi tarafýndan da gözden geçirilerek incelenmesi ve denetlenmesindezaruret vardý. Öte yandan 22.11.1984 tarihli Avrupa Ýnsan haklarý sözleþmesine ek 7numaralý protokol uyarýnca ceza yargýlamasýnda iki derecelilik ilkesi kabul edilmiþti.

Bu þartlar altýnda aðýr cezalýk suçlar için de istinaf yolunu açmak kaçýnýlmazdý.Gerçekten Ýtalya 1951, Fransa 2000 yýllarýnda çýkardýklarý kanunlarla Aðýr Cezalýk suçlariçinde istinafa gitme yolunu açmýþlardýr. Almanya’da ise Sulh ve Asliye CezaMahkemelerinin yetkisine giren suçlar için istinafa baþvuru mümkün, ancak aðýr cezalýksuçlar için halen mümkün deðildir.

6

2 Örneðin Ýsveç'te 1614 yýlýnda kurulmuþ, Fransa'da 1790 tarihli kanunla kurulmuþ, Almanya'da CezaMuhakemesi ve Mahkemelerin Kuruluþ Kanunu ile birlikte 1879 yýlýnda, Ýngiltere'de 1907 yýlýnda istinafmahkemeleri kurulmuþtur; Gündüz, Orçun, "Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Ýstinaf", YeditepeÜniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.II, S.2, s. 71vd.

4. Türkiye’de istinaf mahkemeleri ilk defa ne zaman kurulmuþtur?

Osmanlý Ýmparatorluðu döneminde Tanzimat’a gelinceye kadar þeriat mahkemeleritek dereceli idi. Ýstinaf fonksiyonu görecek üst mahkemeler yoktu. Ancak Ýslam hukukunda bir mahkeme kararýnýn yeniden incelenmesini hak sahiplerinin talep etmesine de hiçbir engel yoktu. Bu nedenle Divanýhümayun bazý hallerde bir yüksek mahkeme olarak görev yapabiliyordu. Tümüyle Örfi ve Þer’i Hukukun uygulandýðý dönemlerde istinaf ayrý bir organ olarak yer almamýþtýr. Ýstinafýn ortaya çýkýþýna zemin hazýrlayan hukuki geliþmeler, Tanzimat sonrasýna rastlamak-tadýr.

Tanzimat’ýn ilânýndan sonra, Avrupa’dan alýnan kurallarý uygulamak üzere Nizamiyemahkemeleri; 1840-1864 yýllarý arasýnda Ticaret, hukuk ve ceza mahkemeleri kuruldu.Ayrýca kadýlar tarafýndan verilen hükümleri inceleyen «Þer’i Tetkikat Meclisleri» kurul-du3. 1869 yýlýnda «Divaný Ahkamý Adliye Nizamnamei Dahilisi» ile kazalarda davameclisleri, sancaklarda Temyiz-i Hukuk Meclisleri, vilayetlerde Temyiz divanlarý, Ýstan-bul’da da Divan-ý Ahkam-ý Adliye kuruldu.

Ýstinaf mahkemelerinin ilk kez kuruluþu, 1871 yýlýnda «Mehakimi Nizamiyehakkýndaki Nizamname» ile, Nizamiye Mahkemelerinin iki dereceli olarak belirlenmesisuretiyle gerçekleþtirilmiþtir.4

5 Haziran 1879 tarihli «Mehakimi Nizamiye Teþkilatý Kanunu Muvakkatý» ilemahkemelerin kuruluþu daha sistemli bir þekilde yeniden düzenlendi. Bu düzenlemesonucunda istinaf, ilk derece ile 1868 yýlýnda kurulmuþ olan Yargýtay arasýnda yerini aldý. Ýstinaf mahkemesi hakimleri kadýlardan ve halktan üyelerden oluþuyordu.

24 Nisan 1924 tarih ve 469 sayýlý kanun ile laik temellere dayanmasý gereken hukuksistemi içinde yerinin olmadýðý gerekçesiyle kaldýrýlan Þeriye Mahkemeleri ile birlikteaþaðýdaki gerekçelerle istinaf mahkemeleri de kaldýrýldý5.

5. Ýstinaf mahkemeleri neden kaldýrýlmýþtýr?

Ýstinaf mahkemeleri Tanzimat döneminde Batý hukukunun iktibasýndan sonra kurul-muþtur.

7

3 Yenisey. Ceza Adalet sisteminin etkinliði ve istinaf (panel) Ankara 2000. sh 9.4 1977 Yüksek Hakimler Kurulu, Üst Mahkemeler Kanun Tasarýsý Gerekçesi; Yenisey, Ceza Muhakemesi

Hukukunda Ýstinaf, s. 336.5 Yenisey, a.g.m. sh. 10.

Ýslam hukukunda yargýlama tek hakimli ve tek dereceli olduðundan istinafýn kurul-masýna karþý daima bir muhalefet olmuþtur6.

Ýstinaf mahkemelerinin ülkenin tamamýnda kurulamamýþ olmasý; kurulan yerlerde deihtiyacý karþýlayacak yeterlikte oluþturulamamasý bu mahkemelerin ileride kaldýrýlmasýnayol açan sebeplerin baþýnda gelir.

Ýstinaf mahkemesi hakimliði yapacak düzeyde yargýç bulunmayýþý da mahkemelerinilga edilmesinin diðer bir nedenidir. Yeni hukuku okumuþ genç hakimlerin ilk derecemahkemesinde üyelik yapmalarý, buna karþýlýk eski kadýlarýn istinaf mahkemesi hakimliðiyapmalarý sorun yaratmýþ, ilk derece mahkemeleri daha isabetli kararlar verirken istinafmahkemeleri buna ayak uyduramamýþtýr.

Açýklanan nedenler dolayýsýyla istinaf mahkemesinde iþlerin birikmesi ve muhake-menin uzamasý da bu mahkemelerin kaldýrýlmasýnýn en önemli sebebi olmuþtur.

6. Ýstinaf mahkemeleri niçin yeniden kurulmuþtur?

Ýstinaf mahkemelerinin kurulmasýnýn temel nedeni maddi meselenin ikinci defa incelenerek hatalarýn önlenmesidir. Bir mahkemede bir veya birkaç yargýcýn deðerlendirdiði maddi olayý ikinci bir yargýç gurubunun da incelemesi ve deðer-lendirmesinin yargýlamayý daha doðru ve adil, kiþiyi koruyan bir neticeye ulaþtýracaðýumududur.

Ýstinaf mahkemesinin yokluðu Temyiz mahkemesini maddi meseleyi de incelemeðe yöneltmektedir. Çünkü maddi mesele ikinci derece mahkemesi tarafýndan gözden geçirilmemiþtir. Ýlk derece mahkemesinin verdiði karar sübut açýsýndansakattýr.

Ýkinci derece mahkemesi olan istinaf maddi meseleyi inceleyince temyiz mahkemesiolayý sadece hukuka uygunluk açýsýndan inceleyecek, böylece esas fonksiyonunu yerinegetirecektir.

Ýstinaf mahkemesi de hukuka uygunluk denetimi de yapmaktadýr. O halde istinafla beraber hukuka uygunluk denetimi iki farklý mahkeme tarafýndan yapýlmaktadýr.

Ýstinaf mahkemesi maddi meseleyi inceleyecek olduðundan ülkenin birçok yerindekurulmasý zarureti vardýr. çünkü sanýklarý, tanýklarý doðrudan doðruya dinleyecek, suçuniþlendiði yerde keþif yapacaktýr.

8

6 Yenisey, tez, sh. 38-39.

Kiþinin oturduðu yere nisbeten yakýn bir üst mahkemede hakkýný aramasý TemyizMahkemesinin iþini de azaltacaktýr. Böylece davalarýn Temyiz yoluyla uzamasý nisbetenengellenecektir.

Davalarýn uzamasýný engellemenin bir diðer yolu da sadece aðýr suçlar için Temyizyolunu açýk tutmak, orta aðýrlýkta suçlar için kanun yolunu istinaf ile kapatmaktýr.

7. Türk Ýstinaf sistemi hangi ülke sistemine benzemektedir?

1.6.2005 tarihinde yürürlükten kaldýrýlan 1929 tarihli Ceza Muhakemeleri UsulüKanunu 1877 Alman Ceza Muhakemesi Kanunundan etkilenmiþti.

Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu eski kanuna temelde sadýk kalmýþtýr. Ancak kanunaçaðdaþ geliþmeler doðrultusunda insan haklarýnýn korunmasý konusunda birçok yenihüküm girmiþtir. Bu hükümlerin de Alman hukukundan etkilendiði görülmektedir. Baþkabir ifade ile, yeni CMK, yüksek yargý yerlerinin içtihatlarý, Avrupa Ýnsan HaklarýMahkemesinin kararlarý ve Ceza Muhakemesi Hukuku doktrini ile mukayeseli hukukunesaslarý ýþýðýnda Alman kanun yapma tekniðinden yararlanýlarak hazýrlanmýþtýr.

Ýstinaf kanun yolu hususunda da Alman hukukunun önemli ölçüde Türk hukukunuetkilediði görülmekle birlikte Fransýz hukukunun da yansýmalarý görülmektedir.

Ancak Alman Ýtalyan ve Fransýz hukuklarýnda istinaf mahkemesinin tüm kararlarýnakarþý temyize baþvurulmasýna raðmen Türk hukukunda istinaf mahkemesinin nisbetendaha aðýr kararlarýna karþý temyiz mahkemesine baþvurulmaktadýr.

IV. MUKAYESELÝ HUKUKTA ÝSTÝNAF

A. Fransa

Fransýz Hukuku, Fransa’da 1789 Devriminden sonra istinaf mahkemeleri ve FransýzYargýtay’ý kurulur. Fransa’da Asliye Ýstinaf mahkemesi bölge mahkemesi sayýsý 30kadardýr.

Fransýz hukukunda 15 Haziran 2000 tarihine kadar sadece Asliye Ceza mahkemesinin(m. 496) ve Sulh ceza Mahkemesinin kararlarýna (m. 546-549) karþý istinaf mahkemesinegidilirdi7. Aðýr Ceza Mahkemesi kararlarýna karþý Ýstinaf Mahkemesine gidilmezdi. Çünküadý geçen mahkemede halký temsilen dokuz juri üyesi vardý ve halk yanýlmaz ve halkýnüstünde kimse yoktu.

9

7 Bu bölümün hazýrlanmasýnda Prof. Dr. Durmuþ Tezcan'ýn tercümesinden yararlanýlmýþtýr. Fransýz CezaMuhakemesi hukukunda istinaf Adalet Dergisi, Ocak 2000. Yýl 91 Sayý 2. sh. 47 vd.

Ancak hýrsýzlýktan mahkum olan istinafa gidip hakkýný ararken müebbet hapsemahkum olan istinafa gidemiyordu8.

16 Haziran 2000 tarihli kanunla bu adaletsizliðe son verilerek Aðýr cezamahkemesinin (la Cour d’assise) kararlarýna karþý da istinaf mahkemesine gidilme yoluaçýlmýþtýr.

Aðýr cezalýk suçlarda istinaf mahkemesi görevi yapacak mahkeme Asliye Ceza Ýstinafmahkemelerinden farklý olarak Fransýz Yargýtayý Aðýr Ceza Dairesi tarafýndan belirlen-mektedir.

a) Asliye Ceza (Tribunal Correctionnel) davalarýnda istinaf

8. Asliye Ceza Ýstinaf mahkemesi kaç üyeden oluþur?

Ýstinaf mahkemesi bir daire baþkaný ve iki üyeden oluþur.

Ýddia makamýnda Baþsavcý veya Baþsavcý yardýmcýlarýndan birisi bulunur.

9. Asliye Ceza Davalarýnda istinafa kimler baþvurabilir?

1. Sanýk, 2. Sadece hukuki açýdan sorumlu kiþi, 3. sadece tazminat bakýmýndan katýlan,4. Cumhuriyet savcýsý, 5. Kamu davasýný açanýn kamu idaresi olmasý halinde kamu idare-si, 6. Ýstinaf mahkemesi Cumhuriyet Baþsavcýlýðý (C.P.P. m. 497).

10. Baþvuru süresi kaç gündür?

Prensip itibariyle sanýk veya vekili duruþmada hazýr bulunmuþ iseler hükmün yüzlerine açýklanmasýndan (tefhim) itibaren on gündür.

Eðer hüküm sanýk veya müdafiinin yokluðunda açýklanmýþ ise baþvuru süresi tebliðtarihinden itibaren on gündür (m. 498).

Gýyapta verilen hükme karþý baþvuru süresi hükmün tebliðinden itibaren baþlar (m.499).

On günlük süre içinde taraflardan birisinin istinaf baþvurusu yapmasý üzerine davanýndiðer taraflarýna da karþý baþvuru için beþ günlük ek süre tanýnýr. Bunun nedeni baþvuru-nun onuncu gün yapýlmasý ihtimali halinde diðer tarafa da baþvuru ve cevap için hazýr-lanma ve kendini savunma imkaný vermektir (m. 500).

Mahkemenin tahliye istemi hakkýnda verdiði karar ile adli kontrolün kaldýrýlmasý veyadeðiþtirilmesi istemi konusunda verdiði karar hakkýnda istinaf baþvurusu yirmidört saatiçinde yapýlýr (m. 501).

Ýstinaf mahkemesi Cumhuriyet Baþsavcýsý kararýn sanýk veya hukuken sorumluyatefhimi tarihinden itibaren iki ay içinde baþvurabilir (m. 505).

10

8 Turcey Valery: Ceza Yargýlama hukukunda istinafýn yeri: Ýstinaf Mahkemeleri - Uluslararasý Toplantý.Ankara 2003.

11. Karþý baþvurunun (arizî baþvuru) kendiliðinden düþmesi mümkün müdür?

Sanýk veya tazminat bakýmýndan katýlan istinaf baþvurusunu yaptýktan sonra bir ayiçinde vazgeçerse, Cumhuriyet Savcýsýnýn baþvurusu dahil karþý baþvurular (arizî baþvu-ru) düþer. Karþý baþvuru (arizî baþvuru) önceki baþvurudan sonra yapýlan baþvurudur.Cumhuriyet savcýsý sanýðýn baþvurusunu geri almasý dahilinde, kendi baþvurusunu herzaman geri alabilir (m. 500-1).

12. Baþvuru nereye yapýlýr?

Baþvuru, baþvuran tarafýndan hükmü veren mahkeme kalemine yapýlan beyan ilegerçekleþtirilir. Beyan zabýt katibi, baþvuruyu yapan veya vekili tarafýndan imzalanýr.Herkese açýk olan evrak defterine kaydedilir. Ýstiyen herkes kayýttan bir örnek alabilir (m.502).

Ýstinaf baþvurusu yapan tutuklu ise, baþvuru tutukevi yöneticisine yapýlacak bir beyan-la gerçekleþtirilir. Bu beyanýn yapýldýðý tutukevi yöneticisi tarafýndan tarih ve imzaatýlarak zapta geçirilir. Belgenin aslý veya sureti derhal kararý veren mahkeme yazý iþlerimüdürlüðüne gönderilir (m. 503).

13. Ýstinaf gerekçesini içeren dilekçe ne zaman verilir?

Ýstinaf baþvuru gerekçelerini içeren dilekçe baþvuru süresi içinde baþvuran veya vekili tarafýndan mahkeme kalemine teslim edilir.

Cumhuriyet Savcýsý dilekçe ile yargýlama evrakýný en kýsa zamanda istinaf mahkeme-si Cumhuriyet savcýlýðýna gönderir (m. 504).

14. Ýstinaf baþvurusunun infaza etkisi var mýdýr?

Ýstinaf baþvurusu için öngörülen süre içinde ve istinaf süresince prensip olarak (bazýistisnalar hariç) hükmün icrasý durdurulur (m. 506).

15. Ýstinaf mahkemesinin inceleme alaný sýnýrlý mýdýr?

Ýstinaf mahkemesi davaya baþvuru gerekçesinde belirtilen sebebler içinde bakar.

Ýddia makamýnýn yaptýðý istinaf baþvurusu üzerine ya kararý onaylar, ya da sanýðýnlehine veya aleyhine kýsmen veya tamamen bozabilir.

16. Duruþmaya nasýl baþlanýr?

Duruþma üyelerden birinin raporu okumasýyla baþlar. Sonra sanýðýn sorgusuna geçilir.

17. Tanýk ve taraflarýn dinlenme sýralarý nasýldýr?

Önce sanýðýn getirttiði tanýklar genel hükümlere (m. 435-457) göre dinlenir.Cumhuriyet Savcýsý sanýðýn getirttiði tanýklara daha önce dinlenmiþ olmalarý nedeniyle iti-raz edebilir.

11

Ýstinafa baþvuran veya vekilinin istinaf nedenlerini kýsaca açýklamasýndan sonra genelhükme göre (m. 460) karþý taraflara söz verilir.

Son söz daima sanýk veya müdafiine verilir (m. 513).

18. Asliye Ceza istinaf mahkemesinde uygulanan yargýlama kurallarý nelerdir?

Yukarýda belirtilen tanýklarýn ve taraflarýn dinlenme sýralarý dýþýnda, istinafmahkemesinde Asliye Ceza Mahkemesi için öngörülen yargýlama kurullarý uygulanýr (m.512).

19. Mahkeme davanýn kabule þayan olmadýðýna karar verebilir mi?

Mahkeme istinaf baþvurusunun süresi içinde veya usulüne uygun olmayan bir þekildeyapýlmadýðý kanaatine varýrsa istinaf baþvurusunun kabule þayan olmadýðýna karar verir.

20. Mahkeme davanýn kabulünden sonra ne tür kararlar verebilir?

Ýstinaf baþvurusu kabul edilebilir nitelikte sayýlýr. Ancak baþvuru yerinde sayýlmaz ise,mahkeme kararý onanýr (m. 514).

Mahkeme, iddia makamýnýn yaptýðý istinaf baþvurusu üzerine ya kararý onaylayabilirya da sanýðýn lehine veya aleyhine kýsmen veya tamamen bozabilir.

21. Yeni kararla sanýðýn durumu aðýrlaþabilir mi?

Sadece sanýðýn veya hukuki açýdan sorumlu kiþinin veya bunlardan birinin sigortaedenin baþvurusu nedeniyle istinafa baþvuranýn durumu aðýrlaþtýrýlamaz (m. 515/2).

22. Mahkeme düzeltme kararý verebilir mi?

Ýstinaf mahkemesi ortada ne cürüm, ne cünha ve ne de kabahat bulunmadýðý veyasuçun oluþmadýðý ya da faile isnat edilecek bir fiil bulunmadýðý kanaatine varýrsa kararýdüzeltir ve kovuþturmaya son verir (m. 516/1).

Ýstinaf mahkemesi, sanýðýn cezadan muaf tutulmasýný gerektiren yasal bir nedendenyararlandýðý kanaatine vararak kararý düzeltirse sanýk lehine tazminata hükmeder (m. 517).Mahkeme tazminatý þahsi dava üzerine inceler.

23. Ýstinaf mahkemesi cezayý belirleyebilir mi?

Ýstinaf mahkemesi fiilin sadece bir kabahat oluþturduðu kanaatine ulaþýrsa, hükmüiptal eder, cezayý belirler, gerekirse tazminat talebi konusunda karar verir (m. 518).

24. Ýstinaf mahkemesi görevsizlik kararý verebilir mi?

Ýstinaf mahkemesi, fiilin aðýr cezayý gerektiren bir suç oluþturduðu kanaatine vararakhükmü iptal etmesi halinde, kendisinin görevsizliðine karar verir. Gerekli gördüðü tedbir-leri almasý için dosyayý iddia makamýna iade eder (m. 519/1).

12

Ýddia makamýnýn mütalaasýný aldýktan sonra ayný kararla sanýk hakkýnda tutuklamaveya ihzaren celp kararý verebilir (m. 519/2).

25. Ýstinaf mahkemesi iþin esasýný çözebilir mi?

Ýhlali veya düzeltilmesinde ihmal gösterilmesi nedeniyle kanunun yoklukla sakatlan-mýþ saydýðý þekil kurallarýndan dolayý istinaf mahkemesi hükmü iptal ederek iþin esasýhakkýnda karar verebilir.

b) Sulh Ceza Mahkemesi kararlarýna karþý istinaf

Para cezasýnýn 5 nci dereceden kabahatler için olmasý halinde, Ceza Kanunu’nun 131-16. maddesinin 1 nci bendinde öngörülen cezanýn verilmesi halinde veya verilen paracezasýnýn 2 nci dereceden kabahatler için öngörülen para cezasýnýn azamisinden daha fazlaolmasý halinde, istinafa baþvuru imkaný, sanýða, hukuki açýdan sorumlu kiþiye,Cumhuriyet savcýsýna, istinaf mahkemesi genel savcýsýna, sulh ceza mahkemesi nezdin-deki iddia makamý görevlisine aittir (m. 546/1).

Asliye Ceza mahkemesi kararlarýna karþý yapýlan istinaf baþvuru süresi, þekli vedavanýn yürütülmesine iliþkin hükümler prensip itibariyle, sulh ceza mahkemesi kararlarý-na karþý yapýlan istinaf baþvurularý için de geçerlidir (m. 547).

c) Aðýr Ceza Davalarýnda (La Cour d’assises) Ýstinaf

Fransýz Aðýr Ceza Mahkemesinin mahkumiyet kararlarýna karþý Aðýr Ceza Ýstinafmahkemesine baþvurabilir (m. 380/1).

Bu baþvuru Yargýtay aðýr ceza dairesi tarafýndan belirlenen bir baþka aðýr cezamahkemesi önüne götürülür.

26. Kaç üyeden oluþur?

Aðýr Ceza istinaf mahkemesi üçü meslekten hakim, oniki juri olmak üzere toplamonbeþ üyeden oluþur.

Sanýk, savcý, kendi çýkarlarý açýsýndan hukuki sorumlu kiþi, kendi çýkarlarý açýsýndanhak sahibi taraf, beraat halinde Asliye Ýstinaf mahkemesi baþsavcýsý da istinaf mahkeme-sine baþvurabilir (m. 308/2).

27. Mahkeme sanýðýn durumunu aðýrlaþtýrabilir mi?

Kamu davasý üzerine istinaf yargýlamasý yapan aðýr ceza mahkemesi, sadece sanýðýnistinafa baþvurusu halinde sanýðýn durumunu aðýrlaþtýramaz (m. 380-3).

28. Ýstinaf baþvurusunun karara etkisi varmýdýr?

Prensip olarak (m. 367 de belirtilen hal hariç) Ýstinaf baþvuru süresi içinde ve istinafyargýlamasý yapýldýðý sürece, kamu davasý sonucu verilen kararýn infazý durdurulur (m.380-4).

13

Hukuk davasýný gören istinaf aðýr ceza mahkemesi sadece sanýðýn þahsi haktan sorum-lunun, þahsi hak sahibinin baþvurusu üzerine baþvuranýn durumunu aðýrlaþtýran bir kararvermez (m. 380-6).

Ýstinafa baþvuru süresince ve istinaf yargýlamasý boyunca, kural olarak þahsi hakkailiþkin kararýn icrasý durdurulur (m. 380-7).

29. Baþvuru süresi kaç gündür?

Baþvuru süresi kararýn açýklanmasýndan (tefhim) itibaren on gündür (m. 380-9/1).Ancak herhangi bir sebeble hükmün açýklanmasý esnasýnda duruþmada bulunmayan tarafiçin, hükmün tebliðinden itibaren on gündür (m. 380-9/2).

30. Karþý baþvuru kaç gün içinde yapýlmalýdýr?

Yukarýda belirtilen ongünlük süre içinde taraflardan birinin istinaf baþvurusu yapmasýhalinde, diðer taraflara, karþý baþvurusu için beþ günlük ek süre tanýnýr (m. 380-10).

31. Ýstinaf baþvurusundan vazgeçilebilir mi?

Baþkan tarafýndan sorguya çekilinceye kadar sanýk istinaf baþvurusundan vazgeçebilir.

Bu vazgeçme Cumhuriyet Savcýsý veya diðer taraflarýn karþý baþvurularýný (arýzîbaþvuru) hükümsüz kýlarlar.

Vazgeçme aðýr ceza mahkemesi baþkaný tarafýndan tesbit olunarak zapta geçilir.

Ýstinafa baþvuran sanýk kaçar, duruþmanýn baþlamasýndan önce veya duruþma boyun-ca hazýr bulunmaz ise, mahkeme baþkaný istinaf baþvurusunun hükümsüzlüðünü tesbitederek zapta geçirtir (m. 380-11).

32. Ýstinaf baþvurusu nereye yapýlýr?

Ýstinaf baþvurusu, baþvuru konusu olan kararý veren mahkeme kalemine baþvurantarafýn beyaný ile yapýlýr.

Beyan zabýt katibi ve istinafa baþvuran veya bir avukat tarafýndan imzalanýr. Eðerbaþvuran imza atamýyorsa zabýt katibi tutanakta bunu belirtir.

Baþvuru kamuya açýk olan bir evrak defterine kaydedilir. Herkes baþvuru kaydýndanbir kopya alabilir (m. 380-12).

Asliye Ceza istinaf mahkemesi baþsavcýsý da baþvurusunu, kararýna karþý istinafagidilen aðýr ceza mahkemesi kalemine yapar. Eðer aðýr ceza mahkemesi istinafmahkemesinin bulunduðu yerde bulunmuyorsa, Genel baþsavcý tarafýndan imzalananbaþvurunun aslý veya bir kopyasý derhal mahkeme kalemine gönderilir (m. 380-12/2).

Ýstinaf baþvurusunu yapan tutuklu ise, baþvuru tutukevi yöneticisine yapýlacak beyan-la gerçekleþtirilir. Bu beyanýn yapýldýðý tutukevi yöneticisi tarafýndan tarih ve imza

14

atýlarak zapta geçilir. Ayný þekilde baþvuran tarafýndan da imza olunur. Eðer imza-layamýyorsa tutukevi yöneticisi durumu zabýtta belirtir.

Belgenin aslý veya sureti derhal kararý veren mahkeme yazý iþleri müdürlüðüne gön-derilir (m. 380/13).

33. Aðýr Ceza Ýstinaf mahkemesi nasýl belirlenir?

Ýstinaf baþvurusu yapýlýr yapýlmaz, Cumhuriyet savcýlýðý istinafa konu olan kararý,muhtemel mütalaasýný ve gerekiyorsa yargýlama dosyasýný Yargýtay (Cour de cassation)Aðýr Ceza dairesine hemen gönderir.

Ýstinaf baþvurusunun alýnmasýný takibeden ayýn içinde Yargýtay Aðýr Ceza Dairesi,savcýlýðýn ve taraflarýn veya onlarýn avukatlarýnýn yazýlý mütalaasýný aldýktan sonra istinafaðýr ceza mahkemesini belirler (m. 380/14).

Eðer Yargýtay Aðýr Ceza Dairesi, istinaf baþvurusunun kanunun öngördüðü süre içindeyapýlmadýðý veya kararýn istinafa gidilebilecek kararlardan olmadýðý kanaatinde ise istinafmahkemesinin belirlenmesine gerek olmadýðýna karar verecektir (m. 380-15).

B. Ýtalya

Ýtalyan hukukunda Sulh ve Asliye Ceza Mahkemelerinin görev alanýna giren suçlar-dan mahkumiyetler için istinaf yolu XIX. yüzyýldan beri açýktýr.

Ancak Aðýr Ceza Mahkemesi kararlarýna karþý istinaf baþvurusu 10 Nisan 1951 tarih-li kanun ile açýlmýþtýr.

34. Ýstinafa kimler baþvurabilir?

Prensip olarak (443, 448/2, 469 maddedeki haller hariç) mahkumiyet veya beraat hük-müne karþý savcý veya sanýk istinafa baþvurabilirler (CPP. m. 593/1).

Sanýk, fiilin iþlenmediði veya fiilin sanýk tarafýndan gerçekleþtirilmediði nedenlerinedayanan beraatten dolayý istinafa gidemez (CPP. m. 593/2).

35. Ýstinafa gidilemeyecek kararlar var mýdýr?

Sadece hafif para cezasýný içeren kabahatlerden dolayý verilen mahkumiyet kararlarý-na karýþ istinafa gidilemez (m. 593/3).

Keza sadece hafif para cezasýný içeren kabahatler için verilen beraat kararlarýna karþýistinafa gidilemez (CPP. m. 593/3).

36. Ýstinaf baþvurusu taraflara ne zaman teblið edilir?

Kararýna karþý istinafa baþvurulan hakimin kalemi gecikmeden baþvuruyu savcýya vetaraflara teblið eder (CPP. m. 584).

15

37. Ýstinaf baþvurusuna karþý baþvuru nasýl gerçekleþtirilir?

Karþý tarafýn istinaf baþvurusunu alan taraf, teblið tarihinden itibaren onbeþ gün içindekarþý baþvurusunu (arýzî istinaf) yapabilir (CPP. m. 595).

Ýlk baþvurunun kabul edilmemesi veya ilk baþvurudan vazgeçilmesi halinde karþýbaþvuru hükümsüz kalýr (CPP. m. 595/4).

38. Yetkili istinaf mahkemesinin belirlenmesinde ölçü nedir?

Sulh ve Asliye Ceza Mahkemelerinin verdiði kararý istinaf mahkemesi inceler.

Aðýr Ceza Mahkemesi kararlarýný Aðýr ceza istinaf mahkemesi inceler (CPP. m.596/2).

Soruþturma aþamasýnda hakimin verdiði karara karþý istinaf incelemesi, eðer soruþtur-ma konusu suç Sulh ve Asliye Ceza Mahkemesinin görev alanýna giriyorsa istinafmahkemesince, aðýr ceza mahkemesinin görev alanýna giriyorsa, Aðýr Ceza ÝstinafMahkemesince yapýlýr (CPP. m.596).

39. Ýstinaf mahkemesinin incelemesi sýnýrlý mýdýr?

Ýstinaf hâkimi, ilk derece mahkemesinin kararýný istinaf baþvurusu gerekçesinin sýnýr-larý içinde inceler (CPP. m. 597/1).

1. Eðer istinafa baþvuran savcý ise:

a) Eðer istinaf konusu hüküm, mahkumiyet hükmü ise, ilk derece hakiminin yetkisisýnýrlarý içinde hakim fiile daha aðýr bir hukuki tavsif verebilir. Cezanýn mahiyetinideðiþtirebilir veya miktarýný artýrabilir. Gerekli ise güvenlik tedbiri uygulayabilir.Kanunun öngördüðü her türlü tedbiri öngörebilir.

b. Ýstinaf edilen karar beraat kararý ise hâkim mahkumiyete, cezaya veya güvenlik ted-birine karar verir, ceza miktarýný artýrabilir, daha aðýr ceza verebilir.

c. Ýlk derece mahkemesi hükmünü onaylýyorsa hakim kanunun belirlediði hallerdetamamlayýcý ceza ve güvenlik tedbiri de uygulayabilir, deðiþtirebilir, ortadan kaldýrabilir(C.P.P. m. 597/2-c).

2. Eðer istinafa giden sadece sanýk ise, hâkim mahiyet ve miktar olarak daha aðýr cezaveremez. Yeni ve daha aðýr bir güvenlik tedbiri uygulayamaz. Mahkûmiyet hükmündekisebebe göre sanýðýn daha az lehine olan bir sebeple karar veremez (CPP. m. 597/3).

40. Ýlk derece mahkemesi yargýlama usulü istinaf mahkemesinde de uygulanabilirmi?

Kanunun istinaf yargýlamasýna iliþkin olarak takibeden soru-cevaplarda belirtilenhaller dýþýnda, uygulanabildiði ölçüde ilk derece mahkemesi yargýlamasýna iliþkin hüküm-leri istinaf yargýlamasýnda da uygulanýrlar.

16

41. Duruþmaya nasýl hazýrlanýlýr?

Ýstinafýn konusu münhasýran ceza miktarý ve türüne, suça tesir eden hallere, genelhafifletici sebeplere, alternatif yaptýrýmlara, cezanýn þartlý olarak durdurulmasýna, cezanýnadli sicile kaydedilmesine iliþkin ise, hâkim veya mahkeme baþkaný duruþma gününü tes-bit eder, taraflara bildirir. Bu bildirim duruþmadan en az on gün önce yapýlýr (CPP. m.599/1).

Duruþmada hazýr bulunmak isteyen sanýðýn kabul edilebilir bir engeli varsa duruþmabir baþka güne býrakýlabilir (CPP. m. 599/2).

Duruþmalarýn yenilenmesi halinde, Cumhuriyet savcýsý ve müdafilerin bulunmasýzorunludur. Eðer bunlar hazýr deðilse hakim yeni bir duruþma günü tesbit eder. Bunumüdafilere ve savcýya bildirir (CPP. m. 599/3).

42. Ýstinaf yargýlamasýna nasýl baþlanýr?

Prensip olarak (591. maddede belirtilen haller hariç) baþkan istinafa baþvuran sanýðýngecikmeden huzura alýnmasýný emredebilir (CPP. m. 601/1).

Eðer istinafa giden savcý ise istinafa baþvurmayan diðer sanýðýn da huzura alýnmasýnýemredebilir. Þahsi hak davacýsý tarafýndan istinafa gidilmiþse þahsi hak davacýsýnýn dahuzura alýnmasýný emredebilir (CPP. m. 601/1).

Þahsi hak borçlusu, para cezasýný ödemekle yükümlü olanlar her durumda huzuraalýnýr (CPP m. 601/4).

Ýstinaf duruþmasý müdafilere en az yirmi gün önce bildirilir (CPP. m. 601/5).

43. Ýstinaf mahkemesinde duruþma nasýl yapýlýr?

Duruþma baþladýðýnda baþkan veya baþkanýn görevlendirdiði üye davanýn bir özetiniyapar.

Duruþmada ilk derece mahkemesi tutanaklarý okunabilir (CPP. m. 602/2).

Delillerin ikamesinden Cumhuriyet savcýsýna, sanýða, müdafine, þahsi davacý veyaþahsi hak davacýsýna söz verilir. Son söz sanýk ve müdafiine verilir. Tartýþmalarý baþkanidare eder (CPP. m. 602/4).

44. Yeni delil ikamesi istenebilir mi?

Taraflardan biri yeni delil ikame edip tartýþýlmasýný veya istinaf baþvurusunda istediðizaman hakim bunlarýn sunulmasý ve tartýþýlmasýna karar verebilir (CPP. m. 603/1).

Eðer yeni delil daha sonra ortaya çýkmýþ veya ilk derece mahkemesinin kararýndansonra yeni delil ortaya çýkmýþ ise, hâkim bu delilin duruþmada tartýþýlmasýna karar vere-bilir (CPP. m. 603/2).

17

Eðer hâkim bir delilin mutlaka tartýþýlmasýný istiyor ise kendiliðinden duruþmadatartýþýlmasýný olanaklý kýlar (CPP. m. 603/3).

45. Ýstinaf yargýcýnýn hükmü nasýl olabilir?

Prensip olarak (604. maddedeki haller hariç) istinaf yargýcý istinafa götürülen hükmüonaylar veya düzeltir (CPP. m. 605/1)

Ýstinaf hakiminin þahsi hak konusundaki kararý hemen yerine getirilir.

Eðer ilk derece mahkemesi hükmü yerine getirmekle yetkili ve hüküme karþý temyizebaþvurulmamýþ ise, istinaf mahkemesi kararý zabýt iþlemleriyle beraber, mahkeme kalemiaracýlýðý ile geciktirilmeden ilk derece hakimine gönderilir (CPP. m. 605/3).

46. Ýstinaf mahkemesinin tüm kararlarýna karþý Temyiz’e baþvurulabilir mi?

Ýstinaf mahkemesi tüm kararlarýna karþý Temyiz mahkemesine gidilebilir (C.P.P. m.605/3).

47. Sulh ve Asliye Ceza Mahkemesi kararlarýný inceleyen istinaf mahkemesi kaçüyelidir?

Ýstinaf mahkemesi adýyla anýlan bu mahkemelerin kuruluþu aðýr ceza istinafmahkemesinden çok daha eskidir. Bunlar iþ durumuna ve coðrafi duruma göre belli yer-lerde kurulmuþlardýr.

Söz konusu mahkemeler yedi üyeden oluþurlar.

48. Aðýr Cezalýk suçlar için istinaf mahkemesi üye sayýsý nedir?

Aðýr cezalýk suçlar için istinaf mahkemesi üye sayýsý biri baþkan iki meslekten hakimve altý popüler (jury) üyeden oluþur (Legge 10 Aprile 1951, No: 287 m.4).

Bunlarý istinaf mahkemesinin yargý çevresinde gerekli yerde kurma yetkisi hükümeteaittir (Ayný kanun m. 6).

C. Almanya

Alman hukukunda ceza hakiminin ve toplu Asliye Ceza Mahkemesinin kararlarýnakarþý istinafa baþvurulabilir (StPO. m.312). Bunlar Türk hukukunda Sulh Ceza ve AsliyeCeza Mahkemelerine karþýlýk olmaktadýr9.

Alman hukukunda Aðýr Ceza Mahkemesi kararlarýna karþý istinafa gidilememekte-dir10. Sadece temyize gidilebilmektedir.

18

9 Bu bölümün hazýrlanmasýnda Prof. Dr. Feridun Yenisey'in tercümesinden yararlanýlmýþtýr. AlmanyaFederal Cumhuriyeti Ceza Muhakemesi Kanunu. Strafprozebordnung (StPO) Ýst. 2005.

10 Bu konuda bakýnýz Diethelm Klesczewský - Ýstinaf Mahkemeleri. T.B.Birliði yayýný, 7-8 Mart 2003.sh.149.

49. Ýlk derece mahkemelerinin tüm kararlarýna karþý istinaf mahkemesine baþvu-rulabilir mi?

Ceza davalýsý sanýk onbeþ birimden az para cezasýna mahkum edilmiþ ise ceza saklýtutularak adli tevbih onbeþ birim gün para cezasýndan azsa veya bir para yaptýrýmýnahükmedilmiþ ise istinaf davasýnýn açýlmasý mahkemenin kabul etmesine baðlýdýr (StPO.m.313).

50. Baþvuru süresi kaç gündür?

Hükmün tefhiminden itibaren bir haftadýr. Baþvuru hükmü vermiþ olan mahkemekalemine yapýlacak beyan veya bir dilekçe ile yapýlýr.

Mahkeme hükmü açýklarken sanýk hazýr bulunmuþ ise, süre sanýk açýsýndan teblið tarihinden itibaren baþlar (m. 314).

51. Eski hale getirme talebi istinaf süresini durdurur mu?

Hüküm sanýðýn yokluðunda verilmiþ ise, eski hale getirme talep etme imkanýnýnbulunmasý istinaf süresinin iþlemesine engel olmaz.

Sanýk eski hale getirme talebinde bulunduðunda bu talebin reddi ihtimaline karþý isti-nafa baþvurursa, istinafa baþvuru süresi korunur. Bu takdirde istinaf ile ilgili iþlemler eskihale getirme talebi hakkýnda bir karar verilinceye kadar askýya alýnýr.

Eski hale getirme talep edilmeksizin istinaf davasý açýldýðý takdirde, eski hale getirmetalebinden vazgeçilmiþ olduðu kabul edilir (StPO m. 315).

52. Ýstinaf baþvurusu mahkeme kararýna etki eder mi?

Ýstinaf baþvurusu mahkeme kararýnýn icrasýný durdurur.

53. Ýstinaf gerekçesi ne zaman gösterilir?

Ýstinafa baþvuru nedenleri kanunyoluna baþvuru süresinin sona ermesinden itibaren birhafta içinde, kararýna karþý istinafa baþvurulan mahkemenin kalemine tutanaða geçirilerekyapýlan beyan veya yazýlý bir belge ile gerçekleþtirilir (StPO. m. 317).

54. Ýstinafa baþvuru sýnýrlanabilir mi?

Ýstinaf davasý belli hususlar gösterilerek sýnýrlandýrýlabilir. Sýnýrlama yapýlmadýðý veyasýnýrlamayý haklý gösteren gerekçe açýklanmadýðý takdirde, son kararýn tamamý kanun yolukonusu yapýlmýþ sayýlýr (StPO m. 318).

55. Ýlk derece mahkemesi istinaf baþvurusunu reddedebilir mi?

Ýstinaf davasý süresi içinde açýlmaz ise, ilk derece mahkemesi (istinaf baþvurusununyapýldýðý mahkeme) baþvuruyu kabul edilemez olduðu için reddedebilir.

Baþvurusu reddedilen taraf, hükmün tebliðinden itibaren bir hafta içinde ayný konudaistinaf mahkemesinin karar vermesini talep edebilir.

19

Bu talep hükmün icrasýný durdurmaz (StPO m. 319).

56. Mahkeme kalemi dosyayý savcýlýða ne zaman gönderir?

Ýstinaf davasý süresi içinde açýlmýþsa, gerekçe gösterme süresinin dolmasýndan sonramahkeme kalemi dosyayý savcýlýða tevdi eder.

Savcýlýk dava kendisi tarafýndan açýlmýþ ise, ceza davalýsý sanýða, istinaf davasýnýnaçýlmasý isteðini ve sebeplerini içeren yazýlarý teblið eder (StPO m. 320).

57. Dosyayý istinaf mahkemesine kim ve nasýl gönderir?

Dosya ilk derece mahkemesi nezdindeki savcýlýk tarafýndan istinaf mahkemesisavcýlýðýna gönderilir. Bu savcýlýk dosyayý bir hafta zarfýnda mahkemenin baþkanýna tevdieder (StPO m. 321).

58. Ýstinaf mahkemesi baþvuruyu kabule þayan olup olmadýðý açýsýndan inceleye-bilir mi?

Mahkeme davayý önce açýlma þartlarý açýsýndan inceler. Açýlma þartlarýna uyul-madýðýný görürse davanýn kabul edilemez olduðuna karar verir. Bu karara karþý acele iti-raz mümkündür (StPO m. 322).

Ýstinaf davasýnýn kabulü hakkýndaki ara kararý için gerekçe göstermeye ihtiyaç yoktur(StPO m. 322/a)

59. Ýstinaf mahkemesinde duruþma hazýrlýðýna nasýl baþlanýr?

Ýstinaf baþvurusunun yapýlmasý, bunun taraflara tebliðinden ve davanýn kabulündensonra duruþma için bir gün tayin edilir. Bu günde hazýr bulunmalarý için tüm taraflaratebligat yapýlýr (StPO m. 224, 225- ilk derece mahkemesi yargýlama hükmü).

Ceza davalýsý sanýða yapýlacak davette, hazýr bulunmamamýn sonuçlarý açýkça belir-tilir.

Dinlenmeye gerek görülmeyen tanýk veya bilirkiþiler çaðýrýlmaz.

Yeni delil toplanabilir (StPO m. 323).

Sanýðýn istinaf davasýnda dinlenmesini istediði tanýk ve bilirkiþiler öncelikle dinlenilir(StPO m. 323).

60. Duruþmalar nasýl baþlar?

Mahkeme baþkaný önceden bildirilen günde taraflarýn, davet olunan tanýk ve bilirkiþi-lerin hazýr bulunup bulunmadýklarýný inceleyerek duruþmaya baþlanýr (StPO m. 243 genelhüküm).

Raportör tanýklarýn yokluðunda davanýn bir özetini açýklar. Bundan sonra ceza davalýsýsanýðýn sorgusu yapýlýr ve deliller ortaya konulur (StPO m. 324).

20

61. Duruþmada yazýlý belge okunabilir mi?

Raportör açýklamalarý ve delilerin ortaya konulmasý sýrasýnda belge okunabilir.

Tanýk veya bilirkiþiler tekrar davet olunmuþlarsa ilk derece yargýlamasýnda verdikleribilgilere iliþkin tutanaklar ancak savcý veya sanýðýn rýzasýyla okunabilir.

Ancak tanýk veya bilirkiþi ölmüþ, akýl hastalýðýna tutulmuþ, bulunduðu yer bilinmiyor,hasta veya sakat veya eski ifade veya raporunu hatýrlamýyorsa rýzaya gerek yoktur (StPOm. 325).

Duruþmaya iliþkin genel hükümler istinaf yargýlamasýnda da uygulanýrlar (StPO m.332).

62. Delillerin ortaya konulmasýndan sonra ilgilileri dinleme sýrasý nedir?

Deliller ortaya konulduktan sonra savcý, sanýk ve müdafiin görüþleri dinlenir ve talep-leri alýnýr.

Kanun yoluna baþvuran ilk sözü alýr. Son söz ceza davalýsý sanýða verilir (StPO. m.326).

63. Ýstinaf mahkemesinin inceleme yetkisi sýnýrlý mýdýr?

Ýstinaf mahkemesi ilk derece mahkemesinin kararýný istinaf gerekçesinin sýnýrlarýiçinde inceleyebilir (StPO m. 327).

64. Ýstinaf mahkemesi hükmünün mahiyeti ne olabilir?

Mahkeme istinaf davasýný yerinde bulursa, hükmü bozar ve esas hakkýnda karar verir(StPO m. 328/1).

Ýlk yargýlamayý yapan mahkeme, kendisini hukuka aykýrý olarak yetkili saymýþsa,hüküm bozularak dosya yetkili mahkemeye gönderilir (StPO. m. 323/1).

65. Ýstemde bulunan sanýðýn ceza yargýlamasýnda bulunmamasý halinde ne yapýlýr?

Ýstinaf baþvurusu sanýk tarafýndan yapýlmýþ ancak duruþmada sanýk veya temsilcisibulunmamýþ ve bunun mazereti gösterilmemiþse mahkeme davayý esas hakkýnda duruþmayapmaksýzýn reddeder. Davayý savcý açmýþ ise yargýlama yapýlabilir. Bu halde savcýlýðýnaçtýðý istinaf davasý sanýðýn rýzasý olmaksýzýn geri alýnabilir.

Ancak Yargýtay’ýn bozmasýndan sonra yargýlama yapýyorsa reddedemez (StPO m.329).

66. Sanýðýn kanuni temsilcisi istinaf baþvurusu yapýlabilir mi?

Ýstinaf davasý sanýðýn kanuni temsilcisi tarafýndan da açýlabilir. Bu durumda mahkemesanýðý da duruþmaya davet eder. Gelmez ise, sanýðý duruþmaya zorla getirtebilir.

21

Duruþmada kanuni temsilci ve sanýk hazýr bulunmazlarsa dava esasa girmeden red-dedilir (StPO m. 330).

67. Ýstinaf mahkemesi sanýk aleyhine bozma kararý verebilir mi?

Sanýk veya kanuni temsilcisi veya Cumhuriyet savcýsýnýn sanýk lehine istinafa baþvur-masý halinde mahkemenin kararý istinafa baþvurulan karardan daha aðýr olamaz. Sanýðýnaleyhine netice doðuramaz. (StPO. m. 331).

68. Hangi kararlara karþý temyize gidilebilir?

Eyalet mahkemelerinin ceza daireleri ile aðýr ceza mahkemelerinin ve de yüksekEyalet Mahkemelerinin esas mahkemesi sýfatýyla vermiþ olduklarý kararlara karþýTemyiz’e gidilebilir (StPO. m. 333)

69. Ýstinafa gitmeden temyize gitmek mümkün müdür?

Hakkýnda istinaf yolu ile tanýnmýþ olan bir hüküme karþý istinaf yerine temyizegidilebilir (StPO. m. 335).

Bu hüküm güvenlik tedbirlerine iliþkin kararlarda uygulanmaz.

D. Hollanda

70. Ýstinafa kimler baþvurabilir?

Bir suçtan mahkumiyet halinde sanýk ve savcý istinafa baþvurabilir. Kabahattenmahkumiyette sanýklar için istinaf yolu sýnýrlandýrýlmýþtýr. (M.404)

71. Hangi kararlara karþý istinafa baþvurulabilir?

Ýstinafa son kararlara karþý baþvurulur. Ara kararlara ancak son kararla birlikte baþvu-rulur. Tutuklama kararýna karþý da istinafa gidilebilir. (M.406)

72. Baþvuru ne zaman yapýlýr?

Sanýk kararýnýn tefiminden itibaren 14 gün içinde istinafa gidebilir. Sanýðýn yok olmasýdurumunda 14 günlük süre kararýn sanýða teblið edildiði tarihten itibaren baþlar.Savcýnýnda istinaf yoluna baþvurabilmesi için ayný süreler geçerlidir. Ýstinafa sadece sanýkgider, savcý gitmezse bu durumda istinaf mahkemesi sanýðýn ilk derece mahkemesindealdýðý cezadan daha aðýr bir ceza ile cezalandýrýlmasýna, her üç hakimin de hem fikirolmasý durumunda karar verebilir. (m. 408)

73. Duruþma günü ne zaman belirlenir?

Ýstinaf baþvurusu kaydedildikten sonra istinaf mahkemesinin davaya bakacaðý gün vesaat sanýk ya da temsilcisine teblið olunur. (m.408/A)

22

74. Dosya istinaf mahkemesine ne zaman gönderilir?

Baþvuru üzerine ilk derece mahkemesi dosyayý en kýsa sürede istinaf mahkemesinegönderir. Dosyanýn gönderilmesinin geciktirilmesi davaya bakma süresinin ertelenmesinesebep olabilir. (M.409)

75. Ýstinaf mahkemesinde yeni tanýk dinlenebilir mi?

Savunma avukatý tanýklarýn istinafta dinlenmesini talep edebilir ve istinafa baþvur-duktan sonraki 14 gün içinde ilk derece mahkemesinin kararýna iliþkin þikayetini yazýlýhale getirebilir. (m.410)

76. Ýstinaf mahkemesi ek soruþturma yapabilir mi?

Ýstinaf davasý baþlamadan önce gerekli görürse kendiliðinden yeni soruþturma yapa-bilir. Sanýk ve savcý böyle bir soruþturmanýn yapýlmasýný talep edebilir. (M.411)

77. Duruþma günü nasýl belirlenir ve baþvurana ne zaman tebligat yapýlýr?

Ýstinaf mahkemesinde görülecek davanýn ilk duruþma tarihi eðer mümkünse dosyaistinaf mahkemesine ulaþtýktan sonra 8. günden itibaren belirlenir. Ayný sanýkla ilgili bir-den fazla dava mevcut ise bu davalarýn birleþtirilip ayný gün görülmesi mümkündür.(M.412)

Ýstinaf yoluna giden kimseye dava baþlamadan 10 gün önce tebligat yapýlýr. Sanýða 10günden daha kýsa bir süre önce tebligat yapýlýr ve sanýk duruþmada hazýr bulunursa duruþ-maya devam olunur. (m.413)

Sanýk aleyhine tazminat davasý açmýþ olan maðdura da ayný þekilde tebligatýn yapýl-masý gerekir. Eðer bu gerçekleþtirilmezse ve maðdur duruþmada hazýr bulunmazsa duruþ-maya devam olunmaz. (M.413)

78. Ýlk derece mahkemesinde geçerli kurallar istinafta da uygulanabilir mi?

Ýlk derece mahkemesinde tanýk dinlenmesine iliþkin kurallar istinaf aþamasý için degeçerlidir. Diðer bir deyiþle istinaf mahkemesinde çalýþan hakim ve savcý ilk derecemahkemesindeki hakim ve savcýlarýn baðlý olduðu kurallarla baðlýdýr. (M.414)

Ýlk derece mahkemesindeki yargýlamaya iliþkin kurallar istinaf safhasý içinde geçer-lidir. (m.415)

79. Ýlk derece mahkemesinde deðerlendirilen bir belge istinafta tekrar tartýþmakonusu yapýlabilir mi?

Ýlk derece mahkemesinde tartýþýlan belgelerin istinaf aþamasýnda tekrar okunmasýgerekmez. Eðer sanýk belgelerin tekrar okunmasýný isterse o zaman hakim bunu makul birsüre dilimi içinde gerçekleþtirir. (M.417)

23

80. Maðdur þahsi hak taleplerini ne zaman yapmalýdýr?

Maðdur, sanýk aleyhine istinaf aþamasýnda ilk kez þahsi hak talebinde bulunamaz. Ýlkderece mahkemesinde hazýrlanmýþ olan iddianame istinaf aþamasýnda da geçerlidir. Sanýkistinafa gitmez ise ve maðdur ilk derece mahkemesinin tazminata iliþkin verdiði kararakatýlmazsa, maðdur bir istinaf mahkemesi hukuk hakimine baþvuruda bulunabilir. (M.421)

81. Ýstinaf mahkemesinin kararlarý nasýl olabilir?

Ýstinaf mahkemesi ilk derece mahkemesinin kararýný kýsmen ya da tamamen kabuledebilir ve karara eklemeler yapabilir. Ýstinaf mahkemesi kararý ortadan kaldýrýp yenidenyargýlama yapabilir. Ýstinaf mahkemesinin davayý ilk derece mahkemesine geri göndermedurumu sadece ilk derece mahkemesinin sanýk aleyhine verdiði mahkumiyet kararýndadavanýn maddi açýdan sübutu ile ilgili bir karara varamamýþ olmasý durumundamümkündür.

Ýstinaf yoluna mahkumiyetin sadece belli bir kýsmýna karþý baþvurulduysa, istinafmahkemesi davanýn sadece o kýsmýna bakar ve gerekirse ilk derece mahkemesinin verdiðicezayý deðiþtirir. (M. 423)

82. Ýstinaf mahkemesi sanýðýn durumunu araþtýrabilir mi?

Sanýk serbest býrakýldýktan sonra istinaf mahkemesi tarafýndan ancak her üç hakiminde konu üzerinde uzlaþmasý sonucunda tekrar mahkum edilir. Eðer hakimler sanýða dahaaðýr bir ceza verilmesi taraftarý iseler bu cezanýn verilebilmesi için yine her üç hakimin debu konuda hem fikir olmalarý gerekir (M.424) .

E. Ýsveç

83. Ýsveç’te genel olarak yargý sisteminin ve istinaf mahkemelerinin yapýsý nasýldýr?

Ýsveç Anayasasý mahkemelerin baðýmsýzlýðýný garanti eder, hiçbir otorite yargýyamüdahale edemez. Kalýcý hakimler hükümet tarafýndan atanýrlar ve güvenceye sahiptirler,kural olarak iþten çýkartýlamazlar. Anayasa mahkemesi yoktur, fakat her davadamahkemeler normlar hiyerarþisini gözetirler.

Ýsveç mahkemeleri genel mahkemeler ve özel mahkemeler olarak ikiye ayrýlýr. Genelmahkeme örgütlenmesi, genel mahkemeler ve genel idari mahkemeler olarak ikiye ayrýlýr.Özel mahkemeler arasýnda iþ mahkemesi, Pazar mahkemesi, Patent Ýstinaflarý Mahkemesive Arazi Mahkemesi sayýlabilir. Genel mahkemeler çeþitli büyüklükte 56 yerel (ilk derece)mahkemeden, 6 istinaf mahkemesi ve bir Yüksek mahkemeden meydana gelir. Bumahkemeler þahýslar arasýndaki hukuk ve ceza davalarýný görürler.

Yerel mahkemelerde ceza davalarý görülürken duruþma heyeti bir hukuk eðitimlihakim ve üç de halktan hakimlerden oluþur. Bazý hafif suçlarla ilgili davalar tek bir hukukeðitimli hakim tarafýndan görülebilir.

24

Ýstinaf mahkemeleri de çeþitli büyüklüktedir. Eðer yerel mahkemede hüküm, birhukuk eðitimli hakim ile halktan hakimler tarafýndan verilmiþse, istinaf mahkemesininbileþimi üç hukuk eðitimli üye ve iki halktan hakimden meydana gelir. Yerel mahkemede-ki karara halktan hakim katýlmamýþsa, istinaf mahkemesi üç hukuk eðitimli üyeden mey-dana gelir.

Yüksek mahkeme, 16 mahkeme üyesi hakimden oluþur. Mahkeme en az iki bölümdenmeydana gelir. Yüksek mahkeme önündeki davalar, hakim hakemler tarafýndan hazýrlanýr.

Savcýlýk sistemi mahkemeler ve polis teþkilatýndan ayrý örgütlenmiþtir ve baðýmsýzdýr.En yetkili görevli, Yüksek Mahkemede de savcý olan Ýsveç’teki en üst düzey savcý, genelsavcýdýr. Her bölgede de yetkili bir savcý bulunur. Savcýlýk ofisleri, savcýlýk faaliyetlerininyönetimi ve idaresi ile sorumlu bir baþsavcý tarafýndan yönetilir. Ekonomik suçlarlamücadele bürosu da bir savcýlýk yetkilisi tarafýndan yürütülür.

Ceza soruþturmasý, suç þüphesinin öðrenilmesi ile baþlar. Savcýnýn kovuþturma yap-mama konusunda takdir yetkisi vardýr. Örneðin suçun hafif bir suç olmasý veya çok sayý-da suç iþlemiþ olan fail üzerinde bu suçla ilgili cezanýn etkili olmayacaðýnýn anlaþýlmasýya da failin çok yaþlý veya hasta olmasý gibi hallerde savcý kovuþturmama kararý verebilir.Müeyyidesi sadece para cezasý olan suçlar hakkýnda (örneðin dükkan hýrsýzlýðý) savcý davaaçmak yerine para cezasý müeyyidesi uygulamayý önerebilir (önödeme). Fail savcýnýn buyazýlý önerisini kabul ederse cezayý ödediðinde soruþturma sona erer. Trafik kuralý ihlaligibi kimi suçlarda faile doðrudan para cezasý polis tarafýndan uygulanýr. Savcýnýn kamudavasý açmadýðý hallerde zarar görenin (þahsi) dava açmasý mümkündür. Zarar gören taraf,kamu davasýnda da tazminat isteminde bulunabilir.

Ýlk derece mahkemesi kararlarýna karþý her tarafýn istinaf baþvurusunda bulunma hakkývardýr. Ýstinaf kararlarýna karþý da Yüksek Mahkemeye baþvuru yolu kural olarak açýktýr.Ancak bu baþvuru için de izin alýnmasý gerekir. Ýznin amacý, Yüksek Mahkemeye gidendavalarý sýnýrlamaktýr. Ýzin verilebilmesi için davanýn yargý süreci için öneme sahip olmasýveya alt derece mahkemesi kararýnda ciddi usul hatalarýnýn yapýlmýþ olmasý gerekir.

84. Ýstinafa kimler tarafýndan ve ne þekilde baþvurabilir?

Ýstinaf baþvurusu, karardan itibaren üç hafta içerisinde kararý veren ilk derecemahkemesine yapýlýr. Mahkeme, baþvurunun süresinde olup olmadýðýný inceler. Süregeçirilmiþse baþvurunun düþürülmesine karar verilir. Bu karara karþý da istinaf yolu açýk-týr. (Bölüm 1)

Ýlk derece kararýna karþý istinafa baþvurma yolu her tarafýn hakkýdýr. Savcýnýn istinafabaþvurmadýðý hallerde maðdur olan tarafýn baþvuru hakký bulunmaktadýr. Para cezasýnamahkumiyetten ibaret bir kararda veya hapis cezasýnýn altý ayý geçmediði suçlara iliþkinberaat kararlarýnda istinaf yoluna baþvurulabilmesi için ‘istinaf izni’ gerekir. Ýstinafmahkemesi, ön incelemede yerel mahkemenin kararýný deðiþtirebilecek nedenleri bulursaderhal davayý incelemeye alýr.

25

Ýstinaf baþvurusunda þu hususlar yer almalýdýr:

1. Ýstinafa baþvurulan karara iliþkin bilðiler

2. Kararýn istinafa baþvurulan kýsmý

3. Ýstinaf baþvurusunun sebepleri ve istinafa baþvuranýn yerel mahkemenin kararýnýhangi yönleriyle ve hangi gerekçeyle hatalý bulduðu

4. Eðer istinaf için izin gerekiyorsa, böyle bir iznin verilmesini destekleyecek þartlarý,

5. Sunulan deliller ve delillerin her birinin neyi kanýtladýðýný,

Daha önce sunulmamýþ olan yazýlý deliller istinaf baþvurusu ile birlikte sunulur. Eðeristinafa baþvuran taraf istinaf mahkemesinin bir tanýðý, bilirkiþiyi yeniden dinlemesini,olay yerinin tekrar keþfini talep ediyorsa, bunu belirtmeli ve sebeplerini açýklamalýdýr. Ýsti-naf mahkemesi duruþmada maðdurun veya sanýðýn bulunmasýný isteyip istemediðinibelirtmelidir. (Bölüm 4)

85. Ýstinaf baþvurusu üzerine, karþý baþvuru yapýlabilir mi?

Taraflardan biri istinaf isteminde bulunursa karþý taraf da üç haftalýk baþvuru süresinindolmasýndan sonraki bir hafta içinde istinafa baþvurabilir. Bu süre zarfýnda ilk baþvuruiptal edilirse veya baþka sebeplerle geçerliliði kalmazsa ikinci baþvuru da iptal olunur.(Bölüm 2)

Eðer tutuklu istinaf baþvurusundan vazgeçerse, savcýnýn istinaf baþvurusu de hüküm-süz olur.

86. Mahkeme davayý istinaf mahkemesine ne zaman gönderir?

Baþvurular süresi içinde yapýlmýþ ve karþý baþvuru süresi dolmuþsa, mahkeme dosyayýgecikme olmaksýzýn istinaf mahkemesine ulaþtýrýr. (Bölüm 5)

Eðer karþý taraf isterse, bir hafta içinde her iki tarafýn kararý istinafa götürmesi (cross-appeal) mümkündür. Hapis cezasýnýn uzunluðu ile iliþkili olarak bu genelde savcý tarafýn-dan yapýlýr.

87. Baþvuru yasaya aykýrý ise veya içeriðinde eksiklikler mevcutsa ne yapýlýr?

Baþvuran yetkili deðilse, istinaf mahkemesi baþvuruyu reddeder. Ýstinafta, yanlýþ talepgibi istinafýn kabulüne engel baþka hukuki sorunlar da olabilir. Bu sorunlarla da istinafmahkemesi ilgilenir. Ýstinaf baþvurusu açýkça asýlsýzsa derhal reddedilir.

Baþvuruda eksiklikler varsa, istinaf mahkemesince tamamlanmasý için süre verilir.Baþvuran eksiklikleri tamamlamazsa veya baþvuru içeriðindeki eksiklikler bir davayatemel teþkil etmeyecek kadar fazla ise baþvuru reddedilir. (Bölüm 7)

Eðer baþvuru kabul edilmiþse belli bir süre içinde cevap vermesi istenerek karþý tarafateblið olunur.

26

88. Ýstinaf mahkemesi koruma tedbirleri hakkýnda karar verebilir mi?

Ýstinaf mahkemesi, tutuklama, seyahat yasaðý, gözaltý gibi koruma tedbirleriyle ilgilikonularda, karþý tarafýn ifadesi dinlenmemiþ bile olsa, yerel mahkemenin kararýnýdeðiþtirebilir. Örneðin tutukluluk kararýný kaldýrabilir. Yine gerek görürse yerel mahke-menin koruma tedbiri isteðini reddettiði hallerde kendisi tedbir uygulanmasýna karar vere-bilir.

89. Karþý tarafýn cevabý neleri içermelidir?

Karþý tarafýn cevabý istinafa baþvuran tarafýndan ileri sürülen nedenlere karþý, karþýnedenleri içermelidir.

Cevapta ilgili kanýtlar ve her bir kanýtla ne kanýtlanmaya çalýþýldýðý açýklanmalýdýr.Daha önce sunulmayan yazýlý kanýtlar cevapla ayný zamanda iletilmelidir. Eðer taraflardanbiri istinaf mahkemesinden tanýk dinlenilmesini veya bilirkiþiden görüþ alýnmasýný veyaolay mahallinin tekrar görülmesini talep ederse, bu talebini ve sebeplerini belirtmelidir.Maðdurun veya sanýðýn da istinaf mahkemesindeki duruþmada bulunmasýný istiyorsa bunuda belirtmelidir. (Bölüm 9)

90. Verilen cevap istinafa baþvurana gönderilir mi?

Cevap istinaf mahkemesi tarafýndan istinafa baþvurana gönderilir. Kamu davalarýndasanýða sunulan belgelerle, maðdur tarafýn yaþ, meslek ve ev adresi gibi adli takibatla ilgisiolmayan bilgiler verilemez. (Bölüm 10)

Eðer gerekiyorsa, hazýrlýk sýrasýnda istinaf mahkemesi iddialarýn karþýlýklý iletilmesiniisteyebilir. Mahkeme ayný zamanda iddialarýn karþýlýklý olarak sunulmasýyla ilgili olarakdetaylý kararlar alabilir ve taraflarýn dile getirmeleri gereken konularý belirleyebilir.(Bölüm 10)

91. Ýstinaf için izin verilmesi gereken hallerde izin ne zaman verilir?

Eðer istinaf için izin vermek gerekiyorsa istinaf mahkemesi iddialarýn karþýlýklýiletilmesinden sonra böyle bir izne gerek olup olmadýðýna karar verir.

92. Ýstinaf mahkemesi yeni delil toplayabilir mi?

Ýstinaf mahkemesinin gerekli gördüðü durumda bilirkiþi görüþü alýnmasý, yazýlý kanýtsunulmasý, keþif yapýlmasý, esas duruþma dýþýnda kanýt kabul edilmesi veya farklý hazýrlýktedbirleri alýnabilir. (Bölüm 12)

Taraflardan biri bu tedbirlerden herhangi birinin alýnmasýný talep ederse, olabildiðinceerken istinaf mahkemesine baþvurmalýdýr.(Bölüm 12)

93. Ýstinaf mahkemesi hangi hallerde duruþma yapmaksýzýn davayý neticelendire-bilir?

1. Savcý sadece davalýnýn lehine istinafa baþvurursa,

27

2. Sadece davalý istinafa baþvurduysa ve deðiþiklik baþvurusunu karþý taraf da kabulederse,

3. Ýstinafýn temelsiz olduðu apaçýk ortadaysa veya

4. Davalýyý yasal olarak sorumlu tutacak, para cezasý, þartlý ceza veya bu yaptýrýmlarýnbirlikte uygulanmasý dýþýnda bir yaptýrým uygulanmasý için bir sebep olmadýðýnda,

Ýstinaf mahkemesi duruþma yapmaksýzýn dosya üzerinden karar verir.(Bölüm 13)

Eðer istinaf mahkemesi duruþma yapmaksýzýn dosya üzerinden karar verecekse vehüküm sýrasýnda taraflar iþlemlerini tamamlamamýþlarsa, bunu yapmalarý için kendilerinezaman tanýnýr (Bölüm 14).

Ýstinaf mahkemesi yargýlamanýn duruþmalý yapýlmasýna karar verirse duruþma tarihi-ni belirler. Duruþma tarihini mümkünse taraflara danýþarak belirler.

94. Duruþma hazýrlýðý nasýl yapýlýr?

Taraflara duruþmada bulunmalarý için tebligat yapýlýr.

Ýstinafa baþvuran taraf duruþmaya gelmediði takdirde baþvurunun hükmü kalmaya-caðý, aksi takdirde ceza uygulanacaðý uyarýsýyla duruþmada bulunmasý istenir. Buna ekolarak þahsen hazýr bulunacaksa 21. bölüm 1. paragraf þartlarý hakkýnda bilgilendirilme-lidir. Aleyhine istinafa baþvurulan tarafýn duruþmaya þahsen gelmesi zorunluysa veyadosyanýn araþtýrýlmasý ve sonuçlandýrýlmasý açýsýndan varlýðý önemli görülüyorsa, duruþ-maya gelmesi gerektiði aksý takdirde para cezasý uygulanacaðý uyarýsýyla duruþmadabulunmasý istenir. Sanýðýn böyle bir emre uymayacaðý konusunda sebeplere inanýlýyorsaistinaf mahkemesi davalýnýn mahkemeye tutuklanarak getirilmesini isteyebilir.

Aleyhine istinafa baþvurulan taraf için böyle bir talimat veya emir yoksa yokluðundada karar verilebileceði bilgilendirilmelidir. Ýstinaf mahkemesi tutuklu veya gözaltýnda olanbir davalýnýn duruþmaya gelmesi konusunda karar verebilir. (Bölüm 16)

Ýstinaf mahkemesi bir tanýðýn veya bir kiþinin duruþmaya katýlmasýna karar verebilir,karar taraflara teblið olunur.

95. Ýstinafta duruþmaya iliþkin hükümlerin bir özelliði var mýdýr ?

Ýlk derece mahkemesinin duruþmalara iliþkin hükümleri istinaf yargýlamasýnda dauygulanýr. (Bölüm 17)

Eðer sanýk tutukluysa, 12. bölümde belirtilen tedbirlere iliþkin veya baþka þartlarabaðlý olarak daha uzun bir erteleme gerekli deðilse, duruþma, 2. bölümde belirtilen süreninbitiminden sonraki 4 hafta içinde yapýlmalýdýr. Davalý, 2.bölümde belirtilen sürenin biti-minden sonra tutuklanmýþ ise, süre tutuklanma gününden itibaren hesaplanmalýdýr.(Bölüm 15)

28

96. Duruþma nasýl yapýlýr ?

Duruþmada önce istinafa baþvurulan karar okunur. Ýstinafa baþvuran taraf, kararýnhangi kýsmýna karþý istinafa baþvurduðunu ve talep ettiði deðiþikliði açýklar. Bu talebekarþý, karþý tarafýn düþüncesi sorulur. Eðer istinafa baþvuran savcý ise önce savcýnýn, mað-dur ise önce maðdurun iddiasý sorulur. Taraflarýn herbirine karþý tarafýn iddialarýna cevapverme olanaðý verilir. Duruþma, aleyhine istinafa baþvurulan tarafýn yokluðunda yapýlýrsa,mahkeme ilgili delilleri karþý tarafa sunar. Bir tarafýn yeni delil sunmasý halinde mutlakakarþý tarafýn görüþü de sorulur. (Bölüm 18-19)

97. Ýstinafa baþvuranýn duruþmaya gelmemesi halinde ne yapýlýr?

Usulüne uygun olarak tebligat yapýldýðý halde istinafa baþvuran duruþmaya gelmez isedava düþürülür.

98. Ýstinaf baþvurusundan vazgeçmek mümkün müdür?

Ýstinaf mahkemesinin kararýnýn açýklanmasýndan önce istinaftan vazgeçmekmümkündür. Sanýða karþý istinaf mahkemesine baþvuruda bulunmuþ bir savcý istinafbaþvurusunu davalýnýn lehine çevirebilir.

Ýstinafa baþvuran istinaf iddiasýna, istinafta belirtmediði bir olayý ekleyemez. (Bölüm24)

99. Ýstinaf mahkemesi sanýðý daha aðýr bir cezaya mahkum edebilir mi? (Refornatioin pejüs)

Eðer sanýk veya sanýk lehine savcý istinafa baþvurduysa istinaf mahkemesi sanýðý yerelmahkemenin koyduðundan daha aðýr veya daha uzun bir cezaya mahkum edemez.Bununla birlikte istinaf mahkemesi sanýða güvenlik tedbiri uygulanmasýna karar verebilirveya yerel mahkeme böyle bir tedbire karar verdiyse baþka bir yaptýrýmla cezalandýrabilir.

100. Mutlak bozma sebepleri nelerdir?

Eðer yerel mahkemede 59.bölüm 1.madde, 1-3 kýsýmlarda belirtilen cinsten aðýr birusul hatasý yapýlmýþsa istinaf mahkemesi, talep edilmese dahi kendiliðinden yerelmahkeme kararýný tamamen veya kýsmen bozabilir.

101. Nisbi bozma sebepleri nelerdir?

Ýlk derece mahkemesinde 26. veya 27. bölümlerde belirtilenler dýþýnda bir usul hatasýyapýldýysa istinaf mahkemesi ancak hata dosyanýn sonucunu etkiliyorsa yerel mahke-menin kararýný bozabilir. (Bölüm 28)

102. Bozmadan sonra dosya hangi mahkemeye gönderilir?

Eðer istinaf mahkemesi yerel mahkeme kararýný yer veya görev yönünden yetkinedeniyle deðil de baþka nedenlere bozarsa dosyayý ayný mahkemeye gönderir. (Bölüm29)

29

Mahkemenin yer yönünden yetkisizliði halinde dosyayý baþka mahkemeye gönderir.

V. ÝSTÝNAFIN DÝÐER KANUN YOLLARI ÝLE OLAN ÝLÝÞKÝSÝ

103. Ýstinaf ile itiraz arasýnda ne fark vardýr?

a) Ýstinaf, mahkeme kararlarýna karþý baþvurulan bir kanun yoludur. Buna karþýlýk iti-raz, hem hakimlik makamý kararlarýna ve hem de mahkeme makamý kararlarýna karþý daolabilir. Meselâ Sulh Ceza hakiminin vermiþ olduðu elkoyma kararýna, Asliye CezaMahkemesinin vermiþ olduðu tutuklama kararýna karþý yapýlan itirazlar gibi.

Ýstinaf mahkemesinin tayin etmiþ olduðu naip hakimin kararýna karþý mahkemebaþkaný nezdinde itiraz etmek mümkündür.

Ýstinaf bir üst derece kanun yoludur. Denetim mahkemesi tarafýndan yerine getirilir.Buna karþýlýk itiraz ayný derece mahkemeleri arasýnda gerçekleþtirilen bir kanun yoludur.Asliye Ceza Mahkemesinin tutuklama kararýna karþý, aðýr ceza mahkemesi nezdinde itirazolunabilir.

Keza Ýstinaf mahkemesinin tutuklama kararýna karþý da itiraz etmek mümkündür.

Ýtiraz ayný makama yapýlabilir. Ýstinaf ayný makama yapýlamaz. Bu durumda kararýnaitiraz edilen makam üç gün içinde ya kararýný düzeltir (m. 268/2). Ya da dosyayý üst yetkili mahkemeye gönderir.

b) Ýtiraz, prensip olarak ara kararlarýna karþý yapýlýr. Ara kararlar duruþmayý ve sonkararý hazýrlayan kararlardýr. Ýstinaf ise son karara karþý baþvurulan kanunyoludur.

c) Ýtiraz, prensip olarak duruþmasýzdýr. Ýnceleme (bazen taraflarýn huzurunda tutukla-maya itirazda olduðu gibi) dosya üzerinden yapýlýr. Buna karþýlýk istinafta yargýlama nor-mal olarak duruþmalý yapýlabilir.

d) Ýtiraz sonucunda itiraz makamýnýn verdiði karar ya itiraz edilen kararý ortadankaldýrma kararý (bazen kararýn geri alýnmasý þeklinde olabilir. Meselâ tutuklama kararýveren hakimin itiraz halinde üç gün içinde verdiði kararý geri almasý halinde olduðu gibi)ya da itirazýn reddi þeklindedir. Kararýn geri alýnmasýna kanun kararýn düzeltilmesi demek-tedir.

Oysa istinafta mahkeme ya davayý reddeder ya hükmü onaylar veya düzelterek onay-lar ya da düþme veya durma kararý verebilir.

e) Ýtiraz yoluna sadece Cumhuriyet Savcýsý, sanýk veya müdafi ve itiraza konu olankararýn ilgilisi baþvurabilir.

Buna karþýlýk istinafa davanýn tüm taraflarý baþvurabilir. Savcý, sanýk, müdahil, kanunitemsilci, malen sorumlu gibi.

30

Ýstinaf ile itirazýn müþterek yönü, her ikisinin de olayý hem maddi ve hem de hukukiaçýlardan incelemesidir.

104. Ýstinaf ile temyiz arasýnda ne fark vardýr?

a) Her ikisi de üst derece mahkemeleridir. Ancak aralarýndaki temel fark istinafmahkemesinin olayý hem sabit olup olmama ve hem de hukuki açýdan incelemesinekarþýlýk, Temyiz mahkemesi olayý sadece hukuki yönden inceler, mahkemelerin hukukauygun karar verip veremediklerini denetler.

b) Temyiz mahkemesinde yargýlamanýn duruþmalý yapýlmasý istisnadýr. Buna karþýlýkÝstinaf mahkemesinde duruþmanýn yapýlmasý kuraldýr.

c) Temyiz mahkemesinde ek delil sunarak bunlarýn tartýþýlmasýný saðlamak mümkündeðildir. Buna karþýlýk Ýstinaf mahkemesinde ilk derece mahkemesinde tartýþýlmamýþ bilgive belgeleri tartýþmak ve ek delil sunmak, gerekirse tutuklama kararý bile vermekmümkündür.

d) CMK’nýn 289. maddesinde öngörülen haller hariç Temyiz mahkemesinde yargýla-ma gerekçeye baðlý olarak yapýlabilir. Buna karþýlýk Ýstinaf mahkemesinde yargýlamagerekçeye baðlý olarak yapýlmaz. Mahkeme kendiliðinden her tür araþtýrmayý yaparakhükmü inceleyerek karar verebilir.

e) Temyiz mahkemesi kararýna karþý Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsý, Yargýtay genelkuruluna itiraz baþvurusunda bulunabilir. Buna karþýlýk istinaf mahkemesi kararýna karþýböyle bir baþvuru yolu tanýnmamýþtýr.

f) Temyiz mahkemesi ile istinaf mahkemesinin verdiði kararlar da farklýdýr. Gerçektenistinaf mahkemesi iþin esasýna hükmedebilirken, temyiz mahkemesinin, bazý sýnýrlýdurumlar dýþýnda böyle bir yetkisi yoktur.

VI. ÝSTÝNAFA HAKÝM OLAN ÝLKELER

Ceza muhakemesine hakim olan ilkelerin önemli bir kýsmýnýn istinafa da hakim ola-caðý açýktýr. Ýstinafta görev yapanlarýn bu ilkelere uygun hareket etme zorunluluðu vardýr.Bu hukuk devleti ilkesinin bir gereðidir.

105. Ýstinafta Hukuk devleti ilkesi ne anlama gelir?

1982 Anayasasý’nýn 2. maddesinde Türkiye’nin bir hukuk devleti olduðu yazýlýdýr.Aþaðýda göreceðimiz insan haklarý ile ilgili bütün ilkelerin anasý, kaynaðý durumundabulunan hukuk devleti ilkesine göre, yasama, yürütme ve yargý gücünü yani egemenlik adýverilen muazzam gücü Millet adýna kullanan Anayasal organlar bu gücü sadece hukukun

31

genel ilkeleri, Anayasa ve kanunlar çerçevesinde insan haysiyetini korumak, insan haklarýile temel hak ve hürriyetleri gerçekleþtirmek, adaleti ve hukuk güvenliðini saðlamakamacýyla kullanabilirler. Bu onlarýn meþruluðunun temelini teþkil eder. AnayasaMahkemesi de hukuk devleti kavramýný bu þekilde anlamaktadýr11.

Görüldüðü gibi hukuk devleti üç sütun üzerine inþa edilmiþtir.

Bunlar:

1. Ýnsan haklarýnýn gerçekleþtirilmesi,

2. Adaletin saðlanmasý,

3. Güvenliðin temin edilmesidir.

Bilindiði gibi, Ýnsan Haklarý Evrensel Beyannamesi, Ýnsan Haklarý Avrupa Sözleþmesigibi milletlerarasý belgelerle medenî ülkelerin Anayasalarýnda ve kanunlarýnda yer alan veýrk, renk, cins, dil, din, siyasî veya diðer herhangi bir akide, millî veya sosyal menþe,servet, doðuþ veya diðer herhangi bir fark gözetilmeksizin, insanýn insan olmasý nedeniyleher insan tarafýndan yararlanýlabilen haklara ÝNSAN HAKLARI denmektedir. Ýþte bu hak-larýn UYGULAMADA GERÇEKTEN kullanýldýðý ülkelere hukuk devleti denmektedir.

Bir hukuk devletinin Ceza Muhakemesi Hukukunun da insan haklarýna dayalý bulu-nacaðý açýktýr. Ýstinafýn getirilmesinin temel nedenlerinden biri, ilk derecemahkemelerinde gerçekleþtirilen yargýlamada yapýlan hukuka aykýrýlýklarýn denetlenmesi,hak ihlallerinin önlenmesidir.

Etik ve hukukî bir kavram olan ADALET, herkesin fýrsat eþitliðinin bulunmasý;herkesin kanun önünde eþit sayýlmasý; herkese kiþiliðini geliþtirme olanaðýnýn verilmesi;buna engel olan maddî ve manevî engellerin ortadan kaldýrýlmasý; her türlü imtiyazýn vekeyfiliðin reddedilmesi anlamýna gelir. Kýsaca ifade edilmek gerekirse, adil olan devletehukuk devleti denir. Ýstinaf bu amaca da hizmet edecek olmasý bakýmýndan önemli birhukuk kurumu olarak karþýmýza çýkmaktadýr. Ancak adaleti tesis ederken gecik-memek gerekir. GECÝKEN ADALET ADALET DEÐÝLDÝR özdeyiþi unutulmamakgerekir.

Ülkesinde, toplum halinde yaþamanýn ilk ve vazgeçilmez þartý olan güvenliði vesosyal düzeni saðlayamamýþ olan devlete hukuk devleti denemez. Bu nedenle bir hukuk devletinde güvenlik ile özgürlük birbirine zýt iki kavram deðil; aksine bunlar birmadalyonun iki yüzü gibidir. ÖZGÜRLÜK ÝÇÝNDE GÜVENLÝK ANCAK BUÇERÇEVEDE SAÐLANABÝLÝR.

32

11 AMKD c. 14 s. 189

Modern Ceza Hukukunun, daha doðrusu çaðdaþ hukuk sisteminin bütününün temeliniHukuk devleti ilkesi oluþturmaktadýr. Bu ilke, aþaðýda ele alacaðýmýz ilkelerden baþka daha pekçok önemli ilkenin de kaynaðý durumundadýr.

Hukuk devletinin bir baþka yönü, eylem ve iþlemlerinde ölçülü (oranlý) davranandevlet olmasýdýr. Gerçekten oranlýlýk (ölçülülük) ilkesi, hukuk devletine hakim olanaþýrýlýk yasaðýnýn bir bölümünü oluþturur. Bu ilkeye göre, Ceza Muhakemesi Hukukuiþleminin yapýlmasý ile saðlanmasý beklenen yarar ve verilmesi ihtimal dahilinde bulunanzarar arasýnda makûl bir oranýn (ölçünün) bulunmasýný, oransýzlýk durumunda iþleminyapýlmamasýný ifade eden ilkeye oranlýlýk (ölçülülük) ilkesi denir.

Þu husus gözden kaçýrýlmamalýdýr ki, burada eþitlikten deðil, oranlýlýktan söz edilmek-tedir. Örneðin, küçük sanýklarýn tutuklanmasý, kural olarak, bu ilkeye ters düþer12.

106. Ýnsan Haysiyetinin Korunmasý (Dokunulmazlýðý) Ýlkesi nedir?

“Ýnsan haysiyeti, bilinçli olma, kendi kaderini tayin etme ve kendi çevresini þekil-lendirme yeteneði veren ve kiþiliksizliði ortadan kaldýran ruhtur, manevî güçtür.” Son birtahlilde insan haysiyeti adý verilen deðerin HÜR ÝRADE olduðu söylenebilir. Ýnsaný objehaline getiren ve kiþiliði nedeniyle sahip olduðu deðerin inkarý anlamýna gelen her türlüiþlem, örneðin iþkence insan haysiyetine aykýrýdýr. Bu nedenle iþkence ile elde edilen delil-lerin ceza muhakemesinde, bu arada istinafta kullanýlmasý anýlan ilkeye aykýrýdýr.

107. Ýþkence Yasaðý Nedir?

1982 Ay m. 17/3’te, ÝHEB m. 5’te, ÝHAS m. 3’te, MvSHS m. 7’de ve CMK m. 148’dehiç kimseye iþkence ve eziyet yapýlamaz denilmek suretiyle bu yasak son derece açýk birþekilde ifade edilmiþtir. Öte yandan TCK m. 94’te iþkence aðýr bir suç olarak düzenlen-miþtir. Keza burada Ýþkenceye Karþý Birleþmiþ Milletler ve Avrupa Sözleþmelerine deiþaret edilmelidir.

Yargýtay, ifade alma ve sorgu sýrasýnda vuku bulabilen iþkencenin önlenmesi amacýy-la son derece cesur kararlar vermiþtir. Yüce Mahkeme, bizim tespitimize göre, bu konuda1.4.1985’te verdiði ilk kararýnda, ikrarýn delil niteliðinde olabilmesi için: 1) ikrar olunanOLAYIN MÜMKÜN OLMASI, 2) HÂKÝM HUZURUNDA OLMASI, 3) GERÝ ALIN-MAMASI VE 4) YAN DELÝLLERLE DE DESTEKLENMESÝ gerektiðini açýklamýþtýr.Bu kararý daha sonra diðerleri takip etmiþ; Yargýtay’ýn bu görüþü istikrarlý hale gelmiþtir13.

33

12 Löwe/Rosenberg, StPO und GVG (23. Auflage) § 276. 4. Tutuklama süresinin uzun olmasýnýn bu ilkeyeuygun olmadýðý söylenmiþtir.

13 Yar. CGK. 1.4.1985, 6/511-182 (Erdurak, s. 214); Yar. CGK. 2.2.1987, 314/18; Yar. CGK. 16.2.1987,6-271/50 (Uygun-Savaþ-Mollamahmutoðlu, s. 147, 194); Yar. CGK. 21.9.1987, 1-203/367 (YKB 1990,s. 7567 vd.); Yar. CGK. 17.4.1989, 1-90/144 (ÝKÝD 1989, s. 6542 vd.); Yar. CGK. 25.6.1990, 9-156/188,YKD Kasým 1990, s. 1704 vd.; Yar. CGK. 25.6.1990, 9-156/188, YKD Kasým 1990, s. 1704 vd.; Yar.CGK. 4.6.1990, 1-139/163, YKD Ekim 1990, s. 1544 vd.; Yar. CGK. 10.12.1990, 6-257/335, YKD Mart1991, s. 420 vd.; Yar. CGK. 11.3.1991, 1-28/68, YKD Þubat 1992 s. 256 vd.

AÝHS m. 3, iþkence, insanlýk dýþý veya alçaltýcý ceza veya muameleyi yasaklamaktadýr.Söz konusu hüküm, AÝHS’in herhangi bir sýnýrlama nedenine baðlý olmayan tek hük-müdür. AÝHS m. 15 II’ye göre bu yasaðýn, olaðanüstü durumlarda bile ortadan kaldýrýl-masý söz konusu deðildir. AÝHS m. 3’te kullanýlan kavramlar oldukça geniþtir ve belirsi-zliði nedeniyle sözleþme organlarýnýn kararlarýyla somutlaþtýrýlmaya çalýþýlmýþtýr. Bubaðlamda özellikle “insanlýk dýþý” veya “alçaltýcý muamele” kavramlarýnýn Avrupa kamudüzeninin geçerli ortak standartlarýna uygun olarak yorumlanmasý gerekir.

AÝHM, ilk kez Birleþik Krallýða karþý Ýrlanda kararýnda AÝHS m. 3’e ayrýntýlý olarakdeðinmiþtir. Mahkeme, öncelikle bir muamelenin AÝHS m. 3’e yönelik ihlal olarak deðer-lendirilebilmesi için belirli bir aðýrlýða ulaþmasý gerektiðini vurgulamýþtýr. Bu konuda birdeðerlendirme yapýlýrken de, somut olayýn bütün koþullarý, özellikle süre, psikolojik vefiziki sonuçlarý, ilgilinin cinsiyeti, yaþý ve saðlýk durumu göz önünde bulundurulmalýdýr.Bu baðlamda Ýngiliz güvenlik güçlerince sorgu sýrasýnda baþ vurulan “beþ teknik”inönemli psikolojik ve fiziki acýya yol açtýðý ve sorgu sýrasýnda psikolojik rahatsýzlýklaraneden olduðu için insanlýk dýþý sayýlmasý gerektiði sonucuna ulaþmýþtýr. Beþ teknik olarak

34

Ýnsan haklarý, ayrým gözetilmeksizin sahip olunan haklarýn tümünü kapsar, bu nedenle ve tek cümle ileiþkence suçu insanlýða karþý iþlenen bir 'insanlýk suçu'dur. Anýlan suç bu niteliði itibariyle de evrensel birçok sözleþmeye konu oluþturmuþtur. Nitekim Birleþmiþ Milletler Genel Kurulunca 10 aralýk 1948 tari-hinde kabul edilen ve 7217 sayýlý Yasa ile onaylanan Ýnsan Haklarý Evrensel Bildirgesinin 5. maddesinegöre "hiç kimseye iþkence ya da zalimce insanlýk dýþý ya da onur kýrýcý davranýþ ya da ceza uygulanamaz".Ülkemizde 6366 sayýlý Yasa ile onaylanan 4 kasým 1950 tarihli Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin 3.maddesine göre; "hiç kimse iþkenceye, insanlýk dýþý yahut haysiyet kýrýcý ceza veya muameleye tabi tutu-lamaz.". 10 Aralýk 1984 tarihli Ýþkence ve Diðer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veyaCezaya Karþý Birleþmiþ Milletler Sözleþmesi iþkenceyi tanýmlayarak uluslar arasý bir denetim öngörmüþ,bu sözleþme onaylanýp yayýmlanarak ülkemizde de yürürlüðe girmiþtir. Bu evrensel düzenlemelere uygunolarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasýnýn 17. maddesinin 3. fýkrasý "kimseye iþkence ve eziyet yapýlamaz;kimse insan haysiyetine baðdaþmayan bir cezaya veya muameleye tabli tutulamaz" emredici ve zorlayýcýhükmünü taþýmaktadýr. Yine 3842 sayýlý Yasa ile ceza Yargýlamalarý Usulü Yasamýza eklenen 135/a mad-desinde, özgür iradeye dayanmayan, iþkence veya yasak yöntemlerle elde edilen beyanýn delil olarakdeðerlendirilemeyeceði, ayný yasanýn 254. maddesine eklenen 2. fýkrasýnda ise soruþturma ve kovuþturmaorganlarýnýn hukuka aykýrý elde ettikleri delillerin hükme esas alýnamayacaðý belirtilmiþtir. ...4449 sayýlý Yasa ile TCY'nýn 243. maddesinin 26.8.1999 tarihinde yapýlan deðiþiklikten önceki halinde;suç failinin ancak yetkili memur olabileceði kabul edilmekte iken bu yasal düzenleme ile "diðer kamugörevlileri" de faillik kapsamýna alýnmýþ; suçun maðduru "maznun-sanýk durumunda bulunan kimse" ilesýnýrlý iken sanýk yanýnda "maðdur, þüpheli, þahsi davacý, katýlan, tanýk, þikayetçi ve ihbar eden"in desuçun maðduru olabileceði kabul edilmiþtir. ... Demokratik bir hukuk devletinde; delil elde etme, soruþ-turmanýn temel amacý ve kolluðun görevi olmakla birlikte, bu amaç ve görev insan haklarý ihlallerininmeþrulaþtýrýcý ve hukuka aykýrý davranmanýn bir mazereti olamaz. Kolluk görevlileri insan haklarýnasaygýlý kalarak, hukuka uygun bir þekilde delil elde etme görevlerini yerine getirmelidir. Her iki sanýkhukuka aykýrý bir þekilde itiraf ve kanýt elde etmek için, katýlanlara yukarýda belirtilen þekillerde iþkenceetmiþlerdir. Sanýklara isnat edilen eylemler, maðdur adedince TCY.nýn 243/1. maddesindeki suçu oluþtur-makta olup, maddedeki sanýk sýfatýný dar yorumlayýp, yapýlan insanlýk dýþý uygulamalarýn, basit bir eylemolarak kabul edip TCY.nýn 245/1. maddesi kapsamýnda deðerlendiren yerel mahkeme direnme kararýndaisabet bulunmadýðýndan ...bozulmasýna karar verildi. YCGK. 15.10.2002, 8 - 191/362 ;Kaban/Aþaner/Güven/Yalvaç, Yargýtay Ceza Genel Kurulu Kararlarý, Ankara 2004, s. 342-347.

adlandýrýlan bu yöntemde ilgili gözleri baðlý uzun süre duvara yaslanarak beklemek vezorundaydý. Yeme ve içme asgariye indirilmiþti. Eðer ilgili uykuya dalar ise derhaluyandýrýlmakta ve tekrar duvara yaslanmasý saðlanmaktaydý. AÝHM’ne göre bir kimseningeri gönderileceði devlette kötü muamele ile karþýlaþma tehlikesi altýnda bulunmasý daAÝHS m. 3’ün ihlali sonucuna yol açar14. Türkiye ile ilgili olarak AÝHM’ne yapýlan baþvu-rulardan Sur davasý 12.9.1997 tarihinde; Gelgeç/Özdemir davasý 1.3.2001 tarihinde;Çavuþoðlu davasý 6.3.2001 tarihinde dostane çözümle bitirilmiþ; 25.9.1997 tarihli Aksoyve Aydýn kararlarý; 24.4.1998 tarihli Selçuk ve Asker kararý, 25.5.1998 tarihli Kurtkararý, 9.6.1998 tarihli Tekin kararý, 8.7.1999 tarihli Çakýcý kararý, 11.4.2000 tarihliVeznedaroðlu kararý Türkiye’nin mahkumiyeti ile sonuçlanmýþtýr. AÝHM, örgütlüterörizmle ve suçla mücadele alaný gibi benzer durumlarda dahi bu hükme aykýrýlýðýnSözleþme tarafýndan yasaklandýðýný belirtmiþtir15.

AÝHM kararlarýndan, sanýðýn kendi davranýþýyla neden olduðu durumlar dýþýnda,yakalanmasýndan itibaren uðradýðý her türlü yaralanma ve benzeri muamelelerden devletinsorumlu tutulacaðý sonucu çýkmaktadýr. Devlet, kiþilerin yakalanmasýndan itibaren bukiþilerin fiziki ve psikolojik bütünlüðüne yönelik olarak ortaya çýkan zararlardan, bunlarýnkendisine isnad edilebilir nedenlerden ileri geldiðini kanýtlayamadýkça sorumluluktan kur-tulamaz.

108. Adil Yargýlama Ýlkesi Nedir?

Ele alýnan ilkelerden istinaf açýsýndan belki de en önemlisi bu ilkedir.

Bundan maksat, ceza muhakemesi iþlemlerinin kandýrma, yanýltma veya zorlama gibiirade serbestisini engelleyen veya savunmayý kýsýtlayan yollara sapýlmaksýzýn, hukukdevleti ilkesine uygun olarak, önceden kanunla öngörülmüþ bulunan esaslar çerçevesindeyapýlmasýdýr16. Bir hukuk devletinde bu esaslarýn, asgarî olarak nelerden ibaret bulunduðuÝHAS m. 6 ve MvSHS m. 14/1 vd. de gösterilmiþtir.

Ýddia ve savunma makamlarý arasýnda, iddia ve savunma faaliyetlerinin gereði gibiyapýlmasýna engel olacak ayrýmlar yapýlmasý; örneðin iddia veya savunma makamýnýnkayýrýlmasý, Batýlý ülkelerden silâh eþitliði olarak anýlan ve fakat bizim adil yarýlama veyadürüst iþlem ilkesi içinde mütalaa ettiðimiz ilkeye açýk bir aykýrýlýk teþkil eder. Silâheþitliði demek, ülkemizin de dahil bulunduðu Kýta Avrupa Hukuk Sistemine göre, henüziddia ve savunma makamlarýnýn her bakýmdan eþit olmasý demek deðildir. Bugün silâh

35

14 AÝHM'nin 20.3.1991 tarihli Ýsveç'e karþý Cruz Varas ve diðerleri kararý, Kararlar Rehber, no. 261. Ancakbu karara konu olayda eldeki delillere göre baþvurucunun gönderileceði Þili'de kötü muamele ile karþýlaþ-ma tehlikesinin ispat edilmemesi nedeniyle, AÝHS m. 3'e aykýrýlýk görmemiþtir.

15 Tezcan/Erdem/Sancakdar, Türkiye'nin Ýnsan Haklarý Sorunu, Ankara 2002, s.192 vd.16 Ayrýntýlý bilgi için bkz. Schroeder/Yenisey/Peukert, Ceza Muhakemesinde "Fair trial" Ýlkesi, Ýstanbul

1999, s. 1 vd.; Bischofberger, Die Verfahrensgrantien der europaischen Konvention..., Zürich 1972, s.128 vd.; Feyzioðlu, Tanýklýk ve Dürüst Muhakeme, Ankara 1998, s. 1 vd.; Gölcüklü, Avrupa ÝnsanHaklarý Sözleþmesi'ne Göre Doðru Yargýlama, Ankara 1995, s. 1 vd.

eþitliði denilince akla gelen, savunma makamýnýn bir hukuk devletinde kendisine tanýnmýþbulunan haklarý gerçekten kullanabilmesidir17.

AÝHM, AÝHS m. 6/1 ile garanti altýna alýnan adil yargýlama ilkesi ile baðlantýlý birçokkarar vermiþtir. Mahkeme, Fransa’ya karþý Tuan Tran Pham Hoang kararýnda18,Sözleþme sisteminde sanýðýn zorunlu müdafilikten yararlanma hakkýnýn adil bir yargýlamakavramýnýn bir görünümü olduðunu vurgulamýþtýr. AÝHS m. 6 /3c, bunun için iki koþulöngörmektedir. Bunlardan ilki, “müdafi ücretini ödeme konusunda gerekli olanaðýnbulunmamasý”dýr. Ýkinci koþul, “adaletin selametinin bunu gerekli kýlmasýdýr”. AÝHM,böylesine karmaþýk sorunlara uygun argüman ileri sürmek ve bunu ifade edebilmek içinmutlaka zorunlu olan hukuk eðitiminin baþvurucuda bulunmamasýný “adaletin selametiiçin” zorunlu müdafiliði gerekli kýldýðý sonucuna ulaþmýþtýr.

AÝHM, Avusturya’ya karþý Asch kararýnda19 tanýklýktan çekinme hakkýna sahipkiþinin hazýrlýk soruþturmasý sýrasýnda verdiði ifadeye dayanarak verilen mahkumiyetkararýnýn AÝHS m. 6/3d’ye aykýrý olmadýðý soncuna ulaþmýþtýr. Baþvurucu, birlikteyaþadýðý kiþinin jandarmada verdiði ifadeye dayanarak, söz konusu kiþinin duruþmadatanýklýktan çekinmiþ olmasýna raðmen, müessir fiil suçundan mahkum edilmiþtir. AÝHM’egöre baþvurucu, duruþmada tanýklýktan çekinmiþ olmasýna raðmen, AÝHS m. 6/3danlamýnda tanýk olarak ele alýnmalýdýr (tanýk kavramý otonom olarak yorumlanmalýdýr).Mahkemeye göre, bir delil aracýnýn kabul edilebilirliði, ilk planda ulusal yasa koyucutarafýndan düzenlenebilir ve normal olarak onun delil olarak deðerlendirilmesi ulusalmahkemelere aittir. Hazýrlýk soruþturmasýnda elde edilen bir beyanýn kullanýlmasý, AÝHSm. 6 /1 ve 6/3d ile baðdaþmaz deðildir; yeter ki, savunmanýn haklarýna riayet edilmiþbulunsun. Kural olarak bu hak, sanýðýn tanýða soru sorma ve karþý koyma konusundauygun ve yeterli olanaktan yararlanmasýný gerekli kýlar; bu olanaðýn ifadenin alýndýðý andaveya muhakemenin daha sonraki bir aþamasýnda tanýnmýþ olmasý önem taþýmaz. AÝHM,yine Avusturya’ya karþý Artner kararýnda da20 ayný görüþünü tekrarlamýþ ve tanýðýnduruþmada hazýr bulundurulmasýný güvence altýna almak olanaksýz olduðu için, ulusalmahkemenin savunmanýn haklarýna riayet etmek suretiyle polis ve sulh ceza hakimiönünde yapýlan beyandan yararlanýlmasýný AÝHS m. 6 /1 ve 6/3d’ye aykýrý bulmamýþtýr.Mahkemeye göre, baþvurucuya duruþmada tanýða soru sormak olanaðýnýn tanýnmamasý,somut olayýn özellikleri açýsýndan AÝHS m. 6/1 ve 6/3d’yi ihlal edici bir boyuta ulaþacakbiçimde savunma hakkýnýn ihlal edildiði anlamýna gelmez.

36

17 Danýþtay da sanýðýn muhakemede hazýr bulunmasýnýn adil yargýlanma hakkýnýn bir görüntüsü olansilahlarýn eþitliði ilkesi içinde deðerlendirmiþ ve tutuklu sanýðýn, yargýlanmakta olduðu ilin dýþýnda baþkabir tutukevine naklini mümkün kýlan Adalet Bakanlýðý genelgesini iptal etmiþtir (Dan. 10. D, 3.11.19987166/5511, DD sy. 99 (1999), s. 473 vd.

18 AÝHM'nin 25 Ekim 1992 tarih ve 66/1991/318/390 sayýlý kararý, EuGRZ 1992, s. 472 vd.19 AÝHM'nin 26 Nisan 1991 tarih ve 30/1990/221/283 sayýlý kararý, EuGRZ 1992, s. 474 vd.20 AÝHM'nin 28 Aðustos 1992 tarih ve 39/1991/291/362 sayýlý kararý, EuGRZ 1992, s. 476 vd.

AÝHS m. 6/1’de öngörülen adil yargýlama kuralýna aykýrýlýk, Türkiye açýsýndan özel-likle baðýmsýz ve tarafsýz bir hakim önünde yargýlanma ve makul süre içinde yargýlanmahakký bakýmýndan gündeme gelmiþtir.

3.10.2001 Tarih ve 4709 Sayýlý Kanun 1982 Anayasasý’nýn 36’ncý maddesini de deðiþtir-miþ ve adil yargýlanma” ibaresi maddeye eklenmiþtir. Bu düzenleme deðiþiklik yasasýnýn ihti-va ettiði en olumlu deðiþikliklerden biridir. Bu suretle ADÝL YARGILAMA ÝLKESÝ anayasalteminat altýna alýnmýþ bulunmaktadýr. Söz konusu ilke Anayasada yer aldýðý için ve Anayasa,11’nci maddeye göre tüm kurum ve kiþileri baðladýðýndan, bundan böyle disiplin soruþtur-malarý dahil tüm soruþturma ve kovuþturmalarda söz konusu ilkeye uygun hareket edilecektir.

Adil yargýlamaya uyum saðlamak amacýyla yapýlan en büyük deðiþiklik belki de 4771 sayýve 03.08.2002 tarihli kanunla yapýlan deðiþikliktir. Bu kanunun 7’nci maddesine göre: 4.4.1929tarihli ve 1412 sayýlý Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 327’nci maddesinden sonragelmek üzere 327/a maddesi eklenmiþ ve bu suretle kesinleþmiþ bir ceza hükmünün AvrupaÝnsan Haklarý Mahkemesi’nce, Ýnsan Haklarýný ve Ana Hürriyetleri Korumaya DairSözleþme‘nin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiði saptandýðýnda ihlâlin niteliði veaðýrlýðý bakýmýndan Sözleþme’nin 41’inci maddesine göre hükmedilmiþ olan tazminatla giderilemeyecek sonuçlar anlaþýlýrsa; muhakemenin iadesi isteminde bulunulabilecektir. YeniCMK bu esasý m. 311/1f.2’de muhafaza etmiþtir.

Adil yargýlama ilkesi bakýmýndan önemli deðiþikliklerden biri de 9.6.2004 tarih ve5187 sayýlý Basýn Kanunu’nda yapýlmýþtýr. Buna göre, hazýrlýk soruþturmasýnýn baþla-masýndan takipsizlik kararý verilmesine veya kamu davasýnýn açýlmasýna kadar geçen süreiçerisinde, Cumhuriyet savcýsý, hâkim veya mahkeme iþlemlerinin ve soruþturma ile ilgilidiðer belgelerin içeriðini yayýmlayan kimse, ikimilyar liradan ellimilyar liraya kadar aðýrpara cezasýyla cezalandýrýlýr. Bu ceza, bölgesel süreli yayýnlarda onmilyar liradan, yaygýnsüreli yayýnlarda yirmimilyar liradan az olamaz.Görülmekte olan bir dava kesin kararlasonuçlanýncaya kadar, bu dava ile ilgili hâkim veya mahkeme iþlemleri hakkýnda mütalaayayýmlayan kiþiler hakkýnda da birinci fýkrada yer alan cezalar uygulanýr (m. 19 Bas.K).

Ayný kanunun 21’nci maddesine göre de, süreli yayýnlarda; Kanunda yazýlý suçlarailiþkin haberlerde maðdurlarýn; özelliklede onsekiz yaþýndan küçük olan suç faili veyamaðdurlarýnýn, kimliklerini açýklayacak ya da tanýnmalarýna yol açacak þekilde yayýnyapanlar birmilyar liradan yirmimilyar liraya kadar aðýr para cezasýyla cezalandýrýlýr. Buceza bölgesel süreli yayýnlarda ikimilyar liradan, yaygýn süreli yayýnlarda onmilyarliradan az olamaz.

Bu kurallarýn istinaf aþamasýnda da geçerli olacaðý açýktýr.

Adil yargýlama ilkesine Yargýtayýmýz da büyük önem vermektedir21.

37

21 Ýddianame ile sanýðýn Kahramanmaraþ 2.Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olarak görevli iken 297 adetdava dosyasýnda 8.9.2003- 27.4.2004 tarihleri arasýnda karar verip kýsa kararlarý yazmasýna karþýngerekçeli kararlarýn bazýlarýný yedi ay gecikme ile topluca 27.4.2004 tarihinde yazarak kaleme vermeksuretiyle görevi ihmal suçunu iþlediðinden TCY.nýn 230/1, 80.maddeleri uyarýnca cezalandýrýlmasýný talepetmiþtir. ...

109. Baðýmsýz ve Tarafsýz Hakim Ýlkesi Nedir?22

38

1412 sayýlý CYY.nýn 268/1.maddesi uyarýnca Hükmün gerekçesi tümüyle tutanaða geçirilmemiþ ise açýk-lanmasýndan itibaren 3 gün içinde, daha sonra yürürlüðe giren 5271 sayýlý CYY.nýn 232/3.maddesi ise 15gün içerisinde dosyaya konulmasýný öngörmüþtür. Bu yasal düzenlemelere karþýn sanýk 8.9.2003 tarihin-den 27.4.2004 tarihine kadar 297 kararý süresinde yazmayýp 7 ay geciktikten sonra yazmak suretiyle, ayrý-ca Avrupa insan haklarý sözleþmesinin 6.maddesinde öngörülen adil yargýlama ilkesini de ihlal ederekgörevinin gereklerine aykýrý davranmak suretiyle görevini savsadýðý kabul edilmiþtir. Y.4.CD. 13.10.2005,44/39. Ayrýca bkz. Müþteki sanýklar hakkýnda mahkumiyet hükmü kurulan eylemlerden (etkili eylem suçu)dolayý usulüne uygun þekilde kamu davasý açýlýp açýlmadýðýnýn Yargýtay Ýç Yönetmeliði'nin 27/1. madde-si uyarýnca "ön sorun" olarak ele alýnmasý gerektiði gözetilerek yapýlan inceleme sonunda;CMUK'nun 163. maddesi uyarýnca iddianamede "sanýðýn açýk kimliði, isnad olunan suçun neden ibaretolduðu, suçun kanuni unsurlarý ile uygulanmasý gereken kanun maddeleri, deliller ve duruþmanýn yapýla-caðý mahkeme gösterilecektir. Ayný yasanýn 150. maddesinde de "tahkikat ve hüküm yalnýz iddianamedebeyan olunan suça ve zan altýna alýnan þahýslara hasredilir" hükmü yer almaktadýr. 257. maddeye göre dehükmün konusu "duruþmanýn sonucuna göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir, fiili takdirdemahkeme iddia ve müdafaalarda baðlý deðildir."CMUK'nun 163. maddesinin 4.fýkrasýndaki "C.Savcýsýnýn Sulh Ceza Mahkemesinin görevine giren iþleriçin düzenleyeceði iddianame "sanýðýn açýk kimliðini, uygulanmasý gereken kanun maddelerini ve esaslýdelilleri göstermesi yeterlidir" hükmü Anayasa Mahkemesince, Anayasanýn 36. maddesine aykýrý olduðusavunma hakkýnýn gerektiði þekilde, etkin ve amacýna uygun olarak kullanýlmasýný zorlaþtýrdýðý gerekçesiile iptal edilmiþtir. Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin 6. maddesinin 3.fýkrasýnýn (a) bendine göre her sanýk "þahsýna tev-cih edilen isnadýn mahiyet ve sebebinden en kýsa bir zamanda anladýðý dille ve etraflýca haberdar edilmekhakkýna sahiptir. Bu hükümlerde belirtildiði gibi hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir.Bu nedenle fiilin soyut bir þekilde açýklanmasý yeterli olmayýp iddianamenin ayrýntýlý olmasý, sanýklarayüklenen fiil, fiillerin nedenlerden ibaret olduðunun hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek þekildeetraflýca açýklanmasý zorunludur.Sanýk sorgusundan önce iddianame okunduðunda üzerine atýlý suçun ne olduðunu anlamalý, buna göresavunmasýný yapabilmeli kanýtlarýný sunmalýdýr. Yüklenen suç belirsiz olmamalý açýk ve net olarak belirlenmeli savunma hakký kýsýtlanmamalýdýr.Somut olayda müþteki sanýklar hakkýnda düzenlenen Kastamonu C.Baþsavcýlýðýnýn 27.10.2000 tarihliiddianamesinde, müþteki sanýklarýn dava konusu edilen eylemlerinin kimlere yönelik olduðu, ne þekildeve nasýl iþlendiði belirtilmediðinden bu husus açýklattýrýlarak sonucuna göre müþteki sanýklarýn hukukidurumlarýnýn tayini ve takdiri gerekirken CMUK'nun 163,150 ve 257. maddelerine aykýrý olarak yazýlýþekilde hüküm kurulmasý, bozmayý gerektirmiþtir. Y.2.CD. 02.12.2004, 2002/13912 - 2004/22334

22 Bakanlýk Duyurusu T.C.ADALET BAKANLIÐI Personel Genel MüdürlüðüSayý : B.03.0.PER.0.00.00.01/100289Konu :……………………………… 14/11/2006

39

……………………..CUMHURÝYET BAÞSAVCILIÐINAHakimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu'nun 27.06.2006 gün ve 315 sayýlý kararýyla (tanýmlar kýsmýçýkartýlarak) benemsinmesine karar verilen Bangalor Yargý Etiði Ýlkeleri ile, 10.10.2006 gün ve 424 sayýlýkararýyla benimsenmesine karar verilen Budapeþte Ýlkeleri'nin, merkez ve mülhakatýnýzda görevli hakimve Cumhuriyet Savcýlarýna duyurulmasý hususunda gereðini rica ederim.

Sadýk DEMÝRCÝOÐLUHakim

Bakan a.Genel Müdür

Ek : 15

2003/43 Sayýlý Birleþmiþ Milletler

BANGALOR YARGI ETÝÐÝ ÝLKELERÝ

1 Bu ilkeler, Birleþmiþ Milletler'in 2000 yýlý Nisan ayýnda Viyana'da gerçekleþtirilen ilk toplantýsýndan sonraÞubat 2001 tarihinde Hindistan'ýn Bangalor þehrinde gerçekleþtirilen ikinci toplantýda, YargýsalTutarlýlýðýn Kuvvetlendirilmesi Hakkýndaki Yargý Grubu tarafýndan taslak olarak kabul edilmiþtir.

2 25-26 2002 Kasým tarihlerinde Lahey Barýþ Sarayýnda yapýlan Adalet Baþkanlarý Yuvarlak MasaToplantýsýnda, Yargýsal Tutarlýlýðýn Kuvvetlendirilmesi Hakkýndaki Yargý Grubu tarafýndan ilk taslak göz-den geçirilmiþ ve taslak üzerinde anlaþma saðlanmýþtýr.

3 Bangalor Ýlkeleri, Birleþmiþ Milletler Ýnsan Haklarý Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumundakabul edilmiþtir.

4 Avrupa Konseyi'nin Avrupa Hakimleri Danýþma Komitesi de bu ilkeleri, 13 Kasým 2000 tarihli oturu-munda (ilkeler henüz BM tarafýndan onaylanmadan) Bakanlar Komitesi'ne bu konuda tavsiye kararývaz'etmek üzere önerilmiþtir.

ÖNSÖZUluslar arasý Ýnsan Haklarý Bildirgesi'nin, herkesin, hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesine ve kendisineherhangi bir suç isnadýna baðýmsýz ve tarafsýz bir mahkeme tarafýndan tam bir eþitlikle, adil ve aleni olarakyargýlanma hakkýna sahip olduðunu temel bir prensip olarak tanýmýþ olmasýndan,Siyasi ve Medeni Haklar Uluslar arasý Sözleþmesi'nin, herkesin mahkemeler önünde eþit olduðuna, vehakkýndaki bir suç isnadýnýn veya hak ve yükümlülükleri ilgili bir hukuki uyuþmazlýðýn karara baðlan-masýnda, hukuken kurulmuþ yetkili, baðýmsýz ve tarafsýz bir yargý yeri tarafýndan adil ve aleni olarak,sebepsiz gecikme olmaksýzýn, yargýlanma hakkýna sahip olduðunu garanti altýna almýþ olmasýndan,Bölgesel insan haklarý belgelerinde, ulusal anayasalarda, yasalarda ve yazýlý olmayan hukukta, ve hukuk-sal teamül ve geleneklerde yukarýda anýlan prensip ve haklarýn tanýnmýþ olmasý ya da yansýtýlmýþ olmasýn-dan,Diðer tüm haklarýn, nihai anlamda icra edilebilmesinin, yargýya iliþkin konularýn tam ve doðru bir þekildeyönetimine baðlý olmasý keyfiyetinin; insan haklarýnýn korunmasý açýsýndan yetkili, baðýmsýz ve tarafsýzbir yargýya vurgulama yaptýðýndan, Ayný þekilde yetkili, baðýmsýz ve tarafsýz bir yargýnýn, meþruiyet ve hukuk devleti ilkesine riayet açýsýn-dan, mahkemelerin görevlerini yerine getirip getirmediði hususunda esaslý bir unsur olmasýndan, Modern ve demokratik bir toplamda, yargýnýn iç tutarlýlýðý ve manevi gücü bir yargý sistemine olankamusal güvenin son derece önemli olmasýndan,Bireysel ve kurumsal olarak, yargý sistemine olan güveni sürdürme ve artýrma çabasý ve kamusal birgüvence olarak, hakimlerin hakimlik makamýna saygý göstermeleri ve onur duymalarýnýn esas olmasýndan,Yargý ettiði ile ilgili yüksek standartlarý muhafaza etmeye ve ilerletmeye yönelik temel sorumluluðun, herülkede yine yargýnýn üzerinde olmasýndan,

40

Ve Yargýnýn Baðýmsýzlýðýna Dair Birleþmiþ Milletler Temel Ýlkelerinin yargýnýn baðýmsýzlýðýný güvencealtýna almak ve ilerletmek için dizayn edilmiþ olmasý ve evvelemirde bu ilkelerin devletlere yöneltilmiþolmasýndan, DOLAYI, Hakimlere yönelik meslek ahlaký standartlarýný oluþturmak niyetiyle, AÞAÐIDAKÝ PRENSÝPLER tasar-lanmýþtýr. Bu prensipler, hakimlere rehberlik edecek ve yargý etiðini düzenleyecek bir çerçeveyi yargýyatemin edecek þekilde tasarlanmýþtýr. Yine bu prensipler, yasama ve yürütme mensuplarý ile avukatlarýn vekamuoyunun, yargýya daha iyi destek olmalarýna ve onu daha iyi anlamalarýna yardýmcý olacak þekildetasarlanmýþtýr. Bu prensipler, hakimlerin; yargý mesleði standartlarýný takviye etmek üzere oluþturulan vebizzat kendileri de baðýmsýz ve tarafsýz olan uygun kurumlar karþýsýnda, mesleki davranýþlarýndan dolayýsorumlu olduklarýný varsayar ve bu prensipler, hakimleri baðlayýcý mevcut hukuk ve davranýþ kurallarýnýdeðiþtirmeyi deðil onlarý tamamlamak niyetiyle öngörülmüþtür.

Deðer 1: BAÐIMSIZLIK

Ýlke:

Yargý baðýmsýzlýðý, hukuk devletinin ön koþulu ve adil yargýlanmanýn temel garantisidir. Bundan dolayýhakim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargý baðýmsýzlýðýný temsil ve muhafaza etmelidir.

Uygulama: 1.1 Hakim, doðrudan ya da dolayýsýyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden gelen müdahale, tehdit,

baský, teþvik ve tüm harici etkilerden uzak, hakimin olaylarý deðerlendirmesi temelinde, vicdani hukukanlayýþý ile uyum içerisinde baðýmsýz olarak yargýsal iþlevini yerine getirmelidir.

1.2 Hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduðu ihtilafýn taraflarýndan baðýmsýzdýr. 1.3 Hakim, yasama ve yürütme organlarýnýn etkisi ve bu organlarla uygun olmayan iliþkilerden fiilen uzak

olmakla kalmayýp, ayný zamanda öyle görünmelidir de.1.4 Hakim, yargýsal görevlerini yerine getirirken, tek baþýna karar vermek zorunda olduðu hususlarda diðer

yargýçlardan da baðýmsýzdýr.1.5 Hakim, yargýnýn kamusal ve eylemsel baðýmsýzlýðýný sürdürmek ve arttýrmak için, yargýsal görevlerinin

ifasýna yönelik koruma tedbirlerini almalý ve bunlarý artýrmalýdýr. 1.6 Hakim, yargý baðýmsýzlýðýný sürdürmede esas olan yargýya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacýy-

la, yargý etiði ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunlarý ilerletmelidir.

Deðer 2:TARAFSIZLIK

Ýlke:Tarafsýzlýk, yargý görevinin tam ve doðru bir þekilde yerine geterilmesinin esasýdýr. Bu prensip, sadecebizatihi karar için deðil ayný zamanda kararýn oluþturulduðu süreç açýsýndan da geçerlidir.

Uygulama: 1 Hakim, yargýsal görevlerini tarafsýz, önyargýsýz ve iltimassýz olarak yerine getirmelidir.2 Hakim, mahkemede ve mahkeme dýþýnda, yargý ve yargýç tarafsýzlýðý açýsýndan kamuoyu, hukuk mesleði

ve dava taraflarýnýn güvenini saðlayacak ve artýracak davranýþlar içerisinde olmalýdýr.3 Hakim, duruþma ve karar aþamalarýnda, kendisini yargýlamadan zorunlu olarak el çektirecek olasýlýklarý

makul ölçüler içeresinde asgariye indirecek þekilde hareket etmelidir.4 Hakim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimali olan bir konu hakkýnda, bilerek ve isteyerek; yargýla-

ma aþamasýnýn sonuçlarýný veya sürecin açýkça adilanelik vasfýný makul ölçüler çerçevesinde etkileyecekveya zayýflatacak hiçbir yorumda bulunmamalýdýr. Ayrýca hakim, her hangi bir þahsýn ya da meselenin adilyargýlanmasýný etkileyebilecek aleni olsun veya olmasýn her hangi bir yorum da yapmamalýdýr.

41

5 Hakim, tarafsýz olarak karar veremeyeceði durumda veya makul olarak düþünme yeteneði olan bir kiþidetarafsýz olarak karar veremeyeceði izlenimi yaratmasý halinde, yargýlamanýn her hangi bir aþamasýna katýl-maktan çekinmelidir. Sýnýrlý sayýda sayýlmamakla birlikte bu durum aþaðýdaki ihtimallerde söz konusuolur:

6 Hakimin, yargýlama aþamasýnda delil kabilinden tartýþýlan olaylarla ilgili kiþisel bir bilgiye sahip olmasýveya davanýn bir tarafýyla ilgili gerçek b.ir önyargý veya tarafgirlik içerisinde olmasý veya

7 Hakimin ihtilaf konusu davada, olaya iliþkin bir tanýklýðýnýn olmasý ya da daha önceden bu konuda avukatolarak hizmet vermiþ olmasýveya

8 Hakim ya da hakimin ailesinden birisinin ihtilaf konusu dava sonuçlarýyla ilgili ekonomik bir çýkarýnýnolmasý,Davaya bakmaya devam edecek yeni bir mahkemenin kurulamamasý halinde veya hiçbir þeyin yapýlma-masýnýn durumun aciliyeti nedeniyle ciddi þekilde adaletsizliðe yol açacaðý halde hakime, görevden el çek-tirmek gerekmez.

Deðer 3:DOÐRULUK VE TUTARLILIK

Ýlke: Doðruluk ve tutarlýlýk, yargý görevinin düzgün bir þekilde yerine getirilmesinde esastýr.

Uygulama:1 Hakim, mesleki davranýþ þekli itibariyle, makul olarak düþünme yeteneði olan bir kiþide her hangi bir

serzeniþe yol açmayacak hal ve tavýr içinde olmalýdýr.2 Hakimin hal ve davranýþ tarzý, yargýnýn doðruluðuna ve tutarlýlýðýna iliþkin inancý kuvvetlendirici nitelik-

te olmalýdýr: Adaletin gerçek anlamda saðlanmasý kadar gerçekleþtirildiðinin görüntü olarak saðlanmasý daönemlidir.

Deðer 4:DÜRÜSTLÜK

Ýlke: Dürüstlük ve dürüstlüðün görüntü olarak ortaya konuluþu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslý birunsurdur.

Uygulama:1 Hakim, hakimden sadýr olan tüm etkinlirde yakýþýksýz ve yakýþýk olmayan görüntüler içerisinde olmaktan

kaçýnmalýdýr.2 Kamunun sürekli denetim sujesi olarak hakim, normal bir vatandaþ tarafýndan sýkýntý verici olarak

görülebilecek kiþisel sýnýrlamalarý kabullenmelive bunlara isteyerek ve özgürce uymalýdýr. Hakim, özel-likle yargý mesleðinin onuruyla uyumlu ve tarzda davranmalýdýr.

3 Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleðini icra eden kimselerle olan bireysel iliþkilerinde, objektifolarak bakýldýðýnda tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da þüphe doðuracak durumlardankaçýnmalýdýr.

4 Hakim, ailesini temsil eden birisinin davacý olduðu veya böyle bir kimsenin her hangi bir þekilde iliþkiliolduðu davalara bakmamalýdýr.

5 Hakim, ikametgahýnýn, hukuk mesleðini icra eden birisi tarafýndan müþterilerini veya bu kiþinin diðermeslektaþlarýný kabul yeri olarak kullanýlmasýna izin vermemelidir.

6 Hakim, diðer vatandaþlar gibi, ifade, inanç ve dernek kurma ve toplanma özgürlüðüne sahiptir, ancak buhaklarýn kullanýlmasýnda, yargý mesleðinin onurunu, yargýnýn baðýmsýzlýðýný ve tarafsýzlýðýný koruyacakþekilde davranmalýdýr.

7 Hakim, þahsýna ait olan yer ve kendisine emanet olarak býrakýlan mal varlýðýný bildirmeli ve aile üyelerininmal varlýklarýnýn bildirimine iliþkin makul bir çaba sarf etmelidir.

42

8 Hakim; ailesinin, sosyal veya diðer iliþkilerinin, hakim olarak mesleki davranýþlarýný veya vereceðiyargýsal kararý etkilemesine izin vermemelidir.

9 Hakim, hakimlik mesleðinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya her hangi bir kimseye özelçýkar saðlayacak þekilde ne kendisi kullanmalý ne de baþka birisine kullandýrtmalýdýr. Ayrýca hakim, yargýgörevinin yerine getirilmesinde, her hangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceði izlenimine ne kendisiyol açmalýdýr, ne de baþkalarýnýn böyle bir izlenime yol açmalarýna müsaade etmelidir.

10 Hakim tarafýndan, hakimlik mesleðinin icrasý sýrasýnda elde edilen gizli bilgiler, hakimin yargýsal göre-viyle ilgili olmayan diðer amaçlar için hakim tarafýndan da kullanýlamaz ve ifþa edilemez.

11 Yargýsal görevlerini tam ve eksiksiz bir þekilde icra etmek kaydýyla, hakim aþagýdaki faaliyetlerde bulan-abilir:

4.11.1 Hukuk, hukuk sistemi, adalet teþkilatý veya bunlarla ilintili diðer konularda yazý yazabilir, konferans verebilir, ders verebilir ve diðer etkinliklerde bulunabilir.

4.11.2 Hukuk, hukuk sistemi, adalet teþkilatý veya bunlarla ilintili diðer konularla ilgili resmi bir organönündeki kamuya açýk bir oturuma katýlabilir;

4.11.3 Üye olmasý halinde, bu üyelik bir hakimin baðýmsýzlýðý ve tarafsýzlýðý ilkesine halel getirmeyecekse,resmi bir organýn veya baþka bir idari komisyonun, komitenin veya danýþma kurulunun üyesi olarak hizmet verebilir. Veya

4.11.4 Yargýçlýk makamýnýn onurunu zedelememesi ve yargýsal görevlerin yerine getirilmesine engel olmamasý koþuluyla, diðer etkinliklere katýlabilir.

12 Hakim, yargýçlýk makamýnda görevli iken avukatlýk yapamaz.13 Hakim, yargýçlarla ilgili derneklere katýlabilir veya böyle bir dernek kurabilir ya da yargýçlarýn çýkarlarýný

temsil eden diðer örgütlere katýlabilir.14 Hakim ve aile üyeleri; yargýsal görevlerin yerine getirilmesine iliþkin olarak, bir þeyin hakim tarafýndan

yapýlmasý, yapýlmamasý veya yapýlmasýna kayýtsýz kalýnmasý ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, birteberrü ya da bir iltimas talebinde ne bulunabilir ne de kabul edebilir.

15 Hakim, mahkeme personeline veya nüfuzu, idaresi ve yetkisi tahtýnda kalan diðer kiþilere, görevlerininveya iþlevlerinin yerine getirilmesine iliþkin olarak; bir þeyin yapýlmasý, yapýlmamasý veya yapýlmasýnakayýtsýz kalýnmasý ili ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberrü ya da bir iltimas talebinde bulun-malarý veya kabul etmeleri konusunda, izin veremez.

16 Umuma açýklama konusundaki yasal gerekler ve hukuk gözetilmek suretiyle hakim; tarafgirlik görün-tüsüne yol açmayacak veya yargýsal görevlerin icrasýnda hakimi etkilemek amacýyla verildiði izlenimiyaratmayacak hatýra kabilinden hediye, ödül veya benzeri þeyi alabilir.

Deðer 5: EÞÝTLÝKÝlke:

Yargýçlýk makamýnýn gerektirdiði performans açýsýndan asýl olan; herkesin mahkemeler önünde eþitmuameleye tabi tutulmasýný saðlamaktýr.

Uygulama:1 Hakim, toplumdaki çeþitliliðin ve sýnýrlý sayýda olamamakla birlikte ýrk, renk, cinsiyet, din, tabiiyet, sosyal

sýnýf, sakatlýk, yaþ, evlilik durumu,cinsel yönelim, sosyal ve ekonomik durum ve benzeri diðer sebepler-den neþet eden farklýlýklarýn (davaya mesnet olmayan sebepler) þuurunda olmak ve bunlarý anlamak zorun-dadýr.

2 Hakim, yargýçlýk görevini yerine getirirken, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak herhangi bir kiþiya da gruba karþý sözle veya davranýþlarýyla meyilli ya da önyargýlý olarak hareket edemez.

3 Hakim, yargýsal görevlerini; davaya mesnet olmayan ve yargý görevinin düzgün bir þekilde iþlemesindeehemmiyetsiz olan sebeplerde bir ayrýmcýlýða gitmeksizin davanýn taraflarý, tanýklar, avukatlar, mahkemepersoneli ve yargý görevini icra eden meslektaþlarý dahil herkes için uygun yasal mülahazalarla yerinegetirmelidir.

43

4 Hakim, mahkeme personeline veya hakimin nüfuzu, yönetimi veya denetimi tahtýnda olan diðer kiþilere;hakimin önüne gelmiþ bir konuda, davaya mesnet olmayan sebeplere dayanarak, bireyler arasýnda ayýrým-cýlýk yapmalarýna izin vermemelidir.

5 Hakim, mahkeme önündeki yargýlama aþamasýnda, avukatlardan; sözleriyle ya da davranýþlarýyla, yargýla-ma konusunun ve savunma konusunun bu sebep olmasý hali dýþýnda, davaya mesnet olmayan sebepleredayanarak herhangi bir kiþi ya da gruba karþý meyilli ya da önyargýlý olduklarýný izhar etmemelerini talepetmelidir.

Deðer 6: EHLÝYET VE LÝYAKAT

Ýlke:Ehliyet ve liyakat, yargýçlýk makamýnýn gerektirdiði performansýn ön koþuludur.

Uygulama: 1 Bir hakimin yargýsal görevleri, diðer tüm etkinliklerin önünde yer alýr.2 Hakim, mesleki aktivitesini, sadece mahkemedeki yargýsal iþlevler ile sorumluluklarýn yerine getirilme-

sine ve karar vermeye deðil ayný zamanda mahkemenin iþleri ve yargýçlýk makamýyla ilgili diðer vazifeleride içeren yargýsal görevlere adamalýdýr.

3 Hakim, yargýçlar için yargýnýn kontrolünde yapýlan eðitim ve diðer fýrsatlarý kollayarak, yargýsal görev-lerin düzgün bir þekilde icrasý için mesleki bilgisini, becerisini ve bireysel yeteneklerini sürdürmek veartýrmak için gerekli adýmlarý atmalýdýr.

4 Hakim, uluslar arasý sözleþmeleri ve insan haklarý normlarýný oluþturan diðer belgeleri kapsayan uluslararasý hukuk geliþmeleri hakkýnda kendisini sürekli güncellemelidir.

5 Hakim, mahkeme kararlarýnýn verilmesi de dahil tüm yargýsal görevlerini etkin bir þekilde, adilane vemakul bir süre içerisinde yerine getirmelidir.

6 Hakim, mahkemedeki tüm yargýlama aþamalarýnda düzeni ve uygun hareket edilmesini saðlamalý, davanýntaraflarý, jüri üyeleri, tanýklar, avukatlar ve diyalog kurduðu resmi bir sýfatý haiz diðer kiþilerle iliþkilerindesabýrlý, nazik ve vakur olmalýdýr. Hakim, ayný davranýþ tarzýný taraflarýn yasal temsilcilerinden, mahkemepersonelinden ve hakimin nüfuzu, yönetimi ve denetimine baðlý diðer kiþilerden de talep etmelidir.

7 Hakim, yargýsal görevlerini layýkýyla yerine getirmesine uygun düþmeyen davranýþlar içerisinde buluna-maz.

YÜRÜRLÜKYargýçlýk makamýnýn niteliði sebebiyle,

bu prensipleri yürürlüðe koyacak mekanizmalar þayet halihazýrda hukuklarýnda mevcut deðilse, ulusaladalet teþkilatý, bu prensipleri yürürlüðe koymayý temin edecek etkili tedbirleri almalýdýr…..

Macaristan Savcýlýðý Ýþbirliði ile Avrupa Konseyi Tarafýndan Düzenlenen

AVRUPA SAVCILARI KONFERANSI 6.OTURUMU

Budapeþte; 29-30 Mayýs 2005Parlamento Binasý

Margitsziget Termal OteliSAVCILAR ÝÇÝN ETÝK VE DAVRANIÞ BÝÇÝMLERÝNE

ÝLÝÞKÝN AVRUPA ESASLARI 'BUDAPEÞTE ÝLKELERÝ'

31 Mayýs 2005'de Avrupa Savcýlarý Konferansý'nda kabul edilmiþtir.

44

Giriþ:1. Savcýlar, ceza adaleti sisteminde, daha da ötesi, ticaret hukuku,medeni hukuk,ve idare hukuku gibi alan-

larda üstlendikleri görevlerde de adaletin genel destekleyicileri olarak kilit rol oynarlar.2. Bu genel yaklaþým ýþýðýnda, Avrupa Savcýlarý Konferansý, savcýlar için ortak ilkelerin tanýmýnýn teþvik

edilmesi gerektiði hususunda ortak bir uzlaþýya varmýþ ve Konferansta, Mayýs 2005'de Budapeþte'deki tümüyelerin hazýr bulunduðu oturumda, aþaðýdaki Savcýlar için Etik ve Hareket Tarzlarýna Ýliþkin AvrupaPrensipleri onaylamýþtýr.

3. Ceza Adaleti Sistemi'nde savcýlýðýnýn rolü hakkýnda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin, AvrupaSavcýlarý Konferansý'nýn kurucu belgesi olan Tavsiye 19 (Rec 2000)'ne göre, savcýlar, bir hukuk ihlalinincezai yaptýrým gerektirdiði yerde hem birey haklarýnýn, hem de ceza adaleti sisteminin gerekli etkisinidikkate alarak, toplum adýna ve kamu yararýna hukukun uygulanmasýný saðlayan kamu yetkilileridir.

4. Tüm ceza adaleti sistemlerinde, savcýlar soruþturmayý baþlatýp baþlatmamaya, devam ettirip ettirmemeyekarar verir, mahkemeler önündeki soruþturmalarý yürütür, mahkeme kararlarýný temyiz edebilir, bazýmahkeme kararlarýna iliþkin temyiz iþlemlerini yürütür.

5. Bu esaslar farklý ulusal savcýlýk hizmetlerinde baðlayýcý olmamaklar birlikte, savcýlar için görevlerini icraederken yayýn olarak kabul edilmiþ ilkeler olarak benimsenmeli ve etik ve benzer sorunlar hakkýnda ulusaldüzeyde rehber olarak düþünülmelidir.

6. Bu esaslar, kamu yargýlamasý adýna çalýþan tüm Savcýlarýn beklenen hareket tarzlarý ve uygulama stan-dartlarýný ortaya koymaktadýr.

7. Konferans savcýlarýn mesleki sorumluluklarýný özerk ve bu ilkelere uygun olarak icra edebilmelerini saðla-mak amacýyla: ceza adaleti sisteminde savcýlýðýn rolü hakkýndaki Tavsiye 19 (Rec2000)nin 4-10.para-graflarýnda yer alan tedbirleri vurgulamaktadýr.

I.Temel GörevlerSavcýlar her zaman ve her koþulda;-Dava açma görevi de dahil, her zaman ilgili ulusal ve uluslar arasý hukuka uygun olarak görevlerini icra ederler,-Görevlerini adil, tarafsýz, tutarlý ve süratli olarak icra ederler,-Ýnsan onurunu ve insan haklarýna saygý duyar, bu deðerleri korur ve desteklerler, -Toplum adýna ve kamu yararýna davrandýklarýný dikkate alýrlar,-Toplumun genel çýkarý ile birey haklarý ve çýkarlarý arasýndaki adil dengeyi bulmaya çalýþýrlar.II.Genel Olarak Mesleki Hareket TarzlarýSavcýlar her zaman yüksek mesleki standartlara baðlýdýrlar veHer zaman mesleklerinin onuru ve þerefini korurlar,Her zaman profesyonel olarak davranýrlar,Her zaman dürüstlük ve özenin yüksek standartlarýný uygularlar,Görevlerini olaylarýn deðerlendirilmesi temelinde ve hukuka uygun ve herhangi uygunsuz etkiden baðýmsýz

olarak icra ederler,Hukuki ve sosyal geliþmeler hakkýnda, eðitim ve bilgi düzeylerini daima muhafaza ederler,Görevlerinin bireysel ve toplu icrasýnda rehberlik etmesi gereken Tavsiye 19 (Rec2000) 36a paragrafýnda

belirtilen ilke ve kriterlerin, genel prensiplerin yayýlmasý ve benimsenmesi dahil, uygun diyalog ve ekipçalýþmasýný saðlayarak tarafsýz ve tutarlý olmaya ve öyle anlaþýlmaya çabalarlar,

Görevlerini adil bir biçimde, korkusuzca, iltimas ve önyargý olmaksýzýn gerçekleþtirirler,h)Bireysel veya belirli bir kesimin çýkarlarýnýn, kamu veya medya baskýsýnýn etkisinde kalmazlar,i) Tüm kiþilerin adalet önünde eþitlik hakkýnda saygý duyarlar, cinsiyet, ýrk, renk, dil, din, siyasi veya diðer

düþünceler, cinsiyet tercihleri, ulusal veya sosyal köken, ulusal azýnlýk, mülkiyet, doðum, saðlýk, özürlülükveya herhangi bir diðer statü ile iliþki temelinde her hangi bir kiþiye karþý ayýrýmcýlýktan sakýnýrlar,

j) Mesleki gizliliði korurlar,k) Görüþleri, meþru çýkarlarý, mesleki mevkilerinde karþýlaþtýklarý bireylerin olasý kaygý ve kiþisel gizlilikleri-

ni dikkate alýrlar,

45

l) Olanaklarý ölçüsünde, bireylerin haklarý ve yasal durumlarý hakkýnda tam olarak bilgilenmelerini saðlamayaçalýþýrlar,

m) Görevlerini, hukuk alanýndaki diðer görevlilerin yaný sýra, mahkemeler, polis ve diðer kamu makamlarý ilesaygý ve nezaketle yerine getirirler,

n) Mümkün olan en geniþ uluslar arasý iþbirliði için ve hukuka uygun olarak yargý çevrelerindeki savcý vekamu yetkililerine yardýmcý olurlar,

o) Savcýnýn kiþisel veya mali çýkarlarýnýn veya savcýnýn ailevi, sosyal ya da diðer iliþkilerinin, tutumunuuygunsuz bir biçimde etkilemesine izin vermezler. Özellikle, kendilerinin, ailelerinin veya iþ ortaklarýnýnkiþisel, özel ve mali çýkarlarý ile ilgili olan davalarda görev yapmaktan kaçýnýrlar.

III. Ceza Yargýlamasý Çerçevesinde Mesleki DavranýþCeza yargýlamasý çerçevesinde görev yaparken, savcýlar her zaman; a) Ýnsan Haklarý ve Temel Özgürlüklerin Korunmasý için Avrupa Konvansiyonu'nun 6.maddesinde ve

Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi Ýçtihatlarýnda açýkça kabul edilen adil yargýlanma hakký ilkesini destek-lemek,

b) Görevlerini adil,tarafsýz, objektif olarak ve hukuk kurallarý çerçevesinde baðýmsýz olarak icra etmek, c) Ceza adaleti sistemini mümkün olduðu kadar süratli iþletmek, adaletin yararýna davranmak ve tutarlýk

olmak,d) Masumiyet karinesi ilkesine saygý duymak,e) Tüm inceleme ve soruþturmalarýn dava açýlmasý ya da açýlmamasý kararýndan veya adaleti etkileyebilecek

diðer kararlardan önce olmasýný veya yapýlmýþ olmasýný saðlamaya çalýþmak, f) Ne olursa olsun þüpheliyi etkileyecek son lehte veya aleyhte þartlar da dahil, bir dava ile ilgili tüm þart-

larý göz önünde bulundurmak Tarafsýz bir soruþturma, sorumluluðun temelsiz olduðunu gösterdiðinde,dava açmamak veya davaya devam etmemek,

g) Davayý sebatla ama adil ve kanýtlarýn gösterdiðinin ötesinde olmayacak þekilde takip etmek,h) Kanýtlarýn yasal olarak elde edilip edilmediðini görmek için, sunulan kanýtlarý incelemek,i) Bu tür yöntem uygulayan kiþilerden baþka herhangi bir kiþiye karþý, þüpheli veya diðer bir kiþinin insan

haklanýn aðýr ihlalini oluþturan hukuka aykýrý yöntemlerle elde edilmiþ olduðuna haklý olarak inanýlankanýtlarýn kullanýlmasýný reddetmek,

j) Bu tür yöntemleri kullanmaktan sorumlu kiþilere aleyhinde gerekli tedbirlerin alýnmasýný saðlamaya çalýþ-mak,

k) Hukuk ve adil yargýlanma ilkesine uygun olarak özellikle sanýða ve vekiline gerekli bilgiyi verereksilahlarýn eþitliði (equality of arms) ilkesini korumak,

l) Maðdur ve tanýklarýn çýkarlarýný gerektiði biçimde dikkate almak,m) Adil bir karar için mahkemeye yardým etmek,n) Tarafsýz ve uygun kanýtlarýn mesleki deðerlendirmesi temelinde kararlar almak, zorundadýrlar.o)p) Tarafsýz bir soruþturma, sorumluluðun temelsiz olduðunu gösterdiðinde, dava açmamak veya davaya

devam etmemek,q) Davayý sebatla ama adil ve kanýtlarýn gösterdiðinin ötesinde olmayacak þekilde takip etmek,r) Kanýtlarýn yasal olarak elde edilip edilmediðini görmek için, sunulan kanýtlarý incelemek,s) Bu tür yöntem uygulayan kiþilerden baþka herhangi bir kiþiye karþý, þüpheli veya diðer bir kiþinin insan

haklanýn aðýr ihlalini oluþturan hukuka aykýrý yöntemlerle elde edilmiþ olduðuna haklý olarak inanýlankanýtlarýn kullanýlmasýný reddetmek,

t) Bu tür yöntemleri kullanmaktan sorumlu kiþilere aleyhinde gerekli tedbirlerin alýnmasýný saðlamaya çalýþ-mak,

u) Hukuk ve adil yargýlanma ilkesine uygun olarak özellikle sanýða ve vekiline gerekli bilgiyi verereksilahlarýn eþitliði (equality of arms) ilkesini korumak,

v) Maðdur ve tanýklarýn çýkarlarýný gerektiði biçimde dikkate almak,

Bu ilke, adil yargýlama ilkesinin ayrýlmaz parçasýný oluþturur. Baðýmsýzlýk, kimsedenemir almamak; tarafsýzlýk ise, iddia ve savunma makamlarý bakýmýndan objektif davran-mak, birini veya diðerini kayýrmamak demektir. Hakimin baðýmsýz ve tarafsýz olmasýnýninsan haklarý bakýmýndan büyük öneminin bulunduðu açýktýr. Hâkimleri baðýmsýz ve taraf-sýz olmayan, belli kimselerin özellikle de iktidarýn talepleri doðrultusunda karar veren birdevlete hukuk devleti denemez. Bu ilke Anayasada (m. 138 vd.), ÝHEB’de (m. 10),ÝHAS’da (m. 6/1), MvSHS’de (m. 14/1 cüm. 2) ve kanunlarda, (örneðin m. 22 vd. CMK)düzenlenmiþtir.

AÝHS’in 6. maddesinde yargý baðýmsýzlýðý ve tarafsýzlýðý birlikte tek bir kavram olarakgüvence altýna alýnmýþtýr.

Baðýmsýzlýk konusunda ise, Mahkeme, bir mahkemenin baðýmsýzlýðýný araþtýrýrken,üyelerinin atanma ve görevden alýnma usulüne, görev süresine, üyelere emir verme yetkisinesahip bir makamýn bulunup bulunmadýðýna, üyelerin her türlü etkiden korunmasýný saðlayacakönlemlerin alýnýp alýnmadýðýna ve mahkemenin genel olarak baðýmsýz bir görünüm verip ver-mediðine bakmaktadýr. Baðýmsýzlýk kavramýyla yakýndan ilgili olan tarafsýzlýk ise mahkemeninveya mahkeme üyelerinin bazýsýnýn taraflar düzeyinde onlarýn leh veya aleyhine bir duyguveya çýkara sahip olmamasý demektir. AÝHM, tarafsýzlýk kavramýný objektif ve subjektif olmaküzere iki ayrý açýdan ele almaktadýr. Subjektif tarafsýzlýk, mahkeme üyesi hakimin kiþisel taraf-sýzlýðý ifade eder ve aksi sabit oluncaya kadar var sayýlýr. Objektif tarafsýzlýk ise kurum olarak

46

w) Adil bir karar için mahkemeye yardým etmek,x) Tarafsýz ve uygun kanýtlarýn mesleki deðerlendirmesi temelinde kararlar almak, zorundadýrlar.

IV. Özel Davranýþa) Savcýlar, özel yaþamlarýndaki faaliyetlerle gerçek ve makul olarak algýlanan savcýlýk hizmetinin

dürüstlüðünü, adilliðini ve tarafsýzlýðýný tehlikeye almamalýdýrlar.b) Savcýlar, her zaman hukuka saygý duymalý ve itaat etmelidirler.c) Savcýlar, mesleklerine yönelik kamu güvenim muhafaza edecek ve geliþtirecek þekilde hareket

etmelidirler.d) Savcýlar, görevleri sýrasýnda elde etmiþ olduðu herhangi bir bilgiyi özel amaçlan ve diðerlerinin çýkarlarý-

na yardým etmek için kullanmamalýdýrlar.e) Savcýlar, üçüncü kiþilerden, teþvik ve konukseverlik, herhangi bir hediye,ödül, menfaat kabul etmemeli,

dürüstlük, adillik ve tarafsýzlðýný tehlikeye sokabilecek herhangi bir görevi yürütmemelidirler. Bu ilkeler, özellikle:

Avrupa Ýnsan Haklarý ve Temel Özgürlükleri Sözleþmesinden,Ceza adaleti sisteminde savcýlarýn rolüne iliþkin Rec (2000) 19 nolu tavsiyeden,-Kamu görevlilerinin davranýþ tarzlarýna iliþkin Rec (2000) 10 nolu tavsiyeden, Suçun önlenmesine ve suçlulura yönelik muamelelerle ilgili ilkelerin, Savcýlarýn görevlerine uyarlanmasýna iliþkin 8. Birleþmiþ Milletler Kongresinde kabul edilen ilkelerden,(Havana, 27 Aðustos-7 Eylül 1990)Uluslar arasý kuruluþlarýn özel ve kamu kuruluþlarýna önerdiði veya uyarladýðý ilgili diðer etik, meslekikurallardan,esinlenerek hazýrlanmýþtýr.

mahkemenin kiþide býraktýðý izlenim yani hak arayanlara güven veren tarafsýz bir görünümesahip bulunmasýdýr. Bunun deðerlendirilmesi organik (mahkemenin kuruluþ þekli) ve fonksiyonel (görevin yerine getirilme tarzý) yönlerden yapýlmaktadýr23.

110. Meram Anlatma Ýlkesi Nedir?

Her sanýðýn derdini anlatabilmesini, ne istediðini söyleyebilmesini, hiç veya gereðigibi dinlenilmeden mahkûm edilememesini, öne sürülen iddialarý ve aleyhine olan delil-leri çürütebilmesini ve bu sayede muhakemenin gidiþine etki edebilmesini ifade eden ilkeye meram anlatma ilkesi denmektedir. Çaðdaþ Ceza Muhakemesi Hukukunda sanýk,hiç bir hakký olmayan bir soruþturma konusu, objesi deðil, belli haklarý ve yükümlülükleribulunan ve muhakemenin gidiþine etki edebilen bir muhakeme süjesidir.

Bu ilkenin kaynaðý hukuk devleti ilkesidir. Bu bakýmdan Alman Anayasasý’ndan fark-lý olarak (m. 103/1) Anayasamýzda bu ilkenin açýkça düzenlenmiþ olmamasýnýn önemiyoktur. Kaldý ki söz konusu ilke, usûlüne uygun olarak yürürlüðe konulmuþ olduðu içinkanun hükmünde bulunan (m. 90/son AY) ÝHAS da açýkça yer almýþtýr (m. 6 ÝHAS).

Bu baðlamda AÝHM, 15.11.1997 tarihli Zana kararýnda AÝHS m. 6’nýn amaç vehedefinin, bir suçla itham edilen herkesin duruþmaya katýlma hakkýna sahip olduðunu vur-gulayarak, söz konusu hükümde öngörülen “kendisini bizzat savunma” ve “tanýklarasoru sorma” hakkýnýn, sanýðýn duruþmaya katýlmaksýzýn nasýl kullanýlabileceðiningüçlüðüne iþaret etmiþtir. Baþvurucunun baþka bir suçtan dolayý cezaevinde bulunduðuAydýn Ceza Mahkemesi’nde istinabe yoluyla ifadesinin alýnmasý suretiyle baþvurucununbizzat vereceði ifadeyi deðerlendirmeden mahkumiyet kararý verilemeyeceðini belirt-miþtir. Mahkemeye göre, Diyarbakýr DGM’deki duruþmaya sanýk avukatlarýnýn katýlmýþolmasý, savunma hakkýna yapýlan bu tür müdahalenin haklý sayýlamayacaðý gerçeðinideðiþtirmez. Sonuç olarak Mahkeme, bu davada AÝHS m. 6/1 ve 3 (c)’nin ihlal edildiðinikabul etmiþtir. Bu karar, “duruþma ortamý yaratýlarak” gerçekleþtirilmiþ olsa bile,gerekmedikçe sanýðýn istinabe yoluyla ifadesinin alýnmasý yoluna gidilmemesi, bizzatduruþmaya çaðrýlarak ifadesinin alýnmasý gerektiði gerçeðini açýk bir biçimde gözlerönüne sermektedir.

111. Þüpheden Sanýk Yararlanýr Ýlkesi Nedir?

Her hukuk devletinde kabul edilen ve masumluk karinesi ile sýký bir ilgisi bulunan builkeye göre24, yapýlan ceza muhakemesinin sonunda, fiilin sanýk tarafýndan iþlendiði%100 belliliðe ulaþmadýðý takdirde beraat kararý verilecektir (m. 38/4 AY, m. 11 ÝHEB, m.6/2 ÝHAS, m. 14/2 MvSHS).

Böyle bir ilkenin kabul edilmesinin sebebi, bir suçlunun cezasýz kalmasýnýn birmasumun mahkûm olmasýna tercih edilmesidir; baþka bir ifade ile masumluk karinesidir.

47

23 Gölcüklü, …. Doðru Yargýlama, s. 18 vd.24 Gbi. bkz. Yüce, Ýn Dubio Pro Reo Kaidesi, AD. yýl 53 Kasým-Aralýk 1962, sy. 11-12, s. 1209 vd.; Roxin,

Strafverfahrensrecht 23A Auflage,München 1993, § 11.3 vd.,

Bu ilkeye sahip çýkan Yargýtayýn son derece önemli kararlarýna göre; ceza yargýla-malarýnda amaç, maddî gerçeðin hiç bir kuþkuya yer býrakýlmaksýzýn ortaya çýkarýlmasýdýr.Kuþkunun bulunmasý halinde, mahkûmiyet kararý verilmesi ceza hukukunun genel ilkelerine aykýrýdýr. Kuþkudan sanýðýn yararlanacaðý evrensel bir ceza hukuku ilkesidir. Bunedenle veya bu ilkeden hareketle varsayýmlara dayanýlarak mahkûmiyet hükmü kurula-maz. Bu ilkenin en önemli yansýmasý olan masumluk karinesinin ne anlama geldiði tartýþ-malý olmakla birlikte, her halde koruma tedbirleriyle baðdaþabileceði kabul edilmektedir.Bununla birlikte devlet, buradaki müdahale yetkisini, þüphenin derecesine göre, aþamalýolarak kullanmalýdýr.

Yargýtay’ýn büyük önem verdiði bu evrensel ilkeye istinaf mahkemelerinin uymamasýkabul edilemez.

112. Halka Açýklýk Ýlkesi Nedir?

Ýstinafýn duruþmalý olmasý hallerinde, kural olarak, halka açýklýk ilkesi geçerlidir.

Sadece tarih çünkü ortaya koyan geliþme deðil. Tarihsel geliþme, ceza muhakemesininkapalý kapýlarýn arkasýnda yapýlmasýnýn insan haklarý açýsýndan korkunç sonuçlar doður-duðunu ortaya koymuþtur. Bu nedenle özellikle Aydýnlanma Dönemi düþünürleri, duruþ-malarýn halka açýk yapýlmasýný talep etmiþlerdir. Ýnsan aklýnýn bir yeteneði olarakanlaþýlýyor mahkeme veya yargýlama olmalý halkýn girebileceði yerlerde yapýlmasýný vemuhakeme tutanaklarýnýn halka açýklanabilmesini ifade eden ilkeye halka açýklýk ilkesidenmektedir (m. 141/1 AY, m. 10 ÝHEB, m. 6/1 ÝHAS, m. 14/1 MvSHS). Mahkemelerdeduruþmalar herkese açýktýr. Duruþmalarýn bir kýsmýnýn veya tamamýnýn kapalý yapýlmasý-na ancak genel ahlâkýn veya kamu güvenliðinin kesin olarak gerekli kýldýðý hallerde kararverilebilir (m. 141/1 AY, m. 10 ÝHEB, m. 6/1 ÝHAS, m. 14/1 MvSHS). Bu ilkenin ihlâlin-in mutlak bozma sebebi sayýlacaðý açýklanmýþtýr (m. 182 vd., 289/1f CMK).

Halka açýklýk kovuþturmada ve istinafta geçerli bir ilke olup, soruþturma evresinde iseönemli ölçüde gizlilik egemendir. Bunun nedeni, bir taraftan sanýðýn lekelenmeme hakký,diðer taraftan da, delillerin güvence altýna alýnmasý gereðidir. (m. 10/2 AÝHS, m.157CMK, m.288 TCK)

AÝHM, bütün delillerin sanýðýn huzurunda halka açýk bir yargýlamada mahkemeönünde ele alýnmasý ve yüzyüze bir yargýlamaya konu yapýlmasý gerektiðinden hareketetmekte, bununla birlikte tanýðýn önceki ifadesinin duruþmada okunmasý veya anonimtanýðýn ifadesi hakkýnda ifadeyi alan memurun tanýk olarak dinlenmesinin AÝHS m. 6/ I veIII (d) ile baðdaþabileceði sonucuna varmaktadýr. Yeter ki, somut olayýn koþullarýna göredelilin doðrudan ve yüzyüze ele alýnmasý olanaksýz olsun ve bu ifade sanýðýn suçu iþlediðikonusunda tek delil olarak kullanýlmasýn.

113. Özel Hayatýn Gizliliði Ýlkesi Nedir?

Ýstinafta özen gösterilmesi gereken bir baþka konu, özel hayatýn gizliliðinin korun-

48

masýdýr. Gerçekten, istinaf aþamasýnda özel hayatý ilgilendiren iþlemler yapýlabilir.Örneðin çapraz sorguda buna iliþkin sorular gündeme gelebilir, koruma tedbirlerinebaþvurulabilir, bu arada örneðin, arama, elkoyma gibi iþlemlerin yapýlmasý söz konusuolabilir.

Her demokratik hukuk devletinde fertlere, maddî ve manevî varlýklarýný istediklerigibi geliþtirip þekillendirebilecekleri hür bir hayat alaný tanýnýr. Devletin müdahalesindenkorunmuþ bulunan ve bireyin küçük dünyasý olarak anýlabilecek olan bu alan, temel hakve hürriyetler ve ülkenin siyasî rejimi bakýmýndan hassas bir göstergedir. Bu küçükdünyamýz ne kadar geniþ ise ülkede mevcut olan siyasî rejim o kadar hürriyetçi vedemokratik, ne kadar dar ise o kadar baskýcý ve otoriterdir.

AY m. 20, 21 ve 22 de, ÝHEB’nin. 12 nci ve ÝHAS 8 inci maddesinde, fertlerin devletinmüdahalelerinden korunmuþ hür bir alana sahip bulunduklarý açýkça ifade edilmiþtir.

Anayasamaya göre, herkes özel hayatýna ve aile hayatýna saygý gösterilmesini istemehakkýna sahiptir. Özel hayatýn ve aile hayatýnýn gizliliðine dokunulamaz (m. 20).Kimsenin konutuna dokunulamaz (m. 21). Herkes haberleþme hürriyetine sahiptir.Haberleþmenin gizliliði esastýr (m. 22). Kanunun açýkça gösterdiði hallerde, usûlüne göreverilmiþ bir hakim kararý olmadýkça; gecikmesinde sakýnca bulunan hallerde, kanunlayetkili kýlýnan merciin yazýlý emri bulunmadýkça Hiç kimsenin; üstü, özel kâðýtlarý, eþyasýve konutu aranamaz, Bu kiþinin üstün ve konutta bulunan eþyaya el konulamaz; haber-leþme engellenemez ve gizliliðine dokunulamaz (m. 20-22).

Demek oluyor ki, aramanýn (m. 116 vd. CMK); elkoymanýn (m. 123 CMK) yani, basitelkoymanýn, basýlmýþ eserlere elkoymanýn, yani basýlmýþ eserlere basit elkoyma ile toplat-manýn, postada elkoyma ve haberleþmenin denetlenmesinin, kaçaklara iliþkin elkoymanýnve diðer el koyma türlerinin kanunlarda ve Anayasa’da kanun gücünde olduðu belirtilenmilletlerarasý sözleþmelerde aranan þartlarý gerçekleþmedikçe bu koruma tedbirlerinebaþvurulamayacaktýr. Bu þartlarýn gerçekleþmiþ bulunup bulunmadýðý yetkililerce, hukukdevleti ilkesi esaslarýna uygun olarak, titiz bir þekilde araþtýrýlacak. Þartlardan biri gerçek-leþmiþ deðilse, arama ve/veya elkoyma yapýlamayacaktýr.

Doktrinde, insanýn sosyal bir yaratýk olduðu ve bu nedenle yaþamýný ancak diðerinsanlarla birlikte devam ettirebileceði gerçeðinden hareketle, insan hayatýnýn esasitibariyle iki yönünün bulunduðu kabul edilir. Bunlar hayatýn genel ve özel yönleridir.Hayatýn özel yönü de özel hayat ve hayatýn gizli alaný olmak üzere ikiye ayrýlýr.

Hayatýn genel yanýnýn, korunacak bir gizliliði bulunmadýðýndan, konumuz bakýmýn-dan bir özelliði yoktur. Örneðin, kamuya açýk yerlerdeki davranýþlarýmýz ve sözlerimizherkes tarafýndan görülüp dinlenebilir. Buna karþýlýk hayatýn özel yaný her hukukdevletinde koruma altýna alýnmýþtýr. Hayatýn gizli alaný mutlak bir þekilde korunur, hattadokunulmaz sayýlýrken, özel hayat nisbî olarak korunmuþtur. Özel hayat dar bir çerçevede,örneðin bir aile içinde söz konusu olabilirken, hayatýn gizli alaný sadece bireyi ilgilendirirve ondan baþkasýnýn bu alana girebilmesi asla kabul edilemez. Bu nedenle de dokunul-

49

mazdýr. Meselâ bireyin, suç teþkil etmemek þartýyla, cinsel yaþamý tamamen kendisiniilgilendirir. Bugün Batý’da, cinsel hayata iliþkin suçlarýn aydýnlatýlmasýnda dahi, tanýkveya sanýða insan haysiyetiyle baðdaþmayan sorularýn sorulamayacaðý kabul edilmektedir.Ayný esas Batý’nýn deðerlerini ve hukuk düzenini benimsemiþ bulunan ülkemiz için degeçerlidir. Bilindiði gibi, olayla ilgisi bulunmayan sorularýn sorulmasý, delillerin toplan-masý Ceza Muhakemesi Hukuku esaslarýna aykýrý olduðu için zaten mümkün deðildir.Burada söz konusu olan, olayla ilgisi bulunduðu halde sorulmasý veya toplanmasý insanhaysiyetine aykýrý bulunan sorular ve delillerdir.

Ýnsanýn dinî inancý, belli konuda ne düþündüðü vs. hayatýn gizli alaný içinde kalýr.Anayasanýn 24 üncü maddesinde “... kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katýlmaya,dinî inanç ve kanaatlerini açýklamaya zorlanamaz...” 25. madde ise “... kimse,düþünce ve kanaatlerini açýklamaya zorlanamaz....” denilmek suretiyle bu husus dilegetirilmiþtir. Örnekleri çoðaltmak mümkündür.

Özel yaþam, Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi tarafýndan, bireye içinde kiþiliðini oluþ-turabileceði ve geliþtirebileceði bir alanýn garanti edilmesi olarak yorumlanmýþtýr. Eðerdevlet, bu alana iliþkin müdahale oluþturan bir düzenlemeye giderse, AÝHS 8 inci madde-sine müdahale edilmiþ olur ve müdahalenin de 2. fýkrada belirtilen koþullara uygun olmasýaranýr.

Bununla birlikte Komisyon, bireyin kiþiliðini geliþtirme olanaðýný sýnýrlayan herdüzenlemenin de AÝHS 8 inci maddesinin koruma alanýna müdahale olarak nitelendirile-meyeceðini özellikle vurgulamaktadýr. Özellikle bireyin özel yaþamýný kamuya açmasýdurumunda AÝHS 8 inci maddesine müdahaleden söz edilemez. Öte yandan AÝHM özelyaþamýn yalnýzca giz alanýný deðil, ayný zamanda diðer insanlarla olan iliþkileri deiçerdiðini özellikle vurgulamakta ve bu baðlamda bireyin mesleki aktivitelerini de AÝHS8 inci maddesi içinde deðerlendirmektedir.

AÝHS m. 8 ile korunan konuta müdahale açýsýndan tipik örneði, arama oluþturur(AÝHS m. 8 II). Birçok üye devletin iç hukukundakinin aksine arama için AÝHS m. 8 IIhakim kararý zorunluluðu aramýþ deðildir. Sözleþme organlarý, arama konusunda özellik-le ulusal hukukta kötüye kullanmalara karþý yeterli güvence bulunup bulunmadýðýnýaraþtýrmakta, bu baðlamda özellikle aramayý haklý gösterecek yeterli þüphenin mevcutolup olmadýðý üzerinde durmaktadýr. Öte yandan AÝHM, aramanýn oranlýlýðý açýsýndan dabir inceleme yapmaktadýr. Yine AÝHM, hakaret suçu nedeniyle baþlatýlan bir soruþturmasýrasýnda delil elde etmek amacýyla avukatlýk bürosunun aranmasýný oransýz olarak nite-lendirmiþtir25. Terörizm þüphesi nedeniyle yapýlan aramalar zorunluluk açýsýndan yapýla-cak deðerlendirmede göz önünde bulundurulmaktadýr26.

Sözleþme organlarý birey hakkýndaki verilerin toplanmasý ve depolanmasýnýn AÝHS m.8’in koruma alanýna müdahale oluþturduðunu ve bu nedenle de yasal dayanaðý gereklikýldýðýný kabul etmektedirler.

50

25 AÝHM'nin 16.12.1992 tarihli Almanya'ya karþý Funke kararý (Kararlar Rehberi, no. 384)26 AÝHM'nin 28.10.1994 tarihli Ýngiltere'ye karþý Murray kararý (Kararlar Rehberi, no. 484)

Akustik ve optik araçlarla gizli gözetlemeye yönelik tedbirlerin AÝHS 8 inci maddedemüdahale oluþturduðu Sözleþme organlarýnýn birçok kararýnda açýkça vurgulanmýþtýr.Devlet organlarý tarafýndan gözetlenmeksizin herkese açýk biçimde de olsa hareket etmeyeteneðinin AÝHS m. 8’in koruma alanýna girdiði konusunda þüphe yoktur. AÝHM, telefonkonuþmalarýný da bu baðlamda deðerlendirmiþtir27.

AÝHM, AÝHS 8 inci madde ile baðlantýlý olarak öteden beri tutuklu ve hükümlülerleyapýlan yazýþmalara sýnýrlama getirilmesi sorunuyla meþgul olmuþtur. AÝHM, 1975 tarih-li Ýngiltere’ye karþý Golder kararýnda28 bu tür sýnýrlandýrmalarýn ancak AÝHS m. 8 II deöngörülen nedenler çerçevesinde mümkün olabileceðini belirtmiþ ve hükümlünün infazkoruma memurunun kendisine hakaret ettiði gerekçesiyle dava açmak için avukatýylagörüþme talebinin reddedilmesini AÝHS m. 8/I’in ihlali olarak nitelendirmiþtir. Ancakhemen belirtelim ki, AÝHM, bir çok kararýnda infaz kurumunun düzenini saðlama zorun-luluðu ile baðlantýlý sýnýrlamalara yer verilebileceðini ve bu baðlamda hükümlülerin yazýþ-masýnýn denetime tabi tutulabileceðini açýkça vurgulamýþ olmakla birlikte, Ýngiltere’yekarþý Silver ve diðerleri, Boyle ve Rice29, McCallum kararlarýnda30 hükümlülerin gön-derdiði mektuplarýn denetime tabi tutulmasý ve bazýlarýnýn alýcýlarýna gönderilmemesinedeniyle Ýngiltere’yi mahkum etmiþtir. Yine AÝHM, 1988 tarihli Schönenberger/Durmaz kararýnda, avukatý tarafýndan, sanýðýn hiçbir beyanda bulunmama hakký olduðu,ifade verdiði takdirde bunun kendisi aleyhine delil olarak kullanýlabileceði, ifade ver-memesinin kendi menfaatine olacaðý yönünde ifadeler içeren ve tutuklu olan sanýða gön-derilen mektubun savcý tarafýndan muhatabýna ulaþtýrýlmamasý ve dört gün sonra avukatý-na geri göndermesi nedeniyle haberleþmeye saygý hakkýnýn ihlal edildiðini kabul etmiþtir.AÝHM, Avusturya’ya karþý Pfeiffer ve Plankl kararýnda, birinci baþvurucunun kamugörevlilerine hakaret ve saygýsýzlýk içeren bir mektubunun cezaevi görevlilerince ilgiliyeri karalandýktan ve okunmaz hale getirildikten sonra alýcýsýna ulaþtýrýlmasýný, AÝHS m.8 I’in ihlali olarak nitelendirmiþtir.

114. Maddî Gerçeðin Araþtýrýlmasý Ýlkesi Nedir? Kanuna Aykýrý Elde EdilenDelillerin Muhakemede Kullanýlmamasý Ýlkesi Nedir?

Ýstinafýn varlýk nedenlerinden biri, hukuka uygun yollardan maddi gerçeðe ulaþa-bilmektir. O kadar ki, ilk derece mahkemesinde gerçekleþtirilen yargýlama bu amaçdoðrultusunda istinaf mahkemesinde adeta tekrar yapýlmaktadýr.

Ceza muhakemesinde, medenî muhakemeden farklý olarak, þeklî gerçekleyetinilmeyip iþin esasý araþtýrýlýr.

51

27 AÝHM'nin Klass, Malone, Kruslin/Huvig kararlarý28 AÝHM'nin Ýngiltere'ye karþý 21.2.1975 tarihli Golder kararý, Kararlar Rehberi, no. 1929 AÝHM'nin 27.4.1988 tarihli Ýngiltere'ye karþý Boyle ve Rice kararý, Kararlar Rehberi, no. 15730 AÝHM'nin 30.8.1990 tarihli Ýngiltere'ye karþý McCallum kararý, Kararlar Rehberi, no. 224

Yargýtay’ýmýzýn 19.4.1993 tarihli bir kararýna göre; ceza yargýlamasýnýn amacý hiç birduraksamaya yer vermeden maddî gerçeðin ortaya çýkarýlmasýdýr. Bu araþtýrmada, yanigerçeðe ulaþmada mantýk yolunun izlenmesi gerekir. Akla uygun ve realist, olayýn bütünüveya bir parçasýný temsil eden kanýtlardan veya kanýtlarýn bütün olarak deðer-lendirilmesinden ortaya çýkarýlmalýdýr. Yoksa bir takým VARSAYIMLARA DAYANILA-RAK SONUCA ULAÞILMASI, ceza yargýlamasýnýn amacýna kesinlikle aykýrýdýr, cezayargýlamasýnda kuþkunun bulunduðu yerde, mahkûmiyet kararýndan söz edilemez. Bu ilkeevrenseldir.

Ancak bir hukuk devletinde, maddî gerçeðin her ne pahasýna olursa olsun araþtýrýl-masý kabul edilmemekte; delil yasaklarý ile bu ilkeye bazý sýnýrlar getirilmektedir.

Maddi gerçeðin araþtýrýlmasý ilkesinin sonucu olarak, mahkeme, muhakemeye katýlan-larýn iddialarý, özellikle de sanýðýn itirafý ile baðlý deðildir (m. 225/2 CMK). Yine medeniyargýlamanýn aksine yoklukta muhakeme istisnaidir (Bkz. m. 194 vd., 409 HUMK).Sanýðýn duruþmaya gelmemesinden, onun suçluluðu sonucu çýkarýlamaz. Nihayetmahkeme, ileri sürülen delillerle baðlý deðildir, kendiliðinden delil araþtýrabilir. Oysamedeni yargýlamada, taraflarýn ileri sürmediði iddialarý hakim kendiliðinden göz önünealamayacaðý gibi, bunlarý hatýrlatmada dahi bulunamaz (m. 75/1 HUMK).

Nihayet ceza muhakemesinde, medeni yargýlamadan farklý olarak ispat yükü sorunuyoktur. Sanýða susma hakký tanýyan bir sistemin, savunmaya ispat yükü getirmesidüþünülemez.

Ýlerde de göreceðimiz gibi, maddi gerçeðin araþtýrýlmasý ilkesinin sýnýrýný delil yasak-larý oluþturur. Kanuna aykýrý elde edilen deliller ceza muhakemesinde bu arada istinaftakullanýlamaz. Bu husus ülkemizde ilke niteliði kazanmýþtýr.

115. Davasýz Yargýlama Olmaz Ýlkesi Ýstinafta Geçerli midir?

Bir fiilin yargýlanmasýna baþlanabilmesi için, dava açýlmasý gerektiðini ifade eden ilkeye davasýz yargýlama olmaz ilkesi denmektedir31.

Yargýlama makamýnýn iddia ve savunma karþýsýndaki durumu bakýmýndan üç sistem-den söz edilir. Bir kimsenin fail olarak cezalandýrýlmasý için baþka bir kimse tarafýndanitham edilmesini ve itham edenin failin suçlu olduðunu ispat etmesini öngören sistemeitham sistemi denir. Bu, ferdiyetçi ve liberal düzenle ilgili bir sistemdir. Bu sistem,Ortaçaðda otoriter devletlerin kurulmasýyla, yerini tahkik sistemi denilen ve muhakememakamlarý sadece yargýlama makamlarýndan ibaret olan ve sanýðý muhakeme kiþisi deðilde muhakeme objesi olarak gören baþka bir sisteme býraktý. Bu iki sistemin yanýnda bir dekarma sistem vardýr. Bu sistem 1789 Fransýz Ýhtilâlinden sonra tahkik sistemine tepkiolarak ortaya çýkmýþtýr.

52

31 Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, c. 1, Ýstanbul 1984, s.356; Yurtcan, Ceza YargýlamasýHukuku, Ýstanbul 1986, s.30 vd.; Roxin, § 13 no. 1 vd.; Künhe, Strafprozessrecht, Heidelberg 2003 , no.311 vd.

Bu sistemin esaslarý þunlardýr:

• Hâkim iþe re’sen elkoyamaz.

• Hâkim, taraflarýn delilleriyle baðlý deðildir (CMK m. 225/2). Maddi gerçeðin araþtýrýl-masý kuraldýr.

• Sanýk bir muhakeme objesi deðil, muhakeme kiþisidir, bazý haklarý ve yükümlülüklerivardýr.

Bu ilke elbette ki istinafta da geçerlidir. Kural olarak, istinaf istemi olmadan istinafincelemesi yapmak mümkün deðildir. Bunun istisnasý otomatik istinaftýr (m.272 CMK).

116. Yüzyüzelik, Doðrudan Doðruyalýk (Vasýtasýzlýk) Ýlkesi Nedir?

Mahkemenin, daha doðrusu, hâkimin kararýný delillerle doðrudan doðruya, bizzattemasa geçerek vermesini ifade eden ilkeye vasýtasýzlýk ilkesi denmektedir. Yani, kararýverecek olan mahkeme veya hâkim, delil sözlü ise, dinleyecek, yazýlý ise, okuyacak, eþyaveya iz þeklinde ise, görecektir. Bu ilkenin istinaf yargýlamasýnda da geçerli olduðu açýk-týr.

Uygulamada vasýtasýzlýk ilkesi yeterince önemsenmemektedir.

CMK m. 217/1, m. 188/sonda bu ilke dile getirilmiþtir. Öte yandan bu ilkenin sonucuolarak, tanýklarýn duruþmada doðrudan doðruya dinlenmeleri aranmýþtýr. Açýkça yer verilen bazý istisnalar dýþýnda tanýklarýn önceki ifadelerinin duruþmada okunmasýylayetinilemez (m. 210 vd. CMK). Yine sanýk daha önce sorguya çekilmiþ olsa bile duruþ-mada tekrar sorguya çekilmek zorundadýr (m. 191/3c-d CMK).

Son zamanlarda özellikle organize suçlulukla mücadele çerçevesinde gizli soruþtur-macý görevlendirme veya güvenilir adam kullanma tedbirine baþvurulmasý, duyduðunusöyleyen tanýðýn ifadesinin vasýtasýzlýk ilkesi ile baðdaþýp baðdaþmayacaðý sorununu gün-deme getirmiþtir. AÝHM, bütün delillerin sanýðýn huzurunda halka açýk bir yargýlama-da mahkeme önünde ele alýnmasý ve yüzyüze bir yargýlamaya konu yapýlmasý gerektiðin-den hareket etmekte, bununla birlikte tanýðýn önceki ifadesinin duruþmada okunmasý veyaanonim tanýðýn ifadesi hakkýnda ifadeyi alan memurun tanýk olarak dinlenmesinin AÝHSm. 6/ I ve III (d) ile baðdaþabileceði sonucuna varmaktadýr; yeter ki, somut olayýnkoþullarýna göre delilin doðrudan ve yüzyüze ele alýnmasý olanaksýz olsun ve bu ifadesanýðýn suçu iþlediði konusunda tek delil olarak kullanýlmasýn. Böyle bir durumda dahisanýðýn, tanýða soru sormak ve ifadesinin gerçeðe uygunluðunu uygun biçimde tartýþmakkonusunda yeterli ve etkili olanaða sahip olmasý gerekir. Kimliðinin gizli tutulmasýnailiþkin haklý bir menfaat söz konusu olduðunda, tanýk, duruþmada teþhis edilemeyecekbiçimde dinlenebilir. Ne var ki, savunma, ifadenin içeriði konusunda doðrudan doðruyabilgi edinebilmeli ve tanýða doðrudan soru yöneltebilmelidir. Bu baðlamda AÝHM, Lüdikararýnda gizli soruþturmacýnýn yazýlý olarak verdiði ifadeye dayanan ve sanýða hiçbir

53

itiraz olanaðý verilmeyen mahkumiyet kararýnýn AÝHS m. 6/I ve III’ü ihlal ettiði sonucu-na ulaþmýþtýr32.

Vasýtasýzlýk ilkesi sözlülük ilkesini içinde barýndýrýr. Duruþmada sözlü olarak nesöylenmiþse, ancak onun karara temel kabul edilmesini ifade eden ilkeye de sözlülük ilke-si denmektedir (m. 201, 210, 215, 216, 217/1 CMK).

Bu ilke, kural olarak, kovuþturma ve istinaf safhasýnda söz konusu olur. Her þey, özel-likle sanýðýn sorgusu, delillerin dinlenmesi, son iddia ve savunmalar hep sözlü yapýlacak-týr. Duruþmada konuþulmamýþ hususlarýn karar verme sýrasýnda göz önünde tutulmasýmümkün deðildir. Konuþulmamýþ olmak burada var olmamak, meydana gelmemekle eþanlamlýdýr. Bu ilke ile vasýtasýzlýk ilkesi arasýnda sýký bir iliþki vardýr. Gerçekten, sözlümuhakeme ayný zamanda vasýtasýzlýk ilkesinin hakim olduðu bir muhakemedir.

Ýstinafa hakim ilkeler yukarýda açýklananlardan ibaret deðildir. Öðretide, bunlardanbaþka, usul ekonomisi ilkesi, çabukluk ilkesi, kovuþturmanýn resmiliði ilkesi, delil-lerin serbest deðerlendirilmesi ilkesi ve delillerin serbestliði ilkesinden de sözedilmektedir.

Uygulamada, usul ekonomisi ilkesi zaman zaman çok yanlýþ anlaþýlmaktadýr.Gerçekten bu ilke uygulanýyor iddiasý ile, duruþmada sözlülük ilkesinden vazgeçilmekte,örneðin savcýnýn esas hakkýndaki mütalaasýný anlatmayýp “dýþ bellek veya flash disk” adýverilen bilgisayar belleði kullanýlarak anlatýlmasý gereken mütalaanýn, yine bilgisayardakayýtlý bulunan duruþma tutanaklarýna eklendiði görülmektedir.

Yine duruþmadan önce müdafilerce yazýlý olarak verilip de duruþmada mutlaka okun-masý ve tartýþmaya açýlmasý gereken dilekçeler tartýþýlmadan, mahkeme baþkanýnca“okundu dosyasýna konuldu” denilerek gündemden çýkarýlmaktadýr.

Örnekleri çoðaltmak mümkündür.

117. Ýstinaf Muhakemesinin Yürüyüþüne Ýliþkin Ýnsan Haklarý Nelerdir?

Bunlar kýsaca, hak arama hakký, haklarý öðrenme hakký, muhakemenin sonuna kadarsuçsuz sayýlma hakký (masumluk karinesi), kimse kendisini ve yakýnlarýný suçlandýrýcýbeyanlarda bulunmaya zorlanamaz ilkesi (nemo tenetur ilkesi), kimsenin baþkasýnýn fiilin-den dolayý yargýlanmamasý hakký (ceza sorumluluðunun þahsîliði ilkesi), kanunda suçolarak gösterilmemiþ bir fiilden dolayý takibata uðramama ve kanunda öngörülmemiþ bircezaya çarptýrýlmama hakký (suçlarýn ve cezalarýn kanunîliði ilkesi), savunma hakký,kanunî (olaðan) hâkim tarafýndan yargýlanma hakký, tercüman hakký, makûl süre içindeyargýlanma hakký, denetim muhakemesine baþvurma hakkýdýr.

54

32 Kararlar Rehberi, no. 357

118. Hak Arama Hakký

Bir hukuk devletinde herkes, meþrû vasýta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargýmercileri önünde davacý veya davalý olarak iddia ve savunma hakkýna sahiptir (m. 36 AY,m. 8 ÝHEB, m. 6 ÝHAS). Yeni CMK ile istinaf yolunun açýlmasý, bu hakkýn pekiþtirilmesianlamýna gelmektedir.

119. Haklarý Öðrenme Hakký

Þayet sanýk artýk Orta Çaðýn aksine bir muhakeme objesi deðil, hukuk düzenincebazý haklarla donatýlmýþ ve bu suretle muhakemeye aktif olarak katýlmasý mümkünkýlýnmýþ bir muhakeme süjesi ise, ki öyledir, ceza muhakemesindeki haklarýnýn neolduðunun kendisine mutlaka bildirilmesi gerekmektedir.

Yeni CMK m.34/2 de, kararlarda, baþvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve þekil-leri belirtilir; bu hakkýn belirtilmemesi eski hale iade sebebidir (m.40/1 CMK) denilmesi;yeni sistemimizde haklarý öðrenmenin bir hak olduðunun kabulü manasýný taþýr.

120. Muhakemenin Sonuna Kadar Suçsuz Sayýlma Hakký (Masumluk Karinesi)

Anayasa’da (m. 38/4), ÝHEB’de (m. 11 de), ÝHAS’da (m. 6/2) ve MvSHS’de (m. 14/2)açýkça ifade edilen bu evrensel hak bir kimsenin suçluluðu hükmen SABÝT OLUNCAYAKADAR SUÇLU sayýlmasýna engel olur. Bu nedenle, özellikle sanýkla ilk temasa geçenyetkili yakaladýðý bir kimsenin suçsuz olabileceðini düþünerek ona göre hareket edecektir.Kovuþturma makamlarýnýn ÖNYARGI ile hareket etmesi veya SUÇLULUKKARÝNELERÝNE dayanmasý bu hakkýn ihlâli anlamýna gelir. Anýlan evrensel hakkýn isti-nafta geçerli olmamasý düþünülemez.

121. Kimse Kendisini ve Yakýnlarýný Suçlandýrýcý Beyanlarda BulunmayaZorlanamaz Ýlkesi (Nemo Tenetur Ýlkesi)

Anayasa’nýn 38. maddesine göre, “hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakýn-larýný suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz”. Buhusus yeni CMK m. 48’de de açýkça vurgulanmýþtýr.

Söz konusu ilke, kendi suçunun ispatlanmasý konusunda sanýðý, kovuþturma organ-larýyla iþbirliðinde bulunup bulunmamakta serbest býrakýr. Ýlke, bir taraftan sanýðýn susma,diðer taraftan da aktif savunma yoluyla kendisini suçlamadan kurtarabilme hakkýný ihtivaeder. Bu ilkenin garanti ettiði haklarýn gerçekten kullanýlabilmesi için CMK m. 147 ilesanýða haklarýný öðretme yükümlülüðü getirilmiþtir.

122. Kimsenin Baþkasýnýn Fiilinden Dolayý Yargýlanmamasý Hakký (CezaSorumluluðunun Þahsîliði Ýlkesi)

Çaðdaþ Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda herkesin ancak kendi fiilinden sorum-lu olduðu kabul edilir (m. 38/6 AY). Bu nedenle fail (F)’nin bulunamamasý halinde oðlu

55

(O)’nun yargýlanmasý mümkün deðildir. Bu husus yeni TCK m. 20’de de açýkça vurgu-lanmýþtýr.

123. Kanunda Suç Olarak Gösterilmemiþ Bir Fiilden Dolayý Takibata Uðramama veKanunda Öngörülmemiþ Bir Cezaya Çarptýrýlmama Hakký (Suçlarýn ve CezalarýnKanunîliði Ýlkesi)

Suç ve cezalarýn ancak KANUN ile konulmasý ve bunlarýn usûlüne uygun olarak ilânedilmek suretiyle herkes tarafýndan öðrenilmesinin temin edilmesini ifade eden ilkeyekanunilik ilkesi denmektedir. Bu ilke sayesinde, bir toplumda yaþayan insanlar neyinserbest olduðunu önceden öðrenebilmekte ve iradeleriyle yasak veya serbest olaný seçe-bilmekte ve bunun sonuçlarýna da baþtan razý olmaktadýrlar. Yine bu ilke, hürriyetleri,sosyal hayatý mümkün kýlmak amacýyla kýsmak demek olan suç ve ceza koyma iþininsadece kanun koyucuya ait bir iþ olduðunu, yürütmenin ve idarenin böyle bir yetkisibulunmadýðýný, örf ve adet ile de suç ve ceza yaratýlamayacaðýný göstermektedir.

AY m. 38/1’de, “kimse, iþlendiði zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadýðýbir fiilden dolayý cezalandýrýlamaz... Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancakkanunla konur” denilmek suretiyle bu ilke dile getirilmiþtir. Keza TCK m. 2’ye göre,Kanunun açýkça suç saymadýðý bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiriuygulanamaz. Kanunda yazýlý cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden baþka bir ceza vegüvenlik tedbirine hükmolunamaz. Ýdarenin düzenleyici iþlemleriyle suç ve ceza konula-maz; Kanunlarýn suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasýnda kýyas yapýlamaz. Suçve ceza içeren hükümler, kýyasa yol açacak biçimde geniþ yorumlanamaz. (ayrýca bkz. m.11/2 ÝHEB, m. 7 ÝHAS, m. 15 MvSHS).

124. Savunma Hakký

Savunma, suçlamaya karþý sanýðýn yararýna yürütülen, onu hukukî ve fiilî açýdan koru-mayý amaçlayan bir faaliyettir. Bu hak Anayasada, taraf olduðumuz milletlerarasýsözleþmelerde ve kanunlarýmýzda yer almýþtýr (m. 36/1 AY, m. 11 ÝHEB, m. 6 ÝHAS, m.14/3b MvSHS). CMK’ya göre bu hakkýn kýsýtlanmasý mutlak bozma sebebidir (m. 289/1hCMK).

Sanýk, savunmayý bizzat ve/veya bir avukat vasýtasýyla da yapabilir. ÝHAS m. 6/3b, c’de“her sanýk, müdafaasýný hazýrlamak için gerekli zamana ve kolaylýklara malik olmak; kendikendini müdafaa etmek veya kendi seçeceði bir müdafi tayin için malî imkânlardan mahrumbulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafýndan tayin edilecek bir avukatýnmeccani yardýmýndan istifade etmek haklarýna sahiptir” denilmek suretiyle bu hususa iþaretedilmiþtir.

CMK, öz savunmanýn yanýnda müdafi vasýtasý ile savunmaya da büyük önem ver-mektedir. 149’ncu maddeye göre, þüpheli veya sanýk, soruþturma ve kovuþturmanýn her

56

aþamasýnda, bu arada istinafta da bir veya birden fazla müdafiin yardýmýndan yararla-nabilir. Kanunî temsilcisi varsa, o da þüpheliye veya sanýða müdafi seçebilir. Soruþturmave kovuþturma evrelerinin ve istinafýn hiçbir aþamasýnda avukatýn, þüpheli veya sanýklagörüþme, ifade alma veya sorgu süresince yanýnda olma ve hukukî yardýmda bulunmahakký engellenemez, kýsýtlanamaz.

150’nci maddeye göre de, þüpheli veya sanýk, müdafi seçebilecek durumda olmadýðýnýbeyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir; þüpheli veya sanýk onsekiz yaþýnýdoldurmamýþ ya da saðýr veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olurve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksýzýn bir müdafi görevlendirilir; üst sýnýrý enaz beþ yýl hapis cezasýný gerektiren suçlardan dolayý yapýlan soruþturma ve kovuþturmadaikinci fýkra hükmü uygulanýr. Sanýðýn gözlem altýna alýnmasý halinde de müdafi tayini mecburidir (m. 74/2 CMK). 5560 sayýlý kanun 21/3 md. ile deðiþti.

Yargýtay savunma hakkýna büyük önem vermekte, bu hakkýn ihlâli halinde hükmübozmaktadýr. Ýstinaf mahkemelerinin de ayný yolu izlemesi hukuk devleti olmanýn birgereðidir.

125. Kanunî (Olaðan) Hâkim Tarafýndan Yargýlanma Hakký

Kanunla önceden kurulmuþ bir mahkemenin tarafsýz, baðýmsýz ve her bakýmdan, yanimadde, yer, kiþi ve görev bakýmýndan yetkili hâkimine olaðan (tabii, kanunî) hâkim den-mektedir. Anayasamýzýn 37. m. sinde, “Hiç kimse kanunen tâbi olduðu mahkemedenbaþka bir merci önüne çýkarýlamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduðu mahkemeden baþkabir merci önüne çýkarma sonucunu doðuran yargý yetkisine sahip olaðanüstü mercilerkurulamaz” denilmek suretiyle Türkiye’de olaðan hâkim ilkesinin geçerli olduðu ifadeedilmiþtir.

Bu nedenle yürümekte olan davalarýn, sonradan kurulan mahkemelere devri sadecekanuni hakim ilkesine deðil ayný zamanda vasýtasýzlýk ilkesine de aykýrýdýr. Ýstinafincelemesinde bu gibi hususlarýn re’sen dikkate alýnmasý gerekir.

Bir hukuk devletinin vatandaþý, olaðan, baðýmsýz ve tarafsýz bir hâkim tarafýndanyargýlanma hakkýna sahiptir. Bu hak Anayasa, milletlerarasý sözleþmeler ve kanunlartarafýndan garanti altýna alýnmýþtýr (m. 37, 138 vd., 142 AY, m. 10 ÝHEB, m. 6/1 ÝHAS, m.14/1 cüm.2 MvSHS ve kanunlarda, örneðin m. 22 vd. CMK, m. 277, 288 TCK).

126. Tercüman Hakký ve Makûl Süre Ýçinde Yargýlanma Hakký

Bir hukuk devletinde, duruþmada kullanýlan dili anlamayan veya konuþmayan hersanýk tercüman yardýmýndan meccanen (ücret ödemeden) faydalanma hakkýna sahiptir (m.6/son ÝHAS, m. 202 CMK). Yeni CMK bu hakký eski CMK’nýn aksine duruþma ile sýnýr-lý tutmamýþ; m. 202/son’da soruþturma evresinde de tercüman atanacaðýný hükme

57

baðlamýþtýr. Ayný esasýn istinafta da geçerli olacaðý açýktýr. Yargýtay uygulamada bu ilkeyegereken önemi vermektedir33. Ýstinaf mahkemelerince de ayný yol izlenecektir.

Ýstinaf yargýlamanýn uzamasýna sebep olmamalýdýr. Yukarýda gördüðümüz gibi,Cumhuriyetin baþlangýç yýllarýnda bu yolun kaldýrýlmasýnýn sebeplerinden biri bu idi. Öteyandan bu kuralýn ihlali, Türkiye’nin AÝHM de mahkum edilmesine yol açmaktadýr. Ýsti-naf bu mahkumiyetlerin daha da artmasýna yol açmamalýdýr.

ÝHAS m. 6/1’de, “Her þahýs... bir mahkeme tarafýndan davasýnýn MAKÛL BÝR SÜREÝÇÝNDE hakkaniyete uygun ve alenî surette dinlenmesini istemek hakkýný haizdir”denilmek suretiyle bu hakka iþaret edilmiþtir. Anayasamýzda ise, davalarýn en az giderle vemümkün olan süratle sonuçlandýrýlmasýnýn, yargýnýn görevi olduðu açýklanmýþtýr. (m. 141/son AY).

Bu durumda ceza muhakemesinin aylarca bazen de yýllarca sürdüðü ülkemizde, insanhaklarý ihlâllerinin bu bakýmdan ciddî boyutlarda olduðunu itiraf etmek zorundayýz.

Makul süre açýsýndan yapýlacak deðerlendirmede sürenin baþlangýcý açýsýndan olayýnceza yargýcý önüne götürülmesinden belki çok önce polis yahut savcýlýk soruþturmasýnabaþlandýðý tarih göz önüne alýnýr. Sürenin sonu ise mümkün ve olasý kanun yollarý bu aradaistinaf dahil yargýlamanýn kesin hükümle sonuçlandýðý tarihtir. Davada uygulanacak hük-

58

33 "Türk Ceza Yasasýnýn 39 ve Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasýnýn 406 ve devamý maddelerinde, yargýla-ma giderlerinin kime yükletileceði ve ne þekilde tahsil edileceði gösterilmiþtir. Duruþmada kullanýlan dilibilmeyen sanýðýn, bir çevirmenin yardýmýndan ücretsiz yararlanacaðýna iliþkin, "Ýnsan Haklarýný ve AnaHürriyetlerini Koruma Sözleþmesinin" 6/3-e maddesi, genel kuralý düzenleyen Ceza Yasasý ve CezaMuhakemeleri Usulü Yasasýnýn yanýnda istisna bir hükümdür. Adil yargýlamayý gerçekleþtirmek, sanýðýn;duruþmada kullanýlan dili bilmemesi nedeniyle kendini etkili þekilde savunmaktan yoksun kalmasýný önle-mek amacýyla kabul edilmiþtir. Kutsal haklardan olan savunma hakkýný kolaylaþtýrmak ve güçlendirmekamacý güdülmüþ, sanýðýn duruþmada olup biteni anlamasý ve kendini savunmasý saðlanmýþtýr. Yargýlamadilini anlamama yanýnda, saðýr-dilsizlik gibi fiziki bir arýzanýn neden olduðu olanaksýzlýk halinde desanýða ücretsiz çevirmen saðlanacak ve kendisini savunma olanaðý tanýnacaktýr. Bu itibarla; yargýlamadakullanýlan dili anlamayan ya da saðýr-dilsiz olan sanýða, yalnýz son soruþturmada deðil, yargýlamanýn tümaþamalarýnda kesin hükme kadar saðlanan çevirmen için ödenecek ücretin, mahkumiyet halinde dahidiðer yargýlama giderlerine eklenerek sanýktan istenmesi mümkün deðildir." YCGK. 12.3.1996, 2/33"Ýnsan Haklarý ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair sözleþmenin (Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi) 6/3maddesi gereðince Türkçe bilmeyen sanýða saðlanan tercüman için ödenecek ücretin mahkumiyet halindedahi sanýða yükletilemeyeceðinin gözetilmemesi, yasaya aykýrý görüldüðünden hükmün bozulmasýnakarar verildi." Y.7.CD. 24.6.2003, 2478/5303"Anayasanýn 90. maddesi ile Avrupa Ýnsan Haklarý ve Ana Hürriyetleri korumaya dair sözleþmesinin 6/3-e maddesindeki düzenleme nazara alýndýðýnda tanýklarýn türkçe bilmemesinin sanýktan kaynaklanan birdurum olmadýðý, bu nedenle sanýðýn sebebiyet vermediði masraftan sorumlu tutulamayacaðý, tanýklarýndinlenilmeleri nedeniyle tercüman için yapýlan giderin sanýða yükletilmemesinde isabetsizlik bulun-madýðýndan tebliðnamedeki (bozmaya yönelik) düþünceye iþtirak olunmamýþtýr." Y.2.CD. 13.5.2004,2002/25183 - 2004/10469"Anayasanýn 90. maddesi, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin 1 ve 6/3-son maddeleri dikkate alýndýðýn-da, yabancý uyruklu olup Türkçe bilmeyen sanýða tercüman ücretinden sorumlu tutulmasý suretiyle fazlayargýlama gideri yükletilmesi bozmayý gerektirmiþtir." Y.9.CD. 21.6.1996, 3405/3908

mün Anayasa Mahkemesine götürülmüþ olmasý halinde bu merci önünde geçen süre kuralolarak hesaba katýlmaz. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararý asýl davanýn esasýný doðru-dan doðruya etkiler cinsten ise bu mahkeme önünde geçen sürenin de makul süreninhesabýnda göz önüne alýnmasý gerekir. Makul sürenin deðerlendirilmesindeki ölçütler ise,dava konusunun niteliði, yargýlama sýrasýnda þikayetçinin tutumu, ulusal yargýlamamakamlarýnýn tutumudur34.

Türkiye ile ilgili olarak AÝHM’nin Yaðcý-Sargýn, 23.3.1995 tarihli Mansur,25.3.1996 tarihli Mitap-Müftüoðlu ve 27.11.1997 tarihli Zana kararlarý, anýlan davalarýnyýllarca sürdüðünü dikkate alarak, makul sürede yargýlanma hakkýnýn ihlalini tespit etmek-tedir. AÝHM, sözleþmeci devletlerin hukuk sistemlerini, mahkemelerin bu gerekliliðeuymalarýný saðlayacak biçimde düzenlemeleri gerektiðini vurgulamakta; Zana kararýndayetki sorununun çözümlenmesi konusunda özel bir karmaþýklýðýn bulunmamasýna raðmen,sanýðýn tavrý yargýlamayý ne kadar yavaþlatýrsa yavaþlatsýn, tek baþýna yargýlamanýn böyle-sine uzun bir süre devam etmesini açýklamaya yeterli gelmeyeceðini belirtmekte, davanýnönce Aðýr Ceza Mahkemesi’nden DGM’ye, daha sonra askeri mahkemeye ve daha sonratekrar DGM’ye gönderilmesi nedeniyle 1 yýl 6 ay geçtiðini göz önüne alarak makulsürenin aþýldýðý sonucuna varmaktadýr. AÝHM 1. Dairenin 20.2.2001 tarihli Cankoçakkararýnda Murat Cankoçak 15 yýl 8 ay süren bir ceza davasýnýn uzunluðundan þikayetçidir.Mahkeme bunun 7 yýl 6 ayýný dikkate almýþtýr. Zira Türkiye 22 Ocak 1987’den itibarenkiþisel baþvuruyu kabul ettiðinden bu sürenin makul süre olmadýðýný, bu nedenle 6/1’inihlal edildiðini kabul etmiþtir35.

Son olarak belirtelim ki, yargýnýn hýzlanmasý amacýyla alýnabilecek tedbirler, savunmahakkýnýn sýnýrlanmasý sonucuna yol açmamalýdýr. Yeni CMK, bunu yaparken savunmahakkýný kýsmamýþ; aksine bu hakký en geniþ bir þekilde gözetmeye çalýþmýþ ve tarihimizdegörülmedik ölçüde geliþtirip geniþletmiþtir.

127. Denetim Muhakemesine Baþvurma Hakký

Ceza muhakemesinde görev alan yetkililerin muhtemel hatalarýnýn bireylere zarar ver-mesini önlemek maksadýyla kabul edilen hukukî çarelere denetim muhakemeleri denmek-tedir. Bu hakkýn kullanýlmasý kanunla düzenlenir (m. 2 ÝHAS 7 no.lu Ek Protokol). Bukanun, esas itibariyle CMK’dýr (örneðin, m. 260 vd. CMK).

Yeni CMK’nýn, AÝHS de öngörülen iki dereceli denetim sistemine uygun olarak isti-naf yolunu düzenlemiþ olmasý son derece önemlidir. Bununla ülkemizde denetimmuhakemesine baþ vurma hakký ideal bir noktaya ulaþtýrýlmýþtýr. Ancak önemli olan uygu-lamadýr.

Bu hak, “ceza muhakemesi sýrasýnda verilecek kararlarýn GEREKÇELÝ olmasýný þartkýlar”.

59

34 Gölcüklü, Doðru Yargýlama, s. 25 vd.35 Tezcan/Erdem/Sancakdar, Türkiye'nin Ýnsan Haklarý Sorunu, Ankara 2002, s.249 vd.

Anayasanýn 141 ve CMK’nýn 34 ve 230. maddeleri uyarýnca hâkim ve mahkemekararlarýnýn gerekçeli olmasý mecburidir. Bir hükmün gerekçesiz olmasý mutlak bozmasebebidir (m. 289/1g CMK).

Yargýtay, kararlarýn gerekçeli olmasý konusunda duyarlýdýr. 10.5.1993 tarihli bir CezaGenel Kurulu kararýna göre, Anayasanýn 141/3 ve eski CMK’nýn 32. maddesine göre, tümmahkeme ve hâkimlik kararlarý gerekçeli olmak zorundadýr. “Gerekçe”; takdirin AKLA,HUKUKA ve DOSYAYA uygun açýklamasýdýr. Gerek Anayasamýzda ve gerekse yargýla-ma yasasýnda nelerin gerekçe olabileceði sýnýrlý bir biçimde sayýlmýþtýr. Bununla beraber,erteleme konusunda gösterilecek gerekçe, sanýðýn kiþiliði ile ilgili bilgi ve belgelerin isa-betle deðerlendirildiðini gösterir biçimde olmalýdýr. Gerekçelerin açýklanan bu niteliðiyasa koyucunun amacýna uygun olduðu gibi, kararý aydýnlatmak, keyfiliði önlemek vetaraflarý tatmin etmek özelliði de tartýþma götürmez bir gerçektir.

128. Yukarýda açýklanan ilkelerin, insan haklarýnýn ve temel hak ve özgürlüklerinihlâl edilmesinin hukuki sonuçlarý nelerdir?

Sözü edilen insan haklarýnýn ihlal edilmesi cezaî ve hukukî sorumluluðu gerektirir.36

60

36 "Ýnsan haklarý, ayrým gözetilmeksizin sahip olunan haklarýn tümünü kapsar, bu nedenle ve tek cümle ileiþkence suçu insanlýða karþý iþlenen bir 'insanlýk suçu'dur. Anýlan suç bu niteliði itibariyle de evrensel birçok sözleþmeye konu oluþturmuþtur. Nitekim Birleþmiþ Milletler Genel Kurulunca 10 aralýk 1948 tari-hinde kabul edilen ve 7217 sayýlý Yasa ile onaylanan Ýnsan Haklarý Evrensel Bildirgesinin 5. maddesinegöre "hiç kimseye iþkence ya da zalimce insanlýk dýþý ya da onur kýrýcý davranýþ ya da ceza uygulanamaz".Ülkemizde 6366 sayýlý Yasa ile onaylanan 4 kasým 1950 tarihli Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin 3.maddesine göre; "hiç kimse iþkenceye, insanlýk dýþý yahut haysiyet kýrýcý ceza veya muameleye tabi tutu-lamaz.". 10 Aralýk 1984 tarihli Ýþkence ve Diðer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veyaCezaya Karþý Birleþmiþ Milletler Sözleþmesi iþkenceyi tanýmlayarak uluslar arasý bir denetim öngörmüþ,bu sözleþme onaylanýp yayýmlanarak ülkemizde de yürürlüðe girmiþtir. Bu evrensel düzenlemelere uygunolarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasýnýn 17. maddesinin 3. fýkrasý "kimseye iþkence ve eziyet yapýlamaz;kimse insan haysiyetine baðdaþmayan bir cezaya veya muameleye tabli tutulamaz" emredici ve zorlayýcýhükmünü taþýmaktadýr. Yine 3842 sayýlý Yasa ile ceza Yargýlamalarý Usulü Yasamýza eklenen 135/a mad-desinde, özgür iradeye dayanmayan, iþkence veya yasak yöntemlerle elde edilen beyanýn delil olarakdeðerlendirilemeyeceði, ayný yasanýn 254. maddesine eklenen 2. fýkrasýnda ise soruþturma ve kovuþturmaorganlarýnýn hukuka aykýrý elde ettikleri delillerin hükme esas alýnamayacaðý belirtilmiþtir. ...4449 sayýlý Yasa ile TCY'nýn 243. maddesinin 26.8.1999 tarihinde yapýlan deðiþiklikten önceki halinde;suç failinin ancak yetkili memur olabileceði kabul edilmekte iken bu yasal düzenleme ile "diðer kamugörevlileri" de faillik kapsamýna alýnmýþ; suçun maðduru "maznun-sanýk durumunda bulunan kimse" ilesýnýrlý iken sanýk yanýnda "maðdur, þüpheli, þahsi davacý, katýlan, tanýk, þikayetçi ve ihbar eden"in desuçun maðduru olabileceði kabul edilmiþtir. ... Demokratik bir hukuk devletinde; delil elde etme, soruþ-turmanýn temel amacý ve kolluðun görevi olmakla birlikte, bu amaç ve görev insan haklarý ihlallerininmeþrulaþtýrýcý ve hukuka aykýrý davranmanýn bir mazereti olamaz. Kolluk görevlileri insan haklarýnasaygýlý kalarak, hukuka uygun bir þekilde delil elde etme görevlerini yerine getirmelidir. Her iki sanýkhukuka aykýrý bir þekilde itiraf ve kanýt elde etmek için, katýlanlara yukarýda belirtilen þekillerde iþkenceetmiþlerdir. Sanýklara isnat edilen eylemler, maðdur adedince TCY.nýn 243/1. maddesindeki suçu oluþtur-makta olup, maddedeki sanýk sýfatýný dar yorumlayýp, yapýlan insanlýk dýþý uygulamalarýn, basit bir eylemolarak kabul edip TCY.nýn 245/1. maddesi kapsamýnda deðerlendiren yerel mahkeme direnme kararýndaisabet bulunmadýðýndan ...bozulmasýna karar verildi." YCGK. 15.10.2002, 8 - 191/362 ;Kaban/Aþaner/Güven/Yalvaç, Yargýtay Ceza Genel Kurulu Kararlarý, Ankara 2004, s. 342-347.

Öte yandan, bu ihlâllerin bir baþka sonucu da, delil yasaklarý olabilir. Yeni CMK, 1992yýlýnda 3842 sayýlý Kanunla kabul edilen yeni delil yasaklarýný geniþleterek pekiþtirmiþtir.O kadar ki, hukuka aykýrý olarak elde edilen delile dayanarak hüküm kurulmasý mutlakbozma sebebidir (m. 289/1i).

VII. KORUMA TEDBÝRLERÝ

Yerel savcýlýk ve mahkemelerde yapýlan soruþturma ve kovuþturmalarda, koþullarýoluþtuðunda baþvurulabilen yakalama, tutuklama37, adli kontrol, arama, elkoyma,iletiþimin dinlenmesi ve tespiti, vücudun muayenesi gibi koruma tedbirlerine istinaf aþa-masýnda da baþvurulabilir. Yeni CMK’da bu koruma tedbirleri, ÖZGÜRLÜKÇÜ BÝRANLAYIÞLA yeniden düzenlenmiþtir.

129. Ýstinaf aþamasýnda yakalama, tutuklama, adli kontrol, arama, elkoyma,iletiþimin dinlenmesi ve tespiti, vücudun muayenesi ve moleküler inceleme yapýlmasý38

gibi koruma tedbirlerine baþvurulmasý mümkün müdür?

Ýstinaf aþamasýnda koruma tedbirlerine baþvurulmasý mümkündür. BAM Savcýlýðýveya BAM, ihtiyaç halinde elbette ki, CMK’da yer alan genel esaslar çerçevesinde koru-ma tedbirlerine de baþvurabilecektir. Baþka bir ifade ile koruma tedbirlerinin, kural olarak,istinaf bakýmýndan burada ayrýca yazmayý gerektirecek farklý bir karakteri yoktur. Ancakbu noktada bazý sorunlara dikkati çekmek faydalý olabilir.

Uygulamada CMK m.103’ün uygulamasý, anlaþýlamaz bir þekilde, belki de henüzsavcýlýk müessesesinin CMK’daki yeni konumu tam anlaþýlamadýðýndan, sýkýntý yarat-maktadýr. Oysa yeni CMK, diðer muhakeme süjeleri gibi savcýyý da layýk olduðu saygýnkonuma getirmiþtir.

CMK’nýn 272 ve 285 maddesi arasýnda düzenlenen Ýstinaf konusunda BAMCumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn tutukluyu serbest býrakýp býrakamayacaðý konusunda birhüküm yoktur. 5235 sayýlý adli yargý ilk derece mahkemeleri ile bölge adliyemahkemelerinin kuruluþ, görev ve yetkileri hakkýndaki kanunun 40 ve 41 maddelerindeBAM Cumhuriyet Baþsavcýsý ile Cumhuriyet Savcýsýnýn görevleri düzenlenmiþ ancaktutukluyu tahliye edebileceklerine dair bir hüküm bulunmamaktadýr.

Buna karþýlýk, CMK’nýn 103/2. maddesine göre “soruþturma evresinde Cumhuriyetsavcýsý adli kontrol ve tutuklamanýn artýk gereksiz olduðu kanýsýna varacak olursa, þüphe-liyi resen serbest býrakýr. Kovuþturmaya yer olmadýðý kararý verildiðinde þüpheli serbestkalýr” hükmü bulunmaktadýr.

61

37 Þahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Þerhi. Ankara 2005, , m.90 vd. 38 Þahin, Gazi Þerhi, m.75 vd.

Bu hüküm, genel hükümdür ve elbette ki istinaf aþamasýnda da, bu aþama bakýmýn-dan bu yolda düzenleme bulunmadýðýndan; özellikle de, savcýya böyle bir iþlem yapmakyasaklanmýþ da bulunmadýðýndan, geçerlidir.

Þayet savcý bu yetkisini kullanmada sakýnca görürse, tebliðname ile birlikte BAMceza dairesinden tutuklunun tahliyesini isteyebilir.

Bütün bu iþlemler yapýlýrken, yeni CMK’nýn tutuklamayý özgürlükçü bir anlayýþlayeniden düzenlediði ve tutuklamayý istisna haline getirdiði unutulmamalýdýr (Ayný konuiçin 214’ncü soruya bakýnýz).

Tutukluluðun gözden geçirilmesi (m.108 CMK) ve tutukluluk için kanunda öngörülenazami sürelerin (m.102 CMK) istinafta da geçerli olduðu unutulmamalýdýr.

Öte yandan tahliye talebinin istinaf aþamasýnda da her zaman yapýlabileceði, bunaparalel olarak da ayný þekilde adli kontrol isteminde de bulunulabileceði, BAM’ýn da herzaman tahliye veya adli kontrolün kaldýrýlmasý kararý verebileceði açýktýr (m.103 CMK).

Ýstinaf kanun yolunda tahliye talebi üzerine ne suretle hareket edileceði,Kanunun 104. maddesinde açýklanmýþtýr. Bu maddenin üçüncü fýkrasý uyarýnca,salýverilme istemi hakkýndaki karar, bölge adliye mahkemesi ilgili dairesi tarafýndandosya üzerinden yapýlacak incelemeden sonra verilir. Bu karar re’sen de verilebilir.BAM ceza dairesi, salýverilme istemi üzerine, istemin reddine, kabulüne veya kabulüyle birlikte adli kontrol uygulanmasýna karar verebilir.

Burada daima hatýrda tutulmasý gereken ve CMK’nýn bütününe hakim olan temelprensip “özgürlük içinde güvenliktir”. Bunun doðal sonucu olarak da, özgürlükleri kýsmasonucu doðurabilen koruma tedbirleri, özellikle yakalama tutuklama gibi tedbirler, eskiCMK’ya nazaran çok daha özgürlükçü bir þekilde düzenlenmiþtir.

Yeni CMK hazýrlanýrken, koruma tedbirlerinin ölçüsüz bir þekilde uygulanmasýalýþkanlýðýnýn; özellikle de tutuklamanýn mecburi olduðu yaklaþýmý ile tutuklamanýn öneçekilen ceza gibi uygulanmasý anlayýþýnýn ortadan kaldýrýlabilmesi için azami gayretsarfedilmiþtir.

VIII. BÖLGE ADLÝYE MAHKEMELERÝNÝN TEÞKÝLAT YAPISI

130. Bölge Adliye (Ýstinaf) Mahkemeleri Nasýl Kurulur?

BAMK’nýn 3. maddesine göre, bölge adliye mahkemeleri, adlî yargýda ikinci derecemahkemeleri olarak kabul edilmiþtir. Bu yasayla Türk yargý sistemi, hukuka uygunluk vemaddî olaya uygunluk denetimi yapan mahkemelerine yeniden kavuþmuþtur.

Bölge Adliye mahkemeleri, bölgelerin coðrafî durumlarý ve iþ yoðunluðu göz önündetutularak belirlenen yerlerde, Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunun olumlu görüþü alý-narak Adalet Bakanlýðýnca kurulacaktýr (BAMK, m. 25/1). Böylece, mahkemelerin kurul-

62

masý yasayla belirlenerek sýnýrlandýrýlmak ve katýlaþtýrýlmak yerine esnek bir modelöngörülmüþtür. Bölge adliye mahkemeleri bir veya birkaç ili kapsayacak biçimde belir-lenebileceði gibi, iþi az olan yerlerde il sayýsý çok daha fazla tutulabilecektir. Yine, kuru-lan bölge adliye mahkemelerinin yargý çevrelerinin belirlenmesine, deðiþtirilmesine veyabu mahkemelerin kaldýrýlmasýna Adalet Bakanlýðýnýn önerisi üzerine Hâkimler ve SavcýlarYüksek Kurulunca karar verileceði belirtilerek, esneklik burada da korunmuþtur (BAMK,m. 25/2).

Bölge adliye mahkemelerinin kurulmasý için, iki yýllýk bir geçiþ süresi öngörülmekte-dir. Buna göre; Adalet Bakanlýðý, BAMK’ nun yasalaþarak yürürlüðe girdiði 01.06.2005tarihten itibaren en geç iki yýl içinde, bölge adliye mahkemelerini kuracaktýr. Bölge adliyemahkemeleri göreve baþlamadan önce, bu mahkemelerin baþkanlarý, daire baþkanlarý veüyeleri ile Cumhuriyet baþsavcýsý ve savcýlarýnýn atamalarý HSYK tarafýndan yapýlacak vebu mahkemelerde görev yapacak diðer personelin atamalarý da ayný süre içinde gerçek-leþtirilecektir (BAMK, geçici m. 2/2). Ayrýca, bölge adliye mahkemeleri için ihtiyaç duyu-lan bina, araç ve gereçler, Kanunun yürürlüðe girdiði tarihten baþlayarak en geç iki yýliçinde yapým, satýn alma veya kiralama yoluyla saðlanacaktýr (BAMK, geçici m. 3). Budüzenlemelerle mahkemeler faaliyete geçmeden altyapý eksikliklerinin giderilmesiamaçlanmaktadýr.

131. Bölge Adliye Mahkemelerinin Organlarý Nelerdir?

Bölge adliye mahkemeleri; baþkanlýk, baþkanlar kurulu, daireler, BAM Cumhuriyetbaþsavcýlýðý, BAM adalet komisyonu ve müdürlüklerden oluþacaktýr (BAMK, m. 26).Kuruluþ biçimine göre bölge adliye mahkemelerinin Yargýtay’ýn kuruluþuna çok ben-zediði, neredeyse küçük bir örneði olduðu görülmektedir. Ancak, bu mahkemelerdegörevli hâkim ve Cumhuriyet Savcýlarý 2802 sayýlý Hâkimler ve Savcýlar Kanununa tabiolduðundan, Yargýtay’da bulunan Yüksek Disiplin Kurulu benzeri bir yapýöngörülmemiþtir.

a) BAM baþkanlýðý:

Her BAM’da bir baþkan bulunur. Baþkanlýk, baþkan ile yazý iþleri müdürlüðündenoluþur. (BAMK. m. 27 )

b) BAM baþkanlar kurulu:

BAM baþkanlar kurulu, BAM baþkaný ile daire baþkanlarýndan oluþur.

BAM baþkanýnýn bulunmadýðý hâllerde kurulun baþkanlýðýný daire baþkanlarýndankýdemli olaný yerine getirir.

Daire baþkanýnýn mazereti hâlinde, o dairenin kýdemli üyesi kurula katýlýr. (BAMK. m.28)

63

c) BAM daireleri:

Bölge adliye mahkemeleri, hukuk ve ceza dairelerinden oluþur. Her BAM’da en az üçhukuk ve en az iki ceza dairesi bulunur. Gerekli hâllerde dairelerin sayýsý, AdaletBakanlýðýnýn önerisi üzerine Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca artýrýlýp azaltýla-bilir.

Dairelerde bir baþkan ile yeteri kadar üye bulunur ( BAMK. m. 29).

Kanuna göre bölge adliye mahkemeleri Yargýtay’a benzer biçimde dairelerden oluþ-maktadýr. Daireler toplu mahkeme niteliðinde olup, bir baþkan ve iki üyenin katýlýmýy-la toplanacaktýr. BAMK bu noktada Yargýtay dairelerinin toplanma usulündenayrýlmýþtýr. Yargýtay Kanununun 40. maddesine göre daireler, bir baþkan ve dörtüyenin katýlýmýyla toplanmaktadýr.

d) BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý:

Her BAM’da bir Cumhuriyet baþsavcýlýðý bulunur. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý,Cumhuriyet baþsavcýsý ve yeteri kadar Cumhuriyet savcýsýndan oluþur.

En kýdemli Cumhuriyet savcýsý, Cumhuriyet baþsavcývekili olarak görev yapar(BAMK. m. 30).

En kýdemli Cumhuriyet savcýsý, Cumhuriyet baþsavcývekili olarak görev yapacaktýr(BAMK, m. 30). Bu yapý da, Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýný andýrmaktadýr. Enkýdemli Cumhuriyet savcýsýnýn Cumhuriyet baþsavcývekili olarak görev yapacaðýnýnaçýklanmasý, mevcut sisteme uygun düþmemektedir. Çünkü bu görevlere HSYK özelolarak atama yapmaktadýr, sistemi deðiþtirmenin yararý yoktur.

e) BAM adalet komisyonu:

Her BAM’da, bir BAM adalet komisyonu bulunur.

Komisyon, BAM baþkanýnýn baþkanlýðýnda, Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kuruluncadaire baþkanlarý arasýndan belirlenen bir asýl üye ile BAM Cumhuriyet baþsavcýsýndanoluþur. Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu ayrýca daire baþkan veya üyeleri arasýn-dan bir yedek üye belirler. Baþkanýn yokluðunda en kýdemli daire baþkaný, Cumhuriyetbaþsavcýsýnýn yokluðunda Cumhuriyet baþsavcývekili ve asýl üyenin yokluðundayedek üye komisyona katýlýr.

Komisyon eksiksiz toplanýr ve çoðunlukla karar verir ( BAMK.m. 31).

f) Müdürlükler:

BAM baþkanlýðýnda, dairelerinde, Cumhuriyet baþsavcýlýðýnda ve adalet komisyonun-da birer yazý iþleri müdürlüðü, Cumhuriyet baþsavcýlýðýnda ayrýca bir idarî iþlermüdürlüðü ile ihtiyaç duyulan diðer müdürlükler kurulur.

Her müdürlükte bir müdür ile yeterli sayýda memur bulunur. Müdürlüklerde çalýþan-larýn atama, disiplin ve diðer özlük iþlerinde adlî yargý ilk derece mahkemelerindegörevli personelin tâbi olduklarý hükümler uygulanýr (BAMK. m.32).

64

132. Bölge Adliye Mahkemelerinin Görevleri Nelerdir?

Bölge adliye mahkemelerinin görevlerinin ne olduðu 33 üncü maddede düzenlen-miþtir. Buna göre;

1- Adli yargý ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karþý yapýlacak baþvurularý inceleyip karara baðlamak.

2- Adli yargý ilk derece mahkemesi olarak yargý çevresi içerisindeki adli yargý ilkderece mahkemesi hâkimleri aleyhinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre açýlacak tazminat davalarýna bakmak.

3- Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Maddenin gerekçesine göre; “Adli yargý ilk derece mahkemelerinden verilen kimihükümlerin kesin nitelikte olduðu Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanunu ile özel kanunlarda açýkça belirtilmiþ; diðer yandan, kimi hükümve kararlar ile ara kararlarýna karþý herhangi bir kanun yolu öngörülmemiþtir. Bölge adliyemahkemeleri, adli yargý ilk derece mahkemelerinden verilen ve kesin olmayan hüküm vekararlara karþý yapýlacak baþvurularý incelemek, gerekli hallerde duruþma yapmaksuretiyle karara baðlamakla görevlidirler. Ara kararlarýna karþý esas hükümle birlikte isti-naf yoluna baþvurulabilecektir. Bölge adliye mahkemeleri ayrýca yargý çevresi içerisinde-ki adli yargý ilk derece mahkemesi hâkimleri hakkýnda Hukuk Usulü MuhakemeleriKanununa göre açýlacak tazminat davalarýna, adli yargý ilk derece mahkemesi olarak bak-mak ve kanunlarla verilen diðer görevleri de yerine getirmekle yükümlüdürler’’.

133. Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerinin Görevleri Nelerdir?

BAM ceza dairelerinin görevleri BAMK. m.37’de þu þekilde sýralanmýþtýr:

1- Adli yargý ilk derece ceza mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karþý yapýlacak baþvurularý inceleyip karara baðlamak,

2- Yargý çevresi içerisinde bulunan adli yargý ilk derece ceza mahkemeleri arasýndaki yetki ve görev uyuþmazlýklarýný çözmek,

3- Yargý çevresindeki adli yargý ilk derece ceza mahkemeleri hâkimlerinin davayý görmeye hukuki veya fiili engellerinin çýkmasý halinde, o davanýn BAM yargýçevresi içerisinde baþka bir adli yargý ilk derece ceza mahkemesine nakli hakkýnda karar vermek

4- Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak (m.37). Örneðin; BAMK. 49/2. maddeye göre, yaptýklarý incelemeler sýrasýnda kararý veren hâkimler veCumhuriyet savcýlarý hakkýnda not vermek ve doldurulan fiþleri, AdaletBakanlýðýna gönderilmek üzere BAM baþkanlýðýna vermek gibi.

Maddenin konuluþ gerekçesine göre, BAM ceza daireleri, adli yargý ilk derece cezamahkemelerinden verilen ve kesin nitelikte olmayan hüküm ve kararlara karþý yapýlacak

65

baþvurularý incelemek, usul ve esas yönünden bir eksiði bulunmayanlarý dosya üzerindesonuçlandýrmak, kovuþturma yapýlmasýnda ve delillerin toplanmasýnda hukuka aykýrýlýkveya eksiklik bulunmamasý halinde ise, yeniden yargýlama yaparak esas hakkýnda hükümkurmakla görevlidir. BAM ceza dairelerinin görevleri arasýnda ayrýca, yargý çevresiiçerisinde bulunan adli yargý ilk derece ceza mahkemeleri arasýnda doðan olumlu veyaolumsuz yetki ve görev uyuþmazlýklarýný çözmek, yargý çevresindeki adli yargý ilk derececeza mahkemeleri hâkimlerinin davayý görmekte hukuki veya fiili engellerinin çýkmasýhalinde davayý BAM yargý çevresindeki baþka bir adli yargý ilk derece ceza mahkemesinenakletmek ve kanunlarla verilen diðer görevleri yapmakla yükümlülüðü bulunmaktadýr.

134. Bölge Adliye Mahkemeleri Kimlerden Oluþur?

Bölge adliye mahkemelerinin, baþkanlýk, baþkanlar kurulu, daireler, BAMCumhuriyet baþsavcýlýðý, BAM adalet komisyonu ve müdürlüklerden oluþmasýöngörülmektedir (BAMK; m.26).

a) BAM baþkaný, daire baþkanlarý ve üyelerin nitelikleri ve atanmalarý:

BAMK. 43. maddesine göre, BAM baþkaný birinci sýnýf; daire baþkaný birinci sýnýfaayrýlmýþ ve Yargýtay üyeliðine seçilme hakkýný yitirmemiþ, daire üyeleri birinci sýnýfaayrýlmýþ adlî yargý hâkim ve savcýlarý arasýndan Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kuruluncaatanýr. Bunlar, dört yýldan önce baþka bir yere veya göreve atanamazlar, ancak meþru mazeretleri durumunda muvafakatlarý alýnarak veya haklarýnda yapýlacak soruþturmasonunda görev yeri veya görevlerinin deðiþtirilmesine Hâkimler ve Savcýlar YüksekKurulunca karar verilebilir.

Daire baþkanlýðý ve üyeliðine atanma konusunda kanun farklý kriterler getirmiþtir.Buna göre, BAM daire baþkanlýðýna birinci sýnýfa ayrýlmýþ39 ve Yargýtay üyeliðine seçilmehakkýný yitirmemiþ, daire üyeliðine ise birinci sýnýfa ayrýlmýþ adlî yargý hâkim ve savcýlarýarasýndan HSYK tarafýndan atama yapýlacaktýr

Yargýtay Kanununun 29/1. maddesine göre “Yargýtay üyeleri, birinci sýnýfa ayrýldýktansonra en az üç yýl süre ile baþarýlý görev yapmýþ ve birinci sýnýfa ayrýlmayý gerektiren nite-likleri yitirmemiþ adlî yargý hâkim ve Cumhuriyet savcýlarý ile bu meslekten sayýlanlararasýndan seçilir.” Bu maddeye bakýldýðýnda bölge adliye mahkemelerinde daire baþkanýolmak için birinci sýnýfa ayrýldýktan sonra en az üç yýl çalýþmýþ olmak ve birinci sýnýfaayrýlmayý gerektiren nitelikleri yitirmemiþ olmak gereklidir. Üye olmak için ise birincisýnýfa ayrýlmýþ olmak yeterli olup, diðer þartlarýn bulunmasý gerekmemektedir40.

66

39 2802 sayýlý kanun, m.15/1: "Hâkimlik mesleði, üçüncü sýnýf, ikinci sýnýf, birinci sýnýfa ayrýlmýþ ve birincisýnýf olmak üzere dört sýnýfa ayrýlýr.

40 Birinci sýnýfa ayrýldýktan sonra yer deðiþtirme cezasý almak veya kýnama, kademe ilerlemesinin durdurul-masý veya derece yükselmesinin durdurulmasý cezalarýný ayný türden olmasa bile birden fazla almýþ olmakyada mesleðin vakar ve onuruna dokunan veya kiþisel haysiyet ve itibarýný kýran veya görevle ilgili her-hangi bir suçtan affa uðramýþ olsa bile hüküm giymiþ olmak, birinci sýnýfa ayrýlma niteliklerini yitirmeyeneden olmaktadýr (2802 sayýlý kanun, m.32).

Daire baþkan ve üyelerine, devlet güvenlik mahkemeleri kaldýrýlmadan önceki dönem-lerde olduðu gibi hâkim ve Cumhuriyet savcýlarýna verilen, dört yýldan önce baþka bir yereveya göreve atanmama güvencesi verilmektedir. Bu süre içerisinde ancak, HSYK’ca yasal mazeretleri bulunmasý durumunda muvafakatleri alýnarak veya haklarýnda yapýlacaksoruþturma sonunda görev yeri veya görevlerinin deðiþtirilmesine karar verilebilecektir.

b) Cumhuriyet baþsavcýsý ve savcýlarýnýn nitelikleri ve atanmalarý:

BAMK. 44. maddesine göre; BAM Cumhuriyet baþsavcýlarý birinci sýnýfa ayrýlmýþ veYargýtay üyeliðine seçilme hakkýný yitirmemiþ; BAM Cumhuriyet savcýlarý hâkimlik vesavcýlýk mesleðinde fiilen en az sekiz yýl görev yapmýþ ve üstün baþarýsý ile BAM’dayararlý olacaðý anlaþýlmýþ bulunan adlî yargý hâkim ve savcýlarý arasýndan Hâkimler veSavcýlar Yüksek Kurulunca atanýr. Bunlar, dört yýldan önce baþka bir yere veya göreveatanamazlar, ancak meþru mazeretleri durumunda muvafakatlarý alýnarak veya haklarýndayapýlacak soruþturma sonunda görev yeri veya görevlerinin deðiþtirilmesine Hâkimler veSavcýlar Yüksek Kurulunca karar verilebilir.

c) Ýstek üzerine atama:

BAMK. 45. maddesine göre, Yargýtay daire baþkaný ve üyeleri, bu görevlerindendolayý kazanýlmýþ haklarý ile üyelik hukuklarý saklý kalmak kaydýyla, istekleri üzerineHâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca BAM baþkanlýðýna, daire baþkanlýklarýna veyaCumhuriyet baþsavcýlýðýna atanabilirler. Bu þekilde atamasý yapýlanlarýn baþka bir BAM’aatanmasýnda da ayný usul uygulanýr.

Adlî yargý hâkim sýnýfýndan olan Adalet Bakanlýðý yüksek müþavirleri, müsteþaryardýmcýlarý, Teftiþ Kurulu Baþkaný ve genel müdürleri, baðýmsýz daire baþkanlarý istek-leri üzerine Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca BAM baþkanlýðýna, daire baþkanlýk-larýna veya Cumhuriyet baþsavcýlýðýna atanabilirler.

Yüksek mahkeme üyelerinin bölge idare mahkemelerine atanabilmesi usulü 2576sayýlý Kanunda da öngörülmüþtür. Anýlan Kanunun 3. maddesine göre, Ankara, Ýstanbul veÝzmir bölge idare mahkemesi baþkanlýklarýna Danýþtay üyelerinden istekte bulunanlar,Danýþtay üyeliði sýfatýný, kadrosunu, aylýk ve ödeneði ile her türlü özlük haklarýnýmuhafaza ederek HSYK tarafýndan atanabilecektir. Söz konusu yasanýn yürürlüðe giriþiniizleyen dönemde sýnýrlý sayýdaki baþvuru üzerine baþkanlýða atanan Danýþtay üyeleri, çokkýsa bir süre sonra Danýþtay’daki görevlerine geri dönmüþlerdir. Kanunda Yargýtay üyelerine bu seçimlik hak verildiði hâlde, özellikle Yargýtay üyeliðinden kaynaklanankazanýlmýþ haklar saklý býrakýldýðýndan, kanunun bu maddesinin yararlý olmadýðýdüþünülmektedir.

135. Bölge Adliye Mahkemeleri Yüksek Mahkeme midir?

Bu mahkemeler, Yargýtay’dan farklý olarak, “yüksek mahkeme” deðildir.

67

Bölge adliye mahkemeleri, baþkanlýk, baþkanlar kurulu, daireler, BAM Cumhuriyetbaþsavcýlýðý, BAM adalet komisyonu ve müdürlüklerden oluþacaktýr (BAMK, m. 26).Kuruluþ biçimine göre bölge adliye mahkemelerinin Yargýtay’ýn kuruluþuna çok ben-zediði, neredeyse küçük bir örneði olduðu görülmektedir. Ancak, bu mahkemelerdegörevli hâkim ve Cumhuriyet Savcýlarý 2802 sayýlý Hâkimler ve Savcýlar Kanununa tabiolduðundan, Yargýtay’da bulunan Yüksek Disiplin Kurulu benzeri bir yapýöngörülmemiþtir.

BAMK’nýn 3. maddesine göre, bölge adliye mahkemeleri, adlî yargýda ikinci derecemahkemeleri olarak kabul edilmiþtir. Bu yasayla Türk yargý sistemi, hukuka uygunluk vemaddî olaya uygunluk denetimi yapan mahkemelerine yeniden kavuþmuþ olacaktýr.BAMK. 49/2. maddeye göre, yaptýklarý incelemeler sýrasýnda kararý veren hâkimler veCumhuriyet savcýlarý hakkýnda not vermek ve doldurulan fiþler Adalet Bakanlýðýna gön-derilmek üzere BAM baþkanlýðýna verme görevi bulunsa da bu konumu Bölge AdliyeMahkemelerine Yüksek Mahkeme statüsü katmamaktadýr.

136. Bölge Adliye Mahkemeleri Baþkanlarýnýn Görevleri Nelerdir?

Baþkanlýk, baþkan ve yazý iþleri müdürlüðünden oluþur (m.27). Baþkanlýðýn baþýndabulunacak baþkan, birinci sýnýf adlî yargý hâkim ve savcýlarý arasýndan HSYK tarafýndanatanacaktýr (BAMK, m. 43). BAM baþkaný, mahkemede yargýlama görevine katýlmayacakolup görevleri þunlardýr; (m.34).

1- Mahkemeyi temsil etmek,

2- Ýstinaf (bölge adliye) mahkemesi baþkanlar kuruluna ve adalet komisyonuna baþkanlýk etmek, baþkanlar kurulu ile komisyon kararlarýný yürütmek,

3- Mahkemenin uyumlu, verimli ve düzenli çalýþmasýný saðlamak, genel yönetim iþlerini yürütmek ve bu yolda uygun göreceði önlemleri almak

4- BAM memurlarýný denetlemek ve denetletmek, personelden kendisine doðrudan baðlý olanlar hakkýnda ilgili kanunda belirtilen disiplin cezalarýný uygulamak,

5- Hükme baðlanan iþlerde adli yargý ilk derece mahkeme hâkim ve savcýlarýna verilen not fiþlerini mercilerine göndermek,

6- Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

BAM baþkanýnýn görevlerini düzenleyen,“Mahkemenin uyumlu, verimli ve düzenliçalýþmasýný saðlamak, genel yönetim iþlerini yürütmek ve bu yolda uygun göreceði önlem-leri almak” þeklindeki 34/3. maddesi ile Cumhuriyet Baþsavcýsýnýn görevini düzenleyen“BAM’ýn genel yönetim iþlerini yürütmekle görevlidir” hükmünü taþýyan 40/3. maddesiarasýnda genel yönetim konularýnda bir kesiþme söz konusudur. Bölge adliye

68

mahkemelerinin yapýlanmasý içerisinde 32. maddeye göre Cumhuriyet baþsavcýlýðýndaayrýca bir idari iþler müdürlüðü kurulmasý öngörüldüðüne göre, genel yönetim iþlerininaçýklýða kavuþturulmasý, neleri içerdiðinin belirlenmesi gerekmektedir.

137. Bölge Adliye Mahkemeleri Baþkanlar Kurulunun Görevleri Nelerdir?

BAMK m. 35’e göre, BAM baþkanlar kurulunun görevleri þunlardýr:

1. BAM hukuk ve ceza dairelerinin numaralarýný ve aralarýndaki iþbölümünü belirlemek, daireler arasýnda çýkan iþ bölümü uyuþmazlýklarýný karara baðlamak,

2. Hukukî veya fiilî nedenlerle bir dairenin kendi üyeleri ile toplanamadýðý hâllerde ilgisine göre diðer dairelerden kýdem ve sýraya göre üye görevlendirmek,

3. Re'sen veya BAM'ýn ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet baþsavcýsýnýn, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa (BAMK.nun kabul edildikten sonra 1412 sayýlý CMUK, 5320 sayýlý Kanunun 18/a maddesiyle yürürlükten kaldýrýlmýþ, yerine 01.6.2005 tarihinden geçerli olmak üzere 5271 sayýlý CMK. Yürürlüðe konmuþtur) göre istinaf yoluna baþvurma hakký bulunanlarýn, benzer olaylarda BAM hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasýnda ya da bu mahkeme ile baþka bir BAM hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasýnda uyuþmazlýk bulunmasý hâlinde bu uyuþmazlýðýn giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüþlerini de ekleyerek Yargýtay Birinci Baþkanlýðýndan istemek,

4. Kanunlarla verilen diðer görevleri yerine getirmek.

(3) numaralý bende göre yapýlacak istem hakkýnda 4.2.1983 tarihli ve 2797 sayýlýYargýtay Kanununun 45’inci maddesi kýyas yoluyla uygulanýr.

Baþkanlar kurulu eksiksiz toplanýr ve çoðunlukla karar verir.

2797 sayýlý Yargýtay Kanununun 45 inci maddesi, içtihatlarýn birleþtirilmesini istemekyetkisi ve baðlayýcýlýðý baþlýðýný taþýmaktadýr. Buna göre;

Ýçtihatlarýn birleþtirilmesini Birinci Baþkan, doðrudan doðruya veya Yargýtaydairelerinin veya genel kurullarýn verdikleri karar sonucunda veya Yargýtay CumhuriyetBaþsavcýsýnýn bizzat yazý ile baþvurmasý halinde, ilgili kuruldan ister. Bu istemleringerekçeli olmasý zorunludur.

Diðer merci veya kiþilerin gerekçe göstererek yazýlý baþvurmalarý halinde, içtihadý bir-leþtirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediðine, Birinci Baþkanlýk Kurulu karar verir. Bukarar kesindir.

69

Ýçtihadý birleþtirme kararlarýnýn deðiþtirilmesi veya kaldýrýlmasýnýn istenmesi deyukarýdaki usule baðlýdýr.

Ýçtihadý birleþtirme görüþmeleri, alýnmýþ olan ilke kararlarý çerçevesinde yürütülür vekararlarý yazýlýr.

Ýçtihadý birleþtirme kararlarý, benzer hukuki konularda Yargýtay Genel Kurullarýný,dairelerini ve adliye mahkemelerini baðlar.

Ýçtihadý birleþtirme kararlarýnýn niteliðini açýkça belirten özeti, kararýn verilmesiniizleyen en kýsa zamanda Adalet Bakanlýðýna bildirilir. Adalet Bakanlýðý bütün adliyemahkemelerine ve Cumhuriyet savcýlýklarýna bu kararlarý gecikmeksizin duyurur.

Ýçtihadý Birleþtirme Kurullarý, genel kurullarýn veya dairelerin kararlarýndaki gerekçeve görüþlerle baðlý olmaksýzýn sorunu baþka bir görüþle karara baðlayabilirler.

138. Bölge Adliye Mahkemeleri Daire Baþkanlarýnýn Görevleri Nelerdir?

BAM daire baþkanlarýnýn görevleri 38. maddeye göre þunlardýr,

1- Dairede uyumlu, verimli ve düzenli bir çalýþmanýn gerçekleþmesini ve iþlerin makul süre içinde incelenmesini ve karara baðlanmasýný saðlamak,

2- Dairenin kendi kararlarý arasýnda meydana gelen farklýlýk ve uyumsuzluklarýn giderilmesi için tedbirler almak,

3- Dosya hakkýnda rapor hazýrlayacak üyeleri tespit etmek ve kararlarýn yazýlmasýný saðlamak,

4- Personelin sicil raporlarýný düzenlemek, izin isteklerini düþünceleriyle birlikte adalet komisyonuna aktarmak;

5- Dairede görevli yazý iþleri müdürlüðünün iþleyiþini denetlemek ve personel hakkýnda ilgili kanunda belirtilen disiplin cezalarýný uygulamak,

6- Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak olarak belirlenmiþtir.

139. Bölge Adliye Mahkemeleri Üyelerinin Görevleri Nelerdir?

BAMK’nin 39. maddesine göre, daire üyelerinin görevleri þöyle sayýlmýþtýr,

1- Daire baþkaný tarafýndan verilen dosyalarý gerekli þekilde ve zamanýnda inceleyerek heyete sunmak, duruþmalý iþlerde rapor hazýrlamak ve kararlarýný yazmak,

2- Dairelerindeki duruþma ve müzakerelere katýlmak,

3- Dairenin uyumlu, verimli ve düzenli çalýþmasýnýn saðlanmasýnda ve iþlerin makul süre içinde incelenip karara baðlanmasýnda daire baþkanýna yardým etmek,

4- Bu Kanun uyarýnca daire baþkaný tarafýndan verilen diðer görevleri yapmak.

70

BAM üyelerinin görevlerinin belirlenmesinde ise, esas olarak 2797 sayýlý YargýtayKanununun 25. maddesinde yer alan Yargýtay üyelerinin görevlerine iliþkin hükümler gözönünde bulundurulmuþtur.

Kanunda üyelere verilen görevler açýsýndan, Yargýtay Kanununun öngördüðü sistem-den temel farklýlýðý, bölge adliye mahkemeleri sisteminde “Yargýtay tetkik hâkimliði” ben-zeri bir müessesenin öngörülmemiþ olmasýdýr. Yargýtay tetkik hâkimlerinin dosya veevraký inceleyerek rapor düzenleme biçimindeki görevlerini (2797 sayýlý kanun, m. 29),BAM’da daire baþkanýnýn görevlendireceði üye yerine getirecektir.

140. Bölge Adliye Mahkemeleri Cumhuriyet Baþsavcýlarýnýn Görevleri Nelerdir?

Bölge adliye mahkemeleri Cumhuriyet baþsavcýlarýnýn görevleri 40. maddede þu þek-ilde düzenlenmiþtir.

1- Cumhuriyet baþsavcýlýðýný temsil etmek,

2- Baþsavcýlýðýnýn verimli, uyumlu ve düzenli bir biçimde çalýþmasýný saðlamak,

3- BAM’ýn genel yönetim iþlerini yürütmek,

4- BAM’a gelen ceza davalarýna iliþkin hüküm ve kararlara ait dosyalarýn incelenerek yazýlý düþünce ile birlikte ilgili daireye gönderilmelerini ve duruþmalara katýlmayý saðlamak,

5- Ceza dairelerinin kararlarýna karþý gerektiðinde kanun yollarýna baþvurmak,

6- Dairelerin benzer olaylarda kesin olarak verdikleri kararlar arasýndaki uyuþmazlýðýn giderilmesi için baþkanlar kuruluna baþvurmak,

7- BAM Cumhuriyet savcýlarýnýn ilerleme belgelerini düzenlemek,

8- BAM Cumhuriyet savcýlarý üzerinde gözetim ve denetim yetkisini kullanmak,

9- Cumhuriyet baþsavcýlýðý müdürlerini ve personelini denetlemek veya denetletmek,

10- Cumhuriyet baþsavcýlýðýnda görevli personel hakkýnda ilgili kanunda belirtilen disiplin cezalarýný uygulamak,

11- Kanunla verilen diðer görevleri yapmak,

BAM baþkanýnýn görevlerini düzenleyen,“Mahkemenin uyumlu, verimli ve düzenliçalýþmasýný saðlamak, genel yönetim iþlerini yürütmek ve bu yolda uygun göreceði önlem-leri almak” þeklindeki 34/3. maddesi ile Cumhuriyet Baþsavcýsýnýn görevini düzenleyen“BAM’ýn genel yönetim iþlerini yürütmekle görevlidir” hükmünü taþýyan 40/3. maddesiarasýnda genel yönetim konularýnda bir kesiþme sözkonusudur. Bölge adliyemahkemelerinin yapýlanmasý içerisinde 32. maddeye göre Cumhuriyet baþsavcýlýðýndaayrýca bir idari iþler müdürlüðü kurulmasý öngörüldüðüne göre, genel yönetim iþlerininaçýklýða kavuþturulmasý, neleri içerdiðinin belirlenmesi gerekmektedir.

71

141. Bölge Adliye Mahkemeleri Cumhuriyet Savcýlarýnýn Görevleri Nelerdir?

BAM Cumhuriyet savcýlarýnýn görevleri BAMK. M. 41’e göre, þunlardýr;

1. BAM’a gelen ceza davalarýna iliþkin hüküm ve kararlara ait dosyalardan kendilerine verilenleri inceleyerek yazýlý düþüncesiyle birlikte ilgili daireye göndermek ve duruþmalara katýlmak,

2. Ceza daireleri kararlarýna karþý gerektiðinde kanun yollarýna baþvurmak,

3. Cumhuriyet baþsavcýsýnýn vereceði diðer görevleri yapmak,

4. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

142. Bölge Adliye Mahkemeleri Adalet Komisyonlarýnýn Görevleri Nelerdir?

BAMK m. 42’ye göre, BAM adalet komisyonunun görevleri þunlardýr;

1. Bölge adliye mahkemelerinin hâkim ve savcýlarý dýþýnda kalan personeli hakkýnda, kanunlarla adlî yargý ilk derece mahkemesi adalet komisyonuna verilen tüm görevleri yerine getirmek,

2. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

143. Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Daireleri Yazý Ýþleri MüdürlüklerininGörevleri Nelerdir?

Bu konuda Avrupa Birliði ile Adalet Bakanlýðý tarafýndan ortaklaþa yürütülen“Türkiye’de Ýstinaf Mahkemelerinin Kurulmasýnýn Desteklenmesi Projesi” kapsamýnda,bölge adliye mahkemeleri yardýmcý personeli için “ihtiyaç analizi ve eðitim çalýþmalarý”konularýnda ayrý bir kurul tarafýndan çalýþmalar eþ zamanlý olarak yürütülmekte olduðuiçin kitapçýðýn hacmi de düþünülerek ayrýca yer verilmemiþ, diðer çalýþmaya atýf yapýl-makla yetinilmiþtir.

144. Bölge Adliye Mahkemeleri Denetime Tabi Midir?

BAMK m.48’e göre, bölge adliye mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleriCumhuriyet baþsavcýlýklarý ile bölge adliye mahkemeleri adalet komisyonlarýnýn denetim-leri, adalet baþmüfettiþlerince yapýlýr.

Bölge adliye mahkemelerinin yaptýðý iþlemlerin, ilk derece mahkemeleri gibi dene-time tabi tutulacaðý ve denetimin Adalet Bakanlýðý Teftiþ Kurulu Baþkanlýðýnca yapýlacaðýhükme baðlanmýþtýr. Ancak, denetim bu mahkemelerin ve bunlarýn Cumhuriyetbaþsavcýlýklarý ile adalet komisyonlarýnýn gördüðü iþlev ve görevlilerin kýdem durumudikkate alýnarak, adalet baþmüfettiþleri tarafýndan yapýlacak, adalet müfettiþleri bu dene-timlerde görev alamayacaklardýr. Bu düzenleme, bölge adliye mahkemelerinin üst yargýyerleri olarak belirlenmesinden kaynaklanmaktadýr.

72

145. Bölge Adliye Mahkemeleri Baþkan, Daire Baþkaný, Üye, C.Baþsavcýsý veC.Savcýlarý Hakkýnda Soruþturma Usulü Nasýl Olacaktýr?

BAM baþkaný, daire baþkanlarý, üyeleri, Cumhuriyet baþsavcýsý ve savcýlarýnýngörevden doðan veya görev sýrasýnda iþlenen suçlarý ile þahsî suçlarýndan, sýfat ve görev-leri gereklerine uymayan tutum ve davranýþlarýndan ötürü haklarýnda yapýlacak soruþtur-ma ve kovuþturmalarda özel kanunlarýnda yazýlý hükümler uygulanacaktýr (BAMK m.47/1).

Bu mahkemelerde 2802 sayýlý Hâkimler ve Savcýlar Kanununa tabi olan hâkim vesavcýlar yanýnda, Yargýtay üyeleri de görev alabileceðinden böyle bir ayýrýma gidilmiþtir.Hâkim ve savcýlar hakkýndaki soruþturma ve kovuþturmalar sonucunda disiplin kararýnývermeye yetkili organ 2461 sayýlý Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu Kanununa göreHSYK olduðu hâlde, Yargýtay üyeleri hakkýnda disiplin soruþturmasý yapma ve cezaverme yetkisi Yargýtay Yüksek Disiplin Kurulundadýr (2797 sayýlý kanun, m. 19).

Kanuna göre; mahkeme baþkaný, daire baþkanlarý, üyeleri ve Cumhuriyet baþsavcýsýile savcýlarý görevden doðan veya görev sýrasýnda iþledikleri suçlar nedeniyle soruþturmave kovuþturma mercii olarak, kanunda yazýlý aðýr ceza mahkemesi ile bu mahkemenezdindeki Cumhuriyet baþsavcýsýna verilen görevler, en yakýn BAM ceza dairesi, buyerde birden çok ceza dairesi varsa suç türüne göre görevli ceza dairesi ile bu mahkemenezdindeki Cumhuriyet baþsavcýsý tarafýndan yerine getirilecektir. Bu kiþiler hakkýndayürütülecek kovuþturmada görevli merci Yargýtay’ýn ilgili ceza dairesidir (BAMK, m.47/2).

BAM baþkan ve üyeleri ile Cumhuriyet baþsavcýsý ve Cumhuriyet savcýlarýnýn þahsîsuçlarý hakkýnda genel hükümlere göre yapýlacak soruþturma ve kovuþturma görevi, enyakýn BAM Cumhuriyet baþsavcýsý ile bu BAM ceza dairesi, bu yerde birden çok cezadairesi varsa, suç türüne göre görevli ceza dairesi tarafýndan yerine getirilecektir.

Ýkinci Bölüm: ÝSTÝNAF USULÜ

I. GÖREV (MADDE BAKIMINDAN YETKÝ)

146. Ýstinaf mahkemeleri hangi kararlarý inceler?

Bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri, adli yargý ilk derece ceza mahkemelerinceverilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlarý incelerler (5235/m. 37/1-1). Ýlk derecemahkemelerinden verilen 15 yýl ve daha fazla hapis cezalarýna iliþkin hükümler istinafmahkemesince resen incelenir (CMK m.272).

Ýstinaf mahkemesi yukarýda belirtilen hallerin dýþýnda kanunlarla yüklenilen görevleriyapar.

73

147. Ýlk derece mahkemesinin kesin olan hüküm ve kararlarý hangileridir?

a) Ýkibinliraya kadar (ikibinlira dahil) adli para cezasýna mahkûmiyetler,

b) Üst sýnýrý beþyüz günü geçmeyen adli para cezasýný gerektiren suçlardan dolayý beraat hükümleri,

c) Kanunlarda kesin olduðu yazýlý bulunan hükümler,

kesin hükümlerdir. Bunlara karþý istinafa baþvurulamaz (CMK. m. 272/3).

148. Ýlk derece mahkemesinin ara kararlarýna karþý istinafa baþvurulabilir mi?

Hükümden önce verilip hükme temel teþkil eden veya hakkýnda baþkaca kanun yolutanýnmamýþ olan kararlara karþý da istinafa baþvurulabilir (CMK. m. 272/2). MeselâMahkemenin bir tanýðý veya bilirkiþiyi dinlemeye karar vermesi ve tanýk ifadesi veyabilirkiþi raporunun hükmün temel dayanaðýný oluþturmasý halinde olduðu gibi. Keza verilen karara karþý itiraz yolu varsa, bu karara karþý hükümle birlikte istinaf yoluna baþvu-rulamayacaktýr.

149. Ýstinaf mahkemeleri ilk derece mahkemesi kararlarýný hangi yönlerdeninceler?

Ýstinaf mahkemeleri, ilk derece mahkemeleri tarafýndan verilen kararlarý hem maddî(sabit olup olmamasý) ve hem de hukukî yönden (kararýn hukuka uygun olup olmadýðýaçýsýndan) inceler.

150. Ýstinaf mahkemelerinin yargý çevresinde bulunan hâkimlerin davaya bakmaengelleri çýkarsa sorun nasýl çözülür?

Ceza mahkemeleri hakimlerinin davaya bakmaya hukuki (suç maðduru olup, fail ileakrabalýk gibi) veya fiili engelinin (hastalýk gibi) çýkmasý halinde, mahkeme eklenebiler,davayý yargý çevresi içinde bulunan baþka bir mahkemeye nakleder (BAMK. m. 37/3;CMK m.19).

151. Ýstinaf mahkemesi Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn istinaf konusu olan davayailiþkin görevleri nelerdir?

Ceza davasýna iliþkin hüküm ve kararlara ait dosyalarý inceleyerek yazýlý düþünceleri-ni bildirmek, bunu yaparken eksik soruþturma tespit etmesi halinde tamamlamak veyatamamlatmak, toplanmayan delilleri toplamak veya toplatmak, yeni deliller varsa bunlarýtespit etmek veya ettirmek; duruþmalara katýlmak ve gerektiðinde kanun yoluna baþvur-maktýr (BAMK. m. 40/1-4, 5).

II. YETKÝ ( YER BAKIMINDAN YETKÝ)

152. Ýstinaf mahkemeleri nasýl ve nerede kurulurlar?

Ýstinaf mahkemeleri bölgenin coðrafi durumu ve iþ yoðunluðu göz önünde tutularak

74

bazý yerlerde kurulur. Kurma yetkisi Hakimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunun olumlugörüþü alýndýktan sonra Adalet Bakanlýðýna aittir. (BAMK m. 25). Kurul olumlu görüþbildirmez ise Adalet Bakanlýðý istinaf mahkemesini tek taraflý olarak kuramayacaktýr.

153. Yer yönünden yetki nasýl belirlenir?

Ýstinaf mahkemelerinin yer yönünden yetki çevrelerinin belirlenmesine, deðiþtirilme-sine Adalet Bakanlýðýnýn önerisi üzerine Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca kararverilir (m. 25/2).

154. Yetkisizlik kararlarý hangi halde verilir?

CMK’nýn 279. maddesi uyarýnca, BAM ceza dairesi dosya üzerinde yaptýðý öninceleme sonucunda, istinaf yoluna baþvurulan kararýn yer itibarýyla yetkisi dýþýnda bulun-duðunu belirlerse yetkisizlik kararý vererek, dosyanýn yetkili BAM’a gönderilmesine kararverir.

155. Ýstinaf mahkemelerinin yargý çevresindeki mahkemeler arasýnda yetki ve görevuyuþmazlýklarýný hangi mahkeme çözer?

Ýstinaf mahkemelerinin yargý çevresi içinde bulunan mahkemeler arasýndaki yetki vegörev uyuþmazlýklarý, CMK’nýn 4/2, 17 ve 268. maddelerindeki genel hükümler uyarýncamüþterek yüksek görevli mahkeme tarafýndan karara baðlanýr. Uyuþmazlýða konu kararlarýveren mahkemelerin niteliðine göre müþterek yüksek görevli mahkeme istinaf mahkeme-si de olabilir.

III. ÝSTÝNAF MUHAKEMESÝNÝN SÜJELERÝ

156. Ýstinaf muhakemesine katýlan süjeler kimlerdir?

Bunlar, tez-antitez-sentez (sav-savunma-karar veya iddia-savunma-yargýlama) iliþkisiiçinde, kural olarak hakim, savcý, katýlan, sanýk, müdafi ve diðerleridir.

157. Ýstinaf yargýlamasýný kim yapar?

A. Hakim

Çözümlenmek üzere önüne getirilmiþ bulunan ceza uyuþmazlýðýný, iddia ve savun-manýn ýþýðýnda yargýlayýp karar verecek kiþi olan hakim, istinaf muhakemesinde mutlakolarak bulunmasý gereken muhakeme süjesidir.(CMK m. 188/1) BAM dairelerinde görevyapan hakimler de, ilk derece mahkemelerindeki hakimlerle ayný nitelikleri taþýmaktaolup, önüne gelen uyuþmazlýðý kanun ve ilgili mevzuat çerçevesinde tarafsýz olarak vic-dani kanatlarýyla çözmekle yükümlüdürler.

Ýstinaf muhakemesini yapacak olan BAM ceza dairesi, BAMK’nýn 46.maddesine görebir baþkan ve iki üye olmak üzere, geçimini meslekten temin eden ve toplu hakim yönte-mi ile çalýþan üç hakimden oluþacaktýr.

75

BAM’da görev yapan hakimler, Anayasa, 2802 sayýlý Hakimler ve Savcýlar kanunu veBAMK’da nitelikleri belirtilen, meslekten yetiþmiþ hakimlerden olup, Anayasanýn 138 ve139. maddeleri ile 2802 sayýlý Hakimler ve Savcýlar Kanununun 4.maddesiyle yasama veyürütme gibi organlara karþý baðýmsýzlýklarý güvence altýna alýnmýþtýr. Ayrýca, yürütmeyekarþý baðýmsýzlýðý saðlamak üzere Anayasanýn 37.maddesinde de ‘tabii hakim’ ilkesine yerverilmiþtir.

BAM hakimlerinin atanma þartlarý ve usulleri 5235 sayýlý BAMK’nýn 43.maddesindedüzenlenmiþ olup, kitabýn ilk bölümünde “teþkilat yapýsý” baþlýðý altýnda açýklanmýþtýr.

AÝHS m.6/1’de baðýmsýz ve tarafsýz bir mahkeme önünde yargýlanma hakký garantialtýna alýnmýþtýr. Kaldý ki, hukuk devleti ilkesine dayanan dürüst yargýlama ilkesi tarafsýzhakimce yargýlanmayý þart kýlmaktadýr.41

Hakimin baðýmsýzlýðý yanýnda objektif karar vermesi ve taraflarýn güven duya-bilmeleri için, tarafsýz da olmasý gerekir. Tersi durumda yargýya gölge düþer ve tümtoplum bundan zarar görür. Hakimin tarafsýzlýðý hem her türlü dýþ etkenlere, hem de kendiön yargýlarýna karþý söz konusu olmalýdýr.

Adil yargýlama ilkesi gereði hakimlerin tarafsýzlýðýnýn saðlanmasý için, CMK’nýn 22-31.maddelerinde hakimin davaya bakamayacaðý haller, yargýlamaya katýlamayacaðýdurumlar, ret ve çekinmesi düzenlenmiþtir.

158. BAM’da görev alan hakimin çekinme ve ret nedenleri nelerdir?

A. Ýstinafta hakimin davaya bakamayacaðý haller

CMK’nýn 22.maddesinde hakimin tarafsýzlýðýný etkileyeceði için davaya bakamaya-caðý bu nedenle çekilmesi gereken durumlar þu þekilde açýklanmýþtýr.

a) Suçtan kendisi zarar görmüþ ise, örneðin hýrsýzlýktan yargýladýðý kiþi hakimin evinisoyan kiþi ise,42

b) Sonradan kalksa bile sanýk veya maðdur ile aralarýnda evlilik, vesayet veya kayyým-lýk iliþkisi bulunmuþsa,

c) Sanýk veya maðdurun kan veya kayýn hýsýmlýðýndan üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Sanýk veya maðdur ile aralarýnda evlât edinme baðlantýsý varsa,

e) Sanýk veya maðdur ile aralarýnda üçüncü derece dahil kan hýsýmlýðý varsa,

f) Evlilik sona ermiþ olsa bile, sanýk veya maðdur ile aralarýnda ikinci derece dahil kayýnhýsýmlýðý varsa,

76

41 Öztürk, s.22542 Öztürk s. 226

g) Ayný davada Cumhuriyet savcýlýðý, adlî kolluk görevi, sanýk müdafiliði veya maðdurvekilliði yapmýþsa,

h) Ayný davada tanýk veya bilirkiþi sýfatýyla dinlenmiþse,

Hâkimlik görevini yapamayacaktýr.

B- Ýstinafta hakimin yargýlamaya katýlamayacaðý durumlar

CMK’nýn 23. maddesine göre;

1) Ýlk derece mahkemesinde karar veren hakimin verdiði karara karþý istinaf kanun yoluna baþvurulmuþ ve ayný hakimde dosyanýn geldiði BAM ceza dairesine atanmýþve görev yapmakta ise yargýlamaya, karar ve hükme katýlamayacaktýr.(CMK m.23/1)

2) CMK 163.maddesine göre suçüstü hâli ile gecikmesinde sakýnca bulunan hâllerde,Cumhuriyet savcýsýna eriþilemiyorsa veya olay geniþliði itibarýyla Cumhuriyetsavcýsýnýn iþ gücünü aþýyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruþturma iþlemlerini yapa-bilecektir. Bu þekilde 163.madde gereði soruþturma evresinde görev yapmýþ bulunanhâkim, ilk derece yargýlamasýnda görev yapamayacaðý gibi, BAM ceza dairesindegörev yapmaya baþlamýþ ve dava istinafa gelmiþ ise, istinaf muhakemesinde de görevyapamayacaktýr. (CMK m.23/2)

3) BAM ceza dairesinin kararýna karþý yargýlamanýn yenilenmesi istemi olduðu takdirde,önceki yargýlamada görev yapan hâkim, yargýlamanýn yenilenmesi isteminin kabuleþayan olup olmadýðýna iliþkin incelemeye ve yargýlamanýn yenilenmesi muhakemesinekatýlmayacaktýr. (CMK m.23/3)

CMK’nýn 23.maddesinde belirlenen bu üç durumda da hakimin istinaf muhakemesiöncesi yargýlama konusu ile ilgili görüþ ve kanaati olacaðý düþünülerek bu durumlardakovuþturmaya katýlmamasý saðlanarak hakimin istinaf muhakemesine ön kanaatle baþla-masý önlenmek istenmiþtir. Zira adil yargýlama ilkesi gereði hakimin tarafsýzlýðýnýn korun-masý bakýmýndan istinaf muhakemesi baþlamadan önce hakimin yargýlama konusu ileilgili peþin hükmü bulunmamalýdýr.

AÝHM, Avusturya’ya karþý Oberschlick kararýnda, istinaf mahkemesinin üç hakimininayný olayda yerel mahkemede de görev yapmasýný, “tarafsýz hakim” önünde yargýlanmahakkýnýn ihlali olarak nitelendirmiþtir. 43

159. Hâkimin reddi sebepleri nelerdir?

Ýstinaf muhakemesine katýlacak olan hâkimin davaya bakamayacaðý hâllerde reddiistenebileceði gibi, tarafsýzlýðýný þüpheye düþürecek diðer sebeplerden dolayý da reddiistenebilir.(CMK m.24/1)

77

43 Tezcan-Erdem-Sancakdar, s.205

Maddenin anlatýmýna göre yukarýda izah edilen ve CMK’nýn 22.maddesinde sýralanan hâkimin davaya bakamayacaðý hâllerde ve 23.madde de sýralanan yargýlamayakatýlamayacaðý durumlarda çekinmeyen hakimin reddi istenebileceði gibi, ayrýca tarafsýzlýðýný þüpheye düþürecek diðer sebeplerden dolayý da reddi istenebilecektir.

Tarafsýzlýk konusunda kuþku yaratacak diðer nedenleri önceden belirleme olanaðýbulunmadýðýndan, öne sürülecek hallerin deðerlendirilmesi, reddi inceleyecek merciebýrakýlmýþtýr. Ancak ileri sürülecek ret nedeninin, nesnel ve akla uygun olmasý gerekir.

Yasaklýlýk nedeniyle yapýlan ret istemleri sýnýrlý ve belirli olmasýna karþýn, tarafsýzlýk-tan kuþku nedeniyle yapýlan ret istemleri belirsiz ve sýnýrsýzdýr.

Örneðin, CMK belli akrabalýk iliþkisini görev yasaðý saymýþtýr. Niþanlýlýk durumutarafsýzlýðý þüpheye düþüren durum olarak düþünülmek gerekecektir.

Hakim, sanýk olarak yargýladýðý kiþi hakkýnda daha önce benzer olaylarý içeren veonun aleyhine olan bir kitap yazmýþ ve bu durum yargýlama sýrasýnda ortaya çýkmýþsahakim görevine devam edemez.

Keza bir hakimin zimmet suçuna iliþkin gerekçeli kararýnda, “zimmete geçirilenparayý Devlete geri ödememek için anlaþma yapmak suçu tevilli yoldan ikrar etmektir”demesi halinde, ayný durumda olan baþka sanýklarýn davasýna bakamaz.

Kanunlarý açýkça uygulamadýðý için hakkýnda, HUMK’a göre tazminat davasý açýlanhakim, sanýk ile arasýnda husumet doðduðundan, dava açan sanýðýn ceza yargýlamasýnýyapamayacaktýr. Çünkü, tarafsýz olmasý çok zordur.44

160. Ýstinafta hakimin reddi muhakemesi nasýl yapýlýr?

Ret sebeplerinden görev yasaðý veya tarafsýzlýðý þüpheye düþüren bir durum varsahakim davaya bakmaktan çekinir veya çekinmediði takdirde reddi istenir.

Cumhuriyet savcýsý, þüpheli, sanýk veya bunlarýn müdafii, katýlan veya vekili, hâkiminreddi isteminde bulunabilecektir. Ret isteminde bulanabileceklerden herhangi biri istediðitakdirde, karar veya hükme katýlacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilecektir. (CMKm.24)

Ýstinaf muhakemesi toplu bir mahkeme olan BAM ceza dairesinde yapýlýr.

BAM ceza dairesinde hakimin reddi, duruþmalý iþlerde görevlendirilen üyenin hazýr-ladýðý inceleme raporu üyelere açýklanýncaya kadar istenebilir. Diðer hâllerde, incelemebaþlayýncaya kadar hâkimin reddi istenebilir. Sonradan ortaya çýkan veya öðrenilen sebeplerle duruþma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak buistemin, ret sebebinin öðrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapýlmasý þarttýr.(CMKm.25)

78

44 Öztürk s.228

Hâkimin reddi, mensup olduðu BAM ceza dairesine verilecek dilekçeyle veya buhususta zabýt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için baþvurulmasý suretiyle yapýlýr. Retisteminde bulunan, öðrendiði ret sebeplerinin tümünü bir defada açýklamak ve süresiiçinde olgularý ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür. Ret istemini kabul etmeme duru-munda ise, mahkeme reddi istenen hâkimden ret sebebi hakkýnda açýklamada bulunmasýnýisteyebilir. Hakim de bu yolla görüþünü yazýlý olarak bildirir. (m.26 CMK)

BAM ceza dairelerinin baþkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen baþkan ve üyekatýlmaksýzýn görevli olduðu dairece incelenerek karara baðlanacaktýr. (CMK m.27/3)

Hakkýnda ret istemi bulunan baþkan veya üyenin görevli olduðu BAM ceza dairesi,reddedilen baþkan ve üye katýlmaksýzýn eðer yedek üye varsa yedek üyenin katýlýmý ile retistemini inceledikten sonra karara baðlayacaktýr. Yedek üye yoksa, ret istemine bakacakdairenin heyetinin tamamlanmasý için baþka bir hâkim görevlendirilecektir. Bugörevlendirme BAMK’nýn 46.maddesine göre yapýlacaktýr.

CMK’nun 27/4.maddesine göre ret isteminin kabulüne karar verilirse, mahkemeninyedek üyesi varsa BAM ceza dairesi yedek üye ile yargýlamaya devam edilecek, yedeküye yoksa ret istemi kabul edilen baþkan veya üyenin yerine BAMK’nýn 46.maddesinegöre görevlendirme yapýlacaktýr.

Eðer mahkemenin baþkan ve üyelerin tümü reddedilmiþ ise ret muhakemesi nasýl ola-caktýr?

2797 sayýlý Yargýtay kanununun çalýþma esaslarýný düzenleyen 39.maddesinin sonfýkrasý þöyledir;

“Dairelerin veya genel kurullarýn baþkan ve üyeleri ret olunabilir. Ret hususundakiistemler, reddedilen baþkan veya üye katýlmaksýzýn ilgili daire veya genel kurullarca ince-lenerek kesin karara baðlanýr. Daire ve kurullarýn toplantýlarýný engelleyen toplu ret istem-leri dinlenmez.”

BAM’da ve CMK’da, Yargýtay kanunundaki gibi toplu ret istemini yasaklayan birdüzenleme yoktur.

Ancak istinaf muhakemesinde de dairenin toplantýlarýný engelleme amaçlý ret istemi-nin kabul edilmemesi gerekir. Dairenin baþkan ve üyelerinin tümü tek tek gerekçelerlereddedilmiþ ise bu durumda da BAMK’nýn 46.maddesine göre yerlerine görevlendirmeyapýlarak ret istemi karar baðlanacaktýr.

BAM ceza daireleri, istinaf muhakemesinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini red-dedilen üye veya baþkanýn müzakereye katýlýmýyla;

a) Ret istemi süresinde yapýlmamýþsa.

b) Ret sebebi ve delili gösterilmemiþse.

79

c) Ret isteminin duruþmayý uzatmak amacý ile yapýldýðý açýkça anlaþýlýyorsa geriçevirir.(CMK m.31)

Ret isteminin kabulüne iliþkin kararlar kesindir. Kabul edilmemesine iliþkin kararlarakarþý itiraz yoluna gidilebilir. Ýtiraz üzerine verilen ret kararý hükümle birlikte ince-lenir.(CMK m.28)

Reddi istenen hâkim, ret hakkýnda bir karar verilinceye kadar yalnýz gecikmesindesakýnca olan iþlemleri yapar. Ancak, hâkimin oturum sýrasýnda reddedilmesi hâlinde, bukonuda bir karar verilebilmesi için oturuma ara vermek gerekse bile ara vermeksizindevam olunur. Þu kadar ki, 216.madde (madde delillerin tartýþýlmasý sýrasýnda duruþmadabulunanlara söz verilme sýrasýna iliþkindir)uyarýnca taraflarýn iddia ve sözlerinin dinlenilmesine geçilemez ve ret konusunda bir karar verilmeden reddedilen hâkim tarafýn-dan veya onun katýlýmýyla bir sonraki oturuma baþlanamaz. Ret isteminin kabulüne kararverildiðinde, gecikmesinde sakýnca bulunan hâl nedeniyle yapýlmýþ iþlemler dýþýnda,duruþma tekrarlanýr.(CMK m.29)

161. Ýstinafta hâkimin çekinmesi ve çekinmenin incelenmesi nasýldýr?

Hâkim, yasaklýlýðýný gerektiren sebeplere dayanarak çekindiðinde; merci, bir baþkahâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.(CMK. m.30/1)

Hâkim, tarafsýzlýðýný þüpheye düþürecek sebepler ileri sürerek çekindiðinde, merciçekinmenin uygun olup olmadýðýna karar verir. Çekinmenin uygun bulunmasý halinde,davaya bakmakla bir baþka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.(CMK. m.30/2)

Hakimde bir yargýlama yasaðýnýn bulunmasý, örneðin suçtan kendisinin zarar görmüþolmasý halinde, sadece bu sebebi bildirerek davaya bakmaktan çekinebilecek, bu sebebinyerinde olup olmadýðý merci tarafýndan ayrýca incelenmeyecektir. Çünkü bu sebepler sonderece açýk, belli sebepler olup, bunlarýn yerinde olup olmadýðýnýn incelenmesi, üzerindeherhangi bir tartýþma yapýlmasý gerekmemektedir. Buna karþýlýk, ikinci fýkra olarak taraf-sýzlýðý þüpheye düþüren sebepler söz konusu olduðunda, merci, bu sebeplerin yerinde olupolmadýðýný deðerlendirecektir.

Hakim, örneðin; taraflardan birisinin evinde kiracý olarak oturduðunu ya da samimiarkadaþý bulunduðunu, bu nedenlerle karara gölge düþürmemek için davadan çekindiðinibildirebilir. Çekinme hakimin takdirinde olmadýðýndan, kendiliðinden sonuç doðuramaz.Reddi incelemeye yetkili mahkemenin çekinme nedenlerinin geçerli görülmemesi duru-munda, itiraz yoluna gidilmemiþse, kuþkusuz hakimin davayý sürdürüp sonuçlandýrýlmasýgerekir.

CMK’nýn 30.maddesinde istinaf muhakemesini yapacak olan BAM ceza dairesindegörev yapan baþkan ve üyelerin durumu tam olarak açýklanmamýþsa da;

Hakim yasaklýlýðýný gerektiren sebeplere dayanarak çekindiðinde, bu durum incelemeve karara baðlamayý gerektirmediðinden, bölge mahkemesi ceza dairesinin yedek üyesi

80

varsa heyet tamamlanarak yargýlamaya devam olunabilir. Yedek üye bulunmadýðý takdirdeise BAMK’nýn 46.maddesine göre çekinen üye veya baþkanýn yerine baþkanlar kurulununkararýyla diðer dairelerden, bu da mümkün olmazsa, Hâkimler ve Savcýlar YüksekKurulunca diðer bölge adliye mahkemelerinden yetkili olarak görevlendirilen üyelerleeksiklik tamamlanarak istinaf muhakemesinin devamý saðlanabilir.

BAM ceza dairesi baþkan veya üyesi olarak görev yapan bir hâkim, tarafsýzlýðýnýþüpheye düþürecek sebepler ileri sürerek çekindiðinde ise, “BAM ceza dairelerininbaþkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen baþkan ve üye katýlmaksýzýn görevli olduðudairece incelenerek karar baðlanýr.” þeklindeki CMK’nýn 27/3.maddesi burada da uygula-narak, çekinen baþkan veya üyenin görevli olduðu BAM ceza dairesi, çekinen baþkan veüye katýlmaksýzýn eðer yedek üye varsa yedek üyenin katýlýmý ile çekinmeyi incelediktensonra karara baðlayacaktýr. Yedek üye yoksa çekinmeye bakacak dairenin heyetinintamamlanmasý için baþka bir hâkim görevlendirilecektir. Bu görevlendirme BAMK’nýn46.maddesine göre yapýlacaktýr.

Yine gecikmesinde sakýnca bulunan hâllerde, yapýlan iþler hakkýnda 29 uncu maddehükmü uygulanacaktýr. (CMK m.30)

B- ZABIT KATÝBÝ

Zabýt katibi mahkemece tutulan tüm tutanaklarý hazýrlayýp, tutanaklarý hakimler ilebirlikte imzalayan ve mahkemenin kalem iþlemlerini yürüten memurdur.

162. Ýstinaf duruþmasýnda zabýt katibi bulunur mu?

Ýstinaf duruþmasýnda zabýt katibinin hazýr bulunmasý þarttýr. (CMK m.188/1)Duruþma tutanaðýnýn baþlýðýnda duruþmanýn yapýldýðý mahkemenin adý, oturum tarihi,baþkan ve üyelerin, Cumhuriyet savcýsýnýn adýyla birlikte zabýt kâtibinin adý ve soyadý dayer alýr. (CMK m.220) Yine hükmün baþýna, hükmü veren mahkemenin adý, hükmü verenmahkeme baþkanýnýn ve üyelerinin, Cumhuriyet savcýsýnýn adý ve soyadý ile birlikte zabýtkâtibinin adý ve soyadý da yazýlýr.(CMK m. 232)

Duruþma tutanaklarý sahteliði sabit oluncaya kadar geçerli resmi belgelerdendir.Duruþma tutanaðýna ancak sahtecilik iddiasý yöneltilebilir. Bu nitelikteki duruþmatutanaklarý ve mahkemenin yargýlamayý sonuçlandýran kararlarýnda imzasý bulunan zabýtkatibinin, muhakemedeki bu rolü nedeniyle tarafsýz olmasý gerekir.

CMK’nýn 22-31.maddelerinde hakimin davaya bakamayacaðý haller, yargýlamayakatýlamayacaðý durumlar, ret ve çekinmesine iliþkin hükümler, zabýt kâtipleri hakkýnda dauygulanýr. Zabýt kâtibinin reddi veya kendisinin reddini gerektiren sebepleri bildirerekgörevden çekinmesi hâlinde gereken karar, yanýnda çalýþtýðý mahkeme baþkaný tarafýndan verilir. Ayný iþte zabýt kâtibinin hâkim ile birlikte reddi istemi hakkýnda veyaçekinmelerine karar verecek merci, hâkime göre belirlenir.(CMK m. 32)

81

C- ÝDDÝA MAKAMI: SAVCI

Savcý, suç haberini alýr almaz, kamu adýna, þüpheli veya sanýðýn, eskiden farklý olarakSADECE GEREKTÝÐÝNDE DEÐÝL, HER ZAMAN lehine olarak da, araþtýrma ve soruþ-turma iþlemlerine giriþmek, suç þüpheleri yeterli yoðunluða ulaþtýðýnda iddianame düzen-lemek, düzenlediði iddianamenin iade edilmemesi halinde açýlmýþ olan kamu davasýnýyürütmek ve nihayet mahkemenin verdiði kararlarý yerine getirmek mecburiyetinde olanve yasama-yürütme-yargý erklerinden yürütme içinde yer alan bir devlet memurudur.

Ceza muhakemesinin en önemli kiþilerinden biri de savcýdýr. Öyle ki, onun istinafmuhakemede bulunmamasý, mutlak bozma sebebidir (m. 289/1-e CMK).

163. Yeni CMK’ya göre C. savcýsýnýn yeni konumu nasýldýr?

1 Haziran 2005’te yürürlüðe giren “Adlî Yargý Ýlk Derece Mahkemeleri ile BölgeAdliye Mahkemelerinin Kuruluþ, Görev ve Yetkileri Hakkýnda Kanun”, savcýlýk teþkilatýnýda yeniden düzenlememiþtir. Teþkilat Kanunu ile organizasyonu yenilenen savcýlýða yeniCMK yeni bir statü kazandýrmýþtýr. Yeni CMK’nýn yeni savcýsý kanunun 160’ncý mad-desinin ikinci fýkrasýnda tanýmlanmýþtýr. Buna göre;

“Cumhuriyet savcýsý, maddî gerçeðin araþtýrýlmasý ve adil bir yargýlamanýnyapýlabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, þüphelinin lehine vealeyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altýna almakla ve þüphelinin haklarýnýkorumakla yükümlüdür.”

Görüldüðü gibi, yeni savcý iddia faaliyetini, uygulamada oldukça yaygýn anlayýþýnaksine, aðýrlýklý olarak þüpheli veya sanýðýn aleyhine olacak tarzda yapamayacaktýr.Bilakis faaliyeti boyunca þüphelinin hukuki hamisi olacak, onun haklarýný koruyacaktýr.Maddi gerçeði araþtýracak ancak bunu adil yargýlamanýn hazýrlanabilmesi için yapacaktýr.Þüphelinin lehine olan tüm delilleri toplayacaktýr, toplatacaktýr.

Savcýnýn emrinde artýk bir adli kolluk vardýr. CMK, savcý-kolluk iliþkilerini bir dahabozulmamacasýna düzeltmiþ; bu iliþkiyi akýlcý bir eksene oturtmuþ; adli kolluðu idari yön-den Ýçiþleri Bakanlýðýna, fonksiyonel olarak da savcýlýða baðlamýþtýr.

CMK, m. 164 ve devamý maddelerde adli kolluk kurumunu düzenlemiþ ve bunusavcýnýn emrine vermiþtir. Ayrýca Adli Kolluk Yönetmeliði 25832 sayýlý Resmi Gazetedeyayýnlanarak yürürlüðe girmiþ; bu arada 30 Aralýk 2005 Cuma günü, Ýçiþleri Bakanlýðý veAdalet Bakanlýðýndan çok sayýda üst düzey yetkili ile akademisyenlerden oluþan büyük birkomisyon tarafýndan Adli Kolluk Genelgesi de hazýrlanmýþtýr.

Bu yeni düzenlemelere göre, savcýnýn adli kollukla iliþkilerindeki muhatabý, kuralolarak, illerde il emniyet müdürü, merkez ilçe jandarma komutaný, gümrük muhafazamüdürü, sahil güvenlik komutaný; ilçelerde ise bu yetkililerin ilçe ölçeðindeki karþýlýðýdýr;örneðin ilçe emniyet müdürü ile ilçe jandarma komutanýdýr. Yeni CMK ile, SAVCININDOÐRUDAN DOÐRUYA SORUÞTURMA AÇAMAYACAÐI adli kolluk amiri sayýsý

82

DÖRDE ÝNMÝÞTÝR. Aslýnda burada adli kolluk deðil de sadece kolluk denilmesi bu sonu-cu daha da perçinlemektedir.

Buna göre, Türkiye’de En Üst Dereceli Kolluk Amirleri:

1. Emniyet Genel Müdürü

2. Jandarma Genel Komutaný

3. Gümrük Muhafaza Müsteþarý ve

4. Sahil Güvenlik Genel Komutanýdýr.

CMK, bir ilçe veya ilde deðil tüm Türkiye’de geçerli olduðuna göre, burada geçen ENÜST DERECELÝ KOLLUK AMÝRLERÝ YUKARIDA SAYILANLARDAN BAÞKASIOLAMAZ.

Eski CMK m. 154 ile yeni CMK m. 161/5 mukayese edildiðinde, bu sonucunkanun koyucu tarafýndan istendiði anlaþýlýr. Gerçekten eski CMK 154’e göre, Kanuntarafýndan kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliyeyemüteallik vazife veya iþlerde suiistimal veyahut ihmal ve terahileri görülen devletmemurlar ile Cumhuriyet Müddeiumumiliðinin þifahî veya yazýlý talep ve emirleriniyapmakta suiistimal veya terahileri görülen zabýta âmir ve memurlarý hakkýndaMüddeiumumilikçe doðrudan doðruya takibatta bulunulur (m. 154/3 eski CMK).

Ancak ZABITA ÂMÝRLERÝ HAKKINDA hâkimlerin vazifelerinden dolayý tâbiolduklarý muhakeme usulü tatbik olunur. Görüldüðü gibi, burada yeni CMK’daolduðu gibi, EN ÜST DERECELÝ KOLLUK AMÝRÝNDEN DEÐÝL; KOLLUKAMÝRLERÝNDEN söz edilmektedir.

Bu durumda, polis teþkilatý örnek alýnacak olursa, illerde il emniyet müdürü, ilçelerde ilçe emniyet müdürü savcýnýn muhatabý haline gelmiþtir. Gerçekten il veyailçe emniyet müdürünün adli kolluk görevi olmadýðý asla iddia edilemez. Bir ilçedeveya ilde bombalar patlasa, ilçe veya il emniyet müdürü makamýnda oturmaya devammý edecektir? Yoksa derhal olay mahalline giderek duruma vaziyet mi edecektir?Elbette ki, ikincisi.

Bir hukuk devletinde kurumlar iþbirliði yapar; sistemin ahenkli bir þekilde çalýþmasýnýsaðlar. Bundan böyle bu anlayýþ içerisinde adli kolluk savcý ile etle týrnak gibi çok yakýnbir iþbirliði içinde olacaktýr.

CMK m. 161’e göre, Cumhuriyet savcýsý, doðrudan doðruya veya emrindeki adlî kol-luk görevlileri aracýlýðý ile her türlü araþtýrmayý yapabilir. Maddi gerçeðe ulaþmak, adil biryargýlama yapabilmek için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir.Cumhuriyet savcýsý, adlî görevi gereðince nezdinde görev yaptýðý mahkemenin yargýçevresi dýþýnda bir iþlem yapmak ihtiyacý ortaya çýkýnca, bu hususta o yer Cumhuriyetsavcýsýndan söz konusu iþlemi yapmasýný ister.

83

164. C. Savcýsý taraf mýdýr?

Ceza muhakemesinde savcýlýk bir organ olarak Devleti ve kamuyu temsil etmesidolayýsýyla taraf ise de, C. savcýsý soruþturma ve kovuþturma sýrasýnda yansýz davranmak-la yükümlüdür. Çünkü C. savcýlarý, þüpheli veya sanýðýn, hem lehine hem de aleyhineolarak soruþturma iþlemleri yapmak durumundadýrlar (m. 160/2 CMK). C. savcýsý, mað-durun olduðu kadar þüpheli veya sanýðýn haklarýnýn da koruyucusudur.

165. Savcýnýn özerk olmasý ne demektir?

Savcýlar baðýmsýz da deðildir. Çünkü onlar yürütme erki içinde yer alýrlar ve bunlariçin hiyerarþi söz konusudur. Baðýmsýzlýðýn tanýmý, “hiç kimseden emir almamak” oluncasavcýlarýn baðýmsýz olduðu elbette ki iddia edilemeyecektir Ancak, eski CMK m. 148’egöre Adalet Bakaný savcýlara dava açýlmasý yolunda emri verebiliyor dava açýlmamasýemri veremiyordu. Bu durum dikkate alýnarak, savcýlarýn belli bir fonksiyonel özerkliðesahip bulunduklarý söyleniyordu. Yeni CMK bu söylemi pekiþtirecek yeni bir düzenlemeyapmýþ, Adalet Bakanýnýn savcýya emir verme noktasýndaki yetkisini tamamen ortadankaldýrmýþ, bu suretle savcýlýðýn “fonksiyonel özerklikten” “fonksiyonel baðýmsýzlýða”doðru yelken açmasýný saðlamýþtýr.

Yukarýda açýklanan hususlar elbette ki istinaf savcýsý için de geçerlidir.

166. Ýstinaf yargýlamasýnda C. savcýsýnýn bulunmasý zorunlu mudur? Görev ve yetk-ileri nelerdir?

ÝBAMK’nýn 30. maddesinde “BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðý” baþlýðý altýnda “HerBAM’da bir Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn bulunacaðý ve yeteri kadar Cumhuriyetsavcýsýnýn bulunacaðýndan söz edilmiþtir.

BAM’da görev yapacak Cumhuriyet Baþsavcýsý ile Savcýlarýn atanma þartlarý ve usul-leri 5235 sayýlý yasanýn 44. maddesinde, görevleri de 40. ve 41.maddelerde düzenlenmiþolup, kitabýn ilk bölümünde “teþkilat yapýsý” baþlýðý altýnda açýklanmýþtýr.

Ayrýca BAM Cumhuriyet savcýsýnýn istinaf kanun yoluna baþvurularak BAMCumhuriyet Baþsavcýlýðýna gönderilen dosyalarla ilgili yapacaðý iþler ve tebliðnamedüzenlemesine iliþkin görevi “BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnca yapýlacak iþlemler”baþlýðý altýnda kitabýn ilerleyen bölümünde geniþçe ele alýnmýþtýr.

BAM Cumhuriyet savcýsýnýn, BAM’a gelen ceza davalarýna iliþkin yazýlý düþüncesinibildirmek yanýnda duruþma açýlmasý halinde duruþmalara katýlmak görevidir. (5235 sayýlýyasa m.41)

BAM Cumhuriyet savcýsýnýn, duruþma açýldýðý takdirde istinaf muhakemesinde bulun-masý zorunludur.(CMK m. 188/1) Birden çok Cumhuriyet savcýsý ayný zamanda duruþ-

84

maya katýlabilecekleri gibi aralarýnda iþbölümü de yapabilirler. (CMK m.189).Cumhuriyet savcýsýnýn duruþmada hazýr bulunmamasý hukuka kesin aykýrýlýk olup mutlakbozma sebebidir.(CMK m. 289/1)

BAM Cumhuriyet savcýsý katýldýðý istinaf duruþmasýnda, sanýða, katýlana, tanýklara,bilirkiþilere ve duruþmaya çaðrýlmýþ diðer kiþilere, doðrudan soru sorabilir (CMK m.201).Duruþmada suç ortaðýnýn, tanýðýn veya bilirkiþinin dinlenmesinden ve herhangi bir bel-genin okunmasýndan sonra görüþünü bildirir.(CMK m.215)

Ayrýca, gerek adli yargý ilk derece mahkemeleri yanýndaki Cumhuriyet savcýsý,gerekse BAM Cumhuriyet savcýsý mahkeme kararlarýna karþý gerektiðinde kanun yollarý-na da baþvurabilir. Cumhuriyet savcýsý tarafýndan aleyhine kanun yoluna gidilen karar,sanýk lehine bozulabilir veya deðiþtirilebilir. Cumhuriyet savcýsý, kanun yoluna sanýklehine baþvurduðunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiþ olancezadan daha aðýr bir cezayý içeremez (CMK m. 265). Cumhuriyet savcýsý tarafýndan sanýklehine yapýlan baþvurudan sanýðýn rýzasý olmaksýzýn vazgeçemez.(CMK m.266)

D-SAVUNMA

a-Sanýk

Yeni CMK, doktrinde yaþanan kavram kargaþasýna son vermek amacýyla þüpheli vesanýðý tanýmlamýþtýr. Buna göre, þüpheli, soruþturma evresinde, suç þüphesi altýnda bulu-nan kiþiyi; sanýk, kovuþturmanýn baþlamasýndan itibaren hükmün kesinleþmesine kadar,suç þüphesi altýnda bulunan kiþiyi ifade eder.

Suç ve ceza politikasý gereði ancak sað olan ve açýk kimliði tespit edilmiþ olan gerçekkiþiler sanýk olabilir ve gerçek kiþi için ceza yaptýrýmý uygulanabilir. Tüzel kiþiler sanýkolamaz.(TCK m.20) Tüzel kiþiliðin organlarýndaki gerçek kiþiler sanýk olabilir.

167. Suç þüphesi altýnda olup da sanýk niteliði tartýþmalý olanlar kimlerdir?

Ceza sorumluluklarý olmadýðýndan suç iþlediði zaman 12 yaþýný doldurmamýþ çocuk-lar (TCK m.31/1) ile 15 yaþýný tamamlamayan saðýr ve dilsizler (TCK m.33/1.cümle)hakkýnda ceza kovuþturmasý yapýlamayacaðýndan bunlar sanýk olamayacaktýr. Bunlarhakkýnda ancak çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilecektir

Akýl hastalýðý nedeniyle iþlediði fiilin hukuki anlam ve sonuçlarýný algýlayamayanveya bu fiille ilgili olarak davranýþlarýný yönlendirme yeteneði önemli derecede azalmýþolan kiþiye ceza verilemeyecektir. Ancak bu kiþiler hakkýnda güvenlik tedbirine hükmolunacaktýr.(TCK m.32/1). Burada kovuþturma yapýlamayacaðýndan sözedilmediðinden, bu manada akýl hastasý olanlarýn “sanýk” sayýlýp sayýlmayacaklarý tartýþ-malýdýr. Güvenlik tedbirine iliþkin muhakeme sýrasýnda, bu kiþiye de müdafii atanmasýbaþta olmak üzere sanýðýn haklarýnýn kullandýrýlmasý gerekir.

85

CMK’nýn 244. maddesindeki tanýma göre bulunduðu yer bilinmeyen veya yurt dýþýn-da bulunup da yetkili mahkeme önüne getirilemeyen veya getirilmesi uygun bulunmayansanýk gaip sayýlacak ve hakkýnda duruþma açýlamayacaktýr. Bu durumda “gaip”, sanýkolarak tarif edilse de, duruþma açýlamadýðý için, ilk derece muhakemesi tamamlanamaya-caðýndan istinaf muhakemesinde gaip kiþi, sanýk olarak bulunamayacaktýr. Ancak davaBAM’a geldikten sonra, sanýk durumunda bulunan kiþi gaip durumuna gelmiþ ise, gaipkiþi hakkýnda duruþma açýlamayacak, sadece mahkeme delillerin ele geçirilmesi veyakorunmasý amacýyla gerekli iþlemleri yapacaktýr. Bu iþlemler naip hâkim veya istinabeolunan mahkeme aracýlýðýyla da yapýlabilecektir. Bu iþlemler sýrasýnda sanýðýn müdafiiveya kanunî temsilcisi veya eþi hazýr bulunabilir. Gerektiðinde, mahkemece barodan birmüdafi görevlendirilmesi saðlanýr.

Hakkýndaki kovuþturmanýn sonuçsuz kalmasýný saðlamak amacýyla yurt içinde sak-lanan veya yabancý ülkede bulunan ve bu nedenle mahkeme tarafýndan kendisine ulaþýla-mayan kiþiye de “kaçak” denir.

Kaçak kiþi hakkýnda kovuþturma yapýlabilir. Dolayýsýyla kaçak kiþi sanýk olabilir.Ancak, daha önce sorgusu yapýlmamýþ ise, mahkûmiyet kararý verilemez.

Duruþma yapýlan hâllerde kaçak sanýðýn müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukatgörevlendirilmesini saðlayacaktýr.(CMK m.247)

168. Ýstinaf muhakemesinde sanýðýn hak ve yükümlülükleri nelerdir?

Ýstinaf muhakemesinin süjesi olan sanýðýn duruþmada hazýr bulunarak muhakemeyekatkýda bulunma ve kararlara boyun eðme yükümlülüðü vardýr. Ayrýca kimliðine iliþkinsorularý doðru olarak cevaplandýrmakla da yükümlüdür.

Ýstinaf baþvurusu sanýk tarafýndan yapýlmýþ ve mahkemece duruþma açýlmasýna kararverilmiþ ise, sanýk duruþma gününün kendisine teblið edilmesi üzerine duruþmada bulun-mak zorundadýr. Sanýk veya vekili duruþmaya katýlmamýþ ve mazeret de göstermemiþlerseistinaf istemi reddedilir. (CMK m.281/1)

Ýstinaf istemi kabul edilerek duruþma açýlmasýna karar verilmiþ ise kural olarak hazýrbulunmayan sanýk hakkýnda duruþma yapýlamaz. Geçerli nedeni olmayan sanýðýn zorlagetirilmesine karar verilir.( CMK m. 193 ) Duruþmada bulunmak sanýðýn hem hakký hemde sorumluluðudur. Sanýðýn yokluðunda duruþma yapýlmasý durumunda sanýðýn en önem-li hakký olan “savunma hakký”, kýsýtlanmýþ olur.

Sanýk, duruþmaya baðsýz olarak alýnýp mahkeme baþkaný tarafýndan açýk kimliði sap-tanýp, kiþisel ve ekonomik durumu hakkýnda bilgi alýndýktan sonra sanýða, CMK’nýn 147.maddesindeki haklarý bildirilerek sorgusu yapýlýr.(CMK m.191) Sanýk, kimliðine iliþkinsorularý doðru olarak cevaplandýrmakla yükümlüdür. (CMK m.147/1-a)

Ancak aþaðýdaki hallerde sanýðýn yokluðunda duruþma yapýlabilir;

86

a) Sanýk hakkýnda, toplanan delillere göre mahkûmiyet dýþýnda bir karar verilmesi gerek-tiði kanýsýna varýlýrsa, sorgusu yapýlmamýþ olsa da dava yokluðunda bitirilebilir.(CMKm. 193 )

b) Sanýk savuþur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiþve artýk hazýr bulunmasýna mahkemece gerek görülmezse, dava yokluðunda bitirilebilir.(CMK m. 194)

c) Suç, yalnýz veya birlikte adlî para cezasýný veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanýkgelmese bile duruþma yapýlabilir. (Bu gibi hâllerde sanýða gönderilecek davetiyedegelmese de duruþmanýn yapýlacaðý yazýlýr.) (CMK m. 195)

d) Talep halinde mahkemece sorgusu yapýlmýþ olan sanýðýn duruþmada hazýr bulunmak-tan baðýþýk tutulmasýna karar verilerek sanýðýn yokluðunda duruþma yapýlabilir.(CMKm.196)

e) Sanýk, alt sýnýrý beþ yýl ve daha fazla hapis cezasýný gerektiren suçlar hariç olmaküzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebileceðinden duruþma sanýðýn yokluðundayürütülebilir. (Sorgu tutanaðý duruþmada okunur.) (CMK m.196)

f) Yukarýdaki fýkralar içeriðine göre sanýðýn ayný anda görüntülü ve sesli iletiþimtekniðinin kullanýlmasý suretiyle sorgusunun yapýlabilmesi olanaðýnýn varlýðý hâlindebu yöntem uygulanarak sorgu yapýlarak duruþma yapýlabilir. (CMK m.196)

g) Hastalýk veya disiplin önlemi ya da zorunlu diðer nedenlerle yargýlamanýn yapýldýðýyargý çevresi dýþýndaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiþ olan sanýðýn,sorgusu yapýlmýþ olmak koþuluyla, hazýr bulundurulmasýna gerek görülmeyen otu-rumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilerek duruþma yapýlabilir.(CMKm.196)

ð) Yurt dýþýnda bulunan sanýðýn, belirlenen duruþma tarihinde hazýr bulunmasýnýn zor-luðu halinde, bu tarihten önce duruþma açýlarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapýla-bilir.( CMK m. 196 )

h) Sanýðýn yüzüne karþý suç ortaklarýndan birinin veya bir tanýðýn gerçeði söylemeye-ceðinden endiþe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sýrasýnda o sanýðýn mahkemesalonundan çýkarýlmasýna karar verilerek duruþma yapýlabilir. Sanýk tekrar getirildiðinde, tutanaklar okunur ve gerektiðinde içeriði anlatýlýr. (CMK m. 200 )

i) Davranýþlarý nedeniyle, hazýr bulunmasýnýn duruþmanýn düzenli olarak yürütülmesinitehlikeye sokacaðý anlaþýldýðýnda sanýk, duruþma salonundan çýkarýlýr. Mahkeme,sanýðýn duruþmada hazýr bulunmasýný dosyanýn durumuna göre savunmasý bakýmýndanzorunlu görmezse, oturumu yokluðunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanýðýn müdafiiyoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alýn-masýna karar verilen sanýða, yokluðunda yapýlan iþlemler açýklanýr. (CMK m. 204)

87

Sanýðýn bulunmadýðý oturumlarda müdafii hazýr bulunmak yetkisine sahiptir.(CMKm.197)

Duruþma, sanýk hazýr bulunmaksýzýn yapýlýrsa, mahkemenin karar ve iþlemlerininkendisine tebliði tarihinden itibaren bir hafta içinde, sürenin kusursuz geçmesinden doðansonuçlarý gidermek için sanýk, kanunî nedenlere dayanarak, mahkemenin o karar ve iþlem-leri hakkýnda eski hâle getirme isteminde bulunabilir.

Ancak, sanýk kendi istemi üzerine duruþmadan baðýþýk tutulmuþ veya müdafiiaracýlýðýyla temsil edilmek yetkisini kullanmýþ olursa, artýk eski hâle getirme istemindebulunamaz.(CMK m. 198)

Sanýðýn yükümlülükleri yanýnda adil yargýlamanýn temini için ceza muhakemesindesanýðýn haklarýna ve sanýða karþý yasak yöntemlere çok önem verilmiþtir. Ýlk derecemuhakemesinde olduðu gibi istinaf muhakemesinde de sanýðýn, kendisine yüklenen suçuöðrenme hakký, susma hakký ve savunma hakký gibi haklarý vardýr.

Sanýðýn savunma hakký kapsamýnda:

a- Þüpheden kurtulmak için somut delillerin toplanmasýný isteyebilme, kendisi aleyhinevar olan þüphe nedenlerini ortadan kaldýrma ve lehine olan hususlarý ileri sürebilmehakký,

b- Müdafi seçme, müdafiinin hukukî yardýmýndan yararlanabilme, müdafi seçecekdurumda olmadýðý ve bir müdafi yardýmýndan faydalanmak istediði takdirde, kendi-sine baro tarafýndan bir müdafi görevlendirilme hakký gibi haklarý vardýr.

Sanýk savunma hakkýný kullanýrken beyanýnýn özgür iradesine dayanmasý saðlan-malýdýr. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, yorma, aldatma, cebir veya tehdittebulunma, bazý araçlarý kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapýlamaz.Kanuna aykýrý bir yarar vaatte bulunulamaz (CMK m.148).

Ýstinaf muhakemesinde sanýðýn haklarý ve sanýða karþý yasak yöntemler konusunda ilkderece mahkemelerinden farklý bir durum yoktur.

Kitabýmýzýn önceki bölümünde yer alan “Ýstinafa hakim olan ilkeler” baþlýðý altýndaceza muhakemesinde sanýðýn haklarý ve sanýða karþý yasak yöntemler geniþ olarak yeralmýþtýr.

b. Müdafi

Suç iþlediði sanýlan kiþinin, ona yüklenen suçu iþlemediðini veya iddia edildiðindendaha az cezayý hak ettiðini yahut fiilinin hukuka aykýrý olmadýðý ya da bazý kanunî neden-lerle cezalandýrýlmamasý gerektiðini yetkili organ önünde ileri sürmek þeklinde tanýmla-nabilecek olan savunma faaliyetini, kanunlara göre üzerine alan ve soruþturmayý yürüten,resmî organlar önünde bunu gerçekleþtiren, iþi sebebiyle bazý nitelikleri bulunan sanýðýnyardýmcýsýna “müdafi” denmektedir.

88

Kýsaca müdafi, avukatlýk mesleðini icra ederek sanýðýn istinaf muhakemesinde savun-masýný yapan kiþidir. (CMK’nýn 2/1-c) Müdafi, sanýðýn istinaf muhakemesinde vekalet-name vererek kendisini temsil ettirdiði bir avukat olabileceði gibi, CMK’nýn 150.madde-sine göre sanýðýn savunmasýna yardýmcý olmak üzere baro tarafýndan atanmýþ bir avukatda olabilir.

Avukatlýk mesleði; 1136 sayýlý Avukatlýk kanununun 1.maddesinde, kamu hizmeti veserbest bir meslek olarak tarif edilmiþ, avukatýn, yargýnýn kurucu unsurlarýndan olanbaðýmsýz savunmayý serbestçe temsil ettiði vurgulanmýþtýr. Talimat almayýp baðýmsýzhareket eder.

169. Ýstinaf aþamasýnda müdafi görev alabilir mi?

1136 sayýlý yasada öngörülen þartlarý taþýyan avukat, istinaf muhakemesinde müdafiolarak görev yapabilecektir. Müdafilik görevi için sanýðýn vekaletname ibrazý gereklideðildir. Duruþmaya sanýkla katýlýp müdafi olduðu kabul edilen avukat, bundan sonrakioturumlara da vekaletsiz olarak katýlabilir ve hükme karþý yasa yollarýna baþvurabilir. Bukural istinaf yargýlamasý bakýmýndan da geçerlidir. Ancak, ilk derece yargýlamasý süresincemüdafi bulunmayan sanýðýn hükümden sonra atadýðý müdafiin hükme karþý istinaf yolunabaþvurabilmesi için vekaletnamesi ile baþvurmasý zorunludur.

Sanýðýn müdafi seçimi, müdafiinin görevlendirilmesi, görev ve yetkileri CMK’nýn149-156.maddeleri arasýnda düzenlenmiþtir. Bu kurallar istinaf muhakemesi bakýmýndanda geçerlidir.

Müdafi kovuþturmanýn her aþamasýnda sanýða yardým edebilir. Kovuþturmaevrelerinin her aþamasýnda engellemeye ve kýsýtlamaya maruz kalmadan sanýkla görüþüpsorgu süresince yanýnda bulunup, hukukî yardýmda bulunabilir(CMK m.149)

Sanýk hazýr bulunmasa da, müdafi bütün oturumlarda hazýr bulunmak yetkisine sahip-tir.(CMK m.197)

Sanýk, kovuþturmanýn her aþamasýnda bir veya birden fazla müdafiin yardýmýndanyararlanabilir. Kanunî temsilcisi varsa, o da sanýða müdafi seçebilir.

Kovuþturmanýn her aþamasýnda avukatýn, sanýkla görüþme, ifade alma veya sorgusüresince yanýnda olma ve hukukî yardýmda bulunma hakký vardýr. (CMK m.149)

170. Ýstinafta mecburi müdafi sistemi geçerli midir?

CMK’nýn yürürlüðe girdiði tarih olan 1 Haziran 2005 tarihine kadar Türk hukukundamecburî müdafi sistemi kýsmen kabul edilmiþti. Gerçekten eski CMK m. 138 ikili birayrým yaparak, “nisbî ve tam mecburî müdafilik sistemi” diyebileceðimiz bir sistem getir-miþti. Buna göre, sanýk bir müdafi seçebilecek durumda bulunmadýðýný beyan ederse, barotarafýndan kendisine bir müdafi tayin edilir. Talep var ise, artýk müdafi tayini zorunludur.Burada talebin aranmasý bu mecburiliðe bir nisbîlik getirmektedir. Öte yandan þayet sanýk,

89

onsekiz yaþýný bitirmemiþ yahut saðýr veya dilsiz veya kendisini savunamayacak kadarmalûl olur ve bir müdafi de bulunmazsa talebi aranmaksýzýn kendisine bir müdafi tayinedilir. Nihayet sanýðýn þuurunun tetkiki söz konusu ise ve müdafiî yoksa, yardým içinre’sen kendisine bir müdafi tayin edilmektedir (m. 74/2 eski CMK).

Yeni CMK, ile eski CMK elde edilen kazanýmlarý korurken devrim niteliðinde biryenilik getirmiþtir. Buna göre, “þüpheli veya sanýk, müdafi seçebilecek durumdaolmadýðýný beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. Þüpheli veya sanýkonsekiz yaþýný doldurmamýþ ya da saðýr veya dilsiz veya kendisini savunamayacak dere-cede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksýzýn bir müdafigörevlendirilir. Alt sýnýrý beþ yýldan fazla hapis cezasýný gerektiren suçlardan dolayýyapýlan soruþturma ve kovuþturmada ikinci fýkra hükmü uygulanýr (m. 150 CMK)”. Yanibu durumdaki kimse avukatsýz yargýlanamaz.

Böylece MECBURÝ MÜDAFÝ SÝSTEMÝ ÝSTÝSNA OLMAKTAN ÇIKARILARAKKURAL HALÝNE GETÝRÝLMÝÞTÝR.

Ýstinaf muhakemesinde CMK’nýn zorunlu müdafiliði kabul ettiði hâllerde müdafiinhazýr bulunmasý þarttýr.( CMK m. 188/1)

CMK’nýn 150.maddesinde açýklanan durumlarda görevlendirilen müdafi istinaf duruþ-masýnda hazýr bulunmaz veya vakitsiz olarak duruþmadan çekilir veya görevini yerinegetirmekten kaçýnýrsa, mahkeme derhâl baþka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekliiþlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceði gibi oturumun ertelenme-sine de karar verebilir.

Eðer yeni müdafi savunmasýný hazýrlamak için yeterli zaman olmadýðýný açýklarsa otu-rum ertelenir. (CMK m. 151) Yararlarý birbirine uygun olan birden fazla sanýðýn savun-masý, ayný müdafi tarafýndan yapýlabilir. (CMK m. 152)

Müdafi, sanýðýn savunmasýný yapabilmek için istinaf muhakemesinde dosya içeriðinive muhafaza altýna alýnmýþ delilleri inceleyebilir, bütün tutanak ve belgelerin örnekleriniharçsýz olarak alabilir.(CMK m.153)

CMK’nýn 150. maddesinde açýklanan ve müdafi atanmasý zorunlu olan durumlardamüdafi bölge adliye ceza mahkemesi ceza dairesinin istemi üzerine, BAM’ýn bulunduðuyer barosu tarafýndan görevlendirilir. Sanýðýn kendisinin sonradan müdafi seçmesihalinde, baro tarafýndan görevlendirilen avukatýn görevi sona erer. (CMK m.156)

Ayrýca istinaf muhakemesi sýrasýnda sanýðýn akýl hastasý olup olmadýðýný belirlemekiçin resmî bir saðlýk kurumunda gözlem altýna alýnmasýna karar verilecek ise sanýðýnmüdafii yoksa mahkemenin istemi üzerine, mahkemenin bulunduðu yer barosu tarafýndanbir müdafi görevlendirilecektir.(CMK m.74)

Hangi hallerde gaip kiþiye müdafi atanacaðý CMK’nýn 244. maddesinde; hangihallerde de kaçak olan sanýða müdafi atanacaðý da CMK’nýn 247. maddesinde açýklan-mýþtýr.

90

171. Ýstinaf muhakemesinde müdafi doðrudan soru sorarak yargýlamaya aktifolarak katýlabilir mi?

Ýstinaf muhakemesinde; müdafi, CMK’nýn 201.maddesi gereðince doðrudan sorusorarak yargýlamaya aktif olarak katýlabilecektir. Sanýðýn suç ortaðýnýn, tanýðýn veyabilirkiþinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasýndan sonra bunlara karþýgörüþünü bildirir.(CMK m.215)

172. Müdafi kanun yoluna baþvurabilir mi?

Müdafi, sanýðýn açýk arzusuna aykýrý olmamak koþuluyla kanun yollarýna baþvura-bilir.(CMK m.261) Kanun yoluna baþvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, merciitarafýndan karar verilinceye kadar geçerlidir. Müdafiinin baþvurudan vazgeçebilmesi,vekâletnamede bu hususta özel yetkili kýlýnmýþ olmasý koþuluna baðlýdýr.150’nci mad-denin ikinci fýkrasý uyarýnca, kendisine müdafi atanan sanýk yararýna kanun yoluna baþvu-rulduðunda veya baþvurulan kanun yolundan vazgeçildiðinde sanýk ile müdafiin iradesiçeliþirse müdafiin iradesi geçerli sayýlýr.(CMK m.266)

173. Yerel mahkemede görev yapan müdafi istinafta görevine devam eder mi?

Müdafi seçimi, müdafiinin görevlendirilmesi, görev ve yetkileri 5271 sayýlý yasanýn149-156.maddeleri arasýnda düzenlenmiþtir. Yasanýn savunma ile ilgili bu bölümü ince-lendiðinde soruyu net olarak cevaplandýrmak mümkün görünmemektedir.

Ýlk derece mahkemesinde görevli olan müdafi, istinaf kanun yoluna baþvurmuþ iseBAM’nde de görevini sürdürmelidir. Bu yapýlmazsa, yeni müdafiin dosyaya vakýf olupolmama meselesi ile karþýlaþýlabilecek; bu durum, hem maddi gerçeðin ortaya çýkmasýnamani olabilecek ve hem de savunmayý zora sokabilecektir.

150. maddede yazýlý olan hâllerde, müdafiinin kovuþturma evresinde, mahkemeninistemi üzerine, kovuþturmanýn yapýldýðý yer barosunca görevlendirileceði (CMK m.156)þeklindeki madde anlatýmýndan ilk derece mahkemesindeki yargýlamada o yer barosutarafýndan atanan müdafiinin ilk derece mahkemesindeki yargýlama bittiðinde görevininbittiði gibi bir sonuç çýkartmak mümkün görünmemektedir. Bu nedenle görevlendirilenmüdafiinin görevi istinaf muhakemesinde de devam edecektir. Ancak geçerli mazeretlerneniyle görevine devam edememesi durumunda BAM ceza dairesinin istemi üzerineBAM’ýn bulunduðu yerdeki baro tarafýndan baþka bir müdafi görevlendirilecektir.

Bundan baþka,1136 sayýlý Avukatlýk kanununun 171/1.maddesi gereðince “Avukatýnaldýðý iþi sonuna kadar takip etme görevinin bulunmasý” da istinafta da görevinin süreceðiþeklinde yorumlanabilir.

E. MALEN SORUMLU

174. Malen sorumlu istinaf yargýlamasýnda yer alabilir mi?

Malen sorumlu, yargýlama konusu iþin hükme baðlanmasý ve bunun kesinleþmesinden

91

sonra, maddî ve malî sorumluluk taþýyarak hükmün sonuçlarýndan etkilenecek veya bun-lara katlanacak kiþidir.( CMK m. 2/1-i) Malen sorumlu; CMK’nýn 237/1.maddesine görekatýlan olarak istinaf muhakemesinde yer alabilir

F- MAÐDUR, ÞÝKAYETÇÝ

175. Yeni CMK’ya göre maðdurun yeni konumu nasýldýr?

Yeni CMK’da eskisinden farklý olarak 233.ve devamý maddelerinde “suçun maðduruile þikayetçinin haklarýna” yer verilmiþtir.

Maðdur ve suçtan zarar gören kavramlarýnýn geniþ veya dar yorumlanmasý tartýþ-malýdýr. Bu durum, mahkeme tarafýndan olayýn özelliðine göre ve doktrinden45 yarar-lanýlarak deðerlendirmelidir.

CMK’nýn 233.ve devamý maddelerinde “suçun maðduru ile þikayetçinin haklarý”düzenlenirken ayrýca þikayetçi kavramýna da yer verilmiþ, yasanýn baþka maddelerinde de“þikayetçi ” kavramýndan söz açýlmýþtýr. Bu kavram þikâyeti düzenleyen TCK. nun 73.maddesinde de yer almaktadýr. TCK.nun 73/1.maddesine göre kovuþturulmasý þikayetebaðlý olan suç hakkýnda yetkili kimsenin altý ay içinde þikayette bulunmasý gerekir. Suçtanzarar gören kiþinin vazgeçmesi davayý düþürür. Ancak hükmün kesinleþmesinden sonrakivazgeçme cezanýn infazýna engel olmaz. Þikayetçi þikayetten vazgeçtiði sýrada þahsi hak-larýndan da vazgeçtiðini ayrýca açýklamýþ ise, artýk hukuk mahkemesinde de dava açamaz.

TCK.nun 73.maddesinde söz edilen yetkili kimse tüzel kiþilerde tüzel kiþinin yetkili-sidir. Gerçek kiþi olarak da medeni kanuna göre kýsýtlý olmayan ergin kiþiler ile ayýrt etmegücüne sahip küçükler þikayetçi olabilirler. Ayýrt etme gücüne sahip olmayan küçüklerinþikayet hakký, velileri tarafýndan kullanýlabilir.

Takibi þikayete baðlý suçlarda yasal sürede þikayette bulunmak þarttýr. Þikayet budurumda kovuþturma þartýdýr. Þikayete tabi suç istinafa taþýnmýþ ise, þikayet þartý gerçek-leþmiþ olduðundan istinaf muhakemesinde þikayetçi bulunacaktýr. Diðer suçlarda iseþikayet, katýlma þartýdýr. Bu itibarla þikayete tabi olmayan suçlarda þikayet hakký kullanýl-masa da; dava, istinafa Cumhuriyet savcýsý, sanýk, sanýk müdafi, sanýðýn temsilcisi ve eþitarafýndan getirilmiþse ilk derece yargýlamasýnda katýlan sýfatý kazanmamýþ olan maðdurile þikayetçi istinaf muhakemesinde bulunacaklardýr.

Maðdur ile þikâyetçi, mahkeme baþkaný tarafýndan çaðrý kâðýdý ile çaðýrýlýp dinlenir.Bu hususta yapýlacak çaðrý bakýmýndan tanýklara iliþkin hükümler uygulanýr. (CMKm.233)

176. Ýstinafta maðdur ile þikayetçinin haklarý nelerdir?

Ýstinaf muhakemesinde maðdur ile þikayetçinin;

92

45 Öztürk, s.287

a) Duruþmadan haberdar edilme,

b) Þartlarý varsa kamu davasýna katýlma,

c) Tutanak ve belgelerden vekili aracýlýðý ile örnek isteme,

d) Tanýklarýn davetini isteme,

e) Vekili yoksa baro tarafýndan kendisine avukat atanmasýný isteme haklarý vardýr.

Maðdur, on sekiz yaþýný doldurmamýþ, saðýr veya dilsiz ya da meramýný ifade ede-meyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksýzýn bir vekilgörevlendirilir. (CMK m.234)

Ýlk derece mahkemesinde katýlma isteði karara baðlanmamýþ, reddedilmiþ veya katýlansýfatýný alabilecek surette suçtan zarar görmüþ bulunanlar için istinaf kanun yolu açýktýr.(CMK m.260) Bu hallerde; istinaf baþvurusunda bulunan maðdur ile þikayetçinin katýlanolup olamayacaðý noktasýnda deðerlendirme yapýlarak, “katýlan” sýfatý kazandýðý takdirdeistinaf muhakemesi sýrasýnda katýlan sýfatýyla haklarýný koruyabilecektir. Katýlan sýfatýkazanamýyorsa, istinaf istemi reddedilecektir.

Ancak dava istinafa Cumhuriyet savcýsý, sanýk, müdafii, sanýðýn temsilcisi ve eþitarafýndan getirilmiþse; ilk derece yargýlamasýnda katýlan sýfatý kazanmamýþ olan maðdurile þikayetçi, istinaf muhakemesinde katýlan sýfatý kazanamamakla birlikte, istinafmuhakemesi de kovuþturma olduðundan kanun yollarýna baþvuru hakký hariç CMK’nýn234.maddesinde sýralanan maðdur ile þikayetçiye verilen ve yukarýda yazýlý haklardanyararlanacaktýr.

177. Maðdur ve þikayetçiye tebligat, dinlenme usulü

Maðdur, þikâyetçi veya vekilinin, dilekçelerinde veya beyanlarýnda belirttikleriadreslere tebligat yapýlýr. Bu adrese çýkartýlan çaðrýya raðmen gelmeyen maðdur veþikayetçiye yeniden tebligatta bulunulmaz. Beyanlarýnýn alýnmasý zorunlu görülmediðitakdirde belirtilen adresin yanlýþlýðý, eksikliði veya adres deðiþikliðinin bildirilmemesinedeniyle tebligat yapýlamamasý hâllerinde, adresin araþtýrýlmasý gerekmez.(CMK m.235)

Maðdurun tanýk olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanýklýða iliþkin hükümleruygulanýr. Maddî gerçeðin ortaya çýkarýlmasý açýsýndan zorunluluk arz eden haller hariçolmak üzere iþlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuþ çocuk veya maðdur, bu suçailiþkin kovuþturmada tanýk olarak bir defa dinlenebilir.(CMK m.236) Bu nedenle maddigerçeðin ortaya çýkarýlmasý açýsýndan zorunluluk yoksa istinaf muhakemesinde psikolo-jisi bozulmuþ çocuk veya maðdur yeniden dinlenmemelidir.

Dinlenme zarureti doðmuþsa dinlenme sýrasýnda psikoloji, psikiyatri, týp veya eðitimalanýnda uzman bir kiþi bulundurulur. (CMK m.236)

93

G-KATILAN

178. Katýlan kimdir?

Katýlma; maðdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kiþiler ile malen sorumlu olan-lara, ceza davasýnda kendisine tanýnan hak ve yetkileri kullanma imkaný veren bir durum-dur. Mahkemece katýlma talebinin kabulüne karar verilmesi ile birlikte katýlan sýfatýkazanan kiþi artýk ceza muhakemesi süjesidir. Katýlan ceza muhakemesinde taraf olupsavunmanýn karþýsýnda yer alýr.

179. Katýlma nasýl olur?

CMK’nýn 237. ve devamý maddelerinde kamu davasýna katýlma düzenlenmiþtir.

237.madde de katýlan olabilecekler “maðdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kiþiler ile malen sorumlu olanlar” olarak sayýlmýþtýr. Ayrýca maðdur ve suçtan zarar görenolup, “þikayetçi” sýfatýný kazanan kiþi de haliyle katýlan olabilecektir. Ayný maddeye görekatýlma isteminin ilk derece mahkemesindeki kovuþturmada, hüküm verilinceye kadaryapýlmasý gerekir. Ayrýca katýlma için þikayet bildirilmelidir.

Medeni kanuna göre kýsýtlý olmayan ergin kiþiler maðdur, suçtan zarar gören ve malensorumlu olarak katýlma isteminde bulunabilirler.

CMK’nýn 234/2 .maddesine göre maðdur, on sekiz yaþýný doldurmamýþ, saðýr veya dil-siz ya da meramýný ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa,istemi aranmaksýzýn bir vekil görevlendirilir. Bu durumda atanan vekil katýlma istemindebulunabilir. Bunlarýn velileri de suçtan zarar gören olarak, katýlma isteminde bulunabilir.Ayrýca ergin olmayan ancak ayýrt etme gücüne sahip küçükler de þahsen katýlma istemindebulunabilir. Ayýrt etme gücüne sahip olmayan küçüklere velayeten velileri katýlma iste-minde bulunabilirler. Vesayet altýnda bulunan kiþi için ise vasisi istemde bulunabilir.Suçtan zarar gören tüzel kiþilerde katýlma istemi tüzel kiþinin yetkilisi tarafýndan yapýla-bilir.

Katýlma, kamu davasýnýn açýlmasýndan sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katýl-ma istemini içeren sözlü baþvurunun duruþma tutanaðýna geçirilmesi suretiyle olur.Duruþma sýrasýnda þikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katýlmakisteyip istemediði sorulur. Cumhuriyet savcýsýnýn, sanýk ve varsa müdafiinin dinlenmesin-den sonra davaya katýlma isteminin uygun olup olmadýðýna karar verilir.(CMK m.238)

180. Katýlanýn haklarý nelerdir?

Katýlan sýfatý kazan kiþi duruþma inzibatýný bozmadan duruþmalara katýlabilir. Ancakduruþmada bulunma zorunluluðu yoktur. Duruþmada katýlan mahkeme baþkaný aracýlýðýile sanýða, tanýklara, bilirkiþilere ve duruþmaya çaðrýlmýþ diðer kiþilere, duruþma disiplin-ine uygun olarak doðrudan soru yöneltebilirler. (CMK m.201) Maðdur veya suçtan zarargören, davaya katýldýðýnda, mahkemeden istemesi halinde baro tarafýndan bir avukat

94

görevlendirilir. Maðdur veya suçtan zarar görenin çocuk, saðýr ve dilsiz veya kendisinisavunamayacak derecede akýl hastasý olmasý halinde avukat görevlendirilmesi için istemaranmaz.(CMK m.239)

Tarihi belirlenmiþ olan duruþma ve yargýlama usulüne iliþkin diðer iþlemler vaktin dar-lýðýndan dolayý katýlan kimse çaðrýlamayacak veya kendisine haber verilemeyecek olsabile belirli gününde yapýlýr.(CMK m.240) Katýlmadan önce verilmiþ olan kararlar katýlanateblið edilmez. Bu kararlara karþý kanun yoluna baþvurabilmesi için Cumhuriyet savcýsýiçin öngörülen sürenin geçmesiyle katýlan da baþvuru hakkýný kaybeder.(CMK m.241).

Katýlan, Cumhuriyet savcýsýna baðlý olmaksýzýn kanun yollarýna baþvurabilir.(CMKm.242)

Katýlan, vazgeçerse veya ölürse katýlma hükümsüz kalýr. Mirasçýlar, katýlanýn haklarýnýtakip etmek üzere davaya katýlabilirler.(CMK m.243)

181. Ýstinaf aþamasýnda davaya katýlma olabilir mi?

Kural olarak istinaf muhakemesinde davaya katýlma imkaný yoktur. Ancak, ilk derecemahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara baðlanmayan katýlma istekleri, istinafbaþvurusunda katýlma isteði açýkça belirtilmiþse, BAM ceza dairesince incelenip kararabaðlanacaktýr. (CMK m.237)

CMK 260.maddesine göre ise mahkeme kararlarýna karþý bu Kanuna göre katýlmaisteði karara baðlanmamýþ, reddedilmiþ veya katýlan sýfatýný alabilecek surette suçtan zarargörmüþ bulunanlar için kanun yollarý açýktýr.

Bu durumlarda istinafýn kabulü suçtan zarar görenin katýlma siteminin kabulünebaðlýdýr. Katýlma talebi kabul edildiði takdirde suçtan zarar gören istinafa katýlan olarakkatýlabilecektir.

Dava istinafa Cumhuriyet savcýsý, sanýk, sanýk müdafi, sanýðýn temsilcisi ve eþitarafýndan getirilmiþse, katýlma hakký olanlar ilk derece mahkemesinde davaya katýlmayacaklarýný bildirmiþler veya davaya katýldýktan sonra sonradan vazgeçmiþlerse,istinafta davaya katýlma talepleri kabul edilmeyecektir.

Ancak CMK’nýn 234/1-b-1.maddesinde kovuþturma evresinde maðdur veþikayetçinin haklarý arasýnda gösterilen “duruþmadan haberdar edilme” hakký dikkatealýndýðýnda duruþmaya çaðrýlmadýðý için, kovuþturma evresine hiç katýlamamýþ olan ve“katýlan sýfatýný alabilecek surette suçtan zarar görmüþ bulunan” maðdur veya þikayetçi deusulüne uygun istinaf baþvurusunda bulunmuþ ve bu baþvuruda katýlma da talep etmiþise istinaf muhakemesinde bu talep kabul edilmelidir

95

lV-BAÞVURU SÜRESÝ

182. Ýstinaf kanun yoluna baþvuru süresi nedir?

Devlet, iþlemlerinde, ilgili kiþilerin hangi kanun yollarý ve mercilere baþvuracaðýný vesürelerini belirtmek zorundadýr.( Anayasa m. 40/2) (Haklarýný öðrenme hakký)

CMK’da da süreyle ilgili aþaðýdaki hükümler mevcuttur.

Ýlk derece mahkemesinde hazýr bulunan sanýða ayrýca baþvurabileceði kanun yollarý,mercii ve süresi bildirilecektir (CMK m.231/2)

Ýlk derece mahkemesinin vereceði kararýn hüküm fýkrasýnda, kanun yollarýna baþvur-ma, baþvuru olanaðý varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek þekilde açýkçagösterilmesi gerekir.(CMK m. 232/6, 34/2)

Ýlgili tarafýn yüzüne karþý verilen karar kendisine açýklanýr ve isterse kararýn bir örneðide verilir. Koruma tedbirlerine iliþkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna baþvurulabile-cek hâkim veya mahkeme kararlarý, hazýr bulunamayan ilgilisine teblið olunur. Ýlgili tarafserbest olmayan bir kiþi veya tutuklu ise teblið edilen karar, kendisine okunup anlatýlýr.(CMK m.35)

CMK’nýn 272.maddesinde açýklanan re’sen istinafa giden ceza hükümleri ile, istinafyolu kapalý olan ilk derece mahkemesi hükümleri dýþýnda kalan ilk derecemahkemelerinden verilen hükümlere karþý, hükmün açýklanmasýndan itibaren yedi güniçerisinde istinaf baþvurusunun yapýlmasý gerekir.(CMK m.273/1)

Hüküm, istinaf yoluna baþvurma hakký olanlarýn yokluðunda açýklanmýþsa, süre tebliðtarihinden baþlar.(CMK m.273/2)

Gün ile belirlenen süreler, tebligatýn yapýldýðýnýn ertesi günü iþlemeye baþlar. Son günbir tatile rastlarsa süre, tatilin ertesi günü biter.(CMK m.39)

Ceza iþlerini gören makam ve mahkemeler her yýl aðustosun birinden eylülün beþinekadar tatil olunur. Soruþturma ile tutuklu iþlere iliþkin kovuþturmalarýn ve ivedi sayýlacakdiðer hususlarýn tatil süresi içinde ne suretle yerine getirileceði, Hâkimler ve SavcýlarYüksek Kurulunca belirlenir. Tatil süresince bölge adliye mahkemeleri ile Yargýtay, yal-nýz tutuklu hükümlere iliþkin iþlerin incelemelerini yapar. Adlî tatile rastlayan süreler iþle-mez. Bu süreler tatilin bittiði günden itibaren üç gün uzatýlmýþ sayýlýr. (CMK m.331)

Sürelere iliþkin olarak 5271 sayýlý yasadaki bu maddeler dikkate alýndýðýnda, bir hük-mün yüze karþý veya yoklukta açýklanýp-açýklanmadýðý, kanun yoluna baþvuru hakký olan-lara göre belirlenir. Yedi günlük sürenin hesabýnda, açýklama veya teblið günü göz önünealýnmaz. Bu süre, son gün resmi tatile denk geldiði takdirde (ulusal veya dini bayramlar,yýlbaþý veya hafta sonu tatili) bir sonraki günün çalýþma saatinin sonuna kadar uzar.Devlet memurlarýna verilen idari izin tatil sayýlmadýðýndan, göz önüne alýnmaz. Süreninson günü idari izne rastlasa bile, süre uzamaz. CMK’nýn 311.maddesine göre, adli tatile

96

rastlayan süreler iþlemez. Bu süreler tatilin bittiði günden itibaren üç gün uzatýlmýþ sayýlýr.Açýklama ve veya teblið adli ara vermeden önce yapýlmýþ, süre iþlemeye baþlamýþ, ancakdolmamýþ ise, adli ara vermede süre iþlemeyeceðinden, adli ara vermeden sonra üç gün-lük süre verilmesi gerekir. Buna karþýlýk teblið, adli ara verme baþladýktan sonra adli araverme içinde yapýlmýþ ise, istinaf süresi adli ara vermede hiç iþlemeyeceðinden, adli aravermeden sonra, yedi günlük süre gözetilmelidir. Ancak adli ara vermede görülen iþlerdesüre iþleyecektir.

Asliye ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcýlarý, mahkemelerinin yargýçevresi içerisindeki sulh ceza mahkemelerinin; aðýr ceza mahkemelerinde bulunanCumhuriyet savcýlarý, mahkemelerinin yargý çevresi içerisindeki asliye ve sulh cezamahkemelerinin hükümlerine karþý, kararýn o yer Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna geliþ tari-hinden itibaren yedi gün içinde istinaf yoluna baþvurabilirler. (CMK m.273/3).

Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna yapýlan tebligat, tebliði gereken evrakýn aslýnýn verilmesisuretiyle olur. Teblið ile bir süre iþlemeye baþlýyorsa verildiði gün, CumhuriyetBaþsavcýlýðý tarafýndan evrakýn aslýna yazýlýr.( CMK m.38)

183. Baþvuru süresinin hukuki niteliði nedir?

Ceza Muhakemesi Hukukunda üç çeþit süreden söz edilir. Bunlar “hak düþürücü”,koruyucu” ve “düzenleyici” sürelerdir.46 Kanunun, bir iþlemin yapýlabileceði zamanýgöstermek için sürenin yukarý haddini tayin etmesi durumunda “hak düþürücü süre” sözkonusudur.47 Bu nedenle istinaf kanunyolu için öngörülen yedi günlük baþvuru süresihukuki niteliði itibarýyla “hak düþürücü” süredir.

Süresi içerisinde yapýlan red nedeni bulunmayan istinaf baþvurusu üzerine davaBAM’a aktarýlmýþ olur ve hükmün kesinleþmesini engeller.(CMK m.275/1) Bu nedenlekarar infaz edilemez. Ýstinaf baþvurusu sanýk tarafýndan yapýldýðýnda aleyhe sonuç doður-maz ve varsa olumlu yönde suç þeriklerini de etkiler.

Hüküm, istinaf yoluna baþvuran Cumhuriyet savcýsýna veya ilgililere gerekçesiyle bir-likte açýklanmamýþsa; hükme karþý istinaf yoluna baþvurulduðunun mahkemece öðre-nilmesinden itibaren gerekçe, yedi gün içinde teblið edilir.(CMK m.275/2) Hükümle bir-likte açýklanamayan gerekçeye iliþkin CMK’nýn 232/3.maddesindeki düzenlemeye görehüküm fýkrasýnýn açýklanmasýndan itibaren on beþ gün içerisinde gerekçenin tümünündosyasýna konulmasý gerekir.

184.Ýstinafta eski hale getirme usulü nasýldýr?

Öncelikle yedi gün olan istinafa baþvuru süresi bakýmýndan eski hale getirme usulünüinceleyecek olursak;

97

46 Öztürk, s.33247 Öztürk s.332

Ýstinaf kanun yoluna baþvurulmasý imkaný olan bir karar verildiðinde, CMK’nýn34/2.maddesi gereðince kararda, baþvurulabilecek kanun yolu, mercii ve þekilleri ile bir-likte süresi de gösterilecektir.

Eski hale getirmeye iliþkin genel tanýmlama ve düzenleme olan CMK’nýn 40.madde-sine göre kusuru olmaksýzýn yedi günlük istinaf süresini geçirmiþ olan kiþi, eski halegetirme isteminde bulunabilir. Ýstinaf kanun yoluna baþvuru hakký kendisine bildirilmeme-si halinde de, kiþi kusursuz sayýlýr.

Eski hale getirme, esasýnda bir süreye uyamayan kiþinin kaybettiði hakký ona yenidensaðlama olanaðýný veren bir kurumdur. Koþullarý; kiþinin mücbir nedenler, yani dýþtangelen, failin bilinç ve iradesinin sonucu olmayan ve failin karþý koyamayacaðý ve önleye-meyeceði bir kuvvetin etkisiyle veya failin sakýnmasý olanaðý bulunmayan kaza, rastlantý,maddî zorlama gibi olaylar sonucu süreye uyamamýþ olmasýdýr. Böyle bir hal nedeniylesüreye uyamamýþ bulunan kiþi eski hale getirme isteminde bulunacaktýr. 40.maddede sözedilen kusuru olmaksýzýn teriminden mücbir sebepler veya beklenilmeyen veya sakýnýl-masý kabil olmayan hadiseler anlaþýlmalýdýr. Bu anlamda önceden öngörülmeyen veönlenebilmesi mümkün olmayan genel olarak dýþ etkenlerin sonucu oluþan hallerdir.Örneðin, deprem, sel baskýný, aðýr hastalýk gibi.

Öte yandan ikinci fýkra yeni bir kusursuzluk sebebi daha yaratmýþtýr. Kanun yolunabaþvuru hakký kendisine bildirilmemesi halinde de, kiþi kusursuz sayýlýr.

CMK’nýn istinafa iliþkin bölümünde yer alan ve sanýðýn istinafa baþvurusu bakýmýn-dan eski hale getirmeyi düzenleyen CMK’nýn 274.maddesine göre ise “sanýk, yokluðun-da aleyhine verilen hükümlere karþý eski hâle getirme isteminde bulunabilir. Eski hâlegetirme süresi içinde de istinaf süresi iþler. Sanýðýn eski hâle getirme isteminde bulunduðuhâllerde, ayrýca istinaf isteminde bulunmasý gerekir. Bu hâlde istinaf istemi ile iliþkili iþler,eski hâle getirme istemi hakkýnda karar verilinceye kadar ertelenir.”

Sanýðýn istinaf baþvuru süresine iliþkin CKM.nun 274.maddesindeki eski hale getir-meye yönelik düzenleme sanýðýn dýþýndaki istinaf kanun yoluna baþvuru hakký olanlarýneski hale getirme taleplerini kaldýrmaya yönelik olmayýp, CMK’nýn 40.maddesi dikkatealýndýðýnda yukarýda açýklanan ve istinafa gidebilecek olanlarýnda istinaf istemine iliþkinsüreye yönelik eski hale getirme isteyebileceklerini kabul etmek gerekecektir.

Eski hâle getirme dilekçesi, engelin kalkmasýndan itibaren yedi gün içinde, süreyeuyulduðunda usule iliþkin iþlemleri yapacak olan mahkemeye verilir.(CMK m.41/1)

Ýstinaf baþvurusuna iliþkin yedi günlük süreye yönelik eski hâle getirme dilekçesi,engelin kalkmasýndan itibaren yedi gün içinde, süreye uyulduðunda usule iliþkin iþlemleriyapacak olan ( kararý veren) mahkemeye verilir. Dilekçe sahibi, sürenin geçmesinde kusu-ru olmadýðýna iliþkin olgularý, varsa belgelerini de ekleyerek açýklar. Dilekçe verildiðianda usule iliþkin yapýlamayan iþlemler de yerine getirilir.(CMK m.41/2)

98

Dilekçede süreye uyulmamasýnda, kusuru olmadýðýna iliþkin olgularý ve varsa bel-geleri de ekleyerek açýklanmasý gerekir. Örneðin; hastalýðý sebebiyle hastanede yattýðýnýinandýrýcý biçimde ve gerektiðinde hekim raporunu ekleyerek açýklamasý zorunludur.

Süresi içinde usul iþlemi yapýlsaydý, esasa hangi mahkeme hükmedecek idiyse, eskihâle getirme dilekçesi hakkýnda da o mahkeme karar verir.(CMK m.42/1).

Eski hâle getirme isteminin kabulüne iliþkin karar kesindir. Reddine iliþkin kararakarþý itiraz yoluna gidilebilir. Eski hâle getirme dilekçesi, kararýn yerine getirilmesini dur-durmaz. Ancak, mahkeme yerine getirmeyi erteleyebilir.(CMK m.42)

Ýstinaf muhakemesindeki hak düþürücü süreler kusur olmaksýzýn kaçýrýldýðý takdirdede, CMK’nýn 40, 41 ve 42. maddelerindeki eski hale getirmeye iliþkin genel düzenlemeistinaf muhakemesinde de geçerli olacaktýr. Ýstinaf muhakemesine iliþkin sürelere yönelikeski hale getirme talebine BAM ceza dairesi karar verecektir ve vereceði kararlar kesindir.Ret kararlarýna karþý itiraz yoluna gidilebilir. Ancak temyiz süresine iliþkin eski halegetirme baþvurusu temyiz baþvuru ile birlikte istinaf mahkemesine yapýlacak, karar iseYargýtay’ca verilecektir.

V. BAÞVURU ÞEKLÝ

185. Ýstinaf baþvurusunda þekil þartý var mýdýr?

CMK’nýn 273/1.maddesinde istinaf isteminin hükmün açýklanmasýndan itibaren yedigün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi suretiyle yapýlabileceðindensöz edilmektedir.

Burada istinaf istemi ile birlikte süre þartý ve kararý veren mahkemeye baþvurma þart-larý görülmektedir. Baþvurunun dilekçe ile yapýlmasý durumunda istinaf dilekçesinin isti-naf isteminde bulunan tarafýndan imzalanmasý gerekir.

Dilekçede istinaf sözcüðünün geçmesi þart olmayýp son kararýn üst mahkemece ince-lenmesi isteðinin ortaya konmasý yeterlidir. Dilekçenin bütünlüðünden istinaf istemininanlaþýlmasý halinde dilekçe þartlarýnýn varlýðý kabul edilmelidir.

Kural olarak istinaf istemi hükmü veren mahkemeye yapýlacaktýr. Ancak dilekçeninsüresi içerisinde baþka yargý çevrelerinden de hakim havalesi ile hükmü veren mahkemeye gönderilmesi mümkündür.

Eðer kabul edilebilir bir baþvuruda kanun yolunda yanýlma olmuþ ise, bu yanýlmabaþvuranýn haklarýný ortadan kaldýrmaz. Bu hâlde baþvurunun yapýldýðý merci, baþvuruyuderhâl görevli ve yetkili olan mercie gönderir.(CMK m. 264)

99

C.Savcýsýndan baþka, þüpheli veya sanýðýn veya müdafilerinin, katýlanýn veya vekil-lerinin, yasal temsilcinin veya eþin, kanun yollarýnda veya mercide yanýlgýya düþmelerihalinde, baþvurularý geçerlidir. Ancak yapýlan baþvurular, görevli veya yetkili olan mer-cilere gönderilir. Böylece baþvuranýn hukuku ihlal edilmemiþ olur.

Ayrýca istinaf baþvurusu hükmü veren mahkemenin zabýt kâtibine bir beyandabulunulmasý suretiyle yapýlabilir. Bu beyan tutanaða geçirilir ve tutanak hâkime onaylat-týrýlýr. Tutuklu sanýk hakkýnda 263’üncü madde hükmü saklýdýr. (CMK m.273/1)

263. maddeye göre tutuklu bulunan sanýk, zabýt kâtibine veya tutuklu bulunduðu cezainfaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta birdilekçe vererek istinaf yoluna baþvurabilir.

Zabýt kâtibine baþvuru hâlinde, istinaf yoluna baþvuru beyaný veya dilekçesi ilgilideftere kaydedildikten sonra bu hususlarý belirten bir tutanak düzenlenerek tutuklu bulu-nan sanýða bir örneði verilir.

Kurum müdürüne baþvuru hâlinde de baþvuru beyaný veya dilekçesi ilgili defterekaydedildikten sonra, tutanak ve dilekçe derhâl ilgili mahkemeye gönderilir. Zabýt kâtibibaþvuruyu ilgili deftere kaydeder.

Zabýt kâtibi veya kurum müdürü tarafýndan belirtilen iþlemler yapýldýðý zaman, kanunyollarý için bu Kanunda belirlenen süreler kesilmiþ sayýlýr.

186. Ýstinaf baþvurusunda gerekçe gösterilmesi zorunlu mudur?

Sanýk ve katýlan sýfatýný almýþ olanlar ile katýlma isteði karara baðlanmamýþ, red-dedilmiþ veya katýlan sýfatýný alabilecek surette suçtan zarar görmüþ bulunanlarýn dilekçeveya beyanýnda, baþvuruya iliþkin nedenlerin gösterilmemesi inceleme yapýlmasýna engelolmaz. Sanýðýn adýna hareket eden temsilcisi, eþi, müdafisi, ile katýlan ve vekilinin de isti-naf baþvurusunda gerekçe göstermesi gerekmeyecektir.

Cumhuriyet savcýsý ise istinaf yoluna baþvurma nedenlerini gerekçeleriyle birlikteyazýlý isteminde açýkça gösterir. Bu istem ilgililere teblið edilir. Ýlgililer, teblið tarihindenitibaren yedi gün içinde bu husustaki cevaplarýný bildirebilirler. (CMK m.273)

C.Savcýsý, istinafa baþvuru dilekçesinde neden göstermemiþ veya gerekçesi yoksa,nedenleri bildirip gerekçesini göstermesi için, dosyanýn geri gönderilmesi gerekir.Böylece yapýlan baþvurunun sanýk aleyhinde mi yoksa sanýk lehinde mi olduðu, hüküm-lerden hangisi için istinafa baþvurduðu hususundaki duraksamalar giderilmiþ olunacaktýr.

C.Savcýsýnýn istinaf yoluna baþvuru isteðinin, taraflara tebliði edilmesi zorunludur.Söz konusu istek teblið edilmeden dosya istinafa gönderilmiþse, teblið için geri gönder-ilmesi gerekir. Ýlgililer, C.Savcýsýnýn baþvuru nedenlerini gösterir isteðinin tebliðinden

100

itibaren, yedi gün içinde bu konudaki yanýtlarýn bildirebilirler. Bu nedenle ilk derecemahkemesi, yanýt verilmemiþ ise, bu sürenin sonunun bekledikten sonra dosyayý istinafagöndermelidir.

187. Ýstinafa baþvurudan vazgeçilmesi ve etkisi nedir?

Kanun yoluna baþvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafýndan karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcýsý tarafýndan sanýk lehine yapýlanbaþvurudan onun rýzasý olmaksýzýn vazgeçilemez. Müdafiin veya vekilin baþvurudanvazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kýlýnmýþ olmasý koþuluna baðlýdýr.150. maddenin ikinci fýkrasý uyarýnca, kendisine müdafi atanan sanýk yararýna kanun yoluna baþvurulduðunda veya baþvurulan kanun yolundan vazgeçildiðinde sanýk ilemüdafiin iradesi çeliþirse müdafiin iradesi geçerli sayýlacaktýr. (CMK m.266) Bu durumon sekiz yaþýný doldurmamýþ ya da saðýr veya dilsiz veya kendisini savunamayacak dere-cede malûl olan sanýklarý korumaya yöneliktir.

VI. ÝSTÝNAFTA ÝSPAT

188. Ýstinafta ispatýn esaslarý nelerdir?

Ýstinaf muhakemesinde iþin esasýna girildiðinden, ispatýn genel esaslarý istinafta dageçerlidir.

Yukarýda da belirttiðimiz gibi, ceza muhakemesinde maddî gerçek araþtýrýlýr48. Bunedenle her þey delildir. Baþka bir ifade ile, delil serbestliði ilkesi vardýr. Hâkim kararýný,delillerle doðrudan doðruya, bizzat temasa geçerek verir; bu durum vasýtasýzlýk ilkesiolarak anýlýr. Hâkim, kararýný ancak duruþmaya getirilmiþ ve huzurunda tartýþýlmýþdelillere dayandýrabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (m.217/1 CMK). Bu durum delillerin serbest deðerlendirilmesi ilkesi olarak adlandýrýl-maktadýr49.

Yapýlan ceza muhakemesinin sonunda maddi olay yönünden belliliðe, örneðin fiilinsanýk tarafýndan iþlendiðinin veya iþlenmediðinin sabit olduðu sonucuna varýlmamasýdurumunda sanýðýn mahkûm edilemeyeceðini ifade eden ilkeye de þüpheden sanýkyararlanýr ilkesi denilmektedir50.

101

48 Peters, Strafprozess und Tatsachenforschung, in: Festschrift für Henkel, Berlin, New York 1974 s. 253vd. Kaesser, Wahrheitsforschung im Starfprozess, Berlin 1974, s. 1 vd. Döhring, Die Erforschung desSachverhalts im Prozess Berlin 1964, s. 429 vd.

49 Roxin, § 15 no. 8 vd., Yenisey, Ýspat Hukuku ve Fair Trial Ýlkesi, in: Ceza Muhakemesinde 'Fair Trial'Ýlkesi, Ýstanbul 1999, s. 159 vd.

50 Frisch, zum Wesen des Grundsatzs, "in dubio pro reo", in: Festschrift für Henkel, Berlin New York 1974,s. 273 vd.; Michael, Der Grundsatz in dubio pro reo im Strafverfahrensrecht, Bern 1981, s. 1 vd.

Ceza muhakemesinde, esas olarak, fiilin fail tarafýndan iþlendiði veya iþlenmediðikonusunda, hukuk düzenince kabul edilen vasýtalarla, yargýlama makamýnýn tam birkanaate ulaþmasýný temin ameliyesine ispat denir. Burada dikkat edilecek noktalar þun-lardýr:

Burada inandýrmak yetmez, tam bir kanaate ulaþýlacaktýr51. Hukukumuzda bunusaðlamak, eski CMK’dan farklý olarak, kural olarak iddia ve savunmanýn iþidir. EskiCMK’nýn, “mahkeme vuku bulan talep üzerine veya kendiliðinden tanýk ve bilirkiþi cel-bini ve baþkaca sübut sebeplerinin ihzar ve iradýný emredebilir” þeklindeki hükmü yeniCMK’ya alýnmamýþtýr. Bu, dava dosyasý tekemmül etmeden dava açýlmasýný kabuletmeyen ve bu nedenle örneðin iddianamenin iadesi müessesesini getiren çaðdaþ anlayýþýnyeni ceza muhakemesine yansýmasýdýr. Örnekleri çoðaltmak mümkündür.

Medenî Usul Hukukundan farklý olarak Ceza Muhakemesi Hukukunda ispat yükü(külfeti) sorunu yoktur.

Ýspat için sabit oluþ arandýðýna göre, bunun dýþýnda mahkûmiyet kararý verilemeyecektir;þüpheden sanýk yararlanýr ilkesi devreye girecektir. Günümüzde vicdani delil sistemi geçer-lidir52; henüz tam anlamýyla bilimsel delil aþamasýna geçilebilmiþ deðildir. Vicdani delil siste-mi delillerin serbestliði ve delillerin serbest deðerlendirilmesi ilkeleri ile açýklanabilir; aslahâkimlerin keyfi karar verebileceði anlamýna gelmez. Bu sebeple þüpheden sanýk yararlanýrilkesi vicdani delil sistemi içinde de uygulama alaný bulacaktýr.

Ýspat ameliyesinde, hukuk düzeninin kabul ettiði vasýtalar delillerdir.

Buna göre ceza muhakemesinde ispat için kullanýlmak istenilen bir vasýtanýn delilolarak nitelenebilmesi için iki temel niteliði bulunmalýdýr:

Bu vasýta;

1. Olayý temsil etmelidir.

2. Bu olayý, temsil eden vasýta;

A. Akla,

B. Maddî gerçeðe ve

C. Hukuka uygun olmalýdýr.

102

51 Kunter/Yenisey, Muhakeme Hukukunun Bir Dalý Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, no. 330.KUNTER/YENÝSEY, Muhakeme Hukuku Dalý Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 2005 Eki, Arýkan,Mayýs 2005

52 Deliller tarihsel geliþme içinde akýldýþý ve akýlcý olmak üzere iki büyük aþamadan geçmiþlerdir. Ýnsanlaruzun yýllar akýl dýþý delillere itibar etmiþlerdir. Örneðin, sanýðýn elini kýzgýn yaða sokmuþlar, yanmazsasuçsuz, aksi durumda suçludur demiþlerdir. Daha sonra, zamanla akýlcý deliller aþamasýna gelinmiþtir.Bunun birinci aþamasý kanuni delil aþamasýdýr. Örneðin Ýslam'da zina ikrar veya dört erkek tanýkla ispat-lanabiliyordu; üç tanýk yeterli sayýlmýyordu. Bu sistem ihtiyaca cevap veremeyince vicdani delil aþamasý-na gelinmiþ, yakýnda da bilimsel delil aþamasýna geçilecektir (Tosun, c. 1, s. 713 vd)

Olayý temsil etmekten maksat; delil olarak kullanýlmak istenilen vasýtanýn olayýn birparçasý olmasý ve/veya olayý yansýtmasýdýr. Örneðin, bir adam öldürme suçunda olayyerinde býrakýlan suç aleti olayýn bir parçasýdýr. Buna karþýlýk, böyle bir suça beþ duyusumarifetiyle tanýk olmuþ bir kimsenin anlatýmlarý olayý yansýtýr.

Ne var ki, bir ispat aracýna delil diyebilmek için olayý bir þekilde temsil etmesi, olayýyansýtmasý yetmez. Bu yansýtmanýn akla, yani bilime, maddî gerçeðe ve hukuka uygunolmasý da þarttýr. Bu vasýflarý taþýmayan bir ispat aracýna, teknik anlamda delil denilemez.Bu nedenle de bu tür vasýtalara dayanýlarak hüküm tesis edilemez; edilecek olursa da, ohüküm Yargýtay tarafýndan bozulur, bozulmalýdýr.

Zira Yargýtay’ýn 19.04.1993’te verdiði son derece önemli bir karara göre “CEZAYARGILAMASININ AMACI, HÝÇBÝR DURAKSAMAYA YER VERMEDEN MADDÎGERÇEÐÝN ORTAYA ÇIKARILMASIDIR. BU ARAÞTIRMADA, YANÝ GERÇEÐEULAÞMADA MANTIK YOLUNUN ÝZLENMESÝ GEREKÝR. GERÇEK; AKLAUYGUN VE REALÝST, OLAYIN BÜTÜNÜ VEYA BÝR PARÇASINI TEMSÝL EDENKANITLARDAN VEYA KANITLARIN BÜTÜN OLARAK DEÐERLENDÝRÝLME-SÝNDEN ORTAYA ÇIKARILMALIDIR, YOKSA BÝR TAKIM VARSAYIMLARADAYANILARAK SONUCA ULAÞILMASI, CEZA YARGILAMASININ AMACINAKESÝNLÝKLE AYKIRIDIR53”.

Ýspatýn konusu, suçluluðu veya yaptýrýmý doðrudan doðruya ilgilendiren olaylar ile,bunlarýn ispatý bakýmýndan önem taþýyan yardýmcý olaylardýr. Keza ceza muhakemesineiliþkin bir iþlem de ispatýn konusunu oluþturabilir. Buna karþýlýk doða olaylarý veya tarih-sel olaylarýn ispatý gerekmez.

189. Ýspat araçlarý nelerdir?

Bunlar sanýk açýklamalarý, tanýk açýklamalarý, sanýk ve tanýktan baþka kiþilerin açýkla-malarý, kolluk, savcý ve hâkim tutanaklarý, özel yazýlý açýklamalar, görüntü ve (veya) seskaydeden araçlarla açýklama ile belirtilerdir54.

103

53 Yar. CGK. 19.04.1993, 6-79/108; YKD Ekim 1993, s. 1564 vd.54 I. Sanýk Açýklamalarý, Ýkrar

Hemen ifade edelim ki, doðru olduðunda, sanýk açýklamalarý son derece kýymetlidir. Çünkü olayý en iyibilen sanýktýr. Ne var ki, her insan eziyetten kaçar. Sanýk da kaçacaktýr. Hukuk düzenimiz bu gerçeði gözönünde tutarak, tanýklarýn yalan söylemesini cezalandýrmýþken (m. 272 vd. TCK), sanýklar için ayný yolututmamýþ, kimliðine iliþkin hususlarýn dýþýnda (m. 40 Kabahatler Kanunu), olayla ilgili yalan beyanlarýnýcezalandýrmamýþtýr.Eski CMK m. 135; yeni CMK m. 147'ye göre, sanýk kimliðine iliþkin sorulara doðru olarak cevap vermeye mecburdur. Sorgusunda yalan kimlik beyan eden sanýk hakkýnda Kabahatler Kanununun 40'ncýmaddesine göre iþlem yapýlýr yani idari para cezasý ile cezalandýrýlýr.Geçmiþte delillerin þahý kabul edilen ikrar bugün, son derece dikkatli bir þekilde deðerlendirilmesi icabe-den bir delil olarak ortaya çýkmaktadýr. Maddi gerçeðin araþtýrýlmasý ilkesi, sanýðýn susma hakký vevicdani delil sisteminin söz konusu olduðu bir ceza muhakemesinde böyle bir sonuca varýlmasýdoðaldýr.54

104

Ýkrar konusunda son derece hassas olan ve tevilli ikrarý da artýk reddeden Yargýtay'a göre, kanýtlara göre,sanýðýn soruþturma sýrasýnda alýnan ifadesinde suçu inkâr etmesine raðmen gözaltýnda tutularak duruþma-da maddî ve manevi baskýya dayalý olduðunu ileri sürdüðü, hiçbir yan kanýtla doðrulanmayan, aksine ölümuayene tutanaðýndaki fenni bulgularla esaslý çeliþkiler içeren ikrarýna dayanýlarak mahkûmiyet hükmükurulmasý, ceza hukukunun maddî gerçeðin hiçbir kuþkuya yer kalmaksýzýn açýða çýkarýlmasý ilkesineaykýrýdýr. Ýkrarýn kabule deðer olabilmesi için, özgür ve iradi olmasý koþuldur. Kaldý ki, fenni kayýtlarlaçeliþen ve hiçbir yan kanýtla doðrulanmayan soyut ikrarýn mahkûmiyet kararýna dayanak yapýlmasý kabuledilemez.Ýkrar konusunda son derece hassas olan ve tevilli ikrarý da artýk reddeden Yargýtayýmýza göre, kanýtlaragöre, sanýðýn hazýrlýk soruþturmasý sýrasýnda alýnan ifadesinde suçu inkâr etmesine raðmen gözaltýnda tutu-larak duruþmada maddî ve manevi baskýya dayalý olduðunu ileri sürdüðü, hiçbir yan kanýtla doðrulan-mayan, aksine ölü muayene tutanaðýndaki fenni bulgularla esaslý çeliþkiler içeren ikrarýna dayanýlarakmahkûmiyet hükmü kurulmasý, ceza hukukunun maddî gerçeðin hiçbir kuþkuya yer kalmaksýzýn açýðaçýkarýlmasý ilkesine aykýrýdýr. Ýkrarýn kabule deðer olabilmesi için, özgür ve iradi olmasý koþuldur. Kaldýki, fenni kayýtlarla çeliþen ve hiçbir yan kanýtla doðrulanmayan soyut ikrarýn mahkûmiyet kararýnadayanak yapýlmasý kabul edilemez.Yine Yüce Mahkemeye göre sanýðýn çalmadýðýný beyan ederek, koç bedelini ödemek suretiyle þikâyetçiyleanlaþmayý kabul etmesi, sanýðýn yüklenen suçu iþlediðini kabule yeterli bir kanýt sayýlamaz. Ceza yargýla-masýnda kuþkunun bulunduðu yerde, mahkûmiyet kararýndan söz edilemez. Bu ilke evrenseldir.Yargýtay'ýn yerleþik içtihatlarýna raðmen uygulamada mahkemeler tevilli ikrara dayanarak mahkumiyethükmü kurabilmektedir. Örneðin Ticari Ceza Hukuku alanýnda uzman olarak kurulduðu ileri sürülen birAðýr Ceza Mahkemesi; zimmet suçu iþleyen bir bankacýnýn ortaya çýkan zararý ödemek üzere Devlet ileanlaþmasýný tevilli ikrar sayarak mahkumiyet hükmü kurabilmiþtir. Örnekleri çoðaltmak, ne yazýktýr ki,mümkündür.II. Tanýk AçýklamalarýMuhakeme konusu olay hakkýnda beþ duyularý marifetiyle öðrendiklerini hâkime anlatan üçüncü kiþileretanýk; bunlarýn yaptýklarý açýklamalara da tanýk açýklamalarý denmektedir.Kural olarak, muhakemede üçüncü kiþi durumunda bulunan herkes tanýk olabilir; tanýðýn hasta, çocuk,akraba veya yakýn olmasý tanýklýða engel deðildir.Tanýðýn ifade vereceði olguya ne zaman ve nasýl vakýf olduðu önem taþýmaz. Tesadüfen veya kamugörevinin yerine getirilmesi nedeniyle olmuþ olabilir.Ancak, þüpheli veya sanýðýn niþanlýsý, evlilik baðý kalmasa bile eþi, kan hýsýmlýðýndan veya kayýn hýsým-lýðýndan üstsoy veya altsoyu, üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayýn hýsýmlarý veya þüphe-li veya sanýkla aralarýnda evlâtlýk baðý bulunanlar tanýklýktan çekinebilir (m. 45/1 CMK).CMK, doktrinde tartýþýlan bir konuya açýklýk getirmiþtir. Buna göre, yaþ küçüklüðü, akýl hastalýðý veya akýlzayýflýðý nedeniyle tanýklýktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilci-lerinin rýzalarýyla tanýk olarak dinlenebilirler . Kanunî temsilci þüpheli veya sanýk ise, bu kiþilerin çekin-meleri konusunda karar veremez (m. 45/2 CMK). Sýrf bu delile dayanýlarak hüküm kurulmasý mümkündeðil ise de, maddi gerçeðin arandýðý ceza muhakemesinde, örneðin gözü önünde babasý öldürülen birçocuðun, örneðin failin teþhisinde kullanýlmamasý düþünülemez.Tanýklýktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanýklýktan çekinebilecekleri bildirilir. Bukimseler, dinlenirken de her zaman tanýklýktan çekinebilirler (m. 45/3 CMK).CMK, meslekleri ve sürekli uðraþýlarý sebebiyle tanýklýktan çekinebileceklerin kapsamýný geniþletmiþ; busuretle çaðdaþ bir yaklaþým sergilemiþtir. Buna göre, avukatlar veya stajyerleri veya yardýmcýlarýnýn, busýfatlarý dolayýsýyla veya yüklendikleri yargý görevi sebebiyle öðrendikleri bilgiler (m. 46/1a CMK);hekimler, diþ hekimleri, eczacýlar, ebeler ve bunlarýn yardýmcýlarý ve diðer bütün týp meslek veya sanatlarý

105

mensuplarýnýn, bu sýfatlarý dolayýsýyla hastalarý ve bunlarýn yakýnlarý hakkýnda öðrendikleri bilgiler(m.46/1b CMK); malî iþlerde görevlendirilmiþ müþavirler ve noterlerin bu sýfatlarý dolayýsýyla hizmet verdik-leri kiþiler hakkýnda öðrendikleri bilgiler(m. 46/1c CMK).Avukatlar veya stajyerleri veya yardýmcýlarýnýn dýþýnda kalan kiþiler, ilgilinin rýzasýnýn varlýðý halinde,tanýklýktan çekinemez.(m. 46/2 CMK). CMK bu suretle, Avukatlýk Kanunu'nda da ifadesini bulan mutlaksýr saklama yükümlülüðünü kabul etmiþ olmaktadýr. Bu nedenle CMK m. 49'da yer alan, "mahkemebaþkaný veya hâkim veya Cumhuriyet savcýsý tarafýndan gerekli görüldüðünde 45, 46 ve 48'inci maddel-erde gösterilen hâllerde tanýk, tanýklýktan çekinmesinin dayanaðýný oluþturan olgularý bildirir ve bu husus-ta gerektiðinde kendisine yemin verdirilir" yolundaki düzenleme avukatlar hakkýnda geçerli deðildir.Avukatýn sýr saklama yükümlülüðünün mutlak oluþu karþýsýnda baþka surette hareket olanaðý da yoktur.CMK, demokratikleþme yolunda önemli bir adým atarak m. 47/1'de, "bir suç olgusuna iliþkin bilgiler,Devlet sýrrý olarak mahkemeye karþý gizli tutulamaz"; m. 125'de de "bir suç olgusuna iliþkin bilgi-leri içeren belgeler, Devlet sýrrý olarak mahkemeye karþý gizli tutulamaz" hükmüne yer vermiþtir. Buyeni düzenlemeler, hapis cezasýnýn alt sýnýrý beþ yýl veya daha fazla olan suçlarla ilgili olarak uygulanýr.Bunlar, devrim niteliðinde bir düzenlemedir.CMK, devlet sýrrý kavramýna da açýklýk getirmiþtir. Buna göre, "açýklanmasý, Devletin dýþ iliþkilerine, millisavunmasýna ve milli güvenliðine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dýþ iliþkilerinde tehlike yarata-bilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sýrrý sayýlýr. Devlet Sýrlarý Kanun Tasarýsýnda da, CMK'nýn bu tanýmýesas alýnarak devlet sýrrý þu þekilde tarif edilmiþtir:Devlet sýrrý, yetkili bulunmayan kiþilerce hakkýnda bilgi sahibi olunmasý hâlinde, Devletin güven-

liði, millî varlýðý, bütünlüðü, anayasal düzeni ve dýþ iliþkilerini tehlikeye düþürebilecek her türlübilgi ve belgelerdir.1.11.1983 tarih ve 2937 sayýlý Devlet Ýstihbarat Hizmetleri ve Millî Ýstihbarat Teþkilatý Kanununun 4'üncümaddesinde gösterilen görev ve faaliyetlerle ilgili olan bilgi ve belgeler birinci fýkra kapsamýndadýr (m. 3Devlet Sýrlarý Kanun Tasarýsý).Tanýklýk konusu bilgilerin “devlet sýrrý” niteliðini taþýmasý halinde; tanýk, sadece mahkeme hâkimi veyaheyeti tarafýndan zâbýt kâtibi dahi olmaksýzýn dinlenir. Hâkim veya mahkeme baþkaný, daha sonra, bu tanýkaçýklamalarýndan, sadece yüklenen suçu açýklýða kavuþturabilecek nitelikte olan bilgileri tutanaða kaydet-tirir (m. 47/2 CMK). Cumhurbaþkanýnýn tanýklýðý söz konusu olduðunda sýrrýn niteliðini ve mahkemeyebildirilmesi hususunu kendisi takdir eder.Tanýk, kendisini veya 45'inci maddenin birinci fýkrasýnda gösterilen kiþileri; yani þüpheli veya sanýðýnniþanlýsýný, evlilik baðý kalmasa bile eþini, kan hýsýmlýðýndan veya kayýn hýsýmlýðýndan üstsoy veya alt-soyunu, üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayýn hýsýmlarýný veya þüpheli veya sanýklaaralarýnda evlâtlýk baðý bulunanlarý ceza kovuþturmasýna uðratabilecek nitelikte olan sorulara cevap ver-mekten çekinebilir. Tanýða cevap vermekten çekinebileceði önceden bildirilir (m. 48 CMK).Cumhurbaþkaný kendi takdiri ile tanýklýktan çekinebilir. Tanýklýk yapmayý istemesi halinde beyaný konu-tunda alýnabilir ya da yazýlý olarak gönderebilir(m. 43/4 CMK).Burada ayrýca tanýklýðýn diðer muhakeme rolleri ile baðdaþýp baðdaþmayacaðý üzerinde durulmalýdýr.Hakim, ayný zamanda tanýklýk yapabilecek durumda ise, hâkimlik görevini deðil, tanýklýk görevini yerinegetirmelidir. Hâkimin yerine baþka bir hâkim bulmak mümkün, tanýðýn yerine baþka bir tanýk bulmak herzaman mümkün deðildir. Ayný olayda hâkimin hem tanýklýk hem de hakimlik yapabilmesi olanaksýzdýr.Bu durum bir görev yasaðý oluþturur (m. 22 CMK). Benzer durum, zabýt katibi ve bilirkiþi için de geçer-lidir (m. 32/1, 69 CMK).Her ne kadar hakim için geçerli olan red nedenleri savcý için geçerli deðil ise de, savcýnýn CMK m.

160/2'deki yeni konumu onu hakimin konumuna yaklaþtýrmaktadýr. Sözün kýsasý, þayet savcý bir olayatanýk olmuþsa, o olayda savcýlýk deðil tanýklýk yapmalýdýr.Adli Kolluðun, soruþturmasýný yapmýþ olduðu olaya iliþkin tanýk olarak dinlenebilip dinlenemeyeceði

de tartýþmalýdýr. Kolluk ceza muhakemesi çerçevesinde hareket ettiðinde savcýnýn bir tür yardýmcýsý

106

niteliðinde bulunduðundan yani onun adýna delil topladýðýndan, savcýya iliþkin sanýðýn hem lehinde hemde aleyhine delil toplayacaðý(m. 160/2 CMK) hükmü kýyasen kolluk için de geçerli olacaktýr. O halde kol-luk ceza muhakemesinde objektif olmak zorundadýr. Bu nedenle kolluðun soruþturmasýný yapmýþ olduðubir fiile iliþkin olarak açýlmýþ davada tanýk olarak dinlenmesi mümkün olamamalýdýr.Ancak uygulamada kolluðun, kendi yapmýþ olduðu iþlemler bakýmýndan tanýk olarak dinlendiði vardýr. Buuygulama tanýklýk kavramýna aykýrýdýr. Zira tanýklýk, beþ duyu marifetiyle vakýf olunan bir suça iliþkin bil-gileri hakime anlatmaktýr.Eski TCK ve CMK'ya göre, müdafiin veya vekilin, tanýk olarak dinlenmesi mümkün görülebiliyordu.Ancak yeni TCK m. 6'da, müdafi ve vekil yani avukat YARGI GÖREVÝ YAPAN kiþiler arasýndasayýldýðýna göre, onun konumu da artýk hakim ve savcýdan farklý deðildir. Suça iliþkin bir bilgiye sahipse,o da sadece tanýk olarak görev yapmalýdýr.Hukuki konular, tecrübe kurallarý, genel izlenimler, tahmin veya sonuç çýkarma tanýk delilinin konusunuoluþturmazlar. Tanýk kendi görüþünü tanýklýk olarak anlatamaz. O sadece bir suça iliþkin olup da beþduyusu marifetiyle vakýf olduðu bilgileri aktaracaktýr. Örneðin, tanýðýn kaza yapan otomobilin çok hýzlýolduðunu söylemesi. Ancak olgular yani vakýalar tanýk deliline konu olabilir. Bu olgular olumsuz nitelik-te de olabilir. Örneðin; tanýðýn belli bir konuþmayý duymadýðýný söylemesi de tanýklýktýr.Yukarýda yapýlan açýklamalardan da anlaþýlacaðý gibi, tanýklýk, kural olarak mecburidir. Ýhtiyari ve yasakolduðu durumlar istisna olup, CMK'da açýkça gösterilmiþtir (m. 45 vd. CMK).Yasal bir sebep olmaksýzýn tanýklýktan veya yeminden çekinen tanýk hakkýnda, bundan doðan giderlerehükmedilmekle beraber, yemininin veya tanýklýðýnýn gerçekleþtirilmesi için dava hakkýnda hüküm verilinceye kadar ve her hâlde üç ayý geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilir. Kiþi, tanýklýða iliþkinyükümlülüðüne uygun davranmasý halinde, derhâl serbest býrakýlýr (m. 60 CMK).Bu tedbirleri almaya naip hâkim ve istinabe olunan mahkeme ile soruþturma evresinde sulh ceza hâkimiyetkilidir (m. 60/2 CMK).Öte yandan, tanýklýðýn doðru, gerçeðe uygun yapýlmasýný temin etmek amacýyla TCK'da bir dizi düzenle-meye yer verilmiþtir. Gerçekten TCK m. 272'ye göre, hukuka aykýrý bir fiil nedeniyle baþlatýlan bir soruþ-turma kapsamýnda tanýk dinlemeye yetkili kiþi veya kurul önünde gerçeðe aykýrý olarak tanýklýk yapankimseye, dört aydan bir yýla kadar hapis cezasý verilir. Mahkeme huzurunda ya da yemin ettirerek tanýkdinlemeye kanunen yetkili kiþi veya kurul önünde gerçeðe aykýrý olarak tanýklýk yapan kimseye bir yýldanüç yýla kadar hapis cezasý verilir. Üç yýldan fazla hapis cezasýný gerektiren bir suçun soruþturma veyakovuþturmasý kapsamýnda yalan tanýklýk yapan kiþi hakkýnda iki yýldan dört yýla kadar hapis cezasýna hük-molunur.Kendisinin, üstsoy, altsoy, eþ veya kardeþinin soruþturma ve kovuþturmaya uðramasýna neden olabilecekbir hususla ilgili olarak yalan tanýklýkta bulunmasý, tanýklýktan çekinme hakký olmasýna raðmen, bu hakkýkendisine hatýrlatýlmadan gerçeðe aykýrý olarak tanýklýk yapmasý hâlinde, verilecek cezada indirim yapýla-bileceði gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. Birinci fýkra hükmü, özel hukuk uyuþmazlýklarý kap-samýnda yapýlan yalan tanýklýk hâllerinde uygulanmaz (m. 273 TCK).Aleyhine tanýklýk yapýlan kiþi hakkýnda bir hak kýsýtlamasýný veya yoksunluðunu sonuçlayacak niteliktekarar verilmeden veya hükümden önce gerçeðin söylenmesi hâlinde, cezaya hükmolunmaz. Aleyhinetanýklýk yapýlan kiþi hakkýnda bir hak kýsýtlamasýný veya yoksunluðunu sonuçlayacak nitelikte karar ve-rildikten sonra ve fakat hükümden önce gerçeðin söylenmesi hâlinde, verilecek cezanýn üçte ikisindenyarýsýna kadarý indirilebilir. Aleyhine tanýklýk yapýlan kiþi hakkýnda verilen mahkûmiyet kararý kesin-leþmeden önce gerçeðin söylenmesi hâlinde, verilecek cezanýn yarýsýndan üçte birine kadarý indirilebilir.Görüldüðü gibi, tanýklýðýn kural olarak mecburi oluþu, sadece CMK deðil TCK tarafýndan da açýkçaöngörülmüþ bulunmaktadýr (m. 274 TCK).Tanýklarýn, mecbur olduklarý tanýklýðý yapabilmeleri için her þeyden önce usûlüne uygun olarak çaðrýl-malarý gerekir. Usûlüne uygun olarak çaðrýlan tanýk gelmek mecburiyetindedir. CMK'ya göre tanýklarçaðrý kâðýdý ile çaðrýlýr. Çaðrý kâðýdýnda gelmemenin sonuçlarý bildirilir. Tutuklu iþlerde tanýklar için zorla

107

getirme kararý verilebilir. Karar yazýsýnda bu yoldan getirilmenin nedenleri gösterilir ve bunlara çaðrýkâðýdý ile gelen tanýklar hakkýndaki iþlem uygulanýr (m. 43/1 CMK). Bu çaðrý telefon, telgraf, faks, elek-tronik posta gibi araçlardan yararlanýlmak suretiyle de yapýlabilir. Ancak, çaðrý kâðýdýna baðlanansonuçlar, bu durumda uygulanmaz. (m. 43/2 CMK). Mahkeme, duruþmanýn devamý sýrasýnda hemen din-lenilmesi gerekli görülen tanýklarýn belirteceði gün ve saatte hazýr bulundurulmasýný görevlilere yazýlýolarak emredebilir(m. 43/3 CMK). Bu madde hükümleri, kiþinin ancak Cumhuriyet savcýsý, hâkim veyamahkeme önünde tanýk olarak dinlenmesi halinde uygulanabilir (m. 43/5 CMK). Bunun anlamý açýktýr.Kolluðun tanýk çaðýrma ve dinleme yetkisi yoktur.Usulüne uygun olarak çaðrýlýp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen tanýklar zorla getirilir ve

gelmemelerinin sebep olduðu giderler takdir edilerek, kamu alacaklarýnýn tahsili usulüne göre ödettirilir.Zorla getirilen tanýk evvelce gelmemesini haklý gösterecek sebepleri sonradan bildirirse aleyhinehükmedilen giderler kaldýrýlýr. Fiilî hizmette bulunan askerler hakkýndaki zorla getirme kararý askerîmakamlar aracýlýðýyla infaz olunur (m. 44 CMK).Mahkeme baþkaný veya hâkim veya Cumhuriyet savcýsý tarafýndan gerekli görüldüðünde 45, 46 ve 48'incimaddelerde gösterilen hâllerde tanýk, tanýklýktan çekinmesinin dayanaðýný oluþturan olgularý bildirir ve buhususta gerektiðinde kendisine yemin verdirilir (m. 49 CMK)54. Tekrarlayalým ki, bu düzenleme avukat-lar ve yardýmcýlarý için geçerli deðildir. Aslýnda sadece avukatlar deðil, evlilik baðý kalmasa bile þüpheliveya sanýðýn eþi, kan hýsýmlýðýndan üstsoy veya altsoyu hatta kayýn hýsýmlýðýnýn belli dereceleri de yemine mecbur býrakýlmamalarý gerekirdi.Bu hatalý düzenlemenin baþ sebebi TCK'nýn yalan tanýklýða iliþkin hükümleri olmuþtur. Gerçekten, örneðinTCK m. 273'te öyle bir düzenleme yapýlmýþtýr ki, en yakýn aile bireyleri dahi birbirleri aleyhine, hattakiþinin kendi aleyhine tanýklýk yapmasý mümkün görülmüþ, bu gibi hallerde yalan tanýklýk yapanlara "lüt-fen" ceza indirimi öngörülmüþtür. Bu, insan haysiyetini, aile hayatýný, akraba iliþkilerini hiçe sayan ilkelyaklaþýmý yansýtan TCK m. 273'e göre, kendisinin, üstsoy, altsoy, eþ veya kardeþinin soruþturma ve kovuþ-turmaya uðramasýna neden olabilecek bir hususla ilgili olarak yalan tanýklýkta bulunmasý, tanýklýktan çe-kinme hakký olmasýna raðmen, bu hakký kendisine hatýrlatýlmadan gerçeðe aykýrý olarak tanýklýk yapmasý,hâlinde, verilecek cezada indirim yapýlabileceði gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. Görüldüðü gibi,bu düzenleme, Yargýtay'ýn en istikrarlý içtihatlarý ile tanýklýktan çekinme konusunda elde edilen kazaným-larý tehdit etmektedir. Ancak bu tehdit, TCK'dan sonra yürürlüðe giren CMK'nýn, tanýklýktan çekinmehakkýný daraltmak yerine geniþletmesi suretiyle ortadan kaldýrýlmýþ ancak 49'ncu madde baki kalmýþtýr.Dinleme sýrasýnda 15 yaþýný bitirmemiþ olanlar veya ayýrt etme gücüne sahip olmamalarý nedeniyle yeminin niteliði ve önemini kavrayamayanlar, soruþturma veya kovuþturma konusu suçlara iþtirakten veyabu suçlar nedeniyle suçluyu kayýrmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya deðiþtirmektenþüpheli, sanýk veya hükümlü olanlar yeminsiz dinlenir (m. 50 CMK).Yasal bir sebep olmaksýzýn tanýklýktan veya yeminden çekinen tanýk hakkýnda, bundan doðan giderlerehükmedilmekle beraber, yemininin veya tanýklýðýnýn gerçekleþtirilmesi için dava hakkýnda hüküm verilinceye kadar ve her hâlde üç ayý geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilir. Kiþi, tanýklýða iliþkinyükümlülüðüne uygun davranmasý halinde, derhâl serbest býrakýlýr. Bu tedbirleri almaya naip hâkim veistinabe olunan mahkeme ile soruþturma evresinde sulh ceza hâkimi yetkilidir. Davanýn görüldüðü sýradabu tedbirler alýndýktan ve yukarýdaki süreler suçun türüne göre tümüyle uygulandýktan sonra o dava veyaayný iþe iliþkin diðer davada tekrar edilmez. Disiplin hapsi kararýna itiraz edilebilir (m. 60 CMK).Her tanýk, ayrý ayrý ve sonraki tanýklar yanýnda bulunmaksýzýn dinlenir. Tanýklar, kovuþturma evresinekadar ancak gecikmesinde sakýnca bulunan veya kimliðin belirlenmesine iliþkin hâllerde birbirleri ile veþüpheli ile yüzleþtirilebilirler. Tanýklarýn dinlenmesi sýrasýndaki görüntü veya sesler kayda alýnabilir.Ancak; maðdur çocuklarýn, duruþmaya getirilmesi mümkün olmayan ve tanýklýðý maddî gerçeðin ortayaçýkarýlmasý açýsýndan zorunlu olan kiþilerin, tanýklýðýnda bu kayýt zorunludur. Bu suretle elde edilen ses vegörüntü kayýtlarý, sadece ceza muhakemesinde kullanýlýr (m. 52 CMK). CMK Yürürlük Kanunu ile bukayýt zorunluluðu bir yýl tehir edilmiþtir.

108

Tanýða, dinlenmeden önce, gerçeði söylemesinin önemi, gerçeði söylememesi halinde yalan tanýklýksuçundan dolayý cezalandýrýlacaðý, doðruyu söyleyeceði hususunda yemin edeceði, duruþmada mahkemebaþkaný veya hâkimin açýk izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceði anlatýlýr (m. 53 CMK).Tanýða, ilk önce adý, soyadý, yaþý, iþi ve yerleþim yeri, iþyerinin veya geçici olarak oturduðu yerin adresi,varsa telefon numaralarý sorulur. Gerekirse tanýklýðýna ne dereceye kadar güvenilebileceði hakkýnda hâki-mi aydýnlatacak durumlara, özellikle þüpheli, sanýk veya maðdur ile iliþkilerine dair sorular yöneltilir (m.58/1 CMK).Tanýklar, tanýklýktan önce ayrý ayrý yemin ederler. Gerektiðinde veya bir kimsenin tanýk sýfatýyla dinle-nilmesinin uygun olup olmadýðýnda tereddüt varsa yemin, tanýklýðýndan sonraya býrakýlabilir. Soruþturmaevresinde Cumhuriyet savcýlarý da tanýklara yemin verirler (m. 54 CMK).Yeminin biçimi CMK m. 55'te düzenlenmiþtir. Buna göre, sanýða verilecek yemin, tanýklýktan önce"Bildiðimi dosdoðru söyleyeceðime namusum ve vicdaným üzerine yemin ederim." ve 54'üncü maddeyegöre tanýklýktan sonra verilmesi hâlinde "Bildiðimi dosdoðru söylediðime namusum ve vicdaným üzerineyemin ederim." biçiminde olur. Yemin edilirken herkes ayaða kalkar.Tanýk, yüksek sesle tekrar ederek veya okuyarak yemin eder.Okuma ve yazma bilen saðýr veya dilsizler yemin biçimini yazarak ve imzalarýný koyarak yemin ederler.Okuma ve yazma bilmeyen saðýr veya dilsizler iþaretlerinden anlayan bir tercüman aracýlýðýyla ve iþaretleyemin ederler (m. 56 CMK).Tanýk, dinlenmeden önce hakkýnda tanýklýk yapacaðý olayla ilgili olarak mahkeme baþkaný veya hâkimtarafýndan, kendisine bilgi verilir. Hazýr olan sanýk, tanýða gösterilir. Sanýk hazýr deðilse, kimliði açýklanýr.Tanýktan, tanýklýk edeceði konulara iliþkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanýklýk ederken sözü kesilmez.Tanýklýk edilen konularý aydýnlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandýðý durumlarý gereðince deðer-lendirebilmek için tanýða ayrýca soru yöneltilebilir (m. 59 CMK).Cumhuriyet savcýsý ile sanýk tarafýndan gösterilen tanýklarýn dinlenmeleri söz konusu olduðunda savcý vemüdafiin talep üzerine mahkeme reisi tanýk dinleme iþini kendilerine verir. Gerçekten CMK m. 201'e göre,Cumhuriyet savcýsý, müdafi veya vekil sýfatýyla duruþmaya katýlan avukat; sanýða, katýlana, tanýklara,bilirkiþilere ve duruþmaya çaðrýlmýþ diðer kiþilere, duruþma disiplinine uygun olarak doðrudan soru yönel-tebilirler. Sanýk ve katýlan da mahkeme baþkaný veya hâkim aracýlýðý ile soru yöneltebilir. Yöneltilensoruya itiraz edildiðinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediðine, mahkeme baþkaný karar verir.Gerektiðinde ilgililer yeniden soru sorabilir. Heyet halinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluþturanhâkimler, birinci fýkrada belirtilen kiþilere soru sorabilir.ÇAPRAZ SORGU YÖNTEMÝ adý verilen aslýnda sadece DOÐRUDAN SORU SORMA hakkýndan ibaretolan ve uygulamasý esaslý bir hazýrlýðý gerektirdiðinden, bazý avukatlar dahil tatbikatçýlar tarafýndan kul-lanýlmayan bu yöntem iddia ve savunma faaliyetlerinin daha iyi yapýlabilmesi ve maddî gerçeðin daha iyiortaya çýkmasý bakýmýndan son derece önemlidir. Aslýnda bu yöntem adil yargýlamanýn en esaslýunsurlarýndan biridir. Bu baðlamda AÝHM, 15.11.1997 tarihli Zana kararýnda AÝHS m. 6'nýn amaç vehedefinin, bir suçla itham edilen herkesin duruþmaya katýlma hakkýna sahip olduðunu vurgulayarak, sözkonusu hükümde öngörülen "kendisini bizzat savunma" ve "tanýklara soru sorma" hakkýnýn, sanýðýnduruþmaya katýlmaksýzýn nasýl kullanýlabileceðinin güçlüðüne iþaret etmiþtir.Bir muhakemede deliller, tanýk veya tanýklarýn açýklamalarýndan ibaret ise, bu tanýk veya tanýklar duruþ-ma esnasýnda mutlaka dinlenecektir. Daha önce bu hususta tutulmuþ tutanaklarýn okunmasýyla yetinilemez(m. 210 CMK).Yeni CMK, eski CMK dan farklý olarak örgütlü suçlarla ilgili ve sýnýrlý olarak tanýklar için koruma öngör-müþ; bunu tanýklýktan sonraya býrakmayarak, korumayý testi kýrýlmadan önce gerçekleþtirmek istemiþtir ki,bu düzenleme yeni ceza muhakemesi için, adil bir yargýlama yapýlarak maddi gerçeðe ulaþýlmasý bakýmýn-dan son derece önemli bir adýmdýr.

109

Gerçekten CMK m. 58/2'ye göre, tanýk olarak dinlenecek kiþilerin kimliklerinin ortaya çýkmasý kendileriveya yakýnlarý açýsýndan aðýr bir tehlike oluþturacaksa; kimliklerinin saklý tutulmasý için gerekli önlemleralýnýr. Kimliði saklý tutulan tanýk, tanýklýk ettiði olaylarý hangi sebep ve vesile ile öðrenmiþ olduðunu açýk-lamakla yükümlüdür. Kimliðinin saklý tutulmasý için, tanýða ait kiþisel bilgiler, Cumhuriyet savcýsý, hâkimveya mahkeme tarafýndan muhafaza edilir.Hazýr bulunanlarýn huzurunda dinlenmesi, tanýk için aðýr bir tehlike teþkil edecek ve bu tehlike baþka türlüönlenemeyecekse ya da maddî gerçeðin ortaya çýkarýlmasý açýsýndan tehlike oluþturacaksa; hâkim, hazýrbulunma hakkýna sahip bulunanlar olmadan da tanýðý dinleyebilir. Tanýðýn dinlenmesi sýrasýnda ses vegörüntülü aktarma yapýlýr. Soru sorma hakký saklýdýr (m. 58 CMK).Görüldüðü gibi CMK, tanýðý son derece tehlikeli organize suçlarda korurken dahi vasýtasýzlýk ilkesini,mümkün olabilen ölçüde gerçekleþtirmeye; savunma hakkýna zarar vermemeye ve bunun için, korunarakdinlenen tanýðýn sesinin ve görüntüsünün duruþma salonuna aktarýlmasýný emretmekte ve soru sormahakkýný muhafaza etmektedir.Tanýklýk görevinin yapýlmasýndan sonra, kiþinin kimliðinin saklý tutulmasý veya güvenliðinin saðlanmasýhususu ile alýnacak önlemler halen hazýrlanmakta olan Tanýk Koruma Kanununda düzenlenecektir.Cumhuriyet savcýsý veya mahkeme baþkaný veya hâkim tarafýndan çaðrýlan tanýða, her yýl AdaletBakanlýðýnca hazýrlanan tarifeye göre kaybettiði zaman ile orantýlý bir tazminat verilir. Tanýk hazýr olmakiçin seyahat etmek zorunda kalmýþsa, yol giderleriyle tanýklýða çaðrýldýðý yerdeki ikamet ve beslenmegiderleri de karþýlanýr. Tanýða ödenmesi gereken tazminat ve giderler, hiçbir vergi, resim ve harç alýn-maksýzýn, ödenir (m. 61 CMK).Olay hakkýnda bildiklerini hakime anlatan kiþiye tanýk denir. Yeni CMK savcý huzurunda dinlenen tanýðýda ayný konuma çýkarmýþtýr. Dolayýsýyla hakim ve savcý dýþýndaki kovuþturma organlarýnýn bilgisinebaþvurduðu kiþiler teknik anlamda tanýk ve bu kiþilerin faaliyeti de tanýklýk olarak nitelendirilemez.Burada olsa olsa bilgi almadan söz edilebilir. Örneðin, kolluðun yaptýðý da sadece bilgi almadýr.III. Sanýk ve Tanýktan Baþka Kiþilerin Açýklamalarý Burada kýsaca suç ortaðý, suçtan zarar gören (maðdur) ve katýlan üzerinde duracaðýz.Suç ortaklarý, bazý ülkelerde, örneðin Almanya'da gerek birlikte iþlenen fiil ve gerekse kendisinin fiileolan katkýsý bakýmýndan tanýk olarak kabul edilmemektedir.Bizde ise, suç ortaklarýnýn tanýk olarak dinlenmesi kabul edilmektedir. CMK m. 50'de, "yemin verilmeyen tanýklar" baþlýðý altýnda, "soruþturma veya kovuþturma konusu suçlara iþtirakten veya busuçlar nedeniyle suçluyu kayýrmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya deðiþtirmekten þüphe-li, sanýk veya hükümlü olanlar yeminsiz dinlenir" denilmek suretiyle bu husus dile getirilmiþ olmaktadýr.Yeminsiz olarak dinlenen tanýklar, gerçeðe aykýrý tanýklýkta bulunduklarý takdirde cezalandýrýlacaklarý içingerçeðe aykýrý ifade veren suç ortaðýný cezalandýrmak baþta Anayasanýn 17. m.'si olmak üzere cezamuhakemesinin pek çok ilkesine aykýrýdýr. Buna raðmen gerek Adalet Bakanlýðýnda oluþturulan CMKbilim komisyonu ve gerekse TBMM Adalet Alt Komisyonu mevcut durumu korumayý tercih etmiþtir.Hukukumuzda suçtan zarar gören kiþiler, kural olarak, tanýklýk yapabilir ve tanýklara iliþkin hükümleretabidir. Fakat bu kiþiler olayýn tarafý olduðundan, açýklamalarý ihtiyatla deðerlendirilmelidir. Aslýnda mað-dur, fiil üzerinde gerçekleþmiþ olduðu için olayý en iyi bilen kiþidir; en azýndan öyle farz edilebilir. Bukiþiler olayý taraf tutmadan anlatsa, soruþturma ve kovuþturma makamlarýnýn iþi kolaylaþýr; ancak insan,tabiatý gereði, genellikle kendini haklý görme eðiliminde olabilir veya öç alma duygusu içine girebilir. Bunedenle, suçtan zarar görenlerin açýklamalarý objektif olmayabilir.Suçtan zarar gören kamu davasýna katýlarak "katýlan" sýfatýný almýþsa durumunda deðiþiklik olmaz. Öteyandan muhbir yani ihbarda bulunan veya þikâyet dilekçesi veren kiþiler de hukukumuzda tanýk olarakkabul edilmektedir.Nihayet, bilirkiþiler de tanýk olarak dinlenebilirler. Ancak, bu iki sýfat tek kiþide birleþemez. Tanýk-bilirkiþilerde tanýklýk tercih edilmelidir. Çünkü, bir olayda baþka bilirkiþi bulmak kolaydýr ancakbaþka tanýk bulmak o kadar kolay deðildir. Hatta çoðu zaman mümkün deðildir.

110

IV. Yazýlý Açýklamalar (Belgeler)Muhakeme konusu olay hakkýnda, delil olabilecek bir düþünceyi ihtiva eden her türlü yazýya, bunlar mar-ifetiyle yapýlan açýklamalara da yazýlý açýklamalar denir54.Yazýlý açýklamalar olayla ilgili olmalýdýr.Ýçeriði, delil olabilecek bir bilgi olmalýdýr.CMK açýsýndan yazý parçasý ile belge arasýnda, kural olarak bir fark yoktur.Bunlar kolluk, savcý ve hâkim tutanaklarý gibi resmî; mektup veya buna benzer yazýlar gibi özel olabilir.Bunlarýn kim veya kimler tarafýndan yazýldýðýnýn önemi yoktur. Anonim dahi olabilirler. Ceza

muhakemesinde evrak kavramý, daha dar olarak düzenlenmiþ ve yalnýzca okuma yoluyla algýlanabilenbelgelerden söz edilmiþtir (m. 209 vd. CMK).Belgeler duruþmada okunur. Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapýlan sanýða ait sorgu tutanaklarý, naipveya istinabe yoluyla dinlenen tanýðýn ifade tutanaklarý ile muayene ve keþif tutanaklarý gibi delil olarakkullanýlacak belgeler ve diðer yazýlar, adlî sicil özetleri ve sanýðýn kiþisel ve ekonomik durumuna iliþkinbilgilerin yer aldýðý belgeler, duruþmada okunur. Sanýða veya maðdura ait kiþisel verilerin yer aldýðý bel-gelerin, açýkça istemeleri halinde, kapalý oturumda okunmasýna mahkemece karar verilebilir (m. 209vd.CMK). Burada geçen "kiþisel veri" ibaresinin "NÝTELÝKLÝ KÝÞÝSEL VERÝ" olarak anlaþýlmasýgerekir. Zira Kiþisel Verilerin Korunmasý Kanunu Tasarýsý’na göre, kiþisel veri; belirli veya kimliði belir-lenebilir bir kiþiye iliþkin bütün bilgileri ifade eder. Yani, sanýðýn adý kiþisel veridir. Bunun için kapalý otu-rum istenmesi düþünülemez. Oysa yakýnda yasalaþmasý beklenen tasarýnýn 5'nci maddesine göre özelniteliði olan kiþisel veriler; kiþilerin ýrk, siyasî düþünce, felsefi inanç, din, mezhep veya diðer inançlarý,saðlýk ve özel yaþamlarý ve her türlü ceza mahkûmiyetleri ile ilgili kiþisel verilerdir.

Bir açýklamayý ve görüþü içeren resmî belge ve diðer yazýlar ve fennî muayene ve doktor raporlarýnýn okun-masýndan sonra gerekli görülürse, belge ve diðer yazýlar veya raporda imzasý bulunanlar, açýklamadabulunmak üzere duruþmaya çaðrýlabilirler. (m. 214 CMK).Olayýn delili, bir tanýðýn açýklamalarýndan ibaret ise, bu tanýk duruþmada mutlaka dinlenir. Daha önceyapýlan dinleme sýrasýnda düzenlenmiþ tutanaðýn veya yazýlý bir açýklamanýn okunmasý dinleme yerinegeçemez.Tanýklýktan çekinebilecek olan kiþi, duruþmada tanýklýktan çekindiðinde, önceki ifadesine iliþkin tutanakokunamaz (m. 210 CMK).CMK m. 211'e göre, a) Tanýk veya sanýðýn suç ortaðý ölmüþ veya akýl hastalýðýna tutulmuþ olur veyabulunduðu yer öðrenilemezse, b) Tanýk veya sanýðýn suç ortaðýnýn duruþmada hazýr bulunmasý, hastalýk,malûllük veya giderilmesi olanaðý bulunmayan baþka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklýdeðilse, c) Ýfadesinin önem derecesi itibarýyla tanýðýn duruþmada hazýr bulunmasý gerekli sayýlmýyorsa, bukiþilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapýlan dinleme sýrasýnda düzenlenmiþ tutanaklar ile kendilerininyazmýþ olduðu belgeler okunabilir. Cumhuriyet savcýsý, katýlan veya vekili, sanýk veya müdafii belirtilen-lerin dýþýnda kalan tutanaklarýn okunmasýna birlikte rýza gösterebilirler.Aralarýnda çeliþki bulunmasý halinde; sanýðýn, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptýðý açýklamalar ileCumhuriyet savcýsý tarafýndan alýnan veya müdafiinin hazýr bulunduðu kolluk ifadesine iliþkin tutanaklarduruþmada okunabilir (m. 213 CMK). Eski CMK'dan farklý olarak burada "ikrarýna delil olmak üzere"okunabilir (m. 247/1 CMK) denilmemesi ve sadece "müdafi huzurunda" alýnan ifadenin okunabileceðininsöylenmesi dikkat çekicidir ve son derece isabetlidir.Tanýk, bir hususu hatýrlayamadýðýný söylerse önceki ifadesini içeren tutanaðýn ilgili kýsmý okunarak hatýr-lamasýna yardým edilir. Tanýðýn duruþmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasýnda çeliþki bulunduðunda,evvelce alýnmýþ ifadesi okunarak çeliþkinin giderilmesine çalýþýlýr (m. 212 CMK).Dinleme ve okumadan sonra ilgili kiþiye mutlaka diyeceði sorulur.Gerçekten CMK m. 215'e göre, suç ortaðýnýn, tanýðýn veya bilirkiþinin dinlenmesinden ve herhangi bir bel-genin okunmasýndan sonra bunlara karþý bir diyecekleri olup olmadýðý katýlana veya vekiline, Cumhuriyet

111

savcýsýna, sanýða ve müdafiine sorulur. Bu emredici bir düzenlemedir. Ýstisnasý yoktur. Zira vasýtasýzlýk,sözlülük ilkeleri ile savunma hakký ve adil yargýlanma hakký bunu zorunlu kýlmaktadýr. Yeni cezamuhakemesinde, kimse meramýný anlatmaktan alýkonamaz. Ne var ki, uygulamada bu düzenlemeye deuyulmamaktadýr. Dileriz bu olumsuz uygulama, yeni CMK ile birlikte olumlu yönde deðiþir.Duruþmanýn nasýl yapýlacaðý hakkýndaki kanunî merasime riayet edilip edilmediði ancak tutanak ile ispatolunabilir. Tutanaðýn bu kýsmýna karþý yalnýz sahtelik iddiasý yapýlabilir (m. 222 CMK). Görüldüðü gibiispat gücü en yüksek tutanak duruþma tutanaðýdýr. Bunu, ispat gücü açýsýndan hakim tutanaklarý, savcýtutanaklarý ve kolluk tutanaklarý takip eder. Ancak eski CMK uygulamasýnda, olaya yakýnlýðý sebebiyle vesavcýnýn içinde bulunduðu pasif statü yüzünden, belli ölçüde hukuka aykýrý da olsa kolluk tutanaklarý çokdeðerli sayýlmaktaydý. Yeni CMK'ya göre, soruþturma evresinin gerçek patronu savcý olduðuna ve tümkararlarý onun almasý lazým geldiðine göre, artýk bir hukukçu ve ayný zamanda þüphelinin koruyucusu olansavcýnýn (m. 160/2 CMK) tutanaklarý eskisine nazaran daha teminatlý ve daha deðerli olarak kabuledilebilecektir.V. Görüntü ve (veya) Ses Kaydeden Araçlarla AçýklamaSes ve/veya görüntü kaydeden araçlarla yapýlan tespitlerin ceza muhakemesinde delil olarak kullanýlýpkullanýlamayacaðý sorunu, hýzla geliþen teknolojinin Ceza Muhakemesi Hukukunda ortaya çýkardýðýönemli sorunlardan biridir54.Ýlk bakýþta, somut bir olayla ilgili olarak sanýklarýn ses ve/veya görüntülerinin tespit edilmiþ olmasý,iþlendiði ileri sürülen suçun ispatýnda önemli bir buluþ gibi telakki edilmiþ ancak yine de kötüye kul-lanýlabileceði kuþkularýný içinde barýndýran bu düþünce,54 iþin esasýnýn hukukçular tarafýndan öðrenilme-sine paralel olarak deðiþmeye baþlamýþtýr54.Ceza Muhakemesi Hukukunda SES VE/VEYA GÖRÜNTÜ KAYDEDEN ARAÇLARLA YAPILANTESPÝTLERÝN deliller içerisindeki yerini açýklamak kolay deðildir54.Burada ses ve/veya görüntü bandýnýn usulüne göre doldurulup muhafaza altýna alýnmýþ ve yine usulüneuygun bir þekilde mahkemeye delil olarak sunulmuþ bulunup bulunmamasýna göre ikili bir ayýrým yapmakgerekir.Usulüne göre doldurulup muhafaza altýna alýnmýþ ve yine usulüne uygun bir þekilde mahkemeye delilolarak sunulmuþ bulunan ses ve/veya görüntü bantlarýnýn delil olduðu açýktýr.Bunlar da aslýnda bir çeþit yazýlý açýklamalardýr.54 Filmler, teyp bantlarý, video kasetleri, bilgisayar disket-leri gibi araçlarýn içeriði muhakeme konusu olay hakkýnda, delil olabilecek bir düþünceyi ihtiva ediyor veyukarýda açýklanan koþullarý taþýyorsa, bunlarýn belge olduðundan þüphe etmemek lâzým gelir. Kaldý ki,maddî gerçeðin araþtýrýldýðý ceza muhakemesi hukukunda her þey delildir ve hâkimin bu delilleri serbestçedeðerlendirilebilme yetkisi bulunmaktadýr54

Örneðin 298 Sayýlý Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkýnda Kanun'un 55'inci mad-desinde ses ve/veya görüntü bantlarýnýn nasýl doldurulup muhafaza edileceði açýklanmýþtýr.Buna göre; "siyasî partiler adýna radyo ve televizyon ile yapýlacak konuþmalar, Yüksek Seçim Kurulu'nungörevlendireceði bir kurul üyesi huzurunda adýna konuþma yapýlacak siyasî partinin isteðine uygun olarakyayýndan önce veya yayýn sýrasýnda ses ve görüntü alma cihazý ile tespit edilir. Konuþmanýn hangi partiadýna ve kimin tarafýndan yapýldýðýna dair görevli kurul üyesiyle radyo ve televizyon idaresinde görevlien az iki kiþi tarafýndan tutanak düzenlenir. Konuþmalarý tespit eden bant ve sair tespit araçlarý YüksekSeçim Kurulu tarafýndan saklanýr. Konuþmalar bir dava konusu yapýldýðý ve istenildiði takdirde merciineverilir".Bu örnek de gösteriyor ki, ses ve/veya görüntü bantlarý, güvenilirliði saðlamaya yönelik belirli bir usulçerçevesinde doldurulup muhafaza edilmiþlerse, ancak o zaman ceza muhakemesinde delil aracý vasfýnýtaþýyabilirler.54.

Ne var ki, usulüne uygun doldurulmuþ ve muhafaza altýna alýnmýþ olsalar da ses ve /veya görüntü bant-larýndaki tespitler TEK BAÞLARINA MAHKUMÝYET KARARI VERÝLMESÝNE YETMEZLER.Bunlarýn BAÞKA DELÝLLERLE DE DESTEKLENMESÝ GEREKÝR.

112

Nitekim Yargýtay 9. CD'sinin 5.10.1984 tarihli örnek içtihadýna göre, "TEYP BANTLARININ TEKBAÞINA DELÝL VASFINI HAÝZ OLAMAYACAÐI DÜÞÜNÜLMEDEN VE DOSYADA SANIKLARINSUÇ KONUSU SÖZLERÝ SARF ETTÝKLERÝNE DAÝR BANTTAN BAÞKA HÝÇ BÝR DELÝLBULUNMADIÐI GÖZETÝLMEDEN YAZILI ÞEKÝLDE MAHKUMÝYET HÜKMÜ KURULMASIBOZMAYI GEREKTÝRMÝÞTÝR.54

Görüldüðü gibi Yargýtay, tahrifat iddiasý bulunmamasýna raðmen, ses bantlarýnýn tek baþýna DELÝL VAS-FINI HAÝZ OLAMAYACAÐINI açýkça ifade etmiþtir.O halde, ses ve/veya görüntü bantlarý usulüne göre doldurulup muhafaza altýna alýnmamýþ ve yine usulüneuygun bir þekilde mahkemeye delil olarak sunulmuþ deðilse, söz konusu bantlar HÝÇBÝR ÞEKÝLDE,tanýklýk veya ikrar gibi DELÝL VASFINI HAÝZ OLAMAZ. Ancak bir belirti olarak deðer taþýyabilir.Baþka bir ifade ile, yan delillerle de desteklense, bu tür bantlar ceza muhakemesinde delil aracý olarak kul-lanýlamaz. Yargýtay'ýn yukarýda açýklanan kararýndan çýkan bu sonuç, elektronik bilimiyle meþgul olanbilim adamlarýnca da doðrulanmaktadýr.Buna göre; ses ve/veya görüntü bantlarý, manyetik kayýtlardýr. Bunlarýn son aldýðý þekle bakarak daha öncehangi þekilde olduklarýnýn tespit edilebilmesi; baþka bir ifade ile, bunlar üzerinde yapýlan deðiþikliklerinsaptanabilmesi imkânsýzdýr. Zira bandýn deðiþiklikten önce ne durumda olduðu teknik olarak ortaya konu-lamamaktadýr. Bununla birlikte, manyetik tahribat olmaksýzýn bu bantlara yapýlacak ekleme ve çýkar-malarýn (montaj) tespiti, bugünkü teknolojik olanaklar karþýsýnda mümkün görünmektedir.O halde bu koþullarda, 298 Sayýlý Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkýnda Kanunun55'inci maddesinde izlenen yola benzer bir yol izlenmemiþ yani ses ve/veya görüntü bantlarýnýn doldurul-ma ve muhafazasýna dair esaslar belli edilmemiþ ise; nasýl kaydedildiði ve muhafaza edildiði belli olmayanses ve/veya görüntü bantlarýnýn delil olarak kullanýlacaklarý (uyuþmazlýk konusu) olayý temsil edebilmesidolayýsýyla da delil olarak nitelenebilmesi mümkün deðildir.Öte yandan yeni CMK m. 135'te görüntü veya seslerin dinlenebileceði ve tespit edilebileceðinin, keza aynýkanunun 140'ncý maddesinde konuþma veya görüntünün kayda alýnabileceðinin açýklanmasý karþýsýnda bukanunun hükümlerine uygun olarak yapýlmýþ olan ses ve/veya görüntü kayýtlarýnýn da delil olarak nite-lendirilmesi mümkündür.Ceza Muhakemesi Hukuku bakýmýndan kaynak ülke durumunda bulunan Almanya'da da genelde yukarý-da yapýlan açýklamalar geçerlidir. O kadar ki, Alman Ceza Muhakemesi Hukuku doktrininde 50'li yýllar-dan bu yana ses ve/veya görüntü kayýtlarý, üzerlerinde tahrifat yapýlmasýnýn belgelere nazaran çok dahakolay olmasý yüzünden,54 belge olarak dahi kabul edilmemektedir. Ses ve/veya görüntü bantlarý keþifkonusu objeler olarak deðerlendirilmekte;54 bunlarýn, çocuk kaçýrarak þantaj yapýlmasý gibi son dereceaðýr hallerde ve çok sýnýrlý durumlarda ceza muhakemesinde kullanýlabilmesi kabul edilmektedir.54

Öte yandan yine Almanya'da hukuka aykýrý yollardan elde edilen ses ve/veya görüntü bantlarýnýn,Anayasanýn ikinci maddesi hükmü ile garanti edilen kiþilik haklarý ile sýký bir iliþki içinde bulunmasýnedeniyle delil yasaklarý içinde mütalaa edilmesi ve ceza muhakemesinde kullanýlmamasý görüþü aðýr bas-maktadýr.54

Avusturya'da ses ve/veya görüntü bantlarýnýn hukukî statüsü Alman Hukukuna benzemektedir. Ýsviçre'dede durum, genelde Almanya ve Avusturya'dan farklý deðildir.54

Ýsviçre öðretisinde, ses bantlarýnýn gizlice doldurularak daha sonra ceza muhakemesinde delil olarak kul-lanýlmasýnýn Alman ve Ýsviçre anayasalarýnýn sadece kiþilik haklarýný koruyan hükümlerine deðil, aynýzamanda insan haysiyetinin korunmasýna iliþkin hükümlerine de aykýrýlýk teþkil edeceði ifade edilmiþtir.54

Ýngiltere'de ses ve/veya görüntü bantlarý, kural olarak, bir iki istisna dýþýnda belge (documantary evidence)kabul edilmemektedir.54 Daha da önemlisi 1984 tarihli Polis ve Suç Delilleri Kanununda (Police andCriminal Evidence Act 1984) yapýlan bir düzenleme ile hakim, eðer ADÝL YARGILAMA ilkesi ihlâledilecekse, hukuka uygun surette elde edilmiþ bulunan delillerden dahi vazgeçebilme konusunda, takdiryetkisi ile donatýlmýþtýr.

190. Ýstinaf mahkemesi delil toplayabilir mi?

Ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililerin karar verebilmeleri-ni temin için delillerin hazýr bulundurulmasýna delillerin toplanmasý denir.

Deliller, soruþturma evresinde toplanýr. Bu toplanan delillere göre, karar verme yetkisi bulunan savcý ya iddianame düzenler, ya da takipsizlik (kovuþturmama, kovuþtur-maya yer olmadýðý) kararý vererek iþe son verir. Dava açýldýðýnda, yine toplanan delilleredayanarak kovuþturmada yetkili bulunan hâkim veya hâkimler ilgili kararlarý verirler veyine toplanan delillere göre bir hüküm ile dava sona erer.

Deliller, yeni CMK’nýn sistemine göre sadece, soruþturma evresinde toplanýr. Yeni sis-temde mahkeme delil toplamayacaktýr. Zira mahkeme, deliller toplanmadan, dosyatamamlanmadan hazýrlanan iddianameyi iade edecektir; etmek zorundadýr (m. 174, 170

113

Nihayet Fransa'da ise diðer Kýt'a Avrupasý ülkelerinde olduðu gibi, delil serbestliði ve hakimin delilleriserbestçe deðerlendirebilmesi ilkeleri geçerlidir. Ancak uygulamada Fransýz Yargýtayýnýn istikrarlýkararlarýna göre, ses bantlarýn delil olarak kullanýlmasý, bunlarýn kolayca tahrif edilebileceði, üzerlerindesahtecilik yapýlabileceði ve/veya kiþilik haklarýný ihlâl edebileceði gerekçeleriyle son derece sýnýrlý tutul-muþtur.54 Bu uygulamanýn bir sonucu olarak, ses veya benzeri bantlar Fransa'da sadece tanýk beyaný veyabelge gibi bir delil deðil sadece vak'a tahmini (Tatsachenvermutungen) veya belirti (Indizien) sayýlmak-tadýr.54

Hukuka uygun elde edilmeyen bir delil ceza muhakemesinde hükme esas alýnamaz; baþka bir ifade ile delilolarak kullanýlamaz.Demek oluyor ki, böyle bir aracýn bir hukuk devletinin ceza muhakemesinde kullanýlabilmesi için huku-ka uygun yollardan, daha teknik bir ifade ile delil yasaklarý ihlâl edilmeksizin elde edilmiþ olmalarýgerekir. Bu noktada karþýmýza delil yasaklarý kavramý çýkmaktadýr.VI. BelirtilerÝspat edilecek olayýn dolaylý olarak ispatýna yardýmcý olan vakýalara ve izlere belirti denmektedir54. Maddîgerçeðin araþtýrýlmasý, her þeyin delil olmasý ve hâkimin delilleri serbestçe takdir edebilmesi ilkelerininhakim olduðu ceza muhakemesi hukukumuzda belirtilerin delil olup olmadýðýnýn tartýþýlmasýna gerek bileolmamak gerekir.Gerçekten, belirtiler günümüz ceza muhakemesi için fevkalâde önemlidir. Öyle ki, bazen tanýk açýkla-malarýndan da daha deðerli olabilmektedirler54. Alibi adý verilen ve sanýðýn suç iþlendiði sýrada suçmahallinde bulunmadýðý anlamýna gelen belirti, baþka delillerle desteklendiðinde sanýðýn beraat etmesigibi önemli sonuçlar doðurabilmektedir.54 Sanýðýn veya maðdurun beden muayenesi neticesinde eldeedilen veriler (m. 75 vd. CMK), bir fren izi, suç mahallinde bulunan eþya ve izler belirtidir ve öteki delilve belirtiler ile desteklendiðinde bir anlam kazanýrlar.54 Bu desteklenme ihtiyacý sadece belirtiler içindeðil, kural olarak, bütün deliller için söz konusudur.Hâkim, vicdani delil sistemi içinde her delili, ötekileri ile iliþkisini göz önünde tutarak büyük bir dikkatle,esaslý bir þekilde deðerlendirmek durumundadýr. Adli kolluðu kuran, (m. 164 vd.) yeni delil elde etme yön-temleri (örneðin m. 75 vd., 135 vd.) ile kriminalistik bilimini soruþturma ve kovuþturma makamlarýnýnemrine veren yeni CMK ile (m. 78 vd. CMK) ülkemiz bilimsel deliller aþamasýna geçmiþ ve SANIKTANDELÝLE deðil DELÝLDEN SANIÐA gidilmesi yöntemi benimsenmiþtir. Bu nedenle yeni cezamuhakemesinde belirtiler çok daha önemli hale gelmiþtir. Bunlar, tanýk açýklamalarý gibi klâsik delilleregöre çok daha güvenilir sonuçlar verdiðinden, insan haklarý ihlallerine yol açmadan, adil yargýlama ilkesi-ni zedelemeden maddi gerçeðe ulaþmayý mümkün kýldýðýndan artýk ülkemizde de vazgeçilmez ispataraçlarýndandýr.

CMK). Toplatma gereði sonradan ortaya çýkan bir delil olursa, mahkeme bunu savcýlýkmarifetiyle elde edecektir.

Burada yeni CMK’ya, eski CMK’nýn 214 ve 237/son maddelerinin alýnmamasýnadikkat edilmelidir. Bu basit bir deðiþiklik deðil, önemli bir zihniyet deðiþikliðinin ifadesidir.

Gerçekten eski CMK m. 214’e göre, “ mahkeme reisi dahi re’sen tanýk ve bilirkiþi cel-bine ve baþkaca sübut sebeplerinin toplanmasýna karar verebilir” deniyordu. m. 237/son’-da da, “mahkeme vuku bulan talep üzerine veya kendiliðinden tanýk ve bilirkiþi cel-bini ve baþkaca sübut sebeplerinin ihzar ve iradýný emredebilir” denilmek suretiyle buhusus dile getirilmiþti. Bu düzenlemeler yeni CMK’ya alýnmamýþtýr.

Bu esaslar istinaf muhakemesinde de geçerlidir.

Ancak ceza muhakemesinde amaç, adil bir þekilde yapýlan bir yargýlama neticesinde, insanhaklarý ihlallerine yol açmadan maddi gerçeðin araþtýrýlmasý olduðundan, bir delilin geç kalý-narak, kovuþturma evresinde sunulmasý, onun reddini gerektirmez. Nitekim CMK m. 207’egöre, delilin ortaya konulmasý istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayýn geç bildirilmiþolmasý nedeniyle reddedilemez.

Keza, adil yargýlama ilkesinin ayrýlmaz parçasý olan savunma hakkýnýn bir gereði olarakCMK m. 177’te, sanýðýn duruþma hazýrlýðý devresinde savunma delili toplanmasýný isteyebile-ceði hüküm altýna alýnmýþtýr. Buna göre, sanýk, tanýk veya bilirkiþinin davetini veya savunmadelillerinin toplanmasýný istediðinde, bunlarýn iliþkin olduðu olaylarý göstermek suretiyle buhusustaki dilekçesini duruþma gününden en az beþ gün önce mahkeme baþkanýna veya hâkimeverir.

191. Ýstinaf mahkemesi keþif yapabilir mi?

Hâkimin, muhakeme konusu olay ile ilgili hususlarý, beþ duyusu aracýlýðý ile, yani göre-rek, duyarak, tadarak, koklayarak ve nihayet dokunarak incelemesine keþif denmektedir.

Keþif, kural olarak, hâkim tarafýndan yapýlýr. Gecikmesinde sakýnca bulunan durum-larda savcýnýn da keþif yapabilmesine izin verilmiþtir. Gerçekten CMK m. 83/1’de, “ keþif,hâkim veya mahkeme veya naip hâkim ya da istinabe olunan hâkim veya mahkeme ilegecikmesinde sakýnca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcýsý tarafýndan yapýlýr.” denilmek-tedir.

Keþif muhakemenin her safhasýnda yapýlabilir. CMK’da bunu yasaklayan bir hükümmevcut deðildir. O halde istinaf aþamasýnda da keþif mümkündür.

25.5.2005 tarih ve 5351 sayýlý Kanun ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin ÝnfazýHakkýnda Kanunun 92’nci maddesine ilginç bir fýkra eklenmiþtir.

Buna göre; 5271 sayýlý Kanunun 250’nci maddesinin birinci fýkrasýnda yer alan suçlar-la ilgili olarak alýnan bilgilerin doðruluðunun araþtýrýlmasý bakýmýndan zorunlu görülenhâllerde, hükümlü veya tutuklular, rýzalarý alýnmak koþuluyla, ilgili makamýn ve

114

Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn talebi üzerine hâkim kararý ile geçici sürelerle ceza infazkurumundan alýnabilirler. Bu süreler, hükümlü veya tutuklu dinlendikten sonra iþinniteliðine göre, her defasýnda dört günü ve hiçbir surette onbeþ günü geçmemek üzerehâkim tarafýndan tayin olunur ve hükümlülük ve tutuklulukta geçmiþ sayýlýr. Ceza infazkurumundan ayrýlýþ ve dönüþlerinde hükümlü veya tutuklunun saðlýk durumu doktorraporu ile tespit edilir. Yer gösterme sýrasýnda yapýlan iþlemlere iliþkin belgelerin birörneði, ilgilinin dosyasýnda muhafaza edilmek üzere, Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna gönder-ilir.

Ýstinaf aþamasýnda da uygulanabilecek olan bu kurala, hakim ve savcýlarýmýzýn ihtiy-atla yaklaþmalarý gerekir.

192. Ýstinaf aþamasýnda ölü muayenesi ve otopsi mümkün müdür?

Keþfin tanýmý hatýrlanacak olursa, ölü muayenesi ve otopsinin de bir çeþit keþif olduðuhemen anlaþýlýr. CMK, önemi sebebiyle, bunlarý ayrýca düzenleme gereði duymuþtur.Keþfe iliþkin hükümlerin burada da uygulanacaðý açýktýr. O halde hâlâ yapýlabilecekdurumdaysa, istinaf aþamasýnda da ölü muayenesi ve otopsi yapýlabilir.

193. Diðer delil toplama yöntemleri (koruma tedbirleri) nelerdir?

CMK’da var olan delil toplama yöntemleri, yukarýda açýklananlardan ibaret deðildir.Bunlarýn yaný sýra, özellikle koruma tedbirleri de, diðer amaçlarýn yanýnda DELÝLTOPLAMA AMACIYLA DA kabul edilen ceza muhakemesi iþlemleridir. Örneðinyakalama, tutuklama, arama, elkoyma gibi eski CMK’da da bulunanlarla beraber,iletiþimin dinlenmesi ve tespiti, gizli soruþturmacý görevlendirilmesi, teknik izleme, bedenmuayenesi, fizik kimliðin tespiti gibi koruma tedbirleri, ayný zamanda delil toplamaamaçlý iþlemlerdir.

194. Ýstinaf aþamasýnda deliller nasýl deðerlendirir?

Ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililerin, toplanan delillerdensonuç çýkarýp, bu sonucu kararlarýnda kullanmalarýna delillerin deðerlendirilmesi denir.Önemle ifade edelim ki, CMK delillerin deðerlendirilmesinde, yetkililere takdir yetkisitanýmýþtýr. Gerçekten, CMK m. 217/1’de “hâkim, kararýný ancak duruþmaya getirilmiþ vehuzurunda tartýþýlmýþ delillere dayandýrabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyleserbestçe takdir edilir” denilmek suretiyle bu husus ifade edilmiþtir. Bu durum “delillerinserbest deðerlendirilmesi ilkesi” olarak anýlmaktadýr.

CMK’nýn, delillerin serbest deðerlendirilmesi ilkesine yer vermekle keyfiliðe izinvermiþ olduðu söylenemez.

Her þeyden önce hukukun genel, Muhakeme Hukukunun ve Ceza MuhakemesiHukukunun temel ilkeleri ile Cumhuriyetimizin temel niteliklerini gösteren ve TürkiyeCumhuriyetinin insan haklarýna saygýlý, Atatürk milliyetçiliðine baðlý, laik, demokratik,sosyal bir hukuk devleti olduðunu açýklayan 2. maddesi buna engeldir.

115

Öte yandan Anayasanýn 138. maddesinde, “hakimler görevlerinde baðýmsýzdýrlar;Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verir-ler” hükmü buna engeldir.

Kaldý ki, mahkemelerde duruþmalar herkese açýktýr ve bütün mahkemelerin her türlükararlarýnýn gerekçeli olacaðý bir Anayasa kuralýdýr (m. 141 AY). Nihayet, hâkim vesavcýlarýn görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idarînitelikteki genelgelere) uygun olarak yapýp yapmadýklarýný denetleme; görevlerindendolayý ve görevleri sýrasýnda suç iþleyip iþlemediklerini, hal ve eylemlerinin sýfat vegörevleri icaplarýna uyup uymadýðýný araþtýrma ve gerektiðinde haklarýnda inceleme vesoruþturma, Adalet Bakanlýðýnýn izni ile adalet müfettiþleri tarafýndan yapýlýr (m. 144 AY).

Öte yandan, bilimsel metodlarla elde edilen deliller, delillerin serbest deðer-lendirilmesi ilkesinin sýnýrlarýný zorlamaya baþlamýþtýr. Belirtiler bunlarýn baþýndagelmektedir. Örneðin öldürülen kiþinin týrnaklarý arasýnda bulunan deri parçasýnýn sanýðaait olduðu bilimsel olarak ispatlandýðýnda hâkimin bunu reddetmesi kolay olamayacaktýr.Ancak, bilimsel incelemeler bunun muhtemelen sanýða ait olabileceði sonucunu verirse,hâkim sýrf buna dayanarak mahkûmiyet hükmü veremeyecektir.

195. Ýstinaf aþamasýnda bilirkiþi görevlendirilebilir mi?

Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konuda, ceza muhakemesinde kararverme yetkisini haiz olan yetkililerce, özel veya teknik bilgisine baþvurulan kiþiye, “bilirkiþi” denir55.

Bilirkiþi, her þeyden önce belli bir konuda bilgi ve uzmanlýðý olan bir kiþidir. CMK m.63’te, “çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkiþinin oy vegörüþünün alýnmasýna karar verilir” denilmek suretiyle bu husus ifade edilmiþtir.

Bilirkiþi tayinine, soruþturma evresinde savcý, kovuþturma ve istinaf evresinde hakimyetkilidir. CMK m. 63’e göre, re’sen veya Cumhuriyet savcýsýnýn, katýlanýn, vekilinin,þüphelinin veya sanýðýn, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleðinin gerektirdiði genel ve hukukî bilgi ile çözülmesiolanaklý konularda, bilirkiþi dinlenemez.

Sanýk, bilirkiþinin davetini istediðinde, bunlarýn iliþkin olduðu olaylarý göstermeksuretiyle, bu husustaki dilekçesini duruþma gününden en az beþ gün önce, mahkemebaþkanýna veya hâkime verir. Bu dilekçe üzerine verilecek karar, kendisine derhâlbildirilir. Sanýðýn kabul edilen istemleri, Cumhuriyet savcýsýna da bildirilir (m. 177 CMK).Bundan baþka kanunda gösterilen ilgililerin uzman kiþiden görüþ alma hak ve yetkilerivardýr. Gerçekten CMK m. 67/son’a göre, Cumhuriyet savcýsý, katýlan, vekili, þüpheliveya sanýk, müdafii veya kanunî temsilci, yargýlama konusu olayla ilgili olarak veya

116

55 Gürelli, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkiþilik, Ýstanbul 1967, s. 16.

bilirkiþi raporunun hazýrlanmasýnda deðerlendirilmek üzere ya da bilirkiþi raporu hakkýn-da, uzmanýndan bilimsel mütalaa alabilirler (m. 67 son CMK).

Mahkeme baþkaný veya hâkim, sanýðýn veya katýlanýn gösterdiði tanýk veya uzmankiþinin çaðrýlmasý hakkýndaki dilekçeyi reddettiðinde, sanýk veya katýlan o kiþileri mahke-meye getirebilir. Bu kiþiler duruþmada dinlenir (m. 178 CMK). Burada eski CMK m.213’ten farklý olarak yeni CMK m. 178’de DÝNLENEBÝLÝR deðil DÝNLENÝR denilmiþolmasý önemlidir. Bu suretle bu hak MUTLAK BÝR HAK haline getirilmiþtir.

Bilirkiþi mütalâasýný yazýlý olarak bildirir. Bilirkiþi raporu iþte bu yazýlý mütalâadýr.Ýncelemeleri sona erdiðinde bilirkiþi yaptýðý iþlemleri ve vardýðý sonuçlarý açýklayan birraporu, kendisinden istenen incelemeleri yaptýðýný ayrýca belirterek, imzalayýp ilgili mer-cie verir veya gönderir. Bilirkiþi raporunda, hâkim tarafýndan yapýlmasý gerekenhukukî deðerlendirmelerde bulunulamaz.

Bilirkiþi duruþmada mutlaka dinlenmelidir. Yeni CMK hazýrlanýrken TBMM AdaletAlt Komisyonunda baþlangýçta hakim olan temel düþünce bu idi ve bilirkiþinin, iddia vesavunmanýn da sorularýna açýk bir þekilde duruþmada mutlaka dinlenmesi isteniyordu. Nevar ki, bazý Komisyon üyelerinin, her ne ise “ülke koþullarýný” öne sürerek çarpýk da olsamevcut bilirkiþi uygulamasýndan vazgeçmek istememesi yüzünden, bilirkiþinin dinle-nilmesi keyfiyeti TAKDÝRÝ bir þekle sokulmuþtur. Gerçekten CMK m. 68’e göre,mahkeme, her zaman bilirkiþinin duruþmada dinlenmesine karar verebileceði gibi,ilgililerden birinin istemesi halinde de açýklamalarda bulunmak üzere duruþmaya çaðýra-

bilir. Görüldüðü gibi, burada “karar verebileceði gibi” ve “çaðrýlabilir” denilmek suretiyledinleme takdiri bir hale sokulmuþtur. Oysa, ayný Komisyonun bir müddet sonra kabulettiði 201’nci madde hükmü, bilirkiþinin duruþmada dinlenmesini zorunlu kýlmaktadýr.Buna göre, Cumhuriyet savcýsý, müdafi veya vekil sýfatýyla duruþmaya katýlan avukat;sanýða, katýlana, tanýklara, bilirkiþilere ve duruþmaya çaðrýlmýþ diðer kiþilere, duruþmadisiplinine uygun olarak doðrudan soru yöneltebilirler. Sanýk ve katýlan da mahkemebaþkaný veya hâkim aracýlýðý ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiðindesorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediðine, mahkeme baþkaný karar verir.Gerektiðinde ilgililer yeniden soru sorabilir. Duruþmaya gelmeyen bilirkiþiye soru sorula-mayacaðýndan, uygulamada bilirkiþiler dinlenmemek suretiyle 201’nci maddenin reformniteliðindeki düzenlemesi iþlemez hale sokulmak istenebilecektir. Bu noktada adil yargýla-manýn peþine düþmekle görevli (m. 160/2 CMK) savcýya ve avukatlara büyük bir iþdüþmektedir.

Dileriz, Ýstinaf mahkemeleri ve Yargýtay bu konuda adil yargýlamanýn önünü açacakiçtihatlarla bilirkiþilerin duruþmada dinlenmesini temin eder.

196. Delil yasaklarý istinaf muhakemesinde geçerli midir?

Aþaðýda göreceðimiz gibi, özellikle Anayasa m.38’e eklenen 6’ncý fýkradan sonra delilyasaklarý anayasal bir kurum haline geldiðinden, tüm muhakeme usullerinde ve muhake-menin her aþamasýnda geçerlidir.

117

Suç adý verilen eylemler vatandaþlarýn en önemli haklarýný ihlâl eder. Hukuk devletiinsan haklarýný uygulamada gerçekleþtirmenin yanýnda adaleti ve güvenliði saðlamakdolayýsýyla da suçlarla mücadele etmek, onlarý önlemek mecburiyetinde olan bir devletolduðu için, söz konusu eylemler hukuk devletinin de itibarýný zedeler. Bu nedenle desuçlulukla mücadele devlete ait bir iþtir.

Ne var ki, pek çok olayda faillerin kim olduðunun bilinememesi yüzünden, suçluluk-la mücadele çerçevesinde alýnan bazý tedbirlerin olaya hiç karýþmamýþ kimselere deyönelebilmesi nedeniyle suç gibi, suçlulukla mücadele de vatandaþlarýn haklarýný ihlâledebilmektedir.

Bundan çýkan sonuç þudur; suçlulukla mücadelenin yoðunluðunu, dilediðimiz kadarartýrabilmek her zaman mümkün deðildir. Ýþ bir yere gelir, suçlulukla mücadelenin, vatan-daþý, suçluluktan daha çok sýkýntýya soktuðu kritik noktaya ulaþýr.

O halde suçlulukla mücadelede devletin gücünün kullanýlmasýnda dozun iyi ayarlan-masý gerekir. Ýþte delil yasaklarý bu dozun ayarlanmasýnda kullanýlan araçlarýn en baþýndagelmektedir ve bu nedenle de insan haklarý ile iç içe olan son derece önemli ve teknik birkonudur.

Bilindiði gibi, ceza muhakemesinde maddî gerçek araþtýrýlýr. Bu nedenle her þeydelildir. Baþka bir ifade ile, delil serbestliði ilkesi geçerlidir. Günümüzde, maddî gerçeðinsýnýrsýz surette araþtýrýlmasýnýn pek çok kiþisel ve toplumsal deðerleri tahrip edeceði kabuledildiðinden, maddî gerçeðin araþtýrýlmasý ilkesine artýk mutlak bir deðer tanýnmamak-tadýr. Ýþte, hukuk devleti esaslarýna uygun bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi vedeðerlendirilmesi iþlemlerine getirilen sýnýrlamalara “delil yasaklarý” denmektedir.

Maddî gerçeðin araþtýrýlmasýna delil yasaklarý adý verilen bazý sýnýrlamalar getirilerekanýlan kiþisel ve toplumsal deðerler korunmaya çalýþýlmaktadýr.

197. Delil yasaðý sayýlan haller nelerdir?

Delil yasaklarý; “ikâme ve deðerlendirme yasaklarý” olarak iki ana baþlýk altýnda ince-lenmektedir. Bunlar da;

a. Delil konusu yasaklarý (örneðin, m. 47 CMK),

b. Delil aracý yasaklarý (örneðin, m. 45, 46, 48 CMK), ve

c. Delil metodu (elde edilmesi) yasaklarý56 (m. 94-96 TCK, m. 3 ÝHAS, m. 5 ÝHEB;Ýþkenceye Karþý Avrupa ve Birleþmiþ Milletler Sözleþmeleri) olmak üzere üç alt baþlýkhalinde ele alýnmaktadýr.

118

56 Demirbaþ, Türk Ceza Hukukunda Ýþkence Suçu, Ankara 1992, s. 1 vd.; Þahin, Sanýðýn Kolluk TarafýndanSorgulanmasý, Ankara 1994 s. 223 vd..

198. Delil yasaklarýnýn görevi nedir?

Bazý ceza muhakemesi iþlem veya eylemlerinin delil yasaðý olarak kabuledilmesinde, hukuk düzeninin delil yasaklarýna tanýdýðý görev tayin edici olmaktadýr.Pek çok konuda olduðu gibi, bu konuda da Kýta Avrupasý hukuk sistemi, Anglo-Amerikan hukuk sisteminden farklýdýr. Bunlardan, bizim de dahil olduðumuz KýtaAvrupasý hukuk sistemine göre, delil yasaklarýnýn görevi; ÝNSAN HAKLARIYLATEMEL HAK VE HÜRRÝYETLERÝ KORUMAKTIR. Kýta Avrupasý hukuk siste-minden tamamen farklý bir sistem olan Anglo-Amerikan hukuk sistemine göre ise,POLÝSÝ (kolluðu) DÝSÝPLÝN ALTINA ALMAKTIR.

199. Yeni CMK’da öngörülen yeni delil yasaklarý nelerdir?

Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda yýllardýr tanýklýktan çekinme hakkýnýn hatýrlatýl-mamasý, yemin verilmeden tanýk dinlenmesi gibi klasik delil yasaðý denilebilecek yasak-lar söz konusu iken, 1992 yýlýnda 3842 sayýlý Kanunla CMK’ya, delil yasaklarý konusun-da üç yeni hüküm getirilmiþ; yeni CMK bu hükümleri muhafaza etmekle beraber daha dageliþtirmiþ, geniþletmiþtir. Bundan böyle soruþturma ve kovuþturma organlarýnýn deliltoplarken daha dikkatli olmasý gerekecektir. Yeni delil yasaklarý; aydýnlatma yüküm-lülüðünün yerine getirilmemesi, yasak sorgu yöntemleri ve deðerlendirme yasaklarýdýr.

200. Aydýnlatma yükümlülüðünün yerine getirilmemesi nedir? (m. 147 CMK)

1992 CMK deðiþikliði ile kanuna, delil yasaklarýna iliþkin son derece önemli yenihükümler dahil edilmiþtir. Ancak bu hükümlerin ilki aydýnlatma yükümlülüðüne iliþkindir(m. 147/2-5 eski CMK). Ancak bu yükümlülük, 3842 sayýlý Kanunda ifade ve sorgu ilebaþlatýlmak suretiyle, aydýnlatma yükümlülüðünün yerine getirilmemesi müstakil bir delilyasaðý durumu olmaktan çýkmýþ, ifade ve sorgu sýrasýnda söz konusu olan delil yasaklarýarasýna sokulmuþtur. Yeni CMK bu hatayý düzelterek, bu yükümlülüðü sanýðýn ilk yaka-landýðý ana çekmiþtir (m. 90/4 CMK).

Yeni CMK 147’de ifade ve sorgunun esaslarý belirlenmiþtir. Ancak hemen belirtelimki, soruþturma evresinde ifade alma iþlemi artýk, kural olarak kolluk tarafýndan deðil savcýtarafýndan yapýlacaktýr. Zira yeni CMK m. 90/5’e göre; yakalanan kiþi, düzenleneceksoruþturma belgesi ile birlikte hemen C.Savcýlýðýna gönderilecek, gözaltýna alýnýp alýn-mayacaðýna savcý karar verecektir (m. 91 CMK). Kolluk, savcýnýn istemesi halinde ifadealma iþlemi yapabilecektir. Ýfade alma sýrasýnda mutlaka müdafi hazýr bulunacaktýr. Zira,yeni CMK m. 148/4’e göre, müdafi hazýr bulunmaksýzýn kollukça alýnan ifade, hâkimveya mahkeme huzurunda þüpheli veya sanýk tarafýndan doðrulanmadýkça hükme esas alý-namaz.

Sanýðýn sorguya çekilmesinde yeni CMK m. 147 uygulanacaktýr. Buna göre, kýsacasanýk, özellikle AVUKAT YARDIMINDAN ÝSTÝFADE, SUSMA ve SAVUNMA HAK-

119

LARI ile ÝSNAD KONULARINDA AYDINLATILIR. Bunlar yapýlmadan elde edilecekdeliller, muhakemede kullanýlmasý yasak olan delillerdendir.

CMK m. 147, ÝFADE VE SORGUNUN TARZINI bir yönetmelik gibi, son dereceayrýntýlý bir þekilde düzenlemiþ ve özellikle polis (jandarma) ve savcýlýktaki sorgu sýrasýnda insan haklarý ihlâllerinin meydana gelmemesi için MÜDAFÝ bir TEMÝNATolarak düþünülmüþ onun imzasý SORGU TUTANAÐININ SIHHATÝ bakýmýndan þartsayýlmýþtýr.

CMK m. 147 hükmüne uygun davranýlmazsa ne olur? CMK m. 148’den farklý olaraksöz konusu maddede, madde hükmünün ihlâlinin sonuçlarý belirtilmiþ deðildir. Bu durum-da CMK m. 147 ile, aþaðýda kýsaca ele alacaðýmýz CMK m. 217/2’yi birlikte düþünmekgerekir. Nitekim Yargýtay da eski CMK’nýn benzer hükümleri karþýsýnda, aydýnlatmayükümlülüðünün yerine getirilmemesi durumunda, bu ister bir temel hak ve hürriyeti ihlâletmiþ isterse etmemiþ bulunsun, hükmü muhalefetten bozmaktaydý. Ýstinafmahkemelerinin de bu içtihadý sürdüreceði beklenmektedir.

201. Yasak sorgu metodlarý (m. 148 CMK) nelerdir?

Delil yasaklarý konusunda 3842 sayýlý Kanunla getirilen ikinci yenilik ifade ve sorgusýrasýnda delil elde etme yasaklarýna iliþkindir ve Alman CMK m. 136a ya benzeyen birhükümdür. Bu düzenleme düzeltilerek yeni CMK’da muhafaza edilmiþtir (m. 148 CMK).Buna göre, “þüphelinin ve sanýðýn beyaný özgür iradesine dayanmalýdýr. Bunu engel-leyici nitelikte kötü davranma, iþkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir ve þiddettebulunma, bazý araçlarý kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapýlamaz;kanuna aykýrý bir menfaat vaat edilemez; bu suretle elde edilen ifadeler rýza olsadahi delil olarak deðerlendirilemez”.

Burada altý çizilerek söylenen, ifade alma ve sorguda sanýðýn beyanýnýn özgür irade-sine dayanacaðý kuralýdýr. Aksi takdirde özgür iradeye dayanmayan beyan hiçbir suretteceza muhakemesinde kullanýlamayacaktýr. CMK m. 148’de bu sonuç son derece açýk birþekilde ifade edilmektedir. Yani söz konusu maddede önce kural konulmuþ, daha sonra dabu kurala uyulmamasýnýn sonucu açýkça gösterilmiþtir.

O halde burada CMK m. 217/2’ye ihtiyaç bulunmamaktadýr. Hal böyle iken Yargýtaybazý kararlarýnda yeni CMK m. 217/2’nin karþýlýðý olan eski CMK m. 254/2 hükmünü yeniCMK m. 148’in eski kanundaki karþýlýðý olan 135a madde hükmü ile sýnýrlama gayretiiçine girmiþti ki, bunun kabul edilmesi mümkün deðildi. Yargýtay daha sonra bu görüþünüdeðiþtirmiþ CMK m. 254/2’yi (m. 217/2 yi) m. 135a (m. 148 CMK) dýþýndaki aykýrýlýk-larýn bir sonucu olarak görmeye baþlamýþtýr. CMK’nýn yürürlüðe girdiði 1 Haziran2005’ten sonra nasýl bir içtihat ortaya çýkacaðý merak konusudur.

CMK m. 148 sadece iþkenceyi önlemek amacýyla kabul edilmiþ bir düzenlemedeðildir. Burada korunmak istenen, baþta iþkence olmak üzere maddede örnek olarak

120

sayýlan bazý insanlýk dýþý davranýþlardan sanýðýn haysiyetini korumak, onun cezamuhakemesinde maddi gerçek aranýrken bir obje haline getirilmesine engel olmaktýr.

Önemle kaydedelim ki, CMK m. 148’de örnek olarak gösterilen57 ve iradenin hürbir þekilde oluþmasýna engel olduðu için yasaklanan eylem ve iþlemlerin anlamýný sapta-mak, özellikle uygulayýcýlar bakýmýndan hayli zordur. Gerçekten, burada geçen örneðinKÖTÜ DAVRANMA, ÝÞKENCE, BEDENSEL CEBÝR arasýnda ne gibi farklýlýklarýnolduðunu ortaya koyabilmek kolay deðildir. Israrlarýmýza raðmen, TBMM Adalet AltKomisyonu bu ayýrýmlarý muhafaza etmiþtir.

Burada geçen bedensel cebir, yakalama, zorla getirme gibi koruma tedbirlerinde sözkonusu olabilen ve hukuk düzenince izin verilen maddî müdahalenin fevkinde sýrfmuhatabýndan bir beyan elde etmek amacýyla, vücuda yapýlan ve acý ve ýzdýrap veren fizikîmüdahalelerdir. Ýþkence ise, sanýktan beyan elde etmek maksadýyla, SÝSTEMATÝK BÝRÞEKÝLDE yapýlan ve bedensel cebirden farklý olarak sadece bedene deðil ayný zamandaRUHÎ bütünlüðe de yönelen, acý ve ýzdýrap veren müdahalelerdir. Fena muamele ise,bedensel cebir ve iþkence dýþýnda kalan her türlü hukuk dýþý muameledir. Örneðin, sanýðasövmek veya hakaret etmek böyledir.

Eski CMK m. 135a’da ZORLA ÝLAÇ VERMEK suretiyle beyan elde etmek de yasak-lanmýþtý. Bundan çýkan sonuç, ilâç vermek serbest, ancak bunu zorla yapmak yasaklan-mýþtý. Bize göre bu, ilaç vermenin ZORLA olup olmadýðýnýn ispatý son derece zor ola-caðýndan, uygulamada aðýr insan haklarý ihlâllerine yol açabilecek tehlikeli bir düzen-lemedir. Mehaz Alman CMK’da ZORLA ibaresine yer verilmiþ deðildir. Yeni CMK’da buhata düzeltilmiþtir.

CMK’nýn ayný maddesinde YORMAK veya ALDATMAK suretiyle sanýktan birbeyan elde edilmesi de yasaklanmýþtýr. Bilindiði gibi, sorgu veya ifade alma esasen sonderece yorucu bir iþlemdir. Burada geçen yorgunluk bu deðildir. Mehaz Alman CMK’dabunun için BÝTAP DÜÞÜRMEK, SAÐLIKLI DÜÞÜNEMEYECEK KADAR YORMAKanlamýna gelen “Ermüdung” kelimesi kullanýlmýþtýr. Buna göre sanýkta dinlenme ihtiyacýöylesine artmýþtýr ki, küçücük bir dinlenme fýrsatý için kendisinden istenilen beyandabulunmaya hazýrdýr. Ýki polis memurunun dönüþümlü olarak sanýðý günlerce sorguyaçekmesi buna örnek gösterilebilir. Keza sanýðýn gece yarýsý veya sabaha karþý, tam uykuyadalacaðý sýrada uyandýrýlmasý iþleminin sýk sýk tekrarlanmasý halinde de durum budur.

Aldatma, gerçekte olmayan vakýalarý var gibi göstererek, sanýðýn belli konudairadesinin hür bir þekilde oluþmasýna engel olmaktýr. Örneðin iki þerikten birine, diðerþerikin ikrar ettiðinin söylenmesi suretiyle ikrar temin edilmesi halinde durum budur. Bu

121

57 Kanunda "gibi" ibaresine yer verilmesi, buradaki yasaklarýn örnekleyici olarak sayýldýðýný, maddede yeralmasa bile özgür iradeyi engelleyen diðer yöntemlerin de yasak kapsamý içine girdiðini gösterir. CMK'daaçýkça sayýlmayan, fakat özgür iradeyi engelleyen yöntemlere rýza gösterilmesi durumunda elde edilendelilin deðerlendirilmesi sonucuna yol açmaz (Krþ. Þahin, Cin'e Armaðan, s. 91 vd.).

durumda Ýzbilimin (Kriminalistiðin) kabul ettiði esaslar çerçevesinde sorgu teknik ve taktiklerinin tatbiki sýrasýnda bazý MEVCUT VAKIA VE DELÝLLERÝN mübalaðalý birþekilde yorumlanmasý ve bu suretle sanýktan bir beyan elde edilmesi aldatma sayýlmaz.

CMK m. 148’de BAZI ARAÇLAR KULLANMA sanýktan bir beyan elde edilmesi deyasak sorgu yöntemi olarak öngörülmüþtür. BAZI ARAÇLAR kavramýnýn kapsamýnýn neolduðunu tayin etmek kolay deðildir. Bize göre, 148’de tek tek örnek olarak gösterilenlerdýþýnda olup da sanýðýn iradesinin hür bir þekilde oluþmasýna engel olan her türlü araçCMK m. 148 kapsamýnda deðerlendirilmelidir. Örneðin YALAN MAKÝNASI, ÝPNOTÝKTELKÝNLER, bu kavram içinde ele alýnmalýdýr.

Nihayet, CMK m. 148’e göre, KANUNA AYKIRI MENFAAT VAAD EDEREKsanýktan beyan elde edilmesi de yasaktýr. Örneðin, sanýðýn ikrar etmesi halinde ceza-landýrýlmayacaðýnýn veya cezasýnýn yarýsýndan fazlasýnýn indirilmesinin temin edile-ceðinin veya þartlarý oluþmadýðý halde verilecek cezanýn tecil edileceðinin söylenmesihalinde durum budur.

CMK m. 148/4’de, savunma hakký bakýmýndan son derece önemli yeni bir delil yasaðýdaha ihdas edilmiþtir ki, bu düzenleme ile soruþturma evresinde mecburi müdafi sistemikatýksýz bir þekilde kurulmuþtur. Buna göre; müdafi hazýr bulunmaksýzýn kollukça alý-nan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda þüpheli veya sanýk tarafýndan doðru-lanmadýkça hükme esas alýnamaz. Alýnýrsa, o hüküm kanuna aykýrý bir deliledayandýðýndan Yargýtay’ca mutlaka bozulur.

Yukarýda açýklanan yasak yöntemlerle elde edilen ÝFADELER RIZA OLSA DAHÝdelil olarak deðerlendirilemeyecektir (m. 148 CMK). Görüldüðü gibi, kanun koyucu,yasak sorgu yöntemleri bakýmýndan CMK m. 217/2’ye müracaata gerek olmadan, kanunaaykýrý surette elde edilen delillerin ceza muhakemesinde kullanýlamayacaðýný, hiçbir yan-lýþ anlamaya meydan vermeyecek surette düzenlemiþtir.

202. Deðerlendirme yasaklarý (m. 38/6 AY; m. 217/2 CMK) nelerdir?

Yeni CMK m. 217/2’de yeni bir deðerlendirme yasaðý ihdas edilmiþtir. Aþaðýda bukuralý, Anayasanýn 36/6’ncý maddesi ile eski CMK m. 254/2’de yer alan düzenlemelerlemukayese ederek açýklamaya çalýþacaðýz.

1992 yýlýnda 3842 sayýlý Kanunla CMK’ya delil yasaklarý konusunda getirilen üçüncüyeni hüküm deðerlendirme yasaklarýna iliþkindir. Buna göre “kovuþturma makam-larýnýn hukuka aykýrý þekilde elde ettikleri deliller hükme esas alýnamaz” (m. 254/2eski CMK). Böylece her türlü takdir yetkisini ortadan kaldýran MUTLAK BÝR DELÝLDEÐERLENDÝRME YASAÐI yaratýlmýþtýr.

Yeni CMK m. 217/2’de bu düzenlemenin temel anlayýþýna uygun olarak yeni birdüzenleme yapýlmýþtýr.

Buna göre;

122

Yüklenen suç, hukuka uygun bir þekilde elde edilmiþ her türlü delille ispatedilebilir.

Avrupa Birliðine Uyum Yasalarý çerçevesinde, yani AB’ye girebilmek uðruna 2001 yýlýn-da 4709 Sayýlý 1982 Anayasasýnýn Bazý Maddelerinin Deðiþtirilmesi Hakkýnda Kanun’un15’nci maddesi ile delil yasaklarý konusunda Anayasada inanýlmasý güç bir deðiþiklikyapýlmýþtýr. Söz konusu deðiþiklik kanunu, Anayasanýn 38’nci maddesine yeni bir düzenlemeeklemiþtir. Buna göre:

“Kanuna aykýrý olarak elde edilmiþ bulgular, delil olarak kabul edilemez”.

Aþaðýda bu iki düzenlemeyi, eski CMK m. 254/2’yi de dikkate alarak kýsacamukayese etmeye çalýþacaðýz.

Delil yasaklarýna iliþkin bu düzenlemenin Anayasada yer almasýnýn önemli sonuçlarývardýr:

1. Anayasada yer alan bu düzenleme artýk sadece CMK bakýmýndan deðil tüm yargýlamahukuku bakýmýndan hüküm ifade edecek, bundan Anayasa yargýsý, medeni yargý, idariyargý, askeri yargý hatta disiplin soruþturmalarý temelinden etkilenecektir.

2. Eski CMK m. 254/2 hükmü sadece soruþturma ve kovuþturma makamlarýnýbaðlýyordu. Anayasal düzenleme herkesi baðladýðýndan, bundan böyle özel kiþilerinelde ettikleri deliller de bu kapsamda ele alýnacak, bu yolda yapýlan tartýþmalarkonusuz kalmýþ olacaktýr. Yeni CMK m. 217/2’yi, Anayasa ile paralel anlamak gerekir.

3. Anayasal düzenlemede; eski ve yeni CMK’da DELÝL denilmesine karþýn “kanunaaykýrý olarak elde edilmiþ bulgular, delil olarak kabul edilemez” denildiðine göre, henüz klasik delil vasfýný kazanmýþ tüm iz ve eserlerle belirtiler artýk delil sayýla-mayacaktýr.

4. Anayasa m. 38/6’da: “Kanuna aykýrý olarak elde edilmiþ bulgular, delil olarak kabuledilemez” denilirken eski CMK m. 254/2’de “ hukuka aykýrý þekilde elde edilendeliller...”; yeni CMK m. 217/2’de de “hukuka uygun bir þekilde elde edilmiþ hertürlü delil” denilmesi karþýsýnda, Anayasaya göre, artýk elde edilen delilin hukukauygun olarak mý deðil, kanuna uygun olarak mý elde edildiðine bakýlacak, hak ihlalineyol açmayan en küçük bir aykýrýlýk, elde edilen delili kullanýlamaz hale sokacaktýr.Burada uygun olan düzenlemenin CMK m. 217/2 olduðu açýktýr.

Anayasa deðiþikliðine kadar burada þu soruyu sormak gerekiyordu: HUKUKAAYKIRILIK ne demektir? Hukuka aykýrýlýk, hukuk kelimesinden de kolayca anlaþýlabile-ceði gibi, HAKLARA AYKIRILIK demektir! Hangi haklara? Hukuk devleti ilkesineuygun olarak hazýrlanmýþ anayasa, milletlerarasý antlaþmalar ve bunlara uygun olarakçýkarýlmýþ olan kanunlarla düzenlenen haklara. O halde HAK ÝHLALÝ YOKSA, HUKU-KA AYKIRILIKTAN DA SÖZ EDÝLEMEZ. Öyleyse HUKUKA AYKIRILIK kavramýKANUNA AYKIRILIK kavramý ile karýþtýrýlmamalýdýr.

123

Gerçekten, Hitler döneminde Almanya’da, Stalin döneminde eski SovyetlerBirliðinde, Mussolini zamanýnda Ýtalya’da, Franko zamanýnda Ýspanya’da KANUNLARvardý ancak, milyonlarca insanýn HAKLARI YOKTU. Daha doðrusu esasen hiç kimsetarafýndan bahþedilmemiþ, verilmemiþ olan, insanýn insan olmasý sebebiyle sahip bulun-duðu haklarý idrak edemiyorlardý, Çünkü Devlet KANUNLAR yaparak bu DOÐAL HAK-LARIN KULLANILMASINI engelliyordu. Demek oluyor ki, KANUN DEVLETÝ herzaman HUKUK DEVLETÝ demek deðildir. Bilindiði gibi, en yalýn tanýmýyla HUKUKDEVLETÝ, ÝNSAN HAKLARINI GERÇEKLEÞTÝREN, GÜVENLÝÐÝ SAÐLAYANADÝL DEVLETTÝR. Anayasaya eklenen sekizinci fýkra hükmünden sonra bu deðer-lendirmeler konusuz kalmýþtýr. Zira delil elde edilirken yapýlacak þekli bir aykýrýlýk, hiçbirhak ihlali söz konusu olmadýðý halde, elde edilen delili, delil olmaktan çýkaracaktýr. YeniCMK m. 217/2’de, “yüklenen suç, hukuka uygun bir þekilde elde edilmiþ her türlü delilleispat edilebilir” denilerek, Anayasa ve eski CMK m. 254/2 hükmünü telif eden bir yolizlenmiþ olmaktadýr.

Eski CMK m. 254/2’de “hukuka aykýrý olarak elde edilen delil HÜKME ESAS ALI-NAMAZ” denilirken yeni düzenlemede atýlý suçun, hukuka uygun bir þekilde elde edilmiþher türlü delille ispat edilebileceði açýklanmakla temel bir farklýlýk daha yaratýlmýþtýr.

Eski CMK’ya göre kanuna aykýrý delil hükme esas alýnamýyordu ancak örneðin; kamudavasýnýn açýlmasýna, yakalamaya, tutuklamaya, aramaya, el koymaya esas alýnabiliyordu.Bu da insan haklarý ihlallerine yol açabiliyordu. Yeni düzenleme bu çarpýklýða son vererek, kanuna aykýrý delilin hiçbir þekilde ispat ameliyesinde kullanýlamayacaðýnýhüküm altýna almýþtýr. Türkiye’de SUÇ, artýk SADECE HUKUKA UYGUN ELDEEDÝLMÝÞ DELÝLLERLE ÝSPATLANACAKTIR.

Anayasa deðiþikliðinden sonra hukuka aykýrý delilin dosyadan çýkarýlmasý sorunu dakalmamýþtýr. Delil yasaklarý davasýnýn sonucunda delil yasaklarý ihlâl edilerek eldeedildiði ileri sürülen delilin, hukuka aykýrý yollardan elde edildiði ve bu hukuka aykýrýdelilin hüküm bakýmýndan nedensellik deðeri ve gücü bulunduðu ve hak ihlâline de yolaçtýðý, yukarýda anlatýlan þekilde tespit edildiðinde, bu delilin DOSYADANÇIKARILMASINA da karar verilebilip verilemeyeceði ciddi bir sorun idi. Anayasadeðiþikliðinden sonra artýk böyle bir sorun da kalmamýþtýr. Zira kanuna aykýrý surette eldeedilen bulgu DELÝL SAYILMADIÐINDAN, en baþta dava dosyasýna giremeyecektir.Ancak böyle bir deðerlendirme, delilin hukuka aykýrý olup olmadýðýný denetletmeolanaðýný ortadan kaldýracaðýndan, her þeye raðmen o delil dosyada muhafaza edilmelidir.

Yeni Adli Kolluk Yönetmeliðinin 6’ncý maddesinin 6’ncý fýkrasýna göre, adli kollukbir delilin kanuna aykýrý elde edildiðini tespit ederse bunu fezlekeye geçirecektir.

Yeni CMK m. 170/5’e göre de, “iddianamenin sonuç kýsmýnda, þüphelinin sadece aleyhine olan hususlar deðil, lehine olan hususlar da ileri sürülür. Bir delilin kanuna aykýrý

124

elde edilmiþ olmasý þüpheli veya sanýðýn lehine olduðundan, böyle bir delil iddianamede mutlaka gösterilecektir. Gösterilmemesi CMK m. 174’e göre iddianamenin iadesi sebebidir.

Öte yandan CMK m. 206/2-a’da bir delil ortaya koyma (ikame) yasaðý ihdas edilmiþtir.Buna göre, ORTAYA KONULMASI ÝSTENÝLEN BÝR DELÝL KANUNA AYKIRIOLARAK ELDE EDÝLMÝÞSE, REDDOLUNUR.

Keza yeni CMK m. 230/4-b’ye göre, hükmün gerekçesinde, DOSYA ÝÇÝNDE BULU-NAN VE HUKUKAAYKIRI YÖNTEMLERLE ELDE EDÝLEN DELÝLLERÝN AYRI-CA VE AÇIKÇA GÖSTERÝLMESÝ GEREKÝR.

Görülüyor ki, yukarýda yapýlan açýklamalar karþýsýnda kanuna aykýrý elde edilendelilin dosyadan çýkarýlmasý mümkün deðildir. Doðru da deðildir.

Yine yukarýda yapýlan açýklamalar gösteriyor ki, ceza muhakemesinde savunma yenidelil yasaklarý sistemi ile, ülkemiz tarihinde görülmemiþ bir þekilde pekiþtirilmiþtir.

Þimdi sýra uygulamada!

Anayasa deðiþikliðinden sonra delil yasaklarýnýn uzak (dolaylý) etkisi bakýmýndan(zehirli aðacýn meyveleri açýsýndan) deðerlendirme yapýlmasýna da gerek kalmamýþtýr.

Yeni CMK hükümlerini de, bu noktada Anayasaya paralel anlamak gerekir. Anglo-Amerikan Hukukunda zehirli aðacýn meyveleri olarak anýlan delil yasaklarýnýn uzak(dolaylý) etkisi tartýþmalý bir konudur. Örneðin, sanýk, iþkence neticesinde suçunu ikrareder ve bu sýrada suç aleti veya baþkaca delillerin yerlerini de gösterirse, dolaylý (iþkenceile saðlanan ikrar vasýtasýyla) elde edilen bu delillerin muhakemede kullanýlabilip kul-lanýlamayacaðý ciddi bir sorudur.

Almanya’da da bu konu tartýþmalýdýr. Eski CMK m. 254’e 3842 sayýlý Kanunla ithaledilen ve “hukuka aykýrý þekilde elde edilen delillerin hükme esas alýnamayacaðýný”mutlak bir þekilde öngören düzenleme karþýsýnda delil yasaklarýnýn uzak (dolaylý) etkisimeselesi Türk Ceza Muhakemesi Hukuku bakýmýndan da halledilmiþ olmaktadýr. YeniCMK m. 217/2 bu kanaati büsbütün pekiþtirmektedir.

Gerçekten kanunun bu düzenlemesi karþýsýnda hukuka aykýrý delillerin elde ediliþ-lerinin doðrudan doðruya veya dolaylý olmasýnýn hiçbir önemi bulunmamaktadýr. Buradaönemli olan delil veya delillerin elde edilmesi sýrasýnda, bir þekilde herhangi bir hukukaaykýrýlýðýn yapýlmýþ olmasýdýr. O halde, örneðin iþkence ile bir ikrar elde edilmiþ; bu ikrarsayesinde de suç aleti ve baþkaca önemli deliller ele geçirilmiþ ise suç aleti ve baþkacaönemli deliller hukuka aykýrý bir yöntemle elde edildiklerinden ceza muhakemesinde kul-lanýlabilmeleri; hükme esas alýnabilmeleri kesinlikle mümkün deðildir.

Anayasanýn 38’nci maddesine eklenen yeni düzenleme ile bu durum daha da pekiþti-rilmiþtir. Hatta bu Anayasa deðiþikliðinden önce, CMK m. 148’de yasak yöntemlerle eldeedilen ifadeler, delil olarak deðerlendirilemez denilmiþ olmasýna dayanarak, bazýlarýnca,

125

ifade veya sorgu sýrasýnda veya hukuka aykýrý olarak elde edilen BEYAN vasýtasýyladolaylý olarak elde edilen ve ÝFADELER (BEYANLARIN) DIÞINDA KALANDELÝLLERÝN yani MADDÎ DELÝLLERÝN ceza muhakemesinde kullanýlabileceði, bura-da DELÝL YASAKLARININ UZAK (DOLAYLI) ETKÝSÝNÝN bulunmadýðýný ilerisürülmekte idi. Örneðin sanýða iþkence edilerek bir ikrar elde edilse ve bu sýrada sanýkSUÇ ALETÝNÝN yerini göstermiþ bulunsa, böyle bir delil, uzak etkiyi kabul etmeyenleregöre ceza muhakemesinde kullanýlabilecektir. Bu yaklaþýmýn kabul edilmesi bir hukukdevletinde mümkün deðildi. YASAK SORGU METODLARI KULLLANILARAK ELDEEDÝLEN DELÝLLER, BU ELDE EDÝÞ ÝSTER DOLAYLI ÝSTER DOÐRUDANOLSUN, HÝÇBÝR SURETTE CEZA MUHAKEMESÝNDE HATTA HÝÇBÝRMUHAKEMEDE KULLANILAMAZ.

ZEHÝRLÝ AÐACIN MEYVALARI ibaresi bu durumu en güzel bir þekilde açýklamak-tadýr. Þimdi Anayasa’da DELÝL deðil de BULGU denilmiþ olmasý bu tartýþmalara da sonnoktayý koymuþtur.

Ýddia ve savunma makamlarý bakýmýndan da delil yasaklarý konusunda bir ayýrýmyapýlamayacaktýr. Gerçekten, Anayasa m. 38’de yapýlan deðiþiklik ve yeni CMK m.217/2’ye eklenen yeni düzenlemede hukuka aykýrý olarak elde edilen delillerin, iddia veyasavunma makamlarýnýn lehlerine veya aleyhlerine olup olmadýðýna da bakýlmýþ deðildir.Bu durumda, hukuka aykýrý olarak elde edilen ve fakat sanýðýn beraat etmesini saðlayacakolan deliller de ceza muhakemesinde kullanýlamayacak; hükme esas alýnamayacaktýr.Ancak hatýrlatalým ki, sanýðýn lehine olan hukukî kaidelere muhalefet, sanýðýn aleyhinehükmün bozdurulmasý için C. Savcýlýðý’na bir hak vermez (CMK m. 290).

Anayasa m. 38/6 ve CMK m. 217/2 ve 148 ile ceza muhakemesinde yeni bir mutlaktemyiz sebebi ihdas edilmiþtir. Bu düzenleme ifadesini CMK m. 289/i’de bulmuþtur. Bunagöre, “hükmün hukuka aykýrý yöntemlerle elde edilen delile dayanmasý” mutlakbozma sebebidir.

Yeni CMK delil yasaklarýný soruþturma ve kovuþturma evresinin her aþamasýndadikkate almaktadýr.

O kadar ki, yukarýda da açýkladýðýmýz gibi, yeni Adli Kolluk Yönetmeliðinin 6’ncýmaddesinin 6’ncý fýkrasýna göre, adli kolluk bir delilin kanuna aykýrý elde edildiðini tespitederse bunu fezlekeye geçirecektir.

Yakalanýp da býrakýlmayan ve göz altýna alýnan kiþi, kanunda açýklanan süreler içindeve kanunda açýklanan hakim huzuruna çýkarýlarak sorguya çekilir. Sorguda müdafii dehazýr bulunur (CMK m. 91/6). Burada müdafi mecburiyeti bir kez daha vurgulanmaktadýr.CMK, bulunabilir deðil, sorguda müdafi hazýr bulunur diyerek, emredici bir düzenlemeortaya koyuyor. Bu kuralýn bir istisnasý da yoktur.

126

Müdafi olmadan sorgu yapýlmasý, kanuna aykýrýdýr ve bu suretle elde edilendeliller de kanuna aykýrý elde edilen yasak delillerdendir ve ceza muhakemesindekullanýlamaz (CMK m. 217/2).

Buna ek olarak, yukarýda da açýklandýðý üzere, CMK m. 148/4’de, özellikle soruþtur-ma evresinde savunma hakký bakýmýndan son derece önemli yeni bir delil yasaðý dahaihdas edilmiþtir ki, bu düzenleme ile soruþturma evresinde mecburi müdafi sistemi katýk-sýz bir þekle sokulmuþtur. Buna göre; “Müdafi hazýr bulunmaksýzýn kollukça alýnanifade, hâkim veya mahkeme huzurunda þüpheli veya sanýk tarafýndan doðrulan-madýkça hükme esas alýnamaz.” Alýnýrsa, o hüküm kanuna aykýrý bir delile dayandýðýn-dan Yargýtay’ca mutlaka bozulur.

Keza hukuka aykýrý delile dayanarak iddianame düzenlenmesi halinde, bu aykýrýlýk oiddianamenin iadesi için bir sebep teþkil edecektir. Gerçekten CMK m. 170/5’e göre, iddi-anamenin sonuç kýsmýnda, ÞÜPHELÝNÝN LEHÝNE OLAN HUSUSLAR DA ÝLERÝSÜRÜLÜR. Hukuka aykýrý delilin tespiti sanýðýn lehine olan bir husustur. Savcý, delilinhukuka aykýrý olduðunu öðrendiðinde, buna dayanarak iddianame tanzim etmeyecektir.Bu durumu bile bile iddianame düzenlerse, iddianamesi iade olunacaktýr. Zira CMK m.160/2’ye göre SAVCI SORUÞTURMA EVRESÝNDE ÞÜPHELÝNÝN HAKLARINIKORUMAKLA MÜKELLEFTÝR. Soruþturma evresinde delil toplarken, kanununöngördüðü kurallara harfiyen uyulacaktýr; aksi halde, onca emek boþa gitmiþ olacaktýr.Zira yeni CMK, Anayasa m. 38/6 ile birlikte mütalaa edildiðinde, delil yasaklarý, özelkiþiler dahil, delil toplayabilen herkesi baðlamaktadýr.

203. AY m. 38/6’nýn mutlak anlaþýlmasýnýn sonuçlarý nelerdir?

Yukarýda belirttiðimiz gibi yeni CMK, eski CMK m254/2’de yer alan yetersiz düzen-lemeyi ýslah ederken; m. 217/2’de aynen:

“Yüklenen suç, HUKUKA UYGUN BÝR ÞEKÝLDE ELDE EDÝLMÝÞ HERTÜRLÜ DELÝLLE ispat edilebilir”

Düzenlemesine yer vermiþtir.

Oysa, Avrupa Birliðine Uyum Yasalarý çerçevesinde, yani AB’ye girebilmek uðruna2001 yýlýnda 4709 Sayýlý 1982 Anayasasý’nýn Bazý Maddelerinin Deðiþtirilmesi HakkýndaKanun’un 15’nci maddesi ile delil yasaklarý konusunda Anayasa’da inanýlmasý güç birdeðiþiklik yapýlmýþ ve Anayasa’nýn 38’nci maddesinin 6’ncý fýkrasýnda þu düzenlemeyeyer verilmiþtir:

“Kanuna aykýrý olarak elde edilmiþ bulgular, delil olarak kabul edilemez”.

Görüldüðü gibi Anayasa hukuktan deðil kanuna aykýrýlýktan bahsetmektedir.

Hukuka aykýrýlýk bir bütün olup, bunun küçüðü büyüðü olmaz, AY m. 38/6 mutlakolarak, yani hiçbir istisna tanýmaksýzýn uygulanmalý, hak ihlâli gibi bazý aldatýcý kriterlere

127

iltifat edilmemelidir. Bir kez böyle bir yola sapýldý mý, bunun sonu, AY m. 38/6’nýn fiilenortadan kaldýrýlmasý olur. Oysa AY. m. 38/6 temel hak ve hürriyetlerin garantisi, insan hak-larý savunmasýnýn en önemli kalesidir gibi gerekçeler ortaya koyarken, diðer yandan delilyasaklarýnýn görevinin insan haklarýyla temel hak ve hürriyetleri korumak olduðunu ilerisürenler, AY. m. 38/6 konusunda ne yapacaklarýný, bu yaklaþýmlarýnýn ne gibi sonuçlardoðurabileceðini bilememektedirler.

Hak ihlâli kriterlerine yer vermeyen böyle bir deðerlendirme, HERHANGÝ BÝRHAKKIN ÝHLAL EDÝLMEDÝÐÝ HER TÜRLÜ BASÝT ÞEKLÎ AYKIRILIKLARIN DAMUTLAK BOZMA SEBEBÝ SAYILMASINI gerektireceðinden uzun vadede son dereceaðýr sonuçlarýn doðmasýna yol açabilir. Burada her þeklî aykýrýlýk ayný zamanda hak ihlâ-line de yol açar gibi toptancý bir iddianýn ileri sürülmesi mümkündür; ancak, böyle biriddianýn gerçeklerle alakasý bulunmamaktadýr. Gündüz yapýlmasý gereken arama geceyapýlmýþsa, bundan baþka hiçbir hukuka aykýrýlýk söz konusu deðilse, burada hangi hakihlâl edilmiþtir? Hiçbir hak ihlâl edilmemiþtir. Sadece þeklî bir aykýrýlýk söz konusudur.CMK’da, hakim veya savcý hazýr olmaksýzýn yapýlan aramada mahal ihtiyar heyetindenveya komþulardan iki kiþi bulundurulur hükmüne yer verilmiþtir. Ýki deðil de bir kiþibulundurulursa hangi hak ihlâl edilmiþ olur ? Yine burada da þeklî bir aykýrýlýk sözkonusudur ve hiçbir hak ihlâl edilmiþ deðildir. Örnekleri çoðaltmak mümkündür. Bazýolaylarda da durum acil olabilir; örneðin AY m. 20 ve 21’de öngörülen sürelerin alý-nabilmesi için fiili bir imkansýzlýk bulunabilir. Bu durumda bir þahsý, konuta girerekdomuz baðýndan kurtarmak, orada arama ve elkoyma iþlemi yaparak faillerin yargýlan-malarýný saðlayacak delillerin toplanmasý halinde; toplanan bu deliller AY. m. 38/6 hük-münden sonra hiçbir iþe yaramayacak; failler rahat nefes alacaklardýr. Ýstenen bu mudur?

Bu tür basit þeklî aykýrýlýklarýn da mutlak bozma sebebi sayýlmasýnýn doðurabileceðiaðýr sonuçlar þunlar olabilir:

1. Altyapýsý iyi durumda bulunan medenî ülkelerde dahi ceza muhakemesi uygulamasýn-da, delil elde edilirken çok sayýda basit þeklî aykýrýlýklar hatta maddî aykýrýlýklarolmaktadýr. Doðru dürüst bir ceza muhakemesi alt yapýsý olmayan ülkemizde bu türaykýrýlýklarýn daha çok olacaðýný söylemek için uzun araþtýrmalar yapmaya gerekbulunmamaktadýr. O halde, bu aykýrýlýklar mutlak bozma sebebi olarak görülecek olur-sa ülkemizde ceza muhakemesi yapmak neredeyse olanaksýz olur.

2. Delil elde edilirken koðuþturma makamlarýnca yapýlan basit þeklî aykýrýlýklar, binbirgüçlükle elde edilmiþ bulunan son derece önemli baþka delilleri de kullanýlamaz duru-ma sokarak muhakemenin kilitlenmesine yol açabilirler. Bu durum, insan haklarýnýihlâl etmeden maddî gerçeði arayan ceza muhakemesi tekniðine uygun düþmez.

3. Böyle bir uygulama maðduru veya suçtan zarar görenleri baþka yollara, örneðin, öçalmaya itebilir. Bunu bizzat veya adam bularak yapmaya yöneltebilir. Örneðin, adamöldürmekten sanýk (A)’nýn evinde gündüz arama yapýlmasý gerekirken gece yapýlsa,

128

bundan baþka hiçbir hukuka aykýrýlýk olmasa; ve bu arama neticesinde suç aleti vebaþka önemli deliller bulunsa, bu deliller ceza muhakemesinde kullanýlamayacaktýr.Böyle bir deðerlendirme yüzünden (A)’nýn mahkûm edilmediðini gören suçtan zarargörenler, mahkemenin vermediði cezayý bizzat vermeye ve infaz etmeye kalkýþabilir-ler. Bu durum, suçlarýn önlenmesini öngören Suç Siyaseti Bilimi esaslarýna ters düþer.Çünkü, bu suretle adeta yeni suçlular yaratýlmaktadýr.

4. Yukarýda açýklanan tarzda bir uygulama hukuk devleti ilkesine de uygun düþmez.Bilindiði gibi, hukuk devletinin olmazsa olmaz olarak nitelenebilecek üç unsuruvardýr. Bunlarý yukarý çýkarabilirsiniz; ancak, ikiye indiremezsiniz. Bu unsurlar þun-lardýr: 1) Ýnsan haklarýnýn uygulamada gerçekleþtirilmesi, 2) adaletin saðlanmasý venihayet, 3) güvenliðin temin edilmesi. Yukarýda ifade edildiði gibi, delil elde edilirkenkoðuþturma makamlarýnca yapýlan basit þeklî aykýrýlýklar yüzünden faillerin ceza-landýrýlmamasý sadece suçlulukla mücadeleyi olumsuz yönde etkilemekle kalmaz, veayný zamanda, bazý suçlarý iþlediði bilinen ve fakat delil elde edilirken yapýlan basitþeklî aykýrýlýklar yüzünden cezalandýrýlamayan faillerin toplum içinde ellerini kollarýný sallayarak gezebilmeleri toplumun güvenliðinde ciddi surette tehdit eder.Ülke, suçlular cenneti haline gelebilir. Bu durum, toplumun suç iþlemeyen fertleritarafýndan bazý insan haklarýyla temel hak ve hürriyetlerin idrak edilememesi gibi birsonuç da doðurabilir. Baþka bir deyiþle, temel hak ve hürriyetleri korumak için kabuledilen delil yasaklarý yanlýþ uygulama yüzünden bu haklara zarar verir hale gelebilir.Öte yandan MAÐDURU veya SUÇTAN ZARAR GÖRENLERÝ dikkate almayançözümler ADÝL OLAMAYACAKLARINDAN hukuk devleti ilkesi bu cihetten deihlâl edilmiþ olur. Kýsaca ifade etmek gerekirse, delil elde edilirken koðuþturmamakamlarý tarafýndan yapýlan basit þeklî aykýrýlýklar yüzünden faillerin cezalandýrýla-mamasý, hukuk devleti ilkesine de uygun düþmez.

Bu açýklamalar gösteriyor ki, yeni CMK’nýn m. 217/2’de yaptýðý düzenleme, delilyasaklarýnýn görevi ve amacý açýsýndan en uygun düzenlemedir.

204. Özel kiþiler ve özel güvenlik görevlileri tarafýndan elde edilen hukuka aykýrýdeliller muhakemede kullanýlabilir mi?

Özel kiþilerin hukuka aykýrý yollardan delil elde etmeleri, örneðin bir belgeyi çal-malarý ve bunu yetkili makamlara vermeleri durumunda bu deliller, kural olarak deðer-lendirilebiliyordu.

Anayasa m. 38/6’da yapýlan düzenlemeden sonra artýk bu mümkün olmaktan çýk-mýþtýr. Çünkü, CMK’da yer alan, özellikle yasak delil metodlarý özel kiþiler deðil, koðuþ-turma makamlarý için öngörülmüþtü. Çünkü CMK bu yolda hükümler öngörmüþtür.Anayasanýn yeni düzenlemesinden sonra MUTLAK DELÝL YASAÐI ÖZEL KÝÞÝLERÝÇÝN DE GEÇERLÝDÝR. ZÝRA ANAYASA HÜKÜMLERÝ SADECE KAMUYU DEÐÝLÖZEL KÝÞÝLERÝ DE BAÐLAR.

129

Hemen kaydedelim ki, burada DELÝL ELDE ETMEK söz konusu deðilse, Anayasa veCMK KANUNA AYKIRI OLARAK DELÝL ELDE ETMEYÝ YASAKLADIÐINDAN,soruþturma ve kovuþturma makamlarýna ve özel kiþilere baþkalarýnca getirilen veyatesadüfen bulunan deliller bu yasak kapsamýnda deðildir. Zira ELDE ETMEK ibaresindenmaksat, soruþturma ve kovuþturma organlarýnýn ve özel kiþilerin AKTÝF OLARAKDELÝL TOPLAMALARIDIR.

Özel kiþiler için geçerli olan delil yasaklarýnýn özel güvenlik görevlileri için evle-viyetle (öncelikle) geçerli olacaðý açýktýr.

VII. ÝSTÝNAF BAÞVURUSU ÜZERÝNE ÝLK DERECE MAHKEMESÝNCEYAPILACAK ÝÞLEMLER

205. Ýlk derece mahkemesi istinaf baþvurusunu hangi hallerde reddedebilir?

Ýlk derece mahkemesi istinaf baþvurusu üzerine, talebi üç ayrý yönden inceleyerekkararýný verir.

a) Süre Yönünden;

CMK’ nýn 273/1 maddesine göre, hükmün açýklanmasýndan itibaren ya da ilgililerinyokluðunda verilen hükümlere karþý kararýn tebliðinden itibaren 7 gün içerisinde baþvu-runun yapýlýp yapýlmadýðýný inceler. Ýstinaf baþvurusu süresinde yapýlmamýþ ise, ilk derecemahkemesi istinaf talebini reddeder58. Sürenin kusursuz geçirilmesi halinde eski halegetirme mümkündür (CMK m.40 vd.).

b) Ýstinafa Baþvurabilecek Hükümlerden Olup Olmadýðý Yönünden;

CMK’ nýn 272/3 maddesine göre ilk derece mahkemelerinin bazý hükümleri kesindir.Kesin olan bu hükümlere karþý istinaf yoluna baþvurulamaz. Kanunda tek tek sayýlan veistinaf kanun yolu kapalý kararlar þunlardýr;

Ýlk derece mahkemesince yapýlan yargýlama sonucu ikibin liraya kadar (Ýkibin liradahil) adli para cezalarýna mahkum edilme hallerinde verilen kararlara karþý istinaf yolu-na baþvurulmasý yasanýn açýk hükmüne göre mümkün deðildir.

Ýstinaf yolu kapalý olan bir diðer karar ise; CMK’nýn 272/3-b maddesine göre “üstsýnýrý beþyüz günü geçmeyen adli para cezasýný gerektiren suçlardan beraat hükümlerinekarþý istinaf yoluna baþvurulamaz.” Kanun metninde “ üst sýnýrý beþyüz günügeçmeyen...” denildiði için beþyüz gün dahil adli para cezasýný gerektiren suçlardan dolayýilk derece mahkemeler tarafýdan verilen beraat kararlarýna karþý istinaf yoluna gidilemez.Ancak 15 yýl ve daha fazla hapis cezasýna iliþkin hükümler bölge adliye mahkemelerinceresen incelenecektir.

130

58 Þahin, Gazi Þerhi m.273 vd.

Kanunlarda kesin olduðu yazýlý bulunan hükümlere karþý istinaf yoluna baþvurulamaz.Yasa koyucu burada genel bir hüküm getirmiþ ve CMK ve diðer kanunlarda kesin olduðubelirtilen kararlara karþý bu yolun kapalý olacaðýný belirtmiþtir.

c) Ýstinaf baþvurusuna hakký bulunup bulunmadýðý yönünden;

Ýlk derece mahkemesi istinaf baþvurusunda bulunan kiþinin buna hakký bulunupbulunmadýðýný inceler. Ýstinaf baþvurusuna hakký olanlar CMK’nýn 260 maddesine göreCumhuriyet Savcýsý, sanýk, katýlan, katýlma talepleri reddedilmiþ ya da karara baðlanma-mamýþ olanlar, suçtan zarar görenler ve CMK’nýn 237 maddesine göre kamu davasýnakatýlma hakký bulunup da duruþmada haberdar edilmeyenlerdir. Ayrýca CMK’nýn 261maddesine göre avukat (müdafii ya da vekil), 262. maddesine göre sanýðýn yasal temsil-cisi ve eþi de istinaf talebinde bulunabilirler. Ýlk derece mahkemesi istinaf talebinin bukiþilerden biri tarafýndan yapýlmadýðýný tespit ettiðinde talebi reddeder.

206. Ýstinaf talebinin red kararýna karþý baþvuru yolu var mýdýr?

Ýlk derece mahkemesi, istinaf baþvurusunu reddettiðinde bu red kararýný istinaftalebinde bulunan ilk derece Cumhuriyet Savcýsý veya ilgililere teblið eder. CumhuriyetSavcýsý ya da ilgili red kararýnýn kendilerine tebliðinden itibaren 7 gün içerisindeBAM’dan red talebinin doðru olup olmadýðý yönünden karar vermesini isteyebilir. Budurumda ilk derece mahkemesi dosyayý BAM’a gönderir ve BAM ilk derecemahkemesinin istinaf talebi konusundaki red kararýný yerinde görürse CMK’nýn 279/1-bmaddesine göre istinaf baþvurusunun reddine karar verir.

BAM’ýn red kararý kesindir, verilen red kararýna karþý temyize gidilemez. Ýlk derecemahkemesi istinaf talebinin yapýlmasýndan ve kendisi tarafýndan verilen red kararýndansonra dosyanýn BAM’a gönderilmesi aþamasýnda infaz iþlemleri devam eder.

207. Ýlk Derece mahkemesi istinaf baþvurusunu uygun bulursa hangi iþlemleri yap-malýdýr?

Ýlk derece mahkemesi, istinaf baþvuru yapýldýktan sonra istinaf talebini uygun bulur-sa, istinaf baþvurusunun bir örneðini karþý tarafa teblið eder. Ýstinaf talebi CMK’nýn 273/1maddesine göre zabýt katibine verilen beyan ile yapýlmýþ ise, tutanaða baðlanan bu beyankarþý tarafa teblið edilir. Karþý taraf teblið tarihinden itibaren 7 gün içerisinde cevabýný yazýlý olarak verir (CMK m. 277/1). Ýlk derece mahkemesinin kararýna karþýsanýk aleyhine Cumhuriyet Savcýsý, katýlan ya da vekili tarafýndan istinaf yoluna baþvu-rulmuþ ise, sanýðýn beyanýnýn zabýt katibine bildirip zabýt katibi tarafýndan bu beyanýntutanaða baðlanmasý suretiyle cevap verilebilir (CMK m 277/2). Yani sanýk, aleyhineyapýlan istinaf baþvurusuna karþý sözlü bir beyanla cevap verebilir.

Ýstinaf talebine cevap verildikten sonra ya da buna iliþkin tebliðden itibaren 7 güngeçmesine raðmen istinaf talebine cevap verilmemiþ ise ilk derece mahkemesi dosyanýnBAM’a gönderilmesi için dosyayý ilk derece Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna verir. Ýlk derece

131

Cumhuriyet Baþsavcýlýðý dosyayý Bölge Adliye Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna gönderir.(CMK m. 277/2)

CMK’nýn 277/3 maddesi istinaf isteminin tebliði ve bu istinaf talebine cevap verilmeile ilgili CMK’nýn 262 ve 263 madde hükümlerinin saklý olduðunu hükme baðlamýþtýr.

CMK’nýn 262’inci maddesi yasal temsilcinin ve eþin þüpheli ve sanýk lehine baþvur-ma hakkýný, CMK’nýn 263. madde ise, tutuklunun kanun yollarýna baþvuru þekillerinidüzenlenmiþtir. Bu madde hükümlerine göre sanýðýn yasal temsilcisi ve eþi sanýðýnbaþvurabileceði bütün kanun yollarý gibi istinafa da baþvurabilirler. Sanýðýn eþi ya da yasaltemsilcisinin istinafa baþvurusu ya da cevap verme þekli yukarýda açýklanan CMK’nýn277/1,2 maddesindeki sanýðýn baþvurabileceði þekle tabidir.

Tutuklu bulunan sanýk, zabýt katibine tutuklu bulunduðu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürlüðüne beyanda bulunmak suretiyle ya da dilekçe vererek istinaf yolunabaþvurabilir (CMK’ m. 263/1).

208. Ýstinaf baþvurusunun hükme etkisi nedir?

Ýstinaf baþvurusunun hükme etkisi CMK’nýn 275. maddesinde düzenlenmiþtir.

CMK’nýn 275/1 maddesine göre “süresi içinde yapýlan istinaf baþvurusu, hükmünkesinleþmesini engeller”. Bu nedenle, süresi içinde davanýn ilgilileri tarafýndan istinaf yol-una baþvurulmasý hükmün kesinleþmesini engeller. Madde metninden görüleceði üzere,kararýn açýklanmasýndan itibaren 7 günlük süre içinde yapýlacak olan istinaf baþvurususonucu daha önce verilmiþ olan son kararýn yani hükmün kesinleþmesi engellenmiþ ola-caktýr. Ancak istinafa gidilen hüküm konusunda BAM CMK’nýn 280. maddesine göre isti-naf baþvurusunun esastan reddine iliþkin karar verirse, bu durumda ilk derecemahkemesinin kararý kesinleþir.

Ýlk derece mahkemesi yargýlama sonucunda verdiði kararda sadece hüküm fýkrasýnýaçýklamýþ, ancak hüküm gerekçesi tümüyle açýklanmamýþ ise bu durumda ilgililer ya daCumhuriyet savcýsý istinaf baþvurusunu, süresi içerisinde yani 7 gün içinde yapmak zorun-dadýrlar. Bu durumda istinaf kanun yoluna baþvuran ilgililer ya da ilk derece CumhuriyetSavcýsý gerekçeli kararý henüz görmeden istinaf kanun yoluna baþvurmak zorunda kala-caklarýnda hükmü veren ilk derece mahkemesi istinaf kanun yolundan dolayý yapýlan bubaþvuruyu öðrenmesinden itibaren 7 gün içerisinde hükmün gerekçesini ilk dereceCumhuriyet Savcýsý ve diðer ilgililere teblið etmek zorundadýr. (CMK m. 275/2)

CMK’nýn 232/3 maddesine göre “ hükmün gerekçesi, tümüyle tutanaða geçirilmemiþise, açýklanmasýndan itibaren engeç 15 gün içinde dava dosyasýna konulur.” Bu nedenle7 günlük hükmün gerekçesinin tebliðine iliþkin süre, hükmün gerekçesinin dosyaya konul-masýndan itibaren baþlar.

132

VIII BÖLGE ADLÝYE MAHKEMESÝ CUMHURÝYET BAÞSAVCILIÐINCAYAPILACAK ÝÞLEMLER

209. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý, dosyadaki tebligat eksikliklerinin giderilmesininasýl saðlar?

Ýlk derece mahkemesi dosyasý, BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna geldiðinde BAM5235 sayýlý adli yargý Ýlk Derece Mahkemeleri ile Bölge adliye mahkemelerinin kuruluþ,görev ve yetkileri hakkýnda kanunun 40/2-4 maddelerine göre Cumhuriyet Baþsavcýsýdosyayý bizzat inceleyebileceði gibi, Cumhuriyet Savcýlarýndan birisine de verebilir.

Ýlk derece mahkemesi sanýk veya diðer ilgililerin yokluðunda verilen karar tebliðedilmeden (CMK m.273/2) veya istinaf dilekçesi ya da istinaf talebini içerir tutanaðýnilgililere teblið yapýlamadan dava dosyasý BAM Cumhuriyet savcýlýðýna gelmiþ ise, BAMCumhuriyet Baþsavcýlýðý kararý veya istinaf talebini içerir dilekçenin ilgililere tebliðinisaðlar. CMK’nýn 278. maddesi “...varsa tebligat eksikliklerinin giderilmesi saðlandýk-tan...” hükmünü düzenlemiþ olup burada tebligat eksikliðini bizzat BAM CumhuriyetBaþsavcýlýðýnýn yerine getirip getirmeyeceði konusunda açýk bir hüküm getirmemiþtir.

Kanýmýzca BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna gelen dosyada tebligat eksiklikleribulunduðu durumlarda bu eksikliklerin giderilmesi için BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðýdosyayý ilk derece mahkemesine geri gönderir. Ayrýca ilk derece mahkemesi aþamasýndatebliðin usulüne uygun yapýlýp yapýlmadýðý, vekil ve müdafii ile yapýlan iþlemlerdetebliðin vekile yapýlýp yapýlmadýðý, yaþ düzeltilmesi ilk derece ceza mahkemesinde arakararý ile yapýlmýþ ve hüküm nüfus temsilciliðinin yokluðunda verilmiþ ise, hükmün nüfusmüdürlüðüne teblið edilip edilmediðini (CMK’ m. 218) araþtýrýp, bu konularda tebligateksikliði var ise bunlarýnda giderilmesini BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðý ilk derecemahkemesinden ister.

Ýlk derece mahkemesince ilgililerin yokluklarýnda verilen karar teblið iþlemleri yapýl-madan bölge adiye mahkemesi Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna geldiðinde, BAM CumhuriyetBaþsavcýlýðý bu eksikliklerin giderilmesini ilk derece mahkemesinden ister .

BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðý bu þekilde tüm tebligat iþlemlerinin tamamlanmasýnýsaðladýktan sonra yazýlý düþünceyi içeren tebliðname ile dosyayý BAM ceza dairesineverir. BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnca düzenlenen tebliðname ceza dairesince ilgililereteblið edilmelidir. Buradaki amaç BAM Cumhuriyet savcýsýnýn istinaf baþvurusu hakkýn-daki görüþlerinin diðer taraflara bildirilerek, bu düþünce hakkýndaki görüþlerini göndere-bilmelerini veya savunmaya iliþkin beyanlarýný sunmalarýný saðlamaktýr. Ayný þekildebölge adli mahkemesi Cumhuriyet Savcýsýnýn tebliðnamesinin dosyanýn ilgililerine tebliðedilmesi adil yargýlama ilkesi ile baðlantýlýdýr.

210. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðýnýn soruþturmayý geniþletme yetkisi var mýdýr?

BAM, ilk derece mahkemesi tarafýndan verilen kararlarýn maddi ve hukuki açýdan

133

denetimini yaptýðýndan BAM savcýlýðýnýn hareketsiz kalacaðýný kabul etmek doðru olmaz.BAM maddi ve hukuki sorunlarý birlikte deðerlendirecek, gerekirse istinaf aþamasýndadelillerde incelenerek yeniden yargýlama yapýlýp, ilk derece mahkemesinin hatalý kararlarýdüzeltilebilecektir. Bu nedenle, gerektiðinde, BAM savcýlýðýnca delil toplanmasý, keþif yapýlmasý, bilirkiþi atanmasý, koruma tedbirlerine baþvurulmasý gibi iþlemler yapýla-caktýr.

BAM’da yüz yüzelik (vasýtasýzlýk)ve sözlülük ilkesi uygulanýp ilk derecemahkemesince verilen karar ikinci kez inceleme konusu yapýlacaktýr. BAM CumhuriyetBaþsavcýlýðý iddianameye konu fiil ve fail ile baðlýdýr. Tebliðnameye BAM CumhuriyetBaþsavcýlýðý belge ve delilleri de ekler ve yazýlý olarak ilgili ceza dairesine sunar.Tebliðnamede hükmün bozulmasý, onanmasý, ya da baþka bir karar verilmesi isteminingerekçeli olmasý gerekir. Tebliðnamede hangi sanýk veya suçlar için istinaf talebindebulunulduðunun gösterilmesi gerekir.

211. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý delil ve belge sunabilir mi?

BAM, ilk derece mahkemesi tarafýndan verilen ve kendi önüne gelen dosya ile ilgiliesastan yeniden yargýlama yapacaðýndan, BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðý maddi gerçeðinortaya çýkmasý için elbette ki yeni deliller sunabilir. Ýstinafa baþvuru halinde ilk derecemahkemesinin kararý kesinleþmediðinden ve ilk derece mahkemesi tarafýndan verilenkararýn yargýsal denetimi yapýlacaðýndan, BAM aþamasýnda BAM Cumhuriyet savcýsýCMK’nýn 278. maddesine göre “...sunulmasý gereken belge ve deliller de eklendiktensonra...” hükmü bulunduðundan belge ve deliller ile birlikte tebliðnamesini yazýlý olarakhazýrlar ve BAM’a sunar.

212. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý, dosyayý ilk derece mahkemesine geri göndere-bilir mi ?

CMK’nýn istinaf hükümlerini düzenleyen 272-285. maddeleri arasýnda dosyanýn BAMCumhuriyet Baþsavcýlýðýnca geri gönderilebileceðine dair bir hüküm bulunmamak-tadýr.

CMK’nýn 278. maddesine göre tebligat eksiklikleri var ise bu eksikliklerin giderilme-si saðlandýktan sonra ve sunulmasý gereken belge ve deliller eklendikten sonra yazýlýdüþünceyi içeren bir tebliðname ile birlikte dosyanýn BAM ceza dairesine verileceðihükmü bulunduðundan, BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn, dava dosyasýný tebligatailiþkin hususlarda eksiklik saptamasý halinde, bu eksikliklerin giderilebilmesi için, dosyayýilk derece mahkemesine geri göndermesi mümkündür. Ancak bu ihtimal dýþýnda dosyanýngeri gönderilmesi mümkün deðildir.

213. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý tebliðnamede hangi hususlara yer vermelidir?

BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðý ceza dairesine gönderdiði tebliðnamede dairenin neþekilde karar vermesi gerektiði konusunda yazýlý mütalaa beyan edecektir. Tebliðnamede

134

hangi suçlar için ya da sanýklar için istinafa baþvurulduðnun gösterilmesi gerekir BAMCumhuriyet Baþsavcýlýðý ilk derece mahkemesi Cumhuriyet Baþsavcýlýðý ile ilgililerin isti-naf istemine katýlýp katýlmadýðýný belirtir ve varsa baþka istinaf nedenleri olup olmadýðýnýaçýklar.

BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðý tebliðnamede;

• Uygulanan maddelere göre verilen cezanýn doðru hesaplanýp hesaplanmadýðý,

• Ýstinaf talebi vekil veya müdafii tarafýndan yapýlmýþ ise, vekaletnamenin dosyadabulunup bulunmadýðý,

• Ýlk derece mahkemesinin kýsa kararý ile gerekçeli karar arasýnda çeliþki bulunupbulunmadýðý,

• CMK’nýn 206. maddesi gereðince sanýk sonradan ifade vermiþ ise daha önceki otu-rumlarda toplanan delillerin kendisine bildirilip bildirilmediði,

• CMK’nýn 181. maddesi gereðince tanýk ve bilirkiþi ifadelerinin talimat yoluyla alýn-masý halinde Cumhuriyet Savcýsýnýn “görüldü”sü bulunup bulunmadýðý,

• CMK’nýn 176. maddesi gereðince vekilin ve müdafiin duruþmaya usulüne uygunolarak davet edilip edilmediði,

• Tanýk ve bilirkiþilere yemin verilip verilmediði, tanýklara çekilme hakký olduðununhatýrlatýlýp hatýrlatýlmadýðý,

• CMK’nýn 182. maddesi gereðince genel ahlakýn veya kamu güvenliðinin kesin olarakgerekli kýldýðý hallerde, duruþma gizli yapýlmýþ ise, hükmün alenen tefhim edilipedilmediði,

• Artýrma ve indirme yapýlmýþ ise uygulamadaki sýranýn 5237 sayýlý TCK’ nun 61. mad-desi içeriðine uygun olup olmadýðý,

• Sanýðýn yaþýnýn küçük olmasý nedeniyle kamu davasýnýn açýlmasýnýn ertelenmesi(5395 sayýlý ÇKK m. 19), verilen ceza miktarýna göre hükmün açýklanmasýnýn geribýrakýlmasýna karar verilip verilmediði (5395 sayýlý ÇKK m. 23),

• Sanýk veya vekilinin takdiri indirim maddesinin uygulanmasý, paraya çevirme veerteleme talebi olup olmadýðý, mahkemece bu taleplerin kabul edilip edilmeme durum-larýnýn tartýþýlýp tartýþýlmadýðý, paraya çevirme ve erteleme taleplerinin reddi halindegösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olup olmadýðý,

• Para cezasýnýn takside baðlanmasý halinde taksit süreleri ile adetinin kararda gösterilipgösterilmediði, taksitlerinin birinin süresinde ödenmemesi durumunda geri kalan kýs-mýn bir defada tahsiline karar verilip verilmediði,

135

• Sanýðýn sürücü belgesi olup olmadýðý, varsa örneðinin dosyaya konulup konulmadýðý,veriliþ tarihi itibar ile suç tarihinden önceye rastlýyorsa, hakkýnda 2918 sayýlýKarayollarý Trafik Kanunun 119. maddesinin uygulanýp uygulanmadýðý,

• Katýlanýn tazminat talebi olup olmadýðý, ayrýca faiz talep edip etmediði, faiz talebivarsa baþlanýðýç tarihi gösterip göstermediði, mahkemece talep doðrultusunda kararverilip verilmediði,

• Avukatlýk ücretinin takdirinde hukuki yardýmýn tamamlandýðý veya dava sonundahüküm verildiði tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alýnacaðý (1136 AvukatlýkKanunun madde 168/son),

• Yargýlama giderlerine hükmedilip edilmediði, iþtirak halindeki suçlarda her sanýktanayrý ayrý tahsiline karar verilip verilmediði,

• 5320 sayýlý CMY Yürürlük ve Uygulama Þeklindeki Yasanýn 6. maddesindeki düzen-leme gereðince 01.06.2005 tarihinden sonraki suçlarda tazminat taleplerinin 466 sayýlýkanun dýþý yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesi hakkýnda kanunyerine, CMK’nýn 141-144 maddeleri hükmünün uygulanýp uygulanmadýðý,hususlarýný inceleyip buna göre tebliðname yazar.

214. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý tutukluyu tahliye edebilir mi ?

CMK’nýn 272 ve 285 maddesi arasýnda düzenlenen istinaf konusunda BAMCumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn tutukluyu serbest býrakýp býrakamayacaðý hususunda birhüküm yoktur. 5235 sayýlý Adli Yargý Ýlk Derece Mahkemeleri ile Bölge AdliyeMahkemelerinin Kuruluþ, Görev ve Yetkileri Hakkýndaki Kanun’un 40 ve 41 mad-delerinde BAM Cumhuriyet Baþsavcýsý ile Cumhuriyet Savcýsýnýn görevleri düzenlenmiþolup, ancak tutukluyu tahliye edebileceklerine dair bir hüküm bulunmamaktadýr.

Buna karþýlýk, CMK’nýn 103/2. maddesine göre “soruþturma evresinde CumhuriyetSavcýsý Adli Kontrol ve tutuklamanýn artýk gereksiz olduðu kanýsýna varacak olursa,þüpheliyi resen serbest býrakýr. Kovuþturmaya yer olmadýðý kararý verildiðinde þüpheliserbest kalýr” hükmü bulunmaktadýr.

Bu hüküm, genel hükümdür ve elbette ki istinaf aþamasýnda da, bu aþama bakýmýn-dan bu yolda düzenleme bulunmadýðýndan; özellikle de, savcýya böyle bir iþlem yapmakyasaklanmýþ da bulunmadýðýndan, geçerlidir. Kaldý ki, Ceza Muhakemesi Hukukunda,Ceza Hukukundan farklý olarak kýyas, kural olarak yasak deðildir. Bu hukuk dalýndakýyas sadece 2 noktada yasaktýr:

1. Özgürlüðü kýsan düzenlemeler, örneðin tutuklama, yakalama, arama, elkoyma gibi;

2. Sýnýrlayýcý istisnai düzenlemeler, örneðin kanunda tek tek sayýlarak belirtilmiþhakimin görev yasaklarý veya tutuklama sebepleri gibi.

Bu iki istisna dýþýnda Ceza Muhakemesi Hukukunda kýyas serbesttir.

136

Öte yandan, soruþturma evresinde her savcýya tanýnmýþ bulunan bir yetkinin, isti-naf savcýsýndan esirgenmesi kabul edilemez; böyle bir tutum CMK’nýn özgürlükçütutuklama rejimine aykýrýdýr.

Yeni CMK’nýn özellikle CMK m.160/2 ve m.171 de savcýya biçtiði yeni rol, onuneredeyse yargýca yaklaþtýrmýþtýr. Bu noktada savcýlarýmýza güvenmek gerekmektedir.

Savcýnýn tutuklu sanýðý tahliye etmesi, eski CMK m.126 esas alýnarak dahi varsayýlýyor; doktrinde tahliye için deðil, tutuklama için hakim kararýnýn aranacaðýsöyleniyordu59. Yeni CMK’nýn özgürlükçü tutuklama rejimi ve savcýya biçtiði aktif rolkarþýsýnda, bu yorum CMK m.103/2 için evleviyetle geçerlidir.

Ne var ki, bugün hala eski CMK uygulamasý varlýðýný sürdürmekte olduðundan,savcýlarýmýzýn en ufak bir delilin varlýðý hallerinde iddianame düzenlemeye devam ettik-leri, CMK m.103/2’yi uygulamaktan çekindikleri gözlemlenmektedir.

Þayet savcý bu yetkisini kullanmada sakýnca görürse, tebliðname ile birlikte BAMceza dairesinden tutuklunun tahliyesini isteyebilir. Esasen istinaf evresinde sanýk vemüdafiinin de tahliye isteminde bulunmasý mümkün olup, bu halde istem hakkýnda istinafceza dairesinin karar vermesi gereklidir (CMK m.104, 105).

Bütün bu iþlemler yapýlýrken, yeni CMK’nýn tutuklamayý özgürlükçü bir anlayýþlayeniden düzenlediði ve tutuklamayý istisna haline getirdiði unutulmamalýdýr.

215. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý infaza yetkili midir?

BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðý infaza yetkili deðildir. 5275 sayýlý Ceza ve GüvenlikTedbirlerinin Ýnfazý Hakkýnda Kanun, CMK’nýn istinafý düzenleyen 272- 285 maddeleriile 5235 sayýlý Adli Yargý Ýlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye MahkemelerininKuruluþ, Görev ve Yetkileri Hakkýnda Kanunda BAM Cumhuriyet Baþsavcý veSavcýlarýnýn görevleri düzenlenmiþ olup, bu yasalarda BAM Cumhuriyet Baþsavcý veSavcýlarýnýn infaza yetkili olduklarýna dair bir hüküm yoktur. Dolayýsýyla infaza yetkilikurum ilk derece Cumhuriyet Baþsavcýlýklarýdýr.

5275 sayýlý Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ýnfazý Hakkýnda Kanun’un 5. maddesinegöre “Mahkeme, kesinleþen ve yerine getirilmesini onayladýðý cezaya iliþkin hükmüCumhuriyet Baþsavcýlýðýna gönderir. Bu hükme göre, cezanýn infazý Cumhuriyet savcýsýtarafýndan izlenir ve denetlenir.” Bu hükme göre cezanýn infazý ilk derece mahkemesicumhuriyet baþsavcýlýðý tarafýndan yerine getirilecektir. Esasen denetim muhakemesiyapmakla görevli bir üst mahkeme olan BAM’ýn, infaz iþlemleri ve cezaevleriyle ilgilikonularýn dýþýnda tutulmasý yerinde olmuþtur. Nitekim karþýlaþtýrmalý hukukta dauygulama bu yöndedir.

137

59 Öztürk/Erdem/Özbek, Uygulamalý Ceza Muhakemesi Hukuku 8'nci baský, s.616, Ankara 2004; Tosun,Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Ýstanbul 1984, s. 861; Kunter, Muhakeme Hukuku Dalý OlarakCeza Muhakemesi Hukuku, 9. basý Ýstanbul, no.370 II.

Diðer taraftan, BAM tarafýndan duruþma açýlmak suretiyle verilen kararlarýninfazý ilk derecede yapýlacaðýndan, bu dosyalarýn da ilk derece mahkemesine dön-mesi gereklidir. Her ne kadar 5275 sayýlý Kanun uyarýnca, infaz aþamasýnda bazýkonularda BAM ceza dairesinin kararýna ihtiyaç duyulacak ise de, bu taleplerin ilkderece C. savcýsý tarafýndan yapýlarak istinaf mahkemesine iletilmesi mümkün ola-caktýr.

IX. ÝSTÝNAF MAHKEMESÝNCE YAPILACAK ÝÞLEMLER

A. ÖN ÝNCELEME

216. Tebliðname kimlere ve nasýl teblið edilmelidir?

BAM C. Baþsavcýlýðýndan gelen dosya üzerine, BAM Ceza Dairesince ilk olarak C.Savcýlýðýnda dosya hakkýnda düzenlenen tebliðname ilgililere teblið olunur(CMK m.278).Teblið iþleminin daire baþkan veya hakiminin verdiði talimata uygun olarak, BAM CezaDairesi yazý iþleri müdürünce yürütülmesi mümkündür. Teblið iþleminin dosyanýn önincelemesinden önce yerine getirilmesi uygun olur.

Aslýnda temyiz yolu bakýmýndan CMK’nýn 297/3. maddesinde Yargýtay C. Savcýsýnýntebliðnamesinin temyiz edene ve ayrýca tebliðname aleyhine olan katýlan veya sanýðateblið edilmesi gerektiði belirtilmiþtir. Buna karþýn istinaf yolu yönünden tebliðnameninteblið edilmesi gereken ilgililer maddede açýklanmamýþtýr. Bu nedenle kimlere tebliðedileceði hususunun 297/3. maddeye kýyasla belirleneceði görüþü ileri sürülebilir ise de,278. maddede ‘ilgililer’ tabiri kullanýlarak kýsmen bir belirleme yapýldýðý da düþünülebilir.Ýstinaf yolunun gerektiðinde maddi olayý kapsayan yeniden yargýlamayý amaç edinmesikarþýsýnda, teblið hususunun daha geniþ tutulmak istendiði de söylenebilir. Bu nedenletebliðname içeriðinin aleyhine olup olmadýðýna bakýlmaksýzýn temyiz edene ve ayrýcatemyiz etmeseler dahi sanýk veya müdafi ile katýlan ya da vekiline teblið edilmesi gereke-cektir. Buna karþýn, tebliðnamenin C. Savcýsýna tebliðine gerek yoktur.

CMK 273/4. maddeye göre katýlan sýfatýný almayan suçtan zarar gören kiþinin de isti-naf yoluna baþvurma hakký bulunmakla birlikte, istinaf yoluna baþvurmayan zarar görenindavanýn tarafý bulunmadýðý gözetilerek, bu kiþiye tebliðnamenin teblið edilmesine gerekbulunmadýðý düþünülmelidir. Dolayýsýyla tebliðname, katýlan ve sanýða teblið edilmeli,suçtan zarar gören ve katýlma sýfatý bulunmayan kiþiye ise ancak istinaf yoluna baþvurmasýkoþuluyla teblið edilmelidir. Bu arada belirtelim ki, tebliðnamenin tebliði gerekenilgililerin varsa yasal temsilcileri veya vekil ya da müdafilerine teblið yapýlmalý, asileteblið yapýlmamalýdýr. Çünkü 7201 sayýlý Tebligat Kanunu’nun 11. maddesi uyarýnca,ilgili kanunda aksi belirtilmiþ olmadýkça, vekil varken asile teblið yapýlamaz. Birden fazlavekil veya müdafi varsa, bunlardan birine teblið yapýlmasý yeterlidir.

138

217. Ön incelemede hangi kararlar verilir?

Ön inceleme sýrasýnda BAM’ýn yetkili olmadýðý anlaþýlýrsa yetkisizlik kararý verilir(CMK m.279/1).

Burada ayrýca ön inceleme sýrasýnda baþvurunun kabul edilebilirliðine iliþkin kararverilmektedir. Baþvurunun kabul edilebilir sayýlabilmesi için ‘red’ nedenlerinin bulunma-masý gereklidir.

BAM Ceza dairesi, yaptýðý ön inceleme sonunda;

a) Baþvurunun süresinde olmadýðýný,

b) Baþvuranýn buna hakkýnýn bulunmadýðýný,

c) Ýncelenmesi istenilen kararýn istinaf yolu açýk olmayan kararlardan olduðunu,

Tespit etmesi durumunda ‘istinaf baþvurusunun reddine’ karar verir (CMK m.279/2). (Geniþ bilgi için ayrýca 221 numaralý soruyla ilgili açýklamaya bakýnýz.).

Diðer taraftan BAM ceza dairesi, ön inceleme sonunda yetkili olduðunu ve yukarýdaaçýklanan red sebeplerinden birinin de bulunmadýðýný saptarsa, baþvurunun kabulünekarar vermelidir.

218. Ön inceleme usulü nasýldýr?

Ön incelemenin sonunda verilecek olan kararlarýn heyet halinde verilmesi zorunludur.Fakat heyetin görüþmesinden önce, daire baþkaný tarafýndan bir üyeye 279. madde yönün-den inceleme görevi verilebilir.

BAM ceza dairesinin ön inceleme sonucunda yetkisizlik veya red kararý vermesi duru-munda dosyadan elini çekmektedir. Bu halde verdiði karar nihai karar mahiyetindedir.

Baþvuru kabul edildiðinde ceza dairesi derhal ‘inceleme’ aþamasýna geçecek ise,kanu’nun 280. maddesi gereði bir karar verecek ve bu karar içerisinde öncelikle baþvuru-nun kabulüyle ilgili kararýný açýklayacaktýr. Fakat ön incelemeden sonra dosyanýn‘inceleme’ için sýra beklemesi gerekecek ise, kararýný ‘ön inceleme kararý’ adý verilebile-cek olan bir karar düzenleyerek yapmalýdýr.

Ön inceleme sonucunda yetkisizlik veya red kararý verilmiþ olursa, kararla birliktedosyanýn mahalline gönderilmesi gerekecektir.

Buna karþýn ön inceleme sonucunda daire BAM’ýn yetkili ve baþvurunun süresindeolduðu, incelenen kararýn istinaf yoluna tabi bulunduðu ve baþvuranýn buna hakký olduðukanaatýna varýrsa, bu kanýsýný karara baðlayarak 280. maddede düzenlenen inceleme aþa-masýna geçecektir.

Ön inceleme sonunda hemen esas hakkýnda incelemeye de baþlanýlmalý mý yoksa esasincelemesi için dosyalar sýraya mý alýnmalýdýr?

139

Ön incelemenin baþlangýçta, yani dosyanýn ceza dairesine geldiði tarihten itibarenmakul bir süre içinde yapýlmasý yararlý olacaktýr. Böylece yetkisizlik veya red kararý verilmesi gereken dosyalarýn birikim yapmasý önlenmiþ olur. Red ve yetkisizlik kararý verilmez ve baþvuru kabul edilirse, bu kez dosyanýn inceleme evresine kadar sýra bek-lemesi gerekir.

Ön inceleme sonunda görevsizlik veya red nedenlerinin bulunmadýðýnýn anlaþýlmasýdurumunda baþvuru kabul edilmiþ olmaktadýr. Her ne kadar CMK’nýn 279 ve 280. mad-delerinde açýk bir düzenleme olmasa da, aslýnda BAM ceza dairesinin bu durumda ‘baþvu-runun kabulüne’ karar vermesi gerektiði söylenmelidir. Baþka bir ifadeyle, BAM öninceleme sonunda yetkisizlik veya red kararý vermemiþ ise, incelemesini baþvurununkabul edildiðini belirterek sonlandýrmalý ve bu þekilde ‘inceleme’ evresine geçilmelidir.Bu yönde þu þekilde karar verilmesi mümkündür;

“5271 sayýlý Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 279. maddesi uyarýnca dosya üzerindeyapýlan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, baþvuranýn hakký, baþvuru süresi veyasa yolunun açýklýðý yönünden sanýk ........’ýn istinaf baþvurusunun kabul edilebilirolduðu kanaatýna ulaþýlarak esas hakkýnda inceleme yapýlmasýna ...... tarihinde oybir-liðiyle karar verildi.”

219. Savcý, müdafi ve vekil ön incelemeye katýlýr mý?

Ön inceleme aþamasýnda henüz duruþma açýlmadýðýndan, incelemenin dosyaüzerinden yapýlmasý gerekmektedir. Bu aþamada taraflarca delil ikamesinde bulunulmasýveya baþka usul iþlemlerinin yapýlmasý gibi yöntemler kabul edilmemiþtir. Bu nedenle degerek taraflar ve vekillerinin ve gerekse BAM savcýsýnýn ön incelemeye katýlmasý kanun-da öngörülmemiþtir. Dolayýsýyla ön incelemenin yalnýzca ceza dairesi heyeti tarafýndanyürütülmesi gerekmektedir.

220. Hangi halde yetkisizlik kararý verilir?

BAM ceza dairesi, ön incelemede ilk olarak yetkili olup olmadýðýný inceleyecektir. Buincelemede dosyanýn baþka bir BAM ceza dairesinin yetkisinde bulunduðunu belirleyecekolursa, ‘yetkisizlik’ ve dosyanýn yetkili BAM’a ‘gönderilmesine’ karar verecek ve dosyayýyetkili BAM’a gönderecektir.

Yetkisizlik kararýnda hangi BAM’ýn yetkili olduðu açýklanmalý ve gönderme kararýn-da da bu BAM’ýn adý gösterilmelidir.

221. Ýstinaf baþvurusunun reddine hangi hallerde karar verilir?

1- Ýstinaf yolunun açýk olmamasý : Ýlk derece mahkemesi kararý, BAM tarafýndan ince-lenebilecek nitelikteki kararlardan deðilse, red kararý verilmelidir. Ýstinaf baþvuru yoluaçýk olmayan kararlar CMK’nýn 272/3. maddesinde sayýlmaktadýr. Bunlar, sonuç olarak

140

hükmedilen 2000YTL adli para cezasýna mahkumiyet hükümleri, üst sýnýrý beþyüz günügeçmeyen adli para cezasýný gerektiren suçlardan beraat hükümleri ve kanunlarda kesinolduðu belirtilen diðer hükümlerdir.

2- Baþvurunun süresinde yapýlmamasý : Ýstinaf baþvurusunun tefhim veya tebliðdenitibaren 7 gün içerisinde yapýlmasý gerekmektedir (CMK 273/1). Baþvuru süresi geçirilmiþise Kanun’un 276. maddesi gereði yerel mahkemenin dilekçeyi reddetmesi gerekir. Fakatilk derece mahkemesinin red kararý vermemesi ya da red kararý verilmekle birlikte bukarara karþý BAM’a baþvurulmasý nedenleriyle dosya kendisine gelen BAM ceza dairesisürenin geçirilmiþ olduðunu belirlerse red kararý vermelidir. Süre yönünden red kararýtemyiz yolu bakýmýndan da geçerli olmaktadýr.

Bu nedenle red kararýnýn temyiz mahkemesi kararlarýnda olduðu gibi þu biçimde verilmesi olanaklýdýr;

“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, baþvurunun nitelik, ceza türü,süresi ve suç tarihine göre dosya görüþüldü:

Dilekçenin süresi içinde verilmediði anlaþýldýðýndan, 5320 sayýlý Yasanýn 8/1 ve 1412sayýlý CYY.nýn 317.maddesi uyarýnca sanýk Hüseyin D... müdafiinin tebliðnameye uygunolarak, temyiz isteðinin reddine, 27.2.2006 tarihinde oybirliðiyle karar verildi.”60

3- Baþvuranýn buna hakký olmamasý : Ýstinaf yoluna baþvuran kiþinin aslýnda baþvur-ma hakký bulunmayan bir kimse olduðunun anlaþýlmasý durumunda red kararý verilmelidir.Kimlerin baþvurma hakký olduðu konusuna daha önce deðinilmiþti. Bundan baþka vekilveya müdafi tarafýndan yapýlan baþvurularda, vekalet iliþkisinin sürüyor olmasý zorun-ludur. Örneðin ilk derece yargýlamasý sýrasýnda azledilen veya çekilen vekil ya da müdafiinin baþvuru hak ve yetkisinin bulunmadýðý kabul edilmelidir.

Temyiz yolu bakýmýndan da geçerli olan bu hususla ilgili olarak Yargýtay tarafýndanverilen bir kararda, katýlanlar vekillerinden birinin daha önce vekillikten çekilmesinedeniyle baþvurusunun geçerli olmayacaðý, ancak diðer vekilin süresinde baþvurusubulunduðundan esastan inceleme yapýldýðý belirtilmiþtir;

“...katýlanlar vekili Av.Yücel G.’ün, müvekkillerinin de bulunduðu 21.4.2003 tarihlioturumda vekillikten çekilmesi karþýsýnda, katýlan vekili olarak davayý takip edemeyeceðigibi hükmü temyiz ile katýlma ve temyizden vazgeçme yetkisi bulunmadýðý anlaþýlmakla,hükümlerin katýlanlarýn öbür vekili Av.Kemal Y. tarafýndan temyiz edildiði kabul edilerekyapýlan incelemede .... temyiz iddialarý yerinde görülmediðinden hükümlerin onanmasýna31.1.2006 tarihinde oybirliðiyle karar verildi.”61

141

60 4.CD. 2005/1730E. - 2006/4662 K.61 4.CD. 2005/3000E. - 2006/1296 K.

222. Yetkisizlik kararlarýna karþý kanun yolu açýk mýdýr?

CMK’nýn 267. maddesine göre, ‘hakim’ kararlarý ile, kanunun gösterdiði hallerde‘mahkeme’ kararlarýna itiraz edilebilir.

Kanunun genel sistematiði yönünden, yetkisizlik kararlarýnýn itiraza tabi olduðuanlaþýlmaktadýr. CMK’nýn 18/3. maddesinde, mahkemelerin vereceði yetkisizlik karar-larýnýn itiraza tabi bulunduðu kabul edilmiþtir. Dolayýsýyla, yetkisizlik kararýna karþýkanunun 268/3-e maddesindeki usule uygun olarak inceleme yapýlmalýdýr.

223. Ön incelemede tahliye kararý verilebilir mi?

BAM ceza dairesi ön inceleme sýrasýnda tutuklu dosyalarýn incelenmesine öncelik ver-melidir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre koþullarý varsa tutuklunun tahliye edilmesikararýnýn ön inceleme sýrasýnda da verilmesi elbette ki mümkündür.

Tahliye nedeni varsa BAM re’sen veya tahliye isteminin incelenmesi kapsamýndatahliye kararý verebilir.

Ýstinaf kanun yoluna baþvurulduktan sonra, sanýk veya müdafii ya da C. savcýsýtarafýndan yapýlacak olan tahliye veya adli kontrol kararý verilmek suretiyle salýve-rilme istekleri, Kanunun 104/3, 105. maddeleri uyarýnca, dosya üzerinden yapýlacakinceleme sonunda ilgili dairesince karara baðlanýr. Bu kararlara karþý itirazedilebilir.

224. Baþvurunun reddi kararýnýn hüküm ve sonuçlarý nelerdir?

CMK’nýn 286/2-g maddesi uyarýnca, ilk derece mahkemesince verilmiþ olan;davanýn düþmesine, ceza verilmesine yer olmadýðýna veya güvenlik tedbirine iliþkinolarak BAM ceza dairesince verilen istinaf baþvurusunun reddine iliþkin kararlarýtemyiz edilemez. Belirtilen ilk derece mahkemesi kararlarýyla ilgili olarak BAM’ýnvereceði ‘baþvurunun reddi’ kararý ile, ilk derece mahkemesinin hükmü kesinhüküm haline dönüþmektedir. Ýstinaf baþvurusu reddedildiðinde, dava dosyasý ken-disine gönderilen ilk derece mahkemesi, hükmün kesinleþtiðini öngörerek gerekeniþlemleri yapmalýdýr. Buna karþýn, ilk derece mahkemesince verilen kararlardan,anýlan maddenin (g) bendinde sözü edilenlerden baþka nitelikteki hükümlere karþýyapýlmýþ olan istinaf baþvurularý hakkýndaki ‘baþvurunun reddi’ kararlarýnýn temyize açýk olduðu anlaþýlmaktadýr.

B. ÝNCELEME

225. Ýnceleme usulü nasýldýr ve sonucunda hangi kararlar verilir?

BAM ceza dairesi CMK’nýn 280. maddesi uyarýnca yapacaðý incelemeyi dosyaüzerinden ve heyet halinde gerçekleþtirir. Ancak dosyanýn baþkan tarafýndangörevlendirilen bir üyenin hazýrlayacaðý rapor kapsamýnda heyet halinde incelenmesi demümkündür.

142

Dairenin inceleme sonucunda 280. madde gereði vermesi gereken üç tür karar vardýr.Bu kararlar;

a) Ýstinaf baþvurusunun esastan reddi,

b) Hükmün bozulmasý,

c) Kararýn kaldýrýlmasý, davanýn yeniden görülmesi ve duruþma hazýrlýðý iþlemlerine baþlanmasý,

Kararlarýdýr.

Bu kararlardan sadece sonuncusunda duruþma açýlarak yargýlamanýn BAM ceza daire-si tarafýndan yenilenmesi gerekmekte, diðer iki halde ise daire nihai kararý vermiþ olmak-tadýr.

Dosyanýn bir üye tarafýndan tetkik edilip daha sonra incelemenin heyet halinde yapýl-masý da olanaklý bulunmakla birlikte, 280. maddede sözü edilen kararlarýn mutlaka heyethalinde verilmesi zorunludur. Bu kararlar tek hakim tarafýndan verilemez.

Ýnceleme aþamasýnda hangi hususlarýn tetkik edileceði maddede açýklanmýþtýr.Kanunun 280/1. maddesine göre BAM ceza dairesi dosyayý, dosyayla birlikte sunulandelilleri, temyiz ve cevap dilekçelerini ve BAM C. Baþsavcýlýðýnýn sunduðu tebliðnameyiincelemek suretiyle ayný maddede gösterilen kararlardan birini alacaktýr.

226. Ýnceleme iþlemine savcý, müdafi ve vekil katýlýr mý?

CMK’nýn 280. maddesinde incelemenin dosya üzerinden yapýlmasý öngörülmüþtür.Bu nedenle de BAM ceza dairesinin 280. madde gereði yapacaðý inceleme ve sözü edilenkararlarý vermesi sýrasýnda sadece daire heyeti bulunacaktýr. C. Savcýsý veya taraflar ya davekillerinin bu evrede heyetin yanýnda hazýr bulunmasý mümkün deðildir.

227. Ýnceleme, istinaf baþvurusunda gösterilen nedenlerle sýnýrlý mýdýr?

CMK’nýn 273. maddesinde C. savcýsý hariç, baþvuranlarýn gerekçe göstermesini ara-mamýþtýr. Ancak savcýnýn gerekçesiz baþvuruda bulunmasýnýn yaptýrýmý CMK’da düzen-lenmemiþtir. Bu nedenle, C. savcýsýnýn gerekçe göstermemesi durumunda baþvurununincelenmesi gerekip gerekmeyeceði hususu tartýþmalýdýr. Ancak unutulmamalýdýr ki,CMK m.273/5’e raðmen savcýnýn gerekçe göstermemekte ýsrar etmesi, genel hükümlerçerçevesinde, sorumluluðu gerektirir.

Buna karþýn temyiz baþvurusunda tüm ilgililer bakýmýndan gerekçe zorunluluðu(CMK m. 295/1) getirilmiþ ve gerekçe gösterilmemesi durumunda 293. madde uyarýncatemyiz isteminin reddedileceði belirtilmiþtir.

Bu hükümler uyarýnca, diðer baþvuranlarýn gerekçe göstermemesi halinde BAM cezadairesinin dosyayý tüm yönleriyle incelemesi gerektiði, ancak C. Savcýsýnýn gerekçegöstermemesi durumunda, istemi reddetmemekle birlikte savcýdan gerekçesini göster-mesini isteyebileceði söylenebilir. Bu eksiklik aslýnda BAM Cumhuriyet Baþsavcýlýðýtarafýndan giderilmeli ve tebliðname bundan sonra düzenlenmelidir.

143

Bu düzenleme karþýsýnda C. savcýsýnýn gösterdiði gerekçenin baðlayýcý olup olmadýðýsorunu açýklýða kavuþmamaktadýr.

Gerçekten BAM ceza dairesi, C. savcýsýnýn gerekçeleriyle baðlý olmaksýzýn dosyayýtüm yönleriyle inceleyebilecek midir? Bu soruya cevap verilirken de temyizle ilgili 301.maddeye benzer bir düzenlemenin istinaf yolu için öngörülmemiþ olmasýndan yola çýkýla-bilir. Temyiz yolunda incelemenin kapsamý 301. maddede açýkça gösterilmiþ ve baþvuru-da belirtilen hususlarla sýnýrlý inceleme yapýlacaðý açýklanmýþtýr. Ýstinaf yolu bakýmýndanböyle bir düzenleme bulunmadýðýna göre, istinaf incelemesinin kapsamýnýn sýnýrlandýrýl-mamýþ olduðu kabul edilebilir. Bu durumda gerek C. Savcýsý, gerek diðer baþvuranlarbakýmýndan gerekçe ile sýnýrlý kalýnmaksýzýn inceleme yapýlabilecektir. Nitekim doktrindeÖztürk, BAM C. Baþsavcýlýðýnýn tebliðnamesini düzenlerken, istinaf baþvurusunda gös-terilenler dýþýnda, varsa diðer istinaf nedenlerini de açýklayacaðýný belirtmek suretiylekonuyu benzer biçimde yorumlamýþtýr.62

228. Baþvurunun ‘esastan reddi’ kararý hangi hallerde verilir?

Kanun, BAM ceza dairesinin dosya üzerindeki incelemeyi hangi noktalardan yapmasýgerektiðini 280. maddenin ilk fýkrasýnýn (a) bendinde göstermiþtir. Ýncelemede öncelikleyargýlamanýn usul hükümleri bakýmýndan hukuka aykýrýlýk üzerinde durulmalýdýr. Bu mak-satla, mahkemenin oluþumu, görev, yetki, delillerin ikamesiyle ilgili kurallarýn uygulan-masý, gerekçe, vb. tüm usul hükümlerinin uygulanmasý sýrasýnda hükmü etkileyen birhukuka aykýrýlýðýn bulunup bulunmadýðý deðerlendirilir. Örneðin hükme dayanak alýnanbir delilin hukuka aykýrý yöntemle ele geçirilmiþ olmasý, dinlenen tanýklarýn taraflý ifadeverdiklerine iliþkin olarak karþý tarafça sunulan kanýtlarýn yeterince deðerlendirilmemiþbulunmasý, tanýklara doðrudan soru yöneltilmesi hakkýnýn tanýnmamýþ olmasý, müdafizorunluluðu bulunduðu halde savunmanýn müdafi olmadan alýnmasý vb. nedenlerin varlýðýdurumunda hukuka aykýrýlýðýn varlýðý tespit edilmiþ olacaktýr.

Ýkinci olarak, maddi olayýn gerçekleþme biçiminin belirlenmesi noktasýnda delillerinyeterli olup olmadýðý veya failin bu fiili iþleyip iþlemediðine iliþkin olarak araþtýrýlmasýgereken baþka bir delilin bulunup bulunmadýðý hususlarý incelenmelidir. Maddi olayýngerçekleþme biçimi konusunda mahkemenin tam olarak ikna olacaðý ölçüde delil eldeedilemediði halde, olay sýrasýnda orada bulunduðu bilinen bir tanýðýn dinlenilmesine kararverilmesine karþýn, adresi yeterince araþtýrýlmadan veya dinlenilmesi kararýndan usulüncedönülmeden karar verilmesi, yargýlamada eksik inceleme yapýldýðýný gösterecektir. Yine,örneðin maddi olayýn gerçekleþme biçimini farklý þekilde aktaran tanýklarýn bu çeliþki-lerinin giderilmesi için çaba gösterilmemiþ olmasý yahut çaba gösterilmesine karþýn giderilemeyen çeliþkili ifadelerden hangi anlatýmýn hangi nedenle üstün tutulduðunungerekçeli kararda yeterince tartýþýlmamasý durumunda, yerel mahkeme hükmünün ulaþýlankanaat (mahkemenin kabulü) bölümünün (gerekçenin) yasaya uygun (CMK 230/1-c)bulunmadýðý söylenebilir.

144

62 Öztürk, s. 707.

Üçüncü olarak, mahkemece kabul edilen maddi olayýn nitelendirilmesi yönündenhukuka aykýrýlýðýn olup olmadýðý gözetilmelidir. Ýlk derece mahkemesinin tüm usul iþlem-lerini hukuka uygun biçimde yürütmüþ olmasýna, delilleri yöntemince toplayýp maddiolayýn gerçekleþme biçimini gerekçesinde tüm yönleriyle tartýþýp açýklamýþ olmasýnakarþýn, fiilin nitelendirilmesinde maddi ceza hukuku yönünden hukuka uygunluk yoksa,hükmün hukuka aykýrý olduðu kabul edilmelidir.

BAM ceza dairesinin yukarýdaki gibi yapacaðý inceleme sonucunda; ilk derecemahkemesi kararýnda usule veya esasa iliþkin herhangi bir hukuka aykýrýlýðýn bulun-madýðý, delillerin toplanmasý ve tartýþýlmasý ile fiilin sanýk tarafýndan iþlendiðinin kanýt-lanmasý yönünden deðerlendirilmenin yerinde bulunduðunu tespit ederse, ÝSTÝNAFBAÞVURUSUNUN ESASTAN REDDÝNE karar vermesi gerekecektir. Verilecek olanbu red kararý aslýnda eski uygulamada ‘ONAMA’ olarak adlandýrýlan karar yerinegeçmektedir. Baþka bir anlatýmla, istinaf baþvurusunun esastan reddi halinde ilk derecemahkemesi kararýnýn hukuka uygun bulunduðu kabul edilmiþ olunmaktadýr.

Buna iliþkin karar örneði aþaðýdaki gibi olabilir:

145

CMK’nýn 279. maddesi uyarýnca dosya üzerinde yapýlan ön inceleme sonucunda;dairenin yetkisi, baþvuranýn hakký, baþvuru süresi ve yasa yolunun açýklýðý yönündensanýk A... K... müdafiinin istinaf baþvurusunun kabul edilebilir olduðuna ve esashakkýnda inceleme yapýlmasýna karar verilerek, ayný yasanýn 280. maddesi gereðibaþvurunun esasý hakkýnda incelemeye baþlandý.

Dosyadaki duruþma tutanaklarý, diðer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi veAnkara BAM Baþsavcýlýðýnýn ..... tarihli tebliðnamesi incelenerek gereði görüþüldü.

Sanýk A... K... hakkýnda tehdit suçundan cezalandýrýlmasý istemiyle açýlan davasýrasýnda duruþmalarýn kanuna uygun biçimde yürütüldüðü, soruþturma ve kovuþturmaevrelerinde ileri sürülen iddia ve savunmalar ile ikame edilen delillerin denetimisaðlayacak biçimde ve eksiksiz olarak sergilenerek tespit edildiði, yargýlama sonucun-da dosyaya yansýyan tüm bilgi ve kanýtlarýn gerekçeli kararda yöntemince tartýþýlarakulaþýlan vicdani kanýnýn kesin, tutarlý ve çeliþmeyen verilere dayandýrýldýðý ve bu sure-tle kabul edilen eylemin kanunda öngörülen suç tipine uygun olarak nitelendirildiði vecezanýn kanunda düzenlenen kurallara uygun þekilde belirlenerek bireyselleþtirildiðikanaatýna ulaþýlmýþ ve ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmediði gibi hükmüetkileyecek oranda hukuka aykýrýlýða da rastlanmamýþ bulunmakla, Sanýk A... K...müdafiinin istinaf nedenleri yerinde görülmediðinden tebliðnamedeki düþünceyeuygun / aykýrý olarak; ÝSTÝNAF BAÞVURUSUNUN ESASTAN REDDÝNE, dosyanýnhükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine ....... tarihinde oybirliðiyle(oyçokluðuyla) karar verildi.

Baþkan Üye Üye

229. Baþvurunun esastan reddi kararýnýn hüküm ve sonuçlarý nelerdir?

BAM ceza dairelerinin karar ve hükümlerine karþý ilk derece mahkemesinin direnme(ýsrar) hakký bulunmamaktadýr. Ýstinaf baþvurusunun esastan reddi kararlarýndan bir kýsmýtemyiz edilebilir. Ancak bu kararlarýn bir kýsmý da kesin niteliktedir.

CMK’nýn 286. maddesi uyarýnca, 2. fýkranýn (a), (c), (f) bentlerinde belirtilen esastanred kararlarý temyiz edilemez. Bu kararlar kesin nitelikte olduðundan, hakkýnda baþvuru-nun esastan reddine karar verilen ilk derece mahkemesi kararlarý da karar tarihi itibarýylakesinleþmiþ olmaktadýr.

Buna karþýn, kesin olduðunu belirttiðimiz kararlar dýþýndaki konularla ilgili esastanred kararlarýna karþý temyiz yolu açýktýr. Örneðin, ilk derece mahkemesince verilmiþ bulu-nan 5 yýldan fazla hapis cezasýný içeren mahkumiyet hükmüne iliþkin istinaf baþvurusuesastan reddedilmiþ ise, bu karara karþý temyiz yolu açýk olacaktýr.

Temyiz yolu açýk olan kararlar hakkýnda ilk derece mahkemesinin bu kararlarý tebliðetmesi ve sonucuna göre iþlem yapmasý gerekir. Teblið üzerine, temyiz süresi geçtiði haldetemyiz edilmemiþse yine kararýn kesinleþtiði kabul edilmelidir.

230. Bozma sebebi olan mutlak hukuka aykýrýlýk halleri hangileridir?

CMK’nýn 289. maddesinde yazýlý olan nedenler hem istinaf, hem de temyiz yolubakýmýndan mutlak hukuka aykýrýlýk nedenleridir.

Bu nedenle dosyada 289. maddede yazýlý olan bir hukuka aykýrýlýðýn bulunduðu saptanacak olursa BAM ceza dairesinin, 280/1-b maddesi uyarýnca hükmün bozulmasýnave dosyanýn yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere, ilk derece mahkemesine gön-derilmesine karar vermesi gereklidir.

Kesin hukuka aykýrýlýk halleri þunlardýr:

1- Mahkemenin kanuna uygun olarak teþekkül etmemiþ olmasý : Ýlk derece mahkemesininkanunda belirtilen biçimde teþekkül etmemesine örnek olarak; duruþmanýn yapýldýðýoturumda heyeti oluþturan hakimlerden birinin bulunmamasý ya da heyet halinde verilmesi gereken kararýn üç yerine iki ya da bir hakimle verilmiþ olmasý vb. hallergösterilebilir.

2- Kanunen hakimlik yapmasý yasaklanan kimsenin hükme katýlmasý : Ýlgili kanunuyarýnca hakimlik yapmasý yasaklanmýþ olan bir kimsenin hükme katýlmasý durumun-da mutlak hukuka aykýrýlýk vardýr. Bu durum heyet halindeki mahkemelerde olabile-ceði gibi, tek hakimli bir mahkemede yasaklý hakimin karar vermesi þeklinde degerçekleþebilir.

3- Hakkýndaki red istemi kabul edilen hakimin hükme katýlmasý veya red istemi hukukaaykýrý olarak kabul edilmeyen hakimin hükme katýlmasý : CMK’nýn 22 vd. mad-delerinde açýklanan nedenlerle ve anýlan maddelerde gösterilen usule göre hakimin

146

reddi isteminde bulunulur. Red istemi kabul edilmiþ olan hakimin o davanýn duruþ-masýna ve hükmün verilmesine katýlmasý yasaya aykýrýdýr. Yine, hakkýnda red neden-leri bulunduðu halde istemin kabul edilmemesi durumunda, reddi istenen hakiminhüküm vermesi veya hükme katýlmasý mutlak hukuka aykýrýlýk nedeni teþkil etmektedir.

4- Mahkemenin davaya bakmaya kanuna aykýrý olarak görevli ve yetkili görmesi :Görülmekte olan davanýn, mahkemenin görevini aþmasý veya görevi dýþýnda kalmasý-na karþýn yargýlamayý sürdürmesi hukuka aykýrýdýr. Örneðin davanýn askeri yargýalanýnda kaldýðý ya da özel görevli bir mahkemenin (çocuk mahkemesi gibi) göreviiçerisinde bulunmasý halinde dosyanýn görevli mahkemeye gönderilmesi yasal zorun-luluktur. Bu zorunluluða raðmen davanýn görülmüþ olmasý mutlak hukuka aykýrýlýknedeni kabul edilmiþtir.

5- Duruþmanýn, C. Savcýsý veya kanunen hazýr bulunmasý gereken kiþilerin yokluðundayapýlmasý : Bulunmasý yasa gereði zorunlu olduðu halde duruþmanýn C. Savcýsýnýn yada zabýt katibi, zorunlu müdafi gibi kiþilerin yokluðunda yapýlmasý durumunda mut-lak yasaya aykýrýlýktan söz edilir.

6- Açýklýk kuralýnýn ihlal edilmesi : Duruþmalý olarak yürütülmesi gereken bir muhakemesýrasýnda, yargýlamanýn kapalý duruþma ile yürütülmesi için gereken koþullar oluþ-madýðý halde açýklýk/aleniyet kuralý ihlal edilerek duruþmanýn yürütülmesi veyahüküm kurulmasý durumunda mutlak hukuka aykýrýlýk bulunmaktadýr.

7- Hükmün gerekçesiz olmasý : Hükmün, türüne göre CMK’nýn 230. maddesinde yazýlýbulunan nedenlere baðlý olarak ve belirtilen ayrýntýlarý kapsayan gerekçeyi içermeme-si mutlak hukuka aykýrýlýk nedenidir.

8- Savunma hakkýnýn kýsýtlanmasý : Yargýlama sýrasýnda hükmü etkileyecek nitelikte veoranda savunma hakkýnýn kýsýtlanmýþ olmasý durumu mutlak hukuka aykýrýlýk sayýl-maktadýr. Buna karþýn, eðer savunma hakkýnýn kýsýtlanmasý hüküm için önemli husus-larda deðilse bu kural uygulanamaz.

9- Hükmün hukuka aykýrý yöntemlerle elde edilen delile dayanmasý : Yargýlama sýrasýn-da hukuka aykýrý delil elde edilmiþ olmasý tek baþýna mutlak hukuka aykýrýlýk nedenideðildir. Mutlak hukuka aykýrýlýk nedeni oluþturmasý için, hukuka aykýrý elde edilendelilin az ya da çok hükme dayanak teþkil etmesi zorunludur.

231. Bozma üzerine dosya nereye gönderilir?

BAM ceza dairesinin, Kanun’un 289. maddesine dayalý olarak bozma kararý vermesidurumunda, dosyayý hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderebileceði gibi kendiyargý çevresinde uygun göreceði diðer bir ilk derece mahkemesine de gönderilebilir.

BAM’ýn bozulan hükmünün, ayný mahkeme yerine gerektiðinde baþka bir ilk derecemahkemesine gönderebilmesi, hüküm veren mahkemenin artýk görüþünü açýklamýþ olmasýkarþýsýnda, bozma sonrasýnda davaya tekrar el atmasýnýn tarafsýzlýðýný zedeleyebileceðin-

147

den son derece olumludur ve bu yolda düzenlemeler kimi ülkelerin kanunlarýnda da vardýr.Ýstinaf sisteminde direnme kararýnýn kabul edilmemesinin de bu düþünceyle ilgili bulun-duðu söylenebilir.

Bozma CMK m.289’un birinci fýkrasýnýn (b), (c) ve (d) bentleri nedeniyleyapýlmýþsa ve bu arada yerel mahkeme hakimi veya hakimleri deðiþmemiþse, mutla-ka baþka bir mahkemeye gönderilmelidir.

232. Bozma kararý hangi usulle verilir?

Bozma kararý, BAM ceza dairesinin heyet halinde vermesi gereken bir karardýr.Ýncelemenin heyet halinde yapýlmasý mümkün olduðu gibi, bir üyenin önceden yapacaðýtetkike baðlý olarak dosyanýn heyet halinde görüþülmesi de olanaklýdýr.

BAM ceza dairesinin yaptýðý inceleme sonucunda Kanun’un 289. maddesinde yazýlýkesin hukuka aykýrýlýk nedenlerinden en az birinin varlýðýný belirlemesi durumunda bozmakararý vermesi zorunludur. Bu nedenlerin bulunmasý durumunda diðer istinaf nedenlerininaraþtýrýlýp incelenmesi ve kararda belirtilmesine gerek yoktur. Çünkü bu nedenler mutlakhukuka aykýrýlýk nedenleri olup, tüm yargýlamayý hukuka aykýrý hale getirmiþ olmaktadýr.

Bozma kararýnda hangi neden veya nedenlere dayanýldýðýnýn ve daireyi bu kabulegötüren dosyadaki olgulara iliþkin gerekçenin açýkça gösterilmesi gerekmektedir. AþaðýdaBAM ceza dairesince verilecek bozma kararýna iliþkin bir örnek yer almaktadýr :

148

CMK’nýn 279. maddesi uyarýnca dosya üzerinde yapýlan ön inceleme sonucunda;Dairenin yetkisi, baþvuranýn hakký, baþvuru süresi ve yasa yolunun açýklýðý yönündensanýk M.... Z... müdafiinin istinaf baþvurusunun kabul edilebilir olduðuna ve esasailiþkin inceleme yapýlmasýna karar verilerek, ayný yasanýn 280. maddesi gereði baþvu-runun esasý hakkýnda incelemeye baþlandý.

Dosyadaki duruþma tutanaklarý, gerekçeli karar, diðer belge ve deliller ile istinafdilekçesi ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Baþsavcýlýðý’nýn ..... tarihli tebliðname-si incelenerek gereði görüþüldü.

Tanýklarýn dinlendiði 9.10.2006 tarihli oturuma iliþkin tutanaðýn incelenmesindeC. savcýsýnýn duruþmaya katýlmamýþ bulunduðunun belirlenmesi ve böylece asliyeceza mahkemesinde C. savcýsýnýn duruþmaya katýlmasý zorunluluðuna uyulmamasýsuretiyle 5271 CMK’nýn 188, ve 220. maddelerine aykýrý davranýlmasý,

Kanuna aykýrý ve sanýk M... Z... müdafiinin istinaf nedenleri ile tebliðnamedekidüþünce bu sebeple yerinde görüldüðünden, CMK’nýn 289/1-e, 280/1-b maddeleriuyarýnca diðer nedenler incelenmeksizin HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanýnyeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesineGÖNDERÝLMESÝNE ........ tarihinde oybirliðiyle (oyçokluðuyla ) karar verildi.Baþkan Üye Üye

233. Bozma kararlarýna karþý kanun yolu açýk mýdýr?

CMK’nýn 286/1. maddesinde, BAM ceza dairelerinin ‘bozma kararlarý dýþýnda’ kalandiðer hükümlerinin temyiz edilebileceði belirtilmektedir. Bu nedenle bozma kararlarýnakarþý temyiz yolu açýk deðildir.

Diðer taraftan bozma kararlarý ‘mahkeme kararý’ niteliðinde olup 267. maddegereðince yasada açýkça öngörülmediðinden itiraz yolu da kapalýdýr.

234. Ýlk derece mahkemesinin hükmünde ‘düzeltme’ yapýlmasý mümkün müdür?

Baþvurunun esastan reddi kararý, temyiz kanun yolundaki ‘onama’ kararýna ben-zetilebilir. Ancak, temyiz kanun yolu için CMK’nýn 303. maddesinde kabul edilendüzeltme (düzelterek onama) yolu, istinaf kanunyolu bakýmýndan öngörülmemiþtir. Bunedenle kanun koyucu tarafýndan verilmeyen bir yetkinin BAM ceza dairelerince kul-lanýlmasý olanaklý görülmemektedir. Bu kurumun kýyasen uygulanmasý önerilebilir ise de,iki kanun yolunun ve verilecek kararlarýn hüküm ve sonuçlarý farklý bulunduðundan, bura-da kýyasýn doðruluðu tartýþýlýr durumdadýr.

Diðer taraftan 303. maddede sayýlan düzeltme nedenlerinin bir kýsmýnýn esastan redkararý için de geçerli olabileceði söylenebilir ise de, diðer bazý nedenler esastan red kuru-muyla baðdaþmamaktadýr. Örneðin, 303/1-a maddesinde belirtilen nedenlerle beraat veyadüþme kararý verilmesi gereken haller ile (d) bendinde gösterildiði gibi kanun deðiþik-liðine dayalý olarak cezanýn azaltýlmasý ya da ceza verilmemesi gereken hallerde BAMceza dairesinin düzeltme yoluyla esastan red kararý vermesi doðru olmayacaktýr. Bu gibihallerde gereken kararýn duruþma açýlarak verilmesi gerekir. Buna karþýn hükümde yeralan maddi hatalarýn veya yasal indirim nedenlerinin (yaþ küçüklüðü gibi) uygulanmamasýhallerinde ilk derece mahkemesi hükmünde düzeltme yaptýktan sonra esastan red kararýverilmesi düþünülebilir. Hatta bu uygulama istinaf yolunda gereksiz yere duruþma açýl-masýný önlemek bakýmýndan faydalý olacaktýr. Bu nedenle kanunda yapýlacak deðiþiklik ilebelirtilen kimi durumlara (örneðin 303. maddenin; c, e, f, g, h, bentlerindeki nedenler)özgü olarak düzeltme yolunun açýlmasýnda yarar bulunmaktadýr.

C. KOVUÞTURMA

235. ‘Ýlk derece mahkemesi kararýnýn kaldýrýlmasý, davanýn yeniden görülmesi veduruþma açýlmasý kararý’ hangi hallerde verilir?

CMK’nýn 280/1-c maddesinde duruþma açýlmasýyla ilgili karar verilme nedenleri,‘diðer hallerde’ sözcükleriyle açýklanmýþtýr.

Duruþma açýlmasý kararýný verdirmeyi gerektiren ‘diðer haller’; ilk derece muhakeme-si ve kararýnda, kanunun 289. maddesinde gösterilen kesin hukuka aykýrýlýk nedenleridýþýnda bir hukuka aykýrýlýk veya delil ve iþlemlerde yahut ispat bakýmýndan deðer-lendirmede bir eksiklik bulunduðu halleri kapsamaktadýr.

149

O halde BAM ceza dairesi, inceleme sýrasýnda tespit ettiði bir hukuka aykýrýlýðýn önce-likle 289. madde kapsamýnda olup olmadýðýna bakacak, bu kapsamda bulunduðunu belir-lemesi durumunda 280/1-b maddesi uyarýnca bozma kararý verecektir.

Buna karþýn, 289. maddede gösterilmeyen ve fakat hükme tesir eden bir hukukaaykýrýlýðýn bulunduðu tespit edilmiþ ise 280/1-c maddesi gereði karar verilmesi zorunluolmaktadýr. BAM ceza dairesinin bu kararýnda hangi hukuka aykýrýlýk nedenine veyahangi hususlardaki eksiklik ya da deðerlendirme yanlýþý bulunduðuna iliþkin dayanak nok-talarýnýn gerekçesiyle birlikte açýkça gösterilmesi gerekir.

Ýlk derece mahkemesi kararýnýn kaldýrýlýp duruþma açýlmasýný gerektirebilecek neden-lere iliþkin uygulamadan bazý örnekler gösterilebilir. Örneðin, hükmü etkileyecek husus-larda görgü ve bilgisi bulunan bazý tanýklarýn dinlenilmesi isteðinin kabul edilmemiþolmasý, tanýklar arasýndaki çeliþkiler giderilmeden ve farklý anlatýmlarda bulunan tanýk-larýn anlatýmlarýnýn red veya kabulü konusunda yeterli deðerlendirmenin yapýlmamýþolmasý ya da suçun kanýtlanmasý bakýmýndan önemli olan bazý tetkik ve tahlillerin yahutkeþfin yapýlmamýþ olmasý gibi vaka yargýlamasýna iliþkin konulardaki eksiklikler duruþmaaçýlmasý nedenlerini oluþturabilir. Bunun dýþýnda, oluþa uygun biçimde tespit edilen maddiolayýn hukuki nitelendirilmesinde yanýlgý ya da cezanýn belirlenmesine iliþkin olarakhukuka aykýrýlýk bulunmasý da ilk derece mahkemesi kararýnýn kaldýrýlarak duruþma açýl-masý nedeni olabilir.

236. ‘Kararýn kaldýrýlmasý, davanýn yeniden görülmesi ve duruþma açýlmasýkararý’nýn verilmesi usulü nasýldýr?

BAM ceza dairesi, 280. madde uyarýnca yaptýðý inceleme sonrasýnda istinaf baþvu-rusunun esastan reddi veya bozma kararý vermez ise geriye (c) bendindeki seçenekkalmaktadýr. Bu durumda; ‘ilk derece mahkemesi kararýnýn kaldýrýlmasýna, davanýnyeniden görülmesine ve duruþma hazýrlýðý iþlemlerine baþlanmasýna’ karar vermelidir.

Bu karar ile denetim muhakemesi kapsamýnda inceleme aþamasýndan, BAM yönün-den ‘kovuþturma’ aþamasýna geçilmektedir. Böylece ilk derece mahkemesinde sonuç-landýrýlmýþ olan vaka muhakemesi veya öðrenme yargýlamasý adý verilen süreç, gerekgörülen noktalarla sýnýrlý da olsa yeniden baþlamýþ olmaktadýr.

150

CMK’nýn 280/1-c maddesi uyarýnca aþaðýdaki biçimde karar verilebilir :

237. Duruþma hazýrlýðý nasýl yapýlýr?

Kanun’un 280/1-c maddesinde duruþma hazýrlýðý kararýnýn “gerekli tedbirleri aldýktansonra” verilmesi gerektiði belirtilmiþtir. BAM ceza dairesi duruþma yapmaya karar vere-cek ise, davanýn ve dosyanýn mahiyetine göre duruþmadan önce yapýlmasý gerekenlerleilgili olarak tedbir almalýdýr. Alýnan tedbirlerin de bu karar içeriðinde gösterilmesi gerekir.Alýnmasý gereken tedbirler konusunda gerekçede, tutuklu sanýðýn salýverilmesi veya adlikontrol kararý verilmesi gibi olaylar örnek olarak gösterilmiþtir.

Bu örneklerden de anlaþýlacaðý üzere, eðer istinaf baþvurusu ile birlikte tahliye iste-minde bulunulmuþ ise, BAM ceza dairesinin duruþma açýlmasýyla ilgili kararýnda bu isteðide cevaplandýrýlmasý gerekir.

151

CMK’nýn 279. maddesi uyarýnca dosya üzerinde yapýlan ön inceleme sonucunda;Dairenin yetkisi, baþvuranýn hakký, baþvuru süresi ve yasa yolunun açýklýðý yönündensanýk Kerim Taþkýn müdafiinin istinaf baþvurusunun kabul edilebilir olduðuna veesasa iliþkin inceleme yapýlmasýna karar verilerek, ayný Yasanýn 280. maddesi gereðibaþvurunun esasý hakkýnda incelemeye baþlandý.

Dosyadaki duruþma tutanaklarý, gerekçeli karar, diðer, belge ve deliller ile istinafdilekçesi ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Baþsavcýlýðýnýn ..... tarihli tebliðnamesiincelenerek gereði görüþüldü.

28.9.2006 tarihli oturumda dinlenilen ve hükme esas alýnan tanýklardan Ali Bülbülve Mahmut Çatal’ýn olay yerinde bulunmadýðýna iliþkin olarak sanýk tarafýndanyapýlan itirazlarýn deðerlendirilmemesi ve bu kiþilerin anlatýmlarýnýn çeliþmesinedeniyle gerek anlatýmlarý arasýndaki çeliþkinin gerekse olay yerinde bulunup bulun-madýklarýna dair þüphenin öbür tanýklarla yüzleþtirilerek giderilmesi gereðine uyulma-masý ve görgü tanýðý olmasý nedeniyle 8.7. 2006 tarihinde dinlenilmesine karar verilentanýk Salih Tunca’nýn dinlenilmesinden yöntemince vazgeçilmeden hüküm kurulmasý,

Kanuna aykýrý bulunup, sözü edilen hususlardaki kanuna aykýrýlýk hallerinin ancakyeniden yargýlama yapýlarak giderilebileceði kanýsýna ulaþýldýðýndan, sanýk KerimTaþkýn müdafiinin istinaf baþvurusu ve tebliðnamedeki düþünce açýklanan nedenlerleyerinde görülerek Polatlý Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21.12.2006 gün ve 2005/124esas, 2006/243 sayýlý KARARININ KALDIRILMASINA, DAVANIN YENÝDENGÖRÜLMESÝNE ve duruþma hazýrlýðý iþlemlerine baþlanmasýna’ ........ tarihindeoybirliðiyle karar verildi.

Baþkan Üye Üye

‘Duruþmanýn açýlmasý ve duruþma hazýrlýðý iþlemlerine baþlanmasý kararý’ üzerineduruþmanýn hazýrlanmasý iþlemleri yapýlmalýdýr.

Duruþma hazýrlýðý, 281 ve 282. maddelere göre yapýlýr. CMK’nýn 282. maddesindegösterilen istisnalar dýþýnda, kanunun duruþma hazýrlýðý, duruþma ve karara iliþkin diðerhükümleri burada da uygulanýr.

Duruþma hazýrlýðý, BAM ceza dairesi baþkaný veya görevlendireceði bir üye tarafýn-dan yapýlýr. Bu hazýrlýk iþlemleri, duruþmanýn bir oturumda sona erdirilebilmesi içinöngörülebilecek tedbirler çerçevesinde duruþma gününün belirlenerek, gereken çaðrýlarýnyaptýrýlmasýný içermektedir. Bu kapsamda, daha önce alýnan duruþma açýlmasý kararýgerekçesinden de yararlanýlarak, bu kararda belirlenen eksik hususlar hakkýnda hazýrlýkkararý verilmelidir. Örneðin, tanýk ve bilirkiþilerin dinlenmesi ve belirlenecek keþifincelemesi için ilgililere çaðrý kaðýdý çýkartýlmasý hazýrlýk iþlemleri içerisindedir.Duruþmanýn tek celsede bitirilebilmesi maksadýyla keþfin önceden yapýlmasý yerinde ola-caktýr.

Tutuksuz sanýða çaðrý yapýldýðýnda, kendi baþvurusu üzerine açýlacak duruþmayagelmediðinde davasýnýn (istinaf baþvurusunun) reddedileceði bildirilir.

238. Ýstinaf yargýlamasýnda uzlaþma hükümleri uygulanabilir mi?

Uzlaþma hükümleri kural olarak soruþturma evresinde uygulanýr. Fakat, suçun nitelikdeðiþtirdiði ve uzlaþmaya tabi olduðu görüþünde olan mahkemenin CMK’nýn 254. mad-desi uyarýnca uzlaþma hükümlerini uygulamasý gerekecektir. Mahkemece uzlaþmadolayýsýyla verilecek olan düþme kararýna karþý, C. savcýsýnýn; suçun uzlaþmaya tabiolmadýðý veya örneðin maðdurun özgür iradesiyle uzlaþmadýðý yolundaki görüþle istinafkanun yoluna baþvurmasý mümkündür.

Uzlaþmaya dayalý olarak verilen bir hükmün kanun yolu denetimini yapan BAM cezadairesi, incelemesi sýrasýnda baþvuruda ileri sürülen hususlarý yerinde görmezse, baþvuru-nun esastan reddine, yerinde görürse ilk derece kararýnýn kaldýrýlmasýna ve yenidenyargýlama yapýlmak üzere duruþma açýlmasýna karar verir. Duruþma açýlmasý durumunda,fiilin uzlaþmaya tabi olmadýðý ya da uzlaþmanýn geçerli olmayacaðý sonucuna ulaþýlýrsa,daire tarafýndan beraat ya da hükümlülük mahiyetinde gereken hüküm kurulur. Bunakarþýn, duruþma sonunda ilk derece uygulamasý ve kararýnýn yerinde olduðu ve uzlaþ-manýn geçerli bulunduðu kanýsýna ulaþýlýrsa, BAM tarafýndan da düþme kararý verilir.

Diðer taraftan, ilk derece mahkemesi suçun uzlaþmaya tabi olmadýðý görüþüylemahkumiyet hükmü kurmuþ ve hükme karþý istinaf yoluna baþvurulmuþ olabilir. BAMceza dairesince istinaf denetimi yapýldýðý sýrada, fiilin uzlaþma kapsamýnda bulunduðukanýsýna varýlacak olursa, ilk derece kararýnýn kaldýrýlmasýna ve duruþma açýlmasýna kararverilecektir. Bu durumda, istinaf ceza dairesinin, CMK’nýn 253 ila 255. maddeleri uyarýn-ca istinaf hükümlerini uygulamasý, uzlaþma gerçekleþirse sonucuna göre karar vermesi,gerçekleþmezse yeniden hüküm kurmasý gerekecektir.

152

239. Ýstinaf duruþmasý nedir?

Duruþma hazýrlýðý devresinde saptanan günde, yetkili istinaf mahkemesinin DURUÞ-MA salonunda yoklama ile baþlayýp hükme iþtirâk edecek hâkimlerin huzuru, zabýt kat-ibinin yerini almasý, savcý ve kural olarak, sanýðýn ve müdafiin katýlýmýyla ara vermek-sizin, halka açýk ve sözlü olarak cereyan eden, CMK’nýn öngördüðü genel hükümlere görebaþladýktan sonra görevlendirilen üyenin inceleme raporunun ve ilk derece mahkemesiningerekçeli hükmünün okunmasýna geçilen, BÝR KEZ DAHA delillerin ikâme edilip tartýþýl-masý suretiyle maddî gerçeðe ulaþýlmaya çalýþýlan ve son sözün sanýða verilmesiyle sonaeren BAM iþlemine, ‘istinaf duruþmasý’ denmektedir.

240. Ýstinaf duruþmasýnda hangi kurallar uygulanýr?

CMK m.282 dýþýnda bu kanunun duruþmaya iliþkin genel kurallarý uygulanýr. Genelhükümlerin ne þekilde uygulanacaðýna aþaðýdaki bölümlerde yeri geldiðince deðinilmek-tedir.

241. Ýstinaf duruþmasýnda kimler bulunmak zorundadýr?

Duruþmada, karara iþtirâk edecek hâkimlerin, vasýtasýzlýk ilkesi gereði maddî vemanevî olarak bulunmalarý þarttýr. Bundan baþka savcýnýn, sanýðýn ve kanunun zorunlukýldýðý hallerde müdafiin ve zabýt katibinin de bulunmasý þarttýr. Bir oturumda bitmeyecekdavada, herhangi bir nedenle bulunamayacak üyenin yerine geçmek ve oya katýlmak üzereyedek üye bulundurulabilir (CMK m. 188). Kural olarak, sanýðýn da duruþmada hazýrbulunmasý gerekir. Kanunun ayrýk tuttuðu hâller saklý kalmak üzere, hazýr bulunmayansanýk hakkýnda duruþma yapýlmaz. Kanunun ayrýk tuttuðu haller CMK m. 194 vedevamýnda düzenlenmiþtir. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanýðýn zorla getirilme-sine karar verilir.

242. Ýstinaf duruþmasý hangi hallerde kapalý yapýlýr?

Ýstinaf duruþmasý, kural olarak, sözlü ve halka açýktýr. CMK m. 182’de, duruþmaherkese açýktýr kuralýna yer verilmiþtir.

Genel ahlâkýn veya kamu güvenliðinin kesin olarak gerekli kýldýðý hâllerde, duruþ-manýn bir kýsmýnýn veya tamamýnýn kapalý yapýlmasýna mahkemece karar verilebilir.Duruþmanýn kapalý yapýlmasý konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açýk duruþmadaaçýklanýr (CMK m. 182), denilmek suretiyle ve CMK m. 289/1-f’de, “sözlü bir duruþmaneticesinde verilen hükümde aleni muhakeme ilkesinin ihlâl edilmesinin mutlak bozmasebebi olduðunun” açýklanmasýyla bu husus ifade edilmiþ olmaktadýr. Keza Anayasanýn141. maddesi ile ÝHAS m. 6’da halka açýklýk ilkesi açýkça yer almýþtýr. AÝHS m. 6/1’egöre, hüküm açýk oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamudüzeni ve ulusal güvenlik yararýna, küçüklerin korunmasý veya davaya taraf olanlarýn özelhayatlarýnýn gizliliði gerektirdiðinde, veya davanýn açýk oturumda görülmesinin adaletinselametine zarar verebileceði bazý özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceði ölçüde,

153

duruþmalar dava süresince tamamen veya kýsmen basýna ve dinleyicilere kapalý olaraksürdürülebilir.

Kapalý duruþmanýn içeriði hiçbir iletiþim aracýyla yayýmlanamaz. Açýk duruþmanýniçeriði, millî güvenliðe veya genel ahlâka veya kiþilerin saygýnlýk, onur ve haklarýna doku-nacak veya suç iþlemeye kýþkýrtacak nitelikte ise; mahkeme, bunlarý önlemek amacý ile vegerektiði ölçüde duruþmanýn içeriðinin kýsmen veya tamamen yayýmlanmasýný yasaklar vekararýný açýk duruþmada açýklar (CMK m. 187).

CMK’nýn 182’nci maddesinde gösterilen hâllerde, yani genel ahlâkýn veya kamugüvenliðinin kesin olarak gerekli kýldýðý hâllerde, açýklýðýn kaldýrýlmasý istemine iliþkinolarak yapýlacak duruþma, istem üzerine veya mahkemece uygun görülürse kapalý yapýlýr(CMK m. 184). Sanýk, onsekiz yaþýný doldurmamýþ ise duruþma kapalý yapýlýr; hüküm dekapalý duruþmada açýklanýr (CMK m. 185). Açýklýðýn kaldýrýlmasý kararý, nedenleriyle bir-likte tutanaða geçirilir (CMK m. 186).

Halka açýk olan duruþmalarda yapýlan muhakeme millî güvenliðe veya genel ahlâkaveya kiþilerin haysiyet, þeref ve haklarýna dokunacak veya suç iþlemeye kýþkýrtacakmahiyette ise, mahkeme bunlarý önlemek maksadý ile ve bu amacýn gerektirdiði ölçüdemuhakemenin kýsmen veya tamamen YAYINLANMASINI YASAKLAR ve kararýný açýkolarak tefhim eder. Açýk ve gizli muhakemeleri yasaða aykýrý olarak yayýnlayanlar aðýrpara cezasý ile cezalandýrýlýr. Uygulamada yukarýda açýklanan kuralýn pek dikkate alýn-madýðý, medyanýn kendi özel çýkarlarý doðrultusunda neredeyse naklen ceza muhakemesiyayýnlarý yaptýðý, baþta özel hayat olmak üzere pek çok temel hak ve hürriyeti basýn hür-riyeti adýna ayaklar altýna aldýðý görülmektedir. Bu haksýzlýða mutlaka son verilmelidir.Bunun da yolu yukarýdaki hükmün ciddi bir þekilde uygulanmasýdýr.

243. Ýstinaf duruþmasýna basýn girebilir mi?

Basýn duruþmaya girebilir. Ancak, kural olarak, BAM binasý içerisinde ve duruþmabaþladýktan sonra duruþma salonunda her türlü sesli veya görüntülü kayýt veya nakilolanaðý saðlayan aletler kullanýlamaz. Bu hüküm, adliye binasý içerisinde ve dýþýndakidiðer adlî iþlemlerin icrasýnda da uygulanýr (CMK m. 183).

244. Ýstinaf duruþmasýna nasýl baþlanýr?

Sanýðýn ve müdafiinin hazýr bulunup bulunmadýðý, çaðrýlmýþ tanýk ve bilirkiþileringelip gelmedikleri saptanarak duruþmaya baþlanýr. Sanýk, duruþmaya baðsýz olarak alýnýr.Mahkeme baþkaný duruþmanýn baþladýðýný, raportör üyenin raporu ile ilk derecemahkemesinin hükmünü okuyarak açýklar. Tanýklar duruþma salonundan dýþarý çýkarýlýr-lar. Duruþmada, sýrasýyla;

a. Sanýðýn açýk kimliði saptanýr, kiþisel ve ekonomik durumu hakkýnda kendisinden bilgialýnýr,

b. Ýddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur,

154

c. Sanýða, yüklenen suç hakkýnda açýklamada bulunmamasýnýn kanunî hakký olduðu ve147’nci maddede belirtilen diðer haklarý bildirilir,

d. Sanýk açýklamada bulunmaya hazýr olduðunu bildirdiðinde, usulüne göre sorgusuyapýlýr (m. 191 CMK).

245. Ýstinaf duruþmasýna ara verilebilir mi?

Duruþmaya, ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerdedavanýn makul sürede sonuçlandýrýlmasýný olanaklý kýlacak surette duruþmaya ara verilebilir. Bu bir istisnadýr. Asýl olan, istinafta da tek celse esasýna uyulmasýdýr.

Tek celseden maksat büyük bir muhakemenin bir günde tamamlanmasý deðildir.Örneðin Öcalan davasýnda olduðu gibi, üç veya dört gün peþ peþe duruþma yapýlmasý datek celse esasýna uygundur. Hatta önce üç-dört gün peþ peþe duruþma yapýlmasý, 15 günveya bir ay ara verdikten sonra peþ peþe birkaç gün daha duruþma yapýlarak hüküm verilmesi yine tek celse esasýna uygundur.

246. Makul sürede duruþma yapmak ne demektir?

Hiçbir insan hiçbir zaman, çabucak halli gereken bir dosya veya bir numara veya birobje olamaz. Bu nedenle, her sanýðýn meramýný anlatabildiði ADÝL BÝR ÞEKÝLDEYARGILANMAYA HAKKI VARDIR. Bu nedenledir ki, AÝHS adil yargýlama ilkesinindüzenlendiði m. 6/3-a ila (c)’de þu kurallara yer verilmiþtir:

Her sanýk en azýndan aþaðýdaki haklara sahiptir:

a. Kendisine yöneltilen suçlamanýn niteliði ve nedeninden en kýsa zamanda, anladýðý birdille ve ayrýntýlý olarak haberdar edilmek,

b. Savunmasýný hazýrlamak için gerekli zamana ve kolaylýklara sahip olmak,

c. Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceði bir savunmacýnýn yardýmýndan yarar-lanmak ve eðer savunmacý tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor veadaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatýn para öde-meksizin yardýmýndan yararlanabilmek,

d. Ýddia tanýklarýný sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanýklarýnýn da iddia tanýk-larýyla ayný koþullar altýnda çaðýrýlmasýnýn ve dinlenmesinin saðlanmasýný istemek.

247. Çaðrý kaðýdýnýn tebliði ile duruþma günü arasýnda neden bir haftalýk sürebýrakýlýr?

Çaðrý kaðýdýnýn tebliði ile duruþma günü arasýnda en az bir hafta süre bulunmalýdýr (m.176/4 CMK). Bunun sebebi savunma hakkýdýr. Burada belirlenen süreye uyulmamýþ iseduruþmaya ara verilmesini istemeye hakký olduðu sanýða hatýrlatýlýr (m. 190 CMK).

155

248. Ýstinaf duruþmasýnda baþkanýn yetkileri nelerdir?

Yeni CMK, duruþma sýrasýnda baþkanýn yetkilerine önemli sýnýrlamalar getirmiþtir.Örneðin sanýða soru sorma tekeli kaldýrýlmýþ, diðer muhakeme süjeleri daha aktif halegetirilmiþtir. Bu husus, aþaðýda da görüleceði üzere, çapraz sorguda daha da belirgindir.Ancak, duruþmayý yönetme, sanýðý sorguya çekme, delillerin ikame edilmesini saðlamayetkisi ve görevi yine de mahkeme baþkanýndadýr. Duruþmada ilgili olanlardan biri duruþ-manýn yönetimine iliþkin olarak mahkeme baþkaný tarafýndan emrolunan bir tedbirinhukuken kabul edilemeyeceðini öne sürerse mahkeme, bu hususta bir karar verir (CMK m. 192).

Tanýklar, dinlendikten sonra ancak mahkeme baþkanýnýn izniyle duruþma salonundanayrýlabilir (CMK m. 208).

Baþkan duruþma tutanaðýný imzalar.

Duruþmanýn düzeni, mahkeme baþkaný tarafýndan saðlanýr. Mahkeme baþkaný, duruþ-manýn düzenini bozan kiþinin, savunma hakkýnýn kullanýlmasýný engellememek koþuluylasalondan çýkarýlmasýný emreder. Kiþi dýþarý çýkarýlmasý sýrasýnda direnç gösterir veyakarýþýklýklara neden olursa yakalanýr ve mahkeme tarafýndan, avukatlar hariç, verilecek birkararla derhâl dört güne kadar disiplin hapsine konulabilir. Ancak çocuklar hakkýnda disiplin hapsi uygulanmaz (CMK m. 203). Davranýþlarý nedeniyle, hazýr bulunmasýnýnduruþmanýn düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacaðý anlaþýldýðýnda sanýk,baþkanýn emriyle duruþma salonundan çýkarýlýr. Mahkeme, sanýðýn duruþmada hazýrbulunmasýný dosyanýn durumuna göre savunmasý bakýmýndan zorunlu görmezse, oturumuyokluðunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanýðýn müdafii yoksa, mahkeme barodan birmüdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alýnmasýna karar verilen sanýða, yok-luðunda yapýlan iþlemler açýklanýr (CMK m. 204). Bir kimse, duruþma sýrasýnda bir suçiþlerse, mahkeme olayý tespit eder ve bu hususta düzenleyeceði tutanaðý yetkili makamagönderir, gerek görürse failin tutuklanmasýna da karar verebilir (CMK m. 205).

249. Ýstinaf mahkemesi zorla getirme ve yakalama emri çýkarabilir mi?

Elbette, mahkeme, sanýðýn hazýr bulunmasýna ve zorla getirme kararý veya yakalamaemriyle getirilmesine her zaman karar verebilir (CMK m. 199).

250. Ýstinaf mahkemesinde çapraz sorgu yapýlabilir mi?

CMK aslýnda çapraz sorgu deðil DOÐRUDAN SORU YÖNELTME HAKKINI düzen-lemiþtir. Bu hak, adil yargýlama ilkesinin gerçekleþtirilebilmesi için yeni CMK’nýn getirdiði enönemli haklardan biridir. Öte yandan, AÝHS m. 6/3-d’de, iddia tanýklarýný sorguya çekmekveya çektirmek, savunma tanýklarýnýn da iddia tanýklarýyla ayný koþullar altýnda çaðýrýl-masýnýn ve dinlenmesinin saðlanmasýný istemek; adil yargýlamanýn bir unsuru sayýlmýþtýr.Bu baðlamda AÝHM, 15.11.1997 tarihli Zana kararýnda AÝHS m. 6’nýn amaç vehedefinin, bir suçla itham edilen herkesin duruþmaya katýlma hakkýna sahip olduðunu vur-

156

gulayarak, söz konusu hükümde öngörülen “kendisini bizzat savunma” ve “tanýklarasoru sorma” hakkýnýn, sanýðýn duruþmaya katýlmaksýzýn nasýl kullanýlabileceðiningüçlüðüne iþaret etmiþtir.

CMK m. 201’e göre: Cumhuriyet savcýsý, müdafi veya vekil sýfatýyla duruþmayakatýlan avukat; sanýða, katýlana, tanýklara, bilirkiþilere ve duruþmaya çaðrýlmýþ diðerkiþilere, duruþma disiplinine uygun olarak doðrudan soru yöneltebilirler. Sanýk vekatýlan da mahkeme baþkaný veya hâkim aracýlýðý ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruyaitiraz edildiðinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediðine, mahkeme baþkaný kararverir. Gerektiðinde ilgililer yeniden soru sorabilir. CMK, istinaf mahkemesi üyelerinin dedoðrudan soru sorma yetkilerini tanýmýþtýr. Yukarýda belirtildiði gibi, doðrudan soru sormahakký bir teknik anlamda bir ÇAPRAZ SORGU deðildir. Çapraz sorgudan bahsedebilmekiçin Anglo-Amerikan hukuk sistemindeki kurum ve kurallarýn bütünüyle alýnmasý gerek-mektedir. Bu da trafiði saðdan sola almak kadar zor bir iþtir.

CMK m. 201’de söz konusu olan çapraz sorgu deðil DOÐRUDAN SORU SORMAHAKKIDIR. Bu hakkýn kargaþaya yol açmadan kullanýlmasý, maddi gerçeðin ortaya çýk-masý bakýmýndan çok önemlidir. Ancak, söz konusu kargaþanýn önlenmesini, hakkýndüzgün bir þekilde kullanýlmasýný saðlayacak bir yönerge henüz Adalet Bakanlýðý tarafýn-dan çýkarýlabilmiþ deðildir. Ancak CMK’da bunun ipuçlarýný bulmak da mümkündür.

Burada CMK m. 216 hükmünden yararlanýlarak, önce söz sýrasýyla katýlana veya vekiline, Cumhuriyet savcýsýna, sanýða ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilebilir.Cumhuriyet savcýsý; katýlan veya vekilin, sanýðýn, müdafiinin veya kanunî temsilcisininaçýklamalarýna; sanýk ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcýsýnýn vekatýlanýn veya vekilinin açýklamalarýna cevap verebilir (CMK m. 216).

Tutanak tutmada güçlük bulunmasý bu hakkýn kullanýlmasýna mani deðildir. Tutanaktutma sistemini kurma yükümlülüðü, doðrudan soru sorma hakký olanlarda deðil, devlet-tedir.

Alt yapý yetersizliði gerekçesi ile bu hakkýn kullandýrýlmamasý, savunma hakkýnýnkýsýtlanmasý anlamýna gelir.

DOÐRUDAN SORU SORMA HAKKI MUTLAK BÝR HAKTIR. KISITLANA-MAZ. KISITLANMASI, AÝHS m.6 ya aykýrý olacaðý gibi CMK m. 289/1-h’da yer alanmutlak bozma sebebini oluþturur, yani savunma hakkýnýn esaslý surette kýsýtlanmasýanlamýna gelir.

Ýddia veya savunma makamýnda bulunanlar, MUTLAK BÝR HAK OLANDOÐRUDAN SORU SORMA HAKKINI ÝLGÝ TUTARAK BÝLÝRKÝÞÝLERÝN, UZMANKÝÞÝLERÝN VEYA BAZI TANIKLARIN DURUÞMADA DÝNLENMESÝNÝ TALEPEDEBÝLÝRLER. BU TALEBÝN REDDÝ, DOÐRUDAN SORU SORMA HAKKININKULLANDIRILMAMASI ANLAMINA GELÝR.

157

Taraf bilirkiþisi (CMK m.76/son) veya savunma tanýðý dinletmek gerekiyorsa vemahkeme, talebe raðmen, bu kiþilerin çaðrýlmasýný kabul etmemiþse, CMK m. 178iþletilerek bunlar duruþmaya getirilebilir. Bu durumda mahkeme getirilen kiþileri dinle-mek, DOÐRUDAN SORU SORMA HAKKININ KULLANILMASININ ÞARTLARINIYARATMAK ZORUNDADIR.

251. Sanýðýn tebligata raðmen mazeretsiz olarak istinaf duruþmasýna gelmemesisebebiyle sorgusunun yapýlamamýþ olmasý, delillerin ortaya konulmasýna engel olurmu?

Sanýðýn gelmemesi delillerin ortaya konulmasýna engel olmaz. Ancak, ortaya konulandeliller, sonradan gelen sanýða bildirilir. Aslýnda bu düzenleme, Türkiye’nin koþullarýdikkate alýnarak yapýlmýþtýr ve CMK’nýn sistemine uygun olmadýðý gibi AÝHS ile de tamörtüþmemektedir. Zira Bu baðlamda AÝHM, örneðin 15.11.1997 tarihli Zana kararýndaAÝHS m. 6’nýn amaç ve hedefinin, bir suçla itham edilen herkesin duruþmaya katýlmahakkýna sahip olduðunu vurgulayarak, söz konusu hükümde öngörülen “kendisini bizzatsavunma” ve “tanýklara soru sorma” hakkýnýn, sanýðýn duruþmaya katýlmaksýzýn nasýlkullanýlabileceðinin güçlüðüne iþaret etmiþtir. Örnekleri çoðaltmak mümkündür.

252. Ortaya konulmasý istenilen bir delil hangi hâllerde reddolunur?

a. Delil, kanuna aykýrý olarak elde edilmiþse, burada geçen kanun “maddi manadakanun” olup yönetmelik ve tüzük hükümlerine aykýrý toplanan delillerde reddolu-nacaktýr,

b. Delil ile ispat edilmek istenilen olayýn karara etkisi yoksa,

c. Ýstem, sadece davayý uzatmak maksadýyla yapýlmýþsa.

Ancak, delilin ortaya konulmasý istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayýn geçbildirilmiþ olmasý nedeniyle reddedilemez (CMK m. 207). Cumhuriyet savcýsý ile sanýkveya müdafii birlikte rýza gösterirlerse, bir tanýðýn dinlenmesinden veya baþka herhangibir delilin ortaya konulmasýndan vazgeçilebilir (CMK m. 206).

253. Ýstinaf duruþmasýnda sadece okumakla yetinilebilecek kayýtlar nelerdir?

Ýlk derece mahkemesinde dinlenilen tanýklarýn ifadelerini içeren tutanaklar ile keþiftutanaklarý, bilirkiþi raporu, BAM duruþma hazýrlýðý aþamasýnda toplanan delil ve belgeler, yapýlmýþsa keþif ve bilirkiþi açýklamalarýna iliþkin tutanak ve raporlar okunur.

BAM duruþmasýnda dinlenilmeleri gerekli görülen tanýk ve bilirkiþiler çaðýrýlýr.

Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapýlan sanýða ait sorgu tutanaklarý, naip veyaistinabe yoluyla dinlenen tanýðýn ifade tutanaklarý ile muayene ve keþif tutanaklarý gibidelil olarak kullanýlacak belgeler ve diðer yazýlar, adlî sicil özetleri ve sanýðýn kiþisel veekonomik durumuna iliþkin bilgilerin yer aldýðý belgeler, duruþmada okunur. Sanýða veya

158

maðdura ait kiþisel verilerin yer aldýðý belgelerin, açýkça istemeleri halinde, kapalý otu-rumda okunmasýna mahkemece karar verilebilir (CMK m. 209).

Olayýn delili, bir tanýðýn açýklamalarýndan ibaret ise, bu tanýk duruþmada mutlaka din-lenir. Daha önce yapýlan dinleme sýrasýnda düzenlenmiþ tutanaðýn veya yazýlý bir açýkla-manýn okunmasý dinleme yerine geçemez. Tanýklýktan çekinebilecek olan kiþi, duruþmadatanýklýktan çekindiðinde, önceki ifadesine iliþkin tutanak okunamaz (CMK m. 210).

Tanýk veya sanýðýn suç ortaðý ölmüþ veya akýl hastalýðýna tutulmuþ olur veya bulun-duðu yer öðrenilemezse, tanýk veya sanýðýn suç ortaðýnýn duruþmada hazýr bulunmasý,hastalýk, malûllük veya giderilmesi olanaðý bulunmayan baþka bir nedenle belli olmayanbir süre için olanaklý deðilse, ifadesinin önem derecesi itibarýyla tanýðýn duruþmada hazýrbulunmasý gerekli sayýlmýyorsa, bu kiþilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapýlan dinlemesýrasýnda düzenlenmiþ tutanaklar ile kendilerinin yazmýþ olduðu belgeler okunabilir.Cumhuriyet savcýsý, katýlan veya vekili, sanýk veya müdafii burada belirtilenlerin dýþýndakalan tutanaklarýn okunmasýna birlikte rýza gösterebilirler (CMK m. 211).

Tanýk, bir hususu hatýrlayamadýðýný söylerse önceki ifadesini içeren tutanaðýn ilgilikýsmý okunarak hatýrlamasýna yardým edilir. Tanýðýn duruþmadaki ifadesiyle önceki ifade-si arasýnda çeliþki bulunduðunda, evvelce alýnmýþ ifadesi okunarak çeliþkinin giderilme-sine çalýþýlýr (CMK m. 212).

Aralarýnda çeliþki bulunmasý halinde sanýðýn, hâkim veya mahkeme huzurunda yap-týðý açýklamalar ile Cumhuriyet savcýsý tarafýndan alýnan veya müdafiinin hazýr bulunduðukolluk ifadesine iliþkin tutanaklar duruþmada okunabilir (CMK m. 213).

Bir açýklamayý ve görüþü içeren resmî belge ve diðer yazýlar ve fennî muayene ve dok-tor raporlarýnýn okunmasýndan sonra gerekli görülürse belge ve diðer yazýlar veya rapor-da imzasý bulunanlar, açýklamada bulunmak üzere duruþmaya çaðrýlabilirler. Açýklama vegörüþ veya rapor bir kurul tarafýndan verilmiþse mahkeme, kurulun görüþünü açýklamaküzere görevi, üyelerden birine vermeyi kurula önerebilir. Bilimsel görüþlere iliþkin açýk-lama, bu Kanun’un 68’inci madde hükümlerine göre yapýlýr (CMK m. 214).

Dinleme ve okumadan sonra ilgililere ne diyeceði sorulur. Bu emredici bir düzen-lemedir ve yerine getirilmemesi bozma sebebidir. Buna göre, suç ortaðýnýn, tanýðýn veyabilirkiþinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasýndan sonra bunlara karþý birdiyecekleri olup olmadýðý katýlana veya vekiline, Cumhuriyet savcýsýna, sanýða ve müdafi-ine sorulur (CMK m. 215). Uygulamada, emredici olmasýna raðmen, bu kurala aykýrýiþlem yapýldýðý olmaktadýr.

254. Ýstinaf duruþmasýnda duruþma tutanaðý nasýl tutulur?

Duruþma tutanaðýnýn baþlýðýnda; a) Duruþmanýn yapýldýðý mahkemenin adý, b)Oturum tarihleri, c) Hâkimin, Cumhuriyet savcýsýnýn ve zabýt kâtibinin adý ve soyadý,belirtilir (CMK m. 220).

159

Duruþma tutanaðýnýn içeriðinde þunlar bulunur: a) Oturumlara katýlan sanýðýn,müdafiin, katýlanýn, vekilinin, kanunî temsilcisinin, bilirkiþinin, tercümanýn, teknik danýþ-manýn adý ve soyadý, b) Duruþmanýn seyrini ve sonuçlarýný yansýtan ve yargýlamausulünün bütün temel kurallarýna uyulduðunu gösteren unsurlar, c) Sanýk açýklamalarý, d)Tanýk ifadeleri, e) Bilirkiþi ve teknik danýþman açýklamalarý, f) Okunan veya okunmasýn-dan vazgeçilen belge ve yazýlar, g) Ýstemler, reddi halinde gerekçesi, h) Verilen kararlar,i) Hüküm, yer alýr (CMK m. 221).

Tutanak, mahkeme baþkaný ile zabýt kâtibi tarafýndan imzalanýr. Duruþmada yapýlaniþlemlerin teknik araçlarla kayda alýnmasý halinde, bu kayýtlar vakit geçirilmeksizin yazýlýtutanaða dönüþtürülerek mahkeme baþkaný ile zabýt kâtibi tarafýndan imzalanýr. Mahkemebaþkanýnýn mazereti bulunursa tutanak, üyelerin en kýdemlisi tarafýndan imzalanýr (CMKm. 219).

255. Duruþma tutanaðýnýn ispat gücü nedir?

CMK’ya göre, duruþmanýn nasýl yapýldýðý, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygunolarak yapýlýp yapýlmadýðý, ancak tutanakla ispat olunabilir. Kanun, tutanaða karþý yalnýzsahtecilik iddiasýnýn yöneltilebileceðini kabul etmiþtir(m. 222 CMK). Bu nedenle sahteliðikanýtlanamadýðý sürece duruþma tutanaðý son derece önemli bir kanýt niteliðindedir.

256. Ýstinaf mahkemesi kararlarýný nasýl verir?

Mahkemece karar ve hükümler oybirliði veya oyçokluðuyla verilir. Karþý oya tutanak-ta yer verilir; gerekçesi de tutanakta gösterilir.

D. ÝSTÝNAF MAHKEMESÝNDE DURUÞMA SONUNDA VERÝLECEKKARARLAR

257. Ýstinaf mahkemesinin duruþma sonunda vereceði son kararlar (hüküm) nelerdir?

CMK m. 282’ye göre, Duruþma açýldýðýnda aþaðýda gösterilen istisnalar dýþýnda buKanunun duruþma hazýrlýðý, duruþma ve karara iliþkin hükümleri uygulanýr…”

CMK’nýn 282. maddesi ile BAM’ýn duruþma evresi ve duruþmaya son veren hüküm-lerine iliþkin olarak CMK’nýn “Duruþma” baþlýðý altýnda ki 182 ve 222 maddeleri ile“Duruþmanýn sona ermesi ve hüküm” baþlýðý altýnda düzenlenen 223. maddesine yollamayapýlmýþtýr.Dolayýsýyla BAM duruþmalý yapýlan yargýlama sonucu duruþmanýn sonaerdiðini açýklar ve nihai karar vererek iþten el çeker. Ýþte temyize açýk olan bu kararlar“hüküm” niteliðinde ki son kararlardýr.

Bu kararlar CMK m.223’ te gösterilmiþtir:

a) Beraat kararý,

b) Ceza verilmesine yer olmadýðý kararý,

160

c) Mahkumiyet kararý,

d) Güvenlik tedbirine hükmedilmesi kararý,

e) Davanýn reddi kararý

f) Davanýn düþmesi kararý

g) Adli yargý dýþýndaki bir yargý merciine yönelik olarak verilen görevsizlik kararý.

Davayý sona erdiren kararlar kural olarak duruþma sonunda verilir. Ancak davanýnreddi veya düþürülmesi, yargýlamanýn durmasý, görevsizlik, yetkisizlik ve maddenin yedinci fýkrasýnda tanýmlanan derhâl verilmesi gereken beraat kararlarýnýn, duruþma açýl-madan, duruþma hazýrlýðý aþamasýnda verilmesi olanaðý vardýr.

Bu ayýrým ayný zamanda hüküm ve kararlarýn tâbi olduklarý kanun yolunun belirlen-mesinde de kolaylýk saðlamaktadýr. BAM’ýn verdiði “hüküm”lere iliþkin kararlar içintemyiz yolu ve bunlarýn dýþýnda kalan; “yargýlamanýn durmasý, adlî yargý içerisinde kalangörevsizlik, yetkisizlik ve hükmün geri býrakýlmasý vb” kararlarýna karþý da itiraz yolununaçýk olduðu anlaþýlmaktadýr.

Ýstinaf mahkemesinin duruþma bitiminde vermiþ olduðu kararý aslýnda yeni birhükümdür. Zira CMK’nýn 280/1-c maddesinde açýkça belirtildiði üzere dosya üzerinde“Ýnceleme” sonucu duruþma açýlmasýna karar vermekle ilk derece mahkemenin vermiþolduðu hükmün kaldýrýldýðý anlaþýlmaktadýr.

BAM bu hükmü tesis ederken “sadece sanýk tarafýndan veya sanýk lehine baþvurulmuþolan hallerde” önceki hükümle belirlenmiþ olan cezadan daha aðýr cezaya hükmedemeye-cektir.(CMK m.283).

Her ne kadar madde metninde “sadece” veya “yalnýz” ifadesi geçmemekte ise de budüzenlemeyi “yalnýz sanýk lehine baþvurulmuþ olduðu hallerde” olarak anlamak gerekir.Çünkü aksi yorum istinaf yolunun amacýna aykýrý olacaktýr. Kaldý ki aksi yorum aleyhebozma yasaðýnýn ruhuna da aykýrý olacaktýr. Kýsacasý sanýðýn aleyhine olarak istinaf yolu-na baþvurulduðunda, davaya yeniden bakacak olan BAM eskisinden daha aðýr bir cezaverebilecektir.

Tabii ki bu kural cezanýn türü ve süresi bakýmýndan geçerlidir. Zira kazanýlmýþ hakilkesinin suçun niteliðine etkisi yoktur.

Bu açýklamalar sonrasýnda BAM hükümlerini hangi nedenlere dayalý olarak vereceði-ni ayrý ayrý açýklamakta fayda vardýr:

1-Beraat Kararý Verilecek Haller (m.223/2);

Sanýk hakkýndaki beraat kararý ancak þu nedenlerden birisi ile verilebilir;

a)Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanýmlanmamýþ olmasý: Suçun tipe uygunlukunsurunun bulunmamasý halidir.

161

“…17 yaþýnda ki maðdureyi rýzasý ile alýkoyan sanýðýn ,5237 sayýlý Yasanýn 109. mad-desi anlamýnda hukuka aykýrý bir davranýþýndan söz edilemez…”63 bu içtihattananlaþýldýðý üzere 765 sayýlý TCK’ nun 430/2 maddesine göre suç teþkil eden eylem 5237sayýlý yasanýn 109. maddesine göre artýk suç olmaktan çýkartýlmýþtýr

b) Yüklenen suçun sanýk tarafýndan iþlenmediðinin sabit olmasý: yani sanýðýn atýlýsuçun faili olmadýðýnýn anlaþýlmasý halinde beraat kararý verilir,

c) Yüklenen suç açýsýndan sanýðýn kast veya taksirinin bulunmamasý: (suçun maneviunsurunun oluþmamasý - TCK’ nun 21,22 md), örneðin taksirle meydana gelen maddihasarlý bir trafik kazasýnda sanýðýn baþkasýnýn malýna zarar verme kastýndan söz edilemez.Dolayýsýyla eylem hukuki uyuþmazlýk niteliðindedir,

d) Yüklenen suçun sanýk tarafýndan iþlenmesine raðmen, olayda hukuka uygunluknedeninin bulunmasý: (suçun hukuka aykýrýlýk unsurunun bulunmamasý-TCK’ nun 24,25md), örneðin “Meþru Savunma ”dýr,

e) Yüklenen suçun sanýk tarafýndan iþlendiðinin sabit olmamasý: (delil yetersizliðinedeniyle verilen beraat kararýdýr.)

Kararda, beraat kararýnýn bu nedenlerden hangisine dayandýðý gösterilmelidir.

2-Ceza Verilmesine Yer Olmadýðýna Karar Verilecek Haller;

a) Yüklenen suçla baðlantýlý olarak yaþ küçüklüðü, akýl hastalýðý veya saðýr ve dilsiz-lik hali ya da geçici nedenlerin bulunmasý,

b) Yüklenen suçun zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle iþlenmesi,

c) Meþru savunmada sýnýrýn heyecan, korku ve telaþ nedeniyle aþýlmasý,

d) Kusurluluðu ortadan kaldýran hataya düþülmesi,

Hallerinde, kusurunun bulunmamasý dolayýsýyla ceza verilmesine yer olmadýðý kararýverilir.

e) Ýþlenen fiilin suç olma özelliðini devam ettirmesine raðmen;

aa) Etkin piþmanlýk, 5237 sayýlý TCK ile getirilen yeni bir kavramdýr. Sanýðýn iþlediðifiil suç olma özelliðini sürdürmesine karþýn; iþlediði suçtan piþman olarak aktif veya pasifbir eylemi ile piþmanlýk göstermesi nedeniyle ceza verilmesine yer olmadýðý kararý verilebilir. (TCK nun 93/1 ; 192/1; 201/1 ; 201/2 ; 221 ; 254 ; 274/1 ; 275/1 ve 282/5)maddeleri örnek olarak gösterilebilir.

bb) Þahsî cezasýzlýk sebebinin varlýðý, TCK nun 22/6 (veya 167/1 veya 273/1 veya283/3 veya 284/4)

cc) Karþýlýklý hakaret ( m.TCK’ nun 129/3 ),

162

63 Y.5.CD. 21.09.2005, E.2003/6820-K2005/20109

dd) Ýþlenen fiilin haksýzlýk içeriðinin azlýðý, dolayýsýyla, faile ceza verilmemesi hal-lerinde de, ceza verilmesine yer olmadýðý kararý verilir, (TCK’nun 145, veya 99/6 veya129/1 veya 129/2)

3-Mahkumiyet Kararý:

Suç konusu eylemin sanýk tarafýndan iþlendiðinin yüzde yüz belliliðe ulaþmasýhalinde, teknik tabirle, kanýtlanmasý halinde mahkumiyet kararý verilir.

TCK’ nun 45.maddesinde düzenlenen cezalar “Hapis” ve “Adli Para Cezasý” dýr.

4-Güvenlik Tedbiri Kararý:

Yüklenen suçun sabit olmasý halinde, belirli bir cezaya mahkumiyet yerine veyamahkumiyetin yaný sýra güvenlik tedbirine hükmedilebilir. Buna göre güvenlik tedbirinehükmedilmesi için suçun sanýk tarafýndan iþlendiðinin sabit olmasý gerekir. Hangi güven-lik tedbirine hükmedilebileceði TCK 53 ila 60 maddeleri arasýnda gösterilmiþtir. Bunlar;

-Belli haklarý kullanmaktan yoksun býrakýlmasý,(m.53)

-Müsadere , (m.54-55)

“ CMK madde 258 - (1) 256”ncý Maddeye göre verilecek hükümlere karþý Cumhuriyetsavcýsý, katýlan ve 257 nci Maddede belirlenen kiþiler için istinaf yolu açýktýr.”

-Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (m.56),

-Akýl hastalarýna özgü güvenlik tedbirleri (m.57),

-Tekerrür (m.58),

-Sýnýr dýþý edilme (m.59),

-Tüzel kiþiler hakkýnda güvenlik tedbirleri. (m.60)

Güvenlik tedbirlerine iliþkin hükümlerin uygulanmasý sulh ceza mahkemesiningörevindedir. Bu nedenle sulh ceza mahkemelerinin hükümleriyle ilgili bölge adliyemahkemelerinin her türlü kararý temyiz olunamaz (m.286/2-c),

5-Davanýn Reddi Kararý:

Ayný fiil nedeniyle, ayný sanýk hakkýnda daha önceden verilmiþ bir hüküm veyaaçýlmýþ bir dava var ise davanýn reddine karar verilir. Eylemin ayný olup-olmadýðý vehukuki kesinti bulunup bulunmadýðý hususlarý önem taþýmaktadýr.

Ýlk derece mahkeme evresinde , red kararýna konu olabilecek bir davanýn ya da verilmiþ bir hükmün varlýðý ileri sürülmemiþ ya da mahkeme tarafýndan fark edilmemiþolabilir. Dolayýsýyla BAM aþamasýnda da böyle bir davanýn ya da verilmiþ bir hükmünvarlýðý anlaþýlýrsa tabii ki davanýn reddine karar verilmesi gerekir.

163

Davanýn reddine karar verilmesi gerekli baþka bir düzenleme ise CMK’nýn m.281/1.fýkrasýnda açýklandýðý üzere ilk derece mahkemesi kararýnýn kaldýrýlarak duruþma açýl-masýna karar verilmesi sonrasý verilen red kararýdýr. Tutuksuz sanýðýn kendi baþvurusuüzerine açýlacak davanýn duruþmasýna gelmemesi ve mazerette bildirmemesi halindedavanýn reddine karar verilir. Ancak red kararý verilmesi, mutlaka sanýðýn son bildirdiðiadresine gönderilecek çaðrý kaðýdýna gelmediði takdirde davasýnýn( istinaf baþvurusunun)reddedileceði hususunda þerh yazýlmasý ile mümkün hale gelecektir. Elbette tutuklu sanýk-larýn baþvurusu halinde duruþmaya gelmese de davanýn reddine karar verilmesi mümkündeðildir. Bu düzenlemenin amacý da duruþmanýn uzamasýnýn önüne geçmektir.

6- Davanýn Düþmesi Kararý:

TCK nun da öngörülen düþme nedenlerinin varlýðý ya da soruþturma veya kovuþturmaþartýnýn gerçekleþmeyeceðinin anlaþýlmasý halinde davanýn düþmesine karar verilir.

Sanýðýn ölümü(TCK m.66) , genel af (TCK m.65), dava zamanaþýmý (TCK m.66),(TCK m.68), þikayetten vazgeçme (TCK m.73/4), þikayet süresini geçirme (TCK m.73/3),uzlaþma (TCK m.73/8) ve önödeme (TCK m.75/2) hâllerinde, istinaf ve temyiz kanunyollarý da dahil olmak üzere kovuþturmanýn her aþamasýnda kamu davasýnýn düþürülme-sine karar verilecektir.

Eðer soruþturma veya kovuþturma þartýnýn gerçekleþmemesine raðmen gerçekleþmesiihtimali var ise durma kararý verilir. Durma kararýna karþý ancak itiraz yoluna gidilebilir.

Derhal beraat kararý verilebilecek hallerde durma, düþme veya ceza verilmesine yerolmadýðýna dair karar verilemez.

7- Hükmün açýklanmasýnýn ertelenmesi kararý :

5271 sayýlý CMK’nýn 5560 sayýlý Kanunla deðiþik 231. maddesi ile bazý suçlar içinhükmün açýklanmasýnýn geri býrakýlmasý kararý verilebileceði belirtilmiþtir. BAMtarafýndan duruþma açýlarak yapýlacak yargýlama sonucunda ilk derecemahkemesinin hükmüne paralel biçimde veya ondan farklý olarak bu yönde birkarar da verilebilir. Hükmün açýklanmasýnýn geri býrakýlmasý kararý itiraza tabi birkarardýr.

258. Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gerekli hususlar nelerdir?

CMK m.230’a göre, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aþaðýdaki hususlar gösterilir:

a) Ýddia ve savunmada ileri sürülen görüþler,

b) Delillerin tartýþýlmasý ve deðerlendirilmesi, hükme esas alýnan ve reddedilen delil-lerin belirtilmesi ; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykýrý yöntemlerleelde edilen delillerin ayrýca ve açýkça gösterilmesi,

164

c) Ulaþýlan kanaat, sanýðýn suç oluþturduðu sabit görülen fiili ve bunun nite-lendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sýra ve esaslara göre cezanýn belirlenmesi; yine aynýKanunun 53 ve devamý maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanýn yanýsýra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi,

d) Cezanýn ertelenmesine, hapis cezasýnýn adlî para cezasýna veya tedbirlerden birineçevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasýna veya bu hususlara iliþkinistemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar,

(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223 üncü maddenin ikinci fýkrasýnda belirtilenhallerden hangisine dayanýldýðýnýn gösterilmesi gerekir,

(3) Ceza verilmesine yer olmadýðýna dair kararýn gerekçesinde, 223’üncü maddeninüçüncü ve dördüncü fýkralarýnda belirtilen hallerden hangisine dayanýldýðýnýn göster-ilmesi gerekir,

(4) Yukarýdaki fýkralarda belirtilen hükümlerin dýþýnda baþka bir karar veya hükmünverilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.

Hüküm gerekçeli olmalýdýr. Gerekçesiz hüküm keyfiliðe yol açacaðýndan, hukukdevleti ilkesine de aykýrý olacaktýr. Nitekim Yargýtay’ýmýza göre karar; her yönüyleYargýtay denetimine olanak saðlayacak biçimde açýk, tereddütleri giderecek þekildegerekçeli, maddi olaylarla birlikte sübut nedenlerini gösterir biçimde yazýlmalýdýr. Aksidurum CMK’nýn 289/1g maddesi gereðince yasaya aykýrýlýk sayýlýr.64

CMK’nýn 282 maddesinde , BAM’ýn duruþma hazýrlýðý ve duruþmaya iliþkin olduðugibi nihaî karara iliþkin hükümler uygulanýr denilmek suretiyle CMK’nýn 223. maddesineyollama yapýldýðý anlaþýlmaktadýr. Bu nedenle CMK’nýn 223-232 maddelerinde ki düzen-lemeler BAM’ýn nihaî kararlarý içinde geçerlidir.

O halde BAM, duruþma açmasý halinde yeniden yapýlan yargýlama sonunda kigerekçeli kararýnda þu hususlara yer vermek zorundadýr:

-Ýddianamenin özeti ve sevk maddeleri,

- Sanýk savunmasý,

-Ýlk derece mahkemenin dayandýðý deliller,

- C.Savcýsýnýn mütalaasý,

-Ýlk derece mahkemenin gerekçesi,

-Ýlk derece mahkemenin son karar ile vermiþ olduðu hükümle uyguladýðý kanun mad-deleri ve CMK’nýn 223. maddesinde açýklanan hüküm özeti , mahkumiyet halinde isesonuç ceza,

165

64 Öztürk 9.baský sf 666

-Ýstinaf yoluna baþvuran tarafýn baþvuru nedenleri,

-BAM C.Savcýsýnýn tebliðname özeti ve mütalaasý,

-BAM aþamasýnda toplanan deliller var ise bu deliller ayrý ayrý belirtilir,

-Ýlk derece mahkemesi hükmünün iptali ya da kararýn kaldýrýlmasýnýn yasal nedenleritartýþýlýr; yani eðer delillerin deðerlendirilmesi ya da eylemin nitelendirilmesinde hukukihata yapýlmýþ veya eksik delil ile hüküm kurulmuþ ise bu durum mutlaka gerekçedetartýþýlýr. Örneðin taksirle ölüme neden olmak suçundan dolayý ilk derece mahkemesitarafýndan TCK’ nun 85/1 maddesi gereðince verilen mahkumiyet kararý üzerine, sanýðýnbaþvurusu üzerine inceleme yapan BAM, “ilk derece mahkemesinin taraflarýn tanýklarýnýdahi dinlemeden, kaza tespit tutanaðý ile yetinerek yaptýðý keþif sonucu düzenlenen vesanýðýn kusurlu olduðunu belirten bilirkiþi raporuna itibar ederek, eksik araþtýrma sonucuverdiði” mahkumiyet kararýný CMK’nýn 280 maddesi gereðince iptal etmiþ ve duruþmaaçýlmasýna karar vermiþtir. Ýþte bu aþamada Ýstinaf mahkemesi bildirilen tanýklarý dinlemiþ,yeniden keþif yapýp, Adli Týp Kurumundan sanýðýn kusurunun bulunmadýðý þeklinde gelenrapora dayanarak beraat kararý vermiþ olabilir. Ýþte bu örnekte olduðu gibi gerekçeli kararda, istinaf aþamasýnda toplanan ve nihaî karara dayanak yapýlan deliller ayrý ayrý gös-terilmeli ve hangi delilin diðerine üstün tutulduðu ve sonucunda da ilk derece mahkeme-si yerine geçerek kurulan yeni hükmün gerekçeleri mutlaka tartýþýlmalýdýr. Son aþamadaise mahkumiyet kararý verilmesi halinde cezanýn bireyselleþtirilmesi ve tedbirlereçevrilme seçeneklerinin gerekçeleri tartýþýlýr ve oluþan kanaate göre yeni hüküm kurulur.

Hükmün açýklanmasýný düzenleyen CMK 231. maddeye göre; mahkeme hükmünütutanaða yazdýrdýktan sonra ana noktalarýný hazýr bulunanlara açýklar, hazýr bulunan sanýðabaþvurabileceði kanun yollarýný, merciini ve süresini, beraat eden sanýðýn tazminat isteye-bileceði bir hal var ise bunu bildirir. Hüküm fýkrasý herkes tarafýndan ayakta dinlenir.

Hükmün gerekçesi ve hüküm fýkrasýnda þu hususlar yer alýr;

(1) Hükmün baþýna, “Türk Milleti adýna” verildiði yazýlýr.

(2) Hükmün baþýnda;

a) Hükmü veren BAM’ýn adý,

b) Hükmü veren BAM baþkanýnýn ve üyelerinin, Cumhuriyet savcýsýnýn ve zabýt kâtib-inin, katýlanýn-maðdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adý ve soyadý ilesanýðýn açýk kimliði,

c) Beraat kararý dýþýnda, suçun iþlendiði yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Sanýðýn gözaltýnda veya tutuklu kaldýðý tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadýðý,Yazýlýr.

(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanaða geçirilmemiþse açýklanmasýndan itibaren engeç onbeþ gün içinde dava dosyasýna konulur.

166

(4) Karar ve hükümler bunlara katýlan hâkimler tarafýndan imzalanýr.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkemebaþkaný veya hükümde bulunan hâkimlerin en kýdemlisi tarafýndan hükmün altýna yazýlýr.

(6) Hüküm fýkrasýnda, 223’üncü maddeye göre verilen kararýn ne olduðunun, uygu-lanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarýnýn, kanun yollarýna baþvurma ve tazminatisteme olanaðýnýn bulunup bulunmadýðýnýn, baþvuru olanaðý varsa süresi ve merciinintereddüde yer vermeyecek þekilde açýkça gösterilmesi gerekir.

(7) Hükümlerin nüshalarý ve özetleri mahkeme baþkaný ve üyeler ile zabýt kâtibitarafýndan imzalanýr ve mühürlenir.

259. Ýstinaf mahkemesinin duruþma sonunda vereceði kararlara karþý direnme(ýsrar) mümkün müdür?

CMK madde 284’e göre, BAM karar ve hükümlerine karþý direnilemez; bunlara karþýherhangi bir kanun yoluna gidilemez. Ýtiraz ve temyize iliþkin hükümler saklýdýr.

Madde metninden de anlaþýlacaðý üzere, istinaf mahkemesinin hem karar hem dehükümlerine karþý ilk derece mahkemesi tarafýndan direnme kararý verilmesi mümkündeðildir. Daha açýk ifade ile BAM’ýn, CMK’nýn 280. maddesine göre dosya üzerinde ver-miþ olduðu “bozma ve iade” kararlarý ile duruþma sonunda verdiði “hüküm” niteliðindekison kararlarýna karþý da direnme kararý vermek mümkün deðildir. Bu anlamda direnmekonusunda istisnai bir düzenleme de getirilmemiþtir. Ancak elbette Ýstinaf mahkemelerinintüm karar ve hükümleri -istisnalar dýþýnda- kesin nitelikte kararlar deðildir. Ýþte m.284(2).bendi istinaf mahkemesinin vermiþ olduðu kararlara karþý baþvurulabilecek kanun yol-larýný göstermiþtir. Bunlar , CMK’nýn 268/e maddesinde düzenlenen itiraz yolu ile temyiz(m.286 - 307) yoludur.

Þunu hemen belirtelim ki BAM’ýn “bozma” kararlarýna karþý “temyiz” yoluna baþvu-rulamaz. Ayný þekilde CMK’nýn 309/1 maddesinde açýkça belirtildiði üzere “kanun yararý-na bozma” yoluna baþvurmak da mümkün deðildir.

Bozma kararýna uygun olarak ilk derece mahkemesi tarafýndan yeni bir hüküm verilmesi durumunda, elbette bu hükme karþý da istinaf yoluna gidilebilir.

260. Ýstinaf mahkemesinin duruþma sonunda vereceði kararlardan hangileri kesinniteliktedir ?

CMK’nýn 272’nci maddesinin 3’ncü fýkrasýnda kesin olduðu belirtilen hükümlerleilgili olarak istinaf yoluna baþvurulamayacaðýndan; BAM’ýn hukuka kesin aykýrýlýknedeniyle verdiði bozma kararýna karþý da 284’ncü madde gereðince direnme kararý verilemeyeceðinden; bu kararlara ve 286. maddenin 2. fýkrasýnda sayýlan hallerde, ilkderece mahkemesinin hükümleri BAM’ýn kararýyla kesinlik kazanacaðýndan; anýlan karar-lara karþý temyiz yoluna gidilemez.

167

O halde, CMK’nýn m. 286/2 gereðince BAM’ýn kararýyla “kesinleþen” ilk derecemahkemesi hükümleri þunlardýr:

a) Beþ yýl veya daha az hapis cezasý ile tutarý ne olursa olsun adli para cezalarýna karþý“istinaf baþvurusunun esastan reddine” iliþkin , BAM’ýn dosya üzerinde yapmýþ olduðuinceleme evresinde ki diðer bir ifade ile hükmün onanmasýna dair (m.280/1-a) kararlarý,

Elbette Ýlk derece mahkemesinin beþ yýldan fazla hapis cezasýyla ilgili olarak istinafbaþvurusunun esastan reddine iliþkin kararý temyiz edilebildiðinden kesin deðildir.

b) Ýlk derece mahkemelerinden verilen beþ yýla kadar (beþ yýl dahil) hapis cezasý ileilgili olarak, BAM tarafýndan (kýsmen veya tamamen) yargýlama yapýlýp verilen ve ilkderece mahkemesi kararýndaki cezayý artýrmayan hükümler de temyiz olunamaz. Bununiçin, eylemin niteliðini deðiþtirse de cezayý artýrmamýþ olmasý gerekir. Diðer bir anlatým-la, BAM ayný veya daha az hapis cezasýna hükmetmiþ olmalýdýr.

Örneðin TCK m. 257/2 uyarýnca ilk derece mahkemesinin, görevi kötüye kullanmasuçu nedeniyle kamu görevlisini 6 ay hapis cezasýna mahkum etmesi üzerine istinaf yolu-na baþvurulmasý halinde, BAM yapmýþ olduðu duruþma sonucu sanýðýn eyleminin TCKm. 257. maddenin birinci fýkrasý kapsamýnda suç oluþturduðu kanaatiyle 1 yýl hapis ceza-sýna hükmetmiþ ise, yeniden kurulan bu hüküm de 5 yýlýn altýnda olmasýna karþýn, ilkderece mahkemesinin vermiþ olduðu cezayý artýrdýðý için temyiz yolu açýktýr, bu nedenlede BAM’ýn bu kararý kesin deðildir.

Ayný þekilde ilk derece mahkemesinin beraat kararý kaldýrýlýp BAM tarafýndan hapiscezasýna veya hapis cezasý kaldýrýlýp beraata hükmolunmasý durumunda da temyiz yoluaçýktýr.

BAMK’nýn 10’ncu maddesine göre, iki yýla kadar hapis ve bunlara baðlý adli paracezalarý ile baðýmsýz olarak hükmedilecek adli para cezalarý ve güvenlik tedbirlerineiliþkin hükümlerin uygulanmasý sulh ceza mahkemesinin görevindedir. Sulh cezamahkemelerinin hükümleriyle ilgili bölge adliye mahkemelerinin her türlü kararý temyizolunamaz.

Cezanýn artýrýlmasý, eksiltilmesi, suç niteliðinin deðiþtirilmesi, beraatýn mahkumiyeteveya mahkumiyetin beraata çevrilmesi durumlarýnda da temyiz yolu açýk deðildir.

c) Sulh ceza mahkemeleri ayrýk, diðer ilk derece mahkemelerinden verilen adli paracezasýný gerektiren suçlarda, ilk derece mahkemesince belirlenen suç niteliðinideðiþtirmeyen BAM kararlarý da temyiz edilemez.

BAM tarafýndan suç niteliði deðiþtirilmiþse temyiz yolu açýk olacaktýr.

d) Ýlk derece mahkemesinin yalnýzca kazanç veya eþya zoralýmýna veya bunlara yerolmadýðýna iliþkin kararýný deðiþtirmeyen BAM kararý temyiz edilemez.

168

BAM, ilk derece mahkemesinin bu konuda verdiði kararý deðiþtirmiþse temyiz yoluaçýktýr.

e) On yýl ve daha az hapis veya adli para cezasýný gerektiren suçlar nedeniyle ilkderece mahkemesinin beraat kararýyla ilgili istinaf baþvurusunun esastan reddi veya BAMtarafýndan ayný doðrultudaki beraat kararýna karþý temyiz yolu öngörülmemiþtir.

On yýldan daha çok hapis cezasýný gerektiren suçlarla ilgili ayný doðrultudaki esastanret veya beraat kararý temyiz olunabilir.

f) Ýlk derece mahkemesinden verilen davanýn düþmesine, ceza verilmesine yerolmadýðýna, güvenlik tedbirlerine iliþkin bölge adliye mahkemelerinin istinaf baþvurusu-nun esastan reddi veya ayný doðrultudaki hükmü temyiz edilemez.

Ýlk derece mahkemesinin hükmü ile BAM’ýn hükmü farklý ise temyiz yolu açýktýr.

g) Önceki bentlerde yer alan sýnýrlar içinde kalmak koþuluyla ceza veya kararlardanbirden çoðunu içeren ilk derece mahkemesinin hükmüyle uyumlu BAM kararlarý da temyiz olunamaz.

BAM’ýn bunlar dýþýnda kalan hükümleri, hükümden önce verilip hükme esas oluþtu-ran veya baþkaca yasa yolu öngörülmemiþ olan kararlarla birlikte temyiz olunabilir.

X. BOZMA ÜZERÝNE ÝLK DERECE MAHKEMESÝNCE YAPILACAKÝÞLEMLER

BAM ilk derece mahkemesinin kararýnda CMK’nýn 289. maddesindeki hukuka mut-lak aykýrýlýk hallerini tespit ederse bozma kararý verecektir. Bozma kararýna karþý ilkderece mahkemesinin direnme imkaný yoktur. Bu baþlýk altýnda ilk derece mahkemesinedosya gelince hangi iþlemlerin yapýlacaðý konusu üzerinde durulacaktýr.

261. Bozma kararý üzerine dosya kendisine gönderilen ilk derece mahkemesi ilkolarak hangi iþlemleri yapmalýdýr?

Ýlk derece mahkemelerinin kararlarýna karþý istinaf kanun yoluna müracaat edilmesiüzerine, BAM’da kararlarýn inceleme ve kovuþturma usulü CMK’nýn 280. maddesindedüzenlenmiþtir.

CMK’nýn 280/1-b maddesinde “ Ýlk derece mahkemesinin kararýnda 289.’uncumaddede belirtilen bir hukuka aykýrýlýk nedeninin bulunmasý halinde hükmünbozulmasýna ve dosyanýn yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozu-lan ilk derece mahkemesine veya kendi yargý çevresinde uygun göreceði diðer bir ilkderece mahkemesine gönderilmesine karar verir.” þeklinde düzenleme yapýlmýþtýr.

169

CMK’nýn 280/1-b maddesinde atýf yapýlan 289. maddedeki bozma nedenleri mutlakhukuka aykýrýlýk nedenleridir.

BAM ilk derece mahkemesinin kararýný ancak CMK’nýn 289. maddesinde sýnýrlýolarak sayýlan nedenlerin bulunmasý halinde bozacaktýr. BAM bu nedenlerden bir veyabirkaçýnýn varlýðýný tespit ettiði takdirde kararý bozarak, dosyayý yeniden incelenmek vehüküm verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderecektir.

BAM bozulan dosyanýn gönderileceði ilk derece mahkemesi konusunda seçimlik birhakka sahiptir.

Bozma kararý verilen dosya;

a- Hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilebileceði

gibi,

b- Kendi yargý çevresinde uygun göreceði diðer bir ilk derece mahkemesine dahi gön-derebilecektir.

BAM bozulan dosyayý madde açýsýndan yetkili olan ilk derece mahkemesine gön-derecektir.

Dosya hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargý çevresinde bulunanbir baþka mahkemeye gönderildiðinde madde açýsýndan yetki yönü ile herhangi bir sorun-la karþýlaþýlmayacaktýr.

Ýkinci durumda, dosyanýn gönderileceði yerel adliyede madde bakýmýndan yetkilimahkeme tek ise dosya bu mahkemeye gelecektir. Madde bakýmýndan yetkili mahkemebirden fazla ise; gönderilen dosyalarýn daðýtýmý nöbetçi mahkeme baþkanlýðýnca tevziedilecektir.

BAM tarafýndan ilk derece mahkemesinin kararý bozulduktan sonra, dosyanýn nereyegönderileceði konusunda baþkaca sorunlar da doðabilir. Gerçekten dosya, kararý bozulanilk derece mahkemesine gönderildiði takdirde kayýtlarýn kapatýlmamasý ile ilgili herhangibir sorun yaþanmayacaktýr. Ancak farklý bir ilk derece mahkemesine gönderildiði takdirde,hükmü bozulan mahkeme ve cumhuriyet baþsavcýlýðýndaki kayýtlarýn ne þekilde kapatýla-caðý sorunu ortaya çýkacaktýr.

Bu nedenle BAM bu noktada da iki þekilde hareket edebilir:

a-Bozulan dosyayý kararý veren ilk derece mahkemesine gönderir. Bu ilk derecemahkemesi ve Cumhuriyet baþsavcýlýðý kayýtlarý kapatýlarak dosya BAM’ýn kararýndabelirtilen baþka bir ilk derece mahkemesine gönderilebilir.

b-BAM bozulan dosyayý kararýnda belirttiði ilk derece mahkemesine gönderir. Budurumda kararý bozulan ilk derece mahkemesi ve cumhuriyet baþsavcýlýðý kayýtlarýnýnkapatýlmasýný saðlamak için karardan bir suretini bu mahkeme savcýlýðýna gönderebilir. Buyöntem dosyanýn yargýlamayý yapacak mahkemeye daha çabuk gelmesini saðlayacaktýr.

170

BAM tarafýndan bozulan karar, yargýlamayý yapacak ilk derece mahkemesinin esasdefterine kayýt edildikten sonra hakim veya mahkeme baþkaný tarafýndan incelenerekduruþma hazýrlýðý iþlemleri baþlayacaktýr.

Ýlk derece mahkemesi yapacaðý yargýlamada CMK’nýn 307. maddesinde temyizeiliþkin “davaya yeniden bakacak mahkemenin iþlemleri” ile ilgili kurallarý kýyasenuygulayacaktýr.

Yani Ýlk derece mahkemesi CMK’nýn 307/1 maddesi gereði “ ilgililere bozmayakarþý diyeceklerini soracaktýr.” Bunun için öncelikle sanýk, müdafii, katýlan ve vekilin-in dosyada var olan adreslerine davetiye çýkarýlacaktýr. Ýlgililer duruþmaya gelirse duruþ-ma genel usullere göre yapýlacaktýr.

Gerekli araþtýrma yapýlmasýna raðmen ilgililere davetiye teblið edilemezse veyateblið edilmesine raðmen duruþmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karþý beyanlarý sap-tanamamýþ olsa da davaya devam edilerek taraflarýn yokluklarýnda da dava bitirilebilir( CMK. 307/2). Ancak bu kuralýn tek istisnasý, sanýk hakkýnda verilecek ceza bozmayakonu olan cezadan daha aðýr ise her halde sanýðýn dinlenilmesi gerekir(CMK. 307/2-son).

262. Bozmadan sonra ilk derece mahkemesinde yapýlacak duruþmada hangi usuluygulanmalýdýr ?

BAM tarafýndan bozma kararýndan sonra ilk derece mahkemesinde yapýlan yargýla-mada CMK’nýn genel hükümleri uygulanacaktýr.

CMK’nýn 175. maddesinde düzenlenen “duruþmaya hazýrlýk”, 176. maddede düzenle-nen “iddianamenin sanýða tebliði ve sanýðýn çaðrýlmasý”, 177. maddesinde düzenlenen“sanýðýn savunma delillerinin toplanmasý istemi”, 178-181 maddelerinde düzenlenen“tanýk ve bilirkiþilerle ilgili hükümler”, 182-202. maddelerde düzenlenen “duruþma”, 203-205. maddelerinde düzenlenen “duruþmanýn düzen ve disiplinine iliþkin hükümler”, 206-218. maddelerinde düzenlenen “delillerin ortaya konulmasý ve tartýþýlmasý”, 219-222.maddelerinde düzenlenen “duruþma tutanaðýna iliþkin hükümler”, 223-232. maddelerindedüzenlenen “duruþmanýn sona ermesi ve hükümle ilgili maddeler” bozmadan sonraki ilkderece mahkemesindeki yargýlamada uygulanacaktýr.

Ýlk derece mahkemesi yeniden yapýlan yargýlamada CMK’nýn genel hükümleriniuygulayacaktýr.

263. Bozmadan sonra yerel mahkemedeki duruþmada sanýðýn sorgusu yapýlarakbozma kararýna karþý diyecekleri sorulmalý mýdýr?

Yukarýda da kýsaca temas ettiðimiz gibi, CMK’nýn 307’nci maddesinde hükmünbozulmasý üzerine davaya bakacak mahkemenin iþlemleri düzenlenmiþtir.

Buna göre:

171

“Yargýtay’dan verilen bozma kararý üzerine davaya yeniden bakacak bölgeadliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karþý diyeceklerini sorar.”Anýlan maddenin 2’nci fýkrasýna göre de:“ Sanýk, müdafii, katýlan veya vekilinin dosya-da var olan adreslerine davetiye teblið olunamamasý veya davetiye teblið olunmasý-na raðmen duruþmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karþý beyanlarý saptanmamýþolsa da duruþmaya devam edilerek dava yokluklarýnda bitirilebilir. Ancak, sanýkhakkýnda verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha aðýr ise, herhalde din-lenmesi gerekir” kuralý kýyasen uygulanmalýdýr.

Þu halde ilk derece mahkemesi; sanýk, müdafii, katýlan ve vekiline bozma kararýnýteblið edecektir. Bu kiþilerin dosyada var olan adreslerine davetiye teblið olunamamasýveya davetiye teblið olunmasýna raðmen duruþmaya gelmemeleri nedeniyle bozmayakarþý beyanlarý saptanmamýþ olsa da duruþmaya devam edilerek dava yokluklarýnda bitirilebilecektir. Görüldüðü gibi ilgililerin bozmaya karþý diyeceklerinin sorulmasý zorun-lu deðildir. Bunun tek istisnasý sanýk hakkýnda verilecek ceza bozmaya konu olan cezadandaha aðýr ise bozmaya karþý diyecekleri mutlaka sorulmalýdýr.

CMK m. 284’e göre; BAM karar ve hükümlerine karþý direnilemez; bunlarakaþý herhangi bir kanun yoluna gidilemez. Ýtiraz ve temyize iliþkin hükümler sak-lýdýr.

Görüldüðü gibi BAM’ýn, CMK’nýn 289. maddesinde düzenlenen hukuka kesinaykýrýlýk hallerinde bozma kararý vermesi durumunda, bu bozma kararlarýna karþý ilkderece mahkemelerince direnme kararý verilemez. Bunlara karþý herhangi bir kanun yoluöngörülmemiþtir. Ancak, itiraz ve temyize iliþkin hükümler saklý tutulmuþtur.

Bu maddeden de anlaþýlacaðý üzere sanýk ve diðer ilgililerin bozmaya karþý diyecek-lerinin sorulmasý bozmaya uyma kararý verilmesi açýsýndan deðildir. Zira ilk derecemahkemesinin, bozma kararýna direnme hakký bulunmamaktadýr.

Bozmadan sonra yerel mahkemede yapýlan duruþmada sanýk duruþmaya gelirse hak-larý hatýrlatýlarak CMK’nýn 147. maddesine göre sorgusu yapýlacaktýr. Çünkü verilen ilkkarar bozulmakla ortadan kalkmýþtýr.

CMK’nýn 307/2. maddesi müdafi, katýlan ve vekili için de uygulanacaktýr. Yani bukiþilerde duruþmaya geldikleri takdirde dinleneceklerdir. Ancak CMK m. 307/2- son cüm-lesindeki sanýðýn mutlaka dinlenilmesi gerektiði ile ilgili kuralý bu kiþiler açýsýndan uygu-lama zorunluluðu bulunmamaktadýr.

264. Bozmadan sonra davaya katýlma mümkün müdür?

Kamu davasýna katýlma CMK.’nun 237. maddesinde düzenlenmiþtir.

CMK m. 237/1’e göre, “maðdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kiþiler ile malensorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuþturma evresinin her aþamasýndahüküm verilinceye kadar þikayetçi olduklarýný bildirerek kamu davasýna

172

katýlabilirler.”Anýlan maddenin ikinci fýkrasýna göre ise, “Kanun yolu muhakemesindedavaya katýlma isteðinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara baðlanmayan katýlma istekleri, kanun yolu baþvurusunda açýkçabelirtilmiþse incelenip karara baðlanýr.”

Bu maddelere göre ilk derece mahkemesinin kararý bozulduktan sonra görülen dava-da, davaya katýlma ihtimalleri þu þekilde ortaya çýkacaktýr:

Ýlk derece mahkemesinde maðdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kiþiler ile malensorumlu olanlar davaya katýlmayacaðýný mahkemeye bildirmiþler veya davaya katýldýk-tan sonra davaya katýlmaktan vazgeçmiþlerse, bozmadan sonra davaya katýlma talebindebulunurlarsa bu talep reddedilecektir. Zira feragat eden ilgililer bundan dönemeyecektir.

Davaya katýlanýn duruþmada bulunmamasý katýlma kararýnýn ortadan kalkmasýna ya dadavanýn düþmesine neden olmaz65.

“Duruþma sýrasýnda sanýktan þikayetçi olmadýðýný beyan eden müþtekinin daha sonradavaya müdahil olarak kabulüne iliþkin karara hukuki deðer izafe edilemeyeceði ve bunedenle hükmü temyiz yetkisi bulunmamasý nedeniyle müdahil vekilinin temyiztalebinin CMUK’ nun 117. maddesi uyarýnca reddi gerekir”66.

“Soruþturma evresinde beyaný alýnamayan maðdur kovuþturma aþamasýndakiifadesinde þikayetçi olduðunu söyleyerek katýlma talebinde bulunursa talebinin kabuledilmesi gerekecektir”67.

“Kamu davasýnýn açýlmasýndan sonra, mahkemeye verilen dilekçede sanýðýn ceza-landýrýlmasýnýn istenilmesi davaya katýma istemi niteliðinde olup, bu halde yoklukta verilen kararlar dilekçe sahibine teblið edilmelidir”68.

“Kamu davasý açýldýktan sonra þikayetten vazgeçme, müdahale yoluyla kamu davasý-na katýlmaya engeldir”69.

Davaya katýlan kiþisel haklarýný ancak hukuk mahkemesinden isteyebilir.

Ýlk derece mahkemesince bozmadan sonra yapýlan yargýlamada bozma kararý katýlanateblið edilecektir.

265. Müdafiin görevi bozmadan sonraki yargýlamada da devam etmeli midir?

CMK’da istinafla ilgili 272-285. maddelerde müdafiinin görevinin kanun yararýnabozmadan sonra ilk derece mahkemesinde yapýlan yargýlamada da devam edip etmeyeceðikonusunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadýr. Olmasý da gerekmemektedir.

173

65 Yaþar, s.105866 Yar.9.CD, E.2004/5401, K. 2004/5490, T.18.10.200467 Yaþar, s. 105868 Yar.CGK. 28.05.2002, 1/129-26169 Yar. CGK. nun 18.04.1994 , 4/85-110

Bozma ile ilk derece mahkemesinin kararý ortadan kalkmýþtýr. Bu nedenle yargýlamakovuþturma aþamasýna geri dönmüþtür.

1136 sayýlý Avukatlýk Kanunun 171. maddesinin iþi sonuna kadar takip etme zorunlu-luðu ve baþkasýný tevkille ilgili hükümlerini bozmadan sonra ilk derece mahkemesindeyapýlan yargýlamada müdafiinin görevinin devam etmesi hususu kýyasen uygulanmalýdýr.

1136 sayýlý Avukatlýk Kanunun 171/1. maddesinde “ Avukat üzerine aldýðý iþi kanunhükümlerine göre ve yazýlý sözleþme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” hükmübulunmaktadýr.

CMK’nýn 149-156. maddelerinde “müdafi seçimi, görevlendirilmesi, görev ve yetki-leri” ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadýr. Müdafii CMK.’nun 150. ve 156. maddelerinegöre baroca görevlendirildikten sonra, görevlendirildiði dosyayý sonuna kadar takipetmekle görevli olacaktýr. Müdafiinin görevi bozmadan sonra ilk derece mahkemesindeyapýlan yargýlamada da devam edecektir. Aksi takdirde, avukat deðiþikliði sadece maddigerçeðin ortaya çýkmasýný güçleþtirmekle, iþleri uzatmakla kalmaz, ayný zamanda savun-mayý da zora sokar. Zira iþi baþýndan sonuna kadar takip ettiði için olayla ilgili konulardabilgili olan avukatýn daha sonraki aþamalarda iþi býrakmasý sanýðý zor durumda býraka-bilir. Ancak ciddi zorunluluklar halinde, örneðin hastalýk, ölüm veya etik sorunlar gibi,avukat deðiþikliðini kabul etmek mümkün olabilir.

CMK’nýn. 156/3 maddesinde “ Þüpheli veya sanýðýn kendisinin sonradan müdafiseçmesi halinde baro tarafýndan görevlendirilen avukatýn görevi sona erer.” hükmügereði sanýðýn sonradan müdafii seçmesi veya vekil tayin etmesi halinde baro tarafýndanatanan müdafiin görevi sona erecektir.

266. Ýlk yargýlamadaki tüm iþlemler yenilenmeli midir ?

CMK’nun 272. – 285. maddelerinde düzenlenen istinaf kanun yolunda BAM’ýn kararýbozmasýndan sonra, davaya yeniden bakacak ilk derece mahkemesinin tüm iþlemleriyeniden yapýp yapmayacaðý konusunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadýr.

Bu durumda temyizle ilgili CMK’nýn 307/1 maddesindeki “davaya yeniden bakacakmahkemenin iþlemleri” ile ilgili kurallar kýyasen uygulanacaktýr.

CMK’nýn 307/1’deki “Yargýtay’dan verilen bozma kararý üzerine davaya yenidenbakacak Bölge Adliye veya ilk derece mahkemesi ilgililere bozmaya karþý diyecek-lerini sorar.” kuralý uygulanacaktýr.

Ýlk derece mahkemesi önce duruþma gününü belirleyerek ilgililere davetiye çýkara-caktýr. Taraflar duruþmaya gelirse, mahkeme taraflara bozmaya karþý diyeceklerini sora-caktýr.

Sanýða, katýlana veya avukatlarýna dosyada var olan adreslerine davetiyenin tebliðedilememesi ya da teblið edilmesine karþýn, duruþmaya gelmemeleri nedeniyle, bozmaya

174

karþý diyecekleri sorulamamýþ olsa bile, duruþma sürdürülüp, dava yoklukta bitirilebile-cektir. Mahkemenin taraflarýn bozmaya karþý beyanlarýný almadan karar verebilmesi için,mutlaka onlara davetiye çýkarmasý gerekir. Davetiyeler taraflarýn dosyadaki en son adres-lerine çýkarýlýr. Ancak karar sanýk aleyhine bozulmuþ ise ya da bozmadan sonra sanýðadaha aðýr ceza verilecekse, sanýðýn mutlaka dinlenip bozmaya karþý diyeceðinin sorulmasýgerekir. Aksi halde savunma hakký sýnýrlandýrýlmýþ olur.

Ýlk derece mahkemeleri, yukarýda çeþitli vesilelerle ifade ettiðimiz gibi, BAM’ýnbozma kararlarýna direnemezler.

Ýlk derece mahkemesi maðdur, müþteki, suçtan zarar gören kiþi, sanýk, müdafi, vekil,tanýk ve bilirkiþilerin dinlenilmesini zorunlu görürse genel hükümlere göre hareket ede-cektir. Yerel mahkeme yargýlamada tüm iþlemlerin yeniden yapýlmasýný deðil gerekligördüðü iþlemleri yeniden yapacaktýr.

Ancak önemle kaydedelim ki, mahkemenin bozma nedenini ortadan kaldýracakiþlemleri yapmasý zorunludur.

a- Kanuna Uygun Teþekkül Etmeyen Mahkemece Yapýlan Yargýlama SonucuVerilen Kararýn Bozulmasý Halinde Yapýlacak Ýþlemler:

1. CMK’nun 289/1-a maddesindeki “mahkemenin kanuna uygun olarak teþekkül etmemiþolmasý”,

2. 289/1-b maddesindeki “hakimlik görevini yapmaktan kanun gereðince yasaklanmýþhakimin hükme katýlmasý”,

3. 289/1-c maddesindeki “geçerli þüphe nedeniyle hakkýnda ret istemi öne sürülmüþ olupda bu istem kabul olunduðu halde hakimin hükme katýlmasý veya bu istemin kanunaaykýrý olarak reddedilip hakimin hükme katýlmasý” nedenleri varsa,

Bu aykýrýlýklarýn mahkemenin kararýný etkileyip etkilemediðine bakýlmaksýzýn, doðru-dan bozma nedeni kabul edilecek ve bu üç halde de yargýlama iþlemleri, yenilenmesi fiilenolanaksýz olanlar dýþýnda baþtan aþaðýya yenilenecektir.

b- Duruþmada Kanunen Bulunmasý Zorunlu Kiþilerin Yokluðunda YapýlanYargýlama Sonucu Verilen Kararýn Bozulmasý Halinde Yapýlacak Ýþlemler:

CMK’289/1-e maddesinde “Cumhuriyet savcýsý veya duruþmada kanunen mutlakahazýr bulunmasý gereken diðer kiþilerin yokluðunda duruþma yapýlmasý” mutlak hukukaaykýrýlýk nedenidir.

Mahkeme bu durumda kanunen mutlaka hazýr bulunmasý gereken kiþileri hazýr ederekduruþma iþlemlerini yeniden yapacak ve yeniden hüküm kuracaktýr.

c- Görevsiz Mahkemece Yapýlan Yargýlama Sonucu Verilen Kararýn BozulmasýHalinde Yapýlacak Ýþlemler:

175

CMK’nýn 289/1-d. maddesinde “ mahkemenin kanuna aykýrý olarak davaya bakmayakendini görevli veya yetkili görmesi” halinde ilk derece mahkemesinin kararý BAM’dakesin bozma nedeni yapýlacaktýr.

CMK’nýn 7/1 maddesi “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dýþýnda, görevli olmayanhakim veya mahkemece yapýlan iþlemler hükümsüzdür.”

CMK’nýn 20/1 maddesi “Yetkili olmayan hakim veya mahkemece yapýlan iþlemler,sadece yetkisizlik nedeniyle hükümsüz sayýlmaz.” kurallarýný getirmiþtir.

Bu durumda dosya görevli veya yetkili ilk derece mahkemesine gönderilecektir.Mahkeme yargýlamayý, baþtan aþaðý yenileyecek ve yeniden hüküm kuracaktýr. Kararýbozulan ilk derece mahkemesinde yapýlan tüm iþlemler, mahkemenin görevsiz olmasýnedeniyle geçerli olmaktan çýkmýþtýr. Yargýlamayý yapan mahkeme, yenilenmesi mümkünolmayan iþlemler dýþýndaki tüm iþlemleri yeniden yapacaktýr.

d- Açýklýk Kuralýnýn Ýhlal Edilmesi Üzerine Verilen Kararýn Bozulmasý HalindeYapýlacak Ýþlemler:

CMK 289/1-f maddesinde “ duruþmalý olarak verilen hükümde açýklýk kuralýnýn ihlaledilmesi” mutlak bozma nedenidir.

Bu durumda da ilk derece mahkemesi iþlemlerinin tümü yenilenecektir. Zira kapalýkapýlarýn arkasýndaki adalet, adalet deðildir.

e- Kararýn Gerekçeyi Ýçermemesi Üzerine Verilen Kararýn Bozulmasý HalindeYapýlacak Ýþlemler:

289/1-9. maddesinde “ hükmün 230. madde gereðince gerekçeyi içermemesi” mut-lak hukuka aykýrýlýk teþkil eder.

Mahkeme tüm iþlemleri yeniden yapmayacaktýr. Zira kararda sadece gerekçe eksik-liði bulunmaktadýr. Duruþma açarak kararýný vererek gerekçesini yazacaktýr.

f- Savunma Hakkýnýn Kýsýtlanmasý Üzerine Verilen Kararýn Bozulmasý HalindeYapýlacak Ýþlemler:

CMK’nýn 289/1-h. maddesinde “ hüküm için önemli olan hususlarda mahkemekararý ile savunma hakkýnýn sýnýrlandýrýlmýþ olmasý” da mutlak hukuka aykýrýlýk teþkil eder.

Bu durumda ilk derece mahkemesi duruþma yaparak sanýðýn savunma hakkýný kullan-masýna ve bu hakkýn kullanýlmasýna yaradýðý halde kullandýrýlmayan yasal olanaklardanyararlanmasýna imkan tanýyacak ve yeniden hüküm kuracaktýr. Örneðin sanýk CMKm.67/son da yer alan teknik yardýmdan yararlanma hakkýný kullanmak istediði halde, buistemi reddedilmiþ ise, yeni yapýlacak duruþmada bu ve buna baðlý eksiklikler giderile-cektir.

176

g-Hukuka Aykýrý Yöntemlere Dayanarak Elde Edilen Delile Dayanmasý NedeniÝle Verilen Kararýn Bozulmasý Halinde Yapýlacak Ýþlemler:

289/1-i maddesinde “ hükmün hukuka aykýrý yöntemlerle elde edilen delile dayan-masý.” durumlarý varsa mutlak bozma nedenlerinden dolayý BAM kararý bozacaktýr.

Ýlk derece mahkemesi hukuka aykýrý olarak elde edilen delili kararýna kesinlikle esasalamaz. Almýþ ise, o hüküm batýldýr. Bu nedenle böyle bir durumda yeniden duruþmayapýlacak ve sadece hukuka uygun elde edilen delillere dayanýlarak iþlemler yenilenecekve yeni bir hüküm kurulacaktýr. Ýlk derece mahkemesi yeniden yapýlan yargýlamadaCMK’nýn genel hükümlere iliþkin usulü uygulayacaktýr.

XI. FARKLI YER ÝSTÝNAF CEZA DAÝRELERÝNÝN KARARLARI ARASINDAÇIKABÝLECEK ÝÇTÝHAT AYRILIÐININ GÝDERÝLMESÝ

267. Ýçtihat farklýlýðýný gidermeyi saðlayan yasal yollar nelerdir?

BAMK m.35 ile BAM ceza daireleri arasýnda oluþabilecek görüþ farklýlýðýnýn gider-ilmesini saðlayacak þekilde düzenleme yapýlmýþtýr.

Buna göre;

Re’sen veya BAM’ýn ilgili ceza dairesinin ya da Cumhuriyet baþsavcýsýnýn, CezaMuhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna baþvurma hakký bulunanlarýn, benzer olaylar-da BAM ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasýnda ya da bu mahkeme ilebaþka bir BAM ceza dairelerince verilen kesinleþmiþ kararlar arasýnda uyuþmazlýk bulun-masý hâlinde, BAM Baþkanlar Kurulu bu uyuþmazlýðýn giderilmesini kendi görüþlerini deekleyerek Yargýtay Birinci Baþkanlýðýndan ister. Burada uygulanacak usul 35/III.Maddeye göre 2797 sayýlý Yargýtay Kanunun 45. maddesidir. Bu madde yapýlacak iþlem-ler yönünden kýyas yoluyla uygulanacaktýr.

2797 sayýlý Yargýtay Kanununun 45 inci maddesine göre ise: Ýçtihatlarýn birleþtirilmesini Birinci Baþkan, doðrudan doðruya veya Yargýtay dairelerinin veya genelkurullarýn verdikleri karar sonucunda veya Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsýnýn bizzat yazýile baþvurmasý halinde, ilgili kuruldan ister. Bu istemlerin gerekçeli olmasý zorunludur.

Diðer merci veya kiþilerin gerekçe göstererek yazýlý baþvurmalarý halinde, içtihadý bir-leþtirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediðine Birinci Baþkanlýk Kurulu karar verir. Bukarar kesindir.

Ýçtihadý birleþtirme kararlarýnýn deðiþtirilmesi veya kaldýrýlmasýnýn istenmesi deyukarýdaki usule baðlýdýr.

Ýçtihadý birleþtirme görüþmeleri, alýnmýþ olan ilke kararlarý çerçevesinde yürütülür vekararlarý yazýlýr.

177

Ýçtihadý birleþtirme kararlarý benzer hukuki konularda Yargýtay Genel Kurullarýný,dairelerini ve adliye mahkemelerini baðlar.

Ýçtihadý birleþtirme kararlarýnýn niteliðini açýkça belirten özeti, kararýn verilmesiniizleyen en kýsa zamanda Adalet Bakanlýðýna bildirilir. Adalet Bakanlýðý bütün adliyemahkemelerine ve Cumhuriyet savcýlýklarýna bu kararlarý gecikmeksizin duyurur.

Ýçtihadý Birleþtirme Kurullarý, genel kurullarýn veya dairelerin kararlarýndaki gerekçeve görüþlerle baðlý olmaksýzýn sorunu baþka bir görüþle karara baðlayabilirler.

Son olarak CMK’nýn 309’ncu (eski CMUK’nýn .343’ncü) maddesinde düzenlenen“Kanun Yararýna Bozma” olaðanüstü kanun yolunun da ceza daireleri arasýnda ki içtihatfarklýlýðýnýn giderilmesinde önem arzettiðini belirtmekte fayda vardýr. Ýstinaf ya da temy-iz incelemesinden geçmeden kesinleþen karar ya da hükümlere karþý bu kanun yolu ile deYargýtay’ýn ilgili ceza dairesi hukuka aykýrýlýðýn bulunduðu kanaatine vardýðý takdirdegerekçesini göstermek suretiyle bozma kararý verir. Bu karar içtihat niteliðinde bulunmasýnedeniyle ceza daireleri arasýnda ki görüþ farklýlýðýnýn giderilmesinde kýsmen de olsa yolgösterici olacaktýr.

268. Ýçtihat farklýlýðýný azaltabilecek idari uygulamalar yapýlabilir mi?

Ýçtihat farklýlýðýnýn önlenebilmesi için bazý idari uygulamalar geliþtirilmelidir. Bumaksatla, farklý yer BAM’larý arasýnda elektronik ortamla sürekli bilgi akýþýnýn saðlan-masý yararlý olacaktýr. Yine, BAM’larda görev yapan hakim ve savcýlarýn belirli dönem-lerde bir araya gelerek fikir alýþveriþinde bulunmalarýnýn temini de olumlu bir iþlev göre-cektir. Bu sayede ilgili daireler ayný konuda diðer içtihatlarýn ne yönde olduðunuöðrenebileceklerdir.

Bundan ayrýca Bölge Adliye Mahkemelerinin belirli periyotlarla yapacaklarý yayýnlar-da, istikrar kazanmýþ emsal içtihatlarýn derlenmesi de büyük yarar saðlayacaktýr.

XII. DENETÝM MUHAKEMESÝ

A. ÝTÝRAZ

269. Ýtiraz kanun yolunun niteliði ve koþullarý nedir?

Ýtiraz bir kanun yoludur, yani yargýlama makamýnýn verdiði kararda bir yanýlma, birhukuka aykýrýlýk olduðu iddiasý üzerine ortaya çýkan yeni bir uyuþmazlýðýn, baþka biryargýlama makamý önüne getirilmesidir. Ýtiraz, yargý otoritesi kazanamamýþ kararlarakarþý söz konusu olduðundan “olaðan kanun yolu” olduðu gibi maddi ve hukuki mese-lelere temas edebilmesi bakýmýndan da asýl derece kanun yoludur. Ýtiraz, son karardangayrý kararlara karþý gidilen bir yoldur.

Ýtiraz kural olarak hâkim kararlarýna karþý gidilebilen bir yoldur. Kural olarakmahkeme kararlarý aleyhine itiraz yoluna gidilemez. Ancak kanunun gösterdiði hâllerde

178

bir mahkeme kararý aleyhine kanun yoluna gidilebilir. Kararýn duruþmada veya duruþmahazýrlýðýnda verilmiþ olmasýnýn önemi yoktur. Mahkeme kararlarýndan hangisine itirazedilebileceði kanunda açýkça gösterilmelidir. CMK itiraz edebilecek mahkeme kararlarýnýayrýca gösterme yoluna gitmemiþtir. Mahkeme tarafýndan verilen bir karara karþý itirazyoluna gidilebilmesi kanunda bu konuda bir açýklýk bulunmasý koþuluna baðlýdýr. Böylebir açýklýk sözgelimi görevsizlik kararý (m.5/2 CMK), yetkisizlik kararý (m.18/3), redisteminin reddi kararý (m.28 CMK), red isteminin geri çevrilmesi kararý (m.31/3 CMK),eski hale getirme isteminin reddi kararý (m.42/2), tanýklara iliþkin disiplin hapsi kararý(m.60/4 CMK), gözlem altýna alma kararý (m.74/4 CMK), beden muayenesi kararý(m.75/6, 76/5 CMK), tutuklama kararý (m.101/5), tutukluluk halinin devamýna iliþkinkarar (m.104/2 CMK), adli kontrol kararý (m. 111 CMK), elkonulan eþyanýn geri verilme-si isteminin reddi kararý (m. 131 CMK), müdafilik görevinden yasaklama kararý (m.151/4CMK), iddianamenin iadesi kararý (m.174/5 CMK), durma kararý (m.223/8 CMK), zorla-ma amaçlý elkoyma kararý (m.248/8 CMK), yargýlamanýn yenilenmesi isteminin kabuledeðer olmadýðý kararý (m, 319/3 CMK), yargýlamanýn yenilenmesi isteminin esastan reddikararý (m.321/3 CMK) bakýmýndan mevcuttur.70

270. Ýstinaf mahkemesi ara kararlarýna karþý itiraz yolu açýk mýdýr?

Kural olarak hâkim kararlarýna karþý itiraz yoluna gidilebilirken kanunun açýkça gös-terdiði hallerde mahkeme kararlarýna karþý itiraz yoluna gidilebilir. Ýstinaf isteminin kabuledilmesi ve ilk derece mahkemesi kararýnýn kaldýrýlarak davanýn yeniden görülmesinekarar verilerek duruþma açýlmasý halinde, Ceza Muhakemesi Kanununun duruþma vekarara iliþkin hükümleri uygulanýr (CMK 282/1). Baþka bir anlatýmla, istinaf mahkemeside, týpký diðer mahkemeler gibi yargýlamaya iliþkin pek çok kararlar verir. Kanunun itirazýmümkün kýldýðý hâkim kararlarý ile, mahkeme kararlarýnýn istinaf mahkemesi tarafýndanverilmesi halinde de, bu kararlara karþý itiraz yoluna gidilebilir. Baþka bir ifade ile, ilkderece mahkemelerince verilen ve itiraz yoluna gidilen kararlarýn istinaf mahkemesitarafýndan verilmesi halinde bu kararlara karþý da itiraz yoluna gidilebilir. Burada önem-li olan kararý hangi mahkemenin verdiði deðil, kararýn niteliði, yani, itirazýn mümkün olupolmadýðý hususudur.

271. Ýstinafta itirazý inceleme usulü nedir?

Ýtiraz, kararý veren mercie yapýlýr. Kararýna itiraz edilecek hâkim ve mahkeme, itirazýyerinde görürse düzeltir, yerinde görmezse en çok üç gün içinde incelemeye yetkili mer-cie gönderir. Ýstinaf mahkemesinde karar mahkeme üyesi tarafýndan alýnmýþ ise, bu kararakarþý yapýlan itiraz görevli olduðu daire baþkaný tarafýndan incelenir. Örneðin; Ýstinafmahkemesinde yargýlanmanýn yenilenmesi istemi halinde, mahkeme, yargýlamanýnyenilenmesi istemini yerinde bulursa delillerin toplanmasý için bir naip hâkimi görevlendi-rebilir. Bu hâkim tarafýndan delillerin toplanmasýna iliþkin, gözlem altýna alma, beden

179

70 Öztürk, s. 701

muayenesi, elkoyma gibi kararlar verilebilir. Bu kararlara karþý itiraz yoluna gidildiðindeitiraz üyenin görevli olduðu daire baþkaný tarafýndan incelenecektir. Ýstinaf mahkemeleriheyet halinde çalýþan mahkemeler olmasý nedeniyle kararlarýn çoðu mahkeme tarafýndanalýnacaktýr. Kararýn, mahkeme tarafýndan alýnmasý halinde itiraz, numara itibariyle izleyenceza dairesi tarafýndan incelenir. Þayet karar, daire baþkaný tarafýndan alýnmýþ ise itirazyine numara itibariyle izleyen ceza dairesi tarafýndan incelenir.

272. Ýstinaf mahkemesinde itiraz yoluyla incelenecek kararlar nelerdir?

Ýlk derece mahkemeleri tarafýndan verilen hakimlik veya mahkeme kararlarýnýn, nihaikarar verilmeden önce itiraz yoluyla istinaf mahkemesi tarafýndan incelenmesi mümkündeðildir. Bu kararlar ancak istinaf kanunyolu denetimi sýrasýnda incelenebilir.

Ýstinaf mahkemesinin ön inceleme sýrasýnda vereceði yetkisizlik kararý, Kanunun 18.maddesi gereði itiraza tabidir. Ýnceleme evresinde koruma tedbirleriyle ilgili olarak verilen kararlar da itiraza tabi olacaktýr.

Ýstinaf mahkemesi tarafýndan duruþma açýlmasý halinde, CMK 282. maddede sayýlanistisnalar haricinde Kanunun duruþmaya iliþkin hükümleri uygulanýr. Kanun, duruþma veverilecek kararlar bakýmýndan istinaf mahkemelerine özel bir düzenleme getirmemiþtir.Ýtiraz bakýmýndan ayný kurallar istinaf mahkemesi bakýmýndan da geçerlidir. Yani genelkural olarak hâkim kararlarý, Kanunun açýkça gösterdiði hallerde mahkeme kararlarýnakarþý itiraz yoluna gidilebilecektir. Bu tür itiraza tabi ara kararlarýna örnek olarak; tanýk-lara iliþkin disiplin hapsi (m.60/4 CMK), gözlem altýna alma (m.74/4 CMK), bedenmuayenesi (m.75/6, 76/5 CMK), tutuklama kararý (m.101/5), tutukluluk halinin devamý-na iliþkin karar (m.104/2 CMK), adli kontrol (m. 111 CMK), elkonulan eþyanýn geri ver-ilmesi isteminin reddi (m. 131 CMK), müdafilik görevinden yasaklama kararlarýný(m.151/4 CMK) sayabiliriz.

Bunlardan ayrýca CMK’nýn 5560 sayýlý Kanunla deðiþik 231. maddesi uyarýnca verilecek olan ‘hükmün açýklanmasýnýn geri býrakýlmasý’ kararý da itiraza tabi kararlar-dandýr.

B. TEMYÝZ

273. Temyiz nedir?

Temyiz bölge adliye (istinaf) mahkemelerinin kesin olmayan kararlarýnýn Yargýtaytarafýndan denetlenmesi amacýyla düzenlenmiþ kanun yoludur.

CMK’nýn altýncý kitap baþlýklý bölümünde yer alan, kanun yollarýnýn genel hükümleri,CMK m. 260-266 arasýnda, temyiz kanun yolu da CMK m. 286-307 arasýnda düzenlen-miþtir.

Temyiz CMK sistematiði içinde olaðan kanun yollarý arasýnda düzenlenmiþtir. Biryargýlama organý tarafýndan verilen kararlarýn baþka bir merci tarafýndan denetlenmesi

180

son derece önemlidir. Temyiz yoluyla bir ülkedeki hukuk kurallarýnýn, istikrarlý aynýbiçimde yorumlanmasý ve uygulanmasý saðlanmaktadýr. Temyiz yoluyla daha önce biryargý merci tarafýndan verilmiþ olan kararlarýn hukuka uygunluðu kontrol edilmektedir.

Bölge adliye mahkemeleri kurulup göreve baþlayýncaya kadar, CMK’nýn temyizeiliþkin hükümleri uygulanmayacaktýr. Bu süre içerisinde Mülga CMUK’ m. 322/4-6 mad-desi dýþýnda temyize iliþkin hükümleri aynen uygulanacaktýr. 5320 sayýlý CMK’nýn yürür-lük kanunu m.8/1’de bölge adliye mahkemelerinin kurulmasýndan sonra CMK’nýn temyize iliþkin hükümleri uygulanmaya baþlayacaktýr.

Temyiz bölge adliye mahkemeleri kararlarýna karþý baþvurulan kanunun yolu olarakdüzenlendiði halde bu karalýn istisnasý olan CMK M 285’deki düzenlemeye göre TürkCeza Kanununun 18 inci maddesinin dördüncü fýkrasýna göre karar veren ilk derecemahkemesi olan Aðýr Ceza Mahkemesi kararlarýna karþý istinaf kanun yoluna baþvurul-madan doðrudan temyiz yoluna baþvurulacaðý düzenlemesi yapýlmýþtýr.

Özel kanunlarýn temyize iliþkin hükümleri, CMK MADDE 285.- (1) Türk CezaKanununun 18 inci maddesinin dördüncü fýkrasý hükmü hariç; diðer kanunlarda temyizedilebileceði veya haklarýnda Yargýtay’a baþvurulabileceði belirtilmiþ olup da bölge adliyemahkemelerinin görev alanýna giren dava ve iþlere iliþkin ilk derece mahkemelerinin kararve hükümlerine karþý istinaf yoluna baþvurulur.

274. Temyiz süresi ne kadardýr?

Temyiz süresi hükmün açýklanmasýndan itibaren yedi gündür. Hüküm temyiz yolunabaþvurma hakký olanlarýn yokluðunda açýklanmýþsa yedi günlük temyiz süresi teblið tari-hinden itibaren baþlar. (CMK m. 291.). Bu süre hak düþürücü bir süredir ve kusursuzgeçirilmesi halinde, CMK’nýn buna iliþkin hükümlerine göre eski hale iade yoluna gitmekmümkündür.

275. Temyiz baþvurusunun þekli nasýldýr?

Temyiz isteminin þekli konusu CMK m. 291’de düzenlenmiþtir. Temyiz incelemesininyapýlabilmesi için, davasýz yargýlama olmaz ilkesi gereðince, her þeyden önce temyizdavasýnýn açýlmasý; baþka bir ifade ile TEMYÝZ ÝSTEMÝNDE BULUNULMASI gerekir.

Temyiz istemi hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabýt katibine birbeyanda bulunulmasý suretiyle yapýlýr, beyan tutanaða geçirilir, tutanak hakime onaylat-týrýlýr.

Temyiz davasýnýn açýlabilmesi için CMK iki þart aramýþtýr.1) Ýstek, 2) Süre. Kuralolarak istek olmadan temyiz incelemesi yapýlmamaktadýr. (CMK m. 291)

“Temyiz davasýnýn açýlabilmesi için ... iki koþulun varlýðý gereklidir. Bunlardan ilkisüre koþuludur. ...Temyiz davasýnýn açýlabilmesi için gerekli ikinci koþul ise istek koþu-ludur. Yargýlama hukukunun temel prensiplerinden olan “Davasýz yargýlama olmaz.” ilke-

181

sine uygun olarak temyiz davasý kendiliðinden açýlmaz, bu konuda bir isteðin bulunmasýgereklidir.”71

CMK’nýn 291’nci maddesi tutuklu bulunan sanýklarýn temyiz isteminin þeklinin nasýlolacaðý konusunda CMK m. 263. hükmünün saklý olduðu belirtilmiþtir. Kanun yollarlýnýngenel hükümleri bölümünde bulunan CMK m. 263’de tutuklularýn kanun yollarýna nasýlbaþvuracaðý konusunda özel düzenleme yapýlmýþtýr

Tutuklu bulunan þüpheli veya sanýk zabýt katibine veya tutuklu bulunduðu tutukevimüdürüne beyanda bulunarak veya bu konuda dilekçe vererek kanun yollarýna baþvura-bilir.

Zabýt katibine baþvuru halinde, kanun yollarýna baþvuru beyaný veya dilekçesi ilgilideftere kaydedildikten sonra bu hususlarý belirten bir tutanak düzenlenerek tutuklu bulu-nan þüpheli veya sanýða bunun bir örneði verilir. Kurum müdürüne baþvuru halinde deayný zabýt katibine baþvuru halindeki hükümlere göre iþlem yapýlarak tutanak veyadilekçe derhal ilgili mahkemeye gönderilir. Zabýt katibi baþvuruyu ilgili deftere kaydeder.Zabýt katibi veya kurum müdürü tarafýndan kanun yoluna baþvuru konusunda iþlemyapýldýðý zaman kanun yollarý için kanunda belirtilen baþvuru süreleri kesilmiþ sayýlýr.

276. Temyiz baþvurusunda gerekçe zorunlu mudur?

Temyiz eden, hükmün neden dolayý bozulmasýný istediðini temyiz baþvurusundagöstermek zorundadýr. (CMK m.294.)

Temyiz baþvurusunda temyiz nedeni gösterilmemiþse temyiz baþvurusu için belirlenensürenin veya gerekçeli kararýn tebliðinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olanBAM’a temyiz nedenlerini içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcýsý temyizisteðinin sanýðýn yararýna veya aleyhine olduðunu açýkça belirtir. (CMK m.295/1)

Temyiz sanýk tarafýndan yapýlmýþ ise, (temyiz gerekçelerinin yazýlý olduðu) ek dilekçekendisi veya müdafii tarafýndan imza edilerek verilir. (CMK m.295/2)

Müdafii yoksa sanýk tutanaða baðlanmak üzere zabýt katibine yapacaðý bir beyanlagerekçesini açýklayabilir. Sanýðýn beyan edip açýkladýðý temyiz gerekçelerinin yazýldýðýtutanak hakime onaylatýlýr. Sanýðýn yasal temsilcisi ve eþi hakkýnda CMK 262 madde,tutuklu sanýk hakkýnda ise CMK 263 madde hükümleri saklýdýr. (CMK m. 295/3)

277. CMK’da re’sen (otomatik) temyiz var mýdýr?

CMK’da re’sen (otomatik) temyiz kurumu düzenlenmemiþtir. CMK’da re’sen(otomatik) istinaf kurumu düzenlenmiþtir. “… onbeþ yýl ve daha fazla hapis cezalarýnailiþkin hükümler, BAM tarafýndan re’sen incelenir”. (CMK m. 272/1)

182

71 Yar.CGK. 14.2.2006, E.25 / K.18; Yar. CGK. 01.03.2005, E.6-26/K.17

Eski Ceza Muhakemesi Hukukumuzda istek olmadan temyiz incelemesi olamazkuralýnýn istisnasý olan, re’sen (otomatik) temyiz kurumu vardý. Mülga CMUK m.305/1’de ceza mahkemelerinden verilen 15 sene ve daha yukarý hürriyeti baðlayýcýcezalar ile ölüm cezalarýna ait hükümlerin Yargýtay’ca resen tetkik edileceði düzenlen-miþti.

Eski usul yasamýz bazý aðýr mahkumiyetlerde bu kuraldan ayrýlarak istek þartýndansanýk lehine vazgeçmiþ temyiz incelemesinin kediliðinden yapýlmasý kabul etmiþti.Davasýz yargýlama olmaz ilkesine aykýrý olan bu durum öðretide otomatik temyiz olarakadlandýrýlmýþtý.72

Yeni CMK’da Resen (otomatik) temyiz uygulamasýndan vazgeçilmiþtir.

278. Temyize kimler baþvurabilir?

Bölge adliye mahkemelerinin kararlarýna karþý kimlerin temyiz baþvurusunda bulunabileceði konusunda CMK’nýn temyiz baþvurusu ile ilgili bölümünde özel birdüzenleme yoktur.

CMK’nýn kanun yollarýnýn genel hükümlerini düzenleyen CMK m. 260 ve sonrakimaddelerinde, kimlerin kanun yollarýna baþvurabileceði belirtilmiþtir. Buna göreCMK’nýn kanun yollarý hakkýndaki genel hükümler bölümünde kanun yollarýna baþvura-bilme hakký olanlar, bölge adliye mahkemelerinin temyizi mümkün kararlarýna karþýtemyize baþvurma hakkýna sahiptir.

Cumhuriyet savcýsý, þüpheli, sanýk, davaya katýlan sýfatýný almýþ olan ve katýlma isteðikarara baðlanmamýþ, talebi reddedilmiþ veya katýlan sýfatýný alabilecek þekilde suçtanzarar görmüþ bulunanlar temyiz kanun yoluna baþvurabilir.

BAM’da bulunan Cumhuriyet savcýlarý bölge adliye mahkemelerinin kararlarýna karþýtemyiz yoluna baþvurabilir. Cumhuriyet Savcýsý sanýðýn lehine olarak da temyiz kanunyoluna baþvurabilir.

Avukatlar müdafiliðini veya vekilliðini üstlendiði kiþilerin açýk arzusuna aykýrý olma-mak koþuluyla temyiz kanun yoluna baþvurabilir.

Þüpheli veya sanýðýn yasal temsilcisi ve eþi þüpheli ve sanýða açýk olan temyiz kanunyoluna süresi içinde baþvurabilirler. Þüpheli ve sanýðýn baþvurusuna iliþkin hükümler,þüpheli veya sanýðýn yasal temsilcisi ve eþi tarafýndan yapýlacak baþvuru ve onu izleyenhükümler içinde geçerlidir.

279. Temyiz Baþvurusunun sonuçlarý nelerdir?

Süresinde yapýlmýþ olan Temyiz baþvurusu BAM’ýn kararýnýn kesinleþmesini önler.(CMK m. 293/1). Temyiz yoluna baþvurma sonucu dava dosyasý kararý veren mahkeme-den denetimi yapacak mahkemeye geçer.

183

72 Öztürk s. 712-713

Bazen temyiz edilen kararlar hakkýnda temyiz mahkemesinin verdiði kararlar sadecetemyiz eden bakýmýndan deðil, üçüncü kiþiler bakýmýndan da sonuç doðurabilir. Temyizedilen hüküm, sanýk lehine bozulmuþsa ve bu hususlarýn temyiz isteminde bulunmamýþolan diðer sanýklara da uygulanmasý olanaðý varsa, bu sanýklar da hükmün bozulmasýndanyararlanýrlar. (CMK m. 306)

Kabul edilebilir bir temyiz baþvurusunda kanun yolunun veya merciin belirlen-mesinde yanýlma baþvuranýn haklarýný ortadan kaldýrmaz. (CMK m. 264)

280. Temyize tabi kararlar hangileridir?

Bölge Adliye Mahkemeleri tarafýndan verilen kararlarýn hangilerinin temyize tabiolduðu CMK m. 286’da düzenlenmiþtir.

Maddenin birinci fýkrasýnda bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin bozma dýþýn-da kalan hükümlerinin temyiz edilebileceði belirtilmiþtir. “BAM ceza dairelerinin bozmadýþýnda kalan hükümleri temyiz edilebilir”.

CMK m.286’nýn Ýkinci fýkrasýnda ise Bölge Adliye Mahkemeleri ceza daireleritarafýndan verilen kararlarýn hangilerinin temyiz edilemeyeceði kesin olarak verildiðiaçýklanmýþtýr.

Buna göre:

a) Ýlk derece mahkemelerinden verilen beþ yýl veya daha az hapis cezalarý ile miktarý neolursa olsun adlî para cezalarýna karþý istinaf baþvurusunun esastan reddine dair BAMkararlarý,

b) Ýlk derece mahkemelerinden verilen beþ yýl veya daha az hapis cezalarýný artýrmayanBAM kararlarý,

c) Sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derecemahkemelerinden verilen hükümlere iliþkin her türlü BAM kararlarý,

d) Adlî para cezasýný gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlereiliþkin suç niteliðini deðiþtirmeyen BAM kararlarý,

e) Sadece eþya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadýðýna iliþkin ilk derecemahkemesi kararlarýný deðiþtirmeyen BAM kararlarý,

f) On yýl veya daha az hapis cezasýný veya adlî para cezasýný gerektiren suçlardan, ilkderece mahkemesince verilen beraat kararlarý ile ilgili olarak BAM tarafýndan verilenberaat kararlarý ile istinaf baþvurusunun esastan reddine dair kararlarý,

g) Davanýn düþmesine, ceza verilmesine olarak BAM tarafýndan verilen davanýn düþme-sine, ceza verilmesine yer olmadýðýna, güvenlik tedbirine veya istinaf baþvurusununreddine dair kararlar,

184

h) Yukarýdaki bentlerde yer alan sýnýrlar içinde kalmak koþuluyla ayný hükümde, cezalar-dan ve kararlardan birden fazlasýný içeren BAM kararlarý,

Temyiz edilemez.

281. Temyiz nedenleri nelerdir?

Temyiz nedenleri, temyiz edilen mahkeme kararýnda bulunan hukuka aykýrýlýklardýr.

Temyiz nedenleri CMK m. 288/1 de açýklanmýþtýr. “Temyiz, ancak hükmün hukukaaykýrý olmasý nedenine dayanýr”. (CMK m. 288/1). Eski CMK’ da temyiz nedenlerikanuna aykýrýlýk olarak düzenlendiði halde 5271 sayýlý yeni CMK’da temyiz nedenlerihükümdeki hukuka aykýrýlýklar olarak düzenlenmiþtir.

Yeni CMK da, son derece isabetli olarak, kanuna aykýrýlýk yerine hukuka aykýrýlýkdenilmesi, temyiz nedenlerinin kapsamýný geniþletmiþtir. Zira hukuk kuralý deyince tümhukuk kurallarý anlaþýlýr. Bunlar, mevzuatýn yanýnda hukukun temel ilkeleri, CezaMuhakemesi Hukukuna hakim ilkeler ve uluslararasý sözleþmelerdir.

Temyiz yoluna baþvurmak için son kararda ya da ona temel olan kararlarda hukukaaykýrýlýk bulunmalýdýr.

Yargýtay hukuki inceleme mahkemesidir. Yargýtay’da ilk derece ve bölge adliyemahkemeleri gibi duruþma olay (öðrenme) yargýlamasý yapýlmadýðýndan Yargýtay’dakanýtlarla yüz yüze gelinmemektedir. Bundan dolayý Yargýtay ilk derece veya bölgeadliye mahkemeleri yerine geçerek kanýt deðerlendirmesi yapamaz. 73

Temyiz nedenleri çok çeþitlidir. Temyiz nedenlerini önce, Maddi hukuka (CezaHukukuna) iliþkin temyiz nedenleri ve Muhakeme (usul) Hukukuna iliþkin temyiz sebep-leri olmak üzere ikiye ayýrabiliriz.

282. Hukuka aykýrýlýk nedir?

Hukuka aykýrýlýk CMK m. 288/2’de tanýmlanmýþtýr:

Bir hukuk kuralýnýn uygulanmamasý veya yanlýþ uygulanmasý hukuka aykýrýlýktýr.

Hukuka aykýrýlýk iki þekilde olabilir.

Ýlk olarak, mevcut hukuk kurallarýnýn uygulanmasý gerekirken hiç uygulanmamasýhukuka aykýrýlýk teþkil eder.

Ýkinci olarak, söz konusu davaya uygulanacak hukuk kurallarýnýn yanlýþ uygulanmasýda bir hukuka aykýrýlýk nedenidir.

Hukuk kuralý, deyimi temel hukuk ilkelerini, yargýlama hukukuna iliþkin kurallarlamaddi hukuka iliþkin kurallarýn tümünü kapsar.

185

73 Çýnar, s. 83

Hukuka aykýrýlýk maddi hukuka (Ceza hukukuna) aykýrýlýk ve Muhakeme (usul)hukukuna aykýrýlýk olarak ikiye ayrýlabilir

Maddi hukuka iliþkin aykýrýlýk hallerinde, bir fiilin hangi suç veya kanun maddesikapsamýna girdiði veya girmediði, hangi aðýrlaþtýrýcý veya hafifletici sebepleri gerek-tirdiði, gibi haller maddi hukuka iliþkin hukuka aykýrýlýk hallerdir ve bunlarýn bulunmalarýkararýn bozulmasýný gerektirir.

Temyizde Yargýtay sadece hukuka aykýrýlýklarý incelemekle yetkilidir. Maddi olgularýincelemez. Ancak mahkemenin elindeki maddi olgularý hukuka uygun olarak deðer-lendirip deðerlendirmediðini ve hükme esas alýrken hukuk kurallarýna baðlý kalýpkalmadýðýný incelemek zorundadýr. Yine hukuka aykýrýlýðýn yargýlama kurallarýnýn doðruuygulanmamasý nedeniyle ileri sürülmesi halinde de Yargýtay hem bu yargýlama kural-larýna uyulup uyulmadýðýna ve hem de bu kurallarýn uygulanmasýna esas teþkil eden vedaha önce mahkemece tespit edilmiþ olan maddi vakalarýn doðru deðerlendirip deðer-lendirilmediðine bakar.

Muhakeme (Usul) Hukukuna aykýrýlýk nedenleri, temyiz sýrasýnda karara etkisibakýmýndan mutlak temyiz sebebi hukuka aykýrýlýk nedenleri olan hukuka aykýrýlýklar venispi temyiz nedenleri olan hukuka aykýrýlýklar olarak ikiye ayrýlabilir.

Mutlak Hukuka aykýrýlýk nedenleri: Muhakeme (usul) Hukukuna iliþkin temyiz sebepleri de mutlak olan ve olmayan temyiz sebepleri olarak ikiye ayrýlýr. Mutlak temyizSebepleri CMK m. 289’da düzenlenmiþtir.74 Mutlak temyiz sebepleri: Hukuka kesinaykýrýlýk hâlleridir. Mutlak temyiz sebeplerinin bulunmasý halinde hallerde kanuna mut-laka muhalefet edilmiþ sayýlýr. Hukuka kesin aykýrýlýk olarak kabul edilen mutlak huku-ka aykýrýlýk nedenleri CMK m. 289/1 de gösterilmiþtir.

CMK m.289 (1) Temyiz dilekçesi veya beyanýnda gösterilmiþ olmasa da aþaðýdayazýlý hâllerde hukuka kesin aykýrýlýk var sayýlýr

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teþekkül etmemiþ olmasý.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereðince yasaklanmýþ hâkimin hükme katýl-masý.

c) Geçerli þüphe nedeniyle hakkýnda ret istemi öne sürülmüþ olup da bu istem kabulolunduðu hâlde hâkimin hükme katýlmasý veya bu istemin kanuna aykýrý olarak red-dedilip hâkimin hükme katýlmasý.

d) Mahkemenin kanuna aykýrý olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkiligörmesi.

e) Cumhuriyet savcýsý veya duruþmada kanunen mutlaka hazýr bulunmasý gereken diðerkiþilerin yokluðunda duruþma yapýlmasý.

186

74 Öztürk, s. 717

f) Duruþmalý olarak verilen hükümde açýklýk kuralýnýn ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereðince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararý ile savunma hakkýnýn sýnýr-landýrýlmýþ olmasý.

i) Hükmün hukuka aykýrý yöntemlerle elde edilen delile dayanmasý.

Yukarýda belirtilen ve mutlak temyiz sebebi olan hukuka aykýrýlýk halleri, temyizdilekçesi veya beyanýnda gösterilmiþ olmasa da hukuka kesin aykýrýlýk var sayýlýr. Mutlakhukuka aykýrýlýk olarak kabul edilen hukuka kesin aykýrýlýk hallerinde, yapýlan hukukaaykýrýlýk hükme etki etmemiþ veya temyiz gerekçelerinde belirtilmemiþ olsa bile, hükmünmutlak bozma nedeni olarak kabul edilmiþtir.

Nispi hukuka aykýrýlýk nedenleri: Mutlak Temyiz sebepleri dýþýnda kalan hukukaaykýrýlýklarda CMK m. 289 da sayýlan temyiz sebepleri dýþýnda kalan muhakeme (usul)hukukuna aykýrýlýklardýr. Mutlak olmayan nispi temyiz sebepleri olarak ifade edilebilir.Mahkemenin kararýnda bulunan nispi hukuka aykýrýlýk, ancak kararý etkilemiþ olmasýhalinde bir temyiz nedeni olarak kabul edilir. Mahkeme kararýndaki hukuki ihlal bukararýn esaslý dayanak noktalarýný oluþturan hukuk kurallarýna aykýrýlýktan kaynaklan-mýþsa, bir temyiz nedeni olarak kabul edilir. Ancak bu hukuka aykýrýlýk mahkemenin sonkararýný etkilememiþ ise artýk bu durum temyiz incelemesinde bozmaya etkili olmaya-caktýr.

Sanýðýn yararýna olan hukuk kurallarýna aykýrýlýk, sanýk aleyhine hükmün bozdurul-masý için Cumhuriyet savcýsýna bir hak vermez. CMK m. 290.

283. Hükümden önce verilen ve hükme etki eden kararlarýn temyizi mümkünmüdür?

Hükümden önce verilip hükme esas teþkil eden veya baþkaca kanun yoluöngörülmemiþ olan mahkeme kararlarý da hükümle beraber temyiz olunabilir. (CMK m.287)

Mahkeme bir dava hakkýnda yargýlama yaparken yargýlama süreci boyunca çok sayý-da ara karar verir. Hüküm bu ara kararlarýn üzerine inþa edilir.

Hükümden önceki kararlarýn temyiz edilebilmesi için iki önemli koþul getirilmiþtir.

Birinci koþul, bu kararlarýn hükümden önce verilmesi ve hükme esas teþkil etmesigerekir. Hükümden önce verilen mahkeme kararlarýnýn hükme dayanak oluþturmamasýdurumunda, temyize konu olmasý mümkün deðildir.

Ýkinci koþul, hükümden önce verilen bu ara kararlarýn hükme esas teþkil etse bilemahkemenin bu kararýna karþý kanunlarda baþka herhangi bir kanun yolu öngörülmemiþolmalýdýr.

187

Mahkemenin hükümden önceki kararýna karþý, örneðin itiraz yoluna baþvurulabileceðibelirtilmiþ ve buna raðmen itiraz yolu kullanýlmamýþsa, artýk bu durum hakkýnda temyizyoluna baþvurmak mümkün deðildir.

284. Temyiz baþvurusunun kabule deðer sayýlamamasý nedeniyle kararý verenmahkemece reddi hangi hallerde mümkündür?

Temyiz isteminin kanunda belirtilen temyiz süresinin dolmasýndan sonra yapýlmasý,temyiz edilemeyecek bir hükmün temyiz edilmiþ olmasý, hükmü temyiz edenin temyizetmeye hakkýnýn olmamasý hallerinde, hükmü temyiz olunan bölge adliye veya ilk derecemahkemesi bir karar ile temyiz istemini reddeder. (CMK m. 296 /1)

285. Temyiz baþvurusunun reddi kararýna karþý taraflarýn haklarý nelerdir?

Temyiz eden, temyiz isteminin reddi kararýnýn kendisine tebliðinden itibaren yedigün içinde Yargýtay’dan bu hususta bir karar vermesini isteyebilir. Temyiz isteminin reddikonusunda yedi günlük sürede Yargýtay’dan karar istenmesi halinde dosya Yargýtay’agönderilir. Ancak bu nedenden dolayý hükmün infazý ertelenemez (CMK m. 296/2).

286. Temyiz baþvurusunun kararý veren mahkemece kabule deðer görülmesi üzerine temyiz dilekçesinin karþý tarafa tebliði ve cevap hakký usulü nasýldýr?

CMK’nýn 296’ncý maddesine uygun olarak yapýlmýþ ve hükmü veren mahkemetarafýndan reddedilmemiþ olan temyiz dilekçesinin bir örneði karþý tarafa teblið olunur.

Karþý taraf temyiz dilekçesinin teblið tarihinden itibaren yedi gün içinde yazýlý olaraktemyiz istemi ile ilgili cevabýný verebilir. (CMK m. 297/1)

287. Bölge adliye mahkemesi ceza dairesi usulüne uygun olarak temyiz edilendosyayý nereye gönderir?

Temyiz dilekçesine cevap verildikten veya bunun için belirli süre bittikten sonra,temyiz edilen dava dosyasý, kararý veren BAM ceza dairesi tarafýndan, BAMCumhuriyet baþsavcýlýðýna gönderilir. BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðý, mahkemedengelen dosyayý Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna gönderir (CMK m.297/2).

BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðýnýn görevi, temyiz edilen ve Yargýtay’a gönderilmeküzere mahkemeden kendisine gelen dosyanýn Yargýtay Baþsavcýlýðýna gönderilmesinearacý olmaktýr. CMK’nýn 297/2 maddesi BAM Cumhuriyet baþsavcýlýðýna mahkemetarafýndan kendisine gönderilen dosyayý temyiz incelemesi için Yargýtay CumhuriyetBaþsavcýlýðýna göndermek iþlemi dýþýnda bir görev vermemiþtir.

288. Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn temyizle ilgili görevleri nelerdir?

BAM cumhuriyet baþsavcýlýðý tarafýndan Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna gönderilen dosya, Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnda incelenir. Temyiz dilekçesindekitemyiz gerekçelerinin yerinde olup olmadýðý, temyiz edilen hükümde hukuka aykýrýlýk

188

halleri bulunup bulunmadýðý araþtýrarak temyiz edilen dosya hakkýnda tebliðname düzen-lenir.

Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðý tebliðname düzenlerken temyiz dilekçesindekigerekçelerde yazýlmasa bile temyiz edilen hükme iliþkin dosyada CMK’nýn 289. mad-desindeki hukuka kesin aykýrýlýk hallerinin bulunup bulunmadýðýný resen araþtýrýr.Tebliðnamede varsa hukuka aykýrýlýk sebeplerini belirtir. Temyiz talebinin kabullü veyareddi konusunda görüþünü yazarak dosyayý tebliðname ile birlikte temyiz incelemesi içinilgili Yargýtay dairesine gönderir. Tebliðnamenin tebliði iþlemini ilgili daire yapar. (CMKm.297/3)

Yargýtay’da duruþmalý olarak yapýlacak temyiz incelemesinde iddia makamýnýYargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsý veya yerine görevlendirdiði Yargýtay Cumhuriyet savcýsýtemsil eder. (CMK m.300/2)

289. Temyiz incelemesinde denetlenemeyecek konular nelerdir?

Temyiz incelemesi ancak hükmün hukuka aykýrý olmasý nedenine dayanýr. Temyizincelemesini yapacak olan Yargýtay sadece hukuka aykýrýlýklarý incelemekle yetkilidir.Yargýtay temyiz incelemesini yaparken temyiz edilen dosyadaki maddi olgularý inceleye-mez, maddi vakýalarýn denetimini yapmaz ve kararý veren mahkemenin takdirinin yerindeolup olmadýðýný inceleyemez. Ancak Yargýtay, kararý veren mahkemenin takdiriningerekçesi olup olmadýðýna elbette ki bakacaktýr.

290. Bölge adliye mahkemelerinin ayný dosyada birden çok suç ve dava ile ilgilivereceði kararlarda temyize tabi olan ve olmayan dava ayrýmý nasýl yapýlýr?

Bölge adliye mahkemelerinin ayný dosyada birden çok suç ve dava hakkýnda kararvermesi halinde, kararda hangi suç veya dava için temyiz yollunun açýk ya da kesinolarak karar verildiðinin belirtilmesi gerekir.

Kaldý ki, yeni CMK m.34/2 ye göre, kararlarda, baþvurulabilecek kanun yolu, süresi,mercii ve þekilleri belirtilir.

BAM tarafýndan ayný dosyada birden çok suç ve dava hakkýnda karar verilmesihalinde verilen kararlarýn bir kýsmýnýn temyize tabi bir kýsmýnýn kesin olarak verildiði veyalnýzca temyizi kabil kararlarýn temyiz edilmesi durumunda, dosyanýn temyiz inceleme-si için Yargýtay’a gidip dönmesini beklemeden, temyize tabi olmayan suçlarla ilgili infazýgereken mahkumiyet kararlarýnýn kesinleþmiþ örneðini, infaz için CumhuriyetBaþsavcýlýðýna göndermesi gerekir.

291. Temyiz incelemesi temyiz baþvurusunda gösterilen nedenlerle sýnýrlý mýdýr?

Temyiz incelemesi kural olarak, temyiz dilekçesinde veya temyiz layihasýnda ilerisürülmüþ olan noktalarý kapsayacaktýr. CMK’nýn 294. maddesinde, temyiz nedenininancak hükmün hukuki yönüne iliþkin olacaðý ve temyiz edenin baþvurusunda, temy-

189

iz nedenini göstermek zorunda olduðu ifade edilmiþtir. Bundan ayrýca 301. maddedede, Yargýtay’ýn yalnýzca “temyiz baþvurusunda belirtilen hususlar ile, temyiz istemiusule iliþkin noksanlardan kaynaklanmýþsa, temyiz baþvurusunda bunu belirleyenolaylar” hakkýnda inceleme yapacaðý açýklanmýþtýr. Anýlan hükümler uyarýnca,temyiz nedeni olarak gösterilmeyen bir hususun Yargýtay tarafýndan nazara alýnma-masý gerekmektedir.

Buna karþýn, açýklanan kuralýn bir istisnasý bulunmaktadýr. Gerçekten de, temyizdilekçesinde ileri sürülmemiþ olsa bile, CMK madde 289’da belirtilen kesin hukukaaykýrýlýk hallerinin bulunup bulunmadýðýnýn temyiz incelemesinde re’sen araþtýrýlmasýgerekmektedir.

Kanunun 289. maddesindeki kurala istisna teþkil eden CMK madde 290’daki düzen-lemeyi burada açýklamak gerekir; “Sanýðýn yararýna olan hukuk kurallarýna aykýrýlýk,sanýk aleyhine hükmün bozdurulmasý için Cumhuriyet savcýsýna bir hak vermez”. Buhüküm uyarýnca, sanýðýn lehine olan hukuk kurallarýna aykýrýlýk bulunmasý, sanýðýn aley-hine hükmün bozulmasý için bir sebep teþkil etmez. Örneðin, son sözün sanýða verilmediði gerekçesiyle sanýðýn beraatine iliþkin karar bozulamaz.75

292. Temyiz isteminin reddi kararlarý hangi hallerde verilir ve sonuçlarý nelerdir?

Dava dosyasý Yargýtay’a geldiðinde, Yargýtay önce bir ön inceleme yapar.

Temyiz isteminin Yargýtay tarafýndan reddi konusu CMK m.298’de düzenlenmiþtir

Buna göre, Yargýtay, süresi içinde temyiz baþvurusunda bulunulmadýðýný, hükmüntemyiz edilemez olduðunu, temyiz edenin buna hakký olmadýðýný veya temyiz dilekçesinintemyiz sebeplerini içermediðini saptarsa, temyiz istemini, kabule deðer olmadýðýndanreddeder (CMK. M. 298)

Bu ön inceleme dört farklý konuya iliþkindir. Birinci olarak, temyiz davasýnýnsüresinde açýlýp açýlmadýðý incelenir. Ýkinci olarak, temyiz edilen kararýn konu itibariyletemyiz edilebilen kararlardan olup olmadýðý incelenir. Üçüncü olarak, temyiz yolunabaþvuran tarafýn, temyiz yoluna baþvurmaya hakký olup olmadýðý incelenir. Dördüncüolarak, Önceki kanun döneminde olmayan yeni CMK’nýn getirdiði temyiz dilekçesinintemyiz gerekçelerini içerip içermediði incelenir.

Bu sayýlan hususlarýn herhangi birinde hukuka aykýrýlýk varsa, temyiz istemi Yargýtaytarafýndan reddedilir. Burada Yargýtay iþin esasýna girmeden önce bir ön denetim yaparakdavaya temyiz incelemesi bakýmýndan devam edilip edilmeyeceðine karar vermektedir.

Temyiz talebi hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içinde hükmü veren mahkemeyebir dilekçe verilmesi veya zabýt katibine yapýlacak beyanla olur. Yasal süre geçtikten

190

75 Öztürk, s. 718

sonra dilekçe ile yapýlan baþvuru nedeniyle dilekçe ile yapýlan baþvuru nedeniyle temyiz incelemesi yapýlmasý olanaksýzdýr.76

“Müdahil vekilinin hazine uhdesinde býrakýlan yargýlama giderine yönelik temyizyetkisi bulunmamaktadýr” 77

293. Yargýtay Temyiz incelemesi sonucunda hangi kararlarý verebilir?

Yargýtay yaptýðý temyiz incelemesinin sonucunda, 1) Red, (CMKm. 302/1) 2) bozma,(CMK m. 302/2) 3) düzeltme, CMK m. 303) 4) düþme, kararlarýný verebilir.

Yargýtay, BAM’ýn son kararýný hukuka uygun bulduðunda, temyiz davasýný esastanreddedecektir. Tatbikatta buna hatalý olarak tasdik (onama) kararý denmektedir.78

294. Temyiz isteminin esastan reddi kararlarý hangi hallerde verilir ve sonuçlarý nelerdir?

BAM’ýn temyiz olunan hükmünün hukuka uygun bulunmasý halinde temyiz istemiesastan reddedilecektir.Yargýtay tarafýndan temyiz isteminin esastan reddi konusu CMKm. 302/1’de düzenlenmiþtir. CMK m.302/1’de “BAM’ýn temyiz olunan hükmününYargýtayca hukuka uygun bulunmasý hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir” demek suretiyle bu konuya iþaret edilmiþtir.

Buna göre Yargýtay BAM tarafýndan verilen kararý hukuka uygun bulursa veya temyiz isteminde belirtilen nedenlerin hüküm bakýmýndan hukuka aykýrýlýk teþkiletmediðini kabul ederse, temyiz istemini esastan reddedecektir.

295. Temyiz edilen hükmün bozulmasý kararý hangi hallerde verilir ve sonuçlarýnelerdir?

Temyiz edilen hükmün bozulmasý konusu CMK m.302 de düzenlenmiþtir. Buna göre,Yargýtay, temyiz edilen hükmü, temyiz baþvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nite-likteki hukuka aykýrýlýklar nedeniyle bozar. Dilekçede açýklanmýþ olmasa bile, CMK m.289’da sayýlan mutlak hukuka aykýrýlýk halleri ile diðer hukuka aykýrýlýk hâlleri de ilâm-da gösterilir.

Hükmün bozulmasýna neden olan hukuka aykýrýlýk, bu hükme esas olarak saptananiþlemlerden kaynaklanmýþ ise, bunlar da bozulmuþ olur.

296. Yargýtay’ýn düzeltme kararlarýnýn sonuçlarý nelerdir?

Yargýtay’ýn BAM kararlarýný düzelterek onaylamasý yetkisi, CMK m. 303’de açýklan-mýþtýr.

191

76 Yar: CGK: 20.01.2004, E. 6-308/K.8,77 Yar.10 CD. 07/03/2005, E. 645/K.2854,.78 Öztürk, s 718

Buna göre;

hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasýnda hukuka aykýrýlýktan dolayýhüküm bozulmuþ ise, aþaðýdaki hâllerde Yargýtay davanýn esasýna hükmedebileceði gibihükümdeki hukuka aykýrýlýðý da düzeltebilir:

a) Olayýn daha ziyade aydýnlanmasý gerekmeden beraate veya davanýn düþmesine ya daalt ve üst sýnýrý olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasý gerekirse,

b) Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn iddiasýna uygun olarak sanýða kanunda yazýlýcezanýn en alt derecesini uygulamayý uygun görürse,

c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurlarý, niteliði ve cezasý hükümde doðru göster-ilmiþ olduðu hâlde sadece kanunun madde numarasý yanlýþ yazýlmýþ ise,

d) Hükümden sonra yürürlüðe giren kanun, suçun cezasýný azaltmýþ ve mahkemecesanýða verilecek cezanýn belirlenmesinde artýrma sebebi kabul edilmemiþ veya yeni birkanun ile fiil suç olmaktan çýkarýlmýþ ise birinci hâlde daha az bir cezanýn hükmolun-masý ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmamasý gerekirse,

e) Sanýðýn açýkça saptanmýþ olan doðum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanýn belir-lenmesinde gerekli indirim yapýlmamýþ veya yanlýþ indirim yapýlmýþ ise,

f) Artýrma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarýnýn belirlen-mesinde maddî hata yapýlmýþ ise,

g) Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki sýralamanýn gözetilmemesi yüzündeneksik veya fazla ceza verilmiþ ise,

h) Harçlar Kanunu ile yargýlama giderlerine iliþkin hükümlere ve Avukatlýk Kanununagöre düzenlenen ücret tarifesine aykýrýlýk mevcutsa,

Yargýtay CMK m. 303 gereðince, BAM tarafýndan verilen esas hakkýnda mahkemenintakdir yetkisine karýþmadan hükmün bazý kýsýmlarý bakýmýndan ýslah ederek kararý düzel-tebilir. Yargýtay’ýn düzeltme kararý verebilmesi için, davanýn ayrýntýlý incelemesini yap-madan giderilebilecek bir hata söz konusu olmalýdýr. Yargýtay’ýn esas mahkemesi gibikarar vererek önceki hükmü ýslah edebilmesi için yapýlacak iþlemin ek bir soruþturmagerektirmemesi, aykýrýlýðýn bazý önemsiz hesap ya da yazý yanlýþlýklarýndan kaynaklan-masý ve yasada açýkça bir yetki bulunmasý gerekir.

Yargýtay esas mahkemesinin verdiði kararý hukuka aykýrýlýktan önce bozacak, sonradayasanýn kendisine verdiði açýk yetkiye dayanarak kararý ýslah edebilecektir. Bu þekildeverilen kararlar kesin hüküm halini alýrlar.

297. Yargýtay düþme kararlarýný hangi hallerde verir sonuçlarý nelerdir?

Yargýtay’ýn temyiz edilen kararý incelemesi sonucunda, davanýn zamanaþýmýna uðra-masý, genel af ve sanýðýn ölmesi gibi durumlarýn meydana gelmesi halinde davanýndüþmesine karar verilebilir.

192

298. Yargýtay’ýn temyiz incelemesinin sona ermesi sonucunda dosya nereye gön-derilir?

Yargýtay kararýnýn gönderileceði merci CMK m. 304’de düzenlenmiþtir.

Yargýtay tarafýndan CMK’ m. 302/1 veya m. 303’e göre verilen kararlara iliþkindosya, hükmü veren BAM’a gönderilmesi için Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna verilir. BAM, dosyayý Yargýtay’dan geldiði tarihten itibaren yedi gün içinde gereðininyapýlmasý için ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere BAM CumhuriyetBaþsavcýlýðýna verir.

Yargýtay, dosyayý 303 üncü maddede belirtilenlerin dýþýnda kalan hâllerde yenidenincelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmü bozulan BAM’a veya diðer bir BAM’a gön-derir.

Hüküm, mahkemenin hukuka aykýrý olarak kendisini görevli veya yetkili görmesindendolayý bozulmuþsa, Yargýtay ayný zamanda dosyayý görevli veya yetkili mahkemeye gön-derir.

CMK m. 304/4’de, ilk derece mahkemesi tarafýndan doðrudan temyiz yolu açýk bulu-nan hükümlerle ilgili olarak verilen karara iliþkin dosya, hükmü veren ilk derecemahkemesine gönderilmek üzere Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna verilir düzenleme-si yapýlmýþtýr.

CMK m. 304’e göre;

Yargýtayca 302 nci maddenin birinci fýkrasý veya 303 üncü madde uyarýnca verilenkararlara iliþkin dosya, hükmü veren BAM’a gönderilmesi için Yargýtay CumhuriyetBaþsavcýlýðýna verilir. BAM, dosyayý Yargýtaydan geldiði tarihten itibaren yedi gün içindegereðinin yapýlmasý için ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere BAMCumhuriyet Baþsavcýlýðýna verir. (m.304/1). Yargýtay, dosyayý 303 üncü maddede belir-tilenlerin dýþýnda kalan hâllerde yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmübozulan BAM’a veya diðer bir BAM’a gönderir (m.304/2). Hüküm, mahkemenin hukukaaykýrý olarak kendisini görevli veya yetkili görmesinden dolayý bozulmuþsa, Yargýtay aynýzamanda dosyayý görevli veya yetkili mahkemeye gönderir (m.304/3). Ýlk derecemahkemesi tarafýndan doðrudan temyiz yolu açýk bulunan hükümlerle ilgili olarak verilenkarara iliþkin dosya, hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere YargýtayCumhuriyet Baþsavcýlýðýna verilir (m.304/4).

Burada verilen kararýn hangi merciye gönderileceði verilen kararýn türüne göredeðiþecektir.

299. Yargýtay duruþmalý temyiz incelemesini hangi hallerde yapar?

Yargýtay temyiz edilen dosyalarýn incelemesini genel olarak dosya üzerinden duruþ-masýz taraflarýn yokluðunda yapar, CMK’da, bu kurala istisna olarak 10 yýl veya daha

193

fazla hapis cezasýna iliþkin hükümlerde, Yargýtay incelemesinin duruþmalý yapýlabile-ceðini düzenlemiþtir. “On yýl veya daha fazla hapis cezasýna iliþkin hükümlerde, Yargýtay,incelemelerini sanýðýn veya katýlanýn temyiz baþvurusundaki istemi üzerine veya re’senduruþma yoluyla yapar. Duruþma gününden sanýða, katýlana, müdafi ve vekile haber verilir. Sanýk, duruþmada hazýr bulunabileceði gibi, kendisini bir müdafi ile de temsilettirebilir.” (CMK m. 299/1)

Temyiz incelemesinin duruþmalý yapýlmasýný, sanýk veya katýlan temyiz baþvurularýn-da isteyebileceði gibi Yargýtay kendiside re’sen temyiz incelemesinin duruþmalý yapýl-masýna karar verebilir. Duruþma gününden sanýða, katýlana, müdafi ve vekile haber verilir. Sanýk, duruþmada hazýr bulunabileceði gibi, kendisini bir müdafi ile de temsilettirebilir. Sanýk, tutuklu ise duruþmaya katýlmak isteminde bulunamaz. (CMK m.299/2)

Temyiz edilen kararýn duruþmalý incelemesinde uygulanacak usulün nasýl olacaðýCMK m. 300’de düzenlenmiþtir. Buna göre duruþmada önce görevlendirilen üye veyatetkik hakimi tarafýndan incelenen dosya hakkýnda hazýrlanan rapor duruþmaya katýlanüyelere açýklanýr. Ayrýca üyelerde dosyayý incelerler. Daha sonra duruþma açýlýr.“Duruþmadan önce görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafýndan hazýrlanan raporüyelere açýklanýr. Üyeler, ayrýca bizzat dosyayý incelerler. Bu hususlar gerçekleþtiktensonra duruþma açýlýr.” (MADDE 300/1)

Duruþmalý yapýlacak temyiz incelemesinde iddia makamýný Yargýtay CumhuriyetBaþsavcýsý veya yerine görevlendirdiði Yargýtay Cumhuriyet savcýsý temsil eder.Duruþmada hazýr olan sanýk, müdafii, katýlan ve vekili iddia ve savunmalarýný açýklar.Temyizi istemiþ olan tarafa önce söz verilir. Duruþma bitirilmeden önce son söz sanýðaverilir. “Duruþmada Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsý veya yerine görevlendirdiði YargýtayCumhuriyet savcýsý, sanýk, müdafii, katýlan ve vekili iddia ve savunmalarýný açýklar.Temyizi istemiþ olan tarafa önce söz verilir. Her hâlde son söz sanýðýndýr.” (CMKm.300/2)

300. Yargýtay’ýn bozma kararý üzerine dosya kendisine gönderilen mahkemeninyapacaðý iþlemler nelerdir?

Yargýtay’ýn bozma kararý üzerine dosya kendisine gönderilen mahkemenin yapacaðýiþlemler CMK m. 307 de düzenlenmiþtir. Buna göre;

Yargýtay’dan verilen bozma kararý üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veyailk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karþý diyeceklerini sorar (m.307/1). Sanýk,müdafii, katýlan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye teblið olunamamasýveya davetiye teblið olunmasýna raðmen duruþmaya gelmemeleri nedeniyle bozmayakarþý beyanlarý saptanmamýþ olsa da duruþmaya devam edilerek dava yokluklarýnda bitiri-lebilir. Ancak, sanýk hakkýnda verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha aðýr ise,

194

her hâlde dinlenmesi gerekir (m.307/2). Yargýtay’dan verilen bozma kararýna bölge adliyeveya ilk derece mahkemesinin direnme hakký vardýr. Ancak, direnme üzerine YargýtayCeza Genel Kurulunca verilen kararlara karþý direnilemez (m.307/3).

Davaya yeniden bakacak BAM ya da ilk derece mahkemesi öncelikle Yargýtay’dangelen dosyayý yeniden esas defterine kaydederek dosyaya yeni esas numarasý verir.Davanýn taraflarýna bozmadan sonraki duruþma gününü bildiren tebligat çýkararak boz-mayý haber verip bozma kararýna karþý diyeceklerini sorar.

Bozmadan sonra beyanlarý alýnmasý gereken taraflara dava dosyasýndaki adreslerineyapýlan tebligata raðmen duruþmalara gelmiyorlarsa haklarýndaki davaya onlarýn katýlýmýolmadan devam edilerek sona erdirilebilir. Kanun koyucu bu konuda mahkemeye açýkçaböyle bir yetki tanýmýþtýr. CMK m.307/2)

Bu kuralýn istisnasý ayný fýkranýn son cümlesinde açýklanmýþtýr. Sanýða bozmadansonraki yargýlama sonucunda verilecek ceza bozmadan önceki cezadan fazla olacaksasanýðýn her halükarda dinlenmesi gerekir. Hüküm yalnýz sanýk tarafýndan veya onunlehine Cumhuriyet savcýsý veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiþse,yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiþ olan cezadan daha aðýr olamaz.(CMK m. 307/4)

Yargýtay tarafýndan verilecek bozma kararýna karþý mahkeme iki þekilde hareket ede-bilir.

Birincisi; Mahkeme bozma kararýna uymayabilir. Mahkemenin bozma kararýna uyma-masýna direnme denir. Ceza yargýlamasý kanunumuz CMK m.307/3’ de direnme usulünüdüzenlemiþtir. Mahkemenin direnme kararý almasý üzerine , mahkeme ile Yargýtay’ýn ilgilidairesi arasýnda uyuþmazlýk meydana gelmiþ olur. Bu uyuþmazlýðý giderme yetkisi ikimahkemenin dýþýnda baþka yargý yeri olan Yargýtay Ceza Genel Kuruluna aittir. CezaGenel kurulunun kararý kesindir. Bu karara karþý ýsrar direnme kararý alýnamaz mahkemeCeza Genel Kurulu kararýna uymak zorundadýr.

Ýkincisi; Mahkeme bozma kararýna uyarak davayý yeniden ele alabilir. MahkemeninYargýtay’ýn bozma kararý doðrultusunda yargýlama yapmayý kabul etmesine “uymakararý” denir. Uyma kararý ile birlikte mahkemenin bozmadan önceki kararý ortadan kalk-mýþ olur. Uymadan sonraki yapýlan yargýlama sonucunda sadece eski hatalar düzeltilmez,tam anlamýyla bir yargýlama yapýlmasý gerekir. Tamamen serbest bir þekilde yeni bir kararalýnacaktýr. Bu serbestiye uymadan sonraki serbestlik ilkesi denir.

C. KANUN YARARINA BOZMA

301. Hangi hallerde kanun yararýna bozma yoluna baþvurulabilir?

Kanun yararýna bozma, olaðanüstü kanun yollarýndan birisidir. Kanun yararýna bozmaile, istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleþen karar ve hükümlerdeki huku-ka aykýrýlýklarýn ortadan kaldýrýlmasý ve uygulama birliðinin saðlanmasý amaçlanmaktadýr.

195

Bu kanun yolu sayesinde kanunlarýn her yerde ve herkese karþý eþit uygulanmasý vehukuka aykýrýlýklarýn giderilmesi imkaný elde edilmiþ olur.

Kanun yararýna bozma yoluna, kesinleþmiþ karar ya da hükümler hakkýnda gidilebilir.Hüküm ya da kararýn sadece gerekçesinde yer alan hatalar için bu yola gidilemez. Hukukaaykýrýlýðý çözmek için baþka yolun bulunmadýðý durumlarda kanun yararýna bozma yolu-na gidilebilir.79 Diðer bir anlatýmla, baþka bir kanun yolu ile halledilebilecek bir hususkanun yararýna bozmaya konu edilemez. Gerek maddi hukuk kurallarýna gerekse usulhukuku kurallarýna aykýrýlýk hallerinde kanun yararýna bozma yoluna gidilebilir. Hakiminya da mahkemenin takdiri veya kanaatine iliþkin konularda, örneðin erteleme ya da parayaçevrilme isteðinin reddi konusunda kanun yararýna bozma yoluna gidilemez Yine, delil-lerin takdirinde hataya düþülmesi nedeniyle kanun yararýna bozma yoluna baþvurulamaz.

302. Ýstinaf yoluna baþvurulmadan kesinleþen karara karþý kanun yararýna bozmaolanaðý var mýdýr?

Kanun yararýna bozma, hâkim veya mahkeme tarafýndan verilen ve istinaf veya temy-iz incelemesinden geçmeksizin kesinleþen karar veya hükümlere karþý gidilen bir kanunyoludur. Ceza mahkemelerince verilen bazý hükümlerin kesin olmasý nedeniyle, bunlarýnaleyhine istinafa gidilemez. Belirtmek gerekirse; sonuç olarak belirlenen ikibin lira dahiladli para cezasýna mahkumiyet hükümlerine, üst sýnýrý beþyüz günü geçmeyen adli paracezasýný gerektiren suçlardan beraat hükümlerine, kanunlarda kesin olduðu yazýlý bulunanhükümlere karþý istinaf yoluna baþvurulamaz.

Yine, istinaf yolu açýk olmakla birlikte, süresi içinde bu yola baþvurulmayan kararlarkesinleþirler.

Gerek kesin olmalarý, gerekse taraflarýn baþvuruda bulunmamalarý nedeniyle kesin-leþen hükümler, istinaf incelemesinden geçmediðinden kanun yararýna bozma yoluna açýkhükümlerdir.

303. Ýstinaf mahkemesi denetiminden geçen bir karara karþý kanun yararýna boz-maya baþvurulabilir mi?

Yukarýda da belirtildiði gibi, kanun yararýna bozma yoluna hâkim veya mahkemetarafýndan verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleþen karar veyahükümlere karþý gidilebilir.

Ýstinaf incelemesinden geçen ve CMK madde 286/2’de sayýlan hükümlere karþý temyiz yolu kapalýdýr. Ancak, bir olaðan kanunyolu olan istinaf incelemesinden geçmeksuretiyle kesinleþtiklerinden, bu tür hükümler, kanun yararýna bozma yolu açýk olmayankararlardandýr.

196

79 Kunter-Yenisey, s.1135

Bölge adliye mahkemesi kararlarýndan bir kýsmýna karþý temyiz yolu açýktýr. Temyizyolu açýk olmakla birlikte, süresi içinde temyiz edilmeyen kararlar da kesinleþir. Bu þekilde temyiz edilmeyen hükümler, temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleþtiðin-den, bunlara karþý kanun yararýna bozma yoluna gidilebilir.

304. Yargýtay’ýn bozma kararý üzerine istinaf mahkemesince yapýlacak iþlemler nel-erdir ?

Yargýtay’ýn bozma kararý üzerine davaya bakan mahkemenin ne tür iþlem yapacaðýCMK m. 309/4 (a) ve (b) bentlerinde gösterilmiþtir. Buna göre; bozma nedenleri 223 üncüMaddede tanýmlanan ve davanýn esasýný çözmeyen bir karara iliþkin ise, kararý verenhâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araþtýrma sonucunda yeniden karar verir. CMKm.223 çeþitli hüküm türleri düzenlemiþtir. Bunlardan bir kýsmý esasa iliþkin iken bir kýsmýesasa deðinmez. Esasý çözmeyen hüküm türleri durma, düþme ve baþka yargý yolunailiþkin görevsizlik kararýdýr. Bu hallerden birinin varlýðý halinde bozma kararý üzerinekararý veren hakim yeniden inceleme yaparak karar verecek ve gerekirse iþin esasýný daçözüme baðlayacaktýr. Örneðin adlî yargý yeri dýþýndaki bir yargý merciine yönelik görev-sizlik, durma veya düþme kararý verilmesi ve bu karar veya hükümlerin kesinleþmesihalinde, kanun yararýna bozma yoluna gidilmesi ve Yargýtay’ýn görevsizlik kararýnýnkanuna uygun olmadýðýný belirlemesi halinde, kararý veren mahkeme dava dosyasýnýyeniden ele alarak gerekli kararý verir.

Ýlk derece mahkemesinin mahkumiyet kararý vermesi halinde bu karar davanýn esasýnýçözmemiþ ya da savunma hakkýný kaldýrma veya kýsýtlama sonucunu doðuran usul iþlem-lerine iliþkin ise kararý veren mahkeme yeniden yargýlama yapacak ve gereken kararý vere-cektir. Ancak ikinci yargýlama sonunda verilecek ceza önceki hükümle belirlenmiþ olancezadan daha da aðýr olamaz. Örneðin; yapýlan inceleme sonucu asýl mahkemenin yargýla-ma sýrasýnda sanýðýn savunmasýný hiç almadýðý veya yasal haklarýný hatýrlatmaksýzýn aldýðýbelirlenmiþse bu durumda asýl mahkeme yeniden yargýlama yaparak bir hüküm verir.Ancak bu durumda önceki cezadan daha fazla bir cezaya hükmedilemez.

Maddenin (c) ve (d) bentlerinde gösterilen hususlar yeniden yargýlamayý gerektirmez,Yargýtay ilgili ceza dairesi bu husustaki kararý verir.

D. YARGILAMANIN YENÝLENMESÝ

305. Yargýlamanýn yenilenmesi yoluna hangi hallerde baþvurulabilir?

Yargýlamanýn yenilenmesi, olaðanüstü kanun yollarýndan birisidir. Yargýlamanýnyenilenmesi yoluna baþvurulabilmesi için öncelikle verilen hükmün kesinleþmiþ olmasýgerekir. Kanunun ayný maddesinde yer alan sýnýrlar içerisinde cezanýn deðiþtirilmesiamacýyla yargýlamanýn yenilenmesi yoluna gidilemeyeceði gibi, hatanýn giderilmesinisaðlayacak baþka yol olduðunda da (söz gelimi olaðanüstü itiraz ) yargýlamanýn yenilen-mesi yoluna gidilemez (m. 315 CMK). Ancak AÝHM’e bireysel baþvuruda bulunulmasýhatanýn giderilmesini saðlayacak bir yol olmadýðýndan, yargýlamanýn yenilenmesi yoluna

197

gidilmesine engel deðildir. Yargýlamanýn yenilenmesi istemi, CMK m. 311/1-f deöngörülen durum dýþýnda, bir süreye baðlý deðildir. Hükümlünün ölmesi veya cezanýninfaz edilmiþ olmasý yargýlamanýn yenilenmesi isteminde bulunulmasýna engel deðildir.

Yenileme istemi uygulamada genellikle YENÝ DELÝL gerekçesine dayandýrýl-maktadýr.

Yeni delil nedir?

Yeni delil, uyuþmazlýðý daha önce yargýlamýþ olan hakimin bilmediði, öncekimuhakemede hiç ileri sürülmemiþ veya ileri sürülmüþ olup da üzerinde durulmamýþolan delildir.80

Kural olarak tüm kanun yollarýna dava zamanaþýmý tesir eder. Ancak yargýlamanýnsanýk lehine yenilenmesinde, dava zamanaþýmý süresinin geçmiþ olmasý yargýlamanýnyenilenmesine engel deðildir. Ancak sanýðýn aleyhine yapýlan yargýlamanýn yenilen-mesinde dava zamanaþýmý engel olur. Yine genel af da lehe yenilemelere engel deðildir.81

Yargýlamanýn yenilenmesi yoluna hangi haller nedeniyle gidileceði CMK m. 311 ve314 te belirlenmiþtir. Yargýlamanýn yenilenmesi istemi bir suç istemine dayandýrýlýyorsa,ortada kesinleþmiþ bir mahkeme hükmü bulunmalýdýr. Ölüm, genel af, zamanaþýmý gibinedenlerle ceza soruþturmasýna baþlanamamýþ veya soruþturma baþlatýlmýþ olmakla bir-likte sonuçlandýrýlmamýþ ise bu durum yargýlamanýn yenilenmesine engel deðildir. Ancak,yeterli delil elde edilememesi nedeniyle ceza soruþturmasýna baþlanamamýþ veyasürdürülememiþ ise, yargýlamanýn yenilenmesi istemi kabul edilemez.

306. Ýstinaf mahkemesince verilerek kesinleþen kararlar üzerine yargýlamanýnyenilenmesi yoluna gidilebilir mi

Hüküm hangi mahkeme tarafýndan verilmiþ ise yargýlamanýn yenilenmesi iþlemleri deo mahkeme tarafýndan yapýlýr. Ýstinaf mahkemesi tarafýndan verilen bir karar hakkýndayargýlamanýn yenilenmesi yoluna gidilip gidilmeyeceðini belirleyebilmek için kararýnniteliðine bakmak gerekir. Ýstinaf mahkemesi ilk derece mahkemesinin kararý üzerine üçþekilde hareket eder. Ýlk derece mahkemesinin kararýnda usule veya esasa iliþkin herhan-gi bir hukuka aykýrýlýðýn bulunmadýðýný, delillerde veya iþlemlerde herhangi bir eksiklikolmadýðýný, ispat bakýmýndan deðerlendirmenin yerinde olduðunu saptadýðýnda istinafbaþvurusunun esastan reddine, ilk derece mahkemesinin kararýnda 289 uncu Maddedebelirtilen bir hukuka aykýrýlýk nedeninin bulunmasý hâlinde hükmün bozulmasýna vedosyanýn yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derecemahkemesine veya kendi yargý çevresinde uygun göreceði diðer bir ilk derece mahkeme-sine gönderilmesine karar verir. Her iki durumda da yargýlanmasýnýn yenilenmesine iliþkin

198

80 Öztürk/Erdem, s.8981 Kunter-Yenisey, s. 1103

talepler ilk derece mahkemesine yapýlýr. Ýstinaf mahkemesi, ilk derece mahkemesininkararýný kaldýrýp davayý yeniden görerek bir hüküm vermiþse bu durumda yargýlanmanýnyenilenmesi iþlemleri de bu mahkeme tarafýndan incelenecektir.

307. Yargýlamanýn yenilenmesi baþvurusu üzerine istinaf mahkemesince yapýlacakiþlemler nelerdir ?

Yargýlamanýn yenilenmesi baþvurusu üzerine istinaf mahkemesince yapýlacak iþlemlerüç aþamada gerçekleþtirilir.

Ýlk aþamada, yargýlamanýn yenilenmesi istemi üzerine, ilgili istinaf mahkemesi isteminkabule deðer olup olmadýðýna karar verir. Bu karar duruþma yapýlmaksýzýn dosyaüzerinden verilir. Bu evrede mahkemece karþý taraftan herhangi bir görüþ sorulmaz. Ancakbu karar duruþma dýþýnda verilen bir karar olacaðýndan CMK m. 33 gereðince Cumhuriyetsavcýsýnýn mütalaasý alýnýr.Yargýlamanýn yenilenmesi istemi, kanunda getirilen þekildeyapýlmamýþ veya yargýlamanýn yenilenmesini gerektirecek yasal hiçbir neden göste-rilmemiþ veya bunu doðrulayacak deliller açýklanmamýþ ise, istem reddedilir. Mahkemeistemi reddetmediði taktirde, bir diyeceði varsa yedi gün içinde bildirmek üzereCumhuriyet savcýsý ve ilgili tarafa teblið olunur. Mahkemece yargýlama talebinin kabulüneveya reddine dair verilen kararlara karþý itiraz yolu açýktýr.

Mahkemenin, yaptýðý inceleme sonucunda yargýlamanýn yenilenmesi istemini yerindebulmasý veya mahkemenin istemi reddetmesi nedeniyle karara yapýlan itiraz üzerine redkararýnýn kaldýrýlmasý halinde, ikinci aþama olan soruþturma evresi baþlar. Bu evrededeliller toplanmaya baþlanýr. Bunun için gerekli iþlemleri mahkeme bizzat yapabileceðigibi bir naip halini veya istinabe olunan mahkemeyi de görevlendirebilir. Delillerinmahkemece veya naip hâkim tarafýndan veya istinabe suretiyle toplanmasý sýrasýnda,soruþturmaya iliþkin hükümler uygulanýr. Arama, elkoyma veya keþif iþlemleri yapýlabilirvarsa tanýk dinlenebilir. Yine, gerek görülmesi halinde bilirkiþi incelemesi yaptýrýlabilir.Delillerin toplanmasý bittikten sonra Cumhuriyet savcýsý ve hakkýnda hüküm kurulmuþkiþiden yedi günlük süre içinde görüþ ve düþüncelerini bildirmeleri istenir. Yapýlan soruþ-turma sonucunda, yargýlamanýn yenilenmesi isteminde ilere sürülen iddialar yeterli dere-cede doðrulanmaz veya 311. madenin birinci fýkrasýnýn (a) ve (b) bentleri ile 314. madeninbirinci fýkrasýnýn (a) bendinde yazýlý hallerde, bunlarýn daha önce verilmiþ olan hükmehiçbir etkisi olmadýðý anlaþýlýrsa yargýlamanýn yenilenmesi istemi esassýz olmasý nedeniyleduruþma yapýlmaksýzýn reddedilir. Eðer yargýlamanýn yenilenmesi istemi kanuna uygunolarak yapýlmýþ, yasal deliller gösterilmiþ ve mahkemece toplanan delillere göre yargýla-manýn yenilenmesi gerekli görülmüþ ise mahkeme yargýlamanýn yenilenmesine kararverir. Bu kararlar üzerine de itiraz yoluna gidilebilir.

Mahkemece, yargýlamanýn yenilenmesi istemi yerinde görülmüþ ve duruþma açýl-masýna karar verilmiþ veya istem reddedilmekle birlikte, itiraz üzerine red kararýkaldýrýlmýþsa bu kararla birlikte üçüncü aþama olan kovuþturma evresi baþlamýþ olur.

199

Yargýlamanýn yenilenmesine karar verilerek duruþma açýlmasýna karar verilmiþ ise,mahkeme önce tensip tutanaðý düzenleyerek duruþma gününü tespit eder. Duruþma aynendiðer yargýlamalarda olduðu gibi devam eder. Mahkeme duruþma açtýðýnda yenilemesebepleriyle baðlý olmaksýzýn ilk defa yargýlama yapýyormuþ gibi hareket ederek, istemkonusunun dýþýnda kalan hususlarý da araþtýrabilir82. Kural bu olmakla birlikte hükümlüölmüþse mahkeme yeniden duruþma yapmaksýzýn hükümlünün beraatine veya yargýla-manýn yenilenmesi isteminin reddine karar verir. Yine, mahkemece yeterli delil eldeedilmesi halinde Cumhuriyet savcýsýnýn uygun görüþünü aldýktan sonra hükümlünün der-hal beraatine karar verebilir.

Yargýlamanýn yenilenmesinde gözden uzak tutulmamasý gereken bir husustaYargýlamanýn yenilenmesi halinde, önceki yargýlamada görev yapan hâkimin, ayný iþtegörev alamayacaðýdýr. Önceki yargýlamada görev alan hâkim sadece duruþmaya deðil,karar verme sürecinde de hiçbir iþleme katýlamaz.

308. Yeniden yargýlama üzerine istinaf mahkemesi hangi kararlarý verir ?

Yeniden yargýlama üzerine mahkeme iki þekilde karar verir.Yapýlan yargýlama sonun-da gösterilen delilleri yeterli görmezse önceki hükmü onaylar. Yapýlan yargýlama sonundamahkeme ileri sürülen sebepleri yerinde görür ve önceki hükmün hatalý olduðuna kararverirse eski hükmü iptal ederek yeni bir hüküm kurar. Yargýlamanýn yenilenmesi istemihükümlünün lehine olarak yapýlmýþsa, yeniden verilecek hüküm önceki hükümle belirlen-miþ cezadan daha aðýr bir cezayý içeremez (CMK m. 323/2).

E. BÝREYSEL BAÞVURU HAKKI VE YARGILAMANIN YENÝLENMESÝ

309. AÝHM kararý nedeniyle yargýlamanýn yenilenmesi hangi hallerde söz konusudur?

Aslýnda bireysel baþvuru, mahkemelerce verilen kararlarýn bir denetim yolu deðildir.Baþka bir anlatýmla, sözleþme organlarýnýn bireysel baþvuru üzerine vermiþ olduðu karar-lar, yalnýzca sözleþmenin ihlal edilip edilmediði yönündedir; Türk mahkemelerince verilen kararlarýn bozulmasý söz konusu deðildir. Ancak, insan haklarý ihlâl edilen birkimse, bu ihlâlin giderilmesi amacýyla iç yollarý tüketmiþ ve fakat bir sonuç alamamýþ iseAvrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi’ne baþvurulabilecektir. Bu suretle Türk CezaMuhakemesi Hukukuna, geniþ manada bir denetim muhakemesi yolu dahakazandýrýlmýþtýr83.

Bilindiði gibi, AÝHM kararlarýnýn iç hukukta dört temel etkisi vardýr. Bunlar:

1. Ýnsan haklarý ihlallerine yol açan sebep bir kanun ise, bunun deðiþtirilmesi veyakaldýrýlmasý (Türkiye, Ýncal kararý nedeniyle sadece kanunlarýný deðil Anayasasýný biledeðiþtirmiþtir);

200

82 Kunter-Yenisey, s. 111383 Ayrýntý için bkz. Gölcüklü/Gözübüyük, Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi ve Uygulamasý, 2. Basý,

Ankara 1996, 3. Basý Ankara 2002, s. 35 vd.

2. Ýnsan haklarý ihlallerine yol açan bir sebep idari bir uygulama ise, bunun düzeltilmesi(AÝHM’nin etkin soruþturma yapýlmasýna mani olduðunu düþündüðü MemurinMuhakematý Hakkýnda Kanun uygulamalarý buna örnektir);

3. Tazminat (Nitekim AÝHS m. 41’e göre, Mahkeme iþbu Sözleþme ve protokollarýnýnihlal edildiðine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleþmeci Tarafýn iç hukuku bu ihlaliancak kýsmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiði takdirde, hakkaniyete uygun birsurette, zarar gören tarafýn tatminine hükmeder)

4. Yargýlamanýn yenilenmesi (muhakemenin iadesi)

AÝHM tarafýndan verilen her mahkûmiyet kararý yargýlamanýn yenilenmesine sebepteþkil etmez. ÝHLALÝN ÝLK ÜÇ YOLLA, yani yasa deðiþikliði veya idari uygulamanýndüzeltilmesi veya tazminat ile giderilmesi mümkün deðilse; ancak o zaman yargýlamayenilenecektir. Örneðin, AÝHM, tutuklama veya yakalamada, kanunda öngörülen süreleraþýldýðýndan veya yargýlamanýn makul sürede bitirilemediðinden bahisle mahkumiyetkararý vermiþse, bu aykýrýlýðýn yargýlamanýn yenilenmesi ile giderilmesi olanaksýzdýr.Burada olsa olsa tazminat söz konusu olabilir.

Buna karþýlýk, AÝHS m. 6’da düzenlenen ADÝL YARGILAMA ÝLKESÝNE AYKIRI-LIK YAPILMIÞSA, örneðin:

1. Yargýlama yasayla kurulmuþ bir mahkeme tarafýndan yapýlmamýþsa,

2. Halka açýklýk ilkesi,

3. Hakimin tarafsýzlýðý ve/veya baðýmsýzlýðý ilkesi (m. 6/1 AÝHS), Masumluk karinesi(m. 6/2 AÝHS) ihlal edilmiþse;

4. Kendisine yöneltilen suçlamanýn niteliði ve nedeninden en kýsa zamanda, anladýðý birdille ve ayrýntýlý olarak haberdar edilmemiþse;

5. Savunmasýný hazýrlamak için gerekli zamana ve kolaylýklara sahip olmamýþsa;

6. Savunma hakký esaslý surette kýsýtlanmýþsa,

7. Kendi kendini savunmak veya avukat yardýmýyla savunma hakkýndan yararlana-mamýþsa;

8. Ýddia tanýklarýný sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanýklarýnýn da iddia tanýk-larýyla ayný koþullar altýnda çaðýrýlmasýnýn ve dinlenmesinin saðlanmasýný istemekhakký kendisine tanýnmamýþsa;

9. Duruþmada kullanýlan dili anlamýyor veya konuþamýyor olduðu halde bir tercümanýnyardýmýndan para ödemeksizin yararlandýrýlmamýþsa (m. 6 AÝHS) YARGILAMAYENÝLENECEKTÝR.

Yeni CMK yürürlüðe girinceye kadar, 4771 sayý ve 03.08.2002 tarihli kanunla yapýlandeðiþiklik bu konu açýsýndan önemli idi. Gerçekten, bu kanunun 7’nci maddesine göre:

201

4.4.1929 tarihli ve 1412 sayýlý Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 327’nci maddesindensonra gelmek üzere 327/a maddesi eklenmiþ ve bu suretle kesinleþmiþ bir ceza hükmününAvrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesince, Ýnsan Haklarýný ve Ana Hürriyetleri Korumaya DairSözleþme‘nin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiði saptandýðýnda ihlâlin niteliði veaðýrlýðý bakýmýndan Sözleþmenin 41’inci maddesine göre hükmedilmiþ olan tazminatla giderilemeyecek sonuçlar anlaþýlýrsa; muhakemenin iadesi isteminde bulunulabilecekti. Budüzenleme, kýsa bir süre sonra 23.1.2003 tarih ve 4793 sayýlý Kanunla kaldýrýlarak; eski CMKm. 327’ye yeni bir altýncý fýkra eklendi.

Buna göre; ceza hükmünün, AÝHS ve ek protokollerini ihlal suretiyle verildiðinin,AÝHM’nin kesinleþmiþ kararýyla tespit edilmiþ olmasý, yargýlamanýn yenilenmesi(muhakemenin iadesi sebebi olarak kabul ediliyordu. Bu halde, yargýlamanýn yenilenmesi,AÝHM kararýnýn kesinleþtiði tarihten itibaren bir yýl içinde istenebilir.

Bu düzenleme yeni CMK m. 311/1f’de, hemen hemen aynen muhafaza edilmiþtir.Buna göre:

“Ceza hükmünün, Ýnsan Haklarýný ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleþmenin veyaeki protokollerin ihlâli suretiyle verildiðinin ve hükmün bu aykýrýlýða dayandýðýnýn, AvrupaÝnsan Haklarý Mahkemesi’nin kesinleþmiþ kararýyla tespit edilmiþ olmasý. Bu hâlde yargýla-manýn yenilenmesi, Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi kararýnýn kesinleþtiði tarihten itibaren biryýl içinde istenebilir”.

Ancak bu hakkýn kullanýlmasýna, çok tartýþýlan bir zaman sýnýrlamasý getirilmiþtir.Buna göre; CMK m. 311/1f’de yer alan düzenleme, 4.2.2003 tarihinde Avrupa ÝnsanHaklarý Mahkemesi’nin kesinleþmiþ kararlarý ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa ÝnsanHaklarý Mahkemesi’ne yapýlan baþvurular üzerine verilecek kararlar hakkýnda uygulanýr(m. 311/2 CMK).

Burada bazý önemli sorunlar üzerinde durmakta yarar vardýr:

310. Yenileme istemini kim veya kimler yapabilecektir?

CMK’ya göre, kanun yollarýna baþvurma hakkýndaki genel hükümler, yargýlamanýnyenilenmesi istemi hakkýnda da uygulanýr. Yargýlamanýn yenilenmesi istemi, bunun yasalnedenleri ile dayandýðý delilleri içerir (m. 317 CMK). Hâkim ve mahkeme kararlarýnakarþý Cumhuriyet savcýsý, þüpheli, sanýk ve bu Kanuna göre katýlan sýfatýný almýþ olanlarile katýlma isteði karara baðlanmamýþ, reddedilmiþ veya katýlan sýfatýný alabilecek surettesuçtan zarar görmüþ bulunanlar için kanun yollarý açýktýr (m. 260/1 CMK). Avukat,müdafiliðini veya vekilliðini üstlendiði kiþilerin açýk arzusuna aykýrý olmamak koþuluylakanun yollarýna baþvurabilir (m. 261 CMK). Þüpheli veya sanýðýn yasal temsilcisi ve eþi,þüpheli veya sanýða açýk olan kanun yollarýna süresi içinde kendiliklerinden baþvurabilir-ler. Þüphelinin veya sanýðýn baþvurusuna iliþkin hükümler, bunlar tarafýndan yapýlacakbaþvuru ve onu izleyen iþlemler için de geçerlidir (m. 262 CMK).

202

311. Yargýlamanýn yenilenmesi istemi hangi halde kabul edilmez?

Kanunun ayný maddesinde yer almýþ sýnýr içinde olmak üzere cezanýn deðiþtirilmesiamacýyla yargýlamanýn yenilenmesi kabul edilemez.

Hatanýn giderilebilmesini saðlayacak baþka bir yol varsa, yargýlamanýn yenilenmesiyoluna gidilemez. Örneðin hak ihlali tazminatla veya bir yasa deðiþikliði veya idari biruygulamanýn düzeltilmesi ile giderilebiliyorsa yargýlamanýn yenilenmesi istenemez.

312. Yenileme istemi nereye yapýlacaktýr?

Yargýlamanýn yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme,istemin kabule deðer olup olmadýðýna karar verir (m. 318/1 CMK). Yargýtay’ýn CMK m.303 gereðince doðrudan hüküm kurduðu hâllerde de hükmü vermiþ olan mahkemeyebaþvurulur (m. 318/2 CMK).

Ancak, yargýlamanýn yenilenmesi halinde, önceki yargýlamada görev yapan hâkim,ayný iþte görev alamaz (m. 23 CMK).

313. Yenileme istemi hangi süre içinde yapýlacaktýr?

CMK m. 311/1f’de, yargýlamanýn yenilenmesi, Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesikararýnýn kesinleþtiði tarihten itibaren bir yýl içinde istenebilir” denilmiþtir.

Ancak bu hakkýn kullanýlmasýna, çok tartýþýlan bir zaman sýnýrlamasý getirilmiþtir. Bunagöre; CMK m. 311/1f’de yer alan düzenleme, 4.2.2003 tarihinde Avrupa Ýnsan HaklarýMahkemesi’nin kesinleþmiþ kararlarý ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa Ýnsan HaklarýMahkemesi’ne yapýlan baþvurular üzerine verilecek kararlar hakkýnda uygulanýr (m. 311/2CMK).

314. Yenileme istemi üzerine otomatik olarak duruþmaya mý geçilecektir? Bu konu-da nasýl bir usul uygulanacaktýr?

Hayýr! Önce kabule þayan incelemesi yapýlacaktýr. Nitekim CMK m. 318/3’de; yargýla-manýn yenilenmesi isteminin kabule deðer olup olmadýðýna dair olan kararýn, duruþma yapýl-maksýzýn verileceði hüküm altýna alýnmýþtýr.

Yargýlamanýn yenilenmesi istemi, kanunda belirlenen þekilde yapýlmamýþ veya yargýla-manýn yenilenmesini gerektirecek yasal hiçbir neden gösterilmemiþ veya bunu doðrulayacakdeliller açýklanmamýþ ise, bu istem kabule deðer görülmeyerek reddedilir. Aksi hâlde yargýla-manýn yenilenmesi istemi, bir diyeceði varsa yedi gün içinde bildirmek üzere Cumhuriyetsavcýsý ve ilgili tarafa teblið olunur. Bu madde gereðince verilen kararlara itiraz edilebilir (m.319 CMK).

Mahkeme, yargýlamanýn yenilenmesi istemini yerinde bulursa delillerin toplanmasýiçin bir naip hâkimi veya istinabe olunan mahkemeyi görevlendirebileceði gibi; kendisi debu hususlarý yerine getirebilir.

203

Delillerin mahkemece veya naip hâkim tarafýndan veya istinabe suretiyle toplanmasýsýrasýnda, soruþturmaya iliþkin hükümler uygulanýr.

Delillerin toplanmasý bittikten sonra Cumhuriyet savcýsý ve hakkýnda hüküm kurulmuþolan kiþiden yedi günlük süre içinde görüþ ve düþüncelerini bildirmeleri istenir (m. 320CMK).

Yargýlamanýn yenilenmesi isteminde ileri sürülen iddialar, yeterli derecede doðrulan-mazsa yargýlamanýn yenilenmesi istemi, esassýz olmasý nedeniyle duruþma yapýlmaksýzýnreddedilir. Aksi hâlde mahkeme, yargýlamanýn yenilenmesine ve duruþmanýn açýlmasýnakarar verir.

Bu kararlara karþý itiraz yoluna gidilebilir (m. 321 CMK).

315. Ýstemin kabulü, otomatik olarak mahkumun tahliyesini gerektirir mi?

Hayýr. Yargýlamanýn yenilenmesi istemi hükmün infazýný ertelemez. Ancak mahkeme,infazýn geri býrakýlmasýna veya durdurulmasýna karar verebilir (m. 312 CMK). Dikkat edilme-lidir ki, burada bir tutuklu deðil bir hükümlü kiþi vardýr. Hüküm, yargýlamanýn yenilenmesisüresince varlýðýný sürdürür.

316. Yeniden yapýlan yargýlama neticesinde ne gibi kararlar verilebilir? Bu kararlardenetime açýk mýdýr?

Yeniden yapýlacak duruþma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hük-mün iptali ile dava hakkýnda yeniden hüküm verir. Yargýlamanýn yenilenmesi istemihükümlünün lehine olarak yapýlmýþsa, yeniden verilecek hüküm önceki hükümle belirlen-miþ olan cezadan daha aðýr bir cezayý içeremez. Yargýlamanýn yenilenmesi sonucundaberaat veya ceza verilmesine yer olmadýðý kararýnýn verilmesi halinde, öncekimahkûmiyet kararýnýn tamamen veya kýsmen infaz edilmesi dolayýsýyla kiþinin uðradýðýmaddî ve manevî zararlar CMK 141 ilâ 144’üncü maddeleri hükümlerine göre tazminedilir (m. 323 CMK).

Hükümlü ölmüþse mahkeme yeniden duruþma yapmaksýzýn gerekli delilleri topladýk-tan sonra hükümlünün beraatine veya yargýlamanýn yenilenmesi isteminin reddine kararverir. Diðer hâllerde de mahkeme, bu hususta yeterli delil varsa Cumhuriyet savcýsýnýnuygun görüþünü aldýktan sonra duruþma yapmaksýzýn hükümlünün derhâl beraatine kararverir. Mahkeme beraat kararý ile beraber önceki hükmün ortadan kaldýrýlmasýný da kararaltýna alýr. Yargýlamanýn yenilenmesi isteminde bulunan kimse isterse, gideri DevletHazinesine ait olmak üzere önceki hükmün iptaline iliþkin karar Resmî Gazete ile ilân olu-nacaðý gibi mahkemenin takdirine göre diðer gazetelerle de ilân edilebilir (m. 322 CMK).

Yargýlamanýn yenilenmesi muhakemesi neticesinde verilen kararlara karþý denetimmuhakemesi yollarý (kanun yollarý) açýktýr.

204

EKLER:

1. ÝNSAN HAKLARI VE TEMEL ÖZGÜRLÜKLERÝNÝN KORUNMASINAÝLÝÞKÝN SÖZLEÞME (AVRUPA ÝNSAN HAKLARI SÖZLEÞMESÝ) (11’NCÝ PRO-TOKOL ÝLE DEÐÝÞTÝRÝLEN VE YENÝDEN DÜZENLENEN SÖZLEÞMEMETNÝ)84

ÝNSAN HAKLARININ VE TEMEL ÖZGÜRLÜKLERÝNÝN KORUNMASINAÝLÝÞKÝN SÖZLEÞMERoma, 4.XI.1950

Aþaðýda imzasý bulunan Avrupa Konseyi üyesi hükümetler,

Birleþmiþ Milletler Genel Kurulu tarafýndan 10 Aralýk 1948’de ilan edilen ÝnsanHaklarý Evrensel Bildirisi’ni,

Bu Bildiri’nin, metninde açýklanan haklarýn her yerde ve etkin olarak tanýnmasýný veuygulanmasýný saðlamayý hedef aldýðýný,

Avrupa Konseyi’nin amacýnýn, üyeleri arasýnda daha sýký bir birlik kurmak olduðunuve insan haklarý ile temel özgürlüklerinin korunmasý ve geliþtirilmesinin bu amaca ulaþmayollarýndan birini oluþturduðunu göz önüne alarak,

Dünyada barýþ ve adaletin asýl temelini oluþturan ve saðlanýp korunabilmesi, her þey-den önce, bir yandan da insan haklarý konusunda ortak bir anlayýþ ve ortaklýða saygý esasý-na baðlý olan bu temel özgürlüklere derin inançlarýný bir daha tekrarlayarak,

Ayný inancý taþýyan ve siyasal gelenekler, idealler, özgürlüklere saygý ve hukukunüstünlüðü konularýnda ortak bir mirasý paylaþan Avrupa devletlerinin hükümetleri sýfatýy-la, Evrensel Bildiri’de yer alan bazý haklarýn ortak güvenceye baðlanmasýný saðlama yol-unda ilk adýmlarý atmayý kararlaþtýrarak;

Aþaðýdaki hususlarda anlaþmýþlardýr:

Madde 1Ýnsan Haklarýna saygý yükümlülüðü

Yüksek Sözleþmeci Taraflar, kendi yetki alanlarý içinde bulunan herkese buSözleþme’nin birinci bölümünde açýklanan hak ve özgürlükleri tanýrlar.

205

84 Resmi Gazete 19.3.1954 - 8662; Sözleþme 11 nolu protokol ile deðiþikliðe uðramýþ olup, deðiþiklik1.11.1998 tarihinde yürürlüðe girmiþtir.

BÖLÜM IHaklar ve Özgürlükler

Madde 2Yaþama hakký

1. Herkesin yaþam hakký yasanýn korumasý altýndadýr. Yasanýn ölüm cezasý ile ceza-landýrdýðý bir suçtan dolayý hakkýnda mahkemece hükmedilen bu cezanýn yerine getir-ilmesi dýþýnda hiç kimse kasten öldürülemez.

2. Öldürme, aþaðýdaki durumlardan birinde kuvvete baþvurmanýn kesin zorunlulukhaline gelmesi sonucunda meydana gelmiþse, bu maddenin ihlali suretiyle yapýlmýþ sayýl-maz:

a) Bir kimsenin yasadýþý þiddete karþý korunmasý için;

b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunanbir kiþinin kaçmasýný önlemek için;

c) Ayaklanma veya isyanýn, yasaya uygun olarak bastýrýlmasý için.

Madde 3Ýþkence yasaðý

Hiç kimse iþkenceye, insanlýk dýþý ya da onur kýrýcý ceza veya iþlemlere tabi tutula-maz.

Madde 4Kölelik ve zorla çalýþtýrma yasaðý

1. Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz.

2. Hiç kimse zorla çalýþtýrýlamaz ve zorunlu çalýþmaya tabi tutulamaz.

3. Aþaðýdaki haller bu maddede sözü geçen “zorla çalýþtýrma veya zorunluçalýþma”dan sayýlmazlar:

a) Bu Sözleþme’nin 5. maddesinde öngörülen koþullar altýnda tutuklu bulunankimseden tutukluluðu veya þartlý salýverilmesi süresince olaðan olarak yapýlmasý istenençalýþma;

b) Askeri nitelikte bir hizmet veya inançlarý gereðince askerlik görevini yapmaktankaçýnan kimselerin durumunu meþru sayan ülkelerde bu inanca sahip kimselere zorunluaskerlik yerine gördürülecek baþka bir hizmet;

206

c) Toplumun hayat veya refahýný tehdit eden kriz ve afet hallerinde istenecek herhizmet;

d) Normal yurttaþlýk yükümlülükleri kapsamýna giren her türlü çalýþma veya hizmet.

Madde 5Özgürlük ve güvenlik hakký

1. Herkesin kiþi özgürlüðüne ve güvenliðine hakký vardýr. Aþaðýda belirtilen haller veyasada belirlenen yollar dýþýnda hiç kimse özgürlüðünden yoksun býrakýlamaz.

a) Kiþinin yetkili mahkeme tarafýndan mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun olarakhapsedilmesi;

b) Bir mahkeme tarafýndan, yasaya uygun olarak, verilen bir karara riayetsizliktendolayý veya yasanýn koyduðu bir yükümlülüðün yerine getirilmesini saðlamak içinusulüne uygun olarak yakalanmasý veya tutulu durumda bulundurulmasý;

c) Bir suç iþlediði hakkýnda geçerli þüphe bulunan veya suç iþlemesine ya da suçuiþledikten sonra kaçmasýna engel olmak zorunluluðu inancýný doðuran makul nedenlerinbulunmasý dolayýsýyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çýkarýlmak üzere yakalanmasý vetutulu durumda bulundurulmasý;

d) Bir küçüðün gözetim altýnda eðitimi için usulüne uygun olarak verilmiþ bir karargereði tutulu durumda bulundurulmasý veya kendisinin yetkili merci önüne çýkarýlmasýiçin usulüne uygun olarak tutulu durumda bulundurulmasý;

e) Bulaþýcý hastalýk yayabilecek bir kimsenin, bir akýl hastasýnýn, bir alkoliðin, uyuþ-turucu madde baðýmlýsý bir kiþinin veya bir serserinin usulüne uygun olarak tutulu durum-da bulundurulmasý;

f) Bir kiþinin usulüne aykýrý surette ülkeye girmekten alý konmasýný veya kendisihakkýnda sýnýr dýþý etme ya da geriverme iþleminin yürütülmekte olmasý nedeniyle usulüneuygun olarak yakalanmasý veya tutulu durumda bulundurulmasý;

2. Yakalanan her kiþiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamaen kýsa zamanda ve anladýðý bir dille bildirilir.

3. Bu maddenin 1.c fýkrasýnda öngörülen koþullara uyarýnca yakalanan veya tutuludurumda bulunan herkes hemen bir yargýç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kýlýn-mýþ diðer bir görevli önüne çýkarýlýr; kendisinin makul bir süre içinde yargýlanmaya veyaadli kovuþturma sýrasýnda serbest býrakýlmaya hakký vardýr. Salýverilme, ilgilinin duruþ-mada hazýr bulunmasýný saðlayacak bir teminata baðlanabilir.

4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüðünden yoksun kýlýnanherkes, özgürlük kýsýtlamasýnýn yasaya uygunluðu hakkýnda kýsa bir süre içinde karar ver-

207

mesi ve yasaya aykýrý görülmesi halinde kendisini serbest býrakmasý için bir mahkemeyebaþvurma hakkýna sahiptir.

5. Bu madde hükümlerine aykýrý olarak yapýlmýþ bir yakalama veya tutulu kalmaiþleminin maðduru olan herkesin tazminat istemeye hakký vardýr.

Madde 6Adil yargýlanma hakký

1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alandakendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuþ baðým-sýz ve tarafsýz bir mahkeme tarafýndan davasýnýn makul bir süre içinde, hakkaniyete uygunve açýk olarak görülmesini istemek hakkýna sahiptir. Hüküm açýk oturumda verilir; ancak,demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararýna, küçüklerinkorunmasý veya davaya taraf olanlarýn özel hayatlarýnýn gizliliði gerektirdiðinde, veyadavanýn açýk oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceði bazý özeldurumlarda, mahkemenin zorunlu göreceði ölçüde, duruþmalar dava süresince tamamenveya kýsmen basýna ve dinleyicilere kapalý olarak sürdürülebilir.

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluðu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuzsayýlýr.

3. Her sanýk en azýndan aþaðýdaki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanýn niteliði ve nedeninden en kýsa zamanda, anladýðýbir dille ve ayrýntýlý olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasýný hazýrlamak için gerekli zamana ve kolaylýklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceði bir savunmacýnýn yardýmýndan yarar-lanmak ve eðer savunmacý tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletinselameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatýn para ödemeksizinyardýmýndan yararlanabilmek;

d) Ýddia tanýklarýný sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanýklarýnýn da iddiatanýklarýyla ayný koþullar altýnda çaðýrýlmasýnýn ve dinlenmesinin saðlanmasýný istemek;

e) Duruþmada kullanýlan dili anlayamadýðý veya konuþamadýðý takdirde bir tercü-manýn yardýmýndan para ödemeksizin yararlanmak.

Madde 7Cezalarýn yasallýðý

1. Hiç kimse, iþlendiði zaman ulusal ve uluslararasý hukuka göre bir suç sayýlmayanbir fiil veya ihmalden dolayý mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun iþlendiði sýradauygulanabilecek olan cezadan daha aðýr bir ceza verilemez.

208

2. Bu madde, iþlendiði zaman uygar uluslar tarafýndan tanýnan genel hukuk ilkelerinegöre suç sayýlan bir fiil veya ihmal ile suçlanan bir kimsenin yargýlanmasýna ve ceza-landýrýlmasýna engel deðildir.

Madde 8Özel hayatýn ve aile hayatýnýn korunmasý

1. Herkes özel ve aile hayatýna, konutuna ve haberleþmesine saygý gösterilmesi hakký-na sahiptir.

2. Bu hakkýn kullanýlmasýna bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik,kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahý, dirlik ve düzenin korunmasý, suç iþlenmesininönlenmesi, saðlýðýn veya ahlakýn veya baþkalarýnýn hak ve özgürlüklerinin korunmasý için,demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüþ olmak koþuluylasöz konusu olabilir.

Madde 9Düþünce, vicdan ve din özgürlüðü

1. Herkes düþünce, vicdan ve din özgürlüðüne sahiptir. Bu hak, din veya inançdeðiþtirme özgürlüðü ile tek baþýna veya topluca, açýkça veya özel tarzda ibadet, öðretim,uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancýný açýklama özgürlüðünü de içerir.

2. Din veya inancýný açýklama özgürlüðü, ancak kamu güvenliðinin, kamu düzenin,genel saðlýðýn veya ahlakýn, ya da baþkalarýnýn hak ve özgürlüklerinin korunmasý içindemokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sýnýrlanabilir.

Madde 10Ýfade özgürlüðü

1. Herkes görüþlerini açýklama ve anlatým özgürlüðüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgür-lüðü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sýnýrlarý söz konusu olmaksýzýn haber veyafikir almak ve vermek özgürlüðünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon vesinema iþletmelerini bir izin rejimine baðlý tutmalarýna engel deðildir.

2. Kullanýlmasý görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplum-da, zorunlu tedbirler niteliðinde olarak, ulusal güvenliðin, toprak bütünlüðünün veyakamu emniyetinin korunmasý, kamu düzeninin saðlanmasý ve suç iþlenmesinin önlenmesi,saðlýðýn veya ahlakýn, baþkalarýnýn þöhret ve haklarýnýn korunmasý, veya yargý gücününotorite ve tarafsýzlýðýnýn saðlanmasý için yasayla öngörülen bazý biçim koþullarýna, sýnýr-lamalara ve yaptýrýmlara baðlanabilir.

209

Madde 11Dernek kurma ve toplantý özgürlüðü

1. Herkes asayiþi bozmayan toplantýlar yapmak, demek kurmak, ayrýca çýkarlarýnýkorumak için baþkalarýyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katýlmak haklarýnasahiptir.

2. Bu haklarýn kullanýlmasý, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliðindeolarak, ulusal güvenliðin, kamu emniyetinin korunmasý, kamu düzeninin saðlanmasý vesuç iþlenmesinin önlenmesi, saðlýðýn veya ahlakýn veya baþkalarýnýn hak ve özgürlük-lerinin korunmasý amaçlarýyla ve ancak yasayla sýnýrlanabilir. Bu madde, bu haklarýn kul-lanýlmasýnda silahlý kuvvetler, kolluk mensuplarý veya devletin idare mekanizmasýndagörevli olanlar hakkýnda meþru sýnýrlamalar konmasýna engel deðildir.

Madde 12Evlenme hakký

Evlenme çaðýna gelen erkek ve kadýn, bu hakkýn kullanýlmasýný düzenleyen ulusalyasalar uyarýnca evlenmek ve aile kurmak hakkýna sahiptir.

Madde 13Etkili baþvuru hakký

Bu Sözleþme’de tanýnmýþ olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmigörev yapan kimseler tarafýndan bu sýfatlarýna dayanýlarak yapýlmýþ da olsa, ulusal birmakama etkili bir baþvuru yapabilme hakkýna sahiptir.

Madde 14Ayýrýmcýlýk yasaðý

Bu Sözleþmede tanýnan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ýrk, renk, dil, din,siyasal veya diðer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azýnlýða mensupluk,servet, doðum veya herhangi baþka bir durum bakýmýndan hiçbir ayýrýmcýlýk yapýlmadansaðlanýr.

Madde 15Olaðanüstü hallerde askýya alma

1. Savaþ veya ulusun varlýðýný tehdit eden baþka bir genel tehlike halinde her YüksekSözleþmeci Taraf, ancak durumun gerektirdiði ölçüde ve uluslararasý hukuktan doðanbaþka yükümlülüklere ters düþmemek koþuluyla bu Sözleþmede öngörülen yükümlülük-lere aykýrý tedbirler alabilir.

210

2. Yukarýdaki hüküm, meþru savaþ fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dýþýn-da, 2. madde ile 3. ve 4. maddeler (fýkra 1) ve 7. maddeyi hiçbir suretle ihlale mezun kýl-maz.

3. Bu maddeye göre aykýrý tedbirler alma hakkýný kullanan her Yüksek SözleþmeciTaraf, alýnan tedbirler ve bunlarý gerektiren nedenler hakkýnda Avrupa Konseyi GenelSekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleþmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürür-lükten kalktýðý tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.

Madde 16Yabancýlarýn siyasal etkinliklerinin kýsýtlanmasý

10, 11 ve 14. maddelerin hiçbir hükmü, Yüksek Sözleþmeci Taraflarýn yabancýlarýnsiyasal etkinliklerini sýnýrlamalarýna engel sayýlmaz.

Madde 17Haklarýn kötüye kullanýmýnýn yasaklanmasý

Bu Sözleþme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluða veya kiþiye, Sözleþme’detanýnan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüðünden daha geniþölçüde sýnýrlamalara uðratýlmasýna yönelik bir etkinliðe giriþme ya da eylemde bulunmahakkýný saðlar biçimde yorumlanamaz.

Madde 18Haklarýn kýsýtlanmasýnýn sýnýrlarý

Bu Sözleþmenin hükümleri gereðince, sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sýnýr-lamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir.

BÖLÜM II

Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi

Madde 19Mahkeme’nin kuruluþu

Bu Sözleþme ve protokollarýna, Yüksek Sözleþmeci Taraflarca kabul edilen yüküm-lülüklere uyulmasýný saðlamak için; aþaðýda “Mahkeme” olarak anýlacak bir Avrupa ÝnsanHaklarý Mahkemesi kurulur. Mahkeme devamlý görev yapar.

211

Madde 20Yargýç sayýsý

Mahkeme, Yüksek Sözleþmeci Taraflar sayýsýna eþit sayýda yargýçtan oluþur.

Madde 21Görev için aranan koþullar

1. Yargýçlar üstün ahlaki vasýflara ve yüksek bir hukuki göreve atanmak için gerekliniteliklere sahip veya ehliyetleriyle tanýnmýþ hukukçu olmalýdýrlar.

2. Yargýçlar Mahkemeye kendi adlarýna katýlýrlar.

3. Görev süreleri içerisinde, yargýçlar baðýmsýzlýklarý, tarafsýzlýklarý ve daimi görevingerekleri ile baðdaþmayan herhangi bir görev üstlenemezler; bu fýkranýn uygulanmasýndandoðan sorunlar Mahkeme tarafýndan karara baðlanýr.

Madde 22Yargýçlarýn seçimi

1. Yargýçlar, her Yüksek Sözleþmeci Taraf için, o Yüksek Sözleþmeci Taraf tarafýndangösterilen ve üç aday içeren bir liste üzerinden Parlamenterler Meclisi tarafýndan oy çok-luðu ile seçilirler.

2. Yeni Yüksek Sözleþmeci Taraflarýn bu Sözleþme’ye katýlmalarý halindeMahkeme’yi tamamlamak ve boþalan üyelikleri doldurmak için ayný usul izlenir.

Madde 23Görev süreleri

1. Yargýçlar altý yýl için seçilirler. Tekrar seçilmeleri mümkündür. Bununla beraber ilkseçilen yargýçlardan yarýsýnýn görev süresi üç yýl sonunda sona erecektir.

2. Ýlk üç yýllýk sürenin sonunda görevleri sona erecek olan üyeler, ilk seçimlerin yapýl-masýndan hemen sonra, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafýndan kura çekmek suretiylesaptanýr.

3. Yargýçlarýn imkan ölçüsünde yarýsýnýn her üç yýlda bir yenilenmesini saðlamak için,Parlamenterler Meclisi bir sonraki seçime geçmeden önce seçilecek yargýçlardan bir veyabirkaçýnýn görev süresinin veya sürelerinin üç yýldan az veya dokuz yýldan çok olmamakþartý ile, altý yýl dýþýnda bir süre olmasýna karar verebilir.

4. Birden fazla üyenin görev süresinin söz konusu olduðu durumlarda veParlamenterler Meclisi’nin yukarýdaki fýkrayý uygulamasý halinde, görev sürelerinin

212

üyelere daðýlýmý, Genel Sekreter’in, seçimden hemen sonra yapacaðý kura sonucu belir-lenir.

5. Görev süresi bitmemiþ bir yargýcýn yerine seçilen yargýç, selefinin görev süresinitamamlar.

6. Yargýçlarýn görev süreleri 70 yaþýnda sona erer.

7. Yargýçlar, yerlerine baþkasý seçilinceye kadar görev yaparlar. Yerlerine baþkasýseçildikten sonra da kendilerine havale edilmiþ olan davalara bakmaya devam ederler.

Madde 24Görevden alýnma

Bir yargýç ancak, artýk gerekli koþullarý taþýma dýþýna iliþkin diðer yargýçlarýn üçte ikiçoðunluk ile alacaklarý kararla görevden alýnabilir.

Madde 25Yazý Ýþleri ve hukukçular

Mahkeme’de, görev ve kuruluðu Mahkeme içtüzüðünde belirlenen bir Yazý Ýþleribulunur. Mahkeme’ye yazý iþlerinde görevli hukukçular yardým eder.

Madde 26Mahkeme’nin genel kurul halinde toplanmasý

Genel Kurul halinde toplanan Mahkeme,

a) Üç yýllýk bir süre için Baþkanýný ve bir veya iki Baþkan Yardýmcýsýný seçer, bunlarýntekrar seçilmeleri mümkündür;

b) Belirli süreler için Daireler kurar;

c) Mahkeme, Dairelerinin baþkanlarýný seçer, bunlarýn tekrar seçilmeleri mümkündür;

d) Mahkeme içtüzüðünü kabul eder;

e) Yazý iþleri müdürü ve bir veya birden fazla müdür yardýmcýsý seçer.

Madde 27Komite, Daireler ve Büyük Daire

1. Mahkeme, önüne gelen baþvurularý incelemek üzere üç yargýçlý Komiteler, yediyargýçlý Daireler ve onyedi yargýçlý bir Büyük Daire þeklinde toplanýr. MahkemeninDaireleri belirli bir süre için Komiteleri oluþturur.

213

2. Baþvuruya konu olan Taraf Devlet adýna seçilmiþ yargýç Daire ve Büyük Dairedevazifeten yer alýr; bu yargýcýn yokluðunda veya katýlmasý mümkün olmayan durumlarda,anýlan Devletin belirleyeceði bir kiþi yargýç sýfatýyla Daire ve Büyük Dairede yer alýr.

3. Büyük Daire ayrýca Mahkeme Baþkaný, Baþkan Yardýmcýlarý, Daire Baþkanlarý veMahkeme içtüzüðüne göre seçilecek diðer yargýçlardan oluþur. 43. madde uyarýnca BüyükDaireye sevk edilen baþvurularýn incelenmesi sýrasýnda, Daire Baþkaný ve baþvuruda konuedilen Devletin yargýcý dýþýnda, bu kararý veren Daire yargýçlarý Büyük Dairede yer ala-mazlar.

Madde 28Komitelerin kabul edilemezlik kararlarý

Bir Komite, 34. madde uyarýnca yapýlan kiþisel baþvurunun, daha fazla incelemeyigerektirmediði hallerde, oybirliði ile kabul edilemezliðine veya kayýttan düþürülmesinekarar verebilir. Bu karar kesindir.

Madde 29Dairelerin kabul edilebilirlik ve esasa iliþkin kararlarý

1. 28. madde çerçevesinde karar verilmediði takdirde, bir Daire, 34. madde uyarýncayapýlan kiþisel baþvurularýn kabul edilebilirliði ve esasý hakkýnda karar verir.

2. Bir Daire, 33. madde uyarýnca yapýlan devlet baþvurularýnýn kabul edilebilirliði veesasý hakkýnda karar verir.

3. Mahkeme’nin istisnai hallerde, aksine kararlarý hariç, kabul edilebilirlik konusun-daki kararlarý ayrý olarak alýnýr.

Madde 30Yargýlanmanýn Büyük Daireye gönderilmesi

Daire önünde görülen dava, iþbu Sözleþmenin ve protokollarýnýn yorumu konusundaciddi sorunlar doðuruyorsa ya da sorunun çözümü Mahkeme tarafýndan önceden verilmiþbir karar ile çeliþkili olacak ise, Daire, hüküm vermediði süre içerisinde, taraflar itirazetmedikçe, yargý yetkisinden Büyük Daire lehine vazgeçebilir.

214

Madde 31Büyük Dairenin yetkileri

Büyük Daire,

1. Daireler tarafýndan 30. madde uyarýnca kendisine gönderilen veya 43. maddeuyarýnca önüne gelen, 33. veya 34. maddeler uyarýnca yapýlan baþvurularý ve,

2. 47. maddede öngörülen görüþ bildirme taleplerini inceler.

Madde 32Mahkeme’nin yargý yetkisi

1. Mahkeme’nin yargý yetkisi, 33., 34. ve 37. maddeler uyarýnca kendisine intikaleden, iþbu Sözleþmenin ve protokollarýnýn yorumu ve uygulanmasýna iliþkin tüm konularýkapsar.

2. Mahkeme’nin yargý yetkisinin olup olma dýþý hakkýnda ihtilaf durumunda, kararMahkemeye aittir.

Madde 33Devlet baþvurularý

Her Yüksek Sözleþmeci Taraf iþbu Sözleþme ve protokollarý hükümlerine vaki ve ken-disinin diðer Yüksek Sözleþmeci Tarafa isnat edilebileceðine kanaat getirdiði herhangi birihlalden dolayý Mahkeme’ye baþvurabilir.

Madde 34Kiþisel baþvurular

Ýþbu Sözleþme ve Protokollarýnda tanýnan haklarýn Yüksek Sözleþmeci Taraflardanbiri tarafýndan ihlalinden zarar gördüðü iddiasýnda bulunan her gerçek kiþi, hükümet dýþýher kuruluþ veya kiþi gruplarý Mahkeme’ye baþvurabilir. Yüksek Sözleþmeci Taraflar buhakkýn etkin bir þekilde kullanýlmasýna hiçbir suretle engel olmamayý taahhüt ederler.

Madde 35Kabul edilebilirlik koþullarý

1. Uluslararasý Hukukun genel olarak kabul edilen prensiplerine göre, ancak iç hukukyollarýnýn tüketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren altý aylýk süre içindeMahkeme’ye baþvurulabilir.

215

2. Mahkeme, 34. madde uyarýnca sunulan herhangi bir kiþisel baþvuruyu aþaðýdakihallerde kabul etmez:

a) Baþvuru imzasýz ise veya;

b) Baþvuru Mahkeme tarafýndan daha önce incelenmiþ veya uluslararasý diðer birsoruþturma veya çözüm merciine sunulmuþ baþka bir baþvurunun konusuyla esas itibariyleayný ise ve yeni olaylar içermiyorsa.

3. Mahkeme, 34. madde uyarýnca sunulan herhangi bir kiþisel baþvuruyu iþbuSözleþme ve Protokollarý hükümleri dýþýnda kalmýþ, açýkça dayanaktan yoksun veyabaþvuru hakkýnýn suistimali mahiyetinde telakki ettiði takdirde, kabul edilemez bulur.

4. Mahkeme iþbu maddeye göre kabul edilemez bulduðu her baþvuruyu reddeder.Yargýlamanýn her aþamasýnda bu karar verilebilir.

Madde 36Üçüncü tarafýn müdahalesi

1. Daire ve Büyük Daire önündeki tüm davalarda, vatandaþlarýndan birinin baþvurantaraf olmasý halinde, Yüksek Sözleþmeci Tarafýn yazýlý görüþ sunma ve duruþmalardabulunma hakký vardýr.

2. Mahkeme Baþkaný, adaletin doðru saðlanabilmesi amacýyla, yargýlamada tarafolmayan herhangi bir Yüksek Sözleþmeci Tarafý yazýlý görüþ sunma veya duruþmalardataraf olmaya davet edebilir.

Madde 37Baþvurunun kayýttan düþmesi

1. Yargýlamanýn herhangi bir aþamasýnda, Mahkeme, aþaðýdaki sonuçlara varýlmasýhalinde baþvurunun kayýttan düþürülmesine karar verebilir.

a) Baþvuru sahibi baþvurusunu takip etme niyetinde deðilse; veya;

b) Sorun çözümlenmiþse veya;

c) Baþka herhangi bir nedenden ötürü, baþvurunun incelenmesine devam edilmesihususunda artýk haklý bir gerekçe görmezse.

Ancak iþbu Sözleþme ve Protokollarýnda tanýmlanan insan haklarýna riayet gerektiriyorsa, Mahkeme baþvurunun incelenmesine devam eder.

2. Mahkeme koþullarýn haklý kýldýðý kanýsýna varýrsa, bir baþvurunun eski halinedöndürülmesini kararlaþtýrabilir.

216

Madde 38Davanýn incelenmesi ve dostane çözüm süreci

1. Mahkeme, kendisine gelen baþvuruyu kabul edilebilir bulduðu takdirde,

a) Olaylarý saptamak amacýyla, taraflarýn temsilcileriyle birlikte baþvuruyu incelemeye devam eder ve gerekirse, ilgili Devletlerin, etkinliði için gerekli tüm kolaylýk-larý saðlayacaklarý bir soruþturma yapacaktýr;

b) Ýþbu Sözleþme ve Protokollarýnda tanýmlanan þekliyle Ýnsan Haklarýna saygý esasýn-dan hareketle, davanýn dostane bir çözüm ile sonuçlandýrýlmasý için ilgili taraflara hizmetsunmaya hazýr olacaktýr.

2. “1 .b” hükümlerine göre yürütülen süreç gizlidir.

Madde 39Dostane çözüme varýlmasý

Dostane çözüme varýlýrsa, Mahkeme olaylarla ve varýlan çözümle sýnýrlý kýsa açýkla-mayý içeren bir karar vererek baþvuruyu kayýttan düþürür.

Madde 40Duruþmalarýn kamuya açýk olmasý ve belgelere ulaþabilme

1. Mahkeme istisnai durumlarda aksini kararlaþtýrmadýkça, duruþmalar kamuya açýk-týr.

2. Mahkeme Baþkaný aksine karar vermedikçe, Yazý Ýþleri Müdürüne emanet edilenbelgeler kamuya açýktýr.

Madde 41Hakkaniyete uygun tatmin

Mahkeme iþbu Sözleþme ve protokollarýnýn ihlal edildiðine karar verirse ve ilgiliYüksek Sözleþmeci Tarafýn iç hukuku bu ihlali ancak kýsmen telafi edebiliyorsa,Mahkeme, gerektiði takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafýn tatmininehükmeder.

Madde 42Dairelerin kararlarý

Dairelerin kararlarý, 44. maddenin 2. fýkrasý hükümleri uyarýnca kesinleþir.

217

Madde 43Büyük Daireye gönderme

1. Bir Daire kararýnýn verildiði tarihten itibaren üç ay içerisinde, dava taraflarýndan herbiri, istisnai durumlarda, davanýn Büyük Daireye gönderilmesini isteyebilir.

2. Büyük Daire bünyesinde beþ yargýçtan oluþan bir kurul, dava Sözleþme ve pro-tokollarýnýn yorumuna ya da uygulanmasýna iliþkin ciddi bir sorun doðuruyorsa ya dagenel nitelikli ciddi bir konu teþkil ediyorsa, istemi kabul eder.

3. Kurul istemi kabul ederse, Büyük Daire bir hüküm ile davayý sonuçlandýrýr.

Madde 44Kesin hükümler

1. Büyük Dairenin kararý kesindir.

2. Bir Dairenin kararý aþaðýdaki durumlarda kesinleþir.

a) Taraflar davanýn Büyük Daireye gönderilmesini istemediklerini beyan ederlerseveya;

b) Karardan üç ay içerisinde davanýn Büyük Daireye gönderilmesi istenmezse veya; c) Kurul 43. maddede öngörülen istemi reddederse.

3. Kesin karar yayýnlanýr.

Madde 45Hükümlerin ve kararlarýn gerekçeli olmasý

1. Hükümler, baþvurularýn kabul edilebilirliðine veya kabul edilemezliðine iliþkinkararlar gerekçelidir.

2. Hüküm, tamamen veya kýsmen yargýçlarýn oybirliðini içermediði takdirde, heryargýç kendi ayrý görüþünü belirtmek hakkýna sahiptir.

Madde 46Kararlarýn baðlayýcýlýðý ve uygulanmasý

1. Yüksek Sözleþmeci Taraflar, taraf olduklarý davalarda Mahkemenin kesinleþmiþkararlarýna uymayý taahhüt ederler.

2. Mahkemenin kesinleþmiþ kararý, kararýn uygulanmasýný denetleyecek olan BakanlarKomitesine gönderilir.

218

Madde 47Görüþ bildirme

1. Mahkeme, Bakanlar Komitesi’nin istemi üzerine, Sözleþme ve protokollarýnýnyorumlanmasý ile ilgili hukuki meseleler üzerinde görüþ bildirebilir.

2. Ancak, bu görüþler, ne Sözleþmenin 1. bölümünde ve protokollarýnda belirlenen hakve özgürlüklerin içeriði veya kapsamý ile ilgili sorunlara, ne de Mahkeme veya BakanlarKomitesi’nin Sözleþmede öngörülen bir baþvuru sonucunda karara baðlamak durumundakalabileceði diðer sorunlara iliþkin bulunabilir.

3. Bakanlar Komitesinin Mahkeme’den görüþ bildirme talep etmek kararý Komiteyekatýlmak hakkýna sahip temsilcilerin çoðunluðuyla alýnýr.

Madde 48Mahkeme’nin görüþ bildirme yetkisi

Bakanlar Komitesi tarafýndan yapýlan talebin, 47. maddede belirtilen görüþ bildirmeyetkisine girip girmediðini Mahkeme kararlaþtýrýr.

Madde 49Bildirilen görüþün gerekçeli olmasý

1. Mahkemenin verdiði görüþ gerekçelidir.

2. Mütalaa, tamamen veya kýsmen yargýçlarýn oybirliðini içermediði takdirde, heryargýç kendi ayrý görüþünü belirtmek hakkýna sahiptir.

3. Mahkemenin mütalaasý Bakanlar Komitesi'ne bildirilir.

Madde 50 Mahkeme'nin masraflarý

Mahkemenin masraflarý, Avrupa Konseyi tarafýndan karþýlanýr.

Madde 51 Yargýçlarýn ayrýcalýk ve dokunulmazlýklarý

Yargýçlar vazifelerinin ifasýnda Avrupa Konseyi Statüsünün 40. maddesinde ve bumadde uyarýnca akdedilen anlaþmalarda öngörülen ayrýcalýk ve dokunulmazlýklardanyararlanýrlar.

219

BÖLÜM III

Çeþitli Hükümler

Madde 52 Genel Sekreter tarafýndan yapýlan incelemeler

Her Yüksek Sözleþmeci Taraf, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'nin istemesi üzerine,bu Sözleþme'nin bütün hükümlerinin fiilen uygulanmasýnýn kendi iç hukukunca nasýl sað-landýðý konusunda açýklamalarda bulunur.

Madde 53 Tanýnan insan haklarýnýn korunmasý

Bu Sözleþme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleþmeci Tarafýn yasalarý-na ve onun taraf olduðu baþka bir Sözleþmeye göre tanýnabilecek insan haklarýný ve temelözgürlüklerini sýnýrlayamaz, ya da onlara aykýrý düþecek þekilde yorumlanamaz.

Madde 54 Bakanlar Komitesi'nin yetkileri

Bu Sözleþme'nin hiçbir hükmü, Avrupa Konseyi Statüsü'nün Bakanlar Komitesi'netanýdýðý yetkileri olumsuz yönde etkilemez.

Madde 55 Diðer çözüm yollarýnýn dýþlanmasý

Yüksek Sözleþmeci Taraflar, bu Sözleþme'nin yorum veya uygulamasýndan doðan biranlaþmazlýðý, baþvuru yoluyla bu Sözleþmede öngörülenlerin dýþýnda bir çözüme baðla-mak hususunda aralarýnda mevcut anlaþma, sözleþme veya bildirilerden, özel uzlaþma hal-leri dýþýnda yararlanmaktan karþýlýklý olarak vazgeçmeyi kabul ederler.

Madde 56 Ülkesel uygulama

1. Her devlet, onaylama sýrasýnda veya daha sonra herhangi bir zamanda, AvrupaKonseyi Genel Sekreteri'ne göndereceði bir bildirimle bu Sözleþme'nin, uluslararasý iliþkilerinden sorumlu bulunduðu bütün ülkelere veya bunlardan herhangi birine, iþbumaddenin 4. Fýkrasý saklý kalmak kaydýyla, uygulanacaðýný beyan edebilir.

220

2. Sözleþme, bildirimde belirtilen ülke veya ülkelerde, Avrupa Konseyi GenelSekreteri'nin bu bildirimi aldýðý tarihten itibaren otuz gün sonra uygulamaya konur.

3. Bu Sözleþmenin hükümleri sözü geçen ülkelerde yerel þartlar dikkate alýnarakuygulanýr.

4. Bu maddenin birinci fýkrasý uyarýnca bildirimde bulunmuþ olan her devlet, sonradanherhangi bir zamanda, bildiriminde belirtmiþ olduðu ülke veya ülkelerdeki gerçek kiþi-lerin, hükümet dýþý kuruluþlarýn veya kiþi gruplarýnýn baþvurularý konusunda buSözleþýne'nin 34. maddesine uygun olarak Mahkeme'nin yetkisini kabul ettiðini beyanedebilir.

Madde 57 Çekinceler

1. Bu Sözleþme'nin imzasý ve onaylama belgesinin sunulmasý sýrasýnda her devlet,Sözleþme'nin belirli bir hükmü hakkýnda, o sýrada kendi ülkesinde yürürlükte olan biryasanýn bu hükme uygun olmamasý ölçüsünde bir çekince kaydý koyabilir. Bu maddegenel nitelikte çekinceler konmasýna izin vermez.

2. Bu maddeye uygun olarak konulacak her çekince, sözü edilen yasanýn kýsa bir açýk-lamasýný içerir.

Madde 58 Feshi ihbar

1. Bir Yüksek Sözleþmeci Taraf, bu Sözleþme'yi ancak Sözleþme'ye taraf olduðu tari-hten itibaren geçecek beþ yýllýk bir süre sonunda ve Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne altýay önceden haber verilecek bir ihbarla feshedebilir. Genel Sekreter bunu, diðer YüksekSözleþmeci Taraflara bildirir.

2. Bu fesih iþlemi, feshin geçerli sayýldýðý tarihten önce iþlenmiþ ve yükümlülüklerinihlali niteliðinde sayýlabilecek olan bir fiil dolayýsýyla, ilgili Yüksek Sözleþmeci Tarafýn buSözleþme'den doðan yükümlülüklerinden kurtulmasý sonucunu doðurmaz.

3. Ayný þartlarla, Avrupa Konseyi üyeliðinden çýkan her Yüksek Sözleþmeci Taraf, buSözleþme'ye de taraf olmaktan çýkar.

4. Sözleþme, 56' ncý madde gereðince uygulanacaðý beyan edilmiþ olan ülkelerle ilgiliolarak, yukarýdaki fýkralarýn hükümleri uyarýnca feshedilebilir.

221

Madde 59 Ýmza ve onay

1. Bu Sözleþme, Avrupa Konseyi üyelerinin imzalarýna açýktýr. Sözleþme onay-lanacaktýr. Onaylama belgeleri Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne verilecektir.

2. Bu Sözleþme, on onaylama belgesinin verilmesinden sonra yürürlüðe girecektir.

3. Sözleþmeyi daha sonra onaylayacak olan imzacýlar için Sözleþme, onaylama bel-gesinin verilmesinden itibaren yürürlüðe girecektir.

4. Avrupa Konseyi Genel Sekreteri, Sözleþmenin yürürlüðe girdiðini, Sözleþme'yionaylayan Yüksek Sözleþmeci Taraflarýn adlarýný ve daha sonra gelecek olan onaylamabelgelerinin veriliþini bütün Avrupa Konseyi üyelerine bildirecektir.

Bu Sözleþme, Avrupa Konseyi arþivlerinde saklanmak ve her iki metin de ayný dere-cede

geçerli olmak üzere Fransýzca ve Ýngilizce tek bir nüsha halinde 4 Kasým 1950'deRoma'da düzenlenmiþtir. Genel Sekreter bunun tasdikli örneklerini imza eden bütündevletlere gönderecektir.

222

2. AVRUPA ÝNSAN HAKLARI SÖZLEÞMESÝ 7. PROTOKOL

(22 Kasým 1984’de Strasbourg’da imzalanan bu protokol, 1 Kasým 1988’deyürürlüðe girdi. Protokol, Türkiye tarafýndan 19 Ekim 1992’de imzalandý, 23Þubat 1994 gün ve 3975 sayýlý yasa ile onaylanmasý uygun bulundu ve 9 Haziran1994 tarihinde Bakanlar Kurulu’nca onaylandý)

ÝNSAN HAKLARININ VE TEMEL ÖZGÜRLÜKLERÝNÝNKORUNMASINA ÝLÝÞKÝN SÖZLEÞMEYE EK

Protokol No: 7Strasbourg, 22.XI.1984

11. Protokol ile deðiþtirilen ve yeniden düzenlenen metin

4 Kasým 1950 tarihinde Roma’da imzalanan Ýnsan Haklarýný ve Ana ÖzgürlükleriniKoruma Sözleþmesi (bundan böyle “Sözleþme” diye anýlmýþtýr) yoluyla belirli hak veözgürlüklerin ortak güvenceye baðlanmasýný saðlamak için daha ileri adýmlar atmayýkararlaþtýran burada imzasý bulunan Avrupa Konseyi üyesi ülkeler;

Aþaðýdaki hususlarda anlaþmýþlardýr:

Madde 1Yabancýlarýn sýnýr dýþý edilmelerine iliþkin usuli güvenceler

1. Bir devlet ülkesinde kurallara uygun olarak ikamet eden bir yabancý, yasaya uygunþekilde verilmiþ bir kararýn uygulanmasý dýþýnda sýnýr dýþý edilemez ve

a. sýnýr dýþý edilmesine karþý gerekçeleri öne sürebilmesine,

b. durumunu yeniden inceletmeye,

c. yukarýdaki amaçlarla, yetkili bir merci önünde veya bu merci tarafýndan tayin edile-cek biri ya da binleri önünde temsil ettirmesine, izin verilecektir.

2. Sýnýr dýþý edilmenin kamu düzeni yararý ya da ulusal güvenlik nedenleri açýsýndangerektiði hallerde, bir yabancý, yukarýdaki 1. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerindeöngörülen haklarýný kullanmadan sýnýr dýþý edilebilir.

Madde 2Cezai konularda iki dereceli yargýlanma hakký

1. Bir mahkeme tarafýndan cezai bir suçtan mahkum edilen her kiþi, mahkumiyet yada ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkýný haiz olacaktýr.Bu hakkýn kullanýlmasý, kullanýlabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzen-lenir.

223

2. Bu hakkýn kullanýlmasý, yasada düzenlenmiþ haliyle önem derecesi düþük suçlarbakýmýndan ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemedeyargýlanýþý veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyethallerinde istisnaya tabi tutulabilir.

Madde 3Adli hata halinde tazminat hakký

Bir kiþinin, kesin bir kararla cezai bir suçtan mahkum edilmesi ve sonradan yeni veyayakýn zamanda keþfedilmiþ bir delilin kesinlikle yanlýþ bir adalet uygulamasý olduðunugöstermesi veya kiþinin affedilmesi nedeniyle cezai kararýn iptal edilmesi halinde, bilin-meyen delilin açýklanmamýþ olmasýnýn tamamen veya kýsmen o kiþiye atfedildiðinin ispat-landýðý haller dýþýnda, böyle bir mahkumiyet sonucunda cezaya maruz kalan kiþi ilgilidevletin yasasý ve uygulamasýna göre tazmin edilecektir.

Madde 4Ayný suçtan iki kez yargýlanmama ve cezalandýrýlmama hakký

1. Hiç kimse bir devletin ceza yargýlamasý usulüne ve yasaya uygun olarak kesin birhükümle mahkum edildiði ya da beraat ettiði bir suçtan dolayý ayni devletin yargýsal yet-kisi altýndaki yargýlama usulleri çerçevesinde yeniden yargýlanamaz veya mahkum edile-mez.

2. Yukarýdaki fýkra hükümleri, yeni veya yakýn zamanda ortaya çýkarýlan delillerinveya önceki muamelelerde davanýn sonucunu etkileyebilecek esaslý bir kusurun varlýðýdurumunda, ilgili devletin ceza yargýlamasý usulü ve yasasýna uygun olarak davanýnyeniden açýlmasýný engellemez.

3. Sözleþmenin 15. maddesi çerçevesinde bu madde ile derpiþ olunan yükümlülüklereaykýrý hiçbir tedbir alýnamaz.

Madde 5Eþler arasýnda eþitlik

Eþler evlilikte, evlilik süresince ve evliliðin sona ermesi durumunda, kendi aralarýndave çocuklarý ile iliþkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eþit þekilde yararlanýrlar.Bu madde devletlerin çocuklar yararýna gereken tedbirleri almalarýný engellemez.

Madde 6Ülkesel uygulama

1. Her devlet imzalama veya onay, kabul ya da uygun bulma belgesinin tevdii sýrasýn-

224

da bu Protokol’ün uygulanacaðý toprak ya da topraklarý belirtir ve bu toprak veya toprak-lara uygulayacaðý iþbu Protokol hükümlerini ne ölçüde yükümlendiðini ifade eder.

2. Her devlet daha sonraki herhangi bir tarihte Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’nehitaben yapacaðý bir beyanla, bu Protokol’ün uygulanmasýný beyanda belirtilen herhangidiðer bir topraða da geniþletebilir. Bu durumdaki bir toprak bakýmýndan, Protokol, GenelSekreter’in böyle bir beyaný aldýðý tarihten itibaren iki aylýk bir sürenin bitimini izleyenayýn ilk günü yürürlüðe girer.

3. Yukarýdaki iki fýkra uyarýnca yapýlan herhangi bir beyan, böyle bir beyanda belir-tilen toprak açýsýndan Genel Sekretere hitaben yapýlan bir bildirim ile geri alýnabilir veyadeðiþtirilebilir. Geri alma veya deðiþtirme, bildirimin Genel Sekretere tesliminden sonra-ki iki aylýk sürenin bitimini izleyen aybaþýnda yürürlüðe girer.

4. Bu madde uyarýnca yapýlan beyan, Sözleþmenin 56. Maddesinin 1.fýkrasýna uygunolarak yapýlmýþ sayýlýr.

5. Onaylama, kabul ya da uygun bulma iþlemi sonucu bu Protokol’ün uygulanacaðýherhangi bir devlet topraðý ve bu madde uyarýnca o devlet tarafýndan yapýlan beyanabinaen bu Protokol’ün uygulanacaðý topraklardan her biri, 1. maddede atýfta bulunulananlamýndaki bir devlet ülkesinden ayrý topraklar olarak mütalaa edilebilir.

6. Bu maddenin 1. ve 2. fýkralarý uyarýnca beyanda bulunan her devlet, sonradan herzaman bu beyanýn ilgili olduðu ülke veya ülkeler lehine, Mahkemenin, iþbu Protokol’ün1.-5. maddelerinden herhangi birine ya da hepsine iliþkin olarak her gerçek kiþiden,hükümet dýþý her kuruluþtan veya her kiþi grubundan Sözleþmenin 34. maddesi uyarýncabaþvurularý alma yetkisini kabul ettiðini beyan edebilir.

Madde 7Sözleþmeyle baðlantý

Taraf devletler, bu Protokol’ün 1. ilâ 6’ya kadar olan maddelerini Sözleþme’nin ekmaddeleri olarak deðerlendireceklerdir ve Sözleþme’nin tüm hükümleri buna göre uygu-lanacaktýr.

Madde 8Ýmza ve onay

Bu Protokol, Sözleþme’yi imza eden Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin imzasýna açýktýr.Bu Protokol onaylama, kabul ya da uygun bulma ile yürürlüðe girecektir. Avrupa Konseyiüyesi bir devlet ayný anda ya da daha önceden Sözleþme’yi onaylamadan bu Protokol’üonaylayamaz, kabul edemez ya da uygun bulamaz. Onay, kabul ya da uygun bulma bel-geleri Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tevdi edilecektir.

225

Madde 9Yürürlüðe giriþ

1. Bu Protokol, Avrupa Konseyi üyesi yedi devletin 8. madde hükümlerine uygun birþekilde bu Protokol’e baðlý kalacaklarýný ifade ettikleri tarihten itibaren iki aylýk birsürenin bittiðini izleyen ayýn ilk günü yürürlüðe girecektir.

2. Herhangi bir üye devletin sonradan bu Protokol’e katýlmasý durumunda, Protokol,o devlet açýsýndan onaylama, kabul ya da uygun bulma belgesinin tevdi edildiði tarihtenitibaren iki aylýk bir sürenin bitiðini izleyen ayýn ilk günü yürürlüðe girecektir.

Madde 10Saklama iþlevleri

Avrupa Konseyi Genel Sekreteri:

a) her imzalamayý,

b) onay, kabul veya uygun bir þekilde bu Protokol’ün yürürlülük kazanacaðý tarihi,

c) 6. ve 9. maddelere uygun bir þekilde bu Protokol’ün yürürlülük kazanacaðý her tarihi,

d) bu Protokol ile ilgili hertürlü baþka iþlemi, bildirimi ya da beyaný, Konsey üyesi devletlere bildirir.

Bu Protokol, imza yetkisini haiz kiþilerce imzalanmýþ olup, Avrupa Konseyi arþiv-lerinde saklanmak ve her iki metin de ayný derecede geçerli olmak üzere Fransýzca veÝngilizce tek bir nüsha halinde 22 Kasým 1984’te Strasburg’da düzenlenmiþtir. GenelSekreter bunun tasdikli örneklerini imza eden bütün devletlere gönderecektir.

226

3. TÜRKÝYE CUMHURÝYETÝ ANAYASASI

Kanun No. : 2709 Kabul Tarihi : 7.11.1982

BÝRÝNCÝ KISIMGenel Esaslar

I. Devletin þekli

MADDE 1. – Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.

II. Cumhuriyetin nitelikleri

MADDE 2. – Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanýþma ve adaletanlayýþý içinde, insan haklarýna saygýlý, Atatürk milliyetçiliðine baðlý, baþlangýçta belir-tilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

III. Devletin bütünlüðü, resmî dili, bayraðý, millî marþý ve baþkenti

MADDE 3. – Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. DiliTürkçedir.

Bayraðý, þekli kanununda belirtilen, beyaz ay yýldýzlý al bayraktýr.

Millî marþý “Ýstiklal Marþý”dýr.

Baþkenti Ankara’dýr.

IV. Deðiþtirilemeyecek hükümler

MADDE 4. – Anayasanýn 1 inci maddesindeki Devletin þeklinin Cumhuriyet olduðuhakkýndaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesihükümleri deðiþtirilemez ve deðiþtirilmesi teklif edilemez.

V. Devletin temel amaç ve görevleri

MADDE 5. – Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin baðýmsýzlýðýný vebütünlüðünü, ülkenin bölünmezliðini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kiþilerin vetoplumun refah, huzur ve mutluluðunu saðlamak; kiþinin temel hak ve hürriyetlerini,sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle baðdaþmayacak surette sýnýrlayan siyasal,ekonomik ve sosyal engelleri kaldýrmaya, insanýn maddî ve manevî varlýðýnýn geliþmesiiçin gerekli þartlarý hazýrlamaya çalýþmaktýr.

VI. Egemenlik

MADDE 6. – Egemenlik, kayýtsýz þartsýz Milletindir.

Türk Milleti, egemenliðini, Anayasanýn koyduðu esaslara göre, yetkili organlarýeliyle kullanýr.

227

Egemenliðin kullanýlmasý, hiçbir surette hiçbir kiþiye, zümreye veya sýnýfa býrakýla-maz. Hiçbir kimse veya organ kaynaðýný Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullana-maz.

VII. Yasama yetkisi

MADDE 7. – Yasama yetkisi Türk Milleti adýna Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.Bu yetki devredilemez.

VIII. Yürütme yetkisi ve görevi

MADDE 8. – Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaþkaný ve Bakanlar Kurulu tarafýn-dan, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanýlýr ve yerine getirilir.

IX. Yargý yetkisi

MADDE 9. – Yargý yetkisi, Türk Milleti adýna baðýmsýz mahkemelerce kullanýlýr.

X. Kanun önünde eþitlik

MADDE 10. – Herkes, dil, ýrk, renk, cinsiyet, siyasî düþünce, felsefî inanç, din,mezhep ve benzeri sebeplerle ayýrým gözetilmeksizin kanun önünde eþittir.

(Ek: 7.5.2004-5170/1 md.)Kadýnlar ve erkekler eþit haklara sahiptir. Devlet, bueþitliðin yaþama geçmesini saðlamakla yükümlüdür.

Hiçbir kiþiye, aileye, zümreye veya sýnýfa imtiyaz tanýnamaz.

Devlet organlarý ve idare makamlarý bütün iþlemlerinde kanun önünde eþitlik ilkesineuygun olarak hareket etmek zorundadýrlar.

XI. Anayasanýn baðlayýcýlýðý ve üstünlüðü

MADDE 11. – Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargý organlarýný, idaremakamlarýný ve diðer kuruluþ ve kiþileri baðlayan temel hukuk kurallarýdýr.

Kanunlar Anayasaya aykýrý olamaz.

ÝKÝNCÝ KISIMTemel Haklar ve Ödevler

BÝRÝNCÝ BÖLÜMGenel Hükümler

I. Temel hak ve hürriyetlerin niteliði

MADDE 12. – Herkes, kiþiliðine baðlý, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temelhak ve hürriyetlere sahiptir.

228

Temel hak ve hürriyetler, kiþinin topluma, ailesine ve diðer kiþilere karþý ödev vesorumluluklarýný da ihtiva eder.

II. Temel hak ve hürriyetlerin sýnýrlanmasý

MADDE 13. – (Deðiþik: 3.10.2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksýzýn yalnýzca Anayasanýn ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere baðlý olarakve ancak kanunla sýnýrlanabilir. Bu sýnýrlamalar, Anayasanýn sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykýrý olamaz.

III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanýlamamasý

MADDE 14. – (Deðiþik: 3.10.2001-4709/3 md.) Anayasada yer alan hak ve hür-riyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüðünü bozmayý ve insanhaklarýna dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldýrmayý amaçlayanfaaliyetler biçiminde kullanýlamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kiþilere, Anayasayla tanýnan temel hakve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniþ þekilde sýnýr-landýrýlmasýný amaçlayan bir faaliyette bulunmayý mümkün kýlacak þekilde yorumlana-maz.

Bu hükümlere aykýrý faaliyette bulunanlar hakkýnda uygulanacak müeyyideler, kanun-la düzenlenir.

IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanýlmasýnýn durdurulmasý

MADDE 15. – Savaþ, seferberlik, sýkýyönetim veya olaðanüstü hallerde, milletlerarasýhukuktan doðan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydýyla, durumun gerektirdiði ölçüdetemel hak ve hürriyetlerin kullanýlmasý kýsmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlariçin Anayasada öngörülen güvencelere aykýrý tedbirler alýnabilir.

(Deðiþik: 7.5.2004-5170/2 md.)Birinci fýkrada belirlenen durumlarda da, savaþhukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dýþýnda, kiþinin yaþama hakkýna,maddî ve manevî varlýðýnýn bütünlüðüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düþünce vekanaatlerini açýklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayý suçlanamaz; suç ve cezalargeçmiþe yürütülemez; suçluluðu mahkeme kararý ile saptanýncaya kadar kimse suçlusayýlamaz.

V. Yabancýlarýn durumu

MADDE 16. – Temel hak ve hürriyetler, yabancýlar için, milletlerarasý hukuka uygunolarak kanunla sýnýrlanabilir.

229

ÝKÝNCÝ BÖLÜM

Kiþinin Haklarý ve Ödevleri

I. Kiþinin dokunulmazlýðý, maddî ve manevî varlýðý

MADDE 17. – Herkes, yaþama, maddî ve manevî varlýðýný koruma ve geliþtirmehakkýna sahiptir.

Týbbî zorunluluklar ve kanunda yazýlý haller dýþýnda, kiþinin vücut bütünlüðünedokunulamaz; rýzasý olmadan bilimsel ve týbbî deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye iþkence ve eziyet yapýlamaz; kimse insan haysiyetiyle baðdaþmayan bircezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

(Deðiþik: 7.5.2004-5170/3 md.)Meþrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama karar-larýnýn yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasýnýn önlenmesi, bir ayak-lanma veya isyanýn bastýrýlmasý, sýkýyönetim veya olaðanüstü hallerde yetkili merciinverdiði emirlerin uygulanmasý sýrasýnda silah kullanýlmasýna kanunun cevaz verdiðizorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fýkra hükmü dýþýndadýr.

II. Zorla çalýþtýrma yasaðý

MADDE 18. – Hiç kimse zorla çalýþtýrýlamaz. Angarya yasaktýr.

Þekil ve þartlarý kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri için-deki çalýþtýrmalar; olaðanüstü hallerde vatandaþlardan istenecek hizmetler; ülkeihtiyaçlarýnýn zorunlu kýldýðý alanlarda öngörülen vatandaþlýk ödevi niteliðindeki beden vefikir çalýþmalarý, zorla çalýþtýrma sayýlmaz.

III. Kiþi hürriyeti ve güvenliði

MADDE 19. – Herkes, kiþi hürriyeti ve güvenliðine sahiptir.

Þekil ve þartlarý kanunda gösterilen :

Mahkemelerce verilmiþ hürriyeti kýsýtlayýcý cezalarýn ve güvenlik tedbirlerinin yerinegetirilmesi; bir mahkeme kararýnýn veya kanunda öngörülen bir yükümlülüðün gereðiolarak ilgilinin yakalanmasý veya tutuklanmasý; bir küçüðün gözetim altýnda ýslahý veyayetkili merci önüne çýkarýlmasý için verilen bir kararýn yerine getirilmesi; toplum içintehlike teþkil eden bir akýl hastasý, uyuþturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veyahastalýk yayabilecek bir kiþinin bir müessesede tedavi, eðitim veya ýslahý için kanundabelirtilen esaslara uygun olarak alýnan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykýrý þekildeülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkýnda sýnýr dýþý etme yahut geri verme kararýverilen bir kiþinin yakalanmasý veya tutuklanmasý; halleri dýþýnda kimse hürriyetindenyoksun býrakýlamaz.

230

Suçluluðu hakkýnda kuvvetli belirti bulunan kiþiler, ancak kaçmalarýný, delillerinyokedilmesini veya deðiþtirilmesini önlemek maksadýyla veya bunlar gibi tutuklamayýzorunlu kýlan ve kanunda gösterilen diðer hallerde hâkim kararýyla tutuklanabilir. Hâkimkararý olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakýnca bulunanhallerde yapýlabilir; bunun þartlarýný kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kiþilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarýn-daki iddialar herhalde yazýlý ve bunun hemen mümkün olmamasý halinde sözlü olarakderhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çýkarýlýncaya kadar bildirilir.

(Deðiþik: 3.10.2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kiþi, tutulma yerine enyakýn mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kýrksekiz saat ve topluolarak iþlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çýkarýlýr. Kimse, bu sürelergeçtikten sonra hâkim kararý olmaksýzýn hürriyetinden yoksun býrakýlamaz. Bu sürelerolaðanüstü hal, sýkýyönetim ve savaþ hallerinde uzatýlabilir.

(Deðiþik: 3.10.2001-4709/4 md.) Kiþinin yakalandýðý veya tutuklandýðý, yakýnlarýnaderhal bildirilir.

Tutuklanan kiþilerin, makul süre içinde yargýlanmayý ve soruþturma veya kovuþturmasýrasýnda serbest býrakýlmayý isteme haklarý vardýr. Serbest býrakýlma ilgilinin yargýlamasüresince duruþmada hazýr bulunmasýný veya hükmün yerine getirilmesini saðlamak içinbir güvenceye baðlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kýsýtlanan kiþi, kýsa sürede durumu hakkýndakarar verilmesini ve bu kýsýtlamanýn kanuna aykýrýlýðý halinde hemen serbest býrakýlmasýnýsaðlamak amacýyla yetkili bir yargý merciine baþvurma hakkýna sahiptir.

(Deðiþik: 3.10.2001-4709/4 md.) Bu esaslar dýþýnda bir iþleme tâbi tutulan kiþilerinuðradýklarý zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.

IV. Özel hayatýn gizliliði ve korunmasý

A. Özel hayatýn gizliliði

MADDE 20. – Herkes, özel hayatýna ve aile hayatýna saygý gösterilmesini istemehakkýna sahiptir. Özel hayatýn ve aile hayatýnýn gizliliðine dokunulamaz. (Mülga cümle:3.10.2001-4709/5 md.)

(Deðiþik: 3.10.2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç iþlenmesininönlenmesi, genel saðlýk ve genel ahlâkýn korunmasý veya baþkalarýnýn hak ve özgürlük-lerinin korunmasý sebeplerinden biri veya birkaçýna baðlý olarak, usulüne göre verilmiþhâkim kararý olmadýkça; yine bu sebeplere baðlý olarak gecikmesinde sakýnca bulunanhallerde de kanunla yetkili kýlýnmýþ merciin yazýlý emri bulunmadýkça; kimsenin üstü, özelkâðýtlarý ve eþyasý aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararý yirmidörtsaat içinde görevli hâkimin onayýna sunulur. Hâkim, kararýný el koymadan itibaren kýrk-sekiz saat içinde açýklar; aksi halde, el koyma kendiliðinden kalkar.

231

B. Konut dokunulmazlýðý

MADDE 21. – (Deðiþik: 3.10.2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz.Millî güvenlik, kamu düzeni, suç iþlenmesinin önlenmesi, genel saðlýk ve genel ahlâkýnkorunmasý veya baþkalarýnýn hak ve özgürlüklerinin korunmasý sebeplerinden biri veyabirkaçýna baðlý olarak usulüne göre verilmiþ hâkim kararý olmadýkça; yine bu sebeplerebaðlý olarak gecikmesinde sakýnca bulunan hallerde de kanunla yetkili kýlýnmýþ merciinyazýlý emri bulunmadýkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapýlamaz ve buradakieþyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararý yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayýnasunulur. Hâkim, kararýný el koymadan itibaren kýrksekiz saat içinde açýklar; aksi halde, elkoyma kendiliðinden kalkar.

C. Haberleþme hürriyeti

MADDE 22. – (Deðiþik: 3.10.2001-4709/7 md.) Herkes, haberleþme hürriyetinesahiptir. Haberleþmenin gizliliði esastýr.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç iþlenmesinin önlenmesi, genel saðlýk ve genelahlâkýn korunmasý veya baþkalarýnýn hak ve özgürlüklerinin korunmasý sebeplerinden biriveya birkaçýna baðlý olarak usulüne göre verilmiþ hâkim kararý olmadýkça; yine bu sebep-lere baðlý olarak gecikmesinde sakýnca bulunan hallerde de kanunla yetkili kýlýnmýþ merci-in yazýlý emri bulunmadýkça; haberleþme engellenemez ve gizliliðine dokunulamaz.Yetkili merciin kararý yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayýna sunulur. Hâkim,kararýný kýrksekiz saat içinde açýklar; aksi halde, karar kendiliðinden kalkar.

Ýstisnalarýn uygulanacaðý kamu kurum ve kuruluþlarý kanunda belirtilir.

V. Yerleþme ve seyahat hürriyeti

MADDE 23. – Herkes, yerleþme ve seyahat hürriyetine sahiptir.

Yerleþme hürriyeti, suç iþlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik geliþmeyi saðlamak,saðlýklý ve düzenli kentleþmeyi gerçekleþtirmek ve kamu mallarýný korumak;

Seyahat hürriyeti, suç soruþturma ve kovuþturmasý sebebiyle ve suç iþlenmesini önle-mek;

Amaçlarýyla kanunla sýnýrlanabilir.

(Deðiþik: 3.10.2001-4709/8 md.) Vatandaþýn yurt dýþýna çýkma hürriyeti, vatandaþlýködevi ya da ceza soruþturmasý veya kovuþturmasý sebebiyle sýnýrlanabilir.

Vatandaþ sýnýr dýþý edilemez ve yurda girme hakkýndan yoksun býrakýlamaz.

VI. Din ve vicdan hürriyeti

MADDE 24. – Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykýrý olmamak þartýyla ibadet, dinî âyin ve törenlerserbesttir.

232

Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katýlmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açýklamayazorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayý kýnanamaz ve suçlanamaz.

Din ve ahlâk eðitim ve öðretimi Devletin gözetim ve denetimi altýnda yapýlýr. Dinkültürü ve ahlâk öðretimi ilk ve orta-öðretim kurumlarýnda okutulan zorunlu derslerarasýnda yer alýr. Bunun dýþýndaki din eðitim ve öðretimi ancak, kiþilerin kendi isteðine,küçüklerin de kanunî temsilcisinin talebine baðlýdýr.

Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kýsmen de olsa,din kurallarýna dayandýrma veya siyasî veya kiþisel çýkar yahut nüfuz saðlama amacýylaher ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularýný yahut dince kutsal sayýlan þeyleriistismar edemez ve kötüye kullanamaz.

VII. Düþünce ve kanaat hürriyeti

MADDE 25. – Herkes, düþünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.

Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düþünce ve kanaatlerini açýklamaya zor-lanamaz; düþünce ve kanaatleri sebebiyle kýnanamaz ve suçlanamaz.

VIII. Düþünceyi açýklama ve yayma hürriyeti

MADDE 26. – Herkes, düþünce ve kanaatlerini söz, yazý, resim veya baþka yollarlatek baþýna veya toplu olarak açýklama ve yayma hakkýna sahiptir. Bu hürriyet resmîmakamlarýn müdahalesi olmaksýzýn haber veya fikir almak ya da vermek serbestliðini dekapsar. Bu fýkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapýlan yayým-larýn izin sistemine baðlanmasýna engel deðildir.

(Deðiþik: 3.10.2001-4709/9 md.) Bu hürriyetlerin kullanýlmasý, millî güvenlik, kamudüzeni, kamu güvenliði, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ilebölünmez bütünlüðünün korunmasý, suçlarýn önlenmesi, suçlularýn cezalandýrýlmasý,Devlet sýrrý olarak usulünce belirtilmiþ bilgilerin açýklanmamasý, baþkalarýnýn þöhret veyahaklarýnýn, özel ve aile hayatlarýnýn yahut kanunun öngördüðü meslek sýrlarýnýn korun-masý veya yargýlama görevinin gereðine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarýyla sýnýr-lanabilir.

(Üçüncü fýkra mülga: 3.10.2001-4709/9 md.)

Haber ve düþünceleri yayma araçlarýnýn kullanýlmasýna iliþkin düzenleyici hükümler,bunlarýn yayýmýný engellememek kaydýyla, düþünceyi açýklama ve yayma hürriyetininsýnýrlanmasý sayýlmaz.

(Ek: 3.10.2001-4709/9 md.) Düþünceyi açýklama ve yayma hürriyetinin kullanýl-masýnda uygulanacak þekil, þart ve usuller kanunla düzenlenir.

IX. Bilim ve sanat hürriyeti

MADDE 27. – Herkes, bilim ve sanatý serbestçe öðrenme ve öðretme, açýklama,yayma ve bu alanlarda her türlü araþtýrma hakkýna sahiptir.

233

Yayma hakký, Anayasanýn 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin deðiþti-rilmesini saðlamak amacýyla kullanýlamaz.

Bu madde hükmü yabancý yayýnlarýn ülkeye girmesi ve daðýtýmýnýn kanunla düzen-lenmesine engel deðildir.

X. Basýn ve yayýmla ilgili hükümler

A. Basýn hürriyeti

MADDE 28. – Basýn hürdür, sansür edilemez. Basýmevi kurmak izin alma ve malîteminat yatýrma þartýna baðlanamaz.

(Ýkinci fýkra mülga: 3.10.2001-4709/10 md.)

Devlet, basýn ve haber alma hürriyetlerini saðlayacak tedbirleri alýr.

Basýn hürriyetinin sýnýrlanmasýnda, Anayasanýn 26 ve 27 nci maddeleri hükümleriuygulanýr.

Devletin iç ve dýþ güvenliðini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüðünü tehdit edenveya suç iþlemeye ya da ayaklanma veya isyana teþvik eder nitelikte olan veya Devlete aitgizli bilgilere iliþkin bulunan her türlü haber veya yazýyý, yazanlar veya bastýranlar veyaayný amaçla, basanlar, baþkasýna verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarýnca sorum-lu olurlar. Tedbir yolu ile daðýtým hâkim kararýyla; gecikmesinde sakýnca bulunan hallerdede kanunun açýkça yetkili kýldýðý merciin emriyle önlenebilir. Daðýtýmý önleyen yetkilimerci, bu kararýný en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir. Yetkili hâkim bukararý en geç kýrksekiz saat içinde onaylamazsa, daðýtýmý önleme kararý hükümsüz sayýlýr.

Yargýlama görevinin amacýna uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtile-cek sýnýrlar içinde, hâkim tarafýndan verilen kararlar saklý kalmak üzere, olaylar hakkýndayayým yasaðý konamaz.

Süreli veya süresiz yayýnlar, kanunun gösterdiði suçlarýn soruþturma veya kovuþtur-masýna geçilmiþ olmasý hallerinde hâkim kararýyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezbütünlüðünün, millî güvenliðin, kamu düzeninin, genel ahlâkýn korunmasý ve suçlarýnönlenmesi bakýmýndan gecikmesinde sakýnca bulunan hallerde de kanunun açýkça yetkilikýldýðý merciin emriyle toplatýlabilir. Toplatma kararý veren yetkili merci, bu kararýný engeç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir; hâkim bu kararý en geç kýrksekiz saatiçinde onaylamazsa, toplatma kararý hükümsüz sayýlýr.

Süreli veya süresiz yayýnlarýn suç soruþturma veya kovuþturmasý sebebiyle zapt vemüsaderesinde genel hükümler uygulanýr.

Türkiye’de yayýmlanan süreli yayýnlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütün-lüðüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliðe ve genel ahlâka aykýrý yayýmlardanmahkûm olma halinde, mahkeme kararýyla geçici olarak kapatýlabilir. Kapatýlan süreliyayýnýn açýkça devamý niteliðini taþýyan her türlü yayýn yasaktýr; bunlar hâkim kararýylatoplatýlýr.

234

B. Süreli ve süresiz yayýn hakký

MADDE 29. – Süreli veya süresiz yayýn önceden izin alma ve malî teminat yatýrmaþartýna baðlanamaz.

Süreli yayýn çýkarabilmek için kanunun gösterdiði bilgi ve belgelerin, kanunda belir-tilen yetkili mercie verilmesi yeterlidir. Bu bilgi ve belgelerin kanuna aykýrýlýðýnýn tespitihalinde yetkili merci, yayýnýn durdurulmasý için mahkemeye baþvurur.

Süreli yayýnlarýn çýkarýlmasý, yayým þartlarý, malî kaynaklarý ve gazetecilik mesleði ileilgili esaslar kanunla düzenlenir. Kanun, haber, düþünce ve kanaatlerin serbestçe yayým-lanmasýný engelleyici veya zorlaþtýrýcý siyasal, ekonomik, malî ve teknik þartlar koyamaz.

Süreli yayýnlar, Devletin ve diðer kamu tüzelkiþilerinin veya bunlara baðlý kurumlarýnaraç ve imkânlarýndan eþitlik esasýna göre yararlanýr.

C. Basýn araçlarýnýn korunmasý

MADDE 30. – (Deðiþik: 7.5.2004-5170/4 md.)Kanuna uygun þekilde basýn iþletmesiolarak kurulan basýmevi ve eklentileri ile basýn araçlarý, suç aleti olduðu gerekçesiyle zaptve müsadere edilemez veya iþletilmekten alýkonulamaz.

D. Kamu tüzelkiþilerinin elindeki basýn dýþý kitle haberleþme araçlarýndan yarar-lanma hakký

MADDE 31. – Kiþiler ve siyasî partiler, kamu tüzelkiþilerinin elindeki basýn dýþý kitlehaberleþme ve yayým araçlarýndan yararlanma hakkýna sahiptir. Bu yararlanmanýn þartlarýve usulleri kanunla düzenlenir.

(Deðiþik: 3.10.2001-4709/11 md.) Kanun, millî güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk vesaðlýðýn korunmasý sebepleri dýþýnda, halkýn bu araçlarla haber almasýný, düþünce vekanaatlere ulaþmasýný ve kamuoyunun serbestçe oluþmasýný engelleyici kayýtlar koyamaz.

E. Düzeltme ve cevap hakký

MADDE 32. – Düzeltme ve cevap hakký, ancak kiþilerin haysiyet ve þereflerinedokunulmasý veya kendileriyle ilgili gerçeðe aykýrý yayýnlar yapýlmasý hallerinde tanýnýrve kanunla düzenlenir.

Düzeltme ve cevap yayýmlanmazsa, yayýmlanmasýnýn gerekip gerekmediðine hâkimtarafýndan ilgilinin müracaat tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde karar verilir.

XI. Toplantý hak ve hürriyetleri

A. Dernek kurma hürriyeti

MADDE 33. – (Deðiþik: 23.7.1995-4121/2 md.; 3.10.2001-4709/12 md.) Herkes,önceden izin almaksýzýn dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çýkma hür-riyetine sahiptir.

235

Hiç kimse bir derneðe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz.

Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç iþlenmesinin önlen-mesi, genel saðlýk ve genel ahlâk ile baþkalarýnýn hürriyetlerinin korunmasý sebepleriyleve kanunla sýnýrlanabilir.

Dernek kurma hürriyetinin kullanýlmasýnda uygulanacak þekil, þart ve usuller kanun-da gösterilir.

Dernekler, kanunun öngördüðü hallerde hâkim kararýyla kapatýlabilir veya faaliyettenalýkonulabilir. Ancak, millî güvenliðin, kamu düzeninin, suç iþlenmesini veya suçundevamýný önlemenin yahut yakalamanýn gerektirdiði hallerde gecikmede sakýnca varsa,kanunla bir merci, derneði faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin kararý, yir-midört saat içinde görevli hâkimin onayýna sunulur. Hâkim, kararýný kýrksekiz saat içindeaçýklar; aksi halde, bu idarî karar kendiliðinden yürürlükten kalkar.

Birinci fýkra hükmü, Silahlý Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarýna ve görev-lerinin gerektirdiði ölçüde Devlet memurlarýna kanunla sýnýrlamalar getirilmesine engeldeðildir.

Bu madde hükümleri vakýflarla ilgili olarak da uygulanýr.

B. Toplantý ve gösteri yürüyüþü düzenleme hakký

MADDE 34. – (Deðiþik: 3.10.2001-4709/13 md.) Herkes, önceden izin almadan,silahsýz ve saldýrýsýz toplantý ve gösteri yürüyüþü düzenleme hakkýna sahiptir.

Toplantý ve gösteri yürüyüþü hakký ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç iþlen-mesinin önlenmesi, genel saðlýðýn ve genel ahlâkýn veya baþkalarýnýn hak ve özgürlük-lerinin korunmasý amacýyla ve kanunla sýnýrlanabilir.

Toplantý ve gösteri yürüyüþü düzenleme hakkýnýn kullanýlmasýnda uygulanacak þekil,þart ve usuller kanunda gösterilir.

XII. Mülkiyet hakký

MADDE 35. – Herkes, mülkiyet ve miras haklarýna sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararý amacýyla, kanunla sýnýrlanabilir.

Mülkiyet hakkýnýn kullanýlmasý toplum yararýna aykýrý olamaz.

XIII. Haklarýn korunmasý ile ilgili hükümler

A. Hak arama hürriyeti

MADDE 36. – (Deðiþik: 3.10.2001-4709/14 md.) Herkes, meþrû vasýta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargý mercileri önünde davacý veya davalý olarak iddia ve savunmaile adil yargýlanma hakkýna sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçýnamaz.

236

B. Kanunî hâkim güvencesi

MADDE 37. – Hiç kimse kanunen tâbi olduðu mahkemeden baþka bir merci önüneçýkarýlamaz.

Bir kimseyi kanunen tâbi olduðu mahkemeden baþka bir merci önüne çýkarma sonu-cunu doðuran yargý yetkisine sahip olaðanüstü merciler kurulamaz.

C. Suç ve cezalara iliþkin esaslar

MADDE 38. – Kimse, iþlendiði zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadýðý birfiilden dolayý cezalandýrýlamaz; kimseye suçu iþlediði zaman kanunda o suç için konul-muþ olan cezadan daha aðýr bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaþýmý ile ceza mahkûmiyetinin sonuçlarý konusunda da yukarýdakifýkra uygulanýr.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

Suçluluðu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayýlamaz.

Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakýnlarýný suçlayan bir beyanda bulun-maya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

(Ek: 3.10.2001-4709/15 md.) Kanuna aykýrý olarak elde edilmiþ bulgular, delil olarakkabul edilemez.

Ceza sorumluluðu þahsîdir.

(Ek: 3.10.2001-4709/15 md.) Hiç kimse, yalnýzca sözleþmeden doðan bir yüküm-lülüðü yerine getirememesinden dolayý özgürlüðünden alýkonulamaz.

(Mülga: 7.5.2004-5170/5 md.)

(Deðiþik: 7.5.2004-5170/5 md.)Ölüm cezasý ve genel müsadere cezasý verilemez.

Ýdare, kiþi hürriyetinin kýsýtlanmasý sonucunu doðuran bir müeyyide uygulayamaz.Silahlý Kuvvetlerin iç düzeni bakýmýndan bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.

(Deðiþik: 7.5.2004-5170/5 md.)Uluslararasý Ceza Divanýna taraf olmanýn gerektirdiðiyükümlülükler hariç olmak üzere vatandaþ, suç sebebiyle yabancý bir ülkeye verilemez.

XIV. Ýspat hakký

MADDE 39. – Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karþý, bu görev ve hizmetinyerine getirilmesiyle ilgili olarak yapýlan isnatlardan dolayý açýlan hakaret davalarýnda,sanýk, isnadýn doðruluðunu ispat hakkýna sahiptir. Bunun dýþýndaki hallerde ispat istemi-nin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doðru olup olmadýðýnýn anlaþýlmasýnda kamu yararýbulunmasýna veya þikâyetçinin ispata razý olmasýna baðlýdýr.

237

XV. Temel hak ve hürriyetlerin korunmasý

MADDE 40. – Anayasa ile tanýnmýþ hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkilimakama geciktirilmeden baþvurma imkânýnýn saðlanmasýný isteme hakkýna sahiptir.

(Ek: 3.10.2001-4709/16 md.) Devlet, iþlemlerinde, ilgili kiþilerin hangi kanun yollarýve mercilere baþvuracaðýný ve sürelerini belirtmek zorundadýr.

Kiþinin, resmî görevliler tarafýndan vâki haksýz iþlemler sonucu uðradýðý zarar da,kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakký sak-lýdýr.

……………………………………….

Türk vatandaþlýðý

MADDE 66. – Türk Devletine vatandaþlýk baðý ile baðlý olan herkes Türktür.

Türk babanýn veya Türk ananýn çocuðu Türktür. (Son cümle mülga: 3.10.2001-4709/23 md.)

Vatandaþlýk, kanunun gösterdiði þartlarla kazanýlýr ve ancak kanunda belirtilenhallerde kaybedilir.

Hiçbir Türk, vatana baðlýlýkla baðdaþmayan bir eylemde bulunmadýkça vatandaþlýktançýkarýlamaz.

Milletlerarasý Antlaþmalar…..

MADDE 90/5. – ………..

Usulüne göre yürürlüðe konulmuþ milletlerarasý antlaþmalar kanun hükmündedir.Bunlar hakkýnda Anayasaya aykýrýlýk iddiasý ile Anayasa Mahkemesine baþvurulamaz.(Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüðe konulmuþ temel hak ve özgür-lüklere iliþkin milletlerarasý antlaþmalarla kanunlarýn ayný konuda farklý hükümler içer-mesi nedeniyle çýkabilecek uyuþmazlýklarda milletlerarasý antlaþma hükümleri esas alýnýr.

ÜÇÜNCÜ KISIMCUMHURÝYETÝN TEMEL ORGANLARI

ÜÇÜNCÜ BÖLÜMYargý

I. Genel hükümler

A. Mahkemelerin baðýmsýzlýðý

MADDE 138. – Hâkimler, görevlerinde baðýmsýzdýrlar; Anayasaya, kanuna ve huku-ka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

238

Hiçbir organ, makam, merci veya kiþi, yargý yetkisinin kullanýlmasýnda mahkemelereve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde buluna-maz.

Görülmekte olan bir dava hakkýnda Yasama Meclisinde yargý yetkisinin kullanýlmasýile ilgili soru sorulamaz, görüþme yapýlamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organlarý ile idare, mahkeme kararlarýna uymak zorundadýr; buorganlar ve idare, mahkeme kararlarýný hiçbir suretle deðiþtiremez ve bunlarýn yerinegetirilmesini geciktiremez.

B. Hâkimlik ve savcýlýk teminatý

MADDE 139. – Hâkimler ve savcýlar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasadagösterilen yaþtan önce emekliye ayrýlamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldýrýlmasýsebebiyle de olsa, aylýk, ödenek ve diðer özlük haklarýndan yoksun kýlýnamaz.

Meslekten çýkarýlmayý gerektiren bir suçtan dolayý hüküm giymiþ olanlar, görevinisaðlýk bakýmýndan yerine getiremeyeceði kesin olarak anlaþýlanlar veya meslektekalmalarýnýn uygun olmadýðýna karar verilenler hakkýnda kanundaki istisnalar saklýdýr.

C. Hâkimlik ve savcýlýk mesleði

MADDE 140. – Hâkimler ve savcýlar adlî ve idarî yargý hâkim ve savcýlarý olarakgörev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim ve savcýlar eliyle yürütülür.

Hâkimler, mahkemelerin baðýmsýzlýðý ve hâkimlik teminatý esaslarýna göre görev ifaederler.

Hâkim ve savcýlarýn nitelikleri, atanmalarý, haklarý ve ödevleri, aylýk ve ödenekleri,meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak deðiþtir-ilmesi, haklarýnda disiplin kovuþturmasý açýlmasý ve disiplin cezasý verilmesi, görevleriyleilgili veya görevleri sýrasýnda iþledikleri suçlarýndan dolayý soruþturma yapýlmasý veyargýlanmalarýna karar verilmesi, meslekten çýkarmayý gerektiren suçluluk veya yetersiz-lik halleri ve meslek içi eðitimleri ile diðer özlük iþleri mahkemelerin baðýmsýzlýðý vehâkimlik teminatý esaslarýna göre kanunla düzenlenir.

Hâkimler ve savcýlar altmýþbeþ yaþýný bitirinceye kadar hizmet görürler; Askerî hâkim-lerin yaþ haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.

Hâkimler ve savcýlar, kanunda belirtilenlerden baþka, resmî ve özel hiçbir görev ala-mazlar.

Hâkimler ve savcýlar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlýðýna baðlýdýrlar.

Hâkim ve savcý olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerde çalýþanlar, hâkimler vesavcýlar hakkýndaki hükümlere tâbidirler. Bunlar, hâkimler ve savcýlara ait esaslardairesinde sýnýflandýrýlýr ve derecelendirilirler, hâkimlere ve savcýlara tanýnan her türlühaklardan yararlanýrlar.

239

D. Duruþmalarýn açýk ve kararlarýn gerekçeli olmasý

MADDE 141. – Mahkemelerde duruþmalar herkese açýktýr. Duruþmalarýn bir kýsmýnýnveya tamamýnýn kapalý yapýlmasýna ancak genel ahlâkýn veya kamu güvenliðinin kesinolarak gerekli kýldýðý hallerde karar verilebilir.

Küçüklerin yargýlanmasý hakkýnda kanunla özel hükümler konulur.

Bütün mahkemelerin her türlü kararlarý gerekçeli olarak yazýlýr.

Davalarýn en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandýrýlmasý, yargýnýn görevidir.

E. Mahkemelerin kuruluþu

MADDE 142. – Mahkemelerin kuruluþu, görev ve yetkileri, iþleyiþi ve yargýlamausulleri kanunla düzenlenir.

F. Devlet Güvenlik Mahkemeleri

MADDE 143. – (Mülga: 7.5.2004-5170/9 md.)

G. Hâkim ve savcýlarýn denetimi

MADDE 144. – Hâkim ve savcýlarýn görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere vegenelgelere (Hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapýp yapmadýk-larýný denetleme; görevlerinden dolayý veya görevleri sýrasýnda suç iþleyip iþlemedikleri-ni, hal ve eylemlerinin sýfat ve görevleri icaplarýna uyup uymadýðýný araþtýrma ve gerek-tiðinde haklarýnda inceleme ve soruþturma, Adalet Bakanlýðýnýn izni ile adalet müfettiþleritarafýndan yapýlýr. Adalet Bakaný soruþturma ve inceleme iþlemlerini, hakkýnda soruþtur-ma ve inceleme yapýlacak olandan daha kýdemli hâkim veya savcý eliyle de yaptýrabilir.

4. CEZA MUHAKEMESÝ KANUNU

Kanun No. 5271 Kabul Tarihi : 4.12.2004 Yayýn Tarihi 17/12/2004

ALTINCI KÝTAPKanun Yollarý

BÝRÝNCÝ KISIMGenel Hükümler

Kanun yollarýna baþvurma hakký

MADDE 260. - [1] Hâkim ve mahkeme kararlarýna karþý Cumhuriyet savcýsý, þüphe-li, sanýk ve bu Kanuna göre katýlan sýfatýný almýþ olanlar ile katýlma isteði karara baðlan-

240

mamýþ, reddedilmiþ veya katýlan sýfatýný alabilecek surette suçtan zarar görmüþ bulunan-lar için kanun yollarý açýktýr.

[2] Asliye ceza mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcýlarý, mahkemenin yargýçevresindeki sulh ceza mahkemelerinin; aðýr ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyetsavcýlarý, aðýr ceza mahkemesinin yargý çevresindeki asliye ve sulh ceza mahkemelerinin;bölge adliye mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcýlarý, bölge adliye mahkemelerininkararlarýna karþý kanun yollarýna baþvurabilirler.

[3] Cumhuriyet savcýsý, sanýk lehine olarak da kanun yollarýna baþvurabilir.

Avukatýn baþvurma hakký

MADDE 261. - [1] Avukat, müdafiliðini veya vekilliðini üstlendiði kiþilerin açýkarzusuna aykýrý olmamak koþuluyla kanun yollarýna baþvurabilir.

Yasal temsilcinin ve eþin baþvurma hakký

MADDE 262. - [1] Þüpheli veya sanýðýn yasal temsilcisi ve eþi, þüpheli veya sanýðaaçýk olan kanun yollarýna süresi içinde kendiliklerinden baþvurabilirler. Þüphelinin veyasanýðýn baþvurusuna iliþkin hükümler, bunlar tarafýndan yapýlacak baþvuru ve onu izleyeniþlemler için de geçerlidir.

Tutuklunun kanun yollarýna baþvurmasý

MADDE 263. - [1] Tutuklu bulunan þüpheli veya sanýk, zabýt kâtibine veya tutuklubulunduðu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya buhususta bir dilekçe vererek kanun yollarýna baþvurabilir.

[2] Zabýt kâtibine baþvuru hâlinde, kanun yollarýna baþvuru beyaný veya dilekçesiilgili deftere kaydedildikten sonra bu hususlarý belirten bir tutanak düzenlenerek tutuklubulunan þüpheli veya sanýða bir örneði verilir.

[3] Kurum müdürüne baþvuru hâlinde ikinci fýkra hükmüne göre iþlem yapýlarak,tutanak ve dilekçe derhâl ilgili mahkemeye gönderilir. Zabýt kâtibi baþvuruyu ilgili defterekaydeder.

[4] Zabýt kâtibi veya kurum müdürü tarafýndan ikinci fýkra hükmüne göre iþlemyapýldýðý zaman kanun yollarý için bu Kanunda belirlenen süreler kesilmiþ sayýlýr.

Kanun yolunun belirlenmesinde yanýlma

MADDE 264. - [1] Kabul edilebilir bir baþvuruda kanun yolunun veya merciin belir-lenmesinde yanýlma, baþvuranýn haklarýný ortadan kaldýrmaz.

[2] Bu hâlde baþvurunun yapýldýðý merci, baþvuruyu derhâl görevli ve yetkili olanmercie gönderir.

241

Cumhuriyet savcýsýnýn baþvuru sonucunun kapsamý

MADDE 265. - [1] Cumhuriyet savcýsý tarafýndan aleyhine kanun yoluna gidilenkarar, sanýk lehine bozulabilir veya deðiþtirilebilir. Cumhuriyet savcýsý, kanun yolunasanýk lehine baþvurduðunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiþ olancezadan daha aðýr bir cezayý içeremez.

Baþvurudan vazgeçilmesi ve etkisi

MADDE 266. - [1] Kanun yoluna baþvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, merciitarafýndan karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcýsý tarafýndan sanýklehine yapýlan baþvurudan onun rýzasý olmaksýzýn vazgeçilemez.

[2] Müdafiin veya vekilin baþvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özelyetkili kýlýnmýþ olmasý koþuluna baðlýdýr.

[3] 150 nci maddenin ikinci fýkrasý uyarýnca, kendisine müdafi atanan þüpheli veyasanýklar yararýna kanun yoluna baþvurulduðunda veya baþvurulan kanun yolundanvazgeçildiðinde þüpheli veya sanýk ile müdafiin iradesi çeliþirse müdafiin iradesi geçerlisayýlýr.

ÝKÝNCÝ KISIMOlaðan Kanun Yollarý

BÝRÝNCÝ BÖLÜMÝtiraz

Ýtiraz olunabilecek kararlar

MADDE 267. - [1] Hâkim kararlarý ile kanunun gösterdiði hâllerde, mahkeme karar-larýna karþý itiraz yoluna gidilebilir.

Ýtiraz usulü ve inceleme mercileri

MADDE 268. - [1] Hâkim veya mahkeme kararýna karþý itiraz, kanunun ayrýca hükümkoymadýðý hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararý öðrendiði günden itibaren yedigün içinde kararý veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanaða geçirilmek koþulu ilezabýt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapýlýr. Tutanakla tespit edilen beyaný ve imza-yý mahkeme baþkaný veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklýdýr.

[2] Kararýna itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazý yerinde görürse kararýnýdüzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazý incelemeye yetkili olan merciegönderir.

242

[3] Ýtirazý incelemeye yetkili merciler aþaðýda gösterilmiþtir:

a) Sulh ceza hâkiminin kararlarýna yapýlan itirazlarýn incelenmesi, yargý çevresindebulunduklarý asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.

b) Sulh ceza iþleri, asliye ceza hâkimi tarafýndan görülüyorsa itirazý inceleme yetkisiaðýr ceza iþlerini gören mahkeme baþkanýna aittir.

c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafýndan verilen kararlara yapýlacak itirazlarýnincelenmesi, yargý çevresinde bulunduklarý aðýr ceza mahkemesine ve bu mahkeme ilebaþkaný tarafýndan verilen kararlar hakkýndaki itirazlarýn incelenmesi, o yerde aðýr cezamahkemesinin birden çok dairesinin bulunmasý hâlinde, numara olarak kendisini izleyendaireye; son numaralý daire için birinci daireye; o yerde aðýr ceza mahkemesinin tek daire-si varsa, en yakýn aðýr ceza mahkemesine aittir.

d) Naip hâkim kararlarýna yapýlacak itirazlarýn incelenmesi, mensup olduklarý aðýrceza mahkemesi baþkanýna, istinabe olunan mahkeme kararlarýna karþý yukarýdakibentlerde belirtilen esaslara göre bulunduklarý yerdeki mahkeme baþkaný veya mahkemeye aittir.

e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararlarý ile Yargýtay ceza dairelerininesas mahkeme olarak baktýklarý davalarda verdikleri kararlara yapýlan itirazlarda; üyeninkararýný görevli olduðu dairenin baþkaný, daire baþkaný ile ceza dairesinin kararýný numaraitibarýyla izleyen ceza dairesi; son numaralý daire söz konusu ise birinci ceza dairesiinceler.

Ýtirazýn kararýn yerine getirilmesinde etkisi

MADDE 269. - [1] Ýtiraz, kararýn yerine getirilmesinin geri býrakýlmasý sonucunudoðurmaz.

[2] Ancak, kararýna itiraz edilen makam veya kararý inceleyecek merci, geri býrakýl-masýna karar verebilir.

Ýtirazýn Cumhuriyet savcýsýna ve karþý tarafa tebliði ile inceleme ve araþtýrmayapýlmasý

MADDE 270. - [1] Ýtirazý inceleyecek merci, yazý ile cevap verebilmesi için itirazý,Cumhuriyet savcýsý ve karþý tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araþtýrma yapabileceðigibi gerekli gördüðünde bunlarýn yapýlmasýný da emredebilir.

Karar

MADDE 271. - [1] Kanunda yazýlý olan hâller saklý kalmak üzere, itiraz hakkýndaduruþma yapýlmaksýzýn karar verilir. Ancak, gerekli görüldüðünde Cumhuriyet savcýsý vesonra müdafi veya vekil dinlenir.

[2] Ýtiraz yerinde görülürse merci, ayný zamanda itiraz konusu hakkýnda da karar verir.

243

[3] Karar mümkün olan en kýsa sürede verilir.

[4] Merciin, itiraz üzerine verdiði kararlarý kesindir; ancak ilk defa merci tarafýndanverilen tutuklama kararlarýna karþý itiraz yoluna gidilebilir.

ÝKÝNCÝ BÖLÜMÝstinaf

Ýstinaf

MADDE 272. - [1] Ýlk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karþý istinaf yolu-na baþvurulabilir. Ancak, onbeþ yýl ve daha fazla hapis cezalarýna iliþkin hükümler, bölgeadliye mahkemesince re’sen incelenir.

[2] Hükümden önce verilip hükme esas teþkil eden veya baþkaca kanun yoluöngörülmemiþ olan mahkeme kararlarýna karþý da hükümle birlikte istinaf yoluna baþvu-rulabilir.

[3] Ancak;

a) Sonuç olarak belirlenen ikibin lira dahil adlî para cezasýna mahkûmiyet hükümlerine,

b) Üst sýnýrý beþyüz günü geçmeyen adlî para cezasýný gerektiren suçlardan beraathükümlerine,

c) Kanunlarda kesin olduðu yazýlý bulunan hükümlere,

Karþý istinaf yoluna baþvurulamaz.

Ýstinaf istemi ve süresi

MADDE 273. - [1] Ýstinaf istemi, hükmün açýklanmasýndan itibaren yedi gün içindehükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabýt kâtibine bir beyanda bulunul-masý suretiyle yapýlýr; beyan tutanaða geçirilir ve tutanak hâkime onaylattýrýlýr. Tutuklusanýk hakkýnda 263 üncü madde hükmü saklýdýr.

[2] Hüküm, istinaf yoluna baþvurma hakký olanlarýn yokluðunda açýklanmýþsa, süreteblið tarihinden baþlar.

[3] Asliye ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcýlarý, mahkemelerinin yargýçevresi içerisindeki sulh ceza mahkemelerinin; aðýr ceza mahkemelerinde bulunanCumhuriyet savcýlarý, mahkemelerinin yargý çevresi içerisindeki asliye ve sulh cezamahkemelerinin hükümlerine karþý, kararýn o yer Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna geliþ tari-hinden itibaren yedi gün içinde istinaf yoluna baþvurabilirler.

244

[4] Sanýk ve bu Kanuna göre katýlan sýfatýný almýþ olanlar ile katýlma isteði kararabaðlanmamýþ, reddedilmiþ veya katýlan sýfatýný alabilecek surette suçtan zarar görmüþbulunanlarýn dilekçe veya beyanýnda, baþvuruya iliþkin nedenlerin gösterilmemesiinceleme yapýlmasýna engel olmaz.

[5] Cumhuriyet savcýsý, istinaf yoluna baþvurma nedenlerini gerekçeleriyle birlikteyazýlý isteminde açýkça gösterir. Bu istem ilgililere teblið edilir. Ýlgililer, teblið tarihindenitibaren yedi gün içinde bu husustaki cevaplarýný bildirebilirler.

Eski hâle getirme süresi içinde istinaf süresinin iþlemesi

MADDE 274. - [1] Sanýk, yokluðunda aleyhine verilen hükümlere karþý eski hâlegetirme isteminde bulunabilir. Eski hâle getirme süresi içinde de istinaf süresi iþler.Sanýðýn eski hâle getirme isteminde bulunduðu hâllerde, ayrýca istinaf isteminde bulun-masý gerekir. Bu hâlde istinaf istemi ile iliþkili iþler, eski hâle getirme istemi hakkýndakarar verilinceye kadar ertelenir.

Ýstinaf baþvurusunun etkisi

MADDE 275. - [1] Süresi içinde yapýlan istinaf baþvurusu, hükmün kesinleþmesiniengeller.

[2] Hüküm, istinaf yoluna baþvuran Cumhuriyet savcýsýna veya ilgililere gerekçesiylebirlikte açýklanmamýþsa; hükme karþý istinaf yoluna baþvurulduðunun mahkemece öðre-nilmesinden itibaren gerekçe, yedi gün içinde teblið edilir.

Ýstinaf isteminin hükmü veren mahkemece reddi

MADDE 276. - [1] Ýstinaf istemi, kanunî sürenin geçmesinden sonra veya aleyhineistinaf yoluna baþvurulamayacak bir hükme karþý yapýlmýþsa ya da istinaf yoluna baþvu-ranýn buna hakký yoksa, hükmü veren mahkeme bir kararla dilekçeyi reddeder.

[2] Ýstinaf baþvurusunda bulunan Cumhuriyet savcýsý veya ilgililer, ret kararýnýnkendilerine tebliðinden itibaren yedi gün içinde bölge adliye mahkemesinden bu husustabir karar vermesini isteyebilirler. Bu takdirde dosya bölge adliye mahkemesine gönderilir.Ancak, bu nedenle hükmün infazý ertelenemez.

Ýstinaf isteminin tebliði ve cevabý

MADDE 277. - [1] 276 ncý maddeye göre hükmü veren mahkemece reddedilmeyenistinaf dilekçesi veya beyana iliþkin tutanaðýn bir örneði karþý tarafa teblið olunur. Karþýtaraf, teblið tarihinden itibaren yedi gün içinde yazýlý olarak cevabýný verebilir.

[2] Karþý taraf sanýk ise, bir tutanaða baðlanmak üzere zabýt kâtibine yapýlacak birbeyanla da cevabýný verebilir. Cevap verildikten veya bunun için belirli süre bittiktensonra dava dosyasý, bölge adliye mahkemesine sunulmak üzere, Cumhuriyet Baþsavcýlýðýtarafýndan bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna gönderilir.

245

[3] 262 ve 263 üncü madde hükümleri saklýdýr.

Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcýsýnýn görevi

MADDE 278. - [1] Dava dosyasý, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnageldiðinde incelenerek, varsa tebligat eksikliklerinin giderilmesi saðlandýktan ve sunul-masý gereken belge ve deliller de eklendikten sonra, yazýlý düþünceyi içeren bir tebliðnameile birlikte bölge adliye mahkemesi ceza dairesine verilir. Bölge adliye mahkemesiCumhuriyet Baþsavcýlýðýnca düzenlenen tebliðname ilgililere de teblið olunur.

Dosya üzerinde ön inceleme

MADDE 279. - [1] Dosya üzerinde yapýlan ön inceleme sonunda;

a) Bölge adliye mahkemesinin yetkili olmadýðýnýn anlaþýlmasý hâlinde dosyanýn yetkili bölge adliye mahkemesine gönderilmesine,

b) Bölge adliye mahkemesine baþvurunun süresi içinde yapýlmadýðýnýn, incelenmesiistenen kararýn bölge adliye mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olmadýðýnýn,baþvuranýn buna hakký bulunmadýðýnýn anlaþýlmasý hâlinde istinaf baþvurusunun reddine, Karar verilir.

Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuþturma

MADDE 280. - [1] Bölge adliye mahkemesi, Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn teblið-namesini, dosyayý ve dosyayla birlikte sunulmuþ olan delilleri inceledikten sonra;

a) Ýlk derece mahkemesinin kararýnda usule veya esasa iliþkin herhangi bir hukukaaykýrýlýðýn bulunmadýðýný, delillerde veya iþlemlerde herhangi bir eksiklik olmadýðýný,ispat bakýmýndan deðerlendirmenin yerinde olduðunu saptadýðýnda istinaf baþvurusununesastan reddine,

b) Ýlk derece mahkemesinin kararýnda 289 uncu maddede belirtilen bir hukukaaykýrýlýk nedeninin bulunmasý hâlinde hükmün bozulmasýna ve dosyanýn yeniden incelen-mek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargýçevresinde uygun göreceði diðer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

c) Diðer hâllerde, gerekli tedbirleri aldýktan sonra ilk derece mahkemesinin kararýnýkaldýrarak davanýn yeniden görülmesine ve duruþma hazýrlýðý iþlemlerine baþlanmasýna,Karar verir.

Duruþma hazýrlýðý

MADDE 281. - [1] Duruþma hazýrlýðý aþamasýnda bölge adliye mahkemesi baþkanýveya görevlendireceði üye, 175 inci madde hükümlerine uygun olarak duruþma gününüsaptar; gerekli çaðrýlarý yapar. Tutuksuz sanýða yapýlacak çaðrýda kendi baþvurusu üzerineaçýlacak davanýn duruþmasýna gelmediðinde davasýnýn reddedileceði ayrýca bildirilir.

246

[2] Mahkemece, gerekli görülen tanýklarýn, bilirkiþilerin dinlenilmesine ve keþfin yapýl-masýna karar verilir.

Ýstisnalar

MADDE 282. - [1] Duruþma açýldýðýnda aþaðýda gösterilen istisnalar dýþýnda buKanunun duruþma hazýrlýðý, duruþma ve karara iliþkin hükümleri uygulanýr:

a) Duruþma, bu Kanunun öngördüðü genel hükümlere göre baþladýktan sonragörevlendirilen üyenin inceleme raporu okunur.

b) Ýlk derece mahkemesinin gerekçeli hükmü de okunur.

c) Ýlk derece mahkemesinde dinlenilen tanýklarýn ifadelerini içeren tutanaklar ile keþiftutanaklarý, bilirkiþi raporu, bölge adliye mahkemesi duruþma hazýrlýðý aþamasýndatoplanan delil ve belgeler, yapýlmýþsa keþif ve bilirkiþi açýklamalarýna iliþkin tutanak veraporlar okunur.

d) Bölge adliye mahkemesi duruþmasýnda dinlenilmeleri gerekli görülen tanýk vebilirkiþiler çaðrýlýr.

Sanýk lehine baþvurma hâlinde verilecek hüküm

MADDE 283. - [1] Ýstinaf yoluna sanýk lehine baþvurulmuþsa, yeniden verilenhüküm, önceki hükümle belirlenmiþ olan cezadan daha aðýr olamaz.

Direnme yasaðý

MADDE 284. - [1] Bölge adliye mahkemesi karar ve hükümlerine karþý direnilemez;bunlara karþý herhangi bir kanun yoluna gidilemez.

[2] Ýtiraz ve temyize iliþkin hükümler saklýdýr.

Özel kanunlarýn temyize iliþkin hükümleri

MADDE 285.- [1] Türk Ceza Kanununun 18 inci maddesinin dördüncü fýkrasý hükmühariç; diðer kanunlarda temyiz edilebileceði veya haklarýnda Yargýtaya baþvurulabileceðibelirtilmiþ olup da bölge adliye mahkemelerinin görev alanýna giren dava ve iþlere iliþkinilk derece mahkemelerinin karar ve hükümlerine karþý istinaf yoluna baþvurulur.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜMTemyiz

Temyiz

MADDE 286. - [1] Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dýþýnda kalanhükümleri temyiz edilebilir.

247

[2] Ancak;

a) Ýlk derece mahkemelerinden verilen beþ yýl veya daha az hapis cezalarý ile miktarýne olursa olsun adlî para cezalarýna karþý istinaf baþvurusunun esastan reddine dair bölgeadliye mahkemesi kararlarý,

b) Ýlk derece mahkemelerinden verilen beþ yýl veya daha az hapis cezalarýný artýr-mayan bölge adliye mahkemesi kararlarý,

c) Sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derecemahkemelerinden verilen hükümlere iliþkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararlarý,

d) Adlî para cezasýný gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hüküm-lere iliþkin suç niteliðini deðiþtirmeyen bölge adliye mahkemesi kararlarý,

e) Sadece eþya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadýðýna iliþkin ilkderece mahkemesi kararlarýný deðiþtirmeyen bölge adliye mahkemesi kararlarý,

f) On yýl veya daha az hapis cezasýný veya adlî para cezasýný gerektiren suçlardan, ilkderece mahkemesince verilen beraat kararlarý ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesinceverilen beraat kararlarý ile istinaf baþvurusunun esastan reddine dair kararlarý,

g) Davanýn düþmesine, ceza verilmesine yer olmadýðýna, güvenlik tedbirine iliþkin ilkderece mahkemesi kararlarý ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen davanýndüþmesine, ceza verilmesine yer olmadýðýna, güvenlik tedbirine veya istinaf baþvurusununreddine dair kararlar,

h) Yukarýdaki bentlerde yer alan sýnýrlar içinde kalmak koþuluyla ayný hükümde,cezalardan ve kararlardan birden fazlasýný içeren bölge adliye mahkemesi kararlarý,Temyiz edilemez.

Hükümden önceki kararlarýn temyizi

MADDE 287. - [1] Hükümden önce verilip hükme esas teþkil eden veya baþkacakanun yolu öngörülmemiþ olan mahkeme kararlarý da hükümle beraber temyiz olunabilir.

Temyiz nedeni

MADDE 288. - [1] Temyiz, ancak hükmün hukuka aykýrý olmasý nedenine dayanýr. [2] Bir hukuk kuralýnýn uygulanmamasý veya yanlýþ uygulanmasý hukuka aykýrýlýktýr.

Hukuka kesin aykýrýlýk hâlleri

MADDE 289. - [1] Temyiz dilekçesi veya beyanýnda gösterilmiþ olmasa da aþaðýdayazýlý hâllerde hukuka kesin aykýrýlýk var sayýlýr:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teþekkül etmemiþ olmasý.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereðince yasaklanmýþ hâkimin hükme katýl-masý.

248

c) Geçerli þüphe nedeniyle hakkýnda ret istemi öne sürülmüþ olup da bu istem kabulolunduðu hâlde hâkimin hükme katýlmasý veya bu istemin kanuna aykýrý olarak reddediliphâkimin hükme katýlmasý.

d) Mahkemenin kanuna aykýrý olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkiligörmesi.

e) Cumhuriyet savcýsý veya duruþmada kanunen mutlaka hazýr bulunmasý gerekendiðer kiþilerin yokluðunda duruþma yapýlmasý.

f) Duruþmalý olarak verilen hükümde açýklýk kuralýnýn ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereðince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararý ile savunma hakkýnýn sýnýr-landýrýlmýþ olmasý.

i) Hükmün hukuka aykýrý yöntemlerle elde edilen delile dayanmasý.

Sanýðýn yararýna olan kurallara aykýrýlýk

MADDE 290. - [1] Sanýðýn yararýna olan hukuk kurallarýna aykýrýlýk, sanýk aleyhinehükmün bozdurulmasý için Cumhuriyet savcýsýna bir hak vermez.

Temyiz istemi ve süresi

MADDE 291. - [1] Temyiz istemi, hükmün açýklanmasýndan itibaren yedi gün içindehükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabýt kâtibine bir beyanda bulunul-masý suretiyle yapýlýr; beyan tutanaða geçirilir ve tutanak hâkime onaylattýrýlýr. Tutuklubulunan sanýk hakkýnda 263 üncü madde hükmü saklýdýr.

[2] Hüküm, temyiz yoluna baþvurma hakký olanlarýn yokluðunda açýklanmýþsa, süreteblið tarihinden baþlar.

Eski hâle getirme süresi içinde temyiz süresinin iþlemesi

MADDE 292. - [1] Sanýðýn aleyhine, yokluðunda verilen hükümlerde eski hâlegetirme istemiyle ilgili olarak 274 üncü madde hükümleri uygulanýr.

Temyiz baþvurusunun etkisi

MADDE 293. - [1] Süresi içinde yapýlan temyiz baþvurusu, hükmün kesinleþmesiniengeller.

[2] Hüküm, temyiz eden Cumhuriyet savcýsýna veya ilgililere gerekçesiyle birlikteaçýklanmamýþsa; hükmün temyiz edildiðinin bölge adliye mahkemesince öðrenilmesindenitibaren gerekçe, yedi gün içinde teblið edilir.

249

Temyiz baþvurusunun içeriði

MADDE 294. - [1] Temyiz eden, hükmün neden dolayý bozulmasýný istediðini temyiz baþvurusunda göstermek zorundadýr.

[2] Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne iliþkin olabilir.

Temyiz gerekçesi

MADDE 295. - [1] Temyiz baþvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemiþse temyizbaþvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararýn tebliðinden itibarenyedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren birek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcýsý temyiz dilekçesinde, temyiz isteðinin sanýðýn yararý-na veya aleyhine olduðunu açýkça belirtir.

[2] Temyiz, sanýk tarafýndan yapýlmýþ ise, ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafýndanimza edilerek verilir.

[3] Müdafii yoksa sanýk, tutanaða baðlanmak üzere zabýt kâtibine yapacaðý bir beyan-la gerekçesini açýklayabilir; tutanak hâkime onaylatýlýr. Sanýðýn yasal temsilcisi ve eþihakkýnda 262 nci madde, tutuklu sanýk hakkýnda ise 263 üncü madde hükümleri saklýdýr.

Temyiz isteminin kabule deðer sayýlmamasýndan dolayý hükmü veren mahke-mece reddi

MADDE 296. - [1] Temyiz istemi, kanunî sürenin geçmesinden sonra yapýlmýþ veyatemyiz edilemeyecek bir hüküm temyiz edilmiþ veya temyiz edenin buna hakký yoksa,hükmü temyiz olunan bölge adliye veya ilk derece mahkemesi bir karar ile temyiz istemini reddeder.

[2] Temyiz eden, ret kararýnýn kendisine tebliðinden itibaren yedi gün içindeYargýtaydan bu hususta bir karar vermesini isteyebilir. Bu takdirde dosya Yargýtaya gön-derilir. Ancak, bu nedenden dolayý hükmün infazý ertelenemez.

Temyiz dilekçesinin tebliði ve cevabý, Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn görevi

MADDE 297. - [1] 296 ncý maddeye göre hükmü veren bölge adliye mahkemesincereddedilmeyen temyiz istemine iliþkin dilekçesinin bir örneði karþý tarafa teblið olunur.Karþý taraf, teblið tarihinden itibaren yedi gün içinde yazýlý olarak cevabýný verebilir.

[2] Cevap verildikten veya bunun için belirli süre bittikten sonra dava dosyasý, bölgeadliye mahkemesi Cumhuriyet Baþsavcýlýðý tarafýndan Yargýtay CumhuriyetBaþsavcýlýðýna gönderilir.

[3] Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnca düzenlenen tebliðname, hükmü temyizetmeleri veya aleyhlerine sonuç doðurabilecek görüþ içermesi hâlinde sanýk veya müdafiiile katýlan veya vekillerine ilgili dairesince teblið olunur. Ýlgili taraf tebliðden itibaren birhafta içinde yazýlý olarak cevap verebilir.

250

[4] Üçüncü fýkra uyarýnca yapýlacak tebligatlar, ilgililerin dava dosyasýndan belirlenenson adreslerine yapýlmasýyla geçerli olur.

[5] 262 ve 263 üncü madde hükümleri saklýdýr.

Temyiz isteminin reddi

MADDE 298. - [1] Yargýtay, süresi içinde temyiz baþvurusunda bulunulmadýðýný,hükmün temyiz edilemez olduðunu, temyiz edenin buna hakký olmadýðýný ya da temyizdilekçesinin temyiz sebeplerini içermediðini saptarsa, temyiz istemini reddeder.

Duruþmalý inceleme

MADDE 299. - [1] On yýl veya daha fazla hapis cezasýna iliþkin hükümlerde, Yargýtay,incelemelerini sanýðýn veya katýlanýn temyiz baþvurusundaki istemi üzerine veya re’senduruþma yoluyla yapar. Duruþma gününden sanýða, katýlana, müdafi ve vekile haber verilir. Sanýk, duruþmada hazýr bulunabileceði gibi, kendisini bir müdafi ile de temsilettirebilir.

[2] Sanýk, tutuklu ise duruþmaya katýlmak isteminde bulunamaz.

Duruþmada usul

MADDE 300. - [1] Duruþmadan önce görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafýn-dan hazýrlanan rapor üyelere açýklanýr. Üyeler, ayrýca bizzat dosyayý incelerler. Bu husus-lar gerçekleþtikten sonra duruþma açýlýr.

[2] Duruþmada Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsý veya yerine görevlendirdiði YargýtayCumhuriyet savcýsý, sanýk, müdafii, katýlan ve vekili iddia ve savunmalarýný açýklar.Temyizi istemiþ olan tarafa önce söz verilir. Her hâlde son söz sanýðýndýr.

Temyizde incelenecek hususlar

MADDE 301. - [1] Yargýtay, yalnýz temyiz baþvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule iliþkin noksanlardan kaynaklanmýþsa, temyiz baþvurusunda bunubelirten olaylar hakkýnda incelemeler yapar.

Temyiz isteminin esastan reddi veya hükmün bozulmasý

MADDE 302. - [1] Bölge adliye mahkemesinin temyiz olunan hükmünün Yargýtaycahukuka uygun bulunmasý hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir.

[2] Yargýtay, temyiz edilen hükmü, temyiz baþvurusunda gösterilen, hükmü etkileye-cek nitelikteki hukuka aykýrýlýklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrý ayrý gös-terilir.

[3] Hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduðunda, dilekçede açýk-lanmýþ olmasa bile saptanan bütün diðer hukuka aykýrýlýk hâlleri de ilâmda gösterilir.

251

[4] Hükmün bozulmasýna neden olan hukuka aykýrýlýk, bu hükme esas olarak saptananiþlemlerden kaynaklanmýþ ise, bunlar da ayný zamanda bozulur.

[5] 289 uncu madde hükümleri saklýdýr.

Yargýtayca davanýn esasýna hükmedilecek hâller, hukuka aykýrýlýðýn düzeltilmesi

MADDE 303. - [1] Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasýnda hukukaaykýrýlýktan dolayý hüküm bozulmuþ ise, aþaðýdaki hâllerde Yargýtay davanýn esasýnahükmedebileceði gibi hükümdeki hukuka aykýrýlýðý da düzeltebilir:

a) Olayýn daha ziyade aydýnlanmasý gerekmeden beraate veya davanýn düþmesine yada alt ve üst sýnýrý olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasý gerekirse.

b) Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýnýn iddiasýna uygun olarak sanýða kanunda yazýlýcezanýn en alt derecesini uygulamayý uygun görürse.

c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurlarý, niteliði ve cezasý hükümde doðru gös-terilmiþ olduðu hâlde sadece kanunun madde numarasý yanlýþ yazýlmýþ ise.

d) Hükümden sonra yürürlüðe giren kanun, suçun cezasýný azaltmýþ ve mahkemecesanýða verilecek cezanýn belirlenmesinde artýrma sebebi kabul edilmemiþ veya yeni birkanun ile fiil suç olmaktan çýkarýlmýþ ise birinci hâlde daha az bir cezanýn hükmolunmasýve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmamasý gerekirse.

e) Sanýðýn açýkça saptanmýþ olan doðum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanýnbelirlenmesinde gerekli indirim yapýlmamýþ veya yanlýþ indirim yapýlmýþ ise.

f) Artýrma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarýnýn belirlen-mesinde maddî hata yapýlmýþ ise.

g) Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki sýralamanýn gözetilmemesi yüzündeneksik veya fazla ceza verilmiþ ise.

h) Harçlar Kanunu ile yargýlama giderlerine iliþkin hükümlere ve Avukatlýk Kanununagöre düzenlenen ücret tarifesine aykýrýlýk mevcutsa.

Yargýtay kararýnýn gönderileceði merci

MADDE 304. - [1] Yargýtayca 302 nci maddenin birinci fýkrasý veya 303 üncü maddeuyarýnca verilen kararlara iliþkin dosya, hükmü veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi için Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna verilir. Bölge adliye mahkemesi,dosyayý Yargýtaydan geldiði tarihten itibaren yedi gün içinde gereðinin yapýlmasý için ilgiliilk derece mahkemesine gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi CumhuriyetBaþsavcýlýðýna verir.

[2] Yargýtay, dosyayý 303 üncü maddede belirtilenlerin dýþýnda kalan hâllerde yenidenincelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmü bozulan bölge adliye mahkemesine veyadiðer bir bölge adliye mahkemesine gönderir.

252

[3] Hüküm, mahkemenin hukuka aykýrý olarak kendisini görevli veya yetkiligörmesinden dolayý bozulmuþsa, Yargýtay ayný zamanda dosyayý görevli veya yetkilimahkemeye gönderir.

[4] Ýlk derece mahkemesi tarafýndan doðrudan temyiz yolu açýk bulunan hükümlerleilgili olarak verilen karara iliþkin dosya, hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna verilir.

Yargýtayda hükmün açýklanmasý

MADDE 305. - [1] Hüküm, 231 inci madde gereðince açýklanýr. Buna olanak bulun-madýðý takdirde duruþmanýn bitiminden itibaren yedi gün içinde karar verilir.

Hükmün bozulmasýnýn diðer sanýklara etkisi

MADDE 306. - [1] Hüküm, sanýk lehine bozulmuþsa ve bu hususlarýn temyiz iste-minde bulunmamýþ olan diðer sanýklara da uygulanmasý olanaðý varsa, bu sanýklar datemyiz isteminde bulunmuþçasýna hükmün bozulmasýndan yararlanýrlar.

Davaya yeniden bakacak mahkemenin iþlemleri

MADDE 307. - [1] Yargýtaydan verilen bozma kararý üzerine davaya yeniden bakacakbölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karþý diyeceklerini sorar.

[2] Sanýk, müdafii, katýlan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliðolunamamasý veya davetiye teblið olunmasýna raðmen duruþmaya gelmemeleri nedeniylebozmaya karþý beyanlarý saptanmamýþ olsa da duruþmaya devam edilerek dava yokluk-larýnda bitirilebilir. Ancak, sanýk hakkýnda verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadandaha aðýr ise, her hâlde dinlenmesi gerekir.

[3] Yargýtaydan verilen bozma kararýna bölge adliye veya ilk derece mahkemesinindirenme hakký vardýr. Ancak, direnme üzerine Yargýtay Ceza Genel Kurulunca verilenkararlara karþý direnilemez.

[4] Hüküm yalnýz sanýk tarafýndan veya onun lehine Cumhuriyet savcýsý veya 262 ncimaddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiþse, yeniden verilen hüküm, önceki hüküm-le belirlenmiþ olan cezadan daha aðýr olamaz.

253

ÜÇÜNCÜ KISIMOlaðanüstü Kanun Yollarý

BÝRÝNCÝ BÖLÜMYargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsýnýn Ýtiraz Yetkisi

Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsýnýn itiraz yetkisi

MADDE 308. - [1] Yargýtay ceza dairelerinden birinin kararýna karþý YargýtayCumhuriyet Baþsavcýsý, re’sen veya istem üzerine, ilâmýn kendisine verildiði tarihtenitibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanýðýn lehine itirazda sürearanmaz.

ÝKÝNCÝ BÖLÜMKanun Yararýna Bozma

Kanun yararýna bozma

MADDE 309. - [1] Hâkim veya mahkeme tarafýndan verilen ve istinaf veya temyizincelemesinden geçmeksizin kesinleþen karar veya hükümde hukuka aykýrýlýk bulun-duðunu öðrenen Adalet Bakaný, o karar veya hükmün Yargýtayca bozulmasý istemini, yasalnedenlerini belirterek Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna yazýlý olarak bildirir.

[2] Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsý, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmünbozulmasý istemini içeren yazýsýný Yargýtayýn ilgili ceza dairesine verir.

[3] Yargýtayýn ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmükanun yararýna bozar.

[4] Bozma nedenleri:

a) 223 üncü maddede tanýmlanan ve davanýn esasýný çözmeyen bir karara iliþkin ise,kararý veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araþtýrma sonucunda yenidenkarar verir.

b) Mahkûmiyete iliþkin hükmün, davanýn esasýný çözmeyen yönüne veya savunmahakkýný kaldýrma veya kýsýtlama sonucunu doðuran usul iþlemlerine iliþkin ise, kararýveren hâkim veya mahkemece yeniden yapýlacak yargýlama sonucuna göre gerekenhüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiþ olan cezadan daha aðýr olamaz.

c) Davanýn esasýný çözüp de mahkûmiyet dýþýndaki hükümlere iliþkin ise, aleyhtesonuç doðurmaz ve yeniden yargýlamayý gerektirmez.

d) Hükümlünün cezasýnýn kaldýrýlmasýný gerektiriyorsa cezanýn kaldýrýlmasýna, dahahafif bir cezanýn verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargýtay ceza dairesi doðrudanhükmeder.

254

[5] Bu madde uyarýnca verilen bozma kararýna karþý direnilemez.

Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsýnýn kanun yararýna baþvurmasý

MADDE 310. - [1] 309 uncu maddede belirtilen yetki, ayný maddenin dördüncüfýkrasýnýn (d) bendindeki hâllere özgü olmak üzere ve kanun yararýna olarak re’senYargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsý tarafýndan da kullanýlabilir.

[2] 309 uncu madde gereðince Adalet Bakaný tarafýndan baþvurulduðunda bu yetki,artýk Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýsý tarafýndan kullanýlamaz.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜMYargýlamanýn Yenilenmesi

Hükümlü lehine yargýlamanýn yenilenmesi nedenleri

MADDE 311. - [1] Kesinleþen bir hükümle sonuçlanmýþ bir dava, aþaðýda yazýlýhâllerde hükümlü lehine olarak yargýlamanýn yenilenmesi yoluyla tekrar görülür:

a) Duruþmada kullanýlan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliði anlaþýlýrsa.

b) Yemin verilerek dinlenmiþ olan bir tanýk veya bilirkiþinin hükmü etkileyecekbiçimde hükümlü aleyhine kasýt veya ihmal ile gerçek dýþý tanýklýkta bulunduðu veya oyverdiði anlaþýlýrsa.

c) Hükme katýlmýþ olan hâkimlerden biri, hükümlünün neden olduðu kusur dýþýnda,aleyhine ceza kovuþturmasýný veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek biçimdegörevlerini yapmada kusur etmiþ ise.

d) Ceza hükmü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandýrýlmýþ olup da bu hükümkesinleþmiþ diðer bir hüküm ile ortadan kaldýrýlmýþ ise.

e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnýz baþýna veya önce-den sunulan delillerle birlikte göz önüne alýndýklarýnda sanýðýn beraatini veya daha hafifbir cezayý içeren kanun hükmünün uygulanmasý ile mahkûm edilmesini gerektirecek nite-likte olursa.

f) Ceza hükmünün, Ýnsan Haklarýný ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleþmeninveya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiðinin ve hükmün bu aykýrýlýða dayandýðýnýn,Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesinin kesinleþmiþ kararýyla tespit edilmiþ olmasý. Bu hâldeyargýlamanýn yenilenmesi, Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi kararýnýn kesinleþtiði tarihten itibaren bir yýl içinde istenebilir.

[2] Birinci fýkranýn (f) bendi hükümleri, 4.2.2003 tarihinde Avrupa Ýnsan HaklarýMahkemesinin kesinleþmiþ kararlarý ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa Ýnsan HaklarýMahkemesine yapýlan baþvurular üzerine verilecek kararlar hakkýnda uygulanýr.

255

Ýnfazýn geri býrakýlmasý veya durdurulmasý

MADDE 312. - [1] Yargýlamanýn yenilenmesi istemi hükmün infazýný ertelemez.Ancak mahkeme, infazýn geri býrakýlmasýna veya durdurulmasýna karar verebilir.

Yargýlamanýn yenilenmesine engel olmayan hâller

MADDE 313. - [1] Hükmün infaz edilmiþ olmasý veya hükümlünün ölümü, yargýla-manýn yenilenmesi istemine engel olmaz.

[2] Ölenin eþi, üstsoyu, altsoyu, kardeþleri yargýlamanýn yenilenmesi isteminde bulunabilirler.

[3] Ýkinci fýkrada sayýlan kiþilerin yokluðu hâlinde, Adalet Bakaný da yargýlamanýnyenilenmesi isteminde bulunabilir.

Sanýk veya hükümlünün aleyhine yargýlamanýn yenilenmesi nedenleri

MADDE 314. - [1] Kesinleþen bir hükümle sonuçlanmýþ olan bir dava aþaðýda yazýlýhâllerde sanýk veya hükümlünün aleyhine olarak yargýlamanýn yenilenmesi yolu ile tekrargörülür:

a) Duruþmada sanýðýn veya hükümlünün lehine ileri sürülen ve hükme etkili olan birbelgenin sahteliði anlaþýlýrsa.

b) Hükme katýlmýþ olan hâkimlerden biri, aleyhine ceza kovuþturmasýný veya bir cezaile mahkûmiyetini gerektirecek nitelikte olarak görevlerini yapmada sanýk veya hükümlülehine kusur etmiþ ise.

c) Sanýk beraat ettikten sonra suçla ilgili olarak hâkim önünde güvenilebilir nitelikteikrarda bulunmuþsa.

Yargýlamanýn yenilenmesinin kabul edilmeyeceði hâl

MADDE 315. - [1] Kanunun ayný maddesinde yer almýþ sýnýr içinde olmak üzerecezanýn deðiþtirilmesi amacýyla yargýlamanýn yenilenmesi kabul edilemez.[2] Hatanýn giderilebilmesini saðlayacak baþka bir yol varsa, yargýlamanýn yenilenmesiyoluna gidilemez.

Bir suça dayanan yenileme istemlerinin kabulü koþullarý

MADDE 316. - [1] Bir suç iddiasýna dayandýrýlan yenileme istemi, ancak bu fiildendolayý kesinleþmiþ bir mahkûmiyet hükmü verilmiþ veya mahkûmiyeti gerektirecek nite-likte kuvvetli delil bulunmamasý dýþýnda bir nedenle ceza soruþturmasýna baþlanamamýþveya sürdürülememiþse kabul edilebilir. Bu madde, 311 inci maddenin birinci fýkrasýnýn(e) bendinde yazýlý hâlde uygulanmaz.

256

Yenileme istemi hakkýnda uygulanacak hükümler

MADDE 317. - [1] Kanun yollarýna baþvurma hakkýndaki genel hükümler, yargýla-manýn yenilenmesi istemi hakkýnda da uygulanýr.

[2] Yargýlamanýn yenilenmesi istemi, bunun yasal nedenleri ile dayandýðý delilleriiçerir.

Yenileme isteminin kabule deðer olup olmadýðý kararý ve mercii

MADDE 318. - [1] Yargýlamanýn yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeyesunulur. Bu mahkeme, istemin kabule deðer olup olmadýðýna karar verir.

[2] 303 üncü madde gereðince Yargýtayýn doðrudan hüküm kurduðu hâllerde dehükmü vermiþ olan mahkemeye baþvurulur.

[3] Yargýlamanýn yenilenmesi isteminin kabule deðer olup olmadýðýna dair olan karar,duruþma yapýlmaksýzýn verilir.

Yenileme isteminin kabule deðer görülmemesi nedenleri ve kabulü hâlindeyapýlacak iþlem

MADDE 319. - [1] Yargýlamanýn yenilenmesi istemi, kanunda belirlenen þekildeyapýlmamýþ veya yargýlamanýn yenilenmesini gerektirecek yasal hiçbir neden göste-rilmemiþ veya bunu doðrulayacak deliller açýklanmamýþ ise, bu istem kabule deðergörülmeyerek reddedilir.

[2] Aksi hâlde yargýlamanýn yenilenmesi istemi, bir diyeceði varsa yedi gün içindebildirmek üzere Cumhuriyet savcýsý ve ilgili tarafa teblið olunur.

[3] Bu madde gereðince verilen kararlara itiraz edilebilir.

Delillerin toplanmasý

MADDE 320. - [1] Mahkeme, yargýlamanýn yenilenmesi istemini yerinde bulursadelillerin toplanmasý için bir naip hâkimi veya istinabe olunan mahkemeyi görevlendire-bileceði gibi; kendisi de bu hususlarý yerine getirebilir.

[2] Delillerin mahkemece veya naip hâkim tarafýndan veya istinabe suretiyle toplan-masý sýrasýnda, soruþturmaya iliþkin hükümler uygulanýr.

[3] Delillerin toplanmasý bittikten sonra Cumhuriyet savcýsý ve hakkýnda hüküm kurul-muþ olan kiþiden yedi günlük süre içinde görüþ ve düþüncelerini bildirmeleri istenir.

Yenileme isteminin esassýz olmasýndan dolayý reddi, aksi takdirde kabulü

MADDE 321. - [1] Yargýlamanýn yenilenmesi isteminde ileri sürülen iddialar, yeterliderecede doðrulanmaz veya 311 inci maddenin birinci fýkrasýnýn (a) ve (b) bentleri ile 314üncü maddesinin birinci fýkrasýnýn (a) bendinde yazýlý hâllerde iþin durumuna göre bun-

257

larýn önce verilmiþ olan hükme hiçbir etkisi olmadýðý anlaþýlýrsa, yargýlamanýn yenilen-mesi istemi esassýz olmasý nedeniyle duruþma yapýlmaksýzýn reddedilir.

[2] Aksi hâlde mahkeme, yargýlamanýn yenilenmesine ve duruþmanýn açýlmasýna kararverir.

[3] Bu madde gereðince verilen kararlara karþý itiraz yoluna gidilebilir.

Duruþma yapýlmaksýzýn yenileme isteminin incelenmesi

MADDE 322. - [1] Hükümlü ölmüþse mahkeme yeniden duruþma yapmaksýzýn gerek-li delilleri topladýktan sonra hükümlünün beraatine veya yargýlamanýn yenilenmesi isteminin reddine karar verir.

[2] Diðer hâllerde de mahkeme, bu hususta yeterli delil varsa Cumhuriyet savcýsýnýnuygun görüþünü aldýktan sonra duruþma yapmaksýzýn hükümlünün derhâl beraatine kararverir.

[3] Mahkeme beraat kararý ile beraber önceki hükmün ortadan kaldýrýlmasýný da kararaltýna alýr.

[4] Yargýlamanýn yenilenmesi isteminde bulunan kimse isterse, gideri DevletHazinesine ait olmak üzere önceki hükmün iptaline iliþkin karar Resmî Gazete ile ilân olu-nacaðý gibi mahkemenin takdirine göre diðer gazetelerle de ilân edilebilir.

Yeniden duruþma sonucunda verilecek hüküm

MADDE 323. - [1] Yeniden yapýlacak duruþma sonucunda mahkeme, önceki hükmüonaylar veya hükmün iptali ile dava hakkýnda yeniden hüküm verir.

[2] Yargýlamanýn yenilenmesi istemi hükümlünün lehine olarak yapýlmýþsa, yenidenverilecek hüküm önceki hükümle belirlenmiþ olan cezadan daha aðýr bir cezayý içeremez.

[3] Yargýlamanýn yenilenmesi sonucunda beraat veya ceza verilmesine yer olmadýðýkararýnýn verilmesi halinde, önceki mahkûmiyet kararýnýn tamamen veya kýsmen infazedilmesi dolayýsýyla kiþinin uðradýðý maddî ve manevî zararlar bu Kanunun 141 ilâ 144üncü maddeleri hükümlerine göre tazmin edilir.

YEDÝNCÝ KÝTAPYargýlama Giderleri ve Çeþitli Hükümler

BÝRÝNCÝ KISIMYargýlama Giderleri

Yargýlama giderleri

MADDE 324. - [1] Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlýk ücretleri ilesoruþturma ve kovuþturma evrelerinde yargýlamanýn yürütülmesi amacýyla Devlet

258

Hazinesinden yapýlan her türlü harcamalar ve taraflarca yapýlan ödemeler yargýlama gider-leridir.

[2] Hüküm ve kararda yargýlama giderlerinin kimlere yükletileceði gösterilir.

[3] Giderlerin miktarý ile iki taraftan birinin diðerine ödemesi gereken paranýn mik-tarýný mahkeme baþkaný veya hâkim belirler.

[4] Devlete ait yargýlama giderlerine iliþkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerinegöre; kiþisel haklara iliþkin kararlar, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayýlý Ýcra ve Ýflâs Kanunuhükümlerine göre yerine getirilir.

[5] Türkçe bilmeyen ya da engelli olan þüpheli, sanýk, maðdur veya tanýk içingörevlendirilen tercümanýn giderleri, yargýlama gideri sayýlmaz ve bu giderler DevletHazinesince karþýlanýr.

……………………………

ÝKÝNCÝ KISIMÇeþitli Hükümler

………………………………

Bilgi isteme

MADDE 332. - [1] Suçlarýn soruþturma ve kovuþturmasý sýrasýnda Cumhuriyetsavcýsý, hâkim veya mahkeme tarafýndan yazýlý olarak istenilen bilgilere on gün içindecevap verilmesi zorunludur. Eðer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsýz ise,sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceði ayný süre içinde bildirilir. [2] Bilgi istenen yazýda yukarýdaki fýkra hükmü ile buna aykýrý hareket etmenin Türk CezaKanununun 257 nci maddesine aykýrýlýk oluþturabileceði yazýlýr. Bu durumda haklarýndakamu davasýnýn açýlmasý, izin veya karar alýnmasýna baðlý bulunan kiþiler hakkýnda,yasama dokunulmazlýðý saklý kalmak üzere, doðrudan soruþturma yapýlýr.

5. ADLÎ YARGI ÝLK DERECE MAHKEMELERÝ ÝLE BÖLGE ADLÝYEMAHKEMELERÝNÝN KURULUÞ, GÖREV VE YETKÝLERÝ HAKKINDAKANUN

Kanun No. 5235 Kabul Tarihi : 26.9.2004 Yayýn Tarihi 7/10/2004

BÝRÝNCÝ KISIM: Genel Hükümler

Amaç ve kapsam

MADDE 1. - Bu Kanun, adlî yargý ilk derece mahkemeleri ile bölge adliyemahkemelerinin kuruluþ, görev ve yetkilerini düzenler.

259

Ýlk derece mahkemeleri

MADDE 2. - Adlî yargý ilk derece mahkemeleri, hukuk ve ceza mahkemeleridir.

Bölge adliye mahkemeleri

MADDE 3. - Adlî yargý ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir.

ÝKÝNCÝ KISIMAdlî Yargý Ýlk Derece Mahkemeleri

BÝRÝNCÝ BÖLÜMHukuk Mahkemeleri

Hukuk mahkemeleri

MADDE 4. - Hukuk mahkemeleri, sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemeleri ile özelkanunlarla kurulan diðer hukuk mahkemeleridir.

Hukuk mahkemelerinin kuruluþu

MADDE 5. - Hukuk mahkemeleri, her il merkezi ile bölgelerin coðrafî durumlarý veiþ yoðunluðu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcýlar YüksekKurulunun olumlu görüþü alýnarak Adalet Bakanlýðýnca kurulur.

Sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemeleri tek hâkimlidir. Asliye ticaret mahkemesikurulan yerlerde bu mahkemede bir baþkan ile yeteri kadar üye bulunur ve mahkeme birbaþkan ve iki üye ile toplanýr. Özel kanunlarla kurulan diðer hukuk mahkemelerinin kuru-luþuna iliþkin hükümler saklýdýr.

Ýþ durumunun gerekli kýldýðý yerlerde hukuk mahkemelerinin birden fazla dairesi oluþ-turulabilir. Bu daireler numaralandýrýlýr. Hukuk mahkemeleri arasýnda iþ daðýlýmý yapýl-masý ve iþ daðýlýmýna iliþkin esaslar Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca belirlenir. Hukuk mahkemeleri bulunduklarý il veya ilçenin adý ile anýlýr.

Hukuk mahkemelerinin görevleri

MADDE 6. - Sulh hukuk mahkemeleri, 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayýlý Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanunu ile diðer kanunlarda belirtilen görevleri yerine getirir. Asliye hukuk mahkemeleri, sulh hukuk mahkemelerinin görevleri dýþýnda kalan ve özelhukuk iliþkilerinden doðan her türlü dava ve iþler ile kanunlarýn verdiði diðer dava veiþlere bakar.

Özel kanunlarla kurulan hukuk mahkemelerinin görevleri saklýdýr.

260

Hukuk mahkemelerinin yargý çevresi

MADDE 7. - Hukuk mahkemelerinin yargý çevresi, bulunduklarý il merkezi ve ilçelerile bunlara adlî yönden baðlanan ilçelerin idarî sýnýrlarýdýr.

Büyükþehir belediyesi bulunan illerde, büyükþehir belediyesi sýnýrlarý içindeki il veilçelerin adý ile anýlan sulh veya asliye hukuk mahkemelerinin yargý çevresi, il ve ilçesýnýrlarýna bakýlmaksýzýn Adalet Bakanlýðýnýn önerisi üzerine Hâkimler ve SavcýlarYüksek Kurulunca belirlenir.

Coðrafî durum ve iþ yoðunluðu göz önünde tutularak bir hukuk mahkemesininkaldýrýlmasýna veya yargý çevresinin deðiþtirilmesine, özel kanunlarýnda yargý çevresibelirtilmemiþ olan hukuk mahkemelerinin yargý çevresinin belirlenmesine, AdaletBakanlýðýnýn önerisi üzerine Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca karar verilir.

ÝKÝNCÝ BÖLÜMCeza Mahkemeleri

Ceza mahkemeleri

MADDE 8. - Ceza mahkemeleri, sulh ceza, asliye ceza ve aðýr ceza mahkemeleri ileözel kanunlarla kurulan diðer ceza mahkemeleridir.

Ceza mahkemelerinin kuruluþu

MADDE 9. - Ceza mahkemeleri, her il merkezi ile bölgelerin coðrafî durumlarý ve iþyoðunluðu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcýlar YüksekKurulunun olumlu görüþü alýnarak Adalet Bakanlýðýnca kurulur.

Sulh ceza ve asliye ceza mahkemeleri tek hâkimlidir.

Aðýr ceza mahkemesinde bir baþkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme birbaþkan ve iki üye ile toplanýr.

Özel kanunlarla kurulan diðer ceza mahkemelerinin kuruluþuna iliþkin hükümler sak-lýdýr.

Ýþ durumunun gerekli kýldýðý yerlerde ceza mahkemelerinin birden fazla dairesi oluþ-turulabilir. Bu daireler numaralandýrýlýr.

Ceza mahkemeleri bulunduklarý il veya ilçenin adý ile anýlýr.

Sulh ceza mahkemesinin görevi

MADDE 10. - Kanunlarýn ayrýca görevli kýldýðý hâller saklý kalmak üzere, iki yýlakadar (iki yýl dahil) hapis cezalarý ve bunlara baðlý adlî para cezalarý ile baðýmsýz olarakhükmedilecek adlî para cezalarýna ve güvenlik tedbirlerine iliþkin hükümlerin uygulan-masý, sulh ceza mahkemelerinin görevi içindedir.

261

Asliye ceza mahkemesinin görevi

MADDE 11. - Kanunlarýn ayrýca görevli kýldýðý hâller saklý kalmak üzere, sulh cezave aðýr ceza mahkemelerinin görevleri dýþýnda kalan dava ve iþlere asliye cezamahkemelerince bakýlýr.

Aðýr ceza mahkemesinin görevi

MADDE 12. - (5328 sk deð.)Kanunlarýn ayrýca görevli kýldýðý hâller saklý kalmaküzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yaðma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmibelgede sahtecilik (m, 204/2), nitelikli dolandýrýcýlýk (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçlarýile aðýrlaþtýrýlmýþ müebbet hapis, müebbet hapis ve on yýldan fazla hapis cezalarýný gerek-tiren suçlarla ilgili dava ve iþlere bakmakla aðýr ceza mahkemeleri görevlidir.

Diðer ceza mahkemelerinin görevleri

MADDE 13. - Diðer ceza mahkemeleri, özel kanunlarla belirlenen dava ve iþlerigörür.

Mahkemenin görevinin belirlenmesi

MADDE 14. - Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde aðýrlaþtýrýcý veya hafifleti-ci nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasýnýn üst sýnýrý göz önünde bulun-durulur.

Ceza mahkemelerinin yargý çevresi

MADDE 15. - Ceza mahkemelerinin yargý çevresi, bulunduklarý il merkezi ve ilçelerile bunlara adlî yönden baðlanan ilçelerin idarî sýnýrlarýdýr.

Aðýr ceza mahkemeleri ile büyükþehir belediyesi bulunan illerde, büyükþehirbelediyesi sýnýrlarý içerisindeki il ve ilçenin adý ile anýlan sulh veya asliye cezamahkemelerinin yargý çevresi, il veya ilçe sýnýrlarýna bakýlmaksýzýn Adalet Bakanlýðýnýnönerisi üzerine Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca belirlenir.

Coðrafî durum ve iþ yoðunluðu göz önünde tutularak bir ceza mahkemesinin kaldýrýl-masýna veya yargý çevresinin deðiþtirilmesine, özel kanunlarýnda yargý çevresi belir-tilmemiþ olan diðer ceza mahkemelerinin yargý çevresinin belirlenmesine, AdaletBakanlýðýnýn önerisi üzerine Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca karar verilir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜMCumhuriyet Baþsavcýlýðý

Cumhuriyet baþsavcýlýðýnýn kuruluþu

MADDE 16. - Mahkeme kuruluþu bulunan her il merkezi ve ilçede o il veya ilçeninadý ile anýlan bir Cumhuriyet baþsavcýlýðý kurulur.

262

Cumhuriyet baþsavcýlýðýnda, bir Cumhuriyet baþsavcýsý ve yeteri kadar Cumhuriyetsavcýsý bulunur. Gerekli görülen yerlerde Adalet Bakanlýðýnýn önerisi üzerine Hâkimler veSavcýlar Yüksek Kurulunun kararýyla bir veya birden fazla Cumhuriyet baþsavcývekiliatanýr.

Cumhuriyet baþsavcýlýðýnýn görevleri

MADDE 17. - Cumhuriyet baþsavcýlýðýnýn görevleri þunlardýr:

1. Kamu davasýnýn açýlmasýna yer olup olmadýðýna karar vermek üzere soruþturmayapmak veya yaptýrmak,

2. Kanun hükümlerine göre, yargýlama faaliyetlerini kamu adýna izlemek, bunlarakatýlmak ve gerektiðinde kanun yollarýna baþvurmak,

3. Kesinleþen mahkeme kararlarýnýn yerine getirilmesi ile ilgili iþlemleri yapmak veizlemek,

4. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Cumhuriyet baþsavcýsýnýn görevleri

MADDE 18. - Cumhuriyet baþsavcýsýnýn görevleri þunlardýr:

1. Cumhuriyet baþsavcýlýðýný temsil etmek,

2. Baþsavcýlýðýn verimli, uyumlu ve düzenli bir þekilde çalýþmasýný saðlamak, iþbölümünü yapmak,

3. Gerektiðinde adlî göreve iliþkin iþlemleri yapmak, duruþmalara katýlmak ve kanunyollarýna baþvurmak,

4. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Aðýr ceza mahkemesi Cumhuriyet baþsavcýsýnýn; aðýr ceza mahkemesinin yargýçevresinde görevli Cumhuriyet baþsavcýlarý, Cumhuriyet baþsavcývekilleri, Cumhuriyetsavcýlarý ile baðlý birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardýr.

Asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet baþsavcýsýnýn o yer yargý çevresinde görevliCumhuriyet savcýlarý ile baðlý birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardýr.

Cumhuriyet baþsavcývekilinin görevleri

MADDE 19. - Cumhuriyet baþsavcývekilinin görevleri þunlardýr:

1. Cumhuriyet baþsavcýsýnýn verdiði görevleri yerine getirmek,

2. Cumhuriyet savcýlarýnýn adlî ve idarî görevlerine iliþkin iþlemlerini inceleyipCumhuriyet baþsavcýsýna bilgi vermek,

3. Gerektiðinde adlî göreve iliþkin iþlemleri yapmak, duruþmalara katýlmak ve kanunyollarýna baþvurmak,

263

4. Cumhuriyet baþsavcýsýnýn yokluðunda ona vekâlet etmek.

Ayný yerde görev yapan birden çok Cumhuriyet baþsavcývekili bulunduðunda,Cumhuriyet baþsavcýsýna vekâlet edecek olaný Cumhuriyet baþsavcýsý belirler.

Cumhuriyet savcýsýnýn görevleri

MADDE 20. - Cumhuriyet savcýsýnýn görevleri þunlardýr:

1. Adlî göreve iliþkin iþlemleri yapmak, duruþmalara katýlmak ve kanun yollarýnabaþvurmak,

2. Cumhuriyet baþsavcýsý tarafýndan verilen adlî ve idarî görevleri yerine getirmek,

3. Gerektiðinde Cumhuriyet baþsavcýsýna vekâlet etmek,

4. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Ayný yerde görev yapan Cumhuriyet baþsavcývekili bulunmadýðýnda, Cumhuriyetbaþsavcýsýna vekâlet edecek olaný Cumhuriyet baþsavcýsý belirler.

Cumhuriyet savcýlarýnýn yetkisi

MADDE 21. - Cumhuriyet savcýlarý, bulunduklarý il merkezi veya ilçenin idarî sýnýr-larý ile bunlara adlî yönden baðlanan ilçelerin idarî sýnýrlarý içerisinde yetkilidirler.

Aðýr ceza mahkemesi ile özel kanunlarla kurulan diðer ceza mahkemelerinin yargýçevresinde yer alan Cumhuriyet baþsavcýlýklarý, yetki alanlarý içerisinde yürüttükleri bumahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili soruþturmalarý yapar ve ivedi, zorunlu iþlerintamamlanmasýndan sonra düþünce yazýsýna soruþturma evrakýný ekleyip aðýr cezamahkemesi veya özel kanunlarla kurulan diðer ceza mahkemelerinin Cumhuriyetbaþsavcýlýðýna gönderirler.

Büyükþehir belediye sýnýrlarý içerisinde bulunan Cumhuriyet baþsavcýlarý, bu yer cezamahkemelerinin yargý çevresinde yetkilidir. Ancak, büyükþehir belediye sýnýrlarýiçerisinde yer alan aðýr ceza mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diðer cezamahkemelerinin görevine giren iþlerde yukarýdaki fýkra hükmü uygulanýr.

(5348 sk ile bu fýkra kaldýrýldý.)

Diðer kanunlarýn Cumhuriyet savcýlarýnýn yetkisine iliþkin hükümleri saklýdýr.

Duruþmalarda Cumhuriyet baþsavcýlýðýný temsil

MADDE 22. - Kanunlarda Cumhuriyet savcýlýðýnýn görev yapacaðý belirtilenmahkemelerdeki duruþmalara, Cumhuriyet baþsavcýsý, görevlendireceði Cumhuriyetbaþsavcývekili veya Cumhuriyet savcýsý katýlýr. Gerektiðinde duruþmalara birden çokCumhuriyet savcýsý katýlabilir.

264

DÖRDÜNCÜ BÖLÜMOrtak Hükümler

Adlî yargý ilk derece mahkemesi adalet komisyonu

MADDE 23. - Aðýr ceza mahkemelerinin bulunduðu yargý çevresinde görev yapmaküzere bir adlî yargý ilk derece mahkemesi adalet komisyonu kurulur. Bu komisyonun kuru-luþ þekli, görev ve yetkileri hakkýnda 24.2.1983 tarihli ve 2802 sayýlý Hâkimler ve SavcýlarKanununun 113 ilâ 115 inci maddeleri uygulanýr.

Müdürlükler

MADDE 24. - Her mahkemede bir yazý iþleri müdürlüðü kurulur.Her Cumhuriyet baþsavcýlýðýnda, yazý iþleri müdürlüðü ile Adalet Bakanlýðýnca gerekligörülen yerlerde ayrýca idarî, malî ve teknik iþlerle ilgili müdürlükler kurulur.Her müdürlükte bir müdür ile yeterli sayýda memur bulunur.

ÜÇÜNCÜ KISIMBölge Adliye Mahkemeleri

BÝRÝNCÝ BÖLÜMKuruluþ

Kuruluþ

MADDE 25. - Bölge adliye mahkemeleri, bölgelerin coðrafi durumlarý ve iþ yoðun-luðu göz önünde tutularak belirlenen yerlerde, Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulununolumlu görüþü alýnarak Adalet Bakanlýðýnca kurulur.

Bölge adliye mahkemelerinin yargý çevrelerinin belirlenmesine, deðiþtirilmesine veyabu mahkemelerin kaldýrýlmasýna Adalet Bakanlýðýnýn önerisi üzerine Hâkimler ve SavcýlarYüksek Kurulunca karar verilir.

Birinci ve ikinci fýkra gereðince alýnacak kararlar, Resmî Gazetede yayýmlanýr.

Bölge adliye mahkemelerinin oluþumu

MADDE 26. - Bölge adliye mahkemeleri, baþkanlýk, baþkanlar kurulu, daireler, bölgeadliye mahkemesi Cumhuriyet baþsavcýlýðý, bölge adliye mahkemesi adalet komisyonu vemüdürlüklerden oluþur.

Bölge adliye mahkemesi baþkanlýðý

MADDE 27. - Her bölge adliye mahkemesinde bir baþkan bulunur. Baþkanlýk, baþkanile yazý iþleri müdürlüðünden oluþur.

Bölge adliye mahkemesi baþkanlar kurulu

MADDE 28. - Bölge adliye mahkemesi baþkanlar kurulu, bölge adliye mahkemesibaþkaný ile daire baþkanlarýndan oluþur.

265

Bölge adliye mahkemesi baþkanýnýn bulunmadýðý hâllerde kurulun baþkanlýðýný dairebaþkanlarýndan kýdemli olaný yerine getirir.

Daire baþkanýnýn mazereti hâlinde, o dairenin kýdemli üyesi kurula katýlýr.

Bölge adliye mahkemesi daireleri

MADDE 29. - Bölge adliye mahkemeleri, hukuk ve ceza dairelerinden oluþur. Herbölge adliye mahkemesinde en az üç hukuk ve en az iki ceza dairesi bulunur. Gereklihâllerde dairelerin sayýsý, Adalet Bakanlýðýnýn önerisi üzerine Hâkimler ve SavcýlarYüksek Kurulunca artýrýlýp azaltýlabilir.

Dairelerde bir baþkan ile yeteri kadar üye bulunur.

Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet baþsavcýlýðý

MADDE 30. - Her bölge adliye mahkemesinde bir Cumhuriyet baþsavcýlýðý bulunur.Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet baþsavcýlýðý, Cumhuriyet baþsavcýsý ve yeteri kadarCumhuriyet savcýsýndan oluþur.

En kýdemli Cumhuriyet savcýsý, Cumhuriyet baþsavcývekili olarak görev yapar.

Bölge adliye mahkemesi adalet komisyonu

MADDE 31. - Her bölge adliye mahkemesinde bir bölge adliye mahkemesi adaletkomisyonu bulunur.

Komisyon, bölge adliye mahkemesi baþkanýnýn baþkanlýðýnda, Hâkimler ve SavcýlarYüksek Kurulunca daire baþkanlarý arasýndan belirlenen bir asýl üye ile bölge adliyemahkemesi Cumhuriyet baþsavcýsýndan oluþur. Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu ayrý-ca daire baþkan veya üyeleri arasýndan bir yedek üye belirler. Baþkanýn yokluðunda enkýdemli daire baþkaný, Cumhuriyet baþsavcýsýnýn yokluðunda Cumhuriyet baþsavcývekilive asýl üyenin yokluðunda yedek üye komisyona katýlýr.

Komisyon eksiksiz toplanýr ve çoðunlukla karar verir.

Müdürlükler

MADDE 32. - Bölge adliye mahkemesi baþkanlýðýnda, dairelerinde, Cumhuriyetbaþsavcýlýðýnda ve adalet komisyonunda birer yazý iþleri müdürlüðü, Cumhuriyetbaþsavcýlýðýnda ayrýca bir idarî iþler müdürlüðü ile ihtiyaç duyulan diðer müdürlüklerkurulur.

Her müdürlükte bir müdür ile yeterli sayýda memur bulunur.

Müdürlüklerde çalýþanlarýn atama, disiplin ve diðer özlük iþlerinde adlî yargý ilkderece mahkemelerinde görevli personelin tâbi olduklarý hükümler uygulanýr.

266

ÝKÝNCÝ BÖLÜM Görevler

Bölge adliye mahkemelerinin görevleri

MADDE 33. - Bölge adliye mahkemelerinin görevleri þunlardýr:

1. Adlî yargý ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlarakarþý yapýlacak baþvurularý inceleyip karara baðlamak,

2. Adlî yargý ilk derece mahkemesi olarak yargý çevresi içerisindeki adlî yargý ilkderece mahkemesi hâkimleri aleyhinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre açýla-cak tazminat davalarýna bakmak,

3. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Baþkanýn görevleri

MADDE 34. - Bölge adliye mahkemesi baþkanýnýn görevleri þunlardýr:

1. Mahkemeyi temsil etmek,

2. Bölge adliye mahkemesi baþkanlar kuruluna ve adalet komisyonuna baþkanlýketmek, baþkanlar kurulu ile komisyon kararlarýný yürütmek,

3. Mahkemenin uyumlu, verimli ve düzenli çalýþmasýný saðlamak, genel yönetimiþlerini yürütmek ve bu yolda uygun göreceði önlemleri almak,

4. Bölge adliye mahkemesi memurlarýný denetlemek veya denetletmek, personeldenkendisine doðrudan baðlý olanlar hakkýnda ilgili kanunda belirtilen disiplin cezalarýnýuygulamak,

5. Hükme baðlanan iþlerde adlî yargý ilk derece mahkeme hâkim ve savcýlarýna verilennot fiþlerini mercilerine göndermek,

6. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Baþkanlar kurulunun görevleri

MADDE 35. - Bölge adliye mahkemesi baþkanlar kurulunun görevleri þunlardýr:

1. Bölge adliye mahkemesi hukuk ve ceza dairelerinin numaralarýný ve aralarýndakiiþbölümünü belirlemek, daireler arasýnda çýkan iþ bölümü uyuþmazlýklarýný karara baðla-mak,

2. Hukukî veya fiilî nedenlerle bir dairenin kendi üyeleri ile toplanamadýðý hâllerdeilgisine göre diðer dairelerden kýdem ve sýraya göre üye görevlendirmek,

3. Re’sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya daCumhuriyet baþsavcýsýnýn, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu veya Ceza MuhakemeleriUsulü Kanununa göre istinaf yoluna baþvurma hakký bulunanlarýn, benzer olaylarda bölgeadliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasýnda

267

ya da bu mahkeme ile baþka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasýnda uyuþmazlýk bulunmasý hâlinde bu uyuþmazlýðýngiderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüþlerini de ekleyerek YargýtayBirinci Baþkanlýðýndan istemek,

4. Kanunlarla verilen diðer görevleri yerine getirmek.

(3) numaralý bende göre yapýlacak istem hakkýnda 4.2.1983 tarihli ve 2797 sayýlýYargýtay Kanununun 45 inci maddesi kýyas yoluyla uygulanýr.

Baþkanlar kurulu eksiksiz toplanýr ve çoðunlukla karar verir.

Hukuk dairelerinin görevleri

MADDE 36. - Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin görevleri þunlardýr:

1. Adlî yargý ilk derece hukuk mahkemelerinden verilen ve kesin olmayan hüküm vekararlara karþý yapýlan baþvurularý inceleyip karara baðlamak,

2. Adlî yargý ilk derece mahkemesi olarak; yargý çevresi içerisindeki adlî yargý ilkderece mahkemesi hâkimleri aleyhine Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre açýlantazminat davalarýna bakmak,

3. Yargý çevresi içerisinde bulunan adlî yargý ilk derece hukuk mahkemeleri arasýnda-ki yetki ve görev uyuþmazlýklarýný çözmek,

4. Yargý çevresindeki yetkili adlî yargý ilk derece hukuk mahkemesinin bir davaya bak-masýna fiilî veya hukukî bir engel çýktýðý veya iki mahkemenin yargý sýnýrlarý kapsamýnýnbelirlenmesinde tereddüt edildiði takdirde, o davanýn bölge adliye mahkemesi yargý çevre-si içerisinde baþka bir hukuk mahkemesine nakline veya yetkili mahkemenin tayininekarar vermek,

5. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Ceza dairelerinin görevleri

MADDE 37. - Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin görevleri þunlardýr:

1. Adlî yargý ilk derece ceza mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm vekararlara karþý yapýlacak baþvurularý inceleyip karara baðlamak,

2. Yargý çevresi içerisinde bulunan adlî yargý ilk derece ceza mahkemeleri arasýndakiyetki ve görev uyuþmazlýklarýný çözmek,

3. Yargý çevresindeki adlî yargý ilk derece ceza mahkemeleri hâkimlerinin davayýgörmeye hukukî veya fiilî engellerinin çýkmasý hâlinde, o davanýn bölge adliye mahkeme-si yargý çevresi içerisinde baþka bir adlî yargý ilk derece ceza mahkemesine nakli hakkýn-da karar vermek,

4. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

268

Daire baþkanlarýnýn görevleri

MADDE 38. - Bölge adliye mahkemesi daire baþkanlarýnýn görevleri þunlardýr:

1. Dairelerinde uyumlu, verimli ve düzenli bir çalýþmanýn gerçekleþmesini ve iþlerinmakul süre içinde incelenmesini ve karara baðlanmasýný saðlamak, dairenin kendi karar-larý arasýnda meydana gelen farklýlýk ve uyumsuzluklarýn giderilmesi için tedbirler almak,dosya hakkýnda rapor hazýrlayacaklarý tespit etmek ve kararlarýn yazýlmasýný saðlamak,

2. Personelin sicil raporlarýný düzenlemek, izin isteklerini düþünceleriyle birlikteadalet komisyonuna aktarmak,

3. Dairede görevli yazý iþleri müdürlüðünün iþleyiþini denetlemek ve personel hakkýn-da ilgili kanunda belirtilen disiplin cezalarýný uygulamak,

4. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Üyelerin görevleri

MADDE 39. - Bölge adliye mahkemesi üyelerinin görevleri þunlardýr:

1. Daire baþkaný tarafýndan verilen dosyalarý gerekli þekilde ve zamanýnda inceleyerek heyete sunmak, rapor hazýrlamak ve kararlarýný yazmak,

2. Dairelerindeki duruþma ve müzakerelere katýlmak,

3. Dairenin uyumlu, verimli ve düzenli çalýþmasýnýn saðlanmasýnda ve iþlerin makulsüre içinde incelenip karara baðlanmasýnda daire baþkanýna yardým etmek,

4. Bu Kanun uyarýnca daire baþkaný tarafýndan verilen diðer görevleri yapmak.

Cumhuriyet baþsavcýsýnýn görevleri

MADDE 40. - Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet baþsavcýsýnýn görevleri þunlardýr:

1. Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet baþsavcýlýðýný temsil etmek,

2. Cumhuriyet baþsavcýlýðýnýn verimli, uyumlu ve düzenli bir þekilde çalýþmasýnýsaðlamak,

3. Bölge adliye mahkemesinin genel yönetim iþlerini yürütmek,

4. Bölge adliye mahkemesine gelen ceza davalarýna iliþkin hüküm ve kararlara aitdosyalarýn incelenerek yazýlý düþünce ile birlikte ilgili daireye gönderilmelerini ve duruþ-malara katýlmayý saðlamak,

5. Ceza dairelerinin kararlarýna karþý gerektiðinde kanun yollarýna baþvurmak,

6. Dairelerin benzer olaylarda kesin olarak verdikleri kararlar arasýndaki uyuþmazlýðýngiderilmesi için baþkanlar kuruluna baþvurmak,

269

7. Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcýlarýnýn ilerleme belgelerini düzenlemek,

8. Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcýlarý üzerinde gözetim ve denetim yetkisini kullanmak,

9. Cumhuriyet baþsavcýlýðý müdürlüklerini ve personelini denetlemek veya denetlet-mek,

10. Cumhuriyet baþsavcýlýðýnda görevli personel hakkýnda ilgili kanunda belirtilendisiplin cezalarýný uygulamak,

11. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Cumhuriyet savcýlarýnýn görevleri

MADDE 41. - Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcýlarýnýn görevleri þunlardýr:

1. Bölge adliye mahkemesine gelen ceza davalarýna iliþkin hüküm ve kararlara aitdosyalardan kendilerine verilenleri inceleyerek yazýlý düþüncesiyle birlikte ilgili daireyegöndermek ve duruþmalara katýlmak,

2. Ceza daireleri kararlarýna karþý gerektiðinde kanun yollarýna baþvurmak,

3. Cumhuriyet baþsavcýsýnýn vereceði diðer görevleri yapmak,

4. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

Bölge adliye mahkemesi adalet komisyonunun görevleri

MADDE 42. - Bölge adliye mahkemesi adalet komisyonunun görevleri þunlardýr:

1. Bölge adliye mahkemelerinin hâkim ve savcýlarý dýþýnda kalan personeli hakkýnda,kanunlarla adlî yargý ilk derece mahkemesi adalet komisyonuna verilen tüm görevleri yerine getirmek,

2. Kanunlarla verilen diðer görevleri yapmak.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜMNitelik ve Atama

Bölge adliye mahkemesi baþkaný, daire baþkanlarý ve üyelerin nitelikleri ve atan-malarý

MADDE 43. - Bölge adliye mahkemesi baþkaný birinci sýnýf; daire baþkaný birincisýnýfa ayrýlmýþ ve Yargýtay üyeliðine seçilme hakkýný yitirmemiþ, daire üyeleri birinci sýný-fa ayrýlmýþ adlî yargý hâkim ve savcýlarý arasýndan Hâkimler ve Savcýlar YüksekKurulunca atanýr. Bunlar, dört yýldan önce baþka bir yere veya göreve atanamazlar, ancak

270

meþru mazeretleri durumunda muvafakatlarý alýnarak veya haklarýnda yapýlacak soruþtur-ma sonunda görev yeri veya görevlerinin deðiþtirilmesine Hâkimler ve Savcýlar YüksekKurulunca karar verilebilir.

Cumhuriyet baþsavcýsý ve savcýlarýnýn nitelikleri ve atanmalarý

MADDE 44. - Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet baþsavcýlarý birinci sýnýfaayrýlmýþ ve Yargýtay üyeliðine seçilme hakkýný yitirmemiþ; bölge adliye mahkemesiCumhuriyet savcýlarý hâkimlik ve savcýlýk mesleðinde fiilen en az sekiz yýl görev yapmýþve üstün baþarýsý ile bölge adliye mahkemesinde yararlý olacaðý anlaþýlmýþ bulunan adlîyargý hâkim ve savcýlarý arasýndan Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca atanýr. Bunlar,dört yýldan önce baþka bir yere veya göreve atanamazlar, ancak meþru mazeretleri duru-munda muvafakatlarý alýnarak veya haklarýnda yapýlacak soruþturma sonunda görev yeriveya görevlerinin deðiþtirilmesine Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca karar verilebilir.

Ýstek üzerine atama

MADDE 45. - Yargýtay daire baþkaný ve üyeleri, bu görevlerinden dolayý kazanýlmýþhaklarý ile üyelik hukuklarý saklý kalmak kaydýyla, istekleri üzerine Hâkimler ve SavcýlarYüksek Kurulunca bölge adliye mahkemesi baþkanlýðýna, daire baþkanlýklarýna veyaCumhuriyet baþsavcýlýðýna atanabilirler. Bu þekilde atamasý yapýlanlarýn baþka bir bölgeadliye mahkemesine atanmasýnda da ayný usul uygulanýr.

Adlî yargý hâkim sýnýfýndan olan Adalet Bakanlýðý yüksek müþavirleri, müsteþaryardýmcýlarý, Teftiþ Kurulu Baþkaný ve genel müdürleri, baðýmsýz daire baþkanlarý istek-leri üzerine Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca bölge adliye mahkemesi baþkanlýðý-na, daire baþkanlýklarýna veya Cumhuriyet baþsavcýlýðýna atanabilirler.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜMOrtak Hükümler

Toplantý ve karar

MADDE 46. - Her daire, bir baþkan ve iki üyenin katýlmasýyla toplanýr. Görüþmelergizli yapýlýr, kararlar çoðunlukla verilir.

Hukukî veya fiilî nedenlerle bir daire toplanamazsa, baþkanlar kurulunun kararýyladiðer dairelerden, bu da mümkün olmazsa, Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunca diðerbölge adliye mahkemelerinden yetkili olarak görevlendirilen üyelerle eksiklik tamamlanýr. Daire baþkanýnýn hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamamasý halinde dairenin en kýdemliüyesi daireye baþkanlýk yapar.

271

Soruþturma ve kovuþturma usulü

MADDE 47. - Bölge adliye mahkemesi baþkaný, daire baþkanlarý, üyeleri, Cumhuriyetbaþsavcýsý ve Cumhuriyet savcýlarýnýn görevden doðan veya görev sýrasýnda iþlenensuçlarý ile þahsî suçlarýndan, sýfat ve görevleri gereklerine uymayan tutum vedavranýþlarýndan dolayý haklarýnda yapýlacak soruþturma ve kovuþturmalarda özel kanun-larýnda yazýlý hükümler uygulanýr.

Þu kadar ki, bunlarýn görevden doðan veya görev sýrasýnda iþledikleri suçlar nedeniylesoruþturma ve kovuþturma mercii olarak kanunda yazýlý aðýr ceza mahkemesi ile bumahkeme nezdindeki Cumhuriyet baþsavcýsýna verilen görevler, en yakýn bölge adliyemahkemesi ceza dairesinin suç türüne göre görevli ceza dairesi ile bu mahkeme nezdin-deki Cumhuriyet baþsavcýsý tarafýndan yerine getirilir. Kovuþturma mercii Yargýtayýngörevli ceza dairesidir.

Bölge adliye mahkemesi baþkan ve üyeleri ile Cumhuriyet baþsavcýsý ve Cumhuriyetsavcýlarýnýn þahsî suçlarý hakkýnda genel hükümlere göre yapýlacak soruþturma ve kovuþ-turma görevi, en yakýn bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet baþsavcýsý ile bu bölge adliyemahkemesi ceza dairesinin suç türüne göre görevli ceza dairesine aittir.

Denetleme

MADDE 48. - Bölge adliye mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri Cumhuriyetbaþsavcýlýklarý ile bölge adliye mahkemeleri adalet komisyonlarýnýn denetimleri, adaletbaþmüfettiþlerince yapýlýr.

DÖRDÜNCÜ KISIMSon Hükümler

Deðiþtirilen hükümler

MADDE 49. – 24.2.1983 tarihli ve 2802 sayýlý Hâkimler ve Savcýlar Kanununun 28inci maddesinin kenar baþlýðý “Yargýtay, Danýþtay ve bölge adliye mahkemesi notlarý”olarak, 113 ve 114 üncü maddelerde geçen “adlî yargý adalet komisyonlarý” ibaresi “adlîyargý ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarý” olarak deðiþtirilmiþ; 28 inci maddeyebeþinci fýkradan sonra gelmek üzere aþaðýdaki fýkra eklenmiþtir.

Bölge adliye mahkemesi daireleri, yaptýklarý incelemeler sýrasýnda kararý veren hâkim-ler ve Cumhuriyet savcýlarý hakkýnda bu madde hükümlerine göre not verirler. Doldurulanfiþler Adalet Bakanlýðýna gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi baþkanlýðýna verilir.

MADDE 50. - 2802 sayýlý Hâkimler ve Savcýlar Kanununa ekli (1) sayýlý cetvelin“Birinci Sýnýf” bölümüne “Bölge adliye mahkemesi baþkanlýðý”, “Bölge adliye mahkeme-si daire baþkanlýðý”, “Bölge adliye mahkemesi üyeliði”, “Bölge adliye mahkemesi

272

Cumhuriyet baþsavcýlýðý”; “Birinci Sýnýfa ayrýlmýþ” bölümüne “Bölge adliye mahkemesidaire baþkanlýðý”, “Bölge adliye mahkemesi üyeliði”, “Bölge adliye mahkemesiCumhuriyet baþsavcýlýðý”, “Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcýlýðý” ile “2. Sýnýf”bölümünün 1 ilâ 4 üncü derecelerine “Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcýlýðý”görev unvanlarý eklenmiþtir.

MADDE 51. – 4.2.1983 tarihli ve 2797 sayýlý Yargýtay Kanununun 15 inci maddesininbirinci fýkrasýnýn (2) numaralý bendine aþaðýdaki (a) bendi eklenmiþ, mevcut (a) ve (b)bentleri (b) ve (c) olarak teselsül ettirilmiþtir.

2. a) Ayný veya farklý yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri karar-lar bakýmýndan hukuk daireleri arasýnda veya ceza daireleri arasýnda uyuþmazlýk bulunur-sa,

MADDE 52. – 2.7.1964 tarihli ve 492 sayýlý Harçlar Kanununa baðlý (1) sayýlý tari-fenin “(A) Mahkeme Harçlarý” baþlýklý bölümünün “I- Baþvurma harcý:” baþlýklý bendinin(3) numaralý alt bendinin giriþine, “III- Karar ve Ýlam harcý:” baþlýklý bendinin nispi harçlailgili (e) alt bendindeki “Yukarýdaki nispetler” ibaresinden sonra gelmek üzere ve maktuharçla ilgili (c) alt bendinin giriþine “Bölge Adliye Mahkemeleri,” ibaresi eklenmiþtir.

MADDE 53. - Bu Kanunla kurulan bölge adliye mahkemelerinin ihtiyaçlarý içinAdalet Bakanlýðý taþra teþkilâtýnda kullanýlmak üzere ekli (1) ve (2) sayýlý listelerde yeralan kadrolar ihdas edilerek 190 sayýlý Genel Kadro ve Usulü Hakkýnda Kanun HükmündeKararnamenin eki (I) ve (II) sayýlý Cetvellerin ilgili bölümlerine eklenmiþtir.

Kaldýrýlan hükümler

MADDE 54. – 8.4.1924 tarihli ve 469 sayýlý Mehakimi Þer’iyenin Ýlgasýna veMehakimin Teþkilatýna Ait Ahkâmý Muaddil Kanun, 11 Nisan 1329 tarihli Sulh HâkimleriHakkýnda Kanunu Muvakkat, 26.4.1926 tarihli ve 825 sayýlý Ceza Kanununun MevkiiMer’iyete Vaz’ýna Müteallik Kanunun 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddeleri yürürlüktenkaldýrýlmýþtýr.

GEÇÝCÝ MADDE 1. - Bu Kanunun yürürlüðe girdiði tarihte görüþülmekte olan davave iþlerde mahkemelerin görevinde bir deðiþikliðin söz konusu olduðu hallerde, üstgörevli mahkemeler yargýlamaya devam ederler, alt görevli mahkemeler görevsizlik kararývererek dosyayý üst görevli mahkemeye gönderirler.

GEÇÝCÝ MADDE 2. - Adalet Bakanlýðý, bu Kanunun yürürlüðe girdiði tarihtenitibaren en geç iki yýl içinde 25 inci maddede öngörülen bölge adliye mahkemelerini kurar.Bölge adliye mahkemelerinin kuruluþlarý, yargý çevreleri ve tüm yurtta göreve baþlaya-caklarý tarih, Resmî Gazetede ilân edilir.

Bölge adliye mahkemeleri göreve baþlamadan önce Hâkimler ve Savcýlar YüksekKurulunca bu mahkemelerin baþkanlarý, daire baþkanlarý ve üyeleri ile Cumhuriyet

273

baþsavcýsý ve savcýlarýnýn atamalarý yapýlýr. Bölge adliye mahkemelerinde görev yapacakdiðer personelin atamalarý da ayný süre içinde yapýlýr.

GEÇÝCÝ MADDE 3. - Bu Kanunun yürürlüðe girdiði tarihten baþlayarak en geç ikiyýl içinde bölge adliye mahkemeleri için ihtiyaç duyulan bina, araç ve gereçler, yapým,satýn alma veya kiralama yoluyla saðlanýr.

Kurulacak mahkemelerin ihtiyaçlarýný karþýlamak amacý ile, Adalet Bakanlýðý bütçesiiçinde mevcut veya yeniden açýlacak tertiplere Maliye Bakanlýðý bütçesinin ilgili tertip-lerinden aktarma ve bununla ilgili diðer iþlemleri yapmaya Maliye Bakanlýðý yetkilidir.

Yürürlük

MADDE 55. -(5328 sk.Deð.) Bu Kanun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüðe girer.

274

6. CEZA MUHAKEMESÝ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMAÞEKLÝ HAKKINDA KANUN

Kanun No. 5320 Kabul Tarihi : 23.03.2005 Yayýn Tarihi: 31.03.2005

BÝRÝNCÝ BÖLÜMGenel Hükümler

Amaç

MADDE 1.- [1] Bu Kanunun amacý, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayýlý CezaMuhakemesi Kanununun yürürlüðe konulmasýna ve uygulanmasýna iliþkin esas ve usûl-leri belirlemektir.

Kapsam

MADDE 2.- [1] Bu Kanun, diðer kanunlarda, yürürlükten kaldýrýlan 4.4.1929 tarihlive 1412 sayýlý Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa yapýlan yollamalarý, CezaMuhakemesi Kanununun yürürlüðe girmesiyle yürürlükten kaldýrýlan hükümleri ve buKanunun uygulanmasý için diðer kanunlarda yapýlan deðiþiklikleri belirtir ve yürürlüðegirmesinden önce iþlenmiþ suçlar hakkýnda ne þekilde uygulama yapýlacaðýna ve kesin-leþmiþ cezalarýn nasýl infaz edileceðine iliþkin bazý usul hükümlerini kapsar.

ÝKÝNCÝ BÖLÜMUyum Hükümleri

Yollamalar

MADDE 3.- [1] Mevzuatta, yürürlükten kaldýrýlan Ceza Muhakemeleri UsulüKanununa yapýlan yollamalar, Ceza Muhakemesi Kanununun bu hükümlerin karþýlýðýnýoluþturan maddelerine yapýlmýþ sayýlýr.

[2] Mevzuatta, yürürlükten kaldýrýlan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kitap,bab ve fasýllarýna yapýlmýþ yollamalar, o kitap, bab ve fasýl içinde yer almýþ hükümlerinkarþýlýðýný oluþturan Ceza Muhakemesi Kanununun maddelerine yapýlmýþ sayýlýr.

Mahkemelerin görevleri

MADDE 4.- [1] Ceza Muhakemesi Kanunu, yürürlüðe girdiði tarihten itibaren, aþaðý-daki maddelerin hükümleri saklý kalmak üzere, kesin hükme baðlanmýþ olanlar hariç,görülmekte olan bütün soruþturma ve kovuþturmalarda uygulanýr.

[2] Ancak, Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüðe girmesinden önce soruþturma vekovuþturma evrelerinde yapýlmýþ iþlem ve kararlar hukuki geçerliliklerini sürdürürler.

275

Gýyabî tutuklama kararlarý

MADDE 5.- [1] Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu yürürlükte iken verilmiþ gýyabîtutuklama kararlarý, Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüðe girmesiyle, 248 inci mad-desinin yabancý ülkede bulunan kaçaklarla ilgili beþinci fýkrasý hükmü ayrýk olmak üzere,yakalama emri niteliðine dönüþür.

[2] Ceza Muhakemesi Kanununun 248 inci maddesinin beþinci fýkrasý hükmü, sadeceyabancý ülkede bulunan kaçaklar hakkýnda uygulanýr.

Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat

MADDE 6.- [1] Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ilâ 144 üncü maddeleri hüküm-leri, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapýlan iþlemler hakkýnda uygulanýr.

[2] Bu tarihten önceki iþlemler hakkýnda ise, 7.5.1964 tarihli ve 466 sayýlý Kanun DýþýYakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkýnda Kanun hükümlerininuygulanmasýna devam olunur.

Ýtiraz

MADDE 7.- [1] Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gereðince süre konulmamýþ adîitiraza tâbi kararlara karþý Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüðe girdiði tarihtenitibaren yedi gün içinde itiraz yoluna baþvurulabilir.

[2] Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve diðer kanunlarda yer alan acele itirazlarhakkýnda Ceza Muhakemesi Kanununun itiraza iliþkin hükümleri uygulanýr.

Temyiz ve karar düzeltme

MADDE 8.- [1] Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayýlý AdlîYargý Ýlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluþ, Görev veYetkileri Hakkýnda Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarýnca Resmî Gazetede ilân edilecekgöreve baþlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna baþvurulmuþ olan kararlar hakkýn-da, kesinleþinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinindördüncü, beþinci ve altýncý fýkralarý hariç olmak üzere, 305 ilâ 326 ncý maddeleri uygu-lanýr. (6.12.2006 – 5560/29.m. ile ek cümle) Yargýtay ceza daireleri ile Ceza Genel Kurulukararlarýndaki yazýma iliþkin maddi hatalarýn düzeltilmesi için Yargýtay CumhuriyetBaþsavcýsý, ilgili ceza dairesi veya Ceza Genel Kuruluna baþvurabilir.

[2] Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiþolup, temyiz edilmekle Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna gönderilmiþ bulunan davadosyalarýndan, lehe kanun hükümlerinin uygulanmasý yönünde mahkemesince deðer-lendirme yapýlmasý gerektiði açýkça anlaþýlanlar, Yargýtay Cumhuriyet Baþsavcýlýðýncadoðrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir. Bu halde, mahkemesince duruþma yapýlarakkarar verilir.

276

[3] Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüðe girdiði tarihten önce Yargýtay’ca ince-lenip kesinleþen hükümler hakkýnda, baþvuru süresi dolmamýþ olmasý kaydýyla karardüzeltme yoluna gidilebilir.

Þahsî dava

MADDE 9.- [1] Özel kanunlarda öngörülen þahsî davalar kamu davasýna dönüþür.

[2] Hâlen þahsî dava usulüne göre yürütülen davalar da kamu davasý olarak sürdürülür.

[3] Þahsî davacýlar, katýlan sýfatýný alýrlar.

[4] Bu davalar hakkýnda, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayýlý Türk Ceza Kanunu ile CezaMuhakemesi Kanununun uzlaþmaya iliþkin hükümleri uygulanýr.

Ceza kararnamesi

MADDE 10.- [1] Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüðe girdiði tarihten önce verilip henüz kesinleþmemiþ ceza kararnamesi ile sonuçlandýrýlan dava dosyalarý,mahkemesince re’sen ele alýnarak duruþmalý yargýlama yapýlýr.

Yargýlamaya katýlamayacak hâkim

MADDE 11.- [1] Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fýkrasý,Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dýþýndaki hallerde uygulanmaz.

Ýlgili Maddeler:,

Tutuklulukta geçecek süre ve tanýklarýn dinlenmesi

MADDE 12. - [1] (5347 sk.Deð.) Ceza Muhakemesi Kanununun 102 nci maddesi,ayný Kanunun 250 nci maddesinin birinci fýkrasýnýn (c) bendinde yazýlý suçlar ile aðýr cezamahkemesinin görev alanýna giren suçlar bakýmýndan, 1 Nisan 2008 tarihinde yürürlüðegirer. Bu süre zarfýnda 1412 sayýlý Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 110 uncu mad-desinin uygulanmasýna devam olunur.

[2] Ceza Muhakemesi Kanununun 52 nci maddesinin üçüncü fýkrasý, bu fýkranýn (a)ve (b) bentleri yönünden 1 Temmuz 2006 tarihinde yürürlüðe girer.

Müdafi, vekil ve uzlaþtýrýcý ücreti

MADDE 13 –

277

* 6.12.2006 tarih ve 5560 sy. kanunun 30 md.si ile deðiþiklik yapýlmadan önce madde metni þu þekildedüzenlenmiþti. MADDE 13.- [1] Ceza Muhakemesi Kanunu gereðince, soruþturma ve kovuþturmamakamlarýnýn istemi üzerine Baro tarafýndan görevlendirilen müdafi ve vekile, görevin ifasýndan doðanmasraflar hariç avukatlýk ücret tarifesinden ayrýk olarak bu tarifenin hazýrlanýþ usulüne göre tespit edile-cek ücret ödenir. Ýleride yargýlama giderleri ile mahkûm olan sanýklardan müdafi ve vekile ödenen ücretiödeyebilecek durumda olanlara Türkiye Barolar Birliðinin rücu hakký saklýdýr.

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereðince soruþturma ve kovuþturma makamlarýnýnistemi üzerine baro tarafýndan görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlýk ücret tarifesin-den ayrýk olarak, Türkiye Barolar Birliðinin görüþü de alýnarak Adalet ve Maliye bakan-lýklarý tarafýndan birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlýðý bütçesinde bu amaçla yeralan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargýlama giderlerinden sayýlýr.

(2) Bu madde uyarýnca yapýlacak ödeme ve uygulamaya iliþkin usûl ve esaslar TürkiyeBarolar Birliðinin görüþü de alýnmak suretiyle Adalet Bakanlýðý tarafýndan çýkarýlacakyönetmelikle belirlenir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜMÇeþitli Hükümler

Yönetmeliklerin çýkarýlmasý

MADDE 14.- [1] Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen yönetmelikler, buKanunun yürürlüðe girdiði tarihten itibaren altý ay içinde çýkarýlýr ya da yürürlüktekiyönetmeliklerde gerekli deðiþiklikler yapýlýr. Bu düzenlemeler yapýlýncaya kadar, yürür-lükteki yönetmeliklerin Ceza Muhakemesi Kanununa aykýrý olmayan hükümlerinin uygu-lanmasýna devam olunur.

Zamanaþýmý

MADDE 15.- [1] Birden fazla mahkumiyeti olan kiþi bu mahkumiyetlerden birineiliþkin cezayý infaz kurumunda çektiði sürece, diðer cezalarý açýsýndan ceza zamanaþýmýiþlemez.

[2] Cezanýn infazýnýn ertelenmesi veya durdurulmasý halinde, bu cezaya iliþkinzamanaþýmý iþlemez.

Kolluða bildirim

MADDE 16.- [1] Þüpheli ve sanýkla ilgili olarak verilen soruþturma ve kovuþturmayýsona erdiren kesinleþmiþ kararlar, soruþturmada görev alan kolluk birimlerine bildirilir.Kolluk birimleri bu bildirim üzerine gerekli iþlemleri derhal yapar.

278

[2] 492 sayýlý Harçlar Kanununa baðlý (1) ve (3) sayýlý tarifelere göre alýnan yargý harçlarýnýn %15’i veidarî nitelikteki para cezalarý hariç olmak üzere adlî para cezalarýnýn %15’i, bir önceki yýl kesin hesabýnagöre tespit edilen toplam miktar esas alýnarak, yýlý içinde Maliye Bakanlýðýnca Türkiye Barolar Birliðihesabýna aktarýlýr. Birinci fýkraya göre ödenecek ücretler bu hesaptan karþýlanýr.[3] Türkiye Barolar Birliði tarafýndan barolar arasýnda yapýlacak daðýtýmýn esas ve usûlleri TürkiyeBarolar Birliðince çýkarýlacak yönetmelikte gösterilir.

[4] Ceza Muhakemesi Kanununun üncü maddesinin sekizinci fýkrasý uyarýnca uzlaþtýrma iþlemi gider-lerinden olup uzlaþtýrýcýya ödenecek ücret de, birinci fýkra uyarýnca tespit edilecek ücret tarifesinde ayrý-ca gösterilir.

Parada sahtecilikle ilgili bilgilerin toplanmasý

MADDE 17.- [1] Parada sahtecilik suçundan dolayý elkonulan sahte paralar ve bun-lara iliþkin bilgiler, Cumhuriyet baþsavcýlýklarý ve mahkemeler tarafýndan paralarýn asýl-larýný tedavüle çýkaran kurumca oluþturulacak sistemde incelenmek ve deðerlendirilmeküzere paralarýn asýllarýný tedavüle çýkaran kurumun ilgili birimine gönderilir. Gönderilenbilgilerin içeriði ve bildirimin sureti, paralarýn asýllarýný tedavüle çýkaran kurum ile Ýçiþ-leri Bakanlýðýnýn görüþü alýnarak, Adalet Bakanlýðý tarafýndan çýkarýlacak bir yönetmelik-le belirlenir.

Yürürlükten kaldýrýlan kanunlar

MADDE 18.- [1] 1 Haziran 2005 tarihi itibarýyla;

a) 4.4.1929 tarihli ve 1412 sayýlý Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu,

b) 8.6.1936 tarihli ve 3005 sayýlý Meþhud Suçlarýn Muhakeme Usulü Kanunu,

c) 7.5.1964 tarihli ve 466 sayýlý Kanun Dýþý Yakalanan veya Tutuklanan KimselereTazminat Verilmesi Hakkýnda Kanun,

d) 30.7.1999 tarihli ve 4422 sayýlý Çýkar Amaçlý Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu,Bütün ek ve deðiþiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldýrýlmýþtýr.

[2] Bu Kanunun 6, 8 ve 12 nci maddelerinde öngörülen yürürlük ve uygulamayailiþkin hükümler saklýdýr.

Yürürlük

MADDE 19.-(5328 sk.Deð.) [1] Bu Kanunun;

a) “Zamanaþýmý” baþlýklý 15 inci maddesinin ikinci fýkrasý yayýmý tarihinde,

b) Diðer hükümleri 1 Haziran 2005 tarihinde,

Yürürlüðe girer.

Yürütme

MADDE 20.- [1] Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

GEÇÝCÝ MADDE 1.- (Ek 5347 sk.)Bu Kanunun yürürlüðe girdiði tarihten önceceza mahkemelerinde açýlmýþ bulunan davalardaki þahsi hak talepleri, görevsizlik kararýverilmeyerek bu mahkemelerce sonuçlandýrýlýr.

279